G A C E TA

constitucional
análisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O

25 A
Jorge Avendaño Valdez

T
Jorge Santistevan de Noriega

l
Víctor García Toma

a E
ENERO 2010

C cion
A tu
G sti
on
c

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú

Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@[Link]
 GAC E TA
constitucional

SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 25
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos ENERO 2010
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

A
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho

T
COORDINADOR GENERAL

l
Juan Manuel Sosa Sacio

a E
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN

C cion
Yolanda Soledad Tito Puca
Catherine Sevilla Torello
Sofía Salinas Cruz
Maribel Achulli Espinoza

A tu
COLABORADORES
PERMANENTES

G sti
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Tomaylla Rojas

n
Elmer N. Huamán Estrada
Gustavo Urquizo Videla

o
DIRECTOR LEGAL

c
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
.

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Erika L. Cuadros Grados
Luis Briones Ramírez
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS
María Elena Martínez Landeo
Martha Stolar Sirlipu
Luigi Aguilar Quintana HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
DIRECTOR COMERCIAL Y 2008-02771 (T. 01)
DE MARKETING ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
César Zenitagoya Suárez
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000031
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 25) PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2010 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
3,560 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
 SUMARIO
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

Sobre la sentencia que confirma constitucionalidad de la justicia militar policial

(STC Exp. N° 00001-2009-PI/TC)
Roberto Pereira Chumbe 13

También sobre la sentencia que convalida vigencia de la Ley de Justicia Militar

Policial (STC Exp. N° 00001-2009-PI/TC)
Walter Gutiérrez Camacho 13

Sobre el precedente constitucional referido a los plazos máximo y “estrictamente

necesario” para la detención (STC Exp. N° 6423-2007-PHC/TC)
Luis Huerta Guerrero 14

A
T
Sobre la sentencia que declaró inconstitucional la disposición del reglamento

l
del Congreso que consideraba facultativo el reemplazo de un congresista

a E
suspendido (STC Exp. N° 00013-2009-PI/TC)

C cion
César Delgado Guembes 14

Sobre el caso Walter Chacón Málaga (STC Exp. N° 3509-2009-PHC/TC)

A tu
Luis Castillo Córdova 15

G sti
Sobre la sentencia que declaró inconstitucional la ordenanza que autoriza-
ba la comercialización e importación de ropa y calzado usados (STC Exp.

n
N° 00004-2009-PI/TC)

o
Christian Guzmán Napurí 15

c ESPECIALES:
Sentencia de inconstitucionalidad sobre la Ley de Justicia Militar

Presentación
La justicia militar policial y constitucional 19

ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
Constitucionalidad del fuero militar policial: análisis de la demanda de incons-
titucionalidad presentada por el CAL contra la Ley Nº 29182
Carlos Enrique Mesa Angosto 21

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales en el marco de las

decisiones asumidas por el Tribunal Constitucional. Reflexiones en torno al cambio
de precedente en materia de justicia militar policial
Ingrid Díaz Castillo 39
ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL
Sentencia sobre justicia militar: cambio de línea jurisprudencial. ¿Varios pasos
hacia atrás?
Natalia Torres Zúñiga 53

Análisis y comentarios a la sentencia de inconstitucionalidad referida a la Ley

Nº 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial
Hugo Muller Solón 71

Inquietudes sobre la imparcialidad e independencia de los jueces militares a partir de la

STC Exp. Nº 0001-2009-PI/TC. Implicancias con relación a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
Víctor A. Saco Chung 87

La disputa interpretativa entre el Tribunal Constitucional y el

Poder Judicial

Presentación

A
Entre lo “constitucional” y lo “ordinario” 101

l T
a
Margen de acción y límites de intervención del juez constitucional en el control

E
ARTÍCULOS DEL
ESPECIAL

C cion
de decisiones judiciales
Felipe Johan León Florián 103

A tu
¿Cómo vincula el precedente constitucional a los jueces?
Andrea Lostaunau Barbieri 115

G sti ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR

on ESPECIALIDADES

c
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA La inconstitucionalidad formal y el ámbito de decisión judicial en el Estado

Constitucional
Luis Castillo Córdova 127

El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas. Un breve comentario al

margen de la STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC
Abraham García Chávarri 144

La actualización de información almacenada en una central de riesgos credi-

ticios. Nota a la STC Exp. N° 02631-2009-PHD/TC
Yuliana Guísela Arce Cárdenas 156

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Libre desarrollo de la personalidad 162
CONSTITUCIONAL I. Reconocimiento como derecho innominado
II. El derecho como garantía de libertad de actuación
 III. Límites legítimos al ejercicio del derecho
IV. Límites relativos al principio de legalidad
V. El ius connubii forma parte del ámbito del derecho
VI. La discriminación a la mujer como vulneración al derecho
VII. El permiso para contraer matrimonio como vulneración al derecho
VIII. La sanción por el estado de embarazo como vulneración al derecho
IX. La sanción a las relaciones amorosas y sexuales como vulneración al derecho
X. El jolgorio, el esparcimiento y la diversión como ejercicio del derecho

CONSULTAS Derecho de acceso a la función pública de personas con discapacidad 166

Alcances del derecho a la información respecto de una persona jurídica
privada 167

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

A
Luces y sombras en torno a la delimitación del delito de función castrense.
ANÁLISIS Y CRÍTICA

T
A propósito de algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional

l
Christian Donayre Montesinos 171

a E
C cion
Favor rei: su contenido y su concepción como principio rector de la presunción
de inocencia y el in dubio pro reo
María Ysabel Córdova Chávez 183

A tu
G sti
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Derecho a no autoincriminarse ni a reconocer la culpabilidad del cónyuge
PENAL o parientes 198

n
I. Reconocimiento normativo

o
II. Contenido constitucional

c III. Obligaciones que surgen del derecho

IV. Presunción de inocencia y derecho a no autoincriminarse
V. Colaboración eficaz y derecho a no autoincriminarse
VI. Derecho a no reconocer culpabilidad del cónyuge o los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad

CONSULTAS Sustitución judicial de la pena no puede solicitarse a través del proceso de

hábeas corpus 202
Improcedencia del hábeas corpus para controlar constitucionalmente la
actuación del Ministerio Público 203

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA El principio de inmediatez y su tratamiento jurisprudencial. Comentarios a una

reciente sentencia del Tribunal Constitucional
Álvaro García Manrique 207
 Defendiendo la estabilidad laboral absoluta en el Perú. ¿Cuál es la adecuada
protección contra el despido arbitrario?
Luis Enrique Quiroz Eslado 213

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Derecho a la huelga 222
LABORAL I. Aspectos generales
II. Contenido
III. Relación con otros derechos
IV. Titularidad
V. Presupuestos para su ejercicio
VI. Convocatoria

CONSULTAS Procedencia del amparo para buscar la reposición de trabajador a tiempo

parcial 225
La desnaturalización del convenio de prácticas profesionales
A 226

l
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
T
a E
C cion
ANÁLISIS Y CRÍTICA Las facultades municipales para el ordenamiento del servicio de taxis. Anota-
ciones a la STC Exp. N° 00245-2006-PA/TC
Víctor Godos Rázuri 231

A tu De... moras y duraznos: la confiscatoriedad cualitativa y la demora en

G sti
la devolución de percepciones no aplicadas del IGV. Análisis de la STC
Exp. N° 04251-2007-PA/TC

n
Grupo de Estudios Fiscales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 238

c
TENDENCIAS DE
o
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
Principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de la Adminis-
tración Pública 261
I. Principio de interdicción de la arbitrariedad: generalidades
II. Principio de interdicción: principios de proporcionalidad y razonabilidad
III. Principio de interdicción de la arbitrariedad: debido procedimiento
administrativo

CONSULTAS Los términos de la concesión minera pueden ser modificados unilateralmente

por el Estado 266
Las disposiciones municipales que ordenan las actividades económicas no
vulneran los derechos económicos 267

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANÁLISIS Y CRÍTICA Proceso de amparo contra laudo arbitral

Gonzalo García Calderón Moreyra 271
 El pronunciamiento del Tribunal Constitucional en torno a la aplicación del iura
novit curia en sede casatoria
Sara Taipe Chávez 279

El derecho de acceder a los medios impugnatorios regulados por ley como

contenido del derecho al debido proceso. Competencia del Tribunal Consti-
tucional para revisar la constitucionalidad de los actos jurisdiccionales de la
justicia ordinaria
Ana Patricia Lau Deza 287

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Libertad de empresa 296
CIVIL
I. Definición de empresa
II. Definición del derecho a la libertad de empresa
III. Contenido constitucional
IV. Relación y diferencias con las libertades de comercio y de industria

A
V. Conexión entre la libertad de empresa y la libertad de trabajo

T
VI. Límites constitucionales

CONSULTAS

al E
Exigencia arbitraria de un requisito de admisibilidad a la demanda de exonera-

C cion
ción de alimentos afecta el derecho de acceso a la justicia 299
Trámite notarial irregular no puede ser cuestionado a través del amparo ale-

A tu
gándose afectación al debido proceso 300

G sti
DOCTRINA CONSTITUCIONAL

on El procedimiento legislativo en el Congreso de la República

c
Omar Cairo Roldán 303

Los grados de vulneración de los derechos fundamentales: teoría y práctica

Edwin Figueroa Gutarra 313

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME
PRÁCTICO
Las medidas cautelares en los procesos constitucionales
Pedro Pablo Salas Vásquez 327

INFORME
JURISPRUDENCIAL Construyendo los alcances del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida
Alejandro Robles Olivos 335

Anotaciones sobre el principio-derecho de igualdad

Patricia Salinas Salas 343
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
Apuntes sobre el Informe Defensorial N° 146. “Migraciones y derechos
humanos: supervisión de las políticas de protección de los derechos de los
peruanos migrantes”
Gisella Vignolo Huamaní 349

ÍNDICE

Por sumillas 359

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c
 VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones
comentadas por los más
destacados especialistas

GAC E TA
constitucional
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas

por los más destacados especialistas

Roberto PEREIRA CHUMBE, sobre la sentencia que confirma constitucionalidad de

la justicia militar policial (STC Exp. N° 00001-2009-PI/TC)
“Se trata de un puro acto de poder y no de una sentencia cons-
titucionalmente legítima”
Sin expresar argumentos válidos, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la
justicia militar policial modifica un consolidado criterio jurisprudencial establecido
por este en seis sentencias de inconstitucionalidad y varias sentencias de hábeas

A
corpus. Invoca, como intento de justificación, el recrudecimiento del terrorismo aliado al narcotráfico, la
necesidad de impulsar el desarrollo económico y la superación de la pobreza. Si bien se trata de fines loa-

l T
bles, son propios de los órganos políticos del Estado y no de los tribunales. A su vez, dada su amplitud,
pueden justificar la constitucionalidad de cualquier contenido normativo.

a E
No existen razones para este cambio jurisprudencial, pues no ha variado el parámetro de control constitu-

C cion
cional (Constitución de 1993), ni tampoco alguna situación fáctica relevante para el juicio de (in)constitu-
cionalidad. Por el contrario, el Congreso y la justicia militar policial nunca cumplieron con el criterio jurispru-
dencial modificado, incurriendo en una clara rebeldía constitucional. En su voto discordante, el magistrado

A tu
Landa Arroyo acusa a la decisión en mayoría de manipular las citas de tratados internacionales, doctrina y

G sti
jurisprudencia en su afán de legitimar el cambio jurisprudencial. En síntesis, nos encontramos frente a un
puro y simple acto de poder y de ningún modo frente a una sentencia constitucionalmente legítima.

on
Walter GUTIÉRREZ CAMACHO, también sobre la sentencia que convalida vigencia

c
de la Ley de Justicia Militar Policial (STC Exp. N° 00001-2009-PI/TC)
“La sentencia implica un grave retroceso: ahora no solo el
Congreso, sino el propio Tribunal Constitucional desacata sus
resoluciones”
No obstante las flagrantes inconstitucionalidades que ya habían sido señaladas en
abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la demanda presentada por el
Colegio de Abogados de Lima contra la Ley de Organización y Funciones del Fuero
Militar y Policial fue declarada infundada. Sin duda, esto implica un grave retroceso para la justicia constitu-
cional, pues con ello no solo el Congreso, sino el propio Tribunal desacata sus decisiones vinculantes, sin
justificar convincentemente los motivos de tal cambio de criterio. Así, la sentencia avala que sea el Presi-
dente quien nombre a los vocales y fiscales supremos del fuero castrense, lesionando la independencia ju-
dicial y las competencias asignadas por la Constitución al Consejo Nacional de la Magistratura. Pero lo más
importante es que crea una fiscalía militar policial paralela, cuando la Carta señala que solo el Ministerio
Público es titular de la acción penal. En suma, esta decisión convalida la existencia de una administración
de justicia paralela, que queda al margen de los principios y las garantías constitucionales que deben guiar
y delimitar toda actividad jurisdiccional en un Estado Constitucional, como pretende ser el nuestro.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 13
V OCES AUTORIZADAS

Luis HUERTA GUERRERO, sobre el precedente constitucional referido a los plazos

máximo y “estrictamente necesario” para la detención (STC Exp. N° 6423-2007-
PHC/TC)
“La resolución demuestra que existen deficiencias adminis-
trativas en el Estado que implican la afectación de derechos
fundamentales”
La sentencia no es relevante por los argumentos jurídicos empleados por el Tribunal,
por lo demás confusos y obvios, sino porque demuestra que existen deficiencias administrativas al interior
del Estado que de modo indirecto implican una afectación de derechos fundamentales (en el caso concre-
to, la demora en la entrega de viáticos a los policías para que puedan proceder al traslado del detenido). La-
mentablemente, el Tribunal desaprovechó este caso –muy singular por cierto– para pronunciarse sobre un
tema mayor, cual es si existe compatibilidad entre la Constitución, que permite que en determinados casos
una detención policial pueda durar hasta 15 días, y el artículo 7, inciso 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que establece que toda persona detenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez.

A
César DELGADO GUEMBES, sobre la sentencia que declaró inconstitucional la dis-
posición del reglamento del Congreso que consideraba facultativo el reemplazo de
un congresista suspendido (STC Exp. N° 00013-2009-PI/TC)

l T
a E
“La sentencia orienta correctamente la acción parlamentaria

C cion
sobre el reemplazo de congresistas suspendidos, pero final-
mente excede el papel que le corresponde al TC”

A tu
La STC Exp. N° 0013-2009-PI/TC corrige un serio error conceptual y es útil porque
orienta en sentido correcto la acción parlamentaria. El reemplazo de un congresista es indispensable pues

G sti
su ausencia priva al Pleno de un miembro; a un grupo parlamentario del número con el que interviene en
la toma de decisiones colectivas, y a los electores de la distribución proporcional entre grupos políticos. El

n
Congreso carece de titularidad para menoscabar su quórum o afectar la voluntad electoral que se concreta

o
en una distribución proporcional entre los partidos políticos. Las mayorías que deciden no reemplazar ca-

c
recen de legitimidad para posicionar a sus grupos parlamentarios asegurándoles ventaja, desfavoreciendo
a la minoría a la que pertenezca el congresista suspendido.
Sin embargo, la sentencia no acierta en tres extremos. Primero, al instar al Congreso a definir el término
máximo de una suspensión que resulta de iniciar proceso contra un congresista, pues este término escapa
de la posibilidad de acción del Congreso, siendo la finalidad de la suspensión habilitar al fuero judicial para
enjuiciar a un congresista. Segundo, al recomendar al Congreso que modifique la Constitución para privar
de carácter vinculante la resolución que declara haber lugar a la formación de causa, porque el TC es juez
de la constitucionalidad y no juez de la Constitución. Y tercero, al recomendar igualmente al Congreso que
reforme la Constitución para darle competencia como instancia opinante en el proceso de juicio político por
infracción de la Constitución, adjudicándole la potestad de revisar ex ante la eventual constitucionalidad de
la conducta del alto funcionario denunciado, en particular cuando cabe disponer la inhabilitación del funcio-
nario por el término señalado en el artículo 100 de la Constitución. Se trata de un marco inadecuado sobre
el papel del TC en el régimen político, y de una pretensión que desborda el esquema de separación de po-
deres que define las potestades y niveles de autonomía del Parlamento.

14
 VOCES AUTORIZADAS

Luis CASTILLO CÓRDOVA, sobre el caso Walter Chacón Málaga (STC Exp. N° 3509-
2009-PHC/TC)
“Sentencia con justificación manifiestamente deficitaria”
Hay argumentos fuertes para afirmar que la vulneración del derecho fundamental a
la duración razonable del proceso (penal) conlleva la terminación de este en el esta-
do en que se encuentre. Así, la cuestión constitucionalmente relevante es determi-
nar cuándo hay realmente vulneración de este derecho fundamental. A mi modo de
ver, la STC Exp. Nº 3509-2009-PHC/TC es una sentencia muy deficitaria en la jus-
tificación de su decisión. No es razonable pensar que una desacumulación supuestamente extemporánea
sea decisiva para dar por acabado un proceso. Esta deficitaria justificación induce a pensar, por lo demás,
que el Tribunal Constitucional ha decidido el concreto caso al margen de otros derechos y bienes jurídicos
constitucionales que, como se sabe, intervienen en la delimitación del contenido constitucionalmente pro-
tegido de los derechos fundamentales.

Christian GUZMÁN NAPURÍ, sobre la sentencia que declaró inconstitucional la orde-

A
nanza que autorizaba la comercialización e importación de ropa y calzado usados
(STC Exp. N° 00004-2009-PI/TC)

l
“La sentencia deja en claro la naturaleza unitaria del Estado y
T
a E
que los gobiernos regionales están obligados a cumplir ciertas

C cion
normas del Gobierno nacional”
La sentencia materia de análisis permite dejar en claro la naturaleza unitaria del Esta-
do peruano y el hecho de que existen competencias exclusivas a favor del Gobierno

A tu
nacional que no pueden ser materia de transferencia o delegación. A ello debe agregarse que, no obstante

G sti
el hecho de que nos encontramos ante un Estado descentralizado, los gobiernos regionales se encuentran
obligados a cumplir con lo establecido por las normas legales emanadas del Gobierno nacional en ejerci-

n
cio de su atribuciones, aun cuando reconozcamos el rango de ley de las ordenanzas. Finalmente, las com-
petencias atribuidas a dichos gobiernos no pueden encontrarse en contraposición con las que correspon-

co
den al Gobierno nacional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 15
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 A
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C cion
A tu
G sti
on
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 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 PRESENTACIÓN

La justicia militar policial y

constitucional

A
pesar de las varias resoluciones que explicaban muy bien la incompatibilidad
entre el modelo de justicia militar policial –por el que apostaba el Parlamento– y
la Constitución, el Tribunal Constitucional decidió abandonar su jurisprudencia

A
atendiendo, según explicó, a los nuevos tiempos que vive el país.
De acuerdo con el Tribunal, nos encontramos en una coyuntura singular en la que el avance

l T
del narcoterrorismo y la necesidad de reforzar el desarrollo económico y la lucha contra

a
la pobreza nos impone el deber de hacernos más fuertes como sociedad. Al respecto y

E
C cion
en primer lugar, no parece tratarse de un nuevo escenario, sino de la reedición de uno
antiguo, que cuenta con una agenda conocida. Pero sobre todo, consideramos que apelar
a los “tiempos actuales” no es suficiente para cambiar intempestivamente los criterios

A tu
jurisprudenciales vigentes que constituyen cosa juzgada, ni para desconocer que no hace
mucho (junio de 2008) el Colegiado había señalado expresamente la inconstitucionalidad

G sti
de la norma cuestionada (STC Exp. Nº 01605-2006-PHC/TC), ni permite saber por qué
aparecen extractos de jurisprudencia internacional y extranjera recortados o mal dispuestos

n
para sustentar el fallo de la sentencia.

o
De hecho, consideramos que una jurisdicción militar policial es posible en los términos

c
establecidos en la Constitución, atendiendo a los criterios jurídicos precisados por el
Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el Colegio de Abogados de Lima,
entre otras instituciones. Al respecto, creemos que discrepar de la ley o de la sentencia
del Tribunal no significa estar en contra de la justicia militar policial o las instituciones
armadas. Por el contrario, la discusión y el aporte de las mencionadas instituciones más
bien es respecto a los términos en que el fuero militar es implementado, con la finalidad
de que se encuentre de conformidad con nuestra Carta Fundamental.
Así, quienes creemos en los derechos fundamentales, pero también en los deberes consti-
tucionales y en el orden, quienes no vemos al Estado como un enemigo ni consideramos
lo público o político como algo repulsivo y ajeno, estamos seguros que el bienestar común
en estos “nuevos tiempos” (discrepando posiblemente sobre su significado) sí demanda
mayores y elevados compromisos de parte de cada ciudadano por hacer de la nuestra
una sociedad mejor. No obstante, también sabemos que este esfuerzo no tiene nada que
ver con avalar, a nuestro entender con escaso rigor argumentativo y con poca sustancia
constitucional, la conformidad de la justicia militar policial mediando un repentino
cambio de criterio. Consideramos que el asunto del fuero castrense es más complejo y
técnico de lo que parece y es distinto a, por ejemplo, creer que es necesario el orden o la
fuerza pública para alcanzar el desarrollo social (y aquí hay bastante por desmadejar...).
En todo caso, parece claro que la naturaleza y estructura del fuero militar sigue siendo
un asunto para el debate.
Finalmente, señalaremos que la Constitución es dinámica, pero no sísmica; tiene un
contenido valorativo fundamental, pero ello no le quita su carácter de norma jurídica;
es cambiante de conformidad con las circunstancias históricas y sociales, pero esto
no significa que tenga un contenido deforme o veleidoso. Esto es algo que el Tribunal
Constitucional había tenido muy en cuenta y que, entre otras cosas, había sabido enseñar
y transmitir a la sociedad. Por ello esta sentencia también resulta de interés: además de
convalidar la constitucionalidad de la justicia militar, contiene fórmulas para justificar
cambios jurisprudenciales abruptos en nombre de la “Constitución viva”. Consideramos
que es necesario no perder la pista a estos posibles cambios bruscos y, menos aún, a la idea

A
de “Constitución viviente” que tiene el Colegiado (ni al supuesto “modelo de sociedad”
que subyace a la Carta, como refiere la sentencia).

l T
Respecto al contenido del presente especial, contamos con diversos y calificados puntos

a E
de vista sobre la sentencia y sobre la justicia militar policial misma. Tenemos el privile-

C cion
gio de contar con la participación del presidente del Tribunal Supremo Militar Policial,
Carlos Mesa Angosto, así como con la del ex Defensor del Policía y ex magistrado de la
justicia militar, Hugo Muller Solón, además de la valiosa colaboración de especialistas de

A tu
la calidad de Ingrid Díaz, Natalia Torres y Víctor Saco. Como se apreciará, las precisiones
técnicas de los intervinientes, su dominio del tema, así como la calidad expositiva de

G sti
cada trabajo hacen de este especial uno del máximo interés para quien quiera acercarse
al tema.

on
c Juan Manuel Sosa Sacio
Coordinador general de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

Constitucionalidad del fuero militar

policial: análisis de la demanda de
inconstitucionalidad presentada
por el CAL contra la Ley Nº 29182*
Carlos Enrique MESA ANGOSTO**

En el presente artículo el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial

efectúa un análisis constitucional de la demanda de inconstitucionalidad

A
RESUMEN presentada por el Colegio de Abogados de Lima (CAL) contra la Ley de
Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, Ley Nº 29182. Así,

T
explica la constitucionalidad de la legislación sobre justicia militar y reba-

al
te los argumentos esgrimidos por el CAL en su demanda.

E
C cion
INTRODUCCIÓN mediante la sanción de los delitos de función.
La Constitución peruana legitima la organiza- El fortalecimiento de la justicia militar es una

A tu
ción, el desarrollo y ejercicio independiente de necesidad urgente para nuestro país, toda vez

G sti
la jurisdicción militar, como un órgano separa- que siempre hemos tenido un clima de vio-
do de la jurisdicción que ejerce el Poder Judi- lencia e inseguridad, agravado en los últimos
cial. Así, en el artículo 139 de la Constitución veinte años como consecuencia del terrorismo

n
se dispone que: “No existe ni puede estable- y hoy por las convulsiones sociales internas,

o
el narcoterrorismo y la carrera armamentista

c
cerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral”. emprendida en la región sudamericana (Ecua-
dor y Chile aumentaron sus gastos militares en
La justicia militar es el instrumento que asegu-
53% y 49%, respectivamente).
ra que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacio-
nal cumplan en forma idónea y eficaz sus fun- La Corte Interamericana de Derechos Huma-
ciones de defensa y seguridad de la República, nos1 ha resaltado la importancia de la justicia

* El presente artículo ha sido elaborado sobre la base del alegato presentado por el Contralmirante (r) Carlos Enrique Mesa Angos-
to, Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial, en el proceso de inconstitucionalidad, seguido ante el Tribunal Constitucional
en el Expediente Nº 0001-2009-PI/TC, contra la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, Ley Nº 29182.
Nota de Gaceta Constitucional: Puede consultar la STC Exp. N° 0001-2009-PI/TC, analizada en todos los trabajos del presen-
te especial, en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1, enero de 2010.
** Contralmirante (r) A.P. Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Abogado por la Universidad Mayor de San Marcos. Es-
tudios de Posgrado en la Universidad de Illinois - [Link]. y Estudios de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra Naval.
Ha sido asesor del Despacho Ministerial de Defensa, asesor del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Procurador Públi-
co del Ministerio de Defensa y de la Marina de Guerra del Perú, Auditor General del Consejo Supremo de Justicia Militar y Fiscal
General del Consejo Supremo de Justicia Militar, entre otros cargos.
1 Al respecto, la Corte IDH señala que:
“141. Es necesario señalar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdicción militar se establece para mantener el orden y la
disciplina en las Fuerzas Armadas” (énfasis nuestro) (Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Demanda de Interpretación
de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C Nº 128).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 21
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

militar en las naciones, señalando que ella tie- con un marco jurídico adecuado que les per-
ne como fin mantener el orden y la disciplina mita desarrollar sus funciones con la confian-
de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio- za y tranquilidad de que si alguna vez incurren
nal, para que estas puedan cumplir cabalmente en responsabilidad funcional, serán procesa-
con las trascendentales funciones que la Cons- dos en una jurisdicción especializada y cono-
titución y la ley les han asignado respecto de cedora de la estructura, procedimientos y de-
la defensa, seguridad y orden interno de la Re- más circunstancias propias y complejas de la
pública. En la misma línea, el Tribunal Consti- organización militar y policial.
tucional ha sido claro al señalar que la sanción
A continuación explicaremos los argumentos
de los delitos de función es imprescindible
con los que se desvirtuó la demanda del CAL.
para mantener la seguridad del Estado y el or-
Para tal fin utilizaremos los criterios que, en
den constitucional2.
materia de justicia militar, han plasmado los
Mediante resolución de fecha 7 de abril de principales organismos internacionales de pro-
2009, el Tribunal Constitucional resolvió admi- tección de los derechos humanos tales como
tir a trámite la demanda de inconstitucionalidad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la
plantada por el Colegio de Abogados de Lima Corte Interamericana de Derechos Humanos,

A
(CAL) contra la Ley Nº 29182. En su demanda, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
el CAL cuestiona los siguientes puntos: manos y la Organización de las Naciones Uni-

T
das (ONU), así como la jurisprudencia de la
• El sistema de nombramiento de los magis-

l
Corte Suprema del Canadá, el Tribunal Cons-

a E
trados del fuero militar policial.
titucional de España y la Corte Constitucional

C cion
• La condición de oficiales del cuerpo jurí- de Colombia.
dico militar policial de los magistrados del
fuero militar policial. I. EL CNM NO TIENE COMPETENCIA
PARA NOMBRAR A LOS MAGISTRADOS
•
A tu
La necesidad de la vivencia militar para ser DEL FUERO MILITAR POLICIAL: EL LE-

G sti
GISLADOR TIENE LIBERTAD PARA DE-
magistrado del fuero militar policial. TERMINAR EL SISTEMA DE NOMBRA-
• La existencia de una Fiscalía Militar MIENTO

n
Policial. El CAL ha realizado una interpretación asiste-

co
Mediante sentencia de fecha 4 de diciembre mática de los artículos 1503 y 154 inciso 14 de
de 2009 (Exp. Nº 0001-2009-PI/TC), el Tri- la Constitución para fundamentar que el Con-
bunal Constitucional declaró infundado todos sejo Nacional de la Magistratura es el órgano
los extremos de la demanda presentada por el encargado de nombrar a los magistrados del
CAL. Esta sentencia constituye un viraje ju- fuero militar policial.
risprudencial responsable y maduro que salva- Esta interpretación utilizada por el CAL es
guarda la seguridad y soberanía de la Repú- contraria al principio de unidad de la Consti-
blica. Así pues, el Tribunal Constitucional ha tución (que pregona una interpretación siste-
legitimado que los efectivos del orden cuenten mática de esta)5, pues no concuerda las citadas

2 STC Exp. Nº 00454-2006-HC/TC, f. j. 3.

3 Constitución Política
Artículo 150.- El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, sal-
vo cuando estos provengan de elección popular.
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica.
4 Constitución Política
Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nom-
bramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.
5 STC Exp. Nº 0008-2003-AI/T,f. j. 5.

22
 ESPECIAL

disposiciones con las demás normas constitu- del Poder Judicial y del Ministerio Público así
cionales. En efecto, los artículos 150 y 154 in- como –supuestamente– a los magistrados del
ciso 1 de la Constitución deben interpretarse fuero militar policial, pero únicamente tendría
en forma sistemática con las demás disposi- competencia para ratificar y destituir a los ma-
ciones constitucionales del mismo capítulo al gistrados del Poder Judicial y del Ministerio
que pertenecen, tal como los incisos 2 y 3 del Público pero no a los magistrados del fuero
mismo artículo 154, que establece: militar policial.
“Artículo 154.- Son funciones del Consejo Así pues, cuando el artículo 154 inciso 1 esta-
Nacional de la Magistratura: (…) blece que el Consejo Nacional de la Magistra-
tura es competente para nombrar a los jueces y
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los
fiscales de todos los niveles, y a continuación
niveles cada siete años. Los no ratificados no
el inciso 2 del mismo artículo 154 señala que
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Mi-
dicho Consejo es competente para ratificar a
nisterio Público. El proceso de ratificación es
todos los jueces y fiscales de todos los niveles
independiente de las medidas disciplinarias.
y que los no ratificados no pueden reingresar
3. Aplicar la sanción de destitución a los voca- al Poder Judicial ni al Ministerio Público; en-

A
les de la Corte Suprema y Fiscales Supremos tonces, resulta claro, mediante una interpreta-
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta ción sistemática, que la Constitución le otorga

T
de Fiscales Supremos, respectivamente, a los al Consejo Nacional de la Magistratura com-

l
jueces y fiscales de todas las instancias. La re- petencia para nombrar únicamente a los ma-

a E
solución final, motivada y con previa audien- gistrados del Poder Judicial y del Ministerio

C cion
cia del interesado, es inimpugnable. (…)”. Público.
Como se puede apreciar, del texto expreso de Por lo expuesto, queda plenamente demostra-

A tu
estas normas se colige indubitablemente la si- do que la Constitución Política del Perú no le
guiente conclusión: el Consejo Nacional de la ha otorgado competencia al Consejo Nacional

G sti
Magistratura únicamente es competente para de la Magistratura para nombrar a los magistra-
ratificar y destituir a los magistrados del Poder dos del fuero militar policial. Por el contrario,

n
Judicial y del Ministerio Público. la Constitución le brinda libertad al legislador

o
para que determine el sistema de nombramien-
En tal sentido, dado que las funciones de ra-

c
to de los magistrados del referido fuero.
tificación y destitución de magistrados están
directa e ineludiblemente relacionadas con la En uso de dicha libertad, el legislador puede
de nombramiento de los mismos, resulta cla- determinar el sistema de nombramiento de los
ro que esta última función (de nombramien- magistrados del fuero militar policial, es de-
to) también está circunscrita únicamente a los cir, puede establecer que sea el Consejo Na-
magistrados del Poder Judicial y del Ministe- cional de la Magistratura o el Poder Ejecuti-
rio Público tal como en el caso de la ratifi- vo el que se encargue de dicho nombramiento,
cación y destitución. De lo contrario, arriba- pues es un tema de opción legislativa. Esto
ríamos a la absurda tesis de que el Consejo ha sido expresamente reconocido por el Co-
Nacional de la Magistratura tendría compe- misionado IDH Paolo Carozza6, quien señaló
tencia para nombrar tanto a los magistrados además que otra institución distinta al CNM

6 Paolo Carozza comentó que es un “cambio muy grato discutir ahora sobre la justicia militar y no tener que hablar sobre la jurisdic-
ción militar sobre los civiles”, como sucedía en la década pasada. Asimismo, Carozza manifestó que si bien se debe salvaguar-
dar la independencia de los jueces militares, consideró que su nombramiento por parte del Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM), como propone el IDL, no sería la única solución; pues otra institución también podría encargarse de esta responsabilidad,
con un resultado positivo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 23
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

–como por ejemplo el Poder Ejecutivo– podría magistrados militares pueden ser nombrados
encargarse de dicha función con un resultado por el Poder Ejecutivo, siempre que juzguen
positivo (134º Periodo Ordinario de Sesiones a militares en actividad por delitos de fun-
de la ilustre Comisión IDH, realizada el 24 de ción, lo cual se cumple plenamente en la Ley
marzo de 2009). Nº 291828. No obstante, el CAL considera
erróneamente que el Poder Ejecutivo no pue-
Al respecto, es importante señalar que el Tri-
de nombrar a los dichos magistrados.
bunal Constitucional ha reconocido clara-
mente que no es compatible con su naturaleza CUADRO Nº 1: LA COMISIÓN INTERAMERICANA
jurisdiccional, la evaluación de medidas legis- DE DERECHOS HUMANOS ADMITE QUE LOS
lativas bajo criterios de conveniencia o incon- MAGISTRADOS MILITARES SEAN NOMBRADOS POR EL
PODER EJECUTIVO9
veniencia, pues dicha atribución es competen-
cia del legislador: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Al respecto, la Comisión IDH señala que:
“(…) la naturaleza jurisdiccional del Tri- “e) los miembros de los tribunales son designados por las je-
bunal [Constitucional] no es compatible rarquías militares, lo cual supone que para el ejercicio de la
con la evaluación de medidas adoptadas función jurisdiccional dependan del Poder Ejecutivo, y esto
bajo criterios de conveniencia o inconve- sería comprensible solo si juzgasen delitos de orden militar”.

A
niencia por los órganos de representación
política. (…) Al legislador le corresponde A mayor abundamiento, la Corte Constitucio-

T
optar por cualquiera de las medidas que, nal de Colombia ha señalado claramente que

l
dentro del marco constitucional, se puedan el hecho de que los magistrados militares, por

a E
dictar (…)”7. su condición de oficiales, pertenezcan a la

C cion
rama del Poder Ejecutivo no impide que es-
Por lo tanto, no se puede fundamentar la su- tos puedan ejercer funciones jurisdiccionales
puesta inconstitucionalidad de que sea el Poder ya que ello es acorde con el principio de cola-

A tu
Ejecutivo el encargado de nombrar a los ma- boración de poderes10.
gistrados del fuero militar policial, con el ar-

G sti
Es menester señalar que en los principales paí-
gumento de que esa no es la “mejor opción”.
ses del mundo el Poder Ejecutivo interviene en

n
Sobre este punto, es importante señalar que el nombramiento de los jueces ordinarios, ya

o
la Comisión Interamericana de Derechos sea directamente o indirectamente a través de

c
Humanos ha señalado claramente que los órganos colegiados. Así por ejemplo, tenemos

7 STC Exp. Nº 0009-2001-AI/TC, f. j. 5.

8 Artículos I, III y IV del Título Preliminar de la Ley Nº 29182.
9 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C Nº 52, parágrafo 125.
10 Sobre el particular, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que:
“(…) la demandante (…) considera que los miembros de la Fuerza Pública, al hacer parte de la rama ejecutiva del poder público,
no pueden ejercer función jurisdiccional.
Si bien es cierto que los miembros de la Fuerza Pública pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público (…) es preciso ano-
tar, que no existen funciones estatales puras, en la medida en que es posible que una rama del poder, además de las funcio-
nes que le son propias puede cumplir otras que pertenecen a otras ramas. De este modo se hace efectivo el principio de la co-
laboración armónica que consagra el artículo 113 del ordenamiento superior” (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia
Nº C-473/99).

24
 ESPECIAL

a: Estados Unidos11, Inglaterra12, Francia13 e En efecto, como también señala el Tribunal

Italia14, entre otros. Constitucional de España, la independencia
judicial de los jueces no se determina por su
Además, cabe recordar que los miembros del
origen o forma de nombramiento, sino por el
Tribunal Constitucional peruano son nombra-
estatus que les otorgue la ley en el desempeño
dos por el Congreso de la República que es un
de sus funciones15.
órgano político al igual que el Poder Ejecuti-
vo. Del mismo modo, los miembros de la Co- Finalmente, cabe señalar que la referida inter-
misión IDH y de la Corte IDH son propues- pretación asistemática que propugna el CAL
tos por los poderes ejecutivos de los Estados vulnera los principios de unidad de la Consti-
miembros y son elegidos por los representan- tución, separación de poderes, democracia re-
tes de dichos países (quienes son elegidos por presentativa y corrección funcional, así como
el Poder Ejecutivo de estos) ante la Organiza- los límites de las sentencias interpretativas de
ción de los Estados Americanos (OEA). dicho órgano jurisdiccional16.

11
A
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo II. Universidad de Lima, Fondo de Desa-

T
rrollo Editorial, Lima, 1998, p. 415.

l
12 Al respecto, el ex magistrado del Tribunal Constitucional peruano Víctor García Toma señala que:

a E
“En Inglaterra es donde se encuentra la mejor versión de este sistema [de nombramiento de magistrados por el Poder Ejecutivo].

C cion
Allí, los magistrados de la Corte Suprema son designados por el primer ministro, y el resto de la judicatura por el lord canciller,
quien es miembro del Gabinete, designado por el rey o la reina, en su caso, a propuesta de aquel. (...)
En Estados Unidos de América, los jueces federales son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del senado.
(...) Sin embargo, los jueces federales, tanto en la magistratura de la primera instancia (court of district) como en la de apelación

A tu
(courts of circuit), son incuestionablemente juristas de valor” (énfasis nuestro) (GARCÍA TOMA, Víctor. Ibídem.)
13 Constitución de Francia

G sti
“Artículo 65
El Consejo Superior de la Magistratura será presidido por el Presidente de la República. El Ministro de Justicia será su vicepre-
sidente nato y podrá suplir al Presidente de la República.

n
El Consejo Superior de la Magistratura estará compuesto de dos salas, una para los magistrados y otra para los fiscales.

o
La sala de los magistrados comprenderá, además del Presidente de la República y el Ministro de Justicia, cinco magistrados y un

c
fiscal, un consejero de Estado, designado por el Consejo de Estado, y tres personalidades que no pertenezcan ni al Parlamento
ni a la carrera judicial, designados respectivamente por el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional y
el Presidente del Senado.
La sala de los fiscales comprenderá, además del Presidente de la República y el Ministro de Justicia, cinco fiscales y un magis-
trado, el consejero de Estado y las tres personalidades mencionados en el apartado anterior (...)”.
14 Constitución de Italia
“Artículo 104
La Magistratura constituye un orden autónomo e independiente de cualquier otro poder.
El Consejo Superior de la Magistratura estará presidido por el Presidente de la República.
Formarán parte de él, como miembros natos, el primer Presidente y el Fiscal General del Tribunal Supremo.
Los demás componentes serán elegidos en sus dos tercios por la totalidad de los magistrados ordinarios entre los pertenecien-
tes a las diversas categorías, y en un tercio por el Parlamento en sesión conjunta entre catedráticos titulares de universidad en
materias jurídicas y abogados con quince años de ejercicio (...)”.
“Artículo 105
Corresponden al Consejo Superior de la Magistratura, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento judicial, las admisiones, des-
tinos y traslados, ascensos y medidas disciplinarias en relación con los magistrados”.
15 Al respecto, el Tribunal Constitucional de España señala que:
“8. (...) Desde la perspectiva del art. 24 C.E. es, pues, válida la opción de la L.O. 4/1987 que dispone que los Juzgados Togados
Militares sean desempeñados por miembros de los Cuerpos Jurídicos de los Ejércitos (art. 54), hoy unificados en el Cuerpo Jurí-
dico de la Defensa. El principio de independencia judicial no viene, en efecto, determinado por el origen de los llamados a ejercer
funciones jurisdiccionales, sino precisamente por el estatus que les otorgue la ley en el desempeño de las mismas. Son precisa-
mente las alegaciones expuestas en relación con dicho estatuto jurídico las que deben ser, finalmente, objeto de consideración”
(énfasis nuestro) (STC de España recaída sobre el Expediente Nº 204/1994).
16 Según el principio de unidad de la Constitución las normas constitucionales tienen que ser interpretadas sistemáticamente (STC
Exp. 0008-2003-AI/TC), por ello los artículos constitucionales 150 y 154 inciso 1 deben ser concordados con los incisos 2 y 3

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 25
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

En conclusión, la Constitución faculta al legis- CUADRO Nº 2: LOS PRINCIPALES ORGANISMOS

lador para que determine el sistema de nom- INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS
bramiento de los magistrados del fuero militar DERECHOS HUMANOS ADMITEN QUE LOS OFICIALES
policial. En el presente caso, el legislador de- EN ACTIVIDAD SEAN MAGISTRADOS MILITARES
cidió que el Poder Ejecutivo sea el encargado TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: LOS
de dichos nombramientos. MAGISTRADOS MILITARES PUEDEN SER OFICIALES
EN ACTIVIDAD
II. LOS MAGISTRADOS DEL FUERO MILI- “59. El Tribunal observa que la práctica de utilizar tribunales
TAR POLICIAL PUEDEN SER OFICIA- proveídos en el todo o en parte por los militares para juzgar a
LES EN ACTIVIDAD SI JUZGAN A OFI- miembros de las Fuerzas Armadas, está profundamente arrai-
CIALES EN ACTIVIDAD POR DELITOS gada en los sistemas jurídicos de muchos Estados Miembros.
DE FUNCIÓN Esto recuerda su propia jurisprudencia, que pone de manifiesto
que un tribunal militar puede, en principio, constituir un ‘tribunal
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos independiente e imparcial’ a los efectos del artículo 6 § 1 de la
(TEDH), la Comisión Interamericana de De- Convención. (…) Sin embargo, la Convención solo tolerará ese
rechos Humanos, y la Subcomisión de Promo- tipo de tribunales, siempre que existan suficientes salvaguar-
ción y Protección de los Derechos Humanos dias para garantizar su independencia e imparcialidad”18.
–Comisión de Derechos Humanos del Conse- COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMA-
jo Económico y Social de la ONU– han ad- NOS: LOS MAGISTRADOS MILITARES PUEDEN SER

A
mitido que los magistrados militares pueden OFICIALES EN ACTIVIDAD
“e) los miembros de los tribunales son designados por las

T
ser oficiales en actividad y nombrados por el

l
Poder Ejecutivo, pues ello no implica que ca- jerarquías militares, lo cual supone que para el ejercicio de
la función jurisdiccional dependan del Poder Ejecutivo, y

a E
rezcan de independencia e imparcialidad, ya esto sería comprensible solo si juzgasen delitos de orden

C cion
que la ley les puede otorgar todas las garan- militar”19.
tías necesarias para asegurar ello17. Para clari- “211. Otro aspecto consiste en que los jueces del sistema ju-
ficar lo expuesto, a continuación ofrecemos el dicial militar en general son miembros del Ejército en servi-
cio activo (…).

A tu
siguiente cuadro.

G sti
on
c
del mismo artículo 154. De dicha interpretación queda claro que la Constitución otorga libertad al legislador para que determine
el sistema de nombramientos de los magistrados del Fuero Militar Policial, entonces, si dicha libertad es vulnerada entonces se
transgrede el artículo constitucional 90 que señala que el “Poder Legislativo reside en el Congreso” y el artículo constitucional 102
que establece como atribución constitucional del Congreso el “dar leyes”, afectándose así el principio de separación de poderes
y el principio de democracia representativa (STC Exp. Nº 0030-2005-PI/TC). Por último, se debe tener presente que el Tribunal
Constitucional ha reconocido que el principio de corrección funcional exige a dicho órgano jurisdiccional Tribunal que, al realizar
su labor de interpretación, no afecte el principio de separación de poderes (STC Exp. Nº 5976-2006-PA/TC), por ello la atribución
legislativa del Congreso constituye un límite al dictado de sus sentencias (STC Exp. Nº 0030-2005-AI/TC).
17 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala al respecto que:
“59. El Tribunal observa que la práctica de utilizar tribunales proveídos en el todo o en parte por los militares para juzgar a miem-
bros de las fuerzas armadas, está profundamente arraigado en los sistemas jurídicos de muchos Estados Miembros. Esto re-
cuerda su propia jurisprudencia, que pone de manifiesto que un tribunal militar puede, en principio, constituir un ‘tribunal inde-
pendiente e imparcial’ a los efectos del artículo 6 § 1 de la Convención. (…) Sin embargo, la Convención solo tolerará ese tipo
de tribunales, siempre que existan suficientes salvaguardias para garantizar su independencia e imparcialidad”. Caso de Morris
contra el Reino Unido. Parágrafos 58 y 59.
18 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de Morris contra el Reino Unido. Parágrafos 58 y 59.
19 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C Nº 52, parágrafo 125.

26
 ESPECIAL

212. Al respecto, la Comisión reitera que ciertas ofensas pro- CUADRO Nº 3: CAL DESCONTEXTUALIZA LAS
pias del servicio y la disciplina militar pueden ser juzgadas SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
por tribunales militares con pleno respeto de las garantías DERECHOS HUMANOS
judiciales”20.
“(…) el artículo 8.1 de la Convención establece el derecho de LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH NO VERSAN
toda persona a ser oída con las debidas garantías, en un pla- SOBRE EL JUZGAMIENTO DE MILITARES POR LA
zo razonable, por un juez o tribunal competente, independien- COMISIÓN DE DELITOS DE FUNCIÓN, POR PARTE DE
te e imparcial. (…) a nivel internacional la intervención de tri- JUECES MILITARES
bunales militares no se ha considerado violatoria del derecho CASTILLO PETRUZZI VS. PERÚ: JUECES MILITARES
a un juicio justo (…)”21.
QUE JUZGAN CIVILES
SUBCOMISIÓN DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE “130. El Juez encargado del conocimiento de una causa
LOS DERECHOS HUMANOS - ONU: LOS MAGISTRADOS debe ser competente, independiente e imparcial de acuer-
MILITARES PUEDEN SER OFICIALES EN ACTIVIDAD do con el artículo 8.1 de la Convención Americana. En el
“(…) la independencia legal de los jueces con respecto a la je- caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el
rarquía militar debe ser protegida estrictamente, evitando toda combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas
subordinación directa o indirecta, ya sea en cuanto a la orga- del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos.
nización y el funcionamiento de la propia justicia o en cuanto Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que
al desarrollo de la carrera de juez militar. (...) El estatuto de los debe tener el juzgador”23.
jueces militares deberá garantizar su independencia e impar-
cialidad, en especial con respecto a la jerarquía militar”22. LORI BERENSON VS. PERÚ: JUECES MILITARES QUE

A
JUZGAN CIVILES

T
No obstante estos pronunciamientos de los “145. En un caso como el presente, la imparcialidad del juz-

l
principales organismos de protección de los gador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas ar-

a
madas tengan la doble función de combatir militarmente a

E
derechos humanos, el CAL considera per se
los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a los miem-

C cion
que todo oficial, incluido los oficiales de ser-
bros de dichos grupos”24.
vicio, asimilados como abogados, a las Fuer-
zas Armadas y a la Policía Nacional, sean jue- CANTORAL BENAVIDES VS. PERÚ: JUECES MILITA-

A tu
ces del fuero militar policial. RES QUE JUZGAN CIVILES
“114. Estima la Corte que los tribunales militares del Es-

G sti
Para fundamentar este criterio, el CAL utiliza tado que han juzgado a la presunta víctima por el delito de
en forma descontextualizada diversas senten- traición a la patria no satisfacen los requerimientos de inde-

n
cias de la Corte IDH, las cuales estaban referi- pendencia e imparcialidad establecidos en el artículo 8.1 de
la Convención. La Corte considera que en un caso como el

o
das exclusivamente al juzgamiento de civiles

c
o de militares en retiro o de delitos que no eran presente, la imparcialidad del juzgador resulta afectada por
de función, por parte de jueces militares. Para el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble fun-
clarificar lo expuesto, a continuación ofrece- ción de combatir militarmente a los grupos insurgentes y de
juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos”25.
mos el cuadro Nº 3.

20 Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 59 rev. 2 junio 2000.
21 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C
Nº 52. Parágrafo 125.
22 Derechos Civiles y Políticos, en particular la independencia del Poder Judicial, la administración de justicia y la impunidad. La ad-
ministración de justicia por los tribunales militares. Informe presentado por el Relator Especial de la Subcomisión de Promoción
y Protección de los Derechos Humanos, Emmanuel Decaux. Comisión de Derechos Humanos 62º periodo de sesiones. Tema 11
d) del programa provisional. E/CN.4/2006/58. 13 de enero de 2006.
23 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C
Nº 52. Parágrafo 130.
24 Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C
Nº 119.
25 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C Nº 69. Parágrafo 114.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 27
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

DURAND Y UGARTE VS. PERÚ: JUECES MILITARES

• Los magistrados militares no pueden juz-
QUE JUZGAN MILITARES POR DELITO COMÚN gar a terroristas porque ellos eran también
los encargados de combatirlos; y,
“118. (...) los actos que llevaron a este desenlace no pueden
ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por • Los magistrados militares no pueden juz-
lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber gar delitos que no son de función militar o
recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que policial.
los supuestos autores hubieran sido militares o no”26.
Así pues, la Corte IDH jamás ha descartado
El razonamiento en todas estas sentencias de que militares en actividad puedan juzgar a mi-
la Corte IDH es: litares en actividad por delitos de función.

CUADRO Nº 4: LEY Nº 29182 CUMPLE CON CRITERIOS DE CORTE IDH

CASO PALAMARA IRIBARNE CONTRA
CHILE (Páragrafo 125 de la Sentencia LEY N° 29182, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL FUERO MILITAR
de la Corte Interamericana de Dere- POLICIAL
chos Humanos)
Los jueces militares “están subordinados NO ES APLICABLE AL PERÚ porque:

A
jerárquicamente a los superiores a través • El artículo VI del Título Preliminar de la Ley N° 29182 establece expresamente que
de la cadena de mando”

T
la relación entre grado militar o policial y la función jurisdiccional o fiscal en ningún

l
caso y bajo ninguna forma implica dependencia ni subordinación para el ejercicio

a
de la función.

E
• El artículo 39 de la Ley N° 29182 establece que el propio fuero militar policial pro-

C cion
pone el número de vacantes y demás características, vía reglamento, del sistema
de ascensos para jueces y fiscales de dicho fuero.
El nombramiento de los jueces militares NO ES APLICABLE AL PERÚ porque los artículos 10, 13 y 23 de la Ley N° 29182 es-

A tu
“no depende de su competencia profesio- tablecen que el nombramiento de los jueces y fiscales. del fuero militar policial se efec-

G sti
nal e idoneidad para ejercer las funciones túa previa evaluación curricular y concurso de méritos entre los oficiales de servicio en
judiciales” actividad del cuerpo jurídico militar policial quienes son abogados.
Los jueces militares no cuentan “con ga- NO ES APLICABLE AL PERÚ porque el artículo 39 de la Ley Nº 29182 establece la

n
rantías suficientes de inamovilidad” inamovilidad de los jueces y fiscales militares policiales los cuales no pueden ser cam-

o
biados discrecionalmente de sede.

c
Los jueces militares no poseen “una for- NO ES APLICABLE AL PERÚ porque el artículo V del Título Preliminar de la Ley
mación jurídica exigible para desempeñar N° 29182 establece que los jueces y fiscales del fuero militar policial proceden única-
el cargo de juez o fiscales” mente del cuerpo jurídico militar policial debiendo contar obligatoriamente con forma-
ción jurídica militar o policial. La formación jurídica se acredita con el título profesional
de abogado. La formación militar policial se acredita mediante constancia emitida por
el órgano competente de la respectiva institución armada o policial.

Ahora bien, es menester traer a colación la cuadro N° 2. Dicha sentencia, no obstante tra-
sentencia de la Corte Interamericana de De- tarse de un caso de juzgamiento de un mili-
rechos Humanos recaída en el caso Palama- tar en retiro en el fuero militar, brinda criterios
ra Iribarne contra Chile (utilizada también en importantes para determinar cuando está ga-
forma descontextualizada por el CAL) cuyos rantizada la independencia e imparcialidad de
criterios son resumidos y comentados desde la un tribunal militar compuesto por oficiales en
situación de la justicia militar en el Perú, en el actividad nombrados por el Poder Ejecutivo:

26 Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C Nº 68. Parágrafo 118.

28
 ESPECIAL

Por lo tanto, queda plenamente demostrado Al respecto, es importante señalar que la Ley
que la Ley Nº 29182, cumple con todos los re- Nº 29182 brinda un estatuto jurídico y garan-
quisitos que la Corte Interamericana de Dere- tías judiciales que aseguran plenamente la in-
chos Humanos considera necesarios para que dependencia e imparcialidad de los magistra-
se asegure la independencia e imparcialidad de dos del fuero militar policial:
un tribunal militar compuesto por oficiales en
actividad nombrados por el Poder Ejecutivo. CUADRO Nº 5: GARANTÍAS DE LA LEY Nº 29182

En conclusión, tenemos que los principales or- 1. El sistema de nombramiento de los magistrados del
fuero militar policial es en base al mérito y capacidad
ganismos internacionales de protección de de- profesional27.
rechos humanos concuerdan al unísono con
2. La independencia e imparcialidad de los magistrados del
nuestra constitución que: es admisible que los fuero militar policial está garantizada. Está prohibida ex-
jueces de los tribunales militares sean oficia- presamente toda sujeción jerárquica o intromisión exter-
les en actividad nombrados por el Poder Eje- na que afecte las labores de los magistrados de dicho
cutivo, solo si juzgan a militares en actividad fuero28.
por delitos de función, pues la garantía de in- 3. Se garantiza plenamente la exclusividad29 y la inamovili-
dad30 en las funciones de los magistrados del fuero militar
dependencia e imparcialidad de los jueces mi- policial.

A
litares está dada por su estatuto jurídico.

27 Ley Nº 29182

l T
a E
“Artículo 10.- Nombramiento de Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial

C cion
Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados por el Presidente de la República, a propuesta de la Sala Ple-
na, previa evaluación, concurso de méritos y mediante ternas, entre los oficiales en actividad del Cuerpo Jurídico Militar Policial.
Son removidos por falta grave. (…)” (énfasis nuestro).
“Artículo 13.- Competencia y funciones administrativas

A tu
Compete al Tribunal Supremo Militar Policial, en el ámbito de sus funciones de gobierno y administración: (…)

G sti
2. Designar a los Jueces de los Juzgados Militares Policiales y a los Vocales de los Tribunales Superiores Militares Policiales, pro-
cedentes del Cuerpo Jurídico Militar Policial, previo concurso de méritos y evaluación curricular (...)” (énfasis nuestro).
“Artículo 23.- Designación de Fiscales del Fuero Militar Policial

n
Los Fiscales Supremos del Fuero Militar Policial son nombrados en la misma forma y con el mismo procedimiento a los estable-
cidos para los Vocales Supremos del Tribunal Supremo Militar Policial.

o
Los Fiscales Militares Policiales de los otros niveles son designados por la Fiscalía Suprema Militar Policial, previo concurso de

c
méritos y evaluación curricular” (énfasis nuestro).
Como se puede apreciar, la Ley Nº 29182 garantiza, mediante sus artículos 10, 13 y 23, que el nombramiento de los Vocales,
Jueces y Fiscales del Fuero Militar Policial se lleve a cabo previa evaluación curricular y concurso de méritos, es decir basándo-
se exclusivamente en el mérito y capacidad profesional.
De esta manera, el nombramiento de los jueces y fiscales del Fuero Militar Policial está supeditado a factores de carácter estric-
tamente objetivos, que se basan en la meritocracia (nombramiento en atención a las capacidades profesionales y personales),
legalidad (respetando las normas que regulan el proceso de nombramiento), objetividad (se evalúan aptitudes netamente rela-
cionadas con la función a desempeñar), transparencia (mediante concurso público), igualdad (puede participar toda persona que
cumpla con los requisitos establecidos), ética (observancia de los principios éticos que sustentan la función jurisdiccional), y es-
pecialidad (los magistrados cuentan necesariamente con formación militar y jurídica –tienen título profesional de abogado y de-
ben cumplir con los cursos académicos del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar–) en aras de lograr que los magistrados y
fiscales desempeñen sus funciones con idoneidad.
28 Ley Nº 29182
“Artículo VI.- Grado y función
La relación entre el grado militar o policial y la función jurisdiccional o fiscal, en el Fuero Militar Policial, para quienes ejercen di-
cha función, se sujeta a lo establecido en la presente Ley. En ningún caso y bajo ninguna forma implica dependencia o subordi-
nación alguna para el ejercicio de la función” (énfasis nuestro).
29 Ley Nº 29182
“Artículo V.- Operadores del Fuero Militar Policial
(...) Los magistrados que administran justicia penal militar policial y los fiscales ejercen sus funciones a dedicación exclusiva” (én-
fasis nuestro).
30 Ley Nº 29182
“Artículo 39.- Ascenso y cambios de colocación
(...) El cambio de colocación de Vocales, Jueces y Fiscales solo se efectuará a solicitud del interesado, salvo las necesidades del
servicio”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 29
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

4. Los magistrados del Fuero Militar Policial son profesiona- 6. Los magistrados del Fuero Militar Policial no pueden juzgar
les capacitados, con formación jurídica (abogados) y militar a sus superiores en grado33, así se garantiza toda intromi-
o policial31. sión jerárquica.
5. Se establece un sistema idóneo de ascenso en el grado
para los magistrados del Fuero Militar Policial, el cual no in- 7. En el Fuero Militar Policial se juzga únicamente a militares
terfiere con su independencia e imparcialidad. El fuero mi- en actividad y no a civiles ni militares retirados34. Asimis-
litar policial en forma autónoma establece las particularida- mo, en dicho fuero se juzga únicamente delitos de función
des del proceso de ascenso así como las vacantes para el y no delitos comunes ni de lesa humanidad35. En garantía
mismo32. Así pues, el régimen laboral de un magistrado del de esto, la jurisdicción ordinaria es la encargada de dirimir
fuero militar policial es de carácter secundario en tanto so- los conflictos de competencia entre el Poder Judicial y el
lamente es una consecuencia de su condición de oficial. Fuero Militar Policial.

31 Ley Nº 29182
“Artículo V.- Operadores del Fuero Militar Policial
Los operadores del Fuero Militar Policial, vocales, jueces o fiscales de todos los niveles, así como los relatores, secretarios de
sala o juzgado proceden únicamente del Cuerpo Jurídico Militar Policial, debiendo contar obligatoriamente con formación jurídi-
ca militar o policial. La formación jurídica se acredita con el título profesional de abogado. La formación militar o policial, median-
te constancia emitida por el órgano competente de la respectiva institución armada o policial” (énfasis nuestro).
32 Ley Nº 29182
“Artículo 39.- Ascenso y cambios de colocación

A
El ascenso en el grado militar o policial se efectuará de acuerdo con el procedimiento establecido en las normas sobre ascensos
de Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, con las particularidades que serán especificadas en el regla-

T
mento que apruebe el Tribunal Supremo Militar Policial. Las vacantes serán determinadas por el Tribunal Supremo Penal Militar Po-

l
licial en coordinación con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú” (énfasis nuestro).

a E
De estas normas extraemos las siguientes conclusiones:

C cion
i. El Fuero Militar Policial tiene potestad y autonomía para establecer criterios particulares que (aunados a los criterios gene-
rales de ascenso militar, los cuales explicaremos a continuación) definirán los ascensos en el grado militar de sus magistra-
dos (artículo 39).
ii. La Ley Nº 29108, Ley de Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas, establece un sistema objetivo de ascenso en el

A tu
grado militar basado en la meritocracia y aptitud profesional (ver sus artículos 32 y 33). Así pues, la nota del cuadro de apti-
tudes y notas para el proceso de ascenso está compuesta por la evaluación de “aptitud profesional” que representa el 80%

G sti
de la calificación y la evaluación de “aptitud disciplinaria” cuyo valor es el 20% restante. La nota final de dicho cuadro repre-
senta el 97% o 98%, según el caso, de la calificación final para el ascenso, correspondiendo tan solo el 2% o 3% restante a
la calificación de la junta de selección.

n
Esta disposición es importante puesto que constituye un instrumento idóneo para preservar la independencia de los magistra-
dos y fiscales del Fuero Militar Policial, toda vez que su ascenso está supeditado a factores preponderantemente objetivos (el

o
97% o 98% de la evaluación final) donde prima la aptitud profesional (80% de la calificación del cuadro de aptitudes y notas).

c
iii. Finalmente, como colofón a lo expuesto y maximizando la preservación de la independencia de los magistrados del Fuero
Militar Policial, el citado artículo 39 de la Ley Nº 29182 al establecer que las vacantes para los ascensos en el Fuero Mili-
tar Policial serán determinadas por el Tribunal Supremo Militar Policial, termina por eliminar toda dependencia que pudiese
surgir en razón del grado y ascenso y que pudiera interferir con la función jurisdiccional de los operadores jurídicos de dicho
fuero; toda vez que es la propia máxima instancia del Fuero Militar Policial la que determina las vacantes para el ascenso
en el grado militar de los magistrados de dicho fuero, preservándose así la autonomía de esta entidad respecto a las Fuer-
zas Armadas y la Policía Nacional.
A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional de España ha señalado que el ascenso en el grado de los magistrados militares
no implica necesariamente una afectación a su labor jurisdiccional (STC de España recaída sobre el Expediente Nº 204/1994).
33 El artículo 12 de la Ley Nº 29182 establece que el Tribunal Supremo Militar Policial, que está compuesto por Generales-Almiran-
tes (máximos grados militares), es el encargado de juzgar a los Generales-Almirantes y a los Coroneles-Capitanes de Navío.
De esta manera, un Vocal Superior que es Coronel-Capitán de Navío o un Juez que es Comandante-Teniente Coronel nunca van
a juzgar a un superior en grado, es decir a un General-Almirante o a un Coronel-Capitán de Navío, ya que estos son procesados
únicamente en el Tribunal Supremo del Fuero Militar Policial.
34 Ley Nº 29182
“Artículo III.- Delitos de función
Los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial son tipificados en el Código de Justicia Militar Policial y son impu-
tables, solo y únicamente, a militares y policías en situación de actividad” (énfasis nuestro).
“Artículo IV.- Prohibición
El Fuero Militar Policial y el Código de Justicia Militar Policial no alcanzan a ciudadanos civiles, ni en forma directa, ni indirecta,
ni análoga, de conformidad con la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad” (énfasis nuestro).
35 Ley Nº 29182
“Artículo I.- Fuero Militar Policial
El Fuero Militar Policial, previsto en el artículo 173 de la Constitución Política del Perú, es un órgano jurisdiccional autónomo, in-
dependiente e imparcial. Es competente únicamente para juzgar los delitos de función” (énfasis nuestro).

30
 ESPECIAL

8. El fuero militar policial tiene autonomía presupuestaria36. idónea para el juzgamiento de delitos de fun-
9. Los justiciables en el fuero militar policial tienen expedi- ción militar.
to su derecho a interponer recursos constitucionales en la
jurisdicción ordinaria y a recurrir a la Comisión IDH y a la El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Corte IDH37. también ha tenido un razonamiento importan-
te respecto a la vivencia militar, y ha sosteni-
Finalmente, es importante señalar que la do que las condiciones y los imperativos de la
prohibición per se de que los oficiales del vida militar difieren por naturaleza de los de la
cuerpo jurídico militar policial sean magis- vida civil40, por ello los Estados tienen amplio
trados del fuero militar policial, propugnada margen para organizar su sistema de justicia
por el CAL, vulnera el derecho de acceso a militar, pues la sanción que se aplica a un mi-
la función pública de estos oficiales, el cual litar no tiene el mismo carácter que si se apli-
se encuentra plasmado en el artículo 23 de la case a un civil41.
Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y en el artículo 25 del Pacto Internacio- A efecto de clarificar lo expuesto, ofrecemos
nal de Derechos Civiles y Políticos. Asimis- el cuadro Nº 6:
mo, dicha prohibición es contraria al respeto
CUADRO Nº 6: LOS MAGISTRADOS MILITARES TIENEN
de la dignidad humana de dichos oficiales (ar-

A
QUE SER NECESARIAMENTE MILITARES
tículo 1 de la Constitución), pues los reputa
CORTE SUPREMA DEL CANADÁ, CORTE CONSTITU-

T
per se como incapaces de ser independientes CIONAL DE COLOMBIA Y TRIBUNAL EUROPEO DE DE-

l
e imparciales. RECHOS HUMANOS

a E
CORTE SUPREMA DEL CANADÁ: VIVENCIA MILITAR

C cion
III. ES NECESARIO QUE LOS MAGISTRA-
ES NECESARIA PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTI-
DOS DEL FUERO MILITAR POLICIAL
CIA MILITAR
SEAN OFICIALES DEL CUERPO JU-
“Una fuerza principal del actual sistema judicial militar des-
RÍDICO MILITAR: EXPERIENCIA Y VI-
cansa en el empleo de oficiales militares entrenados, que son

A tu
VENCIA MILITAR
también oficiales jurídicos, para situarlos en las cortes mar-

G sti
El Tribunal Supremo del Canadá38 y la Cor- ciales en funciones judiciales. Si esta conexión fuera cortada,
te Constitucional de Colombia39 señalan que (…), la ventaja de independencia del juez que así podría ser
alcanzada sería más que compensada por la desventaja de

n
es imprescindible que los magistrados del fue- la pérdida eventual del juez del conocimiento militar y la ex-
ro militar sean militares en razón de su ex- periencia que hoy le ayuda a cumplir sus responsabilidades

o
con eficacia. Ni las fuerzas ni el acusado se beneficiarían de

c
periencia y vivencia militar. Asimismo, sos-
tienen que por ello la justicia ordinaria no es tal separación”42.

36 Ley Nº 29182
“Artículo 47.- Régimen económico
El Fuero Militar Policial tiene autonomía económica y administrativa. Constituye un pliego presupuestario, cuyo titular es el Pre-
sidente del Tribunal Supremo Militar Policial” (énfasis nuestro).
37 El artículo 46 de la Ley Nº 29182 establece que “[l]as sentencias firmes, emitidas por el Fuero Militar Policial, adquieren la autori-
dad de cosa juzgada para todos sus efectos, en concordancia con la Constitución Política del Perú y los tratados internacionales
de los que el Perú es parte”.
Por ende, se asegura así que los justiciables en el Fuero Militar Policial tengan expedito su derecho para iniciar los procesos
constitucionales de hábeas corpus o de amparo tal como ya ha ocurrido en numerosas ocasiones, los cuales serán ventilados
ante el Poder Judicial y en última instancia ante el Tribunal Constitucional, y, de ser necesario, podrían utilizar los mecanismos
de protección internacional de derechos humanos y recurrir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos.
Por tanto, toda posible violación a cualquier derecho fundamental (principalmente al debido proceso y a la libertad) que pueda
darse en los procesos ante el Fuero Militar Policial es factible de ser reparada de forma idónea y eficaz.
38 Tribunal Supremo del Canadá, caso Michel Généreux contra la Reina.
39 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Expediente C-676/01.
40 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Engel contra Holanda.
41 Ídem.
42 Tribunal Supremo del Canadá, caso Michel Généreux contra la Reina.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 31
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

“El objetivo de un sistema separado de tribunales militares es TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: VI-
permitir que las Fuerzas Armadas traten con los asuntos que VENCIA MILITAR ES NECESARIA PARA LA ADMINISTRA-
pertenecen directamente a la disciplina, la eficacia y la moral CIÓN DE JUSTICIA MILITAR
de los militares. (…) Las violaciones de disciplina militar deben “Cada Estado es competente para organizar su sistema de
ser tratadas rápidamente y, con frecuencia, castigadas con ma- disciplina militar; goza en la materia de un cierto margen de
yor severidad que sería en el caso de un civil que participa en apreciación. Los límites que el artículo 5 [del Convenio] le im-
tal conducta. Por consiguiente, los militares tienen su propio pide traspasar no son idénticos para militares y para civiles.
Código de Disciplina de Servicio que le permite satisfacer sus Una sanción o medida disciplinaria que se vería incuestio-
necesidades particulares disciplinarias. Además, han dado a tri- nablemente como una privación de libertad si se aplicase a
bunales de servicio especiales, más bien que los tribunales or- un civil, puede no tener el mismo carácter si se refiere a un
dinarios, la jurisdicción para castigar las violaciones del Código militar”46.
de Disciplina de Servicio. El recurso a los tribunales ordinarios
criminales, por regla general, sería inadecuado para servir las
necesidades particulares disciplinarias de los militares” [sic]43.
A mayor abundamiento, es importante seña-
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA: VIVENCIA MI- lar que en un proceso de inconstitucionalidad
LITAR ES NECESARIA PARA LA ADMINISTRACIÓN DE en esencia idéntico al que nos ocupa en esta
JUSTICIA MILITAR ocasión, la Corte Constitucional de Colombia
“[Ahora] hay que tener en cuenta que una de las razones por
las cuales se estableció una jurisdicción penal especial con- señaló en forma contundente que el requisito
formada por miembros de la Fuerza Pública, es la de que ade- de la condición de oficial de la fuerza pública

A
más del criterio jurídico que exigen las decisiones judiciales, para acceder al cargo de magistrado militar
esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estruc-

T
en la justicia penal militar no quebrantaba el
tura, procedimientos y demás circunstancias propias de la or-

l
ganización armada, de suyo complejas y que justifican evi-
principio de igualdad ni el derecho de acceso

a E
dentemente la especificidad de esa justicia”44. a la función pública ni el derecho al trabajo,

C cion
“La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ya que tal requisito es necesario para que di-
general que otorga la competencia del juzgamiento de los de- chos magistrados tengan conocimiento de la
litos a la jurisdicción ordinaria. Este tratamiento particular, que estructura, procedimientos y demás circuns-
se despliega tanto a nivel sustancial como procedimental, en-

A tu
cuentra justificación en el hecho de que las conductas ilícitas tancias propias de la organización armada, de
sometidas a su consideración están estrechamente vincula-

G sti
suyo complejas y que justifican evidentemen-
das con el manejo de la fuerza; y a que los sujetos activos te la especificidad de la justicia militar47.
que incurren en ellas están subordinados a reglas de compor-

n
tamiento extrañas a las de la vida civil, todo lo cual marca una Finalmente, la Corte Constitucional de Co-
abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la

o
lombia consideró que si los civiles querían ac-
jurisdicción ordinaria”45.

c
ceder a la magistratura militar, estos debían

43 Ídem.
44 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Expediente C-473/99.
45 Ibídem, Expediente C-676/01.
46 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Engel contra Holanda.
47 Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia señaló lo siguiente:
“Corresponde en esta oportunidad a la Corte decidir si, tal como lo sostiene el demandante, el requisito de ostentar el grado de
oficial de la fuerza pública para acceder al cargo de Juez de Primera Instancia en la Justicia Penal Militar, quebranta el principio
de igualdad constitucional frente a quienes no tuvieren tal distinción, pese a ser intelectual y moralmente aptos para ocupar dicho
cargo. (…)
De allí que la condición de ser oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional sí sea relevante al momento de otorgar cier-
tas responsabilidades que correspondan con el nivel de preparación del individuo y con su grado de respuesta a las exigencias
propias de dicha responsabilidad. (…)
De los antecedentes de esta sentencia se deduce, sin mayor esfuerzo, que el requisito contenido en las normas acusadas sor-
tea con éxito el test de igualdad, pues: i) el trato diferencial efectivamente persigue un objetivo claro, cual es el de establecer re-
quisitos especiales para el acceso a determinados cargos dentro de la Jurisdicción Penal Militar; ii) dichos requisitos son válidos,
porque persiguen un fin acorde con los principios constitucionales, que es el de garantizar que quienes ocupen los cargos de la
referencia, sean individuos de comprobada preparación intelectual y moral necesaria para hacer efectivos los principios básicos
de la administración de justicia (arts. 228, 229 y 230 C.P.), la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo (artículo 2 C.P.).

32
 ESPECIAL

asimilarse al cuerpo de justicia penal militar jurídico militar de los magistrados militares ya
(es decir, un caso idéntico al de Perú)48. no afectaba los principios de independencia e
imparcialidad y que dicha condición –como
El caso colombiano resulta interesante ya que,
hemos visto en la nota al pie supra– era un re-
tal como sucedió en Perú, en un inicio la Corte
quisito necesario para desempeñar tal cargo.
Constitucional de Colombia consideró que la
condición de oficial del cuerpo jurídico militar La necesidad de que los magistrados del fue-
de los magistrados militares afectaba los prin- ro militar policial sean oficiales del cuerpo ju-
cipios de independencia e imparcialidad. Em- rídico militar debido a su vivencia militar, ha
pero, cuando posteriormente existieron pro- sido destacado también por la Comisión de Es-
gresos en la regulación de la justicia militar tudio de las bases de la reforma constitucional
colombiana dicha Corte –teniendo en conside- del Perú49, Marcial Rubio Correa50, Domingo
ración las circunstancias– cambió su criterio y García Belaunde, Francisco Eguiguren Praeli,
señaló que la condición de oficial del cuerpo Arsenio Oré Guardia, Luis García Corrochano

A
T
Finalmente, iii) son proporcionales porque las funciones que se asignan a los miembros del cuerpo especializado de la Justicia

l
Penal Militar, están en armonía con la preparación que se exige a los oficiales de la fuerza pública, quienes, como se dijo ante-

a
riormente, deben ostentar título de abogado. (…)

E
Además de lo anterior, el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), “relativo a la discriminación en mate-

C cion
ria de empleo y ocupación”, señala en su artículo 1, numeral 2 que “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”; de lo cual se deduce que las
normas atacadas tampoco vulneran el derecho al trabajo (artículo 25 C.P.) por vía de quebrantar el derecho a la igualdad, como
sostiene el demandante. (…) así como tampoco existe quebrantamiento del artículo 40 constitucional, que establece el derecho

A tu
de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso a funciones y cargos
públicos.

G sti
‘Adicionalmente, hay que tener en cuenta que una de las razones por las cuales se estableció una jurisdicción penal especial con-
formada por miembros de la fuerza pública, es la de que además del criterio jurídico que exigen las decisiones judiciales, esos
jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura, procedimientos y demás circunstancias propias de la organización

n
armada, de suyo complejas y que justifican evidentemente la especificidad de esa justicia’ (Sentencia C-473/99) (…)” (Sentencia
de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Expediente Nº 676/01).

o
48 Así pues, la Corte Constitucional de Colombia sostuvo que:

c
“En relación con este punto, resulta pertinente señalar que el artículo 73 del Decreto 1791 de 2000, permite que suboficiales y ci-
viles interesados en formar parte del grupo de oficiales de la Justicia Penal Militar, accedan a ella previa acreditación de su título
de abogado, lo cual, contrario a lo sostenido en la demanda, amplía las posibilidades de ingreso a dicha jurisdicción.
Artículo 73.- Procedencia de los oficiales del cuerpo de justicia penal militar
Los oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar procederán de oficiales en actividad hasta el grado de mayor o capitán de cor-
beta, de suboficiales y civiles que acrediten título de abogado.
Parágrafo.- Los civiles a que se refieren este artículo que a partir de la vigencia del presente decreto soliciten incorporarse como
oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar y que sean aceptados, deberán aprobar un curso de orientación militar, al término
del cual serán escalafonados en el grado de subteniente o teniente de corbeta, previo concepto de la Junta Asesora del Ministe-
rio de Defensa y cumplimiento de los requisitos generales exigidos para oficiales en ese grado.´(…)
[Así] resultan beneficiados los civiles que desean acceder a alguno de los cargos disponibles en la Justicia Penal Militar (…)”
(Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Expediente Nº 676/01).
49 La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú señaló al respecto que:
“El ámbito de la llamada justicia militar se mantendrá como una instancia especializada autónoma de la judicatura ordinaria la
cual, bajo ningún concepto, juzga a civiles ni a militares en situación de retiro, limitándose únicamente a procesar a militares que
hayan cometido delitos de función castrense. (...)
Los juzgadores en materia castrense deben ser designados (…) entre oficiales en retiro, abogados asimilados a las Fuerzas Ar-
madas y oficiales en actividad” (énfasis nuestro) (Informe de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional
del Perú. Ministerio de Justicia, Lima, 2001, p. 69).
50 Sobre este punto, Rubio Correa señala que:
“(…) la especialidad de los tribunales militares es la de los delitos de función. Sus integrantes no conocen sino empíricamente de
la significación de los hechos penales cometidos fuera de los cuarteles, de la misma manera que será difícil que jueces civiles co-
nozcan verdaderamente de la significación de los delitos de función castrense”. (énfasis nuestro) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p.
366.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 33
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

(quienes conformaron una comisión especial razonamiento, cualquier persona que simple-
que evaluó la justicia militar peruana)51 y Eloy mente siga un curso o que sea asesorada por
Espinosa-Saldaña52. un perito, podría ser magistrado de la Corte
Suprema o del Tribunal Constitucional, lo cual
Tan alta es la especialización que se necesita
es inconcebible puesto que para ejercer estos
para ser magistrado del fuero militar policial,
altos cargos es necesaria una vasta vivencia y
que para ser juez o fiscal se exige el grado de
experiencia, así como amplios conocimientos
teniente coronel-comandante, lo que implica
de la materia.
una formación jurídica militar o policial mí-
nima de quince años. Del mismo modo, para En todos los países del mundo donde existe
ser vocal superior o fiscal superior se exige el justicia militar, quienes juzgan militares en ac-
grado de coronel-capitán de Navío, lo que im- tividad son militares en actividad. A manera
plica una formación jurídica militar o policial de ejemplo, tenemos los casos de países como
mínima de 22 años. Por último, para ser vocal Estados Unidos54, Nicaragua55, Uruguay56,
supremo o fiscal supremo del referido fuero se México57, Colombia58, Chile59, Paraguay60, Ve-
exige el grado de General-Almirante, lo que nezuela61 y España62, entre otros. En el caso
implica una formación jurídica militar o poli- del Perú, la Constitución no establece obje-
cial mínima de 27 años53.

A
ción alguna para que esto sea así.
Toda esta experiencia y vivencia jurídico-mili- En conclusión, queda plenamente demostrado

l
tar o policial que los oficiales del cuerpo jurí-
T
que la vivencia militar es un requisito indis-

a E
dico militar policial plasman en el desempeño pensable para desempeñarse como magistra-

C cion
de sus labores como magistrados del fuero mi- do del fuero militar policial. Por ello, la Ley
litar policial, es imposible que se sustituya Nº 29182 establece que los magistrados de este
con un simple curso o peritaje, tal como sos- fuero sean oficiales de servicio pertenecientes

A tu
tiene equivocadamente el CAL. Pues bajo ese al cuerpo jurídico militar policial, quienes son

G sti
on
51 Al respecto, en dicha comisión especial se señaló que:

c
“Artículo 5.- Nombramiento de magistrados militares
Las vacantes que se produzcan en la jurisdicción militar (…) serán cubiertas, preferentemente, mediante la designación de abo-
gados militares o policías en situación de retiro. Cuando ello no sea posible, se designará abogados del Cuerpo Jurídico Militar
(…)”.
(Comisión Especial encargada de evaluar la situación de la organización jurisdiccional especializada en materia penal militar po-
licial, presidida por el Dr. Domingo García Belaunde, e integrada por los doctores Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Oré Guar-
dia, Enrique Quiroga Carmona y Luis García Corrochano Moyano, nombrada por el Poder Ejecutivo mediante Resolución Supre-
ma Nº 362-2006-DE/SG, publicada el 25 de agosto de 2006).
52 Al respecto, Eloy Espinosa-Saldaña sostiene que:
“(…) existe la exigencia de especialidad del juez militar, esto es, la conveniencia de que el juzgador provenga del ambiente cas-
trense para juzgar con mejor conocimiento de causa”. (énfasis nuestro) EGUIGUREN PRAELI, Francisco; SILES VALLEJO,
Abraham; GONZALES MANTILLA, Gorki; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Propuestas para la Reforma de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial. Gobierno y administración del Poder Judicial, organización de la función jurisdiccional y sistema de ca-
rrera judicial. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2002, p.186.
53 De conformidad con el artículo 7, inciso c, del Reglamento de la Ley Nº 29108 - D.S. Nº 011-2008-DE, concordado con el artículo
8 de la Ley Nº 28539.
54 Estados Unidos: Código Uniforme de Justicia Militar, 825, artículo, 25.
55 Nicaragua: Ley Orgánica de Tribunales Militares, artículo 35.
56 Uruguay: Código Militar de Organización de los Tribunales Militares, artículos 73 y 74.
57 México: Ley Orgánica de Tribunales Militares, artículo 6.
58 Colombia: Constitución, artículo 221.
59 Chile: Código de Justicia Militar, artículo 48.
60 Paraguay: Ley 840/80 Orgánica de los Tribunales Militares, artículo 4.
61 Venezuela: Código Orgánico de Justicia Militar, artículo 32.
62 España: Ley Orgánica 4/1987 de la Competencia y organización de la Jurisdicción Militar, artículo 36.

34
 ESPECIAL

abogados (un gran número con maestrías y • La Constitución contempla la existen-

doctorados) asimilados a las Fuerzas Armadas cia del fuero militar, donde el proceso
y a la Policía Nacional. de sanción del delito de función abar-
ca la etapa persecutoria (fiscal) y la
etapa de juzgamiento
IV. LA EXISTENCIA DE UNA FISCALÍA
DENTRO DEL FUERO MILITAR POLI- Cuando el artículo 17363 de la Constitución se-
CIAL RESULTA NECESARIA E INDIS-
PENSABLE Y ES COMPATIBLE CON ñala que los miembros de las Fuerzas Arma-
LA CONSTITUCIÓN das y Policía Nacional están sometidos al fue-
ro militar, entraña objetivamente la aplicación
• La Constitución no prevé la exclusivi- de un conjunto de normas especiales a estas
dad de la función fiscal por parte del personas, en razón de su condición de mili-
Ministerio Público
tar o policía, con el fin de sancionar los de-
Al respecto, es importante señalar que el ar- litos que estos cometan en el ejercicio de sus
tículo 139 de la Constitución establece en for- funciones:
ma expresa la “unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional” en el capítulo relacio- A mayor abundamiento, es importante seña-
nado con el Poder Judicial. De ahí que, en for- lar que en la Constitución de 1933 (y en sus
predecesoras) el órgano fiscal se encontraba

A
ma expresa, se consagre del mismo modo la
excepción de la independencia jurisdiccional dentro del órgano jurisdiccional64, por ello la

T
del fuero militar policial. excepción que esta Carta Fundamental hacía

l
a favor de la jurisdicción militar comprendía

a E
Sin embargo, la Constitución en el capítulo re- también a los órganos fiscales65.

C cion
lacionado con el Ministerio Público no esta-
blece la unidad y exclusividad de la función En la Constitución de 1979 se creó el Minis-
fiscal, por este motivo lógicamente, y a dife- terio Público con el fin de separar el órgano

A tu
rencia del capítulo relacionado al Poder Judi- fiscal del Poder Judicial. Empero, se dejaron
cial, no se ha establecido excepción alguna a intactos los órganos fiscales del Fuero Mili-

G sti
favor del fuero militar policial en lo referido a tar. Lo mismo se repitió en la Constitución de
la función fiscal. 1993.

n
Por lo tanto, el legislador está constitucional- Al respecto, es menester señalar que recien-

co
mente facultado para incluir una Fiscalía den- temente la Corte IDH ha legitimado expresa-
tro del fuero militar policial, toda vez que mente la existencia de una fiscalía adscrita al
nuestra Norma Fundamental no lo prohíbe. fuero militar policial peruano66.

63 Constitución Política
“Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están so-
metidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”.
64 Constitución Política de 1933
“Artículo 222.- Los vocales y fiscales de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por el Congreso entre diez candidatos pro-
puestos por el Poder Ejecutivo”.
65 Constitución Político de 1933
“Artículo 229.- La ley determinará la organización y las atribuciones de los tribunales militares y de los demás tribunales y juzga-
dos especiales que se establezcan por la naturaleza de las cosas”.
66 Al respecto, la Corte IDH ha señalado que:
“241. Asimismo, el Estado [peruano] deberá adoptar medidas tendientes a formar y capacitar a los fiscales y jueces, incluidos
aquellos del fuero penal militar, en cuanto a los estándares internacionales en materia de protección judicial de derechos huma-
nos. Para ello, el Estado deberá implementar, de igual manera, en un plazo razonable, programas permanentes de educación en
derechos humanos dirigidos a aquellos funcionarios”. (énfasis nuestro) (Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Interpretación de
la sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de noviembre de 2007. Serie C Nº 173).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 35
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Por esta razón, dado que el fin constitucional cuya afectación se limita en estricto a la esfera
del fuero militar policial es preservar el orden personal del agraviado.
y la disciplina de las Fuerzas Armadas y la Po- Acorde con este razonamiento jurídico, obe-
licía Nacional mediante la sanción de los de- deciendo también a la especial naturaleza de
litos de función, la Constitución contempla la los bienes jurídicos tutelados en los delitos de
existencia de una jurisdicción y de una fiscalía función militar policial, resulta factible, mu-
del fuero militar policial, ya que el proceso de tatis mutandis, que por opción del legislador
sanción del delito de función abarca necesaria- peruano el ejercicio de la acción penal en los
mente la etapa persecutoria (fiscal) y la etapa delitos de función militar o policial esté enco-
de juzgamiento (jurisdiccional) de este. mendada a fiscales del fuero militar policial.
Hacemos hincapié en que los fiscales pena-
• Existen excepciones al ejercicio de la
acción penal por parte del Ministerio les militares policiales representan exclusi-
Público en razón del bien jurídico tu- vamente a las Fuerzas Armadas y a la Policía
telado Nacional.
Si bien el inciso 5) del artículo 159 de la Cons- En este sentido, cabe precisar que en diver-
titución establece que el Ministerio Público es sos países del mundo donde existe fuero mili-

A
competente para “[e]jercitar la acción penal de tar existe también una fiscalía adscrita a dicho
oficio o a petición de parte”, existe una excep- fuero. A manera de ejemplo, en la región te-

T
ción a tal ejercicio tratándose de delitos contra nemos los casos de algunos países como: Co-

l
el honor donde el ejercicio de la acción penal

a
lombia69, Estados Unidos70, Reino Unido71,

E
pertenece exclusivamente al agraviado67. Tal Nicaragua72, Uruguay73, Chile74, Venezuela75,

C cion
excepción constitucional también ha sido re- entre otros.
conocida por el Tribunal Constitucional68.
A mayor abundamiento cabe señalar que la

A tu
Esta excepción al ejercicio de la acción pe- Corte Constitucional de Colombia considera

G sti
nal por parte del Ministerio Público obedece a que la creación de una fiscalía adscrita al fue-
la especial naturaleza del bien jurídico tutela- ro militar beneficia a los procesados toda vez
do (derecho al honor y a la buena reputación), que contribuye a la garantía de imparcialidad

on
67
68
c
Código Penal, artículo 138 y Código de Procedimientos Penales, artículo 209.
Sobre la legitimidad activa en el proceso de querella, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 12 de la sentencia re-
caída en el Expediente Nº 3411-2005-PHC/TC, señala que:
“[E]l proceso de querella (...) su prosecución está reservada a la actividad del agraviado que tiene exclusiva legitimación activa
por titularidad del ejercicio de la acción penal, dado que solo a su instancia es posible incoar el proceso penal. Siendo así, el Mi-
nisterio Público no interviene como parte, bajo ninguna circunstancia, conforme lo preceptúa el artículo 209 del Código de Proce-
dimientos Penales. En consecuencia, el agraviado se erige en acusador privado y, por tanto, en único impulsor del procedimien-
to (...)”.
69 Colombia: Ley 940 de 2005, Artículo 8.
70 “En el Reino Unido y en Estados Unidos el Sistema es por Jurados. Sin embargo, sus Jueces y Fiscales también son militares en
situación de actividad; incluso, en el Reino Unido son Oficiales de armas, como los denominamos nosotros, los que administran
justicia militar.” (Dictamen recaído en el Proyecto de Ley Nº 1421/2006-CR, que propone la dación de la Ley Orgánica del Fuero
Militar Policial).
71 “21. Si el acusado es un miembro del ejército, el papel de fiscal es realizado por la Autoridad Fiscal del Ejército (‘la autoridad fis-
cal’). Después de la decisión de la autoridad superior con respecto a presentar un caso a la autoridad fiscal del ejército, la au-
toridad fiscal tiene absoluta discreción, aplicando un criterio similar a aquellos aplicados en casos civiles. (…)” (Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Caso de Morris contra el Reino Unido).
72 Nicaragua: Ley Orgánica de Tribunales Militares, artículos 54 y 62.
73 Uruguay: Código Militar de Organización de los Tribunales Militares, artículo 89.
74 Chile: Código de Justicia Militar, artículo 70-B.
75 Venezuela: Código Orgánico de Justicia Militar, artículo 71.

36
 ESPECIAL

de los funcionarios que administran esta justi- función y la fase de su juzgamiento, lo cual re-
cia especial76. percute finalmente en beneficio del procesado
y coadyuva a la consecución de los fines de la
Asimismo, se debe tener presente que así como
justicia militar-policial.
la Constitución, en su artículo 15877, establece
que los fiscales del Ministerio Público tienen las Finalmente, reiteramos que en el tema de la
mismas incompatibilidades y están sujetos a los justicia militar policial en el Perú se ha avan-
mismos requisitos y sistema de nombramiento zado significativamente desde la óptica de de-
que sus pares del Poder Judicial, en razón de fensa de los derechos humanos y de respeto a
la complementariedad funcional que existe en- la Constitución y de la Convención America-
tre ambos organismos; la Ley Nº 29182 hace na sobre Derechos Humanos, lo cual ha sido
lo mismo respecto de los fiscales militares, es- públicamente reconocido en el marco del 134°
tableciendo que estos deben están sujetos a los periodo ordinario de sesiones de la ilustre Co-
mismos requisitos y sistema de nombramientos misión Interamericana de Derechos Humanos,
que sus pares jueces del fuero militar policial, realizada el 24 de marzo del 200979.
obedeciendo también a la complementariedad
funcional que existe entre ambos78. CONCLUSIONES FINALES

A
En conclusión, si la Constitución prevé una 1. El Poder Ejecutivo sí puede nombrar a los
excepción jurisdiccional a favor del fuero mi- magistrados del fuero militar policial.

l T
litar policial en razón de la especialidad y la 2. Los oficiales del cuerpo jurídico militar

a
policial sí pueden desempeñarse como ma-

E
particularidad de los bienes jurídicos tute-

C cion
lados, esta excepción solo es comprensible gistrados del fuero militar policial.
si existe una fiscalía dentro de dicho fuero, 3. La experiencia y la vivencia militar re-
más aún cuando la norma fundamental no lo sultan indispensables para desempeñarse

A tu
prohíbe. La negación de una fiscalía dentro del como magistrado del fuero militar policial.
fuero militar policial es contraria al “principio

G sti
4. La existencia de una fiscalía dentro del fue-
de unidad de la constitución” y atenta contra
ro militar policial es necesaria e indispen-
el carácter especializado de dicho fuero. Así
sable y está acorde con la Constitución.

n
pues, lo que se debe buscar es que el fuero mi-

o
litar policial se organice y funcione de tal ma- En consecuencia, queda plenamente demos-

c
nera que se permita una relación eficiente y trado que la Ley Nº 29182 es compatible con
eficaz entre la fase acusatoria de los delitos de el texto constitucional.

76 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída en el Expediente Nº C-361/01:

“Para la Corte, la introducción de la figura de los fiscales penales militares dentro del juicio castrense, persigue los mismos obje-
tivos que buscan las normas transcritas, es decir, al contrario de lo que alega la demanda, contribuyen a la garantía de imparcia-
lidad de los funcionarios que administran esta justicia especial” (énfasis nuestro).
77 Constitución Política
“Artículo 158.- (…) Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mis-
mas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombra-
miento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría”.
78 Ley Nº 29182
“Artículo 23.- Designación de Fiscales del Fuero Militar Policial
Los Fiscales Supremos del Fuero Militar Policial son nombrados en la misma forma y con el mismo procedimiento a los estable-
cidos para los Vocales Supremos del Tribunal Supremo Militar Policial.
Los Fiscales Militares Policiales de los otros niveles son designados por la Fiscalía Suprema Militar Policial, previo concurso de
méritos y evaluación curricular”.
79 El Comisionado IDH Florentín Meléndez dijo que el hecho que ahora la justicia militar peruana ya no juzgue a civiles ni militares
en retiro, y que los uniformados que cometen delitos comunes sean procesados en el fuero común, la convierte en un “referente”
para otras justicias en América Latina.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 37
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ESPECIAL

El derecho a la debida motivación

de las resoluciones judiciales en el
marco de las decisiones asumidas
por el Tribunal Constitucional
Reflexiones en torno al cambio
de precedente en materia de
justicia militar policial

Ingrid DÍAZ CASTILLO*

A
l T
Para la autora, la motivación de una resolución judicial debe enmarcarse

a E
en razones suficientes que permitan desprender las conclusiones a las que

C cion
llega el juzgador, y lo contrario lleva a rechazar el contenido de la senten-
cia. Con ello, considera que seis miembros del Tribunal Constitucional re-
RESUMEN solvieron contra consolidada jurisprudencia en materia militar policial,

A tu
utilizando premisas incorrectas, interpretaciones antojadizas, citas incom-

G sti
pletas y una argumentación más próxima a la voluntad que a la justicia o
a la razón. Además de los problemas de motivación, considera que este fa-

n
llo preocupa también porque el Tribunal olvida que es un ente jurisdiccio-

o
nal y no un actor político.

INTRODUCCIÓNc
Con fecha 22 de diciembre del 2009 el Tri-
realizado una interpretación totalmente opues-
ta de las normas señaladas.
bunal Constitucional publicó la STC Exp. En ese contexto, y a pesar de reconocer que
Nº 00001-2009-PI/TC, a través de la cual seis el cambio de precedente es una figura permi-
de sus magistrados decidieron cambiar el pre- tida por el Derecho Constitucional y que ha
cedente convalidado –por siete sentencias de sido utilizada por el Supremo Intérprete de la
este mismo órgano– que declaraba la inconsti- Constitución en varias ocasiones, el presente
tucionalidad de varios artículos que regulan el fallo llama la atención por el poco cuidado en
tema de la justicia militar policial en el Perú. la argumentación que sustenta este cambio. En
De esta forma, los seis miembros del Tribu- efecto, como deja al descubierto el voto sin-
nal Constitucional han desconocido de mane- gular del magistrado César Landa Arroyo, los
ra sustancial lo fallado con anterioridad y han seis magistrados que se adhieren al sentido de

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 39
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

la sentencia presentan argumentos artificiosos Esta posibilidad de justificación, claro está,

y utilizan partes de pronunciamientos emitidos deberá enmarcarse en criterios sólidos y que
por órganos supranacionales de manera incom- tengan base fáctica y jurídica suficiente para
pleta –desnaturalizando su sentido– con el úni- poder desprender las conclusiones a las que
co objeto de poder sustentar su posición. llegue el juzgador. Lo contrario, es decir, pre-
sentar una argumentación basada en razones
En esa medida y tomando partido por la im-
poco claras, incoherentes o difusas, llevará a
portancia del derecho a la debida motivación
rechazar indefectiblemente el contenido de la
de las resoluciones judiciales, en tanto límite
sentencia.
a la discrecionalidad y arbitrariedad del juz-
gador, el presente artículo incidirá en el con- Por ello, indica el profesor Manuel Atienza,
tenido de este derecho y su desarrollo por la que los jueces deberán utilizar y respetar los
doctrina y la jurisprudencia. A la luz de ello, criterios de corrección de las argumentaciones
comentaremos el fallo materia de análisis y materiales, es decir:
compararemos sus fundamentos con lo soste-
“(…) lo que hace que algo pueda conside-
nido por el voto singular del magistrado Lan-
rarse como una buena explicación, justifi-
da Arroyo. Finalmente, presentaremos nues-
cación, etc., no es simplemente que poda-

A
tras apreciaciones acerca de la vulneración
mos ponerlas en una determinada forma
que consideramos, ha sufrido este derecho por
lógica. Lo que importa son los criterios

T
parte del Tribunal Constitucional.

l
que utilizamos –máximas de experiencia,

a E
I. EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVA- leyes científicas, reglas de la técnica, prin-

C cion
CIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDI- cipios morales, etc.– y los fundamentos
CIALES COMO LÍMITE A LA ARBITRA- para avalar la verdad, en sentido amplio,
RIEDAD DEL JUZGADOR de las premisas”2.

A tu
1. La motivación judicial como manifes- Así, quien tiene que solucionar un problema
tación de “argumentos válidos”

G sti
material no puede adoptar en relación con los
La motivación es el principal instrumento in- enunciados que funcionan como premisas una
terpretativo de la sentencia, ya que determina actitud hipotética o descomprometida, sino

n
el exacto contenido de la decisión pronuncia- que tiene que comprometerse con su verdad o

o
corrección y, en consecuencia, con la verdad y

c
da. Esta virtualidad hermenéutica de la mo-
tivación es una consecuencia directa de las corrección de la conclusión3.
relaciones que se establecen entre esta y el fa- En ese sentido, la obligación de motivar que
llo. De ahí que, como enseña el profesor Ig- pesa sobre los magistrados implica que estos
nacio Colomer, para comprender la naturale- deben utilizar “argumentos válidos” que les
za de estas relaciones basta con tener presente permitan justificar su decisión, guardando no
que la necesidad de motivar actúa como lími- solo relación lógica sino, sobre todo, coheren-
te intrínseco de la actividad jurisdiccional, de cia y consistencia sustantiva.
modo que el juez a la hora de tomar una deci-
sión solo adoptará aquella que pueda justificar Por tanto, la obligación que el juez tiene de mo-
adecuadamente1. tivar una sentencia no se satisface mostrando

1 COLOMER, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
p. 326.
2 ATIENZA, Manuel. “Argumentación jurídica y Estado Constitucional”. En: Anales de Jurisprudencia. Nº 261, 2003 (versión elec-
trónica) <[Link]
3 Ídem.

40
 ESPECIAL

que su decisión (o el enunciado de deber: “debo 2. Motivación debida y Estado Constitu-

condenar a…”, “debo declarar…”, etc.) puede cional
construirse (o reconstruirse) siguiendo un es- En todo Estado Constitucional y Democráti-
quema válido de acuerdo con la lógica deduc- co de Derecho la motivación debida de las de-
tiva; la lógica –la lógica formal– en realidad cisiones de las entidades públicas –sean o no
no justifica nada, porque no se ocupa propia- de carácter jurisdiccional–, es un derecho fun-
mente de argumentos, sino de esquemas de ar- damental que forma parte del contenido esen-
gumentos. Y tampoco se satisface esa obliga- cial del derecho a la tutela procesal efectiva
ción mostrando que la decisión es aceptable y, por tanto, toda decisión que carezca de una
(para otros jueces, para los juristas en general, motivación adecuada, suficiente y congruen-
para la opinión pública); si se pensara que la te constituirá una decisión arbitraria siendo
decisión mejor justificada es simplemente la inconstitucional5.
que logra un mayor consenso (un mayor con-
senso fáctico), entonces no podría explicarse En efecto, el derecho a la debida motivación
la práctica (en cuanto práctica racional, justi- de las resoluciones judiciales es una garantía
ficada) de las opiniones disidentes; la acepta- del justiciable frente a la arbitrariedad judicial
ción es, por supuesto, un criterio importante, y garantiza que las resoluciones no se encuen-

A
pero no es (no necesariamente) el criterio últi- tren justificadas en el mero capricho de los
mo: las sentencias deben estar motivadas con- magistrados, sino en datos objetivos que pro-

T
porciona el ordenamiento jurídico o los que se

l
forme a Derecho, o sea, siguiendo criterios de
derivan del caso6. Así lo ha expresado el Tri-

a
racionalidad característicos de la teoría de las

E
bunal Constitucional del Perú al señalar que:

C cion
fuentes, de la teoría de la interpretación, de la
validez, etc., que no puede prescindir de la no- “El derecho a la debida motivación de las
ción de verdad o de corrección”4. resoluciones como parte del debido proce-

A tu
En esa medida, el derecho a la debida moti- so implica que una resolución deba contar
con suficiente motivación tanto de los he-

G sti
vación de las resoluciones judiciales solo será
respetado cuando la argumentación presenta- chos como de la interpretación y/o razo-
da por el magistrado exponga razones válidas, namiento de normas invocadas. Por otro

n
es decir, fáctica y jurídicamente sostenibles, lado, la motivación de una decisión no solo

o
de que la decisión asumida tiene un sustento consiste en expresar la norma legal en la

c
material y no responde a interpretaciones an- que se ampara, sino fundamentalmente en
tojadizas del propio juzgador. La utilización exponer suficientemente las razones de he-
e identificación de estas razones, así como el cho y el sustento jurídico que justifican la
análisis general realizado por el juez de estas, decisión tomada7”.
permitirá una explicación transparente del fa- De esta forma, el derecho de motivación im-
llo y será pieza clave para determinar posibles plica que en los considerandos de la resolu-
arbitrariedades del órgano jurisdiccional. De ción debe quedar perfectamente claro el razo-
más está decir que cuando una resolución judi- namiento lógico-jurídico por el cual se llega
cial no contenga razones válidas para sustentar a una determinada conclusión. En ella deben
la decisión que asume, vulnerará automática- constar los fundamentos de hecho y de dere-
mente el derecho a la debida motivación, indi- cho que de manera suficiente y razonada lle-
cando así arbitrariedad en el juzgador. ven al fallo8.

4 Ídem.
5 STC Exp. Nº 6698-2006-PA/TC, f. j. 4. Publicada el 9 de octubre del 2007.
6 STC Exp. Nº 728-2008-HC/TC, f. j. 7. Publicada el 13 de octubre del 2008.
7 STC Exp. Nº 03283-2007-PA/TC, f. j. 3. Publicada el 14 de octubre del 2007.
8 STC Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC, f. j. 10. Publicada el 19 de enero del 2006.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 41
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Este desarrollo minucioso de los argumentos que establece previamente el juez en su

expuestos en la sentencia permitirá que los decisión; y, por otro lado, cuando existe
justiciables analicen la razonabilidad de esta incoherencia narrativa, que a la postre se
y determinen la pertinencia y coherencia de presenta como un discurso absolutamente
las razones que motivaron la decisión. Aho- confuso incapaz de transmitir, de modo co-
ra bien, si la resolución judicial ofrece argu- herente, las razones en las que se apoya la
mentos defectuosos, aparentes, insuficientes decisión. Se trata, en ambos casos, de iden-
o incongruentes, entonces el órgano jurisdic- tificar el ámbito constitucional de la debi-
cional habrá vulnerado el derecho a la debi- da motivación mediante el control de los
da motivación del justiciable, pues, como ha argumentos utilizados en la decisión asu-
dejado establecido el Máximo Intérprete de la mida por el juez o tribunal; sea desde la
Constitución: perspectiva de su corrección lógica o des-
“(…) un juez puede violar el deber de mo- de su coherencia narrativa.
tivación, cuando omite exponer las razo- c) Deficiencias en la motivación externa;
nes que justifican la decisión, como cuan- justificación de las premisas.- (…) La mo-
do, exponiéndolas, la motivación pueda tivación se presenta en este caso como una
ser calificada de aparente o defectuosa, sea

A
garantía para validar las premisas de las
por una deficiente aplicación de las normas que parte el juez o tribunal en sus decisio-

T
que disciplinan el caso o por una errónea nes. Si un juez, al fundamentar su decisión:

l
valoración de los hechos que inciden di- 1) ha establecido la existencia de un daño;

a E
rectamente en la decisión pronunciada”9. 2) luego, ha llegado a la conclusión de que

C cion
Así, estaremos ante vulneraciones al dere- el daño ha sido causado por ‘X’, pero no
cho a la debida motivación de las resolucio- ha dado razones sobre la vinculación del
nes judiciales cuando estemos en los siguien- hecho con la participación de ‘X’ en tal su-

A tu
tes supuestos: puesto, entonces estaremos ante una caren-

G sti
“a) Inexistencia de motivación o motiva- cia de justificación de la premisa fáctica y,
ción aparente.- Está fuera de toda duda en consecuencia, la aparente corrección
formal del razonamiento y de la decisión

n
que se viola el derecho a una decisión de-
podrán ser enjuiciadas por el juez [consti-

o
bidamente motivada cuando la motivación

c
es inexistente o cuando la misma es solo tucional] por una deficiencia en la justifi-
aparente, en el sentido de que no da cuen- cación externa del razonamiento del juez.
ta de las razones mínimas que sustentan la d) La motivación insuficiente.- Se refiere,
decisión o de que no responde a las alega- básicamente, al mínimo de motivación exi-
ciones de las partes del proceso, o porque gible atendiendo a las razones de hecho o
solo intenta dar un cumplimiento formal al de derecho indispensables para asumir que
mandato, amparándose en frases sin nin- la decisión está debidamente motivada. Si
gún sustento fáctico o jurídico. bien, como ha establecido este Tribunal
b) Falta de motivación interna del razona- en reiterada jurisprudencia, no se trata de
miento.- La falta de motivación interna del dar respuestas a cada una de las pretensio-
razonamiento [defectos internos de la mo- nes planteadas, la insuficiencia, vista aquí
tivación] se presenta en una doble dimen- en términos generales, solo resultará rele-
sión; por un lado, cuando existe invalidez vante desde una perspectiva constitucional
de una inferencia a partir de las premisas si es que la ausencia de argumentos o la

9 STC Exp. Nº 10340-2006-PA/TC, f. j. 17. Publicada el 17 de octubre del 2007.

42
 ESPECIAL

‘insuficiencia’ de fundamentos resulta ma- de la justicia y el Derecho; y, b) en un senti-

nifiesta a la luz de lo que en sustancia se do moderno y concreto, la arbitrariedad apare-
está decidiendo. ce como lo carente de fundamentación objeti-
va; como lo incongruente y contradictorio con
e) La motivación sustancialmente incon-
la realidad que ha de servir de base a toda de-
gruente.- El derecho a la debida motiva-
cisión. Es decir, como aquello desprendido o
ción de las resoluciones obliga a los órga-
ajeno a toda razón de explicarlo11.
nos judiciales a resolver las pretensiones
de las partes de manera congruente con los Esto último generará, como ha establecido ta-
términos en que vengan planteadas, sin co- jantemente el Tribunal Constitucional, que la
meter, por lo tanto, desviaciones que su- decisión sea inconstitucional e injusta pues:
pongan modificación o alteración del deba-
“Toda sentencia que sea caprichosa; que
te procesal (incongruencia activa) (…) El
sea más bien fruto del decisionismo que
incumplimiento total de dicha obligación,
de la aplicación del derecho; que esté más
es decir, el dejar incontestadas las preten-
próxima a la voluntad que a la justicia o
siones, o el desviar la decisión del mar-
a la razón; que sus conclusiones sean aje-
co del debate judicial generando indefen-
nas a la lógica, será obviamente una sen-

A
sión, constituye vulneración del derecho a
tencia arbitraria, injusta y, por lo tanto,
la tutela judicial y también del derecho a la
inconstitucional”12.

T
motivación de la sentencia (incongruencia

l
omisiva). II. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RE-

a E
SOLUCIONES JUDICIALES Y SU NE-

C cion
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme GADO RESPETO POR LA STC EXP.
lo ha destacado este Tribunal, resulta indis- N° 00001-2009-PI/TC: ANÁLISIS COM-
pensable una especial justificación para el PARADO CON EL VOTO SINGULAR
DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

A tu
caso de decisiones de rechazo de la deman-
da, o cuando, como producto de la decisión El magistrado César Landa Arroyo inicia su

G sti
jurisdiccional, se afectan derechos funda- voto singular manifestando su desacuerdo con
mentales como el de la libertad. En estos la sentencia en mayoría –adoptada por seis de

n
casos, la motivación de la sentencia opera los miembros del Tribunal Constitucional– es-

o
como un doble mandato, referido tanto al tableciendo lo siguiente:

c
propio derecho a la justificación de la de-
“5. De la decisión en mayoría que decla-
cisión como también al derecho que está
ra infundada la demanda se aprecian ar-
siendo objeto de restricción por parte del
gumentos que desde mi punto de vista no
juez o tribunal”10.
solo no guardan coherencia con la sólida
En estos casos, estaremos frente a una flagran- línea jurisprudencial del Tribunal Cons-
te arbitrariedad judicial, la que está proscrita titucional sobre el particular, sino que re-
por el principio de interdicción o prohibición sultan insuficientes para justificar tanto el
de la arbitrariedad, el cual surge del Esta- cambio de tal línea jurisprudencial, como
do Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 el rechazo en todo de la demanda, lo que
de la Constitución Política), y tiene un doble implica dejar subsistentes específicas dis-
significado: a) en un sentido clásico y gené- posiciones de la Ley Nº 29182 que resul-
rico, la arbitrariedad aparece como el reverso tan manifiestamente inconstitucionales tal

10 STC Exp. Nº 00728-2008-HC/TC, f. j. 7. Publicada el 31 de octubre del 2008.

11 STC Exp. Nº 00728-2008-HC/TC, f. j. 9. Publicada el 31 de octubre del 2008.
12 STC Exp. Nº 00728-2008-HC/TC, f. j. 8. Publicada el 31 de octubre del 2008.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 43
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

como lo demostraré mediante suficientes de los derechos fundamentales y los proce-

argumentos. Además, la decisión en ma- dimientos democráticos’ (fundamento 8).
yoría resulta incoherente con otros casos Con este argumento se podría justificar la
que ya declararon inconstitucional tanto constitucionalidad de cualquier ley o norma
la aquí cuestionada Ley Nº 29182 como jurídica pues resulta claro que los actores
otras normas que la precedieron. En efec- políticos que dictan tales normas siempre
to, en las sentencias de los Expedientes persiguen estos fines. Y ciertamente tales
Nº 01605-2006-PHC/TC, 01524-2007- fines son legítimos, pero lo que hacemos
PHC/TC, 05567-2007-PHC/TC y 08353- los jueces, que no somos actores políticos
2006-HC/TC, el Tribunal Constitucional como el Poder Legislativo o el Poder Eje-
declaró fundadas las respectivas deman- cutivo, es controlar si los medios utilizados
das considerando que los jueces militares (normas) para conseguir los aludidos fines
que juzgaron a los efectivos demandantes son permitidos o conformes con el sistema
no contaban con las garantías de indepen- constitucional o no” (énfasis nuestro).
dencia e imparcialidad o que los fiscales
militares demandados no habían sido nom- De esta manera, el profesor Landa Arroyo deja
brados conforme a la Constitución y por lo establecido que la sentencia en mayoría ha

A
tanto no se encontraban legitimados para realizado el cambio de la línea jurisprudencial
ejercer la acción penal. en materia militar policial utilizando una ar-

T
gumentación deficiente que utiliza fundamen-

l
Asimismo, debe mencionarse que en la de- tos inconsistentes y que se ampara en muchos

a E
cisión en mayoría de este Tribunal Cons- casos, en la desnaturalización de lo expresado

C cion
titucional, se han hecho citas incompletas por la doctrina y jurisprudencia supranacional
de las sentencias de la Corte Interameri- para poder sostener sus premisas.
cana de Derechos Humanos, se ha desna-

A tu
turalizado el sentido del pronunciamiento Además, agrega el magistrado que la razón
fundamental para sostener la pertinencia en el

G sti
de doctrina y jurisprudencia comparada, se
ha omitido justificar el cambio de jurispru- cambio de la jurisprudencia convalidada por
dencia en los aspectos concretos de la lí- el propio Tribunal no puede ser el “recrude-

n
nea jurisprudencial antes aludida y se han cimiento del terrorismo” y “la superación de

o
adoptado decisiones inmotivadamente, a la pobreza”, que, aunque se trate de fines le-

c
tal punto que me genera la impresión que gítimos pueden sustentar normas inconstitu-
la cuestionada Ley Nº 29182 es constitu- cionales porque de manera abstracta o con-
cional porque el Tribunal Constitucional creta podrían vulnerar principios y derechos
(por un mero criterio de mayoría) dice que constitucionales.
lo es y no porque así lo haya demostrado o
así se desprenda de la Constitución. En efecto, como ocurrió en el caso de la le-
gislación antiterrorista dictada por el gobier-
En mi opinión, no resulta válido que el no dictatorial de Alberto Fujimori Fujimori,
Tribunal Constitucional (en la decisión en el paquete de decretos ley emitidos por el Po-
mayoría) tenga como principal argumen- der Ejecutivo tenía como fundamento la “lu-
to para el cambio de jurisprudencia, el si- cha contra la subversión y la seguridad nacio-
guiente: ‘(…) frente al recrudecimiento del nal”, fines que aunque se trate de legítimos,
terrorismo aliado al narcotráfico y frente a generaron un espacio normativo para la comi-
la urgente necesidad de impulsar el desa- sión de serias violaciones a los derechos hu-
rrollo económico y la superación de la po- manos, motivo por el cual, el Tribunal Cons-
breza, la sociedad debe unir esfuerzos en titucional a través de la conocida STC Exp.
torno al fortalecimiento del Estado Cons- N° 010-2003-AI/TC declaró la inconstitucio-
titucional de Derecho, intrínsecamente ca- nalidad de varios artículos contenidos en este
paz de cumplir objetivos con pleno respeto paquete de normas.

44
 ESPECIAL

Sobre la base de estas aseveraciones, pasare- distinto al Ministerio Público al que do-
mos a analizar en lo que sigue los argumentos tan de un estatuto jurídico que le es ajeno;
que permitieron determinar la constituciona- el artículo V del Título Preliminar que es-
lidad de la casi totalidad de la norma impug- tablece que los fiscales de todos los nive-
nada. Este análisis será realizado con base en les del denominado fuero militar policial
los pedidos concretos de inconstitucionalidad proceden únicamente del “cuerpo jurídi-
del demandante y en los argumentos expues- co militar policial” y deben contar con for-
tos por el magistrado César Landa Arroyo en mación militar o policial; el artículo 21 y
su voto singular y como siempre, se incidirá los incisos 1) al 5) del artículo 25, por atri-
en el derecho a la debida motivación de las re- buirle al órgano fiscal militar policial las
soluciones judiciales que en el presente caso funciones que el artículo 159 de la Cons-
ha permitido el mantenimiento de un régimen titución atribuye en régimen de exclusi-
que vulnera los principios de imparcialidad e vidad o monopolio al Ministerio Público;
independencia judicial que debe respetar el el artículo 30 que establece el estatuto or-
fuero militar policial. gánico y funcional de los fiscales ante la
justicia militar policial, al margen de las
a) Demandante: Devienen en inconstitucio- reglas constitucionales del Ministerio Pú-

A
nales los incisos a), b) y c) del artículo 22 blico y de la Ley Orgánica del Ministerio
y los artículos 22 y 24, por crear un órgano Público.

l T
a
SENTENCIA EN MAYORÍA VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

E
C cion
103. El Tribunal Constitucional considera que a diferencia del Las atribuciones conferidas por la Norma Fundamental a este ór-
artículo 139 de la Constitución, que establece en forma ex- gano constitucional (por ejemplo, el ejercicio de la acción penal),
presa la “unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, no pueden ser ejercidas por ningún otro órgano, toda vez que no
no existe artículo constitucional que consagre la exclusivi- existe norma constitucional que habilite un supuesto de excep-

A tu
dad de la función fiscal a favor del Ministerio Público, por lo ción ni la Constitución contiene artículo que pueda ser interpreta-

G sti
que es comprensible que la Norma Fundamental no haya do en ese sentido.
dispuesto una excepción a favor del FMP en lo referido a la
función fiscal. Si el Poder Constituyente al elaborar la Norma Fundamental no
ha previsto la existencia de un Ministerio Público que actúe ante la

n
108. Por ello, para el Tribunal Constitucional, el órgano crea- jurisdicción militar, el legislador no se encuentra autorizado para

o
do por la Ley N° 29182 es uno distinto al creado por el ar- crearlo (…)

c
tículo 159 de la Constitución, aunque su denominación es si-
milar. Además, esta situación no es contraria al sistema de En el ordenamiento jurídico peruano, todo órgano fiscal que ejerza
competencias reguladas en la Constitución, dado que el nue- la acción penal a nombre del Estado debe formar parte del único
vo órgano creado lo ha sido dentro de la libertad otorgada al Ministerio Público creado en la Norma Fundamental. Cosa distin-
legislador ordinario. ta es que dentro de este órgano constitucional se puedan generar
especializaciones como la penal militar policial (…).

Como puede observarse, en este supuesto el su libre albedrío la creación de un órgano que
Tribunal Constitucional incurre en una moti- realice las mismas funciones que este y que, fi-
vación inexistente o aparente, pues ampara la nalmente, realiza las competencias que le fue-
creación y funcionamiento de un Ministerio ron conferidas por la propia Constitución. Así,
Público Militar en premisas sin ningún susten- a pesar que la Fiscalía Militar es el titular de la
to jurídico. acción penal dentro de este fuero y es la encar-
gada de la persecución de delitos de función; en
En efecto, como deja establecido el voto sin-
estricto está realizando las mismas tareas com-
gular, la Constitución y, por lo tanto, el Poder
prendidas en el artículo 159 de la Constitución,
Constituyente no han previsto una excepción al
solo que aplicadas a militares y policías.
desarrollo y cumplimiento de las labores exclu-
sivas del Ministerio Público. En ese orden de Por ese motivo, cuando el fallo señala que
ideas, el legislador no puede establecer según la existencia y funcionamiento de la Fiscalía

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 45
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Militar no es contraria al sistema de compe- del bien jurídico que estos procesos especia-
tencias reguladas en la Constitución, incurre les tutelan.
en un serio problema, pues –como hemos de- En efecto, el proceso de ejercicio privado de
mostrado en el párrafo anterior– las labores la acción penal está reservado para la comi-
que realiza son idénticas a las asignadas al Mi- sión de delitos contra el honor o la intimidad,
nisterio Público ordinario. que, por su incidencia en la esfera personal
Además de lo anterior, conviene señalar que la del agraviado u ofendido, implican que solo él
sentencia bajo comento ofrece en este punto un pueda determinar según su criterio de concien-
argumento adicional para avalar su posición y cia la necesidad de su sanción.
que, a nuestro parecer, merece ser comentado Sin embargo, el caso es distinto para el res-
por la impertinencia de su uso. Efectivamente, to de bienes jurídicos que por oposición a los
para señalar que existen excepciones a la per- “personalísimos” tienen una incidencia en el
secución penal conferida al Ministerio Público correcto funcionamiento y respeto del orde-
por el artículo 159 de la Constitución, el Tri- namiento jurídico. En ellos, debido a esa re-
bunal señala: levancia pública no puede existir excepción
“104. A mayor abundamiento, cabe señalar para la participación del Ministerio Público

A
que este Colegiado ha reconocido en an- como defensor de la legalidad. Así por ejem-
terior jurisprudencia que existen excepcio- plo, no se puede sostener que en un delito de

T
violación sexual solo podrá iniciar y tramitar

l
nes al accionar del Ministerio Público en el

a
la acción penal la víctima pues, a pesar de es-

E
ejercicio de la acción penal, en razón de la

C cion
naturaleza del bien jurídico tutelado: tar en juego en algún sentido la intimidad de
la persona, se intenta tutelar el bien jurídico
‘el proceso de querella (...) su prosecución “libertad sexual”, el cual requiere de la parti-
está reservada a la actividad del agraviado cipación del fiscal como defensor de la lega-

A tu
que tiene exclusiva legitimación activa por lidad y de los intereses públicos tutelados por

G sti
titularidad del ejercicio de la acción penal, el Derecho.
dado que solo a su instancia es posible in-
coar el proceso penal. Siendo así, el Mi- Lo mismo ocurre con los delitos de función,

n
nisterio Público no interviene como par- si bien estos vulneran bienes jurídicos de na-

o
te, bajo ninguna circunstancia, conforme turaleza militar-policial, inciden en el cumpli-

c
lo preceptúa el artículo 209 del Código de miento de lo estipulado por el ordenamiento
Procedimientos Penales. En consecuencia, jurídico a los funcionarios militares y policia-
el agraviado se erige en acusador privado les y, por lo tanto, tienen naturaleza pública.
y, por tanto, en único impulsor del proce- En ese sentido, a pesar de tratarse de bienes ju-
dimiento’ [Tribunal Constitucional Expe- rídicos que pueden requerir de una especiali-
diente Nº 03411-2005-HC/TC]. dad dentro del Ministerio Público, su persecu-
ción no está exenta de la labor de este.
En tal sentido, mutatis mutandis, es facti-
ble la existencia de un órgano fiscal pro- b) Demandante: Se demanda la inconstitucio-
pio del FMP en razón de la particularidad nalidad del primer párrafo del artículo 9, el
del bien jurídico tutelado en los delitos de primer párrafo del artículo 10, el segundo
función”. párrafo del artículo 15 el segundo párrafo
del artículo 19 porque establecen que los
Al respecto, conviene remarcar que en los pro- magistrados de todas las instancias del fue-
cesos de ejercicio privado de la acción penal el ro militar policial son oficiales de las Fuer-
fundamento para que el querellante sea el úni- zas Armadas y Policía Nacional en situa-
co legitimado a presentar una querella no es la ción de actividad y por ello sometidos al
simple naturaleza del bien jurídico vulnerado régimen de grados castrenses y policia-
sino –sobre todo– el carácter personalísimo les. Asimismo, del artículo VI del Título

46
 ESPECIAL

Preliminar, porque establece que existe una del Perú de acuerdo con el grado corres-
relación entre el sistema de grados militar y pondiente; de la cuarta disposición transi-
policial y la función jurisdiccional y fiscal; toria, porque ratifica el sometimiento de los
del primer párrafo del artículo 39 que so- jueces castrenses y policiales al sistema de
mete a los magistrados del fuero militar po- grados y ascensos; del segundo párrafo del
licial al sistema de ascensos de las Fuerzas artículo 39 porque ratifica la condición de
Armadas y Policía Nacional; del artículo militar y policía de los jueces castrenses y
56, que somete a los magistrados del Fue- policiales de todos los niveles y su consi-
ro Militar y Policial al régimen laboral de guiente inserción en el sistema de grados y
los institutos armados y Policía Nacional ascensos en estas entidades.

SENTENCIA EN MAYORÍA VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

43. Por lo tanto, de lo expuesto en los fundamentos precedentes De la cita completa de las partes pertinentes de las decisio-
(citas de sentencias de la CoIDH, TEDH e informes de la CIDH) nes de los mencionados organismos internacionales de de-
se desprende de forma indubitable que la condición de oficial en rechos humanos, no desprende aquello que la decisión en
actividad de los jueces de la jurisdicción militar, no vulnera per mayoría de este Tribunal ha interpretado, sino antes bien
se los principios de independencia e imparcialidad judicial. No se que: a) en el caso de la Corte Interamericana, sí ha existi-

A
puede reputar que los militares en actividad sean en principio per- do un pronunciamiento expreso, incluso contra el Estado pe-
sonas incapaces de actuar con independencia e imparcialidad. ruano, respecto de la incompatibilidad entre el rol de juez y

T
la condición de oficial en actividad de las fuerzas armadas;
44. Sobre el tema planteado es importante destacar que la Cor- b) en el caso de la Comisión Interamericana, de la interpre-

l
te Interamericana de Derechos Humanos en un contexto fáctico tación en conjunto de las decisiones antes citadas, se des-

a E
y normativo determinado que ahora no se presenta, resolvió que prende que el sistema de justicia militar sometido a control

C cion
el Estado peruano había vulnerado el artículo 8.1 de la Conven- en su respectiva oportunidad, poseía ciertas características
ción Americana de Derechos Humanos al abordar el tema de la particulares que impedían a un tribunal independiente e im-
independencia e imparcialidad de los jueces militares refiriéndo- parcial y que tal sistema judicial militar no podía ser conside-
se, junto con otras apreciaciones, a la elección de los jueces mili- rado como un verdadero sistema judicial pues dependía del

A tu
tares a cargo del ejecutivo, sin considerar que per se esta fuente Poder Ejecutivo, entre otros aspectos; y c) en el caso del Tri-

G sti
del nombramiento sea inconvencional (…) A través de estos pro- bunal Europeo de Derechos Humanos, aunque no es vincu-
nunciamientos la Corte evaluó que la justicia militar de ese mo- lante en nuestro ordenamiento jurídico, resulta interesante lo
mento juzgó a civiles acusados por traición a la patria, por jueces afirmado en el sentido de que “para poder establecer si un

n
sin rostro, y que las fuerzas armadas tenían la doble función de tribunal puede ser considerado ‘independiente’ debe tenerse
combatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer en cuenta, entre otras cosas, la forma de designación de sus

o
penas a los miembros de dichos grupos. Dichas circunstancias de miembros y la duración de su mandato, la existencia de ga-

c
manera conjunta afectaron gravemente las garantías de indepen- rantías frente a presiones externas y la cuestión relativa a la
dencia e imparcialidad de manera objetiva, pues se había confi- apariencia de independencia que presenta el colegiado”, re-
gurado una situación de alto grado de dependencia del fuero ju- quisitos que como ya lo han reflejado la Corte y la Comisión
risdiccional militar policial con el órgano que se encargaba de su Interamericana de Derechos Humanos no reunían los mo-
elección. Situación que no se presenta en el momento actual de delos anteriores de justicia militar peruana y que como va-
desarrollo de la justicia militar y en la presente regulación materia mos viendo tampoco asegura del todo el actual modelo ob-
del pronunciamiento de este Colegiado. jeto de control.

En este supuesto, la sentencia en mayoría vuel- De esta manera, la sentencia en mayoría rea-
ve a incurrir en una motivación inexistente o liza inferencias a partir de premisas falsas
aparente pues el único fundamento que utiliza pues tanto la Corte Interamericana de Dere-
para avalar la imparcialidad e independencia chos Humanos, como la Comisión Interame-
de los jueces militares –que además son ofi- ricana de Derechos Humanos y el Tribunal
ciales en actividad–, es la cita de sentencias o Europeo de Derechos Humanos rechazan el
informes emitidos por órganos supranaciona- respeto a la independencia e imparcialidad ju-
les de manera incompleta, utilizando las partes dicial frente a magistrados del fuero militar
que desnaturalizando el sentido de las decisio- que ejercen actividades propias del cargo de
nes, les permiten sostener su posición. oficial.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 47
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Por ello, cuando el Tribunal menciona que frente a oficiales en actividad que ejerzan fun-
el fundamento para que alguna jurispruden- ciones jurisdiccionales. Esto último con base
cia supranacional haya considerado que el ré- en la forma de su nombramiento y al régimen
gimen de los jueces militares vulnera princi- laboral y de ascensos de estos funcionarios.
pios del debido proceso, radicó en un contexto
específico, aquel generado por la lucha anti- c) Demandante: Se cuestionan los artículos
subversiva en la cual los oficiales en actividad 10, 13 inciso 2) y 23 de la ley impugnada,
combatían este flagelo y a la par juzgaban los porque estas normas establecen un régi-
delitos cometidos durante esta lucha, se equi- men de nombramiento de jueces y fiscales
voca. Efectivamente, esta inferencia es falsa en el ámbito de la justicia militar policial
pues –como hemos visto– incluso en situacio- distinto al previsto por la Constitución que
nes distintas a las del conflicto armado interno lo atribuye al Consejo Nacional de la Ma-
suscitado en el Perú, se ha declarado el irrespe- gistratura (artículo 150, artículo 154 inciso
to a la imparcialidad e independencia judicial 1).

SENTENCIA EN MAYORÍA VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

A
54. (…) el sistema de nom- 20. (…) si bien determinados mecanismos como la evaluación de la capacidad profesional, el or-
bramiento adoptado por la den de méritos o el concurso público, coadyuvan en la mejor evaluación de los candidatos a jue-

T
Ley Nº 29182 guarda estric- ces militares, no resultan suficientes a fin de garantizar un adecuado sistema de nombramiento

l
ta observancia con lo esta- de los jueces militares.

a
blecido por los organismos

E
internacionales antes men- 21. (…) si se verifica que el Presidente de la República, puede a la vez: i) en tanto Jefe Supremo

C cion
cionados, así como por la ju- de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (artículo 167, Const.) y Director del sistema de defen-
risprudencia de este Tribunal sa nacional (artículo 164, Const.), dar las directivas generales necesarias para la actuación de
Constitucional. El tema refe- los efectivos militares, por ejemplo, en el Valle de los ríos Apurímac y Ene (VRAE); y ii) nombrar

A tu
rido a la elección de dichos a los jueces que vayan a juzgar a tales efectivos militares cuando a estos se les pudiera acusar
magistrados es coherente y de la comisión de determinados delitos en la zona del VRAE; no se aprecia en qué medida los

G sti
lógico. Su aplicación no está, jueces militares puedan ser independientes e imparciales.
de modo alguno, sujeta a as- 22. A lo expuesto debe agregarse que la Constitución no ha establecido en ningún extremo que

n
pectos subjetivos. El orden de la competencia para nombrar a los magistrados del Tribunal Supremo Militar Policial se encuen-
méritos exigido, así como la

o
tre a cargo del Presidente de la República. Asimismo, con relación al argumento de que no se

c
capacidad profesional de di- afecta la independencia de los magistrados del Tribunal Constitucional por el hecho de ser nom-
chas personas, está presente brados por el Poder Legislativo, debe mencionarse que tal equiparación carece de sustento pues
en todo proceso de elección. en el caso del sistema de nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional, una vez
que estos son nombrados por el Parlamento no guardan ningún nivel de dependencia formal res-
pecto de quienes los nombraron.

En este caso, la sentencia bajo estudio incurre de nombrar al Tribunal Supremo Militar y de
en motivación insuficiente pues no expresa el este, de nombrar a los magistrados de menor
mínimo de argumentos exigible atendiendo a instancia. Con ello, el fallo presenta ausen-
las razones de hecho o de derecho indispensa- cia de argumentos o “insuficiencia” de funda-
bles para asumir que la decisión está debida- mentos que resultan manifiestamente impor-
mente motivada. tantes a la luz de lo que en sustancia se está
En efecto, el fallo en mayoría fundamenta la decidiendo. Y es que, si se adhiere al análi-
constitucionalidad del nombramiento de ma- sis los factores expuestos, no se puede deter-
gistrados militares-policiales señalando que minar la constitucionalidad de la norma y, por
este se realiza sobre la base del orden de méri- el contrario, se tomará partido porque el siste-
to y a la capacidad de los postulantes; sin em- ma de nombramiento actual de los magistra-
bargo, no analiza la potestad del Presidente dos del Fuero Militar Policial no está exento

48
 ESPECIAL

de presiones externas y, a la postre, generará regula lo pertinente al régimen de ascensos

vulneración a los principios de independencia en el grado policial o militar y los cambios
e imparcialidad. de colocación. Deviene en inconstitucio-
nal dicho régimen de ascensos en la “ca-
d) Demandante: Los artículos 9, 15 y 19 de rrera” judicial militar policial, el cambio
la ley impugnada disponen que los magis- de colocación “por razones de servicio” y
trados de la justicia militar policial deben el régimen disciplinario que desconoce las
contar con grados militares o policiales; el funciones del Consejo Nacional de la Ma-
artículo 22 refiere lo mismo con relación a gistratura y afecta la autonomía del Minis-
los fiscales en dicho fuero; y el artículo 39 terio Público.

SENTENCIA EN MAYORÍA VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

58. (…) la inamovilidad en el cargo no descarta que un juez sea 25. (…) la tesis interpretativa formulada respecto del segundo
cambiado de colocación por razones justificadas. Por ello, el su- párrafo del artículo 39 y artículo 13 inciso 1) de la Ley Nº 29182
puesto de cambio de colocación de vocales, jueces y fiscales son inconstitucionales en los extremos que permiten que el
del FMP [fuero militar policial] no entraña un vicio de inconstitu- Tribunal Supremo Militar Policial decida discrecionalmente la
cionalidad, en la medida de que se entienda que dicho cambio movilidad de los jueces militares, basándose tan solo en las
se efectúa solo a solicitud del interesado, salvo las necesidades “necesidades del servicio”. Como lo sostuvo el Tribunal Consti-
del servicio lo que debe interpretarse restrictivamente de mane-
ra que el “servicio” a que se hace mención corresponde solo al
A
tucional en la sentencia del Expediente N.º 00004-2006-PI/TC,
respecto de la garantía de inamovilidad:

l
relativo a la función jurisdiccional y “las necesidades” solo de-
ben de estar enmarcadas en los regímenes de excepción y en
T
“A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los

a E
las zonas geográficas involucradas en él. Señalar lo contrario, jueces militares y evitar que puedan ser sometidos a algún tipo

C cion
esto es, hablar de una necesidad de índole militar y/o policial,de presión o interferencia en el ejercicio de la función jurisdic-
constituiría un grave error (…) cional, a ellos se les debe garantizar la inamovilidad en sus car-
gos. Si bien la declaratoria de un estado de emergencia puede
60. En el tema referido al mal uso que se pudiera hacer del ar- plantear que, excepcionalmente, una autoridad judicial militar

A tu
tículo 39 de la Ley Nº 29182, esto no es motivo suficiente para pueda trasladarse a un punto geográfico que se encuentre den-
la declaración de inconstitucionalidad de la norma, pues –como tro de su circunscripción respectiva (…) ello no autoriza a que

G sti
hemos señalado en anterior jurisprudencia– “el mal uso que se disposiciones como las aquí cuestionadas permitan que ‘todos’
dé a una norma jurídica, no convierte a la misma en inconsti- los órganos de la jurisdicción militar puedan trasladarse, redu-
tucional, sino antes bien, a quienes la tuerzan o envilezcan en cirse o suprimirse (…)”.

n
reos de abuso de autoridad y lesa Constitución.

co
En este extremo, el fallo en mayoría incurre interpretarse restrictivamente de manera que
en “falta de motivación interna del razona- el “servicio” a que se hace mención corres-
miento” pues existe invalidez de una inferen- ponde solo al relativo a la función jurisdiccio-
cia a partir de las premisas que establece pre- nal y “las necesidades” solo deben de estar en-
viamente el juez en su decisión. En efecto, si marcadas en los regímenes de excepción y en
bien la declaratoria de un estado de emergen- las zonas geográficas involucradas en él; esta
cia puede plantear que, excepcionalmente, una inferencia es inválida, puesto que a efectos de
autoridad judicial militar pueda trasladarse a tutelar la independencia e imparcialidad de los
un punto geográfico que se encuentre dentro jueces deviene en inconstitucional la posibili-
de su circunscripción respectiva, ello no au- dad del traslado de todos los órganos de la ju-
toriza que “todos” los órganos de la jurisdic- risdicción militar.
ción militar puedan trasladarse, reducirse o
e) Demandante: Deviene en inconstitucio-
suprimirse.
nal el régimen disciplinario que descono-
De esta manera, aunque el fallo mencio- ce las funciones del Consejo Nacional de
na que las necesidades del servicio deben la Magistratura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 49
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

SENTENCIA EN MAYORÍA VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

64. (…) el artículo 29 de la 29. De la revisión de la Ley Nº 29182 no se aprecian disposiciones que establezcan un procedi-
Ley Nº 29182 sería acorde miento disciplinario que mediante ley haya establecido clara y concretamente, cuándo y cómo los
con estos principios básicos jueces militares pueden ser amonestados, suspendidos o destituidos del cargo.
[de las Naciones Unidas,
relativos a la independen- (…)
cia de la judicatura], por lo La Ley Nº 29182, que debería de constituirse en el Estatuto Jurídico Básico del Juez Militar, ha re-
que resulta que los jueces gulado inconstitucionalmente los artículos 33 y 35, sobre el órgano de control de la magistratura
del fuero militar están pro- militar policial, lo que evidentemente vulnera la garantía de permanencia en el cargo y consecuen-
tegidos contra posibles se- temente los principios de independencia e imparcialidad, toda vez que los jueces militares pueden
paraciones forzosas que ser amonestados, suspendidos o destituidos del cargo sin un procedimiento disciplinario que de
puedan interferir con el de- modo claro y concreto establezca los tipos de faltas a aplicarse a su específica función, los respec-
sempeño de sus funciones tivos plazos, la proporcionalidad entre tipos de faltas y sanciones, entre otros.
jurisdiccionales.
33. Si los principios de independencia e imparcialidad judicial exigen, entre otros aspectos, que los
jueces militares posean garantías contra presiones externas, y en el específico caso de tales juz-
gadores, garantías contra presiones externas por ejemplo del Poder Ejecutivo, entonces el aludido
artículo 56 de la Ley Nº 29182 es inconstitucional, pues hace depender a los jueces militares, para
el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones, del Poder Ejecutivo.

En este extremo, la sentencia incurre en moti-

A
por la preeminencia del texto fundamental de

l T
vación inexistente o aparente porque para de- la República sobre el resto de las normas del

a
terminar la constitucionalidad del régimen dis- ordenamiento jurídico del Estado, se encarga

E
C cion
ciplinario al que se encuentran sometidos los de velar por el respeto y la protección de los
jueces militares-policiales le basta con seña- derechos fundamentales de la persona y ejerce
lar que los magistrados del fuero militar están la tarea de intérprete supremo de los alcances

A tu
protegidos contra posibles separaciones forzo- y contenidos de la Constitución13.
sas que puedan interferir con el desempeño de

G sti
En ese marco, queda sobreentendido que el
sus funciones jurisdiccionales.
Tribunal Constitucional debe realizar tan im-
Sin embargo, omite señalar que este régimen portantes labores dentro de los alcances de la

n
disciplinario no está regulado pues no exis- Constitución y, por lo tanto, de los derechos y

o
principios que esta salvaguarda. Por ello, en

c
te una normativa vigente que haya estableci-
do clara y concretamente, cuándo y cómo los la STC Exp. N° 00728-2008-HC/TC, los sie-
jueces militares pueden ser amonestados, sus- te miembros actuales del Tribunal (seis de los
pendidos o destituidos del cargo. Esto últi- cuales han suscrito la sentencia bajo comenta-
mo, como menciona el voto singular, impide rio) afirmaron enfáticamente respecto de la im-
que los jueces militares posean garantías con- portancia del derecho a la debida motivación
tra presiones externas, y en el específico caso de las resoluciones judiciales lo siguiente:
de tales juzgadores, garantías contra presiones “Toda sentencia que sea caprichosa; que
externas, por ejemplo, del Poder Ejecutivo. sea más bien fruto del decisionismo que
de la aplicación del Derecho; que esté
COMENTARIO FINAL más próxima a la voluntad que a la justi-
El Tribunal Constitucional tiene como tareas cia o a la razón; que sus conclusiones sean
la racionalización del ejercicio del poder, vela ajenas a la lógica, será obviamente una

13 STC Exp. Nº 2409-2002-AA/TC, f. j. 1. Publicada el 9 de diciembre del 2002.

50
 ESPECIAL

sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, argumentación que está más próxima a la vo-
inconstitucional”. luntad que a la justicia o a la razón.
Sin embargo, alejándose de los parámetros Este fallo definitivamente preocupa y no solo
para realizar declaraciones de inconstituciona- por la vulneración flagrante al derecho a la de-
lidad y desconociendo el mandato que les es- bida motivación, sino además porque el Tribunal
tablece la motivación debida, seis miembros Constitucional olvida que es un ente jurisdiccio-
del Tribunal Constitucional han emitido una nal, y como menciona el voto singular del magis-
sentencia que desconoce la convalidada y ga- trado César Landa Arroyo: “(…) lo que hacemos
rantista jurisprudencia constitucional en ma- los jueces, que no somos actores políticos como
teria militar-policial. Para ello han utilizado el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo, es con-
premisas incorrectas, interpretaciones antoja- trolar si los medios utilizados (normas) para con-
dizas, citas incompletas y claro, como estable- seguir los aludidos fines son permitidos o confor-
ce la STC Exp. N° 00728-2008-HC/TC, una mes con el sistema constitucional o no”.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 51
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ESPECIAL

Sentencia sobre justicia militar:

cambio de línea jurisprudencial
¿Varios pasos hacia atrás?

Natalia TORRES ZÚÑIGA*

La autora advierte, al analizar la sentencia que motiva este especial, se-

rias deficiencias en la motivación del Tribunal Constitucional para variar
la línea jurisprudencial que había sostenido hasta la fecha en materia de

A
RESUMEN justicia militar. Así, entre otros aspectos, se muestra contraria a la forma

T
en que el Colegiado emplea las citas jurisprudenciales extranjeras para

l
sustentar su decisión, pues están incompletas y han sido emitidas en con-

a E
textos distintos al de nuestro ordenamiento.

C cion
A tu
NOTAS INTRODUCTORIAS constitucionales ni de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, pero también por-

G sti
Recientemente el Tribunal Constitucional
emitió la última sentencia sobre justicia mili- que no se encuentra adecuadamente motivada
tar en la que desestima o declara infundados la razón del cambio jurisprudencial que reali-

n
diversos puntos de la demanda entablada por za este Colegiado, cuestión esencial cuando se

o
va a modificar una línea reiterada como la po-

c
el Colegio de Abogados de Lima contra la Ley
N° 29182 emitida por el Congreso de la Repú- sición que tenía frente a la organización de la
blica en el año 2008. El fallo recaído en el Ex- justicia militar. En efecto, la configuración de
pediente N° 0001-2009-PI/TC refleja un cam- la actual justicia penal militar policial no cum-
bio en la posición del Tribunal Constitucional ple con los estándares de un Estado Constitu-
(TC) respecto de los principios que estructu- cional de Derecho, tales como la exigencia de
ran la justicia penal militar policial que ha- independencia, unidad, entre otros. Estos pun-
bían sido ya esbozados en una serie de fallos tos serán comentados en las líneas que siguen.
emitidos en los últimos años por parte del Tri- Debemos recordar que la justicia militar en el
bunal frente a la disconformidad de la legis- Perú ha sido cuestionada porque el diseño de
lación que regulaba la estructura y funciona- su estructura no respondía a un modelo cons-
miento de la justicia penal militar policial con titucional. En tal sentido, desde el año 2004
la Constitución de 1993. el TC declaró inconstitucionales aspectos
En mi opinión el cambio jurisprudencial resulta esenciales del marco legal de la justicia mi-
cuestionable, ya que no se ajusta a parámetros litar que la Defensoría del Pueblo calificaba

* Profesora adjunta en el curso Seminario de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 53
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

de “preconstitucional” y exhortó al Parlamen- del Tribunal Constitucional ya que esta nor-

to a aprobar una nueva legislación sobre la ma persistía en mantener tres aspectos que el
materia. Colegiado reiteradamente había declarado in-
Así, conviene indicar que este tema ha sido constitucionales: los jueces y fiscales milita-
mediático y ha generado una abierta disputa res siguen siendo oficiales en situación de ac-
entre el fuero penal militar policial y la juris- tividad; los jueces y fiscales militares siguen
dicción constitucional representada por el Tri- siendo designados por el Presidente de la Re-
bunal Constitucional, y entre este y el Legis- pública y no por el Consejo Nacional de la
lativo. Y es que la jurisdicción penal militar Magistratura (CNM); los fiscales militares
policial peruana adolecía de garantías míni- forman parte de una entidad distinta del Mi-
mas. En efecto, estuvo vinculada a temas de nisterio Público cuando deberían formar par-
impunidad por casos de violaciones de dere- te orgánica de él; y la existencia de un cuer-
chos humanos, generados a partir de la falta de po jurídico militar policial que atenta contra
sanción, investigación y de recursos judicia- el principio de igualdad y no discriminación;
les adecuados para las situaciones que involu- sin embargo, el Colegiado Constitucional en
cran graves violaciones de derechos humanos su última sentencia ha ido en contra de todo lo
cometidas en muchos casos por miembros de establecido previamente por él mismo.
las Fuerzas Armadas y policiales; asimismo,
A
I. LA JUSTICIA MILITAR: SU EXISTEN-

T
se encargó del juzgamiento de civiles acusa- CIA EN EL MARCO DE UN ESTADO

l
dos de terrorismo y se caracterizó por la exis- CONSTITUCIONAL

a E
tencia en sus filas de los llamados “jueces sin La existencia de la jurisdicción militar no es

C cion
rostro” que impartían justicia durante el perio- debatible, de hecho ello es compartido por el
do del conflicto armado interno1. Tribunal Constitucional y los estándares inter-
Algunos de estos temas ya han sido superados nacionales. Ahora bien, en concreto, el Alto

A tu
gracias a la jurisprudencia nacional e interna- Tribunal ha señalado que ella es válida en tan-

G sti
cional que ha fallado sobre este tema. Sin em- to existe una previsión constitucional que hace
bargo, los últimos años, la jurisprudencia del referencia a tal entidad, como la establecida en

n
Tribunal Constitucional que aborda este tó- el artículo 173 de la Constitución de 1993. No-
sotros agregaríamos a esto el hecho de que en

o
pico declarando inconstitucionales diversos

c
dispositivos legales, refleja la insistencia del sede internacional de los derechos humanos
Legislativo en mantener una estructura y or- ella no está prohibida, pero sí delimitada por
ganización penal militar que no se ajusta a los una serie de principios, derechos y garantías.
estándares mínimos derivados de una inter- Así, en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, la
pretación constitucional, sistemática, unitaria Corte Interamericana de Derechos Humanos
y teleológica de la Constitución de 1993; así (Corte IDH) señaló que “en cuanto a la necesi-
como el desacato de dicho poder estatal frente dad de adecuar el ordenamiento jurídico inter-
a la vinculatoriedad de la jurisprudencia emi- no a los estándares internacionales sobre juris-
tida por el Tribunal Constitucional en procesos dicción penal militar policial, la Corte estima
de inconstitucionalidad que tienen per se efec- que en caso de que el Estado considere necesa-
tos erga omnes. ria la existencia de una jurisdicción penal mi-
En efecto, diversas autoridades y entidades litar policial, esta debe limitarse solamente al
del sistema de justicia peruano han señalado conocimiento de delitos de función cometidos
que la Ley N° 29182 incumple las sentencias por militares en servicio activo”2.

1 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C N° 52, párrafos 133-134; Docu-
mento de Naciones Unidas, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005.
2 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135, párrafo 256.

54
 ESPECIAL

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tri- Humanos afirmó que “en un Estado Democrá-
bunal Constitucional en sus sentencias de los tico de Derecho la jurisdicción penal militar
casos Villalba Zapata y Hua- policial ha de tener un alcan-
maní Tipismana, indicando ce restrictivo y excepcional”.
que: “(...) una interpretación Y que “solo debe juzgar a mi-

“
sistemática de nuestro ordena- La justicia militar como litares por la comisión de deli-
miento constitucional, necesa- tal ... no es contradictoria tos o faltas que por su propia
riamente habrá de considerar, con el Estado Constitucio- naturaleza atenten contra bie-
por un lado, que la extensión nal. Y es que la constitu- nes jurídicos propios del orden
de la justicia castrense no pue- cionalización de los tribu- militar”5.
nales militares en nuestro
de entenderse en otros tér- país no debe situarlos fue- De igual manera, la Comisión
minos que no sean en franca ra del Derecho ordinario, Interamericana de Derechos
armonía a su carácter esencial- por encima de la ley, sino, Humanos ha señalado especí-
mente restringido, derivado de muy al contrario, incluirlos ficamente en el Segundo In-
los propios términos de su re- en los principios del Esta-

”
do de Derecho. forme sobre la situación de los
conocimiento y a su articula-
derechos humanos en el Perú
ción con el principio de exclu-
(2000)6, así como en el Infor-

A
3
sividad judicial” .
me sobre terrorismo y dere-

T
Agregado a ello, lo que sí reitera el Tribunal chos humanos (2002), que la jurisdicción mili-

l
Constitucional, en concordancia con los pa- tar, debido a su naturaleza especializada, tiene

a E
rámetros mínimos de protección de los dere- competencia restringida para conocer delitos

C cion
chos humanos, es la necesidad de la ubicación de función. Así, señaló que:
funcional y la competencia dentro del orden
constitucional peruano de la jurisdicción penal “(...) pueden en principio constituir un tri-

A tu
militar policial. Ahora bien, la justicia militar bunal independiente e imparcial para los

G sti
en el marco de un Estado Constitucional tie- efectos del procesamiento de integrantes
ne competencia restringida y es excepcional, de las Fuerzas Armadas por ciertos delitos
ello de acuerdo con lo señalado por la doctrina realmente relacionados con el servicio y la

n
del Derecho Constitucional y la jurisprudencia disciplina militares, que por su naturaleza

o
nacional e internacional. puedan lesionar los intereses jurídicos de

c
las Fuerzas Armadas, siempre que lo ha-
Dicho carácter excepcional se sustenta en el he-
gan con pleno respeto por las garantías ju-
cho de que su finalidad es salvaguardar los bie-
nes jurídicos castrenses cuya vulneración pone diciales (…)”.
en peligro la existencia de las Fuerzas Arma- Asimismo, en el Sistema Universal de protec-
das; con lo cual el juzgamiento del delito mi- ción de derechos humanos, el Comité de De-
litar o de función requiere de un proceso ante rechos Humanos del Pacto Internacional de
un tribunal especializado en la materia que al Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en rei-
mismo tiempo respete las garantías que deben teradas oportunidades ha indicado que debi-
existir en todo proceso de índole judicial. do a sus características, los tribunales milita-
Por ejemplo, en el caso Durand y Ugarte vs. res deben tener jurisdicción solo para juzgar a
Perú, como en el caso Las Palmeras vs. Co- miembros de las Fuerzas Armadas por delitos
lombia4, la Corte Interamericana de Derechos estrictamente militares.

3 SSTC Exps. N° 0585-96-HC/TC, f. j. 3.b y N° 1154-2002-HC/TC, f. j. 3.

4 Corte IDH. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. Serie C, N° 90, párrafo 51.
5 Corte IDH. Caso Durand Ugarte vs. Perú. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C, N° 68, párrafo 117.
6 Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú (2000), párrafo 155.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 55
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

A manera de ejemplo, en sus observaciones fi- En atención a ello, en el ordenamiento perua-

nales a Chile en 1999, como en sus observa- no ya se ha establecido que la jurisdicción pe-
ciones generales a Guatemala del año 2001, el nal militar policial es competente para juzgar
Comité mostró preocupación por la existencia la comisión de delitos de función. Ahora bien,
de una jurisdicción militar más bien extensiva los delitos de función se definen en términos
que restrictiva, pues ella no se limitaba sola- del criterio material7, que ha sido establecido
mente a juzgar delitos vinculados a la afecta- como el único idóneo para determinar cuándo
ción de bienes jurídicos castrenses, sino tam- nos encontramos ante un delito de función en
bién causas propias de la competencia de la el marco del Estado Constitucional.
justicia ordinaria e instaba a los Estados a ade-
De esta manera, la jurisprudencia del Tribu-
cuar su Derecho interno a las disposiciones de
nal Constitucional ha señalado que la com-
Derecho Internacional.
petencia de la justicia militar se establece en
En general, podríamos decir que el Comité función de la tutela de bienes jurídicos exclu-
en distintos informes se ha expresado a favor sivamente vinculados a los roles de las Fuer-
de una jurisdicción militar con competencias zas Armadas y Policiales: “[Que] (...) la Cons-
restringidas que no juzgue sino únicamente a titución admite la tesis de que existen algunas

A
militares en servicio activo por comisión de jurisdicciones especializadas que comparten
delitos que afectan un bien privativo de la ins- el ejercicio de la impartición de tutela judicial

T
titución a la que pertenece el imputado y que con el Poder Judicial, no implica que los lin-

l
tiene carácter vital para esta. deros entre esta y aquellas aparezcan como di-

a E
fusas, y que, en consecuencia, se haya dejado

C cion
En ese sentido, la justicia militar como tal, es
librada a la decisión del legislador la determi-
decir, como un fuero independiente del Poder
nación del ámbito de actuación de cada una
Judicial, encargado de administrar justicia, no
de ellas”8.

A tu
es contradictoria con el Estado Constitucional.
Y es que la constitucionalización de los tribu- En ese sentido, continúa el Tribunal Constitu-

G sti
nales militares en nuestro país no debe situar- cional, “debe precisarse que el ámbito de fun-
los fuera del Derecho ordinario, por encima de cionamiento de los órganos que imparten jus-

n
la ley, sino, muy al contrario, incluirlos en los ticia especializada se encuentra determinado

o
principios del Estado de Derecho. por estrictos criterios materiales, en tanto que

c
7 En el Perú históricamente la delimitación de esta competencia no ha respondido al carácter restrictivo de la jurisdicción militar;
por el contrario, ha atendido a diversos criterios incompatibles con los principios del Estado Constitucional, entre los cuales po-
demos mencionar:
a) Fuero personal. Mediante este criterio basta que el delito haya sido cometido por un miembro de las Fuerzas Armadas y poli-
ciales para activar la competencia de la justicia militar. Puede suceder también que el sujeto pasivo del ilícito sea un militar o un
policía con lo cual también se entiende que el juzgamiento de este delito compete a la jurisdicción castrense.
b) Formal. Según este criterio, se considera que un delito es de función militar cuando el legislador lo ha establecido así. Este cri-
terio no logra una conexidad con elementos materiales o de fondo, que vayan más allá de la mera configuración legal.
c) De ocasionalidad. Según este criterio, basta que el delito se cometa cuando el agente se encuentre realizando un acto de ser-
vicio o nociones análogas a la función militar, para que nos encontremos frente a un delito de función.
d) Del lugar de la comisión del delito. Según este criterio, es delito de función el acto delictivo que se cometa en un lugar que se
encuentre bajo el control de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. Puede ser un recinto o cuartel militar o que el lugar sin
ser un recinto militar, haya sido declarado en estado de emergencia.
Respecto a la validez de los criterios para determinar cuándo nos encontramos ante un delito de función que active la compe-
tencia de la jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC que declaró, en
parte, la inconstitucionalidad de la Ley N° 24150, que regulaba el rol de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción.
En dicha sentencia se ha establecido que estos criterios de determinación de competencia son violatorios del orden constitu-
cional.
8 STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC, f. j. 123.

56
 ESPECIAL

en el caso del Poder Judicial, este es competen- los civiles no pueden ser juzgados en este fue-
te para conocer de todas aquellas controversias ro. En ese sentido, se recoge la regla de prohi-
de índole jurídica que no sean susceptibles de bición de juzgamiento a civiles –que incluye a
ser conocidas y resueltas por los órganos que los militares en situación de retiro–.
ejercen jurisdicción especializada”9 (resalta-
En efecto, ello tiene sentido, pues el juzga-
do nuestro). En consecuencia, el criterio ma-
miento de civiles por tribunales militares afec-
terial es el único que garantiza el juzgamiento
ta el derecho de toda persona a ser oída pú-
de lo estrictamente relacionado con lo funcio-
blicamente y con las debidas garantías por un
nal, sin excederse de ese marco ni invadir ám-
tribunal competente, independiente e impar-
bitos que corresponden necesariamente al Po-
cial. En la medida que las autoridades judi-
der Judicial (como el juzgamiento de delitos
ciales de la jurisdicción penal militar policial
comunes).
no son las competentes, según lo previsto por
Del mismo modo, con relación al criterio ma- el ordenamiento del Estado para decidir sobre
terial, la sentencia que declara la inconstitu- los derechos de un civil; se afectaría su dere-
cionalidad de la Ley N° 24150 estableció una cho al debido proceso.
serie de características dirigidas a determinar
Y es que “el fuero militar es una instancia ex-

A
–en cada caso– la competencia de la justicia
clusivamente funcional destinada a mantener
militar y que son útiles para determinar cuán-
la disciplina de las Fuerzas Armadas y solo

T
do nos encontramos ante la comisión de un

l
debe ser aplicable a las personas que integran
delito de función que amerite la habilitación

a
dichas fuerzas”11. Así, se ha reiterado que nin-

E
de esta jurisdicción especializada. Así, a cri-

C cion
gún acusado de terrorismo o un militar en re-
terio del Tribunal, entre las características bá-
tiro puede ser juzgados en esta instancia, pues
sicas de los delitos de función se encuentran
no son miembros de las fuerzas castrenses12.
tres elementos que podemos resumir de la si-

A tu
guiente manera: 1) que se trate de conductas Por ejemplo, en la sentencia del caso Casti-

G sti
que afectan bienes jurídicos de las Fuerzas Ar- llo Petruzzi y otros casos, la Corte IDH esta-
madas o de la Policía Nacional –se trata de su bleció que:
objeto material–; 2) que el sujeto activo sea un

n
“128. (...) El traslado de competencia de la
militar que realice la conducta cuando se en-

o
justicia común a la justicia militar y el con-
contraba en situación de actividad; y 3) la ac-

c
siguiente procesamiento de civiles por el
ción u omisión típica deben perpetrarse cuan-
delito de traición a la patria en este fuero,
do el militar o policía se encuentren en acto
supone excluir al juez natural para el co-
del servicio10.
nocimiento de estas causas. En efecto, la
Ahora bien, la Ley N° 29182 ha establecido jurisdicción militar no es la naturalmen-
expresamente en los artículos II y III del Títu- te aplicable a civiles que carecen de fun-
lo Preliminar que la jurisdicción penal militar ciones militares y que por ello no pueden
policial solo alcanza a militares en situación incurrir en conductas contrarias a deberes
de actividad y se establece expresamente que funcionales de este carácter”13.

9 Ibídem, f. j. 124.
10 A nivel del Poder Judicial, en el caso Pomatanta Albarrán, la Corte Suprema declaró el conflicto competencial a favor de la justi-
cia ordinaria a partir de un examen del caso que se basó en los aspectos del criterio material y que ha servido de línea jurispru-
dencial para conflictos de competencia posteriores.
11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual sobre la situación de los derechos humanos, 1993, OEA/Ser.L/V/
II.85, Doc. 8 rev, 11 de febrero de 1994, capítulo IV, Perú.
12 Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Sentencia de 29 de setiembre de 1999. Serie C N° 56, párrafo 151.
13 En el mismo sentido en Cesti Hurtado vs. Perú; Palamara Iribarne vs. Chile; y Usón Ramírez vs. Venezuela.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 57
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Igualmente, en la sentencia Usón Ramírez vs. personas y el derecho material aplicable, sean
Venezuela, el caso más reciente en el que la juzgados por tribunales integrados en un solo
Corte IDH aborda el tema de cuerpo y provistos, por ende,
la jurisdicción militar, se seña- de un mismo status (…)”16.

“
la en el párrafo 111 que:
... me parece cues- Ahora, en atención a este prin-
“El Tribunal ha señalado tionable que el Tribu- cipio se desprende que el esta-
que la aplicación de la jus- nal Constitucional seña- tuto de los jueces llamados or-
ticia militar debe estar es- le en esta sentencia que dinarios debe ser el mismo que
trictamente reservada a mi- es posible interpretar que se aplique a los magistrados de
litares en servicio activo. el Consejo Nacional de la la jurisdicción militar, ya que
Por tal motivo, la Corte ha Magistratura tiene facul- estos también comparten tal tí-
tades para nombrar úni-
sido constante al declarar camente a jueces del Po- tulo. Ello quiere decir que el
que civiles y ‘militar[es] en der Judicial y fiscales del régimen de acceso a la carrera

”
retiro (...) no p[ueden] ser Ministerio Público. judicial, los ascensos y demás
juzgado[s] por los tribuna- garantías es el mismo para am-
les militares’”14. bos tipos de magistrados.

A
Una segunda regla, también presente en am- Cuando los artículos 10, 13 y 23 de la Ley
bos sistemas, nos indica que existe una prohi- N° 29182 establecen que los vocales supre-

l
bición de juzgamiento de violaciones a dere-
T
mos y fiscales supremos del fuero militar po-

a
chos humanos en la jurisdicción militar. Ello

E
licial son nombrados por el Presidente de la

C cion
ocurre en tanto los bienes jurídicos como la República y que los vocales de los tribunales
vida, el cuerpo y la salud no son de carácter superiores militares y los jueces son designa-
exclusivo ni tienen conexión cercana con la fi- dos por el Tribunal Supremo Militar Policial

A tu
nalidad y existencia de las instituciones cas- y los fiscales de los otros niveles son nom-
trenses. De juzgarse en esta vía y no ante la brados por la Fiscalía Suprema Militar Poli-

G sti
justicia ordinaria se afecta, entre otros, el de- cial, en realidad se atenta contra una compe-
recho de acceso a la justicia de las víctimas de tencia exclusiva del Consejo Nacional de la

n
estos delitos15. Magistratura.

o
II. JUSTICIA MILITAR Y NOMBRAMIEN- En efecto, este es el órgano al que el poder

c
TO DE JUECES Y FISCALES: AFECTA- constituyente le encomendó la tarea de nom-
CIÓN DE LA UNIDAD JURISDICCIO- brar, ratificar y destituir jueces y fiscales; afir-
NAL
mar o establecer algo distinto “como que el
El tipo de nombramiento de jueces y fiscales encargado de este nombramiento sea el Presi-
que establece la Ley N° 29182 es cuestionable dente de la República” es atentar contra la nor-
ya que afecta, entre otros, el principio de uni- ma constitucional. Este poder del Estado inva-
dad jurisdiccional. de competencias exclusivas otorgadas por el
La unidad jurisdiccional, reconocida en el ar- poder constituyente al Consejo Nacional de la
tículo 139.1 de la Constitución, de acuerdo con Magistratura, órgano constitucionalmente au-
Lovatón –citando a Díez-Picazo– es un princi- tónomo según lo establecido en el artículo 150
pio que exige que “cualesquiera que sean las de la Constitución.

14 Corte IDH. Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de no-
viembre de 2009. Serie C N° 207, párrafo 111.
15 Comisión de Derechos Humanos. Documento de Naciones Unidas, E/CN.4/2006/58, del 13 de enero del 2006; Corte IDH, caso
Durand y Ugarte vs. Perú. Sentencia del 16 de agosto de 2000, Serie C N° 68, párrafo 118.
16 DÍEZ-PICAZO, Luis María. Régimen constitucional del Poder Judicial. Cuadernos Civitas, Madrid, pp. 35-36.

58
 ESPECIAL

Esta argumentación se basa también en la pro- De hecho, aun cuando la jurisdicción penal
pia jurisprudencia del Tribunal Constitucio- militar policial no se encuentre insertada en la
nal. De hecho, en el fundamento jurídico 42 estructura orgánica del Poder Judicial, ello no
de la STC Exp. N° 0006-2006-PI/TC se esta- quiere decir que sus reglas sean distintas, pues
bleció que: materialmente cumplen la función jurisdiccio-
nal en los mismos términos que el juez ordina-
“Cabe mencionar que el artículo 150 de la rio –a diferencia de los árbitros y de la magis-
Constitución establece que el Consejo Na- tratura constitucional–.
cional de la Magistratura ‘se encarga de la
selección y el nombramiento de los jue- En efecto, Lovatón entiende que la jurisdicción
ces y fiscales’ y además que este es ‘inde- penal militar policial responde en realidad a la
pendiente’. Como se observa, el Consejo necesidad de una especialización rationae ma-
Nacional de la Magistratura se constitu- teria que, a su vez, debe responder a criterios
ye en un órgano constitucional que goza técnicos, pero que en ningún sentido significa
de independencia en el ejercicio de atri- atribuir reglas distintas para el funcionamien-
buciones constitucionales, tales como la to de la jurisdicción especializada18.
selección y nombramiento de los jueces y
Y es que se debe respetar el principio de uni-

A
fiscales, por lo que en la realización de ta-
dad que si bien admite la especialización (ci-
les funciones no puede depender de nin-
vil, penal, laboral), también establece que to-

T
gún otro poder público o personas públi-

l
dos los tribunales deben estar dotados de
cas o privadas”.

a E
idénticas garantías, ya que no es posible en-

C cion
Ahora bien, me parece cuestionable que el Tri- tender la idea de fuero militar con la noción de
bunal Constitucional señale en esta sentencia privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia es-
que es posible interpretar que el Consejo Na- pecial para el juzgamiento de los miembros de

A tu
cional de la Magistratura tiene facultades para la fuerza pública por los delitos que cometan
nombrar únicamente a jueces del Poder Judi- con ocasión del servicio que cumplen, en con-

G sti
cial y fiscales del Ministerio Público. diciones materiales y jurídicas diferentes fren-
te a las demás personas19.

n
De otro lado, creo que no se puede establecer
III. NOMBRAMIENTO DE JUECES Y FIS-

o
un parámetro de comparación con el proceso
CALES: AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO

c
de nombramiento de los magistrados del Tri-
DE SEPARACIÓN DE PODERES
bunal Constitucional, ya que en el caso de es-
tos, las reglas establecidas por el poder cons- La justicia militar debe situarse en el marco
tituyente son distintas17. Es decir, si el estatuto de los principios de la buena administración
del magistrado constitucional es distinto al del de justicia; en otras palabras, debe adecuarse a
magistrado ordinario, ello no quiere decir que las reglas que rigen los sistemas judiciales en
la magistratura penal militar deba tener un ré- general. Antes que convertirse en una justicia
gimen distinto al del juez civil o penal, sobre arbitraria y sin control que se encuentre por
todo cuando la Constitución no ha establecido encima de los principios fundamentales del
algo específico al respecto. Estado de Derecho, debe adecuarse a estos.

17 El artículo 201 de la Constitución de 1993 establece que: “(…) Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Con-
greso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magis-
trados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación”.
18 LOVATÓN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar. Palestra, Lima, 2007.
19 Los fueros, como bien lo señala la Defensoría del Pueblo en sus diferentes informes sobre la justicia militar, “son instituciones
que corresponden a la forma de organización del poder previa al Estado moderno y por ende anterior al constitucionalismo. Se
sustentan en la organización estamental de la sociedad, donde los derechos y obligaciones de las personas se definen de acuer-
do a su pertenencia a determinada corporación, estamento o grupo social y no en su condición de sujetos de derechos libres e
iguales”. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe N° 104. Lima, marzo de 2006, p. 20.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 59
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

El Principio N° 1 del Proyecto de Principios del Poder Ejecutivo ponía en duda la garantía
sobre la Administración de Justicia por los de independencia. Así, advirtió que:
Tribunales Militares señala que los tribunales
militares, “deben respetar el principio de se- “(...) de conformidad con la Ley Orgáni-
paración de poderes. Los tribunales militares ca de la Justicia Militar, el nombramiento
deberían formar parte integrante del sistema de los miembros del Consejo Supremo de
judicial en general”. Justicia Militar, máximo órgano de la ju-
risdicción castrense, es realizado por el mi-
Es relevante mencionar que en este princi- nistro del sector pertinente. Los miembros
pio se recalca que la separación de poderes no del Consejo Supremo Militar son quienes,
debe verse vulnerada en la estructura de la ju- a su vez, determinan los futuros ascensos,
risdicción militar. Así, no sería admisible que incentivos profesionales y asignación de
otros poderes del Estado, específicamente el funciones a sus inferiores. Esta constata-
Poder Ejecutivo, se inmiscuyan en el funcio- ción, pone en duda la independencia de los
namiento de los tribunales militares y además jueces militares”.
resulta relevante que se considere como medi-
da ideal que la justicia militar se incorpore al De otro lado, creo que no resulta válido seña-
lar que por que sean nombrados por el Presi-

A
sistema judicial ordinario. De hecho, ello re-
vela que se debe optimizar en funcionamien- dente de la República no determina la injeren-

T
to de la jurisdicción militar en la mayor medi- cia del Ejecutivo en la función jurisdiccional.

l
da posible. En efecto, se cita jurisprudencia del Tribu-

a E
nal Constitucional español en la que se indi-

C cion
Asimismo, esto resulta relevante para cuestio- ca que la independencia judicial de los magis-
nar el nombramiento de los vocales supremos trados no se determina por su origen o forma
y fiscales supremos de la jurisdicción militar de nombramiento, sino por el estatuto jurídico

A tu
por el Presidente de la República. Al menos, que les otorgue la ley en el desempeño de sus
la formulación de este principio revela que los funciones.

G sti
jueces de la jurisdicción militar debieran tener
determinadas garantías que aseguren su inde- Y es que tal consideración aunque válida, en

n
pendencia, en tanto órgano jurisdiccional. el caso en concreto, resulta falaz si tenemos

o
en cuenta que, de acuerdo a la Ley N° 29182,
Ahora bien, en mi opinión resulta cuestionable

c
los jueces dependen de sus institutos armados,
que el nombramiento de los magistrados a car- es decir, el Ejército, la Marina y la Fuerza Aé-
go del Presidente de la República no afecte la rea dependen de sus instituciones para el pago
separación de poderes y, por ende, la indepen- de sus remuneraciones, bonificaciones o pen-
dencia de la jurisdicción penal militar policial. siones, según su grado y nivel correspondien-
De hecho, en el análisis realizado por César te (artículo 56).
Landa se establece que en el ordenamiento pe-
ruano la independencia –y separación de pode- En el mismo sentido, en el caso de los jueces
res– no se encuentra garantizada, ya que exis- militares que dependen del Tribunal Supremo
te dependencia del Poder Ejecutivo, no hay un Militar Policial sigue existiendo la dependen-
régimen disciplinario adecuado que garantice cia al Poder Ejecutivo, ya que su nombramien-
razonablemente el ejercicio del cargo, sin inje- to y ascensos dependen de los primeros (ar-
rencias ni presiones externas ni internas. tículos 39 y cuarta disposición transitoria).
En el mismo sentido, la Corte Interamericana Agregado a ello debo incidir en que la afec-
de Derechos Humanos, en el caso Castillo Pe- tación del principio de separación de poderes
truzzi, que luego fue citado en la STC Exp. se hace visible cuando es el Presidente, el Jefe
N° 0023-2003-AI/TC indicó que el nombra- Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Poli-
miento de los jueces a cargo de un representante cía Nacional (artículo 167 de la Constitución),

60
 ESPECIAL

además de Director del Sistema de Defensa ofreciendo garantías suficientes de índole ob-
Nacional (artículo 164 de la Constitución), el jetiva que permitan desterrar toda duda que
que nombra a los jueces que juzgarán a tales el justiciable o la comunidad puedan albergar
efectivos militares. respecto de la ausencia de imparcialidad21– se
ven afectadas por la configuración actual de la
Landa, en su voto, es bastante gráfico cuan-
jurisdicción penal militar policial.
do establece el ejemplo del VRAE. Al respec-
to, indica que no puede haber imparcialidad o Con relación a este punto, creo que necesa-
independencia cuando es el Presidente el que riamente existe una condición de subordina-
da las directivas de acción en el VRAE y es, a ción cuando un militar en servicio activo for-
la vez, quien nombra a los jueces para juzgar ma parte del cuerpo judicial. Así, aun cuando
a los militares que actúan o ejercen funciones la Ley N° 29182 establece que el grado militar
en dicha zona. o la condición de servicio activo no significan
en absoluto la subordinación de los jueces de
IV. JUECES MILITARES EN ACTIVIDAD: la jurisdicción penal militar policial, conside-
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD ro que ello es un contrasentido o contradicción
JURISDICCIONAL
con lo que se desprende necesariamente de la
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional, propia estructura penal militar.

A
en términos generales, ha indicado que la con-
De hecho, trasladar o establecer un sistema de

T
formación del cuerpo judicial penal militar por
equivalencias entre el grado militar y el acce-

l
militares en actividad no afecta los principios

a
so a determinado nivel de la carrera judicial

E
de independencia e imparcialidad jurisdiccio-
en sede penal militar, señala la Defensoría del

C cion
nales, pues la ley asegura que la alusión al gra-
do militar y ser militar en carrera no afectan Pueblo, tiene por objeto el traslado de los de
tales garantías del estatuto del juez y tampoco los principios de jerarquía y subordinación a
la función jurisdiccional22.

A tu
el derecho de los justiciables.
En efecto, nuestra posición se refuerza cuan-

G sti
Desde mi perspectiva, la independencia –en-
do el Proyecto de Principios sobre la Adminis-
tendida en sentido externo como la garantía
tración de Justicia por los Tribunales Milita-

n
frente a cualquier presión que provenga de
res del año 2005 señala que la independencia

o
fuera de la organización judicial en conjun-
legal de los jueces con respecto a la jerarquía

c
to y que en sentido interno implica que la au-
militar debe ser protegida estrictamente, evi-
toridad judicial, en el ejercicio de la función
tando toda subordinación directa o indirecta,
jurisdiccional, no puede sujetarse a la volun-
ya sea en cuanto a la organización y el funcio-
tad de otros órganos judiciales, salvo que me-
namiento de la propia justicia o, en cuanto al
die un medio impugnatorio; y, supone que la
desarrollo de la carrera de juez militar.
autoridad judicial no pueda sujetarse a los in-
tereses de órganos administrativos de gobier- En el caso concreto, parece que la dependen-
no que existan dentro de la organización ju- cia de los salarios y beneficios, así como de
dicial20– y la imparcialidad –entendida como los ascensos, revela una dependencia directa
la garantía que exige que el juez que intervie- de los jueces del fuero penal militar al Poder
ne en una contienda particular se aproxime a Ejecutivo, lo que redunda en ausencia de inde-
los hechos de la causa careciendo, de mane- pendencia judicial ya que estos se encuentran
ra subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, en servicio activo.

20 STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 18.

21 Corte IDH. Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de no-
viembre de 2009. Serie C N° 207, párrafo 117.
22 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 104: Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada
por la Ley N° 28665 y el Decreto Legislativo N° 961, p. 46, disponible en: <[Link]>, revisado el 25/01/2010.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 61
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Al respecto, en el Informe N° 104 de la De- (arts. 209 y 228 C.P.) que garantiza la au-
fensoría del Pueblo se reiteró la posición de tonomía y la imparcialidad del juez. En tal
esta entidad en documentos anteriores (Infor- virtud, se declarará inexequible la expre-
me N° 6, Informe N° 64 e Informe N° 66). En sión ‘en servicio activo o’ del inciso 2o de
ellos ha señalado que el hecho de que la fun- la norma demandada”24.
ción jurisdiccional sea ejercida por miembros
De otro lado, considerar que los militares en
de las Fuerzas Armadas en servicio activo,
situación de actividad pueden ejercer función
trae como consecuencia el sometimiento “a un
jurisdiccional me parece errado porque afec-
estatuto –el militar y policial– manifiestamen-
ta la imparcialidad. Al respecto, podemos ci-
te contrario a dicha función, toda vez que la
tar el caso Durand y Ugarte en el que la Corte
condición de militar o policía en actividad su-
Interamericana de Derechos Humanos señaló
pone subordinación, obediencia y respeto a la
que los jueces militares en situación de activi-
jerarquía”23.
dad enfrentan la circunstancia de juzgar a sus
Y es que en general, los jueces solo deben es- compañeros de armas, lo que vulnera el requi-
tar sometidos a la Constitución y la ley, ya que sito de la imparcialidad. En efecto, en el caso
ello es consecuencia de las garantías de inde- Durand y Ugarte vs. Perú25 la Corte estableció

A
pendencia e imparcialidad. lo siguiente:
Igualmente, con relación a los militares en ser- “125. Por lo que respecta a la afirmación

l
vicio activo y la compatibilidad de un diseño
T
sobre la parcialidad y dependencia de la

a E
penal militar de esta índole con las garantías justicia militar, es razonable considerar

C cion
de independencia e imparcialidad, resulta in- que los funcionarios del fuero militar que
teresante cómo es que, en el Derecho Compa- actuaron en el proceso encaminado a in-
rado, la Corte Constitucional colombiana en la vestigar los sucesos de El Frontón carecían

A tu
Sentencia N° C-141/95, declaró inconstitucio- de la imparcialidad e independencia reque-
nal la legislación que establecía que los jue- ridas por el artículo 8.1 de la Convención

G sti
ces de la jurisdicción penal militar policial po- para investigar los hechos de una manera
dían ser militares en servicio activo. Así, en eficaz y exhaustiva y sancionar a los res-

n
este pronunciamiento se señaló que: ponsables por los mismos”.

o
“(…) la norma preconstitucional que ha- “126. Como ha quedado establecido, los

c
bilitaba a los oficiales en servicio activo tribunales que conocieron los hechos rela-
para actuar como vocales o fiscales den- cionados con dichos sucesos ‘constituyen
tro de los Consejos Verbales de Guerra, no un alto organismo de los institutos arma-
se aviene con la preceptiva constitucional dos’ y los militares que integraban dichos

23 Ibídem, p. 45. Para algunos este es un reflejo de la confusión entre administración militar y jurisdicción militar. El primero estaría
referido al procedimiento disciplinario militar. El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC que declaró incons-
titucionales varios artículos de la Ley N° 28665, de organización y funciones de la justicia militar y policial, señala:
“A diferencia de los órganos de la ‘administración militar’, los órganos de la ‘jurisdicción militar’ no pueden orientarse, entre
otros, por los principios de obediencia y subordinación. En efecto, la ‘administración militar’ tiene una importante misión cons-
titucional que se ve reflejada en el artículo 165 de la Constitución que establece que las Fuerzas Armadas tienen como finali-
dad primordial ‘garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República’, para cuyo cumplimiento se
requiere de un indispensable sistema disciplinario que impone la obediencia y subordinación de los efectivos militares de ni-
vel inferior respecto de los efectivos militares de nivel superior, de modo tal que se pueda conseguir la máxima eficacia en la
consecución de tales fines constitucionales. Precisamente el cumplimiento eficaz de estos fines puede justificar que los efec-
tivos militares de nivel inferior vean limitados determinados derechos fundamentales en un caso concreto (libertades de infor-
mación, opinión, expresión y difusión del pensamiento, etc.), no pudiendo actuar autónomamente sino en función de las órde-
nes legítimas que un efectivo militar de nivel superior le pueda impartir”.
24 Sentencia N° C-141/95. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 656 del Decreto Ley Nº 2550 de 1988 por el cual se
expide el nuevo Código Penal Militar.
25 Corte IDH. Caso Durand Ugarte vs. Perú. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C N° 68, párrafos 125-126.

62
 ESPECIAL

tribunales eran, a su vez, miembros de las para fundamentar su sentencia se encuentran

Fuerzas Armadas en servicio activo, re- incompletas, de tal manera que el sentido de
quisito para formar parte estas se ha desnaturalizado.
de los tribunales militares. Coincidimos con el magistra-

“
Por tanto, estaban incapa- do Landa en este punto.
citados para rendir un dic- Las citas realizadas
tamen independiente e im- por el Tribunal Constitu- De hecho al citar el Segun-
cional con relación a va- do informe sobre la situa-
parcial”. rios de los fallos emplea- ción de los derechos huma-
Asimismo, el Comité de Dere- dos para fundamentar su nos en el Perú. OEA/Ser.L/V/
chos Humanos se ha pronun- sentencia se encuentran II.106 Doc.59 rev. 2 de junio
ciado sobre el tema señalando incompletas, de tal ma- de 2000 de la Comisión In-
que: “(…) el sistema penal ca- nera que el sentido de es- teramericana de Derechos Hu-
tas se ha desnaturaliza-

”
rece de muchos de los requi- do. manos (CIDH), lo hace de ma-
sitos de un juicio imparciales nera incompleta. En efecto, si
establecidos en al artículo 14; leemos el párrafo 211 del do-
por ejemplo las enmiendas que cumento, la CIDH señala que

A
permiten que los oficiales en servicio formen el hecho de que los jueces del sistema judi-
parte de los tribunales militares”26. cial militar peruano sean miembros del Ejérci-

T
to en servicio activo, los coloca en la posición

l
Resulta importante también reflejar cómo es
de juzgar a sus compañeros de armas, tornan-

a E
que a nivel de la ONU, en el Proyecto de Prin-
do ilusorio el requisito de la imparcialidad,

C cion
cipios sobre la Administración de Justicia por
ya que los miembros del Ejército con frecuen-
los Tribunales Militares del año 2005 se con-
cia se sienten obligados a proteger a quienes
sidera que el juez militar puede ser visto como
combaten junto a ellos en un contexto difícil y

A tu
juez y parte por los justiciables. En efecto, se
peligroso.
señala expresamente que la presencia de jue-

G sti
ces que no gocen, al mismo tiempo, del carác- En efecto, el Tribunal recurre a estas citas in-
ter de funcionarios militares contribuye a for- completas para sostener que la imparcialidad

n
talecer el principio de imparcialidad. En ese de los jueces militares resulta afectada única-

o
sentido, se ha señalado que: mente cuando estos juzgan a los grupos insur-

c
“El concepto de imparcialidad es aún más gentes y al mismo tiempo los combaten; y ha
complejo en relación con la teoría de las señalado que ni la Corte ni la Comisión Inte-
apariencias, ya que el justiciable puede ver ramericanas de Derechos Humanos han seña-
con razón en el juez militar un funcionario lado que la posibilidad de que oficiales en ac-
que puede ser ‘juez y parte’ en todo asun- tividad se desempeñen como magistrados de
to en que se ponga en entredicho la insti- la jurisdicción militar es incompatible con las
tución militar, y no un juez especial como garantías en mención.
cualquier otro. La presencia de jueces ordi-
De la lectura completa y coordinada de tales
narios en la composición de los tribunales
documentos se desprende, sin embargo, que
militares solo puede reforzar la imparciali-
27 para estos órganos de protección internacional
dad de esos órganos judiciales” .
la condición de militar en actividad atenta con-
De otro lado, es importante resaltar que las ci- tra los principios de independencia e imparcia-
tas realizadas por el Tribunal Constitucional lidad, tal y como lo hemos recogido en algu-
con relación a varios de los fallos empleados nas citas a las que hemos hecho referencia.

26 Documento de Naciones Unidas, CCPR/C79/ADD.76 del 5 de mayo de 1997, párrafo 18.

27 Disponible en: <[Link] revisado el 24/01/2010.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 63
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Igual sucede con la jurisprudencia del Tribu- fundamentales no podían ser subsanadas
nal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con la presencia de garantías, tales como
citada por el Colegiado, que no es vinculante la participación del fiscal militar, quien no
para el análisis del caso en concreto por diver- era un miembro de la Corte Marcial y cu-
sos motivos. Uno de ellos es que el fallo per- yas opiniones ante tal corte no eran hechas
tenece a un sistema regional de protección de públicas (…)”.
derechos humanos distinto al nuestro y otro,
el que treinta y tres años después de la emi- V. JUECES MILITARES E INAMOVILIDAD
sión de la mencionada sentencia los estánda- De acuerdo con la STC Exp. N° 0023-2003-
res se han modificado de manera progresiva, AI/TC, la garantía de inamovilidad impli-
de modo que hoy se entiende que la pertenen- ca la prohibición de traslados forzosos de un
cia a la institución castrense –militar en activi- puesto judicial a otro; es decir, se busca la es-
dad– del juez militar afecta necesariamente la tabilidad del juez en el cargo y que la carre-
imparcialidad y no es posible asegurar garan- ra judicial esté exenta de cualquier influencia
tías para ello. política, conservando la debida especialidad y
conocimiento que amerita el cargo, finalidad
Pero además, teniendo en consideración párra- que no podría verificarse con las separacio-

A
fos conexos a los que cita el Tribunal Constitu- nes o traslados no justificados ni establecidos
cional en la sentencia materia de este análisis, en norma alguna, y mucho más cuando pro-

T
resulta que para el TEDH que el juez militar

l
vengan de un órgano distinto, como el Poder
esté subordinado a una cadena de rango, es de-

a
Ejecutivo.

E
cir, que actúe como juez militar en servicio ac-

C cion
tivo, afecta las garantías de independencia y Ahora bien, resulta válido lo establecido en el
ello no puede ser subsanado con reglas acce- artículo 39 de la Ley N° 29182 con relación a
sorias del proceso. En efecto, el TEDH indi- que el cambio de colocación solo se realizará

A tu
có que: a pedido de los vocales, fiscales y jueces. Sin

G sti
embargo, la frase “salvo las necesidades del
“(…) el Tribunal consideró que las dudas servicio” debiera leerse con cuidado, pues pa-
del Sr. Findlay respecto a la independencia reciera ser una cláusula con contenido indeter-

n
e imparcialidad de la Corte Marcial encar- minado. Es decir, habría que establecer ante

o
gada de juzgar muchos de los cargos que se qué casos las necesidades del servicio admiten

c
le habían imputado se encontraban objeti- la posibilidad de movilizar a los jueces de la
vamente justificadas. La preocupación del jurisdicción penal militar policial. No obstante
Tribunal estuvo centrada alrededor de los ello, César Landa, repitiendo lo establecido en
múltiples roles que son ejercidos en pro- la STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC que declaró
cesos de esta naturaleza por el ‘oficial de inconstitucionales diversos aspectos de la Ley
la convocatoria’. Este oficial jugó un papel N° 28665 que regulaba la organización y fun-
clave en la parte acusadora, pero al mismo ciones de la justicia militar, señala que dicho
tiempo designó a los miembros de la Corte extremo es inconstitucional.
Marcial, los cuales se hallaban subordina-
dos a él por cuestión de rango y se hallaban Y es que alegar únicamente “las necesidades
así bajo su cadena de comando. Él también de servicio” para modificar la ubicación de los
tenía el poder de disolver la Corte Marcial jueces de la jurisdicción penal militar policial
antes o durante el juicio y actuó como ‘ofi- es arbitrario. En efecto, señala el magistrado
cial de ratificación’ de modo tal que tanto que si bien se puede plantear que excepcio-
el fallo y la pena que fueran determinados nalmente una autoridad judicial militar pueda
por la Corte Marcial no se reputaban como trasladarse a un punto geográfico que se en-
efectivos hasta que no fueran confirmados cuentre dentro de su circunscripción, ello no
por él. El Tribunal estimó que estas fallas implica que esta disposición admita que todos

64
 ESPECIAL

los órganos de la jurisdicción militar puedan Si bien el Tribunal Constitucional lo ha rea-

trasladarse de un lugar a otro. lizado, estimamos que no necesariamente se
ha efectuado de la mejor manera. En efecto,
Ahora bien, no sé si es posible que el Tribu-
compartimos el test establecido en las SSTC
nal Constitucional haya encontrado una inter-
Exps. N°s 0004-2006-PI/TC y N° 0006-2006-
pretación constitucional distinta. Quizá en este
PI/TC, en las cuales se indicó que la necesa-
caso optó por darle un sentido interpretativo,
ria vivencia militar no es el único medio idó-
que salvara su constitucionalidad, a una dis-
neo para que la persona que asume el cargo
posición que es inconstitucional, pues prefirió
de juez o fiscal tenga una óptima formación
mantenerla en el ordenamiento.
jurídico-militar.
En el caso concreto, el Tribunal Constitucional
En mi opinión, los requisitos para ser magis-
opta por señalar que servicio se refiere única-
trado del Tribunal Militar deberían estar refe-
mente a la función jurisdiccional y necesida-
ridos a factores objetivos fundados esencial-
des atiende a aquellas enmarcadas en los regí-
mente en las condiciones profesionales de los
menes de excepción y en las zonas geográficas
aspirantes y que el carácter de militar no de-
involucradas en él. En efecto, ya está optando
bería ser una condición esencial para acceder
por una interpretación restringida de la norma,

A
al cargo.
cuestión que no nos parece errada. En tal sen-
tido, consideramos que este fundamento del De otro lado, no me resulta del todo claro que

l
fallo no resulta del todo cuestionable.
T
para impartir justicia en sede penal militar

a E
se deba gozar del estatus de miembro de las
VI. CUERPO JURÍDICO MILITAR POLI-

C cion
Fuerzas Armadas. De hecho, el conocimiento
CIAL: AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO-
DERECHO DE IGUALDAD de la estructura, procedimientos y demás cir-
cunstancias propias de la organización arma-
El artículo V del Título Preliminar de la Ley

A tu
da, no es exclusivo de aquellos que pertene-
N° 29182 establece que los fiscales de todos cen a las Fuerzas Armadas, sino que requiere

G sti
los niveles del denominado fuero militar poli- de una preparación especializada y técnica en
cial proceden únicamente del cuerpo jurídico temas penales con especialización en delitos

n
militar policial y deben contar con formación militares.

o
militar o policial. En el mismo sentido, los ar-
Ahora bien, Landa considera constitucional la

c
tículos 9, 10, 19, 22 y 38 de la Ley N° 29182
hacen referencia a que los jueces y fiscales del existencia de un cuerpo jurídico militar poli-
fuero militar policial provienen del cuerpo ju- cial y que el legislador haya establecido que
rídico militar policial en mención. los operadores del fuero militar policial, voca-
les, jueces o fiscales de todos los niveles, así
Ahora bien, considero que una disposición como los relatores, secretarios de sala o juz-
normativa con este contenido afecta el prin- gado procedan únicamente de dicho ente. Sin
cipio de igualdad en tanto pretende limitar el embargo, señala que en atención al principio
acceso a los cargos del fuero militar a aquellas de igualdad en el acceso a los cargos públi-
personas que no pertenecen a este cuerpo ju- cos sería necesario que la norma se preste a
rídico militar policial. Pretender que solo pue- interpretaciones más adecuadas a la Norma
dan ejercer el cargo de juez o fiscal, o incluso Fundamental.
de personal auxiliar, aquellos que se encuen-
tran vinculados a los institutos armados por- Es decir, si bien considera constitucional la
que han realizado la carrera militar o policial norma impugnada, existen otras interpreta-
y no los ciudadanos con una óptima especiali- ciones posibles que serían más tuitivas del de-
zación en Derecho Militar es inconstitucional. recho en mención o que le darían mayor pro-
tección y, en ese sentido se hace necesario,
Una restricción como esta para el acceso al advierte este magistrado, tener en cuenta a
cargo público debe pasar el test de igualdad. “aquellos abogados que no formando parte de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 65
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

tal cuerpo jurídico tienen una posible que tal función pueda

“
alta especialización en Dere- ser ejercida por un órgano dis-
De manera contraria a
cho Penal Militar (maestría o la sentencia del Tribunal, tinto a ella, ya que la Constitu-
doctorados en el extranjero, considero que el Constitu- ción así no lo establece.
por ejemplo), pues estos, con- yente sí otorgó de mane-
forme al principio de igualdad Si citamos el fundamento ju-
ra exclusiva la función de
en el acceso a los cargos pú- ejercer la acción penal, rídico 18 de la STC Exp.
blicos, pueden acceder a car- entre otras, al Ministerio N° 0006-2006-PI/TC, el Co-

”
gos judiciales en la jurisdic- Público. legiado Constitucional esta-
ción militar pero para ello, bleció que no existían excep-
deberán integrar previamente ciones para el ejercicio de la
dicho cuerpo jurídico militar, función de persecución y de la
lo que evidentemente implica que dichos cuer- acción penal con relación a la labor del Mi-
pos deban contar con un sistema lo suficiente- nisterio Público, como sí sucede en el ámbi-
mente objetivo y flexible para albergar a tales to de la jurisdicción (artículo 139, inciso 1 de
profesionales”. la Constitución). De esta forma, considero que
existe imposibilidad constitucional de crear
VII. EL MINISTERIO PÚBLICO DE LA JUS-

A
TICIA MILITAR una entidad distinta al Ministerio Público que
ejerza las mismas funciones que este.

T
En cuanto a la creación de un órgano que cum-

l
pla la funciones del Ministerio Público en el Al respecto, el voto del magistrado Landa rei-

a E
ámbito de la jurisdicción militar policial, en la tera su conformidad con la jurisprudencia an-

C cion
STC Exp. N° 0001-2009-PI/TC, el Tribunal terior e indica que las excepciones que es-
Constitucional señala, en el fundamento 108, tablece la Constitución deben entenderse e
que “el órgano creado por la Ley N° 29182 interpretarse de forma restringida. Es decir, si

A tu
es uno distinto al creado en el artículo 159 de se ha creado de modo excepcional la jurisdic-
la Constitución, aunque su denominación sea ción militar, no debiera entenderse por analo-

G sti
similar”. gía que es posible crear –vía legislativa– un
Ministerio Público Militar Policial. En todo

n
De hecho, cuando comparamos la disposición caso, tal supuesto debe haberse establecido

o
constitucional con el artículo 25, incisos 1 y expresamente en la Constitución.

c
5 de la Ley N° 29182 que establecen las fun-
ciones de los órganos fiscales del fuero militar Tampoco se puede decir que, puesto que la
policial, en realidad encontramos identidad de Constitución de 1993 establece en su artículo
funciones. Y es que ambos ejercen la acción 173 que en el caso de delitos de función los
penal, velan por la independencia de los órga- miembros de las Fuerzas Armadas y policia-
nos jurisdiccionales y por la recta administra- les se someten a un fuero especial, ello supon-
ción de justicia, entre otros. En ese sentido, no ga la creación de una fiscalía penal militar. De
es correcto afirmar que resultan ser dos insti- hecho, la noción de fuero debe entenderse en
tuciones distintas. El Tribunal Constitucional los términos de jurisdicción especializada, en
no establece cuáles son las diferencias y tam- atención a los criterios de unidad jurisdiccio-
poco esgrime un fundamento válido para la nal que ya hemos abordado.
creación de una fiscalía penal militar.
Por dicho motivo, si hablamos de una jurisdic-
Además, conviene señalar que, de manera con- ción penal especializada esto hace únicamen-
traria a la sentencia del Tribunal, considero que te referencia a las reglas y estatutos de quie-
el Constituyente sí otorgó de manera exclusi- nes ejercen esta función, y no a los fiscales,
va la función de ejercer la acción penal, entre que realizan una función acusatoria y de per-
otras, al Ministerio Público, por lo cual no es secución, es decir, que representan y velan por

66
 ESPECIAL

los intereses públicos tutelados por el Dere- fiscales perteneciente a la Fiscalía General de
cho. En tal sentido, la existencia de un fuero la Nación porque, a diferencia de estos últi-
no supone la creación de una fiscalía penal mi- mos, los primeros no tienen funciones de in-
litar, sino todo lo contrario; el órgano especia- vestigación. En efecto, tal y como lo establece
lizado debe someterse a las reglas del proceso el artículo 250 de la Constitución colombiana
penal generales, que otorgan al Ministerio Pú- de 1991, “corresponde a la Fiscalía General de
blico la persecución penal. De hecho, lo vá- la Nación, de oficio o con fundamento en de-
lido es que la Fiscalía Penal Militar dependa nuncia, petición especial o querella, desarro-
del Ministerio Público y se adscriba a las mis- llar las investigaciones de los hechos que pue-
mas reglas de nombramiento, acceso y ejerci- dan constituir delitos”.
cio de funciones que ejercen los fiscales a ni-
Las funciones de los fiscales penales militares
vel nacional.
en este país se reducen a llevar a cabo la ca-
Además, es necesario hacer referencia al prin- lificación y acusación en el proceso penal mi-
cipio de autonomía del Ministerio Público litar, mientras que es el juez de la instrucción
que consagra, entre otras cosas, que esta ins- penal militar el que tiene competencia para in-
titución sea independiente del Poder Ejecuti- vestigar todos los delitos de conocimiento de
la justicia penal militar policial cualquiera que

A
vo. En efecto, se define al Ministerio Públi-
co como un “órgano constitucional autónomo sea el lugar donde se cometa el hecho. En ese

T
en el que se encuentra vedada la intervención sentido, pudo demandarse la inconstituciona-

l
directa o indirecta de cualquier otro poder del lidad de los artículos 263 y 264 de la Ley 522

a E
Estado y en especial del Poder Ejecutivo, dado de 1999 que otorgan las facultades de investi-

C cion
que se abandona el modelo napoleónico confi- gación a los jueces instructores.
gurando un ente autárquico”28. La existencia de la fiscalía penal militar, de

A tu
En ese sentido, creo que no solo se transgrede acuerdo con lo que señala la Corte colombiana,
o se usurpan las funciones exclusivas del fis- se ha fundamentado en la necesidad de adop-

G sti
cal de la Nación que la Constitución reconoce tar elementos acusatorios en un proceso penal
para que paralelamente las ejerza el fiscal su- de corte inquisitivo, antes que equiparar la fun-

n
premo militar policial tal y como lo indica el ción de estos a la función fiscal a cargo de la

o
artículo 24 de la Ley N° 29182, sino que tam- Fiscalía General de la Nación de Colombia.

c
bién esta ley permite que funcionarios del Po- En ese sentido, no se vulnera la facultad ex-
der Ejecutivo ejerzan la función persecutoria clusiva de la Fiscalía General para investigar
y acusatoria que la Constitución reserva para y acusar, ya que los fiscales penales militares
funcionarios autónomos frente a los poderes no guardan identidad con estos. En ese senti-
del Estado29. do, estos fiscales no se deben considerar fun-
Asimismo, creo que no es correcto citar un fa- cionarios de dicho órgano.
llo de la Corte Constitucional colombiana para
VIII. EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS
validar la existencia de una fiscalía penal mi- JUECES Y FISCALES MILITARES PO-
litar, siendo que esta referencia se encuentra LICIALES
descontextualizada e incompleta.
El fallo en mayoría señala que el artículo 33 de
En este país, la existencia de fiscales penales la Ley N° 29182 no transgrede la Constitución
militares no es equiparable a la función de los de 1993. Este dispositivo establece la creación

28 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Ministerio Público y reforma de la justicia: algunos planteamientos de principio”. En: Revista de
la Academia de la Magistratura. N° 1, Lima, enero de 1998, p. 34, citado por: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial
N° 104: Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley N° 28665 y el Decreto Legislativo N° 961,
p. 46, disponible en: <[Link]>, revisado el 25/01/2010.
29 Ibídem, pp. 50-51.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 67
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

de un órgano de control de la magistratura, en- que es válido que el Órgano de Control de la

cargado de controlar y fiscalizar la conducta Magistratura, creado por la Ley N° 29182, las
funcional de jueces y fiscales del fuero penal aplique. Con relación a este punto, considero
militar policial, y de sancionar a estos. que al igual que la OCMA del Poder Judicial,
enmarcada en la propia estructura del Poder
Al respecto ha señalado que tal dispositivo no
Judicial, es posible que dicho órgano aplique
resulta inconstitucional, dado que si el Con-
sanciones a los órganos judiciales inferiores
sejo Nacional de la Magistratura (CNM) no
a las vocalías supremas. Respecto a los fisca-
es competente para el nombramiento de jue-
les, su régimen disciplinario debe ser el esta-
ces y fiscales militares policiales, tampoco lo
blecido para el Ministerio Público, ya que es-
es para la imposición de sanciones –al menos
tos, en términos fácticos, forman parte de tal
la de destitución en todos los niveles, y la im-
estructura.
posición de sanciones menores a los vocales
y fiscales supremos–. En ese sentido, para el En atención a ello, el estatuto aplicable a los
Tribunal Constitucional es legítimo que el le- jueces militares policiales debiera ser el mismo
gislador opte por diseñar un órgano al inte- que el de los jueces ordinarios, si tenemos en
rior del propio fuero, que se encargue de esta cuenta –tal como señala Lovatón– que la inde-

A
función. pendencia e imparcialidad judicial que deben
Tal consideración busca legitimar que el Tri- ser garantizadas, entre otros aspectos, por un

T
estatuto único para todos los jueces, debe ha-

l
bunal Supremo de Justicia Militar tenga la fa-
cer referencia precisamente al régimen disci-

a E
cultad, de acuerdo a la Ley N° 29182, de emi-
plinario al que los jueces se ven sometidos30.

C cion
tir un reglamento sobre las faltas. Ahora bien,
ello no es del todo claro, pues el artículo 35 Asimismo, creo que fundamentar la constitu-
de la referida norma genera confusión al res- cionalidad de la función de destitución del Ór-

A tu
pecto. Y es que este dispositivo señala que las gano de Control de la Magistratura en el hecho
faltas en que incurren los funcionarios de este

G sti
de que esta es una jurisdicción excepcional, es
fuero, en el ejercicio de la función jurisdiccio- asumir que la misma tiene el carácter de fue-
nal y fiscal, son tipificadas en la Ley Orgáni- ro, un rezago premoderno que admite la dife-

n
ca del Poder Judicial; en tal sentido, hay una renciación de trato para los que son parte de

o
inconsistencia entre los artículos 33 y 35 de la este con relación al resto por el solo hecho de

c
ley que debe subsanar el legislador. pertenecer a tal espacio, ya que en sí mismo
Ahora bien, si tenemos en cuenta que en rea- el concepto supone una prerrogativa, benefi-
lidad el Consejo Nacional de la Magistratu- cio, entre otros. Sin embargo, hemos indicado
ra es el órgano encargado de forma exclusiva que ello atenta contra el principio de unidad
del nombramiento, ratificación y destitución jurisdiccional y contra las funciones exclusi-
de los jueces y fiscales de la rama judicial, vas que el Constituyente ha otorgado al Con-
entonces no es posible que un órgano distin- sejo Nacional de la Magistratura.
to se encargue de la función disciplinaria de
Finalmente, creo que estas normas otorgan
destitución.
un tratamiento distinto a los jueces del fuero
Con relación a las otras sanciones –distintas a penal militar respecto de los jueces del fuero
la de destitución–, conviene determinar si es ordinario –con relación a la destitución–, en

30 Ibídem, p. 110. Lovatón discrepa del Tribunal Constitucional, quien en la STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC ha señalado que es válido
establecer un régimen disciplinario ad hoc y distinto al de los jueces ordinarios: “En el caso de las instancias inferiores de la juris-
dicción militar, no existe prohibición constitucional para que el legislador pueda crear un régimen disciplinario especial, debiendo
tomarse en consideración (…) que el artículo 154, inciso 3 de la Constitución establece como una de las funciones del Consejo
Nacional de la Magistratura la aplicación de la sanción de destitución (…) por lo que la regulación del régimen disciplinario (…)
de la jurisdicción militar debe asemejarse, en lo posible, al régimen estatuido para el caso del Poder Judicial”.

68
 ESPECIAL

tanto estos últimos ostentan, como garantía Derecho Internacional de los Derechos
de la permanencia en su cargo, ser destituidos Humanos.
únicamente por el Consejo Nacional de la Ma-
3. La Ley N° 29182 contiene disposicio-
gistratura, mientras que los primeros son des-
nes contrarias a los principios de inde-
tituidos por un órgano creado al interior del
pendencia, imparcialidad, separación de
sistema penal militar. En ese sentido, esta si-
poderes y unidad que rigen a la función
tuación resulta inconstitucional.
jurisdiccional.
CONCLUSIONES 4. La Ley N° 29182 afecta el principio de au-
1. La sentencia materia de este especial deno- tonomía del Ministerio Público al crear un
ta un retroceso en cuanto al desarrollo nor- ente paralelo e independiente dentro del
mativo y jurisprudencial del diseño de la fuero militar para que sea este el que ini-
jurisdicción penal militar policial. El Tri- cie la acción penal en sede penal militar
bunal Constitucional ha modificado, sin policial.
una adecuada motivación, la línea juris-
5. La exigencia de formación militar policial
prudencial que construyó en los últimos
a quienes aspiran a ser jueces o fiscales de
años.

A
la jurisdicción penal militar policial, consti-
2. La jurisdicción penal militar policial no tuye un atentado contra el derecho de igual-

T
responde a los estándares mínimos del dad en el acceso a los cargos públicos.

al E
C cion
A tu
G sti
on
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 69
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ESPECIAL

Análisis y comentarios a la sentencia

de inconstitucionalidad referida a
la Ley Nº 29182, de Organización y
Funciones del Fuero Militar Policial
Hugo MULLER SOLÓN*

“(…) la parte demandante considera que ‘el nombramiento a cargo de un poder político de
los jueces militares vulnera su independencia e imparcialidad’ (…) ‘El Tribunal Constitucio-
nal considera que el sistema de nombramiento de los jueces del fuero militar policial no es in-
compatible con los principios de independencia e imparcialidad judicial’ (…)”

A
STC Exp. Nº 00001-2009-PI/TC

l T
a E
El autor, tras realizar un repaso de lo que ha sido la regulación en materia

C cion
de justicia militar en nuestro país desde sus albores, se muestra contrario
a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la decisión que motiva este
RESUMEN especial, puesto que no solo significa una variación de su línea jurispru-

A tu
dencial, sino que además los nuevos argumentos que sustentan esta senten-

G sti
cia son abiertamente incompatibles con lo dispuesto en la Constitución y
en los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

on
c
NOTAS INTRODUCTORIAS
La demanda de inconstitucionalidad inter-
puesta por el Colegio de Abogados de Lima
llevó a cabo la audiencia del caso con la pre-
sencia de su pleno presidido por el Dr. Juan
Vergara Gotelli. De parte del Colegio de Abo-
cuestionando la constitucionalidad de la Ley gados de Lima estuvieron presentes el decano
Nº 29182, de Organización y Funciones del de la orden, Dr. Walter Gutiérrez Camacho, y
Fuero Militar Policial, norma que no hacía los abogados acreditados, Drs. Juan Jiménez
más que insistir en planteamientos que en su Mayor y Roberto Pereira Chumbe. Del lado
momento el Alto Tribunal ya había declarado del Congreso de la República, asistieron el
incompatibles con el texto constitucional; tuvo procurador Jorge Campana y el presidente del
como escenario de debate y vista de la causa la Consejo Supremo de Justicia Militar, contral-
ciudad de Chiclayo el 25 de junio de 2009, lu- mirante Carlos Enrique Mesa Angosto. Lue-
gar y fecha en que el Tribunal Constitucional go de más de tres horas de debate, esta causa

* Abogado, ex Defensor del Policía, coronel (r) de la Policía Nacional del Perú, ex magistrado de la justicia militar. Ha sido inte-
grante de la Comisión encargada de elaborar el nuevo Código de Justicia Militar Policial (2006) y de implementar el nuevo Códi-
go Procesal Penal en el Distrito Judicial La Libertad (2007). Docente universitario del curso Derecho Penal Militar. Autor del libro
Derecho Penal Militar peruano. Teoría y práctica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 71
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

quedó al voto por los magistrados del Tribunal militar policial y el Poder Judicial; termina
Constitucional y la sentencia fue emitida el 4 señalando la nota de prensa.
de diciembre de 2009.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no so-
Esta STC Exp. Nº 0001-2009-PI/TC estable- lamente ha modificado su propia jurispruden-
ce, sin duda alguna, un controvertido prece- cia, sino que además no ha tomado en cuenta
dente histórico en la existencia del Tribunal que según el artículo 82 del Código Procesal
Constitucional, al haber validado la mayor Constitucional, la sentencia emitida en un pro-
parte del texto de la Ley Nº 29182, objeto de ceso de inconstitucionalidad adquiere el carác-
la demanda de inconstitucionalidad; modifi- ter de cosa juzgada2. Como sabemos, las sen-
cando su propia jurisprudencia sobre la ma- tencias que declaran la inconstitucionalidad de
teria. En Nota de Prensa Nº 106-2009-OII/TC, una norma legal tienen los siguientes efectos:
publicada el 22 de diciembre de 20091, el 1) fuerza de ley; 2) cosa juzgada; y, 3) apli-
Colegiado consideró que esta situación se ha cación vinculante a los poderes públicos. Esto
producido debido a que el contexto histórico, significa que cuando una sentencia del Tribu-
social y político ha cambiado sustancialmen- nal Constitucional declara fundada (en todo o
te, siendo necesaria una lectura de la Cons- en parte) la demanda de inconstitucionalidad,

A
titución que se adecue a estos cambios, con esta decisión tiene alcances generales y calidad
una interpretación constitucional dinámica y de cosa juzgada, y vincula a todos los pode-

T
no anquilosada. En este comunicado, el Tri- res públicos, produciendo efectos en el tiempo

l
bunal Constitucional agrega que con un Es- desde el día siguiente de su publicación (esta es

a E
tado de Derecho consolidado y con las Fuer- la regla general). Tomando en cuenta ello, hay

C cion
zas Armadas y la Policía Nacional en lucha que mencionar lo establecido por el artículo
frontal contra el terrorismo y el narcotráfi- 139.2 de la Constitución que señala, como par-
co, no cabe la desconfianza de la ciudada- te de la independencia en el ejercicio de la fun-

A tu
nía sino su respaldo, en tanto actúen en claro ción jurisdiccional, la garantía de que ninguna

G sti
respeto del debido proceso y de los derechos autoridad puede dejar sin efecto, ni modificar
fundamentales. Así se señala en la STC Exp. resoluciones con carácter de cosa juzgada.
Nº 00001-2009-AI/TC. La justicia militar ha

n
sido reconocida por la propia Constitución Adicionalmente tampoco ha tomado en cuen-

o
como un fuero independiente al jurisdiccio- ta que el cuestionado fuero militar policial en

c
nal y al arbitral, y está destinado a juzgar tan el Perú práctica y tácitamente ya no existe. La
solo a los miembros de las Fuerzas Armadas decisión tácita de derogar esta anacrónica ins-
o policiales en tanto incurran en delitos pro- titución fue reflejada por el propio Tribunal
pios de su función. Solo se declara fundada Constitucional en su STC Exp. Nº 0012-2006-
la demanda respecto del último párrafo del PI/TC, publicada el 15 de diciembre de 20063,
artículo 4 de la norma cuestionada, quedan- que derogó la mayoría de artículos del Códi-
do la Corte Suprema encargada de resolver go de Justicia Militar Policial aprobados por el
los conflictos de competencia entre el fuero Decreto Legislativo Nº 961 del 10 de enero de

1 Tribunal Constitucional respalda a la justicia militar. Nota de Prensa Nº 106-2009-OII/TC del 22 de diciembre de 2009. Publicada
en <[Link]
2 Código Procesal Constitucional
Artículo 82.- Cosa juzgada
Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción po-
pular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos
generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
3 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N° 961, Código de Justicia Militar Policial, recaída en la STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC. Puede revisarse en:
<[Link]

72
 ESPECIAL

2006. Como resultado de esta sentencia, solo en la práctica la mayor cantidad de expedien-
quedaron vigentes 38 artículos que regulaban tes judiciales corresponden a policías, con lo
los delitos de función aplica- cual se justifica la escasa car-
bles a policías y militares; de ga procesal que intenta avalar

“
los cuales 9 son configurados ... toda la inmensa la existencia del fuero militar
solo para caso de guerra o con- burocracia de la justicia al que se le ha añadido la pala-
flicto armado y 29 para tiempo militar existente a nivel bra “policial”.
de paz; 8 requieren para su ma- nacional ya no tiene razón Nada justifica ni es imperioso
terialización haber ocasionado de ser. Un Código de Justi-
cia Militar Policial con solo mantener una burocracia mi-
grave daño al servicio. Esto litar que solo cumple una fun-
38 artículos no lo justifica
significa que el Código de Jus- ... Nada justifica ni es im- ción eventual, salvo que su fi-
ticia Militar Policial vigente perioso mantener una bu- nalidad sea la de mantener los
en el Perú queda reducido sin rocracia militar que solo privilegios, prerrogativas y, por
la agravante señalada anterior- cumple una función even- supuesto, el jugoso pliego pre-
mente, solo a 21 delitos apli- tual, salvo que su finali- supuestal (de 4,5 millones de
cables a militares y policías. dad sea la de mantener soles en el 2009 a 8,4 millones
De estos, los que normalmen- los privilegios, prerroga- de soles en el 2010) que segu-

” TA l
te podrían cometerse en la rea- tivas ... y el jugoso pliego ramente será invertido para dar
presupuestal ...
lidad militar policial no pasan mayor comodidad, construir
de 10, toda vez que los delitos nueva infraestructura, adquirir

E na
como traición a la patria, mo- equipos, mobiliario y atender
tín, negativa del militar a evitar rebelión, se- los requerimientos y necesidades de toda la bu-

C cio
dición, colaboración con organización ilegal, rocracia del cuerpo jurídico militar que ocu-
conspiración, infidencia, abandono de escolta, pan los altos cargos de magistrados, a quienes

A tu
abandono de comando, etc., son sucesos ex- además de sus remuneraciones se les paga un

G sti
traordinarios y podrían pasar muchos años y bono adicional conforme lo establece la Ley
nunca se verificaría un caso en el que estos ilí- Nº 29182. La justicia militar así ha sido reduci-
citos se cometieran. Mucho menos se ha to- da a su mínima expresión, por lo que no se jus-

n
mado en cuenta que tanto las [Link]. como la tifica mantener su estructura.

o
PNP disponen actualmente de sus propias le-

c
Como bien conocemos, la Ley Nº 29182 per-
yes de régimen disciplinario, con las cuales se
sistía en mantener tres aspectos que el Tribunal
sanciona las faltas en que suelen incurrir mili-
Constitucional reiteradamente había declarado
tares y policías y que el requisito para que es-
inconstitucionales: los jueces y fiscales milita-
tas puedan ser consideradas como delitos es
res siguen siendo oficiales en situación de ac-
que hayan causado “grave daño al servicio”,
tividad; los jueces y fiscales militares siguen
lo cual es una circunstancia agravante que en
siendo designados por el Presidente de la Repú-
muy raras oportunidades ha de presentarse,
blica y no por el Consejo Nacional de la Magis-
con lo cual el caso difícilmente podrá llegar a
tratura (CNM); y los fiscales militares no for-
la justicia militar.
man parte del Ministerio Público a pesar de que
Lo cierto es que toda la inmensa burocracia deberían formar parte orgánica de él. Empero,
de la justicia militar existente a nivel nacio- la STC Exp. Nº 00001-2009-PI/TC modifica la
nal ya no tiene razón de ser. Un Código de posición inicial según la cual ya había decla-
Justicia Militar Policial con solo 38 artículos rado inconstitucionales estos aspectos y, final-
no lo justifica. En tanto los policías no debe- mente le da la razón a la justicia militar; por lo
rían estar bajo la jurisdicción del fuero mili- que resulta necesario, para comprender el pro-
tar porque no son militares y la naturaleza de blema en su mayor dimensión y efectos, anali-
la función militar es totalmente distinta a la de zar cuál ha sido el comportamiento inicial del
la función policial. Empero, cabe anotar que Tribunal Constitucional y cuál el que adopta

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 73
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

finalmente sobre el tema: la adecuación de la pasado siglo. Y si bien algunos de sus postula-
justicia militar peruana al ordenamiento consti- dos fueron dejados de lado o relativizados por
tucional. Para ello comentaremos la evolución alguna modificación menor, el esquema bási-
cronológica del proceso de reforma de la justi- co de la justicia castrense mantuvo la orienta-
cia militar en el Perú iniciadas con las deman- ción impregnada por el viejo código, básica-
das de inconstitucionalidad de la legislación pe- mente dependiente del Poder Ejecutivo. Así, se
nal militar de comienzos del presente siglo y la conservó en la estructura orgánica de la justi-
actuación del Tribunal Constitucional, primero cia militar a los jueces instructores, los Conse-
dando la razón a los demandantes y, finalmen- jos de Guerra y el Consejo Supremo como tri-
te, sin sentido lógico ni jurídico dando la razón bunales permanentes; no se varió los supuestos
a la justicia militar en una sentencia histórica de la jurisdicción de guerra en materia penal;
que marca todo un retroceso en materia de re- los jueces militares no tenían formación jurídi-
forma judicial y que define la legalización con- ca; los civiles podían ser juzgados en la justicia
tradictoria de un sistema de justicia que colisio- castrense; la ley penal militar funcionó sin una
na desde cualquier punto de vista con la norma mayor declaración de principios generales; las
constitucional, inclusive con la propia jurispru- bases de la punibilidad no fueron moderniza-
dencia del Tribunal Constitucional, debilitando das o puestas al día; el sistema de penas no su-

A
y haciendo fracasar el primer intento serio de frió alteración significativa; la descripción de
reformar a la justicia militar, la cual desde el los delitos de naturaleza militar siempre con-

l T
año 1896 sigue rigiendo en el Perú como un re- travino el principio de taxatividad máxima; los

a
zago viviente de lo que significa la falta de vo- procedimientos fueron los mismos (ordinario,

E
C cion
luntad del poder militar de someterse al poder extraordinario y en campaña), etc.
civil legalmente constituido. Al respecto, men-
El 24 de julio de 1980, a escasos cuatro días
cionamos lo siguiente:
de la transferencia del poder político a la civi-

A tu
Justicia militar en el siglo XIX. A fines del si- lidad, el entonces Presidente del Perú, General

G sti
glo XIX el Presidente del Perú Nicolás de Pié- de División EP Francisco Morales Bermúdez,
rola emprendió la reorganización y moderni- promulgó el quinto Código de Justicia Mili-
zación del Ejército del Perú. A su solicitud, en tar mediante Decreto Ley Nº 23214, el cual se

n
1896 arribó una misión castrense francesa al sustentó en la necesidad de adecuar la legisla-

o
mando del coronel Pablo Clement con el pro- ción penal militar a la nueva Constitución Po-

c
pósito de reestructurar y tecnificar el Ejército. lítica de 1979, en concordancia con la evolu-
En ese contexto, y tras recibir del coronel Cle- ción y desarrollo de las Fuerzas Armadas y la
ment un “Informe sobre la legislación militar, Policía Nacional. Nada menos cierto, la justi-
administración del Ejército y reglamentos mi- cia militar se mantuvo igual.
litares”, Piérola observó la necesidad de con-
Ley Nº 26677. Sin embargo, desde mediados
tar con un marco jurídico que definiera la par-
de los noventa, y como consecuencia de los
ticipación organizada de los ciudadanos en las
cuestionamientos que ya se difundían con res-
Fuerzas Armadas y cautelara la disciplina en
pecto al juzgamiento de terroristas en tribuna-
el interior de la milicia. Por ello, gestionó una
les militares conformados por oficiales de ar-
ley sobre servicio militar obligatorio y obtuvo
mas carentes de formación jurídica, se inició
la promulgación del primer Código de Justicia
un proceso de “autorreforma” dentro de la jus-
Militar, el 20 de diciembre de 1898.
ticia militar; lenta pero gradualmente empeza-
Justicia militar en el siglo XX. El Código ron a nombrarse los primeros jueces abogados
de 1898 marcó, decidida y definitivamente, y luego, vocales jurídicos en los Consejos de
los parámetros de la justicia militar durante el Guerra4. A inicios de los noventa se crearon

4 Decreto Ley Nº 25659 que tipifica el delito de terrorismo como traición a la patria y señala la competencia del fuero privativo mi-
litar tanto para su investigación como para su juzgamiento. <[Link]

74
 ESPECIAL

las primeras fiscalías a nivel de los juzgados; inconstitucionales. Iniciemos un breve reco-
en 1994, por primera vez, la Presidencia del rrido por estos procesos:
CSJM fue asumida por un General EP aboga-
Demandas de inconstitucionalidad inter-
do. Estas reformas se consolidaron el 24 de
puestas por la Defensoría del Pueblo contra
octubre de 1996 mediante la Ley Nº 26677.
la Ley Nº 24150 y el Decreto Ley Nº 23201.
Decreto Legislativo Nº 895. Estas reformas Fue precisamente una demanda de inconstitu-
internas de la justicia penal militar estuvie- cionalidad interpuesta por la Defensoría del
ron acompañadas de un espíritu expansionis- Pueblo la que dio inicio a la pretendida y es-
ta de los tribunales militares, los que de inme- peranzadora reforma de la justicia militar en
diato extendieron su ámbito de competencia al nuestro país. Esta institución presentó dos de-
juzgamiento de conductas delictivas propias mandas de inconstitucionalidad ante el Tribu-
del crimen organizado cometidas por civiles. nal Constitucional, cuestionando una serie de
Efectivamente, en los primeros meses del año normas que regulaban la justicia militar. La
1998, fundamentalmente en la ciudad de Lima, primera de ellas, con fecha 16 de setiembre de
se generó una gran alarma social como conse- 2003, contra los artículos 2, 4, 5, incisos b), c),
cuencia de la comisión de una serie de delitos d), e) y h); y 8, 10 y 11 de la Ley N° 24150,

A
violentos, tales como secuestros, asesinatos y modificada por el Decreto Legislativo N° 749,
asaltos, que dejaron un significativo número que regulan el papel de las Fuerzas Armadas

T
de víctimas. Frente a ello, la ciudadanía de- durante los estados de excepción que, entre

l
mandó del Gobierno medidas eficaces que se otras normas, cuestionaba la disposición de

a E
centraron fundamentalmente en el reclamo de someter exclusivamente a los miembros de las

C cion
sanciones severas para los responsables de es- [Link]. y de la PNP que prestaban servicios en
tos hechos. Esta situación fue utilizada por el zonas declaradas en emergencia, únicamente a
gobierno de Fujimori para relacionar inmedia- la justicia militar por los denominados “deli-

A tu
tamente seguridad ciudadana con defensa del tos de función” (STC Exp. Nº 0017-2003-AI/

G sti
Estado y presentar el problema dentro del ám- TC); la segunda demanda se formuló el 10 de
bito de la seguridad nacional. En esa línea, el diciembre de 2003 e impugnó diversas dispo-
Gobierno logró expedir el Decreto Legislati- siciones del Decreto Ley Nº 23201, Ley Or-

n
vo Nº 895, Ley contra el llamado “terrorismo gánica de Justicia Militar; del Decreto Ley

o
agravado”, publicada el 23 de mayo de 1998. Nº 23214, Código de Justicia Militar; y una dis-

c
A través de esta norma, se calificó como deli- posición de la Ley Nº 27860, del Ministerio de
to de “terrorismo agravado” a figuras propias Defensa (STC Exp. Nº 00023-2003-AI/TC).
de la criminalidad organizada, estableciendo
El Tribunal Constitucional acogió las dos
que el juzgamiento de estas conductas sería de
demandas planteadas por la Defensoría del
competencia de la justicia militar.
Pueblo. En términos generales, con respecto
Es en ese contexto que instituciones vincu- al Expediente Nº 0017-2003-AI/TC, el Tribu-
ladas a la defensa de los derechos humanos, nal Constitucional dictó los criterios jurídicos
como la Defensoría del Pueblo, los colegios que configuran un delito de función y con res-
de abogados, las universidades y un impor- pecto al Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, la senten-
tante número de académicos especialistas en cia declaró inconstitucionales una serie de ar-
la materia, señalaron reiteradamente la nece- tículos de la Ley Orgánica del Ministerio de
sidad de una reforma sustancial de la justicia Defensa y del Código de Justicia Militar, así
militar. Así, las diversas demandas de incons- como de su ley orgánica por contravenir los
titucionalidad que fueron presentadas ante el preceptos constitucionales y, a la vez, exhortó
Tribunal Constitucional, determinaron que al Poder Legislativo para que dicte en un pla-
numerosos artículos de la Ley Orgánica y del zo no mayor de doce meses la legislación que
Código de Justicia Militar fueran declarados correspondiera y, de acuerdo con la sentencia,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 75
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

este tiempo sería contado a partir de su publi- efectos en el tiempo desde el día siguiente de
cación en el diario oficial El Peruano, venci- su publicación en el diario oficial. Sin embar-
do el cual automáticamente sus efectos se ha- go, en el caso de esta sentencia, el Tribunal
rían efectivos. Constitucional decidió modular sus efectos en
el tiempo, dado que se trataba de materia or-
Según la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, el
gánica y procesal que requería de un plazo de
Tribunal Constitucional se pronunció por la
adecuación.
inconstitucionalidad de:
Es así que este órgano constitucional decidió
a) El nombramiento de los jueces militares
establecer un plazo de vacatio sententiae para
por el Poder Ejecutivo; incluso si ello ocu-
los efectos de su fallo por el tiempo de doce
rre de manera indirecta, por afectar los prin-
meses, periodo que debía computarse desde
cipios de independencia e imparcialidad.
su publicación en el diario oficial El Peruano,
b) La integración de la justicia castrense por es decir, desde el 30 de octubre de 2004. Sin
militares en actividad, así como el some- embargo, el procurador público encargado de
timiento de estos funcionarios al régimen los asuntos judiciales de la justicia militar y
jurídico castrense y, por ende, a los princi- su delegado solicitaron al Tribunal la aclara-

A
pios de jerarquía, subordinación y obedien- ción de diversos puntos de la sentencia (STC
cia. Concluyó el Tribunal Constitucional Exp. Nº 0023-2003-AI/TC). La aclaración de

T
que ello lesiona la imparcialidad e inde- dicha sentencia fue publicada en el diario ofi-

l
pendencia de la función jurisdiccional. cial El Peruano el 7 de enero de 2005, enten-

a E
diendo el Colegiado que el plazo de doce me-

C cion
c) La existencia de subordinación entre los
ses de vacatio sententiae antes mencionados
órganos de la justicia castrense, y entre los
debía computarse desde esa nueva fecha. Es
integrantes de estos, por afectar el princi-
decir, que la nueva ley de justicia militar debe-

A tu
pio de independencia.
ría estar expedita al 7 de enero de 2006.

G sti
d) El régimen de permanencia e inamovilidad
temporal de los jueces militares en el car- Ley Nº 28665, de Organización, Funciones
go. Ello a juicio del Tribunal Constitucio- y Competencia de la Jurisdicción Especia-

n
nal, vulnera la garantía de inamovilidad. lizada en Materia Penal Militar Policial. El

o
7 de enero de 2006 se publicó en el diario ofi-

c
e) La posibilidad de encomendar la defensa cial El Peruano, la nueva ley de justicia mi-
de oficio a militares sin formación jurídi- litar. Esta se aprobó mediante Ley Nº 28665,
ca y la consideración de esta como acto de de Organización, Funciones y Competencia de
servicio. Ello vulnera el derecho de defen- la Jurisdicción Especializada en Materia Penal
sa técnica. Militar Policial, con lo cual en teoría se daba
cumplimiento al mandato del Tribunal Consti-
f) La existencia de un Ministerio Público Mi-
tucional y se reformaba orgánicamente a la jus-
litar, toda vez que no se corresponde con el
ticia militar. Sin embargo, casi de inmediato se
órgano constitucionalmente previsto para
hicieron conocer de manera pública las prime-
realizar las funciones requirentes y perse-
ras críticas a esta nueva regulación. Así, se ar-
cutorias propias del Ministerio Público.
gumentó que la referida ley era un maquillaje
De acuerdo con el artículo 204 de la Constitu- legislativo para sacarle la vuelta a la interpre-
ción, así como el artículo 35 de la Ley Nº 26435, tación constitucional que plasmó el Colegiado
Orgánica del Tribunal Constitucional, vigen- en las sentencias del año 2004 y permitir así
te al momento de la publicación de la senten- que la justicia militar permanezca igual y, so-
cia, los fallos de este órgano recaídos en pro- bre todo, con un largo “periodo de gracia” de
cesos de inconstitucionalidad vinculan a todos cuatro años en el que permanecería casi into-
los poderes públicos, es decir, despliegan sus cable por efecto mismo de la citada ley.

76
 ESPECIAL

Decreto Legislativo Nº 961 Público, al crearse de mane-

“
- Código de Justicia Militar ra inorgánica una Sala Su-
... en un hecho sin pre-
Policial. De la misma manera cedente, el Tribunal Consti- prema Penal Militar Policial
y cumpliendo aparentemente tucional emite sentencia y fiscales supremos penales
con la sentencia del alto Tri- el 4 de diciembre de 2009, militares policiales; también
bunal, el Congreso de la Re- dando la razón a la justicia se cuestiona el hecho de que
pública mediante la Ley Nº militar de manera totalmen- los magistrados siguen sien-
28636, delegó en el Poder te irregular, tratando de jus- do militares en actividad que
Ejecutivo la facultad de dic- tificarse sin mayor sustento forman parte del “cuerpo ju-
tar mediante decreto legisla- en los cambios producidos dicial” y “cuerpo fiscal” pe-
tivo, en un plazo de treinta y en el contexto histórico, so- nal militar policial, depen-
cinco (35) días hábiles el Có- cial y político, siendo ne- dientes de la Sala Suprema
digo de Justicia Militar Poli- cesaria una lectura de la Penal Militar Policial y del
Constitución que se adecue

”
cial. El 11 de enero de 2006, fiscal supremo penal mili-
se publicó en el diario oficial a estos cambios ...
tar policial respectivamente,
El Peruano, el Decreto Le- con lo cual se vulneran los
gislativo Nº 961, mediante el principios de independencia,

A
cual se aprueba el Código de Justicia Militar imparcialidad y objetividad en la actividad
Policial. Pero tanto la Ley Nº 28665 como el jurisdiccional.

l T
Decreto Legislativo Nº 9615, tan pronto se pu-
La Fiscalía de la Nación rechaza los artículos

a
blicaron fueron objeto de una serie de críticas

E
de la ley que considera constituyen una “vul-

C cion
y cuestionamientos con respecto a su constitu-
neración al principio de igualdad y no discri-
cionalidad, derivando nuevamente en diversas
minación”. Entre ellos, el que dispone que
demandas de inconstitucionalidad.
solo los vocales supremos del cuerpo judicial

A tu
Demanda de inconstitucionalidad interpues- militar policial desempeñaran la presidencia

G sti
ta por el Ministerio Público contra la Ley de la Sala Suprema Penal Militar Policial, ex-
Nº 28665. Con fecha 24 de enero de 2006, el cluyendo a los dos vocales supremos prove-
Ministerio Público, a través de la Fiscal de la nientes de la jurisdicción ordinaria que tam-

n
Nación, solicita se declare la inconstitucionali- bién integran esta sala.

o
dad de determinados extremos de los artículos

c
Demanda de inconstitucionalidad del Co-
de la Ley Nº 28665, por considerar que vulne-
legio de Abogados de Lima contra la Ley
ran los principios constitucionales de unidad
Nº 28665. El 17 de febrero de 2006, la decana
y exclusividad de la función jurisdiccional, de
del Colegio de Abogados de Lima también so-
autonomía del Ministerio Público, de indepen-
licita al Tribunal Constitucional se declare la
dencia e imparcialidad, así como el derecho de
inconstitucionalidad de diversos artículos de
igualdad ante la ley.
la Ley Nº 28665, por considerar que transgre-
En primer lugar, aquellas que “transgreden los den los principios constitucionales de unidad
principios constitucionales de unidad y au- y exclusividad de la función jurisdiccional, de
tonomía” del Poder Judicial y del Ministerio independencia e imparcialidad, de autonomía

5 El autor de este artículo participó como integrante de la comisión encargada de elaborar el nuevo Código de Justicia Militar Po-
licial en representación del Ministerio del Interior, encontrando en la mesa de trabajo un proyecto de código ya elaborado cuya
aprobación se pretendía por los integrantes de la comisión; no obstante, incurrir en las mismas observaciones hechas por el Tri-
bunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0023-2003-AI/TC. Al finalizar la revisión del proyecto, sin aceptarse las recomendaciones
realizadas, los dos representantes del Ministerio del Interior no firmaron el acta de conformidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 77
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

del Ministerio Público, de independencia del El Tribunal Constitucional declaró inconstitu-

Consejo Nacional de la Magistratura, así como cional en parte la Ley N° 28665, de Organiza-
el derecho a la igualdad ante la ley. ción, Funciones y Competencia de la Jurisdic-
ción Especializada en Materia Penal Militar
Sentencia recaída en las demandas presen-
Policial, al haberse acreditado que determi-
tadas por el Ministerio Público y el Cole-
nadas normas contravienen el ordenamiento
gio de Abogados de Lima contra la Ley
constitucional. También declaró inconstitucio-
Nº 28665. El 29 de mayo de 2006, en la STC
nales los dispositivos que establecen que los
Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, el Tribunal Consti-
jueces militares pueden ser a la vez “oficia-
tucional declaró fundada en parte la demanda
les en actividad”. En efecto señaló en aquella
planteada por la Fiscal de la Nación, en repre-
oportunidad que si se entiende que la situación
sentación del Ministerio Público, contra de-
de actividad implica que el oficial se encuen-
terminados extremos de la Ley Nº 28665, por
tre dentro de su actuación militar y este, a su
considerar que esta vulneraba los principios
vez, se encuentra regulado en la normativa de
constitucionales de unidad e independencia de
la “administración militar” que forma parte
la función jurisdiccional en el caso del Poder
del Poder Ejecutivo, entonces no existiría in-
Judicial, la autonomía del Ministerio Público,
dependencia ni imparcialidad de la “jurisdic-

A
así como las atribuciones constitucionales del
ción militar” si los jueces que pertenecen a
Consejo Nacional de la Magistratura, y el de-
esta poseen vínculos de dependencia respec-

T
recho a la igualdad ante la ley.

l
to de un poder del Estado como el Ejecutivo y,

a
peor aún si reciben beneficios asistenciales de

E
Con respecto a la demanda de inconstituciona-

C cion
lidad presentada por el Colegio de Abogados salud, educación, vivienda y bienestar por par-
de Lima, el 13 de junio de 2006, el Colegiado te de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacio-
dictó la STC Exp. Nº 006-2006-PI/TC, expul- nal tal como lo dispone la cuarta disposición

A tu
sando del ordenamiento jurídico diversos pá- complementaria de la Ley Nº 28665.
rrafos y frases contenidos en quince artículos

G sti
Asimismo, el Tribunal estimó que determina-
de la Ley Nº 28665, en cuatro de sus disposi-
dos extremos de la ley cuestionada son incons-
ciones transitorias y en cuatro de sus dispo-
titucionales por vulnerar la garantía institucio-

n
siciones modificatorias y derogatorias. Entre
nal de la autonomía del Ministerio Público, el

o
ellas, los referidos al cuerpo fiscal penal mili-
principio de igualdad, así como las atribucio-

c
tar policial, la función del fiscal supremo pe-
nes constitucionales del Consejo Nacional de
nal militar policial de “defender la competen-
la Magistratura, toda vez que, además de en-
cia de la justicia castrense en las contiendas
contrarse establecidos en un estatuto jurídico
que se promuevan”, la atribución del pleno del
“especial”, introducen en el Ministerio Públi-
Consejo Superior Penal Militar Policial de for-
co una “Fiscalía Penal Militar Policial” com-
mular propuestas de candidatos aptos para for-
puesta por oficiales que provienen de un or-
mar parte de dicho colegiado; la asignación a
ganismo como el denominado cuerpo fiscal
la Sala Suprema Penal Militar Policial del co-
penal militar policial, que no han sido elegidos
nocimiento de los delitos perpetrados por los
conforme a los preceptos de la Norma Funda-
jueces y fiscales que actúan ante la justicia mi-
mental y no dependen del órgano de gestión
litar; las atribuciones de la Oficina de Con-
del Ministerio Público, siendo además que es-
trol de la Magistratura de la justicia castren-
tas disposiciones otorgan un tratamiento dis-
se y de la Fiscalía Suprema de Control Interno
criminatorio a los fiscales que se encuentran
del Ministerio Público; y, la suspensión hasta
en el mismo nivel y jerarquía.
por cuatro años de la facultad del Consejo Na-
cional de la Magistratura de nombramiento de Para el resto de disposiciones que resultan
jueces y fiscales militares. inconstitucionales, el Tribunal dispone una

78
 ESPECIAL

vacatio sententiae por un lapso de seis meses Tribunal Constitucional en su sentencia del
contados a partir de la fecha de publicación de 15 de diciembre de 2006, recaída en el Exp.
la sentencia, plazo que una vez vencido oca- Nº 0012-2006-AI/TC, derogó por inconsti-
sionaría que la declaratoria de inconstitucio- tucionales determinados artículos del Códi-
nalidad surta todos sus efectos, siendo estas go de Justicia Militar Policial. Así lo señaló
normas expulsadas del ordenamiento jurídico. en la sentencia que declara fundada en par-
Finalmente, el Colegiado declaró que el Mi- te la demanda de inconstitucionalidad (Exp.
nisterio Público podía ejercer las atribuciones Nº 00012-2006-PI/TC) presentada por el Co-
que señala su ley orgánica para designar a los legio de Abogados de Lima6.
fiscales con formación especializada que ac- En esta sentencia, el Tribunal Constitucional
túen ante la jurisdicción penal militar policial. teniendo en cuenta su línea jurisprudencial so-
Demanda de inconstitucionalidad del Cole- bre la materia, precisó que un delito de fun-
gio de Abogados de Lima en contra de algu- ción es aquel que reúne tres características:
nos artículos del Decreto Legislativo Nº 961 1) que el sujeto activo sea militar en actividad;
- Código de Justicia Militar Policial. El 8 2) que el delito sea cometido en acto de ser-
de mayo de 2006, el Colegio de Abogados de vicio o con ocasión de él; y 3) principalmen-
te, que se afecten bienes jurídicos propios y

A
Lima planteó una demanda de inconstitucio-
nalidad contra los artículos 66 al 68, 70 al 76, particulares de las Fuerzas Armadas. Puntua-

T
78 al 82, 90 al 93, 95 al 103, 106 al 111, 115 al lizó así que en el caso de las Fuerzas Armadas

l
117, 119, 121 al 130, 132, 134 al 149 del De- los bienes jurídicos propios y particulares son

a E
creto Legislativo Nº 961, publicado el 11 de aquellos que sirven para la defensa militar del

C cion
enero de 2006 (Exp. Nº 00012-2006-PI/TC). Estado Constitucional, comprendiéndose den-
tro de estos a la disciplina o al orden militar,
Para el Colegio de Abogados de Lima, el nue- necesarios para la defensa nacional, pero no

A tu
vo Código de Justicia Militar Policial no res- bienes jurídicos como la vida o la integridad
petaba el concepto constitucional de delito de

G sti
física, entre otros, que son comunes y, por lo
función, al sancionar como tal conductas que tanto, susceptibles de ser protegidos por la le-
podían ser cometidas por civiles, y no solo por gislación común.

n
militares y policías. Al mismo tiempo asumía

o
la tipificación de conductas calificadas como Con base en estos conceptos el Colegiado de-

c
contrarias al Derecho Internacional Humani- claró inconstitucionales, en su mayoría, deter-
tario que, en sentido estricto, no protege inte- minados artículos que consagraban los delitos
reses militares o policiales, sino bienes jurídi- contra el Derecho Internacional Humanitario.
cos comunes como la vida, la integridad o la Así, sostuvo que al encontrarse en juego los
salud. A su vez, contiene una serie de delitos bienes jurídicos “vida” e “integridad física”, la
que en rigor solo deberían merecer sanciones protección de estos debe realizarla la legisla-
disciplinarias por su escasa gravedad, con lo ción penal ordinaria y no el Código de Justicia
cual desnaturalizaba el Derecho Penal que, en Militar Policial. También se declaró inconsti-
el Estado Constitucional, solo se debe utilizar tucional el delito de rebelión que consistía en
para sancionar las infracciones más graves. aquella conducta en la que el personal militar,
en forma colectiva, se rebelaba, alzándose en
Sentencia recaída en la demanda presen- armas para alterar o suprimir el régimen cons-
tada por el Colegio de Abogados de Lima titucional o para impedir la formación, fun-
contra el Decreto Legislativo Nº 961 - Códi- cionamiento o renovación de las instituciones
go de Justicia Militar Policial. El pleno del fundamentales del Estado.

6 Ver contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional en: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 79
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

En otras palabras, mediante esta disposición realicen sus funciones de defensa nacional,
del Código de Justicia Militar Policial se dis- esta debe ser protegida conforme a los cáno-
ponía que si un conjunto de militares se rebe- nes constitucionales. Así, el Colegiado ha con-
laban contra el régimen constitucional o impe- siderado conformes con la Constitución más
dían que el Congreso de la República, el Poder de treinta artículos del Código de Justicia Mi-
Ejecutivo o el Poder Judicial, u otras institu- litar Policial, que al proteger la disciplina den-
ciones, funcionen adecuadamente; tales mili- tro de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional,
tares debieran ser juzgados en la justicia mi- entre otros bienes castrenses, sí constituyen
litar y no por el Poder Judicial. Al respecto, delitos de función7.
el Tribunal sostuvo que en estos casos no se
Ley Nº 28934, que amplía excepcional y
afectaban bienes jurídicos exclusivamente mi-
temporalmente la vigencia de la actual jus-
litares sino bienes jurídicos comunes, como
ticia militar y policial. El 16 de diciembre de
son el orden constitucional o el correcto fun-
2006 fue publicada en el diario oficial El Pe-
cionamiento de los poderes del Estado y de las
ruano la Ley Nº 28934, que amplía excepcio-
instituciones civiles que, como sabemos, afec-
nal y temporalmente la vigencia de la actual
tan a todos los peruanos y no solo a las Fuer-
justicia militar y policial. De esta manera, el
zas Armadas o a la Policía Nacional.

A
Congreso de la República intentó –incons-
De otro lado, un grupo menor de artículos fue titucionalmente– cubrir la omisión legislati-

T
declarado inconstitucional por sancionar, in- va en la que había incurrido al no aprobar el

l
necesariamente, con penas privativas de liber- nuevo marco legal de la justicia militar y po-

a E
tad conductas que pueden ser protegidas por licial compatible con la Constitución, confor-

C cion
medios menos aflictivos como el Derecho dis- me con la interpretación que el Tribunal Cons-
ciplinario, entre otros. En efecto, conductas titucional realizó en sus sentencias del año
como la incapacidad que se genere un militar 2006 (STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC y STC

A tu
para ser eximido del servicio (art. 115), o la de Exp. Nº 0006-2006-PI/TC) que declararon in-

G sti
aquel que pida explicaciones al superior (art. constitucional varias disposiciones de la Ley
125) pueden ser protegidas por el Derecho dis- Nº 28665, de Organización y Funciones de la
ciplinario, dado que, según se observa en es- Justicia Militar y Policial.

n
tos mismos artículos, no afectan gravemente

o
El Tribunal había suspendido los efectos de
el servicio o la disciplina militar. En ese sen-

c
la declaratoria de inconstitucionalidad parcial
tido, conductas que el propio legislador penal
de la citada ley hasta el 31 de diciembre de
no ha considerado como graves –como las an-
2006 con el fin de que el nuevo Congreso tu-
tes expuestas–, no pueden ser sometidas a san-
viera el tiempo razonable para legislar nueva-
ciones tan graves como la aplicación de penas
mente sobre la materia y lo hiciese en forma
privativas de hasta dos años. Por ello, el Tribu-
compatible con la Constitución. Era la segun-
nal Constitucional destaca que el uso del De-
da vez que el Tribunal Constitucional dispo-
recho Penal solo resulta necesario cuando ya
nía una vacatio sententiae de los efectos de
otros medios menos aflictivos no han dado re-
sus sentencias sobre la justicia militar; pues-
sultados: Derecho disciplinario, Derecho Ad-
to que, como hemos visto, en el año 2004 ha-
ministrativo sancionador, entre otros.
bía previsto un plazo de doce meses para que
Si bien la disciplina es indispensable para que el Poder Legislativo adecuara la legislación a
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional la Constitución.

7 Mediante nota de prensa el Tribunal Constitucional ha considerado que al ser válidos los demás artículos del Decreto Legislati-
vo Nº 961 –Código de Justicia Militar Policial–, puede continuarse con su aplicación a efectos de proteger la disciplina y el orden
militar, entre otros bienes jurídicos, que son estrictamente castrenses. Esta información puede revisarse en: <[Link]
pe/notas_prensa/nota_06_116.html>.

80
 ESPECIAL

Lamentablemente el Congreso disposiciones declaradas in-

“
no cumplió con legislar ade- constitucionales, una vacatio
... De nada ha servido
cuando a la Constitución la el esfuerzo que ha realiza- sententiae de seis meses para
Ley de Organización y Fun- do la Defensoría del Pue- que el Congreso legislara sobre
ciones de la Justicia Militar blo, el Ministerio Público y la materia y evitar así un vacío
y Policial, sino que, de ma- el Colegio de Abogados de normativo. Esa vacatio senten-
nera irregular, aprobó la Ley Lima, entre otras institu- tiae venció indefectiblemen-
Nº 28934 que, muy por el con- ciones, si hoy el Colegiado te el pasado 31 de diciembre
trario, ampliaba o prorroga- le da la razón a la justicia de 2006, según el punto cinco
ba indefinidamente la organi- militar, desconociendo su de la STC Exp. Nº 0006-2006-
propia línea jurispruden-

”
zación de la justicia militar y PI/TC: “(...) una vacatio sen-
policial que, como ya lo ha- cial ... tentiae que, indefectiblemen-
bía resuelto desde el año 2004, te, vencerá el 31 de diciembre
adolece de diversos aspectos de 2006 (...) plazo que, una vez
inconstitucionales: “El Consejo Supremo de vencido, ocasionará que la declaratoria de in-
Justicia Militar y los demás órganos que in- constitucionalidad surta todos sus efectos, eli-
tegran la organización de la Justicia Militar minándose del ordenamiento jurídico tales dis-

A
Policial, continúan ejerciendo sus funciones, posiciones legales”.
atribuciones y competencias con la misma es-

T
tructura organizativa señalada en la novena Sin embargo, el Congreso de la República, a

al
disposición transitoria de la Ley Nº 28665, pocos días de cumplirse el citado plazo, apro-

E
hasta la aprobación de la ley que subsane los bó la Ley Nº 28934 que prorrogó indefinida-

C cion
vacíos normativos que se generarán al quedar mente esta vacatio setentiae hasta que el Con-
sin efecto los artículos declarados inconstitu- greso apruebe una nueva legislación sobre la
cionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del materia, lo que puede tomar uno, dos, tres o

A tu
Tribunal Constitucional Nºs 0004-2006-PI/ más años. Es decir, con dicha ley el Congreso

G sti
TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de una decidió de manera irregular, modificar el pla-
nueva ley que regule la justicia militar” (ar- zo que explícitamente estableció el Tribunal

n
tículo 1 de la Ley Nº 28934). Constitucional; por lo que el Colegio de Abo-

o
gados de Lambayeque, consideró, entre otros
Demanda de inconstitucionalidad del Co- motivos, que esta ley era inconstitucional.

c
legio de abogados de Lambayeque en con-
tra de la Ley Nº 28934, que amplía excepcio- Sentencia recaída en la demanda presen-
nal y temporalmente la vigencia de la actual tada por el Colegio de Abogados de Lam-
justicia militar y policial. El 23 de febrero de bayeque contra la Ley Nº 28934, que am-
2007, el Colegio de Abogados de Lambaye- plía excepcional y temporalmente la vigencia
que presentó una demanda de inconstituciona- de la actual justicia militar y policial. El Tri-
lidad contra la Ley Nº 28934, que amplía ex- bunal Constitucional el 26 de agosto de 2008
cepcional y temporalmente la vigencia de la en la STC Exp. Nº 0005-2007-PI/TC, declaró
actual justicia militar y policial. En los funda- fundada en parte la demanda de inconstitucio-
mentos de la demanda se menciona que la ci- nalidad presentada por el Colegio de Aboga-
tada ley contraría lo establecido en dos senten- dos de Lambayeque y, en consecuencia, de-
cias del Tribunal (STC Exp. Nº 0004-2006-PI/ claró inconstitucionales los efectos que venía
TC y STC Exp. Nº 0006-2006-PI/TC), que de- produciendo el derogado artículo 1 de la Ley
clararon inconstitucional gran parte del actual Nº 28934, que ampliaba excepcional y tempo-
diseño de justicia militar. En ambas senten- ralmente la vigencia de una determinada orga-
cias, el Alto Tribunal dispuso, respecto de las nización de la justicia militar policial8.

8 STC Exp. Nº 0005-2007-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 81
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

En cuanto al fondo de la demanda, el Colegia- y fiscales supremos a cargo del Presidente de

do estimó que el artículo 1 de la Ley Nº 28934 la República; la existencia de un cuerpo jurídi-
era incompatible con la Constitución por vul- co penal militar como única vía para acceder al
nerar el principio de separación de poderes, la cargo de juez o fiscal militar; la existencia de
fuerza normativa de la Constitución, la auto- un Ministerio Público Militar Policial por fue-
ridad de cosa juzgada de las sentencias de in- ra del Ministerio Público ordinario, entre otros
constitucionalidad del Tribunal Constitucio- temas.
nal, así como la garantía institucional de la
Al respecto, la jurisprudencia que el Tribunal
autonomía del Tribunal Constitucional.
Constitucional había sentado sobre el tema era
Al momento de expedirse esta sentencia ya se totalmente contraria a lo que establece la ley
había promulgado la nueva Ley del Fuero Mi- en mención. Así, en el año 2004, en la STC
litar Policial, Ley Nº 29182, la cual empezó a Exp. Nº 00023-2003-AI/TC este Colegiado es-
regir a partir del 12 de julio de 2008, y que fue tableció que:
férreamente defendida por el entonces Presi-
“(…) el hecho de que los tribunales mili-
dente del Consejo Supremo de Justicia Mili-
tares sean conformados en su mayoría por
tar, General de Brigada CJM-EP Juan Pablo
‘oficiales en actividad’, vulnera los princi-

A
Ramos.
pios de independencia e imparcialidad de
Ley Nº 29182 - Ley de Organización y Fun- la función jurisdiccional, además del prin-

l
ciones del Fuero Militar Policial. La nueva
T
cipio de separación de poderes, ya que, por

a E
Ley de Organización y Funciones del Fuero un lado, quienes integran las diversas ins-

C cion
Militar Policial, Ley Nº 291829 (promulga- tancias de la jurisdicción militar son fun-
da el 10 de enero de 2008) fue publicada en cionarios de tales institutos castrenses; y,
el diario oficial El Peruano, el 11 de enero por otro porque, por principio, es incompa-

A tu
de 2008, desacatando abiertamente los man- tible que personas sujetas a los principios
datos y la jurisprudencia del Tribunal Cons- de jerarquía y obediencia, como los profe-

G sti
titucional en esta materia. En efecto, desde sionales de las armas que ejercen funcio-
el año 2004, conforme lo estamos comentan- nes jurisdiccionales, puedan ser al mismo

n
do en el presente artículo, se ha emitido cin- tiempo independientes e imparciales”.

o
co sentencias declarando inconstitucionales
Sin embargo, el Parlamento lejos de dictar

c
aspectos medulares de la justicia militar po-
una legislación acorde con la jurisprudencia
licial y, disponiendo la vacatio sententiae de
del Tribunal Constitucional, insistió en seguir
sus propias sentencias, a fin de que el Parla-
aprobando leyes absolutamente contrarias a lo
mento adecue esta legislación a la Constitu-
dispuesto expresamente por el máximo orga-
ción y a la Convención Americana sobre De-
nismo de control de la Constitución. Así, en
rechos Humanos.
enero de 2006 se publicó la Ley Nº 28665, de
El contenido de esta norma repetía contenidos Organización y Funciones de la Jurisdicción
de la Ley Nº 28665, los que ya habían sido de- Penal Militar Policial, que hizo caso omiso a
clarados inconstitucionales en las SSTC Exps. lo dispuesto por el TC y que, por tal razón,
Nº 0023-2003-AI/TC, Nº 0004-2006-PI/TC, fue declarada inconstitucional, en parte. En su
Nº 0006-2006-PI/TC, entre otros, como la exis- lugar, el Parlamento aprobó la Ley Nº 29182
tencia de jueces y fiscales militares que, a la que, en vez de corregir los errores de la ley an-
vez, ostentan la condición de oficiales en situa- terior, incurrió en las mismas deficiencias en
ción de actividad; el nombramiento de vocales aspectos medulares de la regulación.

9 Ley Nº 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial.

82
 ESPECIAL

En primer lugar, los artículos 15, 19 y 22 de del contenido de la legislación anterior. Es-
la Ley Nº 29182 insistieron en disponer que temos de acuerdo o no con lo que dispuso el
los jueces y fiscales militares seguirán sien- Alto Tribunal en materia de justicia militar, un
do, simultáneamente, oficiales en situación de principio esencial del Estado de Derecho es
actividad; doble condición que ya el Tribunal que sus sentencias se cumplen y no pueden ser
Constitucional había declarado en forma in- ignoradas sistemáticamente, como viene suce-
dubitable como inconstitucional pues atenta- diendo en este caso. Así lo entendió el Colegio
ba contra la independencia judicial. Además, de Abogados de Lima, el que por intermedio
haciendo suya la jurisprudencia de la Cor- de su decano presentó una nueva demanda de
te Interamericana que, en torno a este punto, inconstitucionalidad contra le Ley Nº 29182.
ha señalado que una situación como la descri- Demanda de inconstitucionalidad del Cole-
ta vulnera la garantía de juez o tribunal “in- gio de Abogados de Lima en contra de la
dependiente e imparcial” consagrada en el ar- Ley Nº 29182 - Ley de Organización y Fun-
tículo 8.1 de la Convención Americana sobre ciones del Fuero Militar Policial. El Cole-
Derechos Humanos. gio de Abogados de Lima por intermedio de
En segundo lugar, los artículos 13.2 y 23 de la su decano, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho,
presentó una demanda de inconstitucionali-

A
cuestionada ley insistían en disponer que los
jueces y fiscales militares sean designados por dad contra el primer párrafo del artículo V y

T
el Presidente de la República y por el Tribu- el artículo VI del Título Preliminar, el primer

l
nal Supremo de Justicia Militar. Al respecto, párrafo del artículo 9, el artículo 10, el inci-

a E
el Colegiado también había sido enfático en so 2 del artículo 13, el segundo párrafo del ar-

C cion
interpretar que el Consejo Nacional de la Ma- tículo 22, los artículos 23 y 24; los incisos 1 al
gistratura es el órgano constitucional al que se 5 del artículo 25, los artículos 30, 33, 35, 38 y
le ha encargado la designación, ratificación o 39, el primer párrafo del artículo 56 y la cuarta

A tu
destitución de jueces y fiscales profesionales disposición transitoria en conexión con el ar-
tículo 39, y todas las disposiciones de la Ley

G sti
de todo el país, incluyendo, por cierto, a los de
la justicia militar. Nº 29182. Esta demanda fue admitida a trámi-
te el 7 de abril de 2009, formándose el Exp.

n
En tercer lugar, el artículo 21 de la referida ley Nº 0001-2009-PI/TC10.

o
consagraba la autonomía de los fiscales supre-

c
mos respecto al Ministerio Público, a pesar de Sentencia recaída en la demanda presenta-
que la jurisprudencia del Tribunal ya había es- da por el Colegio de Abogados de Lima con-
tablecido –categóricamente– que el artículo tra la Ley Nº 29182. Finalmente, y en un he-
158 de la Constitución vigente no contempla- cho sin precedente, el Tribunal Constitucional
ba excepción alguna al Ministerio Público y emite sentencia11 el 4 de diciembre de 2009,
que, por lo tanto, todos los fiscales –incluyen- dando la razón a la justicia militar de mane-
do los fiscales militares– deben formar parte ra totalmente irregular, tratando de justificar-
del mismo. se sin mayor sustento en los cambios produ-
cidos en el contexto histórico, social y políti-
De esta manera, con la dación de la Ley co, siendo necesaria una lectura de la Consti-
Nº 29182, el Parlamento desacató, una vez más tución que se adecue a estos cambios, a través
las sentencias del Tribunal Constitucional, re- de una interpretación constitucional dinámica
curriendo al conocido expediente de aprobar y no anquilosada. Así, el Tribunal olvidó to-
una nueva ley, pero conservando lo esencial talmente que el 11 de enero de 2008, al emitir

10 Resolución del Tribunal Constitucional admitiendo a trámite la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de
Abogados de Lima en contra de la Ley Nº 29182 –de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial–. Esta puede revisarse
en: <[Link]
11 STC Exp. Nº 0001-2009-PI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 83
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

STC Exp. Nº 01605-2006-PHC/TC, caso Ri- ley a una sentencia emitida por el Colegia-
chard Condori Condori12, fundamentó su reso- do: “Las sentencias del Tribunal Constitucio-
lución argumentando firmemente lo siguiente: nal que adquieren la autoridad de cosa juzga-
“(…) con fecha 10 de enero de 2008 el legisla- da constituyen precedente vinculante cuando
dor ha expedido –aunque con bastante retardo así lo exprese la sentencia, precisando el ex-
la Ley Nº 29182, de Organización y Funcio- tremo de su efecto normativo. Cuando el Tri-
nes del Fuero Militar Policial (…), nueva ley bunal Constitucional resuelva apartándose del
que, sin embargo, no solo vulnera la autoridad precedente, debe expresar los fundamentos de
de cosa juzgada establecida en el artículo 139 hecho y de derecho que sustentan la senten-
inciso 2 de la Constitución, en lo que se refie- cia y las razones por las cuales se aparta del
re a las sentencias del Tribunal Constitucional, precedente”.
constituyendo un abierto desacato a tales pro-
En el ámbito de la jurisdicción constitucional,
nunciamientos, sino que supone, además, una
la Constitución otorga la calidad de cosa juz-
situación de rebeldía legislativa, dado que el
gada constitucional a las sentencias emitidas
Congreso incumple su deber constitucional de
por el órgano encargado del control de cons-
legislar sobre una materia respecto de la cual
titucionalidad, especialmente de aquellas que
este Colegiado ya se ha pronunciado (…)”.

A
son pronunciadas en el ámbito del control nor-
Este hecho pone de manifiesto que quien ha
mativo, es decir, en las demandas de incons-
vulnerado la autoridad de cosa juzgada en este

T
titucionalidad. Ello implica que la decisión

l
caso, es el propio Tribunal Constitucional al
sobre la constitucionalidad o inconstituciona-

a
no haber respetado la cosa juzgada de sus pro-

E
lidad de una disposición no pueden ser, nueva-

C cion
pias sentencias, anteriormente emitidas con
mente, objeto de controversia13.
relación a la justicia militar.
Lamentablemente la función jurisdiccional, en
El artículo 204 de la Constitución establece

A tu
el ámbito referido a la justicia militar y poli-
que la norma declarada inconstitucional que-
cial, en nuestro país ha sido cuestionada per-

G sti
da sin efecto desde el día siguiente de su publi-
manentemente por el propio Tribunal Cons-
cación. En este sentido, se entiende que como
titucional por su flagrante vulneración a los
regla general se aplica el principio de irre-

n
principios constitucionales, es finalmente ava-
troactividad, por lo tanto no es explicable el

o
lada, justificada y legalizada contradictoria-
argumento del Tribunal Constitucional de no

c
mente por el Tribunal Constitucional, con lo
haber respetado sus propias decisiones.
cual todo intento de reforma judicial en mate-
El artículo 82 del Código Procesal Constitu- ria penal militar policial de inicios del presen-
cional establece que las sentencias del Tribu- te siglo XXI quedó nuevamente a fojas cero.
nal Constitucional en los procesos de inconsti- De nada ha servido el esfuerzo que ha realiza-
tucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, do la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Pú-
por lo que vinculan a todos los poderes pú- blico y el Colegio de Abogados de Lima, en-
blicos y producen efectos generales desde el tre otras instituciones, si hoy el Colegiado le
día siguiente a la fecha de su publicación. De da la razón a la justicia militar, desconocien-
otro lado, la norma VII del Código Procesal do su propia línea jurisprudencial. En cada
Constitucional regula la figura del preceden- proceso de inconstitucionalidad, el máximo
te, que le da fuerza normativa con rango de intérprete de la Constitución ha exhortado al

12 STC Exp. Nº 1605-2006-PHC/TC.

13 RIVERA SANTIBÁÑEZ, José Antonio. “Los efectos de las sentencias constitucionales en el ordenamiento jurídico interno”. En:
Estudios Constitucionales. Volumen 4, Nº 002. Centro de Estudios Constitucionales. Santiago de Chile. El texto puede revisarse
en: <[Link]

84
 ESPECIAL

Congreso la emisión de una nueva legislación toda la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
militar acorde con los principios constitucio- cional, la que en reiteradas veces y de forma
nales y los parámetros dados por sus senten- enfática había señalado todo lo contrario.
cias. Sin embargo, el Congreso tomaba pará-
Finalmente, los jueces y fiscales militares se-
metros diferentes al legislar lo cual generaba
guirán siendo oficiales en situación de acti-
que se renovara constantemente la declarato-
vidad, los jueces y fiscales militares segui-
ria de inconstitucionalidad.
rán siendo designados por el Presidente de la
La Ley Nº 29182 que seguirá regulando la jus- República y no por el Consejo Nacional de la
ticia militar gracias a la decisión del Tribunal Magistratura; y los fiscales militares seguirán
Constitucional fue cuestionada desde su pro- perteneciendo a un organismo diferente al del
mulgación. Por ejemplo, tenemos el artículo Ministerio Público reconocido por la Cons-
10 de la referida ley, que en líneas generales, titución del Estado, cuando deberían formar
señala: “Los Vocales del Tribunal Supremo parte orgánica de él. La justicia militar ha de-
Militar Policial son nombrados por el Presi- mostrado no solamente ser el brazo legal eje-
dente de la República, a propuesta de su Sala cutor del poder militar en el Perú, sino tener
Plena”. Este artículo ha sido cuestionado pues la fuerza suficiente para enfrentar y presionar

A
el Tribunal en su jurisprudencia ha sido enfá- exitosamente al poder constitucional, al Po-
tico en señalar que el único órgano constitu- der Ejecutivo y al Poder Legislativo cuando

T
cionalmente habilitado para la designación de de imponer razones se trata. Por su parte, el

l
todos los jueces y fiscales del país –incluyen- Colegiado ha abierto, con esta sentencia, un

a E
do a los militares– es el Consejo Nacional de nuevo debate sobre sus atribuciones, en torno

C cion
la Magistratura (STC Exp. Nº 0004-2006-PI/ a su rol político. Esta discusión, que segura-
TC14). mente también se da en otros países, se basará
en el hecho de que interpretar la eficacia o los

A tu
Al parecer la decisión del Colegiado de am-
alcances de una norma constitucional nunca
parar finalmente a la justicia militar, ya era un

G sti
es un simple ejercicio técnico, sino que exis-
hecho descontado y cierto para el Poder Eje-
te la posibilidad de variar la línea jurispruden-
cutivo, así lo demostró con el nombramiento
cial, lo cual hace inevitable que las decisiones

n
de los nuevos miembros del Tribunal Supre-
de los jueces constitucionales tengan siempre

o
mo de Justicia Militar Policial el 25 de diciem-
un interesado componente político o una fuer-

c
bre de 2008, a través de Resolución Suprema
te presión externa. Un mal mensaje y pésimo
Nº 558-2008-DE15. Mediante el citado disposi-
precedente para la democracia de nuestro país
tivo legal el Presidente de la República nombró
indudablemente.
a once vocales del Tribunal Supremo de Jus-
ticia Militar Policial, todos ellos militares en Como bien conocemos, las decisiones del Tri-
situación de retiro. Para amparar tal decisión, bunal son de última instancia. Es decir, sus de-
el Poder Ejecutivo señaló que no existía sen- cisiones no pueden ser apeladas frente a nin-
tencia del Tribunal Constitucional que hubie- gún otro organismo del Estado. En ese sentido,
se declarado la inconstitucionalidad de alguna son definitivas, al menos a nivel nacional. Sin
disposición contenida en la Ley Nº 29182, por embargo, al tenor del artículo 121 del Código
tanto, mientras no se haya declarado inconsti- Procesal Constitucional, lo anterior no afecta
tucional la norma se presumía su constitucio- el derecho de recurrir a los tribunales u orga-
nalidad. Este hecho nos demostró que el Poder nismos internacionales según tratados de los
Ejecutivo tampoco estaba tomando en cuenta que el Perú es parte.

14 STC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC.

15 Nombra Vocales y Fiscales del Tribunal Supremo Militar Policial. Puede verse al respecto: <[Link]
elementos/marco_legal001.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 85
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ESPECIAL

Inquietudes sobre la imparcialidad

e independencia de los
jueces militares a partir de la
STC Exp. Nº 0001-2009-PI/TC
Implicancias con relación a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos

Víctor A. SACO CHUNG*

A
La reciente sentencia que confirma la constitucionalidad de la legislación

l T
sobre justicia militar policial (Ley Nº 29182) ha generado serios cuestio-

a E
namientos en el ámbito local, pues ha significado una variación radical en

C cion
la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional. El autor, quien perte-
RESUMEN nece a ese sector crítico, además de advertir –a la luz de la jurisprudencia
internacional– las inconsistencias del esquema organizativo y estructural

A tu
adoptado por la norma cuestionada, al afectar la imparcialidad e indepen-

G sti
dencia de los jueces de este fuero; señala que mantener un esquema como
este podría generar responsabilidad internacional del Estado peruano.

on
La sentencia del Tribunal Constitucional del del cumplimiento de la Convención America-

c
4 de diciembre de 2009, recaída sobre la Ley na sobre Derechos Humanos.
Nº 29182, de Organización y Funciones del
I. IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA
Fuero Militar Policial, nos invita a tratar diver- DEL FUERO MILITAR POLICIAL PE-
sos temas jurídicos, de los cuales, en este ar- RUANO
tículo, queremos profundizar en el de la inde-
pendencia e imparcialidad de los jueces que, La independencia e imparcialidad de los jue-
de acuerdo con la sentencia en mayoría, esta- ces son atributos que la sociedad desea en los
ría garantizada por la mencionada ley. miembros de sus tribunales. La razón, porque
los jueces son terceros que resuelven las di-
Este artículo revisa si los mencionados atribu- ferencias de dos partes con posiciones gene-
tos son garantizados por la ley declarada cons- ralmente encontradas. Por lo tanto, estas re-
titucional en casi la totalidad de sus extremos, quieren que quien vaya a darles la razón o
a partir de un análisis lógico factual y jurídico. indicarles que no la tienen lo haga fundamen-
En un segundo momento, revisa las posibles tando su fallo en normas y hechos objetivos y
consecuencias legales de su aplicación a la luz no por estar a favor de la parte contraria.

* Abogado. Profesor de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Interna-
cional y Europeo por la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). Las opiniones vertidas en el artículo son estrictamente perso-
nales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 87
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

Para evitar este escenario, en el que se enfren- rasgo fundamental, desde una perspectiva his-
tarían dos contra uno, las partes están dispues- tórica, la función punitiva del Derecho Penal
tas a asumir el costo de la imparcialidad, es Militar. Más aún, para el autor las sanciones
decir, que quien resuelve el conflicto tampoco deberían ser severas, en tanto los ejércitos son
esté parcializado a su favor. Los ciudadanos agrupaciones humanas que necesitan normas
han buscado que estas razones sean protegidas rígidas de comportamiento2.
por las normas (ver infra 2).
En este mismo sentido se ha pronunciado la
Dado que es posible que una de las partes den- Corte Interamericana de Derechos Humanos:
tro de un litigio pueda ser el Estado, la necesi-
dad de esa imparcialidad se ve reforzada y re- “128. La Corte advierte que la jurisdicción
quiere de la independencia del poder político. militar ha sido establecida por diversas le-
A un ciudadano no le sería útil un Poder Judi- gislaciones con el fin de mantener el or-
cial controlado por el Poder Ejecutivo en un den y la disciplina dentro de las fuerzas
proceso contra este último. armadas. Inclusive, esta jurisdicción fun-
cional reserva su aplicación a los militares
La Ley N° 29182, de Organización y Funcio- que hayan incurrido en delito o falta dentro
nes del Fuero Militar Policial (en adelante, “la del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas

A
Ley”), nos invita a preguntarnos si estas cuali- circunstancias. En este sentido se definía
dades que los ciudadanos no militares requeri- en la propia legislación peruana (artículo

T
mos de nuestros jueces, deberían también ser

l
282 de la Constitución Política de 1979)
solicitadas a los jueces militares. Considera-

a
(…)”3.

E
mos que la respuesta debe ser positiva, a los

C cion
peruanos que forman parte de las Fuerzas Ar- Por ser una justicia penal, es importante que
madas o de la Policía también les conviene que su aplicación sea en última ratio, pues están en
los jueces que resuelven sus diferencias y que juego intereses fundamentales de los procesa-

A tu
los juzgan sean imparciales e independientes. dos. Además, por tratarse de delitos de función

G sti
los que se juzgan ante este fuero, lo más cla-
1. El fuero militar policial: naturaleza y ro es que quien sea víctima de estos sean las
problemas que plantea
Fuerzas Armadas como institución. Dentro de

n
Este artículo no analiza la problemática en la estos supuestos, a los procesados les interesa

o
cual jueces militares juzgarán a civiles, sino que el órgano que los juzga sea imparcial, es-

c
que estamos partiendo del supuesto en el que pecialmente del poder político, como ya men-
se trata de militares juzgados ante un tribunal cionamos. Lo anterior es una exigencia para
independiente, por delitos de función. que la apariencia de independencia e impar-
La jurisdicción militar es en general una ju- cialidad en estos tribunales sea mayor.
risdicción punitiva. Siguiendo el artículo 9 De acuerdo con su artículo 9, los delitos de
del Código de Justicia Militar Policial1, pode- función son acciones u omisiones dolosas san-
mos apreciar que en este se prevén delitos y no cionadas por Código de Justicia Militar Poli-
faltas de función. Estas últimas se sancionan cial. Por ejemplo:
disciplinariamente.
Artículo 71.- Motín
Es por ello que Juan Pablo Ramos Espino-
za, Presidente del Consejo Supremo de Justi- Comete delito de motín el militar o policía,
cia Militar en el año 2005, consideraba como que en forma tumultuaria:

1 Decreto Legislativo N° 961, del 10 de enero de 2006.

2 RAMOS, Juan Pablo. Derecho Penal y Procesal Militar. Ediciones Jurídicas, Lima, 2005, p. 11.
3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia del 30 de mayo de 1999.
Serie C N° 52, párrafo 128.

88
 ESPECIAL

(1) Se resiste o niega a cumplir una orden por el fiscal (institución que también es cri-
de servicio. ticada en la sentencia4) y, el tercero imparcial
que pretende resolver el conflicto será el juez
(2) Exige la entrega de sueldos, racio-
militar o policial.
nes, bienes o recursos o efectuar cualquier
reclamación. Dentro de este esquema tripartito, es donde se
plantea la pregunta de si el juez, el tercero que
(3) Ocupa indebidamente una instalación,
se encargará de resolver el diferendo, encuen-
medio de transporte o lugar sujeto a autori-
tra garantías para su imparcialidad en la ley
dad militar o policial en detrimento de una
materia de análisis constitucional.
orden superior o de la disciplina.
Será reprimido con pena privativa de liber- 2. La independencia y la imparcialidad
de los jueces
tad de uno a cinco años.
El principio de independencia surge con la in-
Artículo 112.- Deserción tención de eliminar el poder arbitrario del mo-
El militar o policía que injustificadamente narca en la resolución de los conflictos de sus
se ausenta de su unidad, destino o lugar de súbditos. Para lograr este fin son necesarias

A
residencia o no se presenta a sus jueces o dos reglas en las que este principio reposa: la
autoridad militar que corresponda o exista, existencia de normas previas que contuvie-

T
con ánimo de sustraerse en forma definiti- ran los parámetros para resolver los diferen-

l
va de la función, será sancionado con una dos y que estas normas fueran utilizadas por

a E
pena privativa de la libertad no mayor de jueces independientes que solo se sometieran

C cion
cuatro años. a estas5.
También será sancionado como delito de La base para la doctrina de la división o sepa-

A tu
deserción: ración de poderes de Montesquieu está ilus-
trada de la siguiente manera: si el Poder Ju-

G sti
(1) Ausentarse injustificadamente del lugar
dicial estuviera junto al Poder Legislativo, el
donde presta servicio o donde debe perma-
juez sería legislador, pudiendo devenir el po-
necer o presentarse, por más de ocho días.

n
der sobre la vida y la libertad de los ciudada-

o
(2) No presentarse a su unidad, estando nos en arbitrario; si estuviera junto al Poder

c
por emprender la marcha, zarpar el bu- Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un
que o iniciar itinerario la aeronave a que opresor6.
pertenezca.
Esta independencia tiene dos vertientes. La
En los dos ejemplos anteriores, de iniciarse primera es externa, consistente en que las de-
un proceso por motín o deserción, de una par- cisiones de la autoridad judicial no pueden de-
te encontramos a los(as) militares o policías pender de otras instituciones, de otros poderes
acusados de cometer el delito; mientras que la públicos. La segunda, interna, implica que la
parte agraviada será el Estado, representada autoridad judicial, entre otros aspectos, no se

4 En este artículo no abordaremos este tema que fue cuestionado por la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Huma-
nos. Por ejemplo, en el caso en que el fiscal sea de un rango superior al de los jueces. Caso Findlay contra el Reino Unido. Sen-
tencia del 21 de enero de 1997, párrafo 76: “In order to maintain confidence in the independence and impartiality of the court, ap-
pearances may be of importance. Since all the members of the court martial which decided Mr Findlay’s case were subordinate
in rank to the convening officer and fell within his chain of command, Mr Findlay’s doubts about the tribunal’s independence and
impartiality could be objectively justified (see, mutatis mutandis, the Sramek v. Austria judgment of 22 October 1984, Series A,
N° 84, p. 20, para. 42)”.
5 LOVATÓN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la Justicia Militar. Colección Derecho PUCP, Monografías. Pa-
lestra, Lima, 2007, pp. 102-103.
6 Citado por Lovatón Palacios. Ob. cit., p. 103.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 89
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

sujete a los intereses de órganos administrati- imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece

vos del gobierno que existan dentro de la orga- suficientes garantías para desterrar cualquier
nización judicial7. duda razonable. De este modo,
no puede invocarse el princi-
Por su lado, el principio de im-
pio de independencia en tanto

“
parcialidad, de acuerdo con el
Tribunal Constitucional, posee ... la independencia existan signos de parcialidad,
dos acepciones: estará ligada a la preven- pues según el entero del Tribu-
ción de intromisiones ex- nal Europeo de Derechos Hu-
Imparcialidad subjetiva. Se ternas, mientras que la manos, el cual comparte este
refiere a cualquier tipo de com- imparcialidad depende de Colegiado: “[Un] Tribunal no
promiso que pudiera tener el la conducta de los jueces podría, sin embargo, conten-
juez con las partes procesales frente al caso específico ... tarse con las conclusiones ob-
[L]a falta de independen-
o en el resultado del proceso. cia tiene un efecto grande tenidas desde una óptica pura-
El caso de la jurisdicción espe- en la imparcialidad obje- mente subjetiva; hay que tener

”
cializada en lo militar consti- tiva. igualmente en cuenta conside-
tuye un supuesto especial en el raciones de carácter funcional
que se pueden presentar serios y orgánico (perspectiva obje-

A
inconvenientes para la impar- tiva). En esta materia, inclu-
cialidad. Así pues: “El riesgo reside en el gra- so las apariencias pueden revestir importancia

l T
do y en el distintivo militar, peligroso según (...); debe recusarse todo juicio del que se pue-

a E
Venditti para la formación de la voluntad ju- da legítimamente temer una falta de imparcia-

C cion
dicial; puesto que el militar en tanto que inte- lidad. Esto se deriva de la confianza que los
grante de una jerarquía, es llevado por su pro- tribunales de una sociedad democrática deben
pia naturaleza y forma mentis a ser sensible a inspirar a los justiciables (...)”8.

A tu
las directrices superiores. La extracción mili-
tar de todos los miembros de la jurisdicción Puede apreciarse que la imparcialidad y la in-

G sti
militar puede provocar el predominio de sen- dependencia son conceptos íntimamente li-
9
timientos, tales como el espíritu de casta o la gados , sobre todo en la llamada imparciali-

n
defensa de los intereses castrenses. (...) Más dad objetiva, de acuerdo con los términos del

o
allá de las causas previstas legalmente como Tribunal Constitucional. A la descripción an-

c
posibles atentados a la imparcialidad del juez, tes brindada, se le pueden agregar los criterios
el entorno de la justicia militar puede arrastrar de la Corte Europea de Derechos Humanos re-
al juez a resolver los asuntos con parcialidad cordados en el caso Findlay, para determinar
por la especial situación de juez y parte con situaciones de hecho en las cuales estos cri-
que ejerce su función. Esta parcialidad se nu- terios se encuentran en riesgo de ser incumpli-
tre de valores militares como la jerarquía, dis- dos por un tribunal militar. Así, en su oportu-
ciplina, obediencia y subordinación, pero es- nidad advirtió:
pecialmente el de unidad”.
“The Court recalls that in order to estab-
Imparcialidad objetiva. Está referida a la lish whether a tribunal can be considered
influencia negativa que puede tener en el as ‘independent’, regard must be had, in-
juez la estructura del sistema, restándole ter alia, to the manner of appointment of

7 Ibídem, p.112.
8 STC Exp. Nº 004-2006-PI/TC, f. j. 18. Proceso de Inconstitucionalidad. Fiscalía de la Nación contra el Congreso de la República.
Sentencia del 29 de marzo de 2006.
9 En general los conceptos de imparcialidad e independencia se encuentran íntimamente vinculados en lo referente a la aplicación
de justicia. Véase, por ejemplo, el caso Findlay contra el Reino Unido, sentencia del 21 de enero de 1997; párrafo 73 (The con-
cepts of independence and objective impartiality are closely linked and the Court will consider them together as they relate to the
present case).

90
 ESPECIAL

its members and their term of office, the Nacional del Perú en situación de activi-
existence of guarantees against outside dad (artículo 38).
pressures and the question whether the
- Por ser oficiales en actividad, los jueces
body presents an appearance of indepen-
están sujetos al régimen laboral estableci-
dence (see the Bryan v. the United King-
do en su institución, en la que perciben sus
dom judgment of 22 November 1995, Se-
remuneraciones, bonificaciones o pensio-
ries A N° 335-A, p. 15, para. 37).
nes, según su grado y nivel correspondien-
As to the question of ‘impartiality’, there te (artículo 56).
are two aspects to this requirement. First,
- También, al ser oficiales en situación de
the tribunal must be subjectively free of
actividad, estos se encuentran sometidos al
personal prejudice or bias. Secondly, it régimen de ascensos, los que se efectuarán
must also be impartial from an objective de acuerdo con el procedimiento estableci-
viewpoint, that is, it must offer sufficient do en las normas sobre ascensos de oficia-
guarantees to exclude any legitimate doubt les de las Fuerzas Armadas y de la Policía
in this respect (see the Pullar v. the United Nacional del Perú (artículo 39).
Kingdom judgment of 10 June 1996, Re-

A
ports 1996-III, p. 792, para. 30)” (el resal- - Es posible que estos jueces sean cambia-
tado es nuestro)10. dos del lugar donde ejercen la función ju-

T
risdiccional, aunque ellos no hayan pedi-

l
Así, con base en las dos citas anteriores, la in- do su cambio, por necesidades del servicio

a E
dependencia estará ligada a la prevención de (artículo 39).

C cion
intromisiones externas, mientras que la impar-
cialidad depende de la conducta de los jueces - Los jueces del Tribunal Supremo Militar
frente al caso específico. Se puede observar Policial, la máxima instancia judicial, son

A tu
entonces que la falta de independencia tiene electos por el presidente de la República.
Estos magistrados son los que designan

G sti
un efecto grande en la imparcialidad objetiva.
Además, es preciso hacer hincapié en el riesgo al resto de jueces que componen el fuero
para la imparcialidad que significa la forma- militar policial, es decir a aquellos de las

n
ción militar que incide en el respeto al supe- otras dos instancias, los tribunales superio-

o
rior (tema tratado infra 1.5). res militares policiales y los juzgados mili-

c
tares policiales (artículos 6, 9, 10 y segun-
A continuación revisaremos si algunas de las do inciso del 13).
disposiciones de la Ley, que fueron reconoci-
das como constitucionales, realmente no re- - Los jueces del Tribunal Supremo deben te-
presentan un peligro para la independencia e ner el grado de oficial general, almirante
imparcialidad de los jueces. Entre ellas: o su equivalente; los de los Tribunales su-
periores, el de coronel o capitán de navío
- Deben proceder únicamente del cuerpo y los de los juzgados, teniente coronel o
jurídico militar policial, además de con- equivalente (artículos 9, 15 y 19).
tar obligatoriamente con formación jurí-
dica militar o policial (artículo V, primer Considerando que el ciudadano, el militar o el
párrafo). policía tienen el derecho a contar con garan-
tías para que sus derechos no sean violados.
- Salvo excepciones puntuales, el cuerpo ju- El derecho a las garantías judiciales deber ser
rídico militar está constituido por oficia- protegido por la Ley y no por el alea de la bue-
les de las Fuerzas Armadas y de la Policía na voluntad del juez.

10 Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Findlay contra el Reino Unido, párrafo 73.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 91
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

3. Formación militar y situación de acti- valorar mejor las pruebas y analizar los tipos
vidad penales a la luz de la realidad de la función de
Las primeras condiciones para conformar el las personas juzgadas.
fuero militar policial que apuntamos anterior- De acuerdo con la Comisión Interamericana
mente, requieren que las personas provengan de Derechos Humanos, la adecuada prepara-
únicamente del cuerpo jurídico militar poli- ción de los jueces militares es una garantía de
cial. Estas deben además contar con forma- independencia:
ción jurídico militar o policial. El cuerpo ju-
rídico militar está constituido por oficiales de “La independencia de los tribunales y jue-
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ces del poder político es una de las condi-
del Perú en situación de actividad, salvo con- ciones fundamentales de la administración
tadas excepciones. de justicia. La inamovilidad de los mismos
y su adecuada preparación profesional son
Estos requisitos buscan que los jueces conoz- requisitos que tienden a asegurar esa inde-
can la realidad militar y policial para la me- pendencia y el correcto cumplimiento de
jor solución de diferencias. Si bien perte- las delicadas funciones que les son enco-
necer a este cuerpo jurídico como miembro mendadas (…)”12.

A
activo puede ser un método efectivo para lo-
grar una formación militar policial –a secas–; Por el contrario, no contar con una formación

T
no es el único, pues puede también obtener- suficiente, tanto jurídica como militar, sí po-

l
se, por ejemplo, siendo un miembro no activo dría significar la violación del derecho a las

a E
que haya pertenecido al Cuerpo Jurídico Mili- garantías judiciales.

C cion
tar y se haya retirado del mismo por motivos
“However, the Court considers that the
no disciplinarios.
presence of these safeguards was insuffi-

A tu
También, la formación jurídico militar o poli- cient to exclude the risk of outside pressure
cial puede lograrse sin ser miembro del cuerpo being brought to bear on the two relatively

G sti
jurídico militar o policial. El magistrado Lan- junior serving officers who sat on the ap-
da, en su voto singular, hace referencia a la plicant’s court martial. In particular, it notes

n
posibilidad de que existan abogados que, no that those officers had no legal training,

o
formando parte de este colectivo, cuenten tam- that they remained subject to army disci-

c
bién con una alta especialización en Derecho pline and reports, and that there was no
Penal Militar, debido a los estudios en la ma- statutory or other bar to their being made
teria que pueden certificarse con doctorados o subject to external army influence when
maestrías11. Al respecto, consideramos con él sitting on the case. This is a matter of par-
que las Fuerzas Armadas y policiales deberían ticular concern in a case such as the present
prever mecanismos para que estas personas one where the offence charged directly in-
puedan integrarse a este cuerpo, luego de tener volves a breach of military discipline. In
una familiarización con las instituciones. Esto this respect, the position of the military
debido a que contar con una formación jurídi- members of the court martial cannot gene-
co militar o policial y con un conocimiento de rally be compared with that of a member of
estas instituciones es bastante útil para la fun- a civilian jury, who is not open to the risk
ción de los jueces, pues de esa manera podrán of such pressures”13.

11 Fundamento jurídico 42.

12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile (Informe País,
chile 1985). OEA/Ser. L/V/[Link].1. Doc. 18, 8 de mayo de 1990; párrafo 139.
13 Corte Europea de Derechos Humanos. Morris contra el Reino Unido. Sentencia del 26 de febrero del 2002, párrafo 72.

92
 ESPECIAL

El ser miembros activos de las Fuerzas Arma- applicant’s court martial could have been
das podría significar un riesgo a la indepen- reinforced by formal security of tenure and
dencia de los jueces militares, de acuerdo con by embodiment of his appointment in a le-
la Corte Europea de Derechos Humanos, in- gal instrument of some kind. However, the
cluso a pesar de contar los jueces con otras ga- Court finds that the presence of the perma-
rantías de independencia formales: nent president did not call into question the
independence of the court martial. Rather,
“The Court recalls that, in Incal v. Tur- his term of office and de facto security of
key (judgment of 9 June 1998, Reports tenure, the fact that he had no apparent
1998-IV, pp. 1571-72, § 67), which con- concerns as to future army promotion and
cerned the criminal trial of a civilian be- advancement and was no longer subject to
fore the National Security Court, it iden- army reports, and his relative separation
tified certain safeguards of independence from the army command structure, meant
and impartiality which existed in relation that he was a significant guarantee of in-
to the military judges who sat as members dependence on an otherwise ad hoc tribu-
of that court. In particular, it noted that the nal (el resaltado es nuestro)”15.
military judges concerned underwent the
Frente a lo anterior, es importante considerar

A
same professional training as their civi-
lian counterparts, that when sitting they en- las implicancias que la pertenencia en situa-

T
joyed constitutional safeguards identical to ción de actividad a estos cuerpos armados tie-

l
those of civilian judges and that, according ne en la independencia e imparcialidad de sus

a E
to the Turkish Constitution, they had to be jueces. Si bien, no es posible indicar a priori

C cion
independent and free from the instructions que la situación de miembro activo influya en
and influence of public authorities. Howe- estos atributos necesarios para la actividad ju-
ver, it went on (p. 1572, § 68) to identify dicial, sí es importante tener presente este ries-

A tu
other aspects of the military judges’ status go, para poder decidir si la mejor solución es
contemplar medidas en la Ley para hacer fren-

G sti
which made their independence questio-
nable. In particular, they were service- te a las amenazas que representa o determinar
men who still belonged to the army, they que los miembros de fuero militar policial no

n
remained subject to army discipline and se encuentren en situación de actividad:

o
assessment reports, decisions pertaining “The Grand Chamber agrees with the

c
to their appointment were to a great extent Chamber’s finding in Morris (§ 59) that
taken by the administrative authorities and there is nothing in the provisions of Arti-
the army, and their term of office was only cle 6 which would, in principle, exclude
four years and could be renewed (el resal- the determination by service tribunals of
tado es nuestro)”14. criminal charges against service personnel.
The question to be answered in each case
Por el contrario, el estar separado de la estruc- is whether the individual’s doubts about
tura militar de mando, no tener expectativas the independence and impartiality of a par-
de promoción o ascenso, entre otros factores ticular court-martial can be considered to
sí aseguran una garantía de la independencia be objectively justified and, in particu-
ce los jueces: lar, whether there were sufficient guaran-
“The applicant argues that the indepen- tees to exclude any such legitimate doubts
dence of the permanent president at the (…)”16.

14 Morris contra el Reino Unido, párrafo 65.

15 Ibídem, párrafo 69.
16 Corte Europea de Derechos Humanos. Caso de Cooper contra el Reino Unido. Sentencia del 16 de diciembre de 2003, párrafo
110.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 93
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

El peligro para la independencia no se encuen- 4. Dependencia, imparcialidad e inde-

tra en el hecho de que el juez sea un militar en pendencia
actividad. Generalmente, la mayoría de tribu- El ser un miembro en actividad implica, si-
nales militares y policiales están compuestos guiendo con la revisión de los puntos enume-
por personas que han seguido estas carreras. rados, que los jueces estén sujetos al régimen
En aras de no violar las disposiciones norma- laboral de su respectiva institución, es decir,
tivas de los tratados de derechos humanos y reciben sus remuneraciones, bonificaciones o
de nuestra Constitución es im- pensiones de ella. Esta depen-
portante que estos fueros pre- dencia laboral podría generar
senten las garantías suficientes una subordinación al Poder

“
para que los jueces puedan ac- Ejecutivo del que dependen
tuar de manera independiente e ... la Corte Europea
de Derechos Humanos ha las Fuerzas Armadas y policia-
imparcial17: considerado que el hecho les. Piénsese en la posibilidad
“(…) Since the trial by de que un militar sea juz- de presionar a un magistrado
court-martial did not in gado por un tribunal com- mediante un retraso en el pago
itself violate Article 6 § 1, puesto en todo o en par- de sus remuneraciones, boni-
te por miembros de las ficaciones o pensiones. Frente

A
the decision as to wheth- Fuerzas Armadas no aten- a una presión de este tipo, to-
er the court-martial was to ta contra el derecho a un

” T l
mando además en cuenta que
be regarded as an indepen- proceso equitativo. estos funcionarios no tienen
dent and impartial tribunal

E na
derecho a realizar huelgas de
depended on the safeguards
acuerdo con el artículo 42 de
which were in place (…)”18.

C cio
la Constitución, incluso un re-
En este sentido, a manera de ilustración, la clamo colectivo podría ser considerado como

A tu
Corte Europea de Derechos Humanos ha con- motín (ver supra 1).
siderado que el hecho de que un militar sea

G sti
juzgado por un tribunal compuesto en todo o Es cierto que se puede argumentar en el sen-
en parte por miembros de las Fuerzas Arma- tido que los jueces del Poder Judicial también

n
das no atenta contra el derecho a un proceso dependen económicamente de instituciones
subordinadas al Poder Ejecutivo, como aque-

o
equitativo19.

c
llas que recaudan los impuestos o gestionan la
Recapitulando, la pertenencia al cuerpo jurídi- política financiera y económica del país (léase
co militar o policial parece no ser un requisito Sunat y Ministerio de Economía y Finanzas);
arbitrario, sino más bien útil. Por el contrario, sin embargo, esta dependencia es menos direc-
la situación de actividad sí puede ser cuestio- ta que aquella que pueda producirse en el caso
nable con miras a la independencia e impar- de los jueces militares y policiales.
cialidad de los jueces militares policiales, con-
sideramos que sobre este último aspecto el A esta dependencia económica puede agregár-
Tribunal Constitucional debió detenerse más sele, también como amenaza, el régimen de
y considerar mayores medios de protección de ascensos y la estructura jerarquizada que esta
estas garantías judiciales. institución implica.

17 En el mismo sentido, Corte Europea de Derechos Humanos. Morris contra el Reino Unido. Sentencia del 26 de febrero del 2002,
párrafo 59.
18 Juez Lord Rodger of Earlsferry citando el caso Morris contra Reino Unido (Ibídem) citado, a su vez, en el caso Cooper contra el
Reino Unido. Sentencia del 16 de diciembre de 2003, párrafo 70.
19 Caso Engel y otros contra Holanda, Ob. cit, párrafo 89. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales recoge el derecho a un proceso equitativo, en especial el inciso primero de esta
norma indica: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por
un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carác-
ter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (…)”.

94
 ESPECIAL

5. Estructura jerárquica y sus efectos en policial. Sin embargo, los primeros son elec-
la independencia e imparcialidad de tos por el presidente de la República; lo que
los jueces es una gran amenaza para la independencia de
Si ya la dependencia económica derivada del esta institución judicial.
vínculo laboral directo es una amenaza para la
Si bien la Corte Europea de Derechos huma-
independencia de los jueces militares policia-
nos ha indicado en el caso Morris que el solo
les, el que esta relación laboral se dé en una
hecho de que un miembro del Poder Ejecuti-
relación jerárquica acrecienta aún más este
vo elija a quienes designarán a los jueces, no
peligro.
es una razón para dudar de la independencia
La jerarquía que existe en las Fuerzas Armadas de los jueces, mientras que el juez no sea, a su
y policiales, que se deriva del sistema de gra- vez, también parte en el proceso:
dos, genera dudas razonables acerca de la inde-
“Looking first at the method of appointment
pendencia de los jueces, sobre todo de aquellos
in the present case, the applicant raised
con menor rango. En el sentido que se verán
concerns about the means of selection of
más propensos a ser influenciados por oficia-
the officers who sat on his court martial,
les de rangos superiores (sea por la subordina-
and about the independence of the Court-

A
ción que implica tener un poder inferior o por
Martial Administration Office, which was
los incentivos para lograr un ascenso).
responsible for that selection. The fact that

l
La función que cumplen las Fuerzas Armadas
T
the head of the Court-Martial Administra-

a E
hace que sus miembros observen una estricta tion Office was appointed by the Defence

C cion
disciplina20, a la cual ellos se han comprome- Council does not of itself give reason to
tido. Como se recoge en el caso Engel y otros doubt the independence of the court martial
contra el Reino de Holanda, que el Tribunal because he was, in any event, adequately

A tu
Constitucional cita en su sentencia, los miem- separated from those fulfilling prosecuto-
bros de las Fuerzas Armadas han hecho un ju- ry and adjudicatory roles at the court mar-

G sti
ramento de servir a sus superiores21, observar tial” (el resaltado es nuestro)”22.
la obediencia debida, diríamos en Perú.
Sin embargo, el caso bajo revisión, nos situa-

n
De acuerdo con los artículos 9, 15 y 19 de la ba en un supuesto extremo en el cual la misma

o
Ley, para las tres instancias del fuero militar

c
persona, autoridad dependiente, también sería
policial, los jueces del Tribunal Supremo Mi- una parte procesal. En un proceso en el cual se
litar Policial deben tener el grado de oficial produzca esta situación sí estaríamos frente a
general, almirante o su equivalente; los de los una clara violación de los principios de inde-
tribunales superiores militares policiales, el de pendencia e imparcialidad. No así en el mero
coronel o capitán de navío y los de los juz- caso en el que el Poder Ejecutivo elija a los
gados militares policiales, teniente coronel o jueces.
equivalente.
Además, se trataba de un funcionario dentro
Son los jueces del Tribunal Supremo, la máxi- de la estructura del gobierno, mientras que en
ma instancia judicial, los que designan al res- el caso peruano nos encontramos ante el pre-
to de jueces que componen el fuero militar sidente de la República, directamente. Como

20 “Los jueces militares son oficiales de las Fuerzas Armadas que desempeñan sus funciones dentro de las estructuras jerárquicas
del Ejército” En: Comisión de Derechos Humanos. Cuestión de la violación de los Derechos Humanos y Las Libertades Funda-
mentales en cualquier parte del mundo, y en particular en los países y territorios coloniales y dependientes. Informe del Relator
Especial, Sr. B. W. Ndiaye, sobre su misión al Perú del 24 de mayo al 2 de junio de 1993. E/CN.4/1994/7/ Add.2 (15 de noviem-
bre de 1993); párrafo 37.
21 Corte Europea de Derechos Humanos. Engel y otros contra Holanda. Sentencia del 8 de junio de 1976, párrafo 30.
22 Morris contra el Reino Unido, párrafo 67.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 95
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

vimos al tratar el tema de la independencia de them, inter alia, to be just, honest and im-
poderes (supra 2), el monarca, ahora el go- partial (Article 9 of the “Provisional Instruc-
bierno, tuvo en algún momento el poder ab- tions”). It is true that the military judges
soluto en los países que gobernaban, situación on the Court remain members of the armed
que se ha repetido a lo largo de la historia que, forces and as such bound by their oath as
con sus ejemplos, nos permite comprobar que officers, which requires them, among other
los poderes ejecutivos tienden a tratar de acu- things, to obey orders from superiors.
mular el poder de las otras instituciones, si la This latter oath, however, also enjoins obe-
población se los deja o no está lo suficiente- dience to the law, including in general the
mente cohesionada para detenerlo. statutory provisions governing the Supre-
Por ello, esta atribución de nombrar a quienes me Military Court and, in particular, the
designan a los demás jueces es indirectamente oath of impartiality taken by the judges (el
una atribución de designar a todos los jueces del resaltado es nuestro)”24.
fuero militar policial. Es cierto que se hará con
En le caso Morris, ante esta misma corte, el
base en un sistema de méritos (artículo 10 de la
tribunal advirtió que este voto era una garan-
Ley), pero la sola posibilidad de contar con este
poder, hace que la apariencia de independencia tía, pero en conjunto con otras:

A
de este fuero se vea altamente afectada. “The Court recognises that certain safe-
guards were in place in the present case.

T
Por ejemplo, la Comisión Internacional de Ju-

l
ristas consideró que la administración de jus- For example, the presence of the legal-

a E
ticia militar mexicana dependía directamente ly qualified, civilian judge advocate in his

C cion
del Poder Ejecutivo, entre otras razones, por- enhanced role under the 1996 Act was an
que los magistrados del Supremo Tribunal important guarantee, just as the presence of
Militar eran nombrados por el secretario de two civilian judges in the Netherlands Su-

A tu
Defensa Nacional con acuerdo del Presidente preme Military Court was found to be in
de la República, de acuerdo con el artículo 7 Engel (cited above). This was particularly

G sti
de su Código de Justicia Militar23. so since the applicant’s guilt, upon which
Un mecanismo para salvaguardar la indepen- the judge advocate would have had no vote,

n
dencia judicial, a pesar de la estructura jerár- was not at issue before the court martial. As

o
quica, fue apuntado por la Corte Europea en el indicated at paragraph 69 above, the pre-

c
citado caso Engel de 1976. En el caso holan- sence of the permanent president provid-
dés, los militares hacían un juramento de servir ed another guarantee. The Court notes also
a sus superiores el cual también implicaba una the protection offered by the statutory and
obediencia a la ley y esta les obligaba a cumplir other rules about eligibility for selection to
con el voto de imparcialidad realizado al ocu- a court martial and the oath taken by its
par el cargo de jueces militares. En otras pala- members (el resaltado es nuestro)”25.
bras, por el principio de especialidad, durante Si bien el juramento de cumplir una labor in-
el cumplimiento de sus funciones como jueces, dependiente e imparcial puede significar ayu-
los militares holandeses deberían hacer primar dar a la apariencia de imparcialidad, esta debe
la independencia en su función sobre el obede- estar acompañada de otras disposiciones y
cer ciegamente las órdenes de sus superiores: condiciones que permitan a los procesados es-
“(…) On assuming office, all members of tar seguros que se encuentran ante un tribu-
the Court must swear an oath that obliges nal con estas garantías, como el que los jueces

23 Comisión Internacional de Juristas. Presentación ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre la implemen-
tación por parte de México de sus obligaciones bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Disponible en: <www2.
[Link]/english/bodies/hrc/docs/ngos/ICJ_ [Link]>.
24 Ídem. Una traducción del párrafo puede encontrarse en el párrafo 72 de la sentencia del Tribunal Constitucional.
25 Caso Morris contra Reino Unido, párrafo 71.

96
 ESPECIAL

no tengan una relación tan directa con el Po- • Primero, que se haya seguido un proceso
der Ejecutivo: ante el fuero militar policial y que la su-
puesta víctima considere que el fallo vul-
“The Court notes that the permanent presi- nera su derecho a las garantías judiciales.
dent in the applicant’s case was appointed
to his post in January 1997 and was due to • Segundo, agotar la vía interna y el procedi-
remain in post for four years, eight months, miento ante el Sistema Interamericano, pre-
until his retirement in September 2001. He vio al inicio de la competencia de la Corte.
also worked outside the chain of command. • Finalmente, que se demuestre que se incum-
The Court considers that, in these respects, plió con el inciso primero del artículo 8 de
his position was similar to that of the mili- la Convención Americana sobre Derechos
tary members of the Netherlands Supreme Humanos, titulado “Garantías Judiciales”:
Military Court in Engel (cited above). In
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con
that case, in declaring the military court
las debidas garantías y dentro de un plazo
‘independent and impartial’, the Court razonable, por un juez o tribunal competen-
drew attention to the fact that the appoint- te, independiente e imparcial, establecido
ment of the military members was usually con anterioridad por la ley, en la sustancia-

A
the last of their careers and that they were ción de cualquier acusación penal formula-
not, in their functions as judges, under the

T
da contra ella, o para la determinación de
command of any higher authority or un-

l
sus derechos y obligaciones de orden civil,

a
der a duty to account for their acts to the

E
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
service establishment (pp.12-13, § 30, and

C cion
p. 37, § 89)” (el resaltado es nuestro)26. De acuerdo con la Convención Americana, la
Corte Interamericana puede utilizar otros ins-
Además, son también necesarias otras garan- trumentos internacionales para interpretar el

A tu
tías para prevenir que los ascensos o movili- artículo 81. Entre ellos destacan el artículo

G sti
dad de los jueces puedan afectar en su inde- 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
pendencia e imparcialidad27. Estas garantías viles y Políticos:
solo se logarán con una reforma del fuero mi-

n
“Todas las personas son iguales ante los tri-
litar más profunda28.

o
bunales y cortes de justicia. Toda persona

c
II. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN tendrá derecho a ser oída públicamente y con
DE ESTA LEY EN EL SISTEMA INTERA- las debidas garantías por un tribunal compe-
MERICANO tente, independiente e imparcial, establecido
Las amenazas a la independencia e imparcia- por la ley, en la substanciación de cualquier
lidad que plantea la Ley declarada constitu- acusación de carácter penal formulada contra
cional por la sentencia del Tribunal Constitu- ella o para la determinación de sus derechos
cional que venimos revisando podrían generar u obligaciones de carácter civil (…)”.
un fallo en contra del Estado peruano por la Igualmente, el primer y segundo principio de
Corte Interamericana de Derechos Humanos. los principios básicos relativos a la indepen-
Para que esto suceda deberán presentarse las dencia de la judicatura reconocidos por la Or-
siguientes condiciones. ganización de las Naciones Unidas29:

26 Morris contra el Reino Unido, párrafo 68.

27 A pesar de la interpretación de los términos servicio y necesidad del artículo 39 que ha hecho el Tribunal en su sentencia, consi-
deramos que son necesarias más garantías.
28 Ver Hacia una reforma de la Justicia Militar en el Perú. Informe Defensorial Nºs 6-64. Defensoría del Pueblo. Lima, 2002.
29 Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado
en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de
noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985. Disponibles en: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 97
S ENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE JUSTICIA MILITAR

“1. La independencia de la judicatura será “Hemos votado en favor del punto resoluti-
garantizada por el Estado y proclama- vo 3 de la presente Sentencia, pero nos ve-
da por la Constitución o la legislación del mos obligados a dejar constancia de nues-
país. Todas las instituciones gubernamen- tro entendimiento del alcance del artículo
tales y de otra índole respetarán y acatarán 8.1 de la Convención Americana sobre De-
la independencia de la judicatura. rechos Humanos, tal como fue considerado
por la Corte en las circunstancias del pre-
2. Los jueces resolverán los asuntos que
sente caso Loayza Tamayo. En base del he-
conozcan con imparcialidad, basándo-
cho de que los tribunales militares peruanos
se en los hechos y en consonancia con el
absolvieron a la señora María Elena Loayza
derecho, sin restricción alguna y sin in-
Tamayo, la Corte consideró innecesario pro-
fluencias, alicientes, presiones, amenazas
nunciarse sobre el argumento de la Comi-
o intromisiones indebidas, sean directas o
sión Interamericana de Derechos Humanos
indirectas, de cualesquiera sectores o por
de que estos tribunales carecen de indepen-
cualquier motivo”.
dencia e imparcialidad, como es requerido
La Corte ya ha tenido oportunidad de pronun- por el artículo 8.1 de la Convención.
ciarse con respecto al nombramiento de jueces

A
Si bien es cierto que, en este caso, dichos
dentro de una lógica de dependencia:
tribunales absolvieron a la detenida, pen-

T
“El juez encargado del conocimiento de samos que tribunales militares especiales,

l
una causa debe ser competente, indepen- compuestos por militares nombrados por

a E
diente e imparcial de acuerdo con el ar- el Poder Ejecutivo y subordinados a los

C cion
tículo 8.1 de la Convención Americana. En cánones de la disciplina militar, asumien-
el caso en estudio, las propias Fuerzas Ar- do una función que compete específica-
madas inmersas en el combate contra los mente al Poder Judicial, dotados de juris-

A tu
grupos insurgentes son las encargadas del dicción para juzgar no solo a militares sino

G sti
juzgamiento de las personas vinculadas a también a civiles, que emiten sentencias
dichos grupos. Este extremo mina consi- –como en el presente caso desprovistas de
derablemente la imparcialidad que debe te- motivación, no alcanzan los estándares de

n
ner el juzgador. Por otra parte, de confor- las garantías de independencia e imparcia-

o
midad con la Ley Orgánica de la Justicia lidad requeridos por el artículo 8.1 de la

c
Militar, el nombramiento de los miembros Convención Americana, como elemento
del Consejo Supremo de Justicia Militar, esencial del debido proceso legal” 31.
máximo órgano dentro de la justicia cas-
Por todo lo expuesto en este trabajo, mante-
trense, es realizado por el Ministro del sec-
ner la Ley N° 29182 constituye un peligro la-
tor pertinente. Los miembros del Consejo
tente no solo para los usuarios del foro mili-
Supremo Militar son quienes, a su vez, de-
tar policial, sino para el Estado peruano. Sería
terminan los futuros ascensos, incentivos
mucho más beneficioso contar con una refor-
profesionales y asignación de funciones
ma de la justicia militar que elimine estos pe-
de sus inferiores. Esta constatación pone
ligros. Como mencionamos anteriormente, es
en duda la independencia de los jueces
necesario que los peruanos y peruanas, mili-
militares”30.
tares, policías o civiles, cuenten con garantías
Igualmente, aunque en un voto concurrente de formales para la protección de sus derechos y
dos jueces: no tengan que depender de la suerte.

30 Caso Castillo Petruzzi y otros contra Perú; párrafo 130.

31 Voto Concurrente conjunto de los Jueces Cançado Trindade y Jackman, Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia del 17 de
septiembre de 1997, Serie C N° 33.

98
 ESPECIAL

La disputa interpretativa entre

el Tribunal Constitucional
y el Poder Judicial
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 PRESENTACIÓN

Entre lo “constitucional” y
lo “ordinario”

M
uchas veces se acusa a la justicia constitucional, y específicamente al Tribunal
Constitucional, de entrometerse en asuntos de legalidad que son de exclusiva

A
competencia del Poder Judicial. En efecto, en diversas oportunidades, al resolver
procesos constitucionales contra resoluciones judiciales, el Tribunal revisó el fondo de

l T
los casos a partir de consideraciones de justicia o de conformidad legal, sin realizar el

a
análisis constitucional que le correspondía.

E
C cion
Ahora bien, esto no quiere decir que los jueces ordinarios sean víctimas del Tribunal. En
verdad la mentalidad legalista de muchos jueces ordinarios les llevó a resolver al margen
de los bienes constitucionales involucrados. Si bien esto viene cambiando notoriamente,

A tu
lo cierto es que la mayoría de resoluciones judiciales declaradas fundadas por el Tribunal

G sti
fueron, en verdad, correcciones legítimas frente a actos judiciales inconstitucionales por
contravenir derechos fundamentales.

n
De esta forma, queda claro que el juez ordinario no es un juez infalible, y por ello al
resolver puede afectar derechos fundamentales; de otra parte, los jueces constitucionales

co
tampoco están librados de cometer errores, y en varias ocasiones han excedido sus fun-
ciones de manera contraria a la Constitución. Como es evidente, en este contexto resulta
imperativo distinguir de alguna manera razonable y fiable qué ámbito corresponde conocer
al juez constitucional, y qué aspectos quedan ajenos a él y exclusivamente en manos de
los jueces ordinarios. No obstante, esto que es necesario, parece ahora más que nunca
una tarea muy difícil.
Actualmente, el constitucionalismo se caracteriza porque los valores y principios previstos
en las constituciones invaden todo el ordenamiento jurídico y orientan la actividad estatal.
A este fenómeno se ha denominado “constitucionalización”. Una evidente consecuencia
de esta constitucionalización es que los asuntos que antes considerábamos meramente
legales hoy tienen siempre un enfoque constitucional o, mejor aún, tienen un sustento
constitucional que no puede ser soslayado. Ello implica, bien visto, que la línea divisoria
entre lo estrictamente legal y lo constitucional es tenue o difusa.
En similar sentido, debido al carácter invasivo de la Constitución, resulta que todos los
jueces son, en cierta medida, jueces constitucionales. En efecto, sea en ejercicio del con-
trol difuso o porque tienen la misión de defender derechos fundamentales y los valores
máximos de la comunidad política, los jueces ordinarios interpretan y aplican la Consti-
tución, anteponiéndola al resto del ordenamiento y a los bienes de inferior jerarquía. Al
respecto, existe para todos los jueces un mandato de preferir y aplicar, y por consiguiente
interpretar, la Constitución. Así, ya que existen varios jueces que son válidamente intér-
pretes de la Constitución, es necesario establecer alguna prelación o nivel de vinculación
entre las distintas interpretaciones, evitándose la anomia ante una especie de “Torre de
Babel” interpretativa. Ahora bien, tal asunto de preferir una interpretación frente a otras
ha distado de ser pacífico.
Teniendo en cuenta la urgencia e importancia, pero también la dificultad y complejidad
de lo señalado hasta aquí, hemos decidido desarrollar el asunto de la disputa entre los
fueros de la justicia constitucional y la ordinaria como especial del mes. De esta forma,
los trabajos presentados buscan que el lector cuente con pautas teóricas y metodológicas
para saber diferenciar los aspectos legales de los constitucionales, así como para reconocer

A
qué extremo de una decisión del Tribunal Constitucional como el precedente constitu-
cional vinculante es verdaderamente obligatorio para el juez y no puede ser obviado por

T
este al resolver. A esto se dedican los destacados investigadores Johan F. León y Andrea

l
Lostaunau, cuyos aportes hablarán muy bien por ellos.

a E
C cion
En todo caso, como se verá, los trabajos aquí reunidos no solo son de una gran actuali-
dad y se refieren a asuntos importantes y poco explorados, sino que están trabajados con
singular inteligencia y claridad expositiva, por lo que nos orgullecemos en presentarlos,

A tu
con la seguridad de que serán del máximo interés y utilidad para la comunidad profe-
sional y académica.

G sti
on Juan Manuel Sosa Sacio

c
Coordinador general de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

Margen de acción y límites de

intervención del juez
constitucional en el control
de decisiones judiciales
Felipe Johan LEÓN FLORIÁN*

Teniendo en cuenta las transformaciones del constitucionalismo contem-

A
poráneo y en especial la llamada “constitucionalización” del ordenamien-
to, el autor expone importantes ideas sobre cuándo y cómo el juez cons-

T
RESUMEN

l
titucional puede ingresar a controlar decisiones judiciales ordinarias sin

a E
invadir competencias ajenas, actividad que, no obstante su dificultad, se

C cion
encuentra justificada para la tutela de derechos fundamentales.

A tu
I. PROLEGÓMENOS: EL TRÁNSITO AL comprensión de la relación entre Derecho cons-

G sti
PARADIGMA CONSTITUCIONAL titucional y Derecho ordinario:
Cuando en 1958 el Tribunal Constitucional “Pero es igualmente correcto que la Ley

n
Federal alemán (TCFA) dictó la sentencia del Fundamental, que no pretende ser nin-

o
caso Lüth (BVerfGE 7, 198), estableciendo que

c
gún ordenamiento neutral ante los valores
el orden objetivo de valores presente en los de- (…), en su sección de derechos fundamen-
rechos fundamentales debe ser la pauta bási- tales también ha instituido un orden obje-
ca que oriente la aplicación de todo el ordena- tivo de valores; y que justamente en ello
miento jurídico, además de dar inicio al proceso se expresa un fortalecimiento de princi-
esencial del constitucionalismo contemporáneo pio de la fuerza de validez de los derechos
que ha dado en llamarse “constitucionalización fundamentales (…) Este sistema de valo-
del ordenamiento jurídico”, dio paso también a res, que halla su centro en la personalidad
un complejo conjunto de relaciones entre la ju- humana y su dignidad que se desarrolla li-
risdicción constitucional y la jurisdicción ordi- bremente dentro de la comunidad social,
naria, marcada por la nueva forma de control debe regir como decisión jurídico-cons-
constitucional impuesta, a partir de esa senten- titucional básica para todos los sectores
cia, a las decisiones judiciales. del Derecho; la legislación, la Administra-
En efecto, en este trascendental fallo, el ción y la jurisprudencia reciben del mis-
TCFA precisó, en estos términos, la nueva mo directivas e impulsos; así, él también

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudiante de la maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 103

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

influye evidentemente, en el Derecho Ci- las Revoluciones Francesa y Americana del si-
vil; ningún precepto de Derecho Civil pue- glo XVIII, que la Segunda Gran Guerra desa-
de estar en contradicción con ese orden de rrollada a mediados del pasado siglo en Eu-
valores, cada uno de ellos debe ser inter- ropa. El impacto profundo que causaron en
pretado conforme al espíritu de tal orden la conciencia colectiva de todo el mundo los
de valores”1. atroces crímenes perpetrados durante la gue-
rra, en especial aquellos que significaron la
Entonces, así como ya no bastaba en el cons-
degradación del ser humano hasta límites ja-
titucionalismo de posguerra la adecuación for-
más imaginados, produjo, en cadena de reac-
mal de la ley a la Constitución, esto es, que la
ción, una honda preocupación por la protec-
norma expedida haya sido adoptada respetan-
ción de los derechos fundamentales y por la
do el marco de competencias y procedimien-
construcción de un sistema jurídico que los
tos establecidos en la Constitución (como era
garantice de modo efectivo.
casi el único objeto de la justicia constitucio-
nal en el modelo kelseniano), sino que la ley En el ámbito internacional dicha preocupación
debía ahora respetar el contenido material in- pronto se plasmó en la adopción en 1948 de
corporado en la Norma Fundamental, el cual la Declaración Universal de Derechos Huma-

A
hacía referencia al conjunto de derechos fun- nos, firmada por los representantes políticos
damentales y principios constitucionales, to- de casi todo el orbe. En el ámbito nacional,

T
dos ellos expresión de determinados valores el cambio más significativo vino de la mano

l
fundantes; igualmente, en el proceso de apli- de una nueva concepción de Constitución, con

a E
cación de la ley, no era suficiente tampoco la dos características singulares que traerían pro-

C cion
mera subsunción de los hechos materia del fundas consecuencias no solo en el Derecho
caso dentro del supuesto normativo regulado Constitucional, sino en el Derecho en general:
en la norma jurídica, sino que debía cuidarse, el carácter normativo y el carácter valorativo

A tu
de modo especial, que dicho proceso de apli- de la Constitución.

G sti
cación (interpretación del supuesto normativo
Así, se pensó que solo una Constitución que se
y subsunción fáctica) no arrojase como resul-
pretendiese como norma jurídica plenamente
tado la vulneración del contenido material de

n
eficaz y no solo como documento político fun-
algún derecho fundamental.

o
damental, podía garantizar la sujeción de todos

c
La exigencia mayor que en la resolución de los poderes a los valores, principios y derechos
las controversias jurídicas imponía la senten- que ella encarnaba. Del mismo modo, solo una
cia del caso Lüth, a través de la adecuación Constitución entendida como un orden objeti-
de la decisión judicial a la materia constitucio- vo de valores, basado en la dignidad humana,
nal, no puede entenderse en su justa medida, si podía hacer frente al formalismo positivista
no se comprende primero el cambio más pro- de entreguerras que admitía cualquier precep-
fundo que significó el tránsito del Estado legal to como integrante del ordenamiento jurídico
al Estado Constitucional de Derecho, a partir siempre que se hubiese ajustado al principio
de la Segunda Guerra Mundial; es decir, si no democrático de las mayorías. La interpreta-
se comprende lo que aquí hemos denomina- ción de la Constitución en clave axiológico-
do como “el tránsito al paradigma constitucio- cultural, que había propugnado en su momen-
nal”. En efecto, no ha habido un suceso de ma- to Rudolf Smend2, triunfaba ahora y otorgaba
yor repercusión para el Derecho, después de a la dimensión valorativa y principialista del

1 La cita en BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “La doctrina de Smend como punto de inflexión de la hermenéutica y concepción de los
derechos fundamentales por los tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra”. [Texto en línea] <[Link]
es/dpto-derecho-politico/Comunicacion_J_Brage.pdf.>.
2 Ídem.

104
 ESPECIAL

texto constitucional un gran peso e importan- aspectos de la vida de los ciudadanos, por lo
cia. En la propia sentencia del caso Lüth, la que cualquier regulación civil, penal, comer-
decisión de declarar conforme a la Constitu- cial o administrativa deberá también ajustarse
ción el boicot de una película filmada por un a sus exigencias constitucionales5.
director de antecedentes nazis y antisemitas,
hace ver la fuerte implicación entre los valores II. EVOLUCIÓN: LA SOBRECONSTITU-
CIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIEN-
que propugnaba la Ley Fundamental de Bonn TO JURÍDICO Y LA CONCEPCIÓN DE LA
y la resolución de un caso inicialmente some- CONSTITUCIÓN COMO ORDEN MARCO
tido a la jurisdicción civil ordinaria3.
Aunque en una primera etapa esta nueva com-
La comprensión de la Constitución como or- prensión de los derechos fundamentales y del
den de valores, que adquiere pleno carácter Derecho Constitucional fue de gran utilidad
jurídico a través de los derechos fundamen- para remover viejas concepciones del derecho
tales y de los instrumentos procesales arbi- ajustadas solo al respeto de la ley y para pro-
trados para su protección, daría lugar precisa- mover en la comunidad política en general el
mente al gran cambio cualitativo que marca el pleno respeto y vigencia de estos derechos6,
paso hacia el paradigma constitucional y ha- circunstancia en la que tuvo especial inciden-

A
cia el movimiento doctrinario conocido como cia la presencia de una jurisdicción constitu-
“neoconstitucionalismo”4. La piedra de toque cional concentrada, profesional y técnicamen-

T
lo constituye, en esta línea, la concepción de te preparada en la materia constitucional, y

l
una Constitución no solo como límite del po- lejana a la formación legalista y positivista de

a E
der, sino como norma que contiene las deci- los jueces del Poder Judicial7; en una segunda

C cion
siones fundamentales en casi todo orden de re- etapa, la expansión de los contenidos constitu-
laciones, impregnando toda la vida política y cionales materiales ha llevado, en algunos ca-
social de los valores, derechos y principios que sos, a excesos al momento de aplicar la Cons-

A tu
ella encarna. De este modo, los derechos fun- titución en las controversias de orden jurídico.

G sti
damentales no representarán ahora solo ámbi- El pecado ha sido, según algunos críticos, que-
tos de actuación libres de intervención estatal, rer desprender toda solución jurídica del tex-
es decir, no basarán su valía únicamente en su to constitucional, pretendiendo implicar en

n
dimensión defensiva, sino que proyectarán su cualquier caso el ejercicio de algún derecho

o
valor normativo a la regulación de todos los fundamental8.

c
3 GROTE, Rainer: “Las relaciones entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria a la luz de la experiencia alemana”. En:
La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como inves-
tigador del Derecho. Tomo II. Tribunales Constitucionales y Democracia, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo De
Larrea (coordinadores), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucio-
nal, Marcial Pons, México, 2008, pp. 661-662.
4 CARBONELL, Miguel (editor). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003.
5 LIMBACH, Jutta. “Función y significado del recurso constitucional en Alemania”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista mexi-
cana de Derecho Constitucional. N° 3, México, 2000, pp. 72-78.
6 Jutta Limbach habla, por ejemplo, de la influencia del recurso constitucional en la conciencia de los ciudadanos y hace recordar
a la función integradora expuesta por Peter Häberle (Cfr. LIMBACH, Jutta. Ob. cit., pp. 73-74).
7 Pablo Gutiérrez de Cabiedes ha reseñado cómo una de las razones del conflicto entre Tribunal Constitucional y Tribunal Supre-
mo en España ha sido, desde un inicio, la distinta concepción ideológica de los miembros de ambos tribunales. Así, mientras el
TS estaba compuesto por jueces que venían aplicando un derecho de sesgo autoritario desde la época de Franco, además de
su formación legalista, los jueces del TC se consideraron desde un inicio como de una concepción más avanzada y progresista
(Cfr. GUTIÉRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo. “El Tribunal Constitucional español y su conflicto con el Tri-
bunal Supremo. Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios
en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Tomo II. Ob. cit., pp. 679-680).
8 LIMBACH, Jutta. Ob. cit., p. 78.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 105

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

Este fenómeno, que Alexy denomina “sobre- instancia de supervisión [constitucional] y de-
constitucionalización”, consiste pues en que, bería convertirse, entre otras cosas, en la Cor-
merced al carácter optimizador te Suprema en materia civil”12.
de las normas-principio que Pero entonces, según el propio

“
contienen los derechos funda- Aun cuando la realidad Alexy, la sobreconstituciona-
mentales, el ordenamiento ju- de la que se pretende esca- lización traería, en el mismo
rídico todo se encuentra inclui- par con la constitucionali- instante, dos víctimas: el Po-
do en la Constitución, por lo zación del orden jurídico es der Judicial (que vería inva-
que el juez constitucional es- la subvaluación o infrava- dido su ámbito competencial)
taría obligado a implementar- lorización de los derechos y el Tribunal Constitucional
lo mediante decisiones obte- fundamentales ... los ries- (que se perjudicaría en su legi-
nidas por la ponderación9. Aun gos a los que conlleva la timidad al entrar en conflicto
cuando la realidad de la que se ... sobreconstitucionaliza- con otros órganos y exponerse
ción son muchos y han sido
pretende escapar con la cons- apuntados como la quiebra al error producto de ingresar
titucionalización del orden ju- del principio democrático y en ámbitos para los cuales no
rídico es la subvaluación o in- la división de poderes, así está preparado)13. Epílogo de
fravalorización de los derechos como la petrificación del esta situación ha sido una re-

” TA
fundamentales presente duran- derecho ordinario ... currente, en el escenario cons-
te el periodo de entreguerras y titucional comparado, “guerra

E nal
aún después de este, los riesgos de cortes”, que ha tenido tam-
a los que conlleva la mentada sobreconstitu- bién sus manifestaciones en nuestro país.
cionalización son muchos y han sido apunta-
dos como la quiebra del principio democrático Frente a esta inflación del Derecho Constitu-

C cio
y la división de poderes, así como la petrifi- cional, generadora a su vez de los roces cons-
cación del derecho ordinario, producto de la tantes entre jurisdicción constitucional y ju-

A tu
cada vez más estrecha red de mandatos cons- risdicción ordinaria, autores como Christian

G sti
titucionales impuestos por el juez constitucio- Starck, han propuesto asumir una concepción
nal10. Finalmente, un proceso de esta natura- de “Constitución como marco”, que sirva de

n
leza llevaría indefectiblemente al paso de un parámetro de fondo para encarar de modo ade-
Estado democrático a un Estado jurisdiccional cuado la separación funcional entre ambas ju-

co
o de la jurisdicción constitucional11. risdicciones. Así, este autor ha manifestado:
En el plano del problema de la relación entre “La Constitución representa un marco para
jurisdicción constitucional y jurisdicción or- el legislador, es decir, no exige de modo
dinaria, la sobreconstitucionalización adquie- absoluto determinadas regulaciones lega-
re también una faz negativa. Como ha dicho les, sino que solamente pone límites al le-
Alexy, “si la Constitución contiene ya real- gislador. El buen orden constitucional con-
mente en sí misma todo el orden jurídico, siste precisamente en que no todo está
[esta] determinaría completamente la parte regulado por la Constitución, de modo que
normativa de todas las decisiones de la juris- con ello quede abierto el necesario cam-
dicción ordinaria. [Así] la Corte Constitucio- po de acción para los órganos competen-
nal casi podría abandonar entonces su papel de tes del Estado. El proceso político en el

9 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2003, pp. 50-51.
10 LIMBACH, Jutta. Ob. cit., pp. 86-87.
11 ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 50-51.
12 Ibídem, p. 51.
13 Ídem.

106
 ESPECIAL

Estado constitucional exige que las cues- La respuesta a esta pregunta fundamental de
tiones sustanciales estén sometidas a la de- la dogmática constitucional contemporánea y
cisión de la mayoría y que no sea decidi- la búsqueda de una constitucionalización ade-
do todo a través de la interpretación de la cuada del ordenamiento jurídico solo pue-
Constitución. La adecuada asunción de la de realizarse, según Alexy, a través del cami-
función de los tribunales ordinarios, que no pedregoso y arduo de la dogmática de los
consiste en aplicar el Derecho al caso con- márgenes de acción17. En última instancia, di-
creto, exige asimismo un campo de juego, cha dogmática se resuelve en la capacidad del
que las leyes garantizan y deben garantizar principio de proporcionalidad para fijar racio-
en diversa medida”14. nalmente lo que la Constitución ha decidido
de modo definitivo y lo que ha derivado a la
La concepción de Constitución como “orden decisión de los demás órganos constituidos.
marco” puede entenderse mejor, siguiendo a No vamos aquí a ahondar en las formas como
Alexy, si confrontamos esta concepción con la se resuelve la delimitación de los márgenes
de Constitución como “orden fundamental”15. de acción, tanto estructurales como epistémi-
Como orden marco, la Constitución estable- cos postulados por Alexy18, solo concluiremos
ce un determinado conjunto de prohibicio- con él en que la cuestión última reside en sa-

A
nes y órdenes al legislador, fuera de las cua- ber si la ponderación, como mandato princi-
les este tiene un margen de acción discrecional pal del principio de proporcionalidad, resuel-

T
para actuar; mientras que, como orden funda- ve siempre el problema jurídico planteado en

l
mental, la Constitución supone la adopción un sentido determinado o si, por el contrario,

a E
de determinadas decisiones de carácter fun- puede dejar varias alternativas a la vista, en-

C cion
damental. Si estas decisiones completan todo tre las cuales puede decidir discrecionalmente,
el conjunto de relaciones posibles de estable- de acuerdo con consideraciones de oportuni-
cer a través del Derecho (sentido cuantitati- dad, el legislador; con lo cual el juez ordina-

A tu
vo), el concepto de Constitución como “orden rio debe avenirse a dicha voluntad legislativa

G sti
marco” se opone directamente al concepto de y el juez constitucional limitarse en su inter-
Constitución como “orden fundamental”. Sin vención controladora19.
embargo, según Alexy, existe una forma de

n
entender la Constitución como orden funda- III. FORMAS DE INTERVENCIÓN DEL

o
mental que sea compatible a su vez con la con- JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL CON-

c
cepción de Constitución como orden marco. TROL DE DECISIONES JUDICIALES
Dicha forma es comprender que la Constitu- En el Derecho Constitucional comparado mu-
ción ha adoptado efectivamente determinadas chas han sido las formas que se han empleado
decisiones fundamentales, que toda autoridad para llevar a cabo el control constitucional de
estatal debe respetar, pero que ha dejado al- las decisiones judiciales. Basta recordar nada
gunas otras en manos de dichas autoridades más el caso paradigmático de México, país
para que sean configuradas democráticamente cuna del juicio de amparo, y en donde desde
(sentido cualitativo)16. Según este esquema, la mediados del siglo XIX, merced a una inter-
cuestión radica en saber qué ha sido decidido pretación amplia del artículo 14 de la Consti-
y qué no por la Constitución. tución federal de 1857, los jueces de amparo

14 STARCK, Christian. “Jurisdicción constitucional y tribunales ordinarios”. En: Revista española de Derecho Constitucional. Año 18,
N° 53, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 25-30.
15 ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 54-55.
16 Ibídem, pp. 55-56.
17 Ibídem, p. 53.
18 Ibídem, pp. 57-87.
19 Ibídem, p. 62.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 107

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

podían controlar las resoluciones judiciales En nuestro país, el control de decisiones judi-
por la incorrecta aplicación de la ley secun- ciales a través del amparo ingresó por medio
daria; lo que hoy se conoce como inconstitu- del artículo 6 de la Ley N° 23506 que prescri-
cionalidad indirecta de la resolución judicial. bió que “no proceden las acciones de garantías
Aquí es interesante destacar que desde esa contra resolución judicial emanada de proceso
época una de las principales causas para in- regular”. La casi unánime interpretación lle-
gresar en la fiscalización de las decisiones ju- vada a cabo por los tribunales de este artículo,
diciales ha sido la desconfianza en la indepen- entendiendo a contrario sensu que las menta-
dencia y capacidad de los tribunales, como das acciones de garantía sí procedían cuan-
sucedió en el caso de México, donde se creía a do la decisión judicial emanaba de un proce-
los tribunales locales amenazados por el caci- dimiento irregular, incorporaba a nuestro país
quismo de los gobernadores locales20. en la tesis permisiva del control constitucio-
nal de resoluciones judiciales. Sin embargo, el
En Alemania, por su parte, además del con- núcleo del problema radicaba en dilucidar qué
trol constitucional impuesto por la sentencia se entendía por “procedimiento irregular”. En
del caso Lüth, otra no menos famosa sentencia este sentido, la jurisprudencia fue también casi
dictada en el caso Elfes, conocida como la de unánime al considerar que no toda irregulari-

A
la “cabalgata en el bosque”, dispuso que pro- dad del proceso podía ser controlada a través
cede el control de una decisión judicial cuando del amparo, sino solo aquellas que representa-

T
se lleva a cabo cualquier intervención injus- ran alguna violación de un derecho fundamen-

l
tificada sobre el libre accionar de los indivi- tal, pero tampoco de cualquier derecho fun-

a E
duos, aun cuando con ello no se vulnere nin- damental, sino solo de uno de orden procesal

C cion
gún derecho constitucional específico. Así, en (tesis permisiva moderada).
Alemania el derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad, contenido en el artículo 2, Esta postura se incorporó explícitamente en el

A tu
inciso 1 de la Ley Fundamental de Bonn, se ha artículo 4 del Código Procesal Constitucional,
donde se prescribía que: “El amparo procede

G sti
convertido en la palanca con la que el ciuda-
dano puede controlar, vía el amparo, casi cual- respecto de resoluciones judiciales firmes dic-
quier decisión judicial21. tadas con manifiesto agravio a la tutela pro-

n
cesal efectiva, que comprende el acceso a la

o
Otras formas de control de decisiones judicia- justicia y el debido proceso”. Así, el Código

c
les presentes en la vitrina constitucional com- admitía el control constitucional de las deci-
parada son las que se llevan a cabo a través siones judiciales, pero solo respecto de dere-
de la violación del derecho a la tutela judi- chos fundamentales procesales, tal y como
cial efectiva, la cual por su amplitud adquie- lo había venido desarrollando la jurispruden-
re múltiples manifestaciones. Así por ejemplo, cia años atrás. Igualmente el Tribunal Cons-
en España bajo este rubro se vigila la adecua- titucional y ya con el Código en vigencia, ha-
ción formal a la exigencia de la debida motiva- bía establecido en múltiple jurisprudencia que
ción, la existencia de algún error material pa- “solo procede evaluar las resoluciones judi-
tente o arbitrariedad en la apreciación fáctica ciales cuestionadas en la medida en que pu-
del caso, así como la irrazonabilidad lógica de dieran afectar algún Derecho constitucional
la decisión22. procesal”23.

20 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Ensayos sobre el Derecho de Amparo. Segunda edición, Porrúa-UNAM, México, 1999, p. 14.
21 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. “La jurisdicción constitucional como bien escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 17, N° 51, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 16.
22 GUTIÉRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo. Ob. cit., pp. 696-697.
23 STC Exp. N° 0282-2004-AA/TC, f. j. 2.

108
 ESPECIAL

Sin embargo, un tímido desprendimiento de jurisdiccionales de los órganos del Poder

dicha posición jurisprudencial se produjo Judicial se encuentran conformes con la
cuando el Tribunal empezó a admitir el ampa- totalidad de los derechos fundamentales
ro para cuestionar resoluciones judiciales no reconocidos en la Constitución. De modo
solo por vulneración del debido proceso for- que la calificación de regular o irregular de
mal, sino también por afectación del debido una resolución judicial, desde una perspec-
proceso sustantivo, canon que incorporaba el tiva constitucional, depende de que estas
examen de razonabilidad y proporcionalidad se encuentren en armonía con el contenido
de las decisiones judiciales24. Aun cuando ello constitucionalmente protegido de todos los
podía significar un margen amplio de acción derechos fundamentales”26.
para el juez constitucional, el TC utilizó estos
criterios materiales solo para interdictar sen- En cuanto a la intensidad de este control cons-
tencias consideradas patentemente arbitrarias. titucional, esto es, en lo que respecta a los ám-
bitos del proceso que pueden ser controlados
El paso definitivo hacia un control constitu- a efectos de verificar la vulneración de un de-
cional amplio de las resoluciones judiciales recho fundamental en el marco de un proceso
(tesis permisiva fuerte) lo constituye el caso judicial, el propio TC reconoce que se pueden
Apolonia Ccollcca. Aquí el TC peruano, en

A
plantear dos salidas: a) la primera, que hace
posición que hace recordar la asumida por el una interpretación restrictiva de dicho con-

T
TCFA en el caso Lüth, admite la vinculación trol, asumiendo una postura del mayor respeto

l
de todos los poderes públicos a los mandatos posible por la tramitación general del proceso

a E
que se desprenden de la Constitución y asu- llevada a cabo por el juez ordinario; y b) la se-

C cion
me que en la tramitación de un proceso judi- gunda, que supone una interpretación flexible
cial los jueces no solo se encuentran obligados de dicho control y que le da amplias potesta-
a vigilar que en la relación jurídico-material se des al juez constitucional para examinar toda

A tu
hayan respetado los derechos fundamentales, pieza del proceso que sea necesaria para tu-
sino que ellos mismos se encuentran obligados

G sti
telar el derecho fundamental vulnerado. Ello
a velar porque en la resolución de dicha con- incluye, como es obvio, la validez o no de la
troversia se respete el contenido material de norma legal en que se sustenta la decisión, el

n
cualquier derecho fundamental25. Así, el TC análisis de los hechos y hasta la evaluación del

o
finalmente concluye: material probatorio. La forma de modular di-

c
“Una interpretación del segundo párrafo cho control para arribar a una protección ade-
del inciso 2) del artículo 200 de la Cons- cuada del derecho fundamental vulnerado, de
titución bajo los alcances del principio de acuerdo a esta opción, le corresponde al pro-
unidad de la Constitución, no puede con- pio juez constitucional, teniendo como sus-
cluir sino con la afirmación de que la com- tento de su actuación, en todo caso, el grado
petencia ratione materiae del amparo con- de incidencia en el contenido constitucional-
tra resoluciones judiciales comprende a mente protegido del derecho fundamental vul-
todos y cada uno de los derechos funda- nerado27. En este punto, el TC presenta en for-
mentales que se puedan encontrar reco- ma de tres test los criterios que debe tener en
nocidos, expresa o implícitamente, por la cuenta el juez constitucional al momento de
Norma Suprema. En su seno, los jueces evaluar “hasta dónde” va a llegar su interven-
constitucionales juzgan si las actuaciones ción en el examen de la decisión judicial:

24 STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC, f. j. 28.

25 STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 18.
26 Ibídem, f. j. 20.
27 Ibídem, f. j. 22.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 109

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

“a) Examen de razonabilidad. Por el exa- de control a través de los procesos constitucio-
men de razonabilidad, el Tribunal Consti- nales29. Es decir, en este caso, no hablamos de
tucional debe evaluar si la vulneración de algún derecho
revisión de todo el proceso constitucional específico, más

“
judicial ordinario es rele- ... el control de la moti- allá del derecho a la motiva-
vante para determinar si la vación debe incluir algunos ción de las resoluciones judi-
resolución judicial que se de los siguientes elementos: ciales contenido en el artículo
cuestiona vulnera el dere- a) inexistencia de motiva- 139, inciso 5 de la Constitu-
cho fundamental que está ción o motivación aparente; ción. La corrección de la deci-
b) falta de motivación inter-
siendo demandado. na del razonamiento; c) de- sión judicial se efectúa no por
mor de la violación del dere-
b) Examen de coheren- ficiencias en la motivación
cia. El examen de cohe- externa, justificación de las
cho constitucional, sino por ra-
rencia exige que el Tribu- premisas; d) motivación su- zón de la arbitrariedad presente
ficiente; e) motivación sus- en la decisión, tal y como ocu-
nal Constitucional precise tancialmente incongruente; y

”
rre en el caso de España men-
si el acto lesivo del caso f) motivación cualificada.
cionado líneas arriba.
concreto se vincula direc-

A
tamente con el proceso o Aun cuando no ahondaremos
la decisión judicial que se tampoco en esta forma de con-

T
impugna; de lo contrario no estaría plena- trol de decisiones judiciales, pese a que cons-

l
mente justificado el hecho de que el Tribu- tituye uno de los puntos de mayor conflicto en

a E
nal efectúe una revisión total del proceso las relaciones entre jurisdicción constitucional

C cion
ordinario, si tal revisión no guarda relación y jurisdicción ordinaria, debemos dejar anota-
alguna con el acto vulneratorio. do que, de acuerdo al TC el control de la mo-
c) Examen de suficiencia. Mediante el exa- tivación no debe significar un nuevo examen

A tu
men de suficiencia, el Tribunal Constitucio- de la discusión efectuada a nivel de la juris-

G sti
nal debe determinar la intensidad del con- dicción ordinaria, sino solo el control externo
trol constitucional que sea necesaria para de racionalidad, coherencia y suficiencia de la
llegar a precisar el límite de la revisión del motivación; aunque entre estos dos ámbitos la

on
proceso judicial ordinario, a fin de cautelar línea de división suele ser muy difusa. En sín-
tesis, el control de la motivación debe incluir

c
el derecho fundamental demandado”28.
algunos de los siguientes elementos: a) inexis-
Otra forma de intervención del juez constitu- tencia de motivación o motivación aparente;
cional en la revisión de decisiones judiciales b) falta de motivación interna del razonamien-
se lleva a cabo mediante el examen de la moti- to; c) deficiencias en la motivación externa,
vación contenida en la resolución judicial im- justificación de las premisas; d) motivación
pugnada. En el caso Giuliana Llamoja, el TC suficiente; e) motivación sustancialmente in-
fijó en términos bastante estrictos la forma del congruente; y f) motivación cualificada30.
control constitucional, a través del canon de la
motivación. En primer lugar, el Tribunal es- IV. FÓRMULAS DE DELIMITACIÓN EN-
tableció que toda decisión judicial que no es- TRE JURISDICCIÓN CONSTITUCIO-
NAL Y JURISDICCIÓN ORDINARIA
tuviera motivada de acuerdo a las exigencias
constitucionales de este derecho, devenía en Hasta aquí hemos abordado el marco concep-
una sentencia arbitraria, prohibida por el orde- tual bajo el cual creemos se puede compren-
namiento constitucional y, por lo tanto, materia der mejor el problema de las relaciones entre

28 Ibídem, f. j. 23.
29 STC Exp. N° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 8.
30 Ibídem, f. j. 7.

110
 ESPECIAL

jurisdicción constitucional y jurisdicción or- vulnerar otros principios igualmente caros al

dinaria. Dicho marco conceptual traslada el Estado constitucional, como la división de po-
problema a uno de delimitación jurídico-ma- deres y el principio democrático. Al examen
terial entre ambas jurisdicciones. Dicha deli- tanto de las fórmulas de delimitación propues-
mitación está marcada, en el plano histórico y tas en la doctrina como de los criterios que de-
dogmático, por el proceso de constitucionali- ben guiar al juez constitucional en el control
zación del ordenamiento jurídico, enmarcado de decisiones judiciales nos dedicaremos en
dentro del fenómeno mayor del tránsito al pa- las siguientes líneas.
radigma constitucional. También se ha expli-
citado el modo en que puede llevarse adelante, En la propia sentencia del caso Lüth, el TCFA
de modo adecuado, dicho proceso de consti- intentó fijar los límites de su actuación, en los
tucionalización, de acuerdo a la contraposi- siguientes términos: “no es competencia pro-
ción entre las concepciones de la Constitución pia del Tribunal Constitucional probar en toda
como “orden marco” y como “orden funda- su extensión si las sentencias de los tribunales
mental”. Finalmente, hemos brindado un ca- civiles contienen un error jurídico; el Tribu-
tálogo muy genérico de las formas habilitadas, nal Constitucional tiene exclusivamente que
básicamente por la jurisprudencia, de control juzgar el llamado efecto irradiación de los de-

A
constitucional de las decisiones judiciales, cir- rechos fundamentales en el Derecho Civil y
cunscribiéndolo más detalladamente al estado hacer valer también aquí el contenido axioló-

T
gico de los principios constitucionales (…) Ni

l
actual de cosas en el caso peruano.
está el Tribunal Constitucional Federal llama-

a E
Para completar este ensayo sobre los márge- do a actuar como instancia de revisión o su-

C cion
nes de acción y límites de intervención, toca perrevisión respecto a los tribunales civiles, ni
en este punto justamente tratar el tema de ante puede, exceptuando el control general de ta-
qué situaciones la jurisdicción constitucional les decisiones, prescindir de conocer cuando

A tu
debe abstenerse de intervenir en el examen de aflore el desconocimiento de normas y crite-

G sti
las decisiones judiciales. Es necesario absol- rios fundamentales”31.
ver primero la pregunta de si realmente exis-
ten ámbitos en los cuales pueda vislumbrase Este primer intento de delimitación, basa-

n
claramente la frontera entre materia constitu- do en la competencia material del Tribunal

o
cional y materia ordinaria. Algunas fórmulas Constitucional para observar solo implicacio-

c
se han propuesto en este sentido, intentando nes fundamentales del proceso, se vería rati-
delimitar en abstracto qué zonas pertenecen a ficado, luego, en la sentencia que ha dado en
la jurisdicción constitucional y qué zonas a la llamarse de la fórmula Heck, la cual fue pro-
jurisdicción ordinaria. Sin embargo, la propia puesta del modo siguiente: “Ni la importancia
experiencia jurisprudencial de los colegiados del recurso de amparo ni las funciones espe-
constitucionales hace ver que casi siempre será ciales del Tribunal Constitucional justificarían
necesario ingresar en zonas que inicialmente una comprensiva revisión posterior de las sen-
pertenecen a la jurisdicción ordinaria para po- tencias judiciales con el motivo que una deci-
der evaluar adecuadamente la vulneración de sión judicial ilegal afectaría también los dere-
algún derecho fundamental. Pese a ello, en el chos fundamentales de la parte interesada. La
análisis de los casos concretos el juez constitu- organización del procedimiento, la fijación y
cional debe ser capaz de distinguir también los valoración de los hechos probados, la interpre-
riesgos y los límites de la propia actividad a la tación de las leyes y su aplicación al caso con-
que está sujeto, a efectos de realizar un control creto son (…) en principio cuestión exclusiva
adecuado de las decisiones judiciales y de no de los tribunales penales y el control posterior

31 GROTE, Rainer. Ob. cit., p. 663.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 111

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

por el Tribunal Constitucional Federal está ex- judicial realizado en el ámbito de la jurisdic-
cluido, a menos que haya sido lesionado el de- ción ordinaria. [En este contexto] no puede
recho constitucional específico. No se consi- revisar las sentencias dictadas por los jueces
dera, por lo tanto, que se ha violado el derecho ordinarios que actúen en la esfera de su com-
constitucional específico cuando una senten- petencia respetando debidamente los derechos
cia es objetivamente errónea desde el punto de fundamentales”. Aquí parece que la intención
vista del derecho ordinario; el error debe re- es más bien meramente indicativa: cuando se
caer directamente en el desconocimiento de esté volviendo a discutir, en sede constitucio-
los derechos fundamentales”32. nal, lo mismo que en el proceso ordinario será
La fórmula Heck acuñada por el TCFA, que ha obvio que no se tratará ya de un control cons-
sido incorporada también por el TC peruano en titucional de la decisión judicial, sino de una
alguna de su jurisprudencia33, si bien aparente- instancia más de la jurisdicción ordinaria.
mente delimita algunos campos de acción, ex- Tanto la fórmula Heck como la fórmula de la
cluyendo la interpretación del derecho ordina- cuarta instancia, más que brindar un criterio
rio y las cuestiones fácticas y probatorias del claro de cómo separar el trabajo entre la ju-
examen de la jurisdicción constitucional, ello risdicción constitucional y la jurisdicción or-

A
finalmente tampoco es así. Las puertas quedan dinaria, lo que hacen es llamar la atención so-
abiertas, siempre que, como dice el TCFA, se bre el respeto que se debe tener a los ámbitos

T
lesione directamente el “derecho constitucio- competenciales de la jurisdicción ordinaria,

l
nal específico”. El tema redunda, entonces, en intentando fijar una ruta de trabajo a la juris-

a E
saber qué se entiende por “derecho constitu- dicción constitucional, la cual debe desenvol-

C cion
cional específico” o cuándo se puede consi- verse única y exclusivamente en el campo de
derar que se ha afectado directamente a este. la protección de los derechos fundamentales.
Como ya hemos dejado anotado al momento Actualmente en Alemania el problema se ha

A tu
de examinar los dos modos en que es conce- reconducido, merced a una acumulación exce-

G sti
bida una Constitución, esto es, como “orden siva de recursos de amparo contra sentencias,
marco” o como “orden fundamental”, la de- a uno de orden jurídico-funcional, más que ju-
terminación de una vulneración directa de la

n
rídico-material. Así, en el desarrollo de sus ta-
Constitución solo puede responderse en los lí-

o
reas propias, el TCFA debe regular la intensi-
mites racionales que supone la aplicación de la

c
dad de su control según las distintas etapas del
doctrina de los márgenes de acción y el prin- proceso a examinarse y su propia capacidad
cipio de proporcionalidad al caso concreto. funcional. Así, dado que el colegiado no pue-
Como ello finalmente no puede determinarse de tener a la mano todo el caudal probatorio,
prima facie o en abstracto, como con alguna ni está preparado en el conocimiento de todas
razón han dicho los críticos de esta fórmula, la las relaciones dadas en el derecho ordinario,
delimitación que pretende es solo teórica y tie- en jurisprudencia más reciente, ha introduci-
ne pocas implicaciones prácticas34. do la fórmula de intensidad del enjuiciamien-
En nuestro país, el TC ha recogido también la to “de pendiente inclinada”, del tipo “cuan-
fórmula de la cuarta instancia, establecien- to más… tanto más”, que ha sido expresada
do que la jurisdicción constitucional no tiene en los términos siguientes: “Cuanto más argu-
competencia ratione materiae para “constituir- mente normativamente el juez, tanto más am-
se en una instancia de prolongación del debate plio será el control de resultados y contenido

32 Ibídem, pp. 663-664.

33 STC Exp. N° 9746-2005-PHC/TC, f. j. 6.
34 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. Ob. cit., pp. 17-18; también LIMBACH, Jutta. Ob. cit., p. 81.

112
 ESPECIAL

al que esté sometido; cuanto más se ocupe del jurisdicción ordinaria. El amparo contra
caso particular, tanto más se reduce el control resoluciones judiciales no tiene el efecto
por el Tribunal Constitucional a un control de de convertir al juez constitucional en una
comportamiento”35. instancia más de la jurisdicción ordinaria,
pues la resolución de controversias surgi-
En nuestro país, en el caso Apolonia Ccollcca,
das de la interpretación y aplicación de la
el TC también ha seguido la ruta fijada por las
ley es de competencia del Poder Judicial;
fórmulas Heck y de la cuarta instancia, inten-
siempre, claro está, que esa interpretación
tando separar su ámbito competencial del de
y aplicación de la ley se realice confor-
la jurisdicción ordinaria, aun cuando, como ya
me a la Constitución y no vulnere dere-
dijimos, el propio TC reconoce que en algu-
chos fundamentales. En efecto, en el seno
nas ocasiones es necesario ingresar a exami-
del amparo contra resoluciones judiciales
nar toda pieza del proceso si con ello se va a
solo puede plantearse como pretensión que
tutelar adecuadamente el derecho fundamental
una determinada actuación judicial haya
vulnerado (interpretación flexible del control
violado (o no) un derecho constitucional,
constitucional de las decisiones judiciales), te-
descartándose todos aquellos pronuncia-
niendo como parámetro en todo caso los test
mientos que no incidan sobre el contenido

A
de razonabilidad, coherencia y suficiencia a
protegido de estos”36.
que también se ha hecho referencia. Con todo,

T
el TC determina de este modo los límites de su V. REFLEXIÓN FINAL

l
intervención jurisdiccional:

a E
Parece quedar claro de lo expuesto, que la jus-

C cion
“a) Que el objeto de este proceso constitu- tificación de la intervención del juez constitu-
cional es la protección de derechos consti- cional en el control de las decisiones judiciales
tucionales y no el de constituir un remedio radica en la vinculación general que en el Es-

A tu
procesal que se superponga o sustituya al tado constitucional alcanzan los derechos fun-
recurso de casación. En efecto, los proce- damentales. Pero allí donde se inicia su mar-

G sti
sos constitucionales de tutela de derechos gen de intervención se establecen también sus
no tienen por propósito, prima facie, veri- límites, pues aunque no tengan mucha virtua-

n
ficar si los jueces, en el ejercicio de la po- lidad práctica, las fórmulas de delimitación

o
testad jurisdiccional, infringieron normas nos indican que, cuando no esté en juego la vi-

c
procedimentales que no incidan en el con- gencia y respeto de algún derecho fundamen-
tenido constitucionalmente protegido del tal, no debe ser posible la actuación y el con-
derecho a la tutela procesal (error in pro- trol del juez constitucional.
cedendo), o, acaso, que no hayan inter-
pretado adecuadamente el derecho mate- El problema fundamental radica, desde nues-
rial (error in iudicando). Pero el juez tra óptica, en saber cuál es la protección ade-
constitucional sí tiene competencia para cuada que requieren los derechos fundamenta-
examinar dichos errores cuando los mis- les en el Estado constitucional contemporáneo.
mos son constitutivos de la violación de un Si nos atenemos a la concepción de Constitu-
derecho fundamental. ción como “orden marco” que aquí hemos re-
señado, los derechos fundamentales se apre-
b) Que se utilice como un mecanismo don- cian más como límites, estando vedado al juez
de pueda volverse a reproducir una con- constitucional ser un promotor de los mismos
troversia resuelta por las instancias de la o decidir por una “mejor” protección, cuando

35 LIMBACH, Jutta. Ob. cit., p. 83.

36 STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 21.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 113

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

existan otras alternativas posibles dejadas a la en reflexión que aquí compartimos, “el Tribunal
discreción del legislador. Esta visión, si bien Constitucional Federal ha caído ocasionalmente
puede respetar mejor el ámbito de competencias en contradicciones respecto de los límites, por él
establecido en la propia Constitución, puede definidos, del control de las resoluciones de los
restringir también un activismo judicial necesa- tribunales ordinarios. Pero en muchos casos, es-
rio cuando la protección de los derechos funda- tas faltas a la virtud de la prudencia judicial fue-
mentales por las autoridades competentes sea ron de gran importancia para el desarrollo del
más bien débil. Como ha dicho Jutta Limbach, Estado Social de Derecho”37.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

37 LIMBACH, Jutta. Ob. cit., p. 86.

114
 ESPECIAL

¿Cómo vincula el precedente

constitucional a los jueces?
Andrea LOSTAUNAU BARBIERI*

En el presente trabajo la autora explica la vinculación de los jueces del

Poder Judicial a los precedentes constitucionales emitidos por el Tribunal
Constitucional. A partir de una perspectiva conciliadora acerca de las fun-
RESUMEN ciones de ambas instituciones, destaca las principales funciones sobre el

A
precedente constitucional vinculante, así como los mecanismos para ase-
gurar la vinculación de los jueces a este y las consecuencias que acarrea

l
su inobservancia.
T
a E
C cion
En un sistema en donde el ente controlador de TC; luego, (3) observaremos el precedente en

A tu
la constitucionalidad y aquel que imparte justi- su rol funcional en el ejercicio de la labor ju-
cia ordinaria se encuentran orgánicamente se- risdiccional, para finalmente (4) ver la efecti-

G sti
parados, no es extraño encontrar fricciones en vidad del respeto al precedente constitucional
la labor interpretativa del Derecho. Ante esto, con relación a los medios de defensa para ga-

n
se suele invocar por un lado, la supremacía in- rantizar su cumplimiento.

o
terpretativa del Tribunal Constitucional (TC)
I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FREN-

c
y, por otro, la independencia jurisdiccional del TE AL PODER JUDICIAL. HACIA UNA
Poder Judicial (PJ). RELACIÓN DE COOPERACIÓN
El propósito de este trabajo es brindar una vi- Usualmente, en países en donde tanto el TC
sión conciliadora de la siempre catalogada como el PJ ostentan sus respectivas auto-
como conflictiva relación entre el TC y el PJ, nomías, las confrontaciones sobre la inter-
en uno de los tópicos que más genera cuestio- pretación de los textos legales a la luz de la
namientos en torno a la independencia judicial Constitución han sido más que manifiestas.
y los límites del TC: el precedente constitucio- Las conocidas confrontaciones entre la Cor-
nal. Para ello, (1) partiremos de una concepción te Constitucional y la Corte Suprema italia-
conciliadora entre los órganos estatales, (2) que nas son un ejemplo paradigmático del fenó-
nos servirá de fundamento en la explicación de meno que puede desencadenarse en torno a
por qué el juez debe ejercer sus funciones en quién dice la última palabra, y quién la contra-
compatibilidad con los pronunciamientos del dice1. Más aún, no es indispensable remitirnos

* Asistente del curso de Razonamiento Jurídico en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante del Taller de Derecho
Constitucional de la mencionada casa de estudios. Auxiliar en Abogacía del Tribunal Constitucional.
1 Esta confrontación se debió en gran medida a la falta de eficacia de la opción interpretativa que esta daba en las sentencias
desestimatorias de la Corte Constitucional en procesos de inconstitucionalidad contra leyes. La disputa llegó a amainarse con
una opción de self restraint en materia de interpretación de la ley –cuya interpretación corresponde al órgano judicial, en donde el

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 115

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

al contexto europeo para percatarnos que esa parafraseando a Sager3, infraaplicarla por bue-
concepción confrontacional reina en nuestro nas razones. En esta línea, el trabajo entre las
medio y que la cotidiana solución propuesta instituciones contempladas en la Constitución
es la abstención y el formalismo2. debe articularse de forma asociada, para que
cada actuación favorezca “los esfuerzos de co-
En realidad, elegir opciones como estas no
laboración de otros actores”4.
contribuyen en la construcción de un Estado
Constitucional. La textura abierta de la Cons- De esta forma, en el caso de los precedentes
titución permite que la pluralidad de intérpre- constitucionales que emite el TC dirigidos a
tes extraiga de los enunciados constitucionales sí mismo y a los demás poderes públicos, la
normas que protejan sus situaciones jurídi- colaboración debe manifestarse en que dichos
cas. Sin embargo, los resultados diversos en mandatos deben orientarse hacia la optimiza-
el ejercicio interpretativo no pueden multipli- ción de los derechos fundamentales y a su me-
carse ad infínitum; y es con un afán de conju- jor protección y garantía de ejercicio. Mien-
gar el pluralismo con la seguridad jurídica que tras que en casos en los que se vea involucrada
un órgano de cierre ejerce su labor de orien- la interpretación de la ley, el contenido del
tador en la búsqueda del significado del texto mandato debiera limitarse a la exclusión de in-

A
constitucional. terpretaciones inconstitucionales de ella, para
que no exista una intromisión en la labor que
La tarea que el TC desempeña como intérpre-

T
la Constitución encomienda al PJ.

l
te de la Constitución no debiera verse como

a E
una intromisión en el ejercicio de las funcio- II. LAS VINCULACIONES DEL JUEZ AL
ORDENAMIENTO JURÍDICO

C cion
nes de otros órganos constitucionales, como el
PJ. En tanto ese desempeño cumpla con los lí- El que el juez tenga límites al momento de de-
mites que la misma Constitución le impone, cidir controversias es garantía de un ejercicio

A tu
y en cuanto responda a la optimización de los no arbitrario de la función jurisdiccional. Des-
derechos fundamentales y la supremacía de la

G sti
de la Constitución y su ley orgánica, el PJ se
Constitución, el TC no se impone ilegítima- ve limitado por la Constitución y la ley. Re-
mente, sino que responde a la labor encomen- sulta entonces reiterativo –además que exigi-

n
dada por la Constitución. ría un apartado adicional– remitirnos a la dis-

o
No es que los pronunciamientos del TC se cusión en torno al cambio medular del Estado

c
conviertan en parte de la Constitución misma, sometido al principio de legalidad al Estado
sino que, tanto en su labor jurisdiccional en con una Constitución normativa que se en-
los procesos de la libertad como en los pro- cuentra en la cúspide del ordenamiento jurí-
cesos orgánicos, lo que debe pretender hacer dico, pues no solo la Constitución prevé este
el Colegiado es concretizar la Constitución o, vínculo en su artículo 138:

órgano de cierre es la Corte Suprema–, recurriéndose a soluciones como la de proponer interpretaciones que del Poder Judicial
emanaban, así como el limitarse a descartar la interpretación incompatible con la Constitución y no imponer una única interpreta-
ción. Ver, entre otros textos, DÍAZ REVORIO, Javier. “¿Vuelve la guerra entre los tribunales?”. En: Repertorio Aranzadi del Tribu-
nal Constitucional. N° 19, setiembre de 2001. También disponible en línea en: <[Link]
texto%[Link]>, pp. 5-11.
2 En el discurso de inauguración del año judicial 2010, el presidente del PJ, Javier Villa Stein mostró claramente cómo persiste una
relación de tensión entre el órgano de cierre de la justicia ordinaria, esto es, la Corte Suprema, y el órgano de control de la Cons-
titución, el TC. Señaló que las revisiones de las resoluciones judiciales por parte del TC a través de procesos constitucionales
laceran el orden constitucional. Ver “Mensaje del señor presidente del Poder Judicial, doctor Javier Villa Stein, en la ceremonia
de apertura del año judicial 2010”, p. 15. Disponible en línea en: <[Link]
APERTURA_2010_VILLA_STEIN_040110.pdf>.
3 SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana. Marcial Pons, Madrid, 2007,
p. 36.
4 Ídem.

116
 ESPECIAL

“La potestad de administrar justicia ema- a su máximo guardián el brindar pautas inter-
na del pueblo y se ejerce por el Poder Judi- pretativas para la optimización de su conteni-
cial a través de sus órganos jerárquicos con do. Por lo tanto, al TC no solo le correspon-
arreglo a la Constitución y a las leyes”. de resolver procesos de la libertad en última y
definitiva instancia, o los de carácter orgáni-
Además, legislativamente, por si cabían du- co en única instancia5, sino que también orien-
das, se ha señalado textualmente a qué se en- ta al juez para que interprete la ley “según las
cuentra sometido todo juez. Se lee en la Ley pautas determinadas por el supremo aplica-
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en el ar- dor e intérprete de la Constitución, el Tribunal
tículo 2, referido a su autonomía e indepen- Constitucional”6.
dencia, que:
Pero estos criterios que el TC desprende de
“El Poder Judicial en su ejercicio funcio- la Constitución requieren no solamente de un
nal es autónomo en lo político, administra- respaldo legal para ser respetados, sino que re-
tivo, económico, disciplinario e indepen- quieren contar con un soporte de legitimidad.
diente en lo jurisdiccional, con sujeción a Así como en el caso colombiano, en el que
la Constitución y a la presente ley”. para asegurar el respeto de sus precedentes la
Corte Constitucional recurrió a su aplicación

A
Sin embargo, existen otros factores que inci-
den en las decisiones judiciales por estar di- de forma implícita y reiterada, dándole cohe-

T
rectamente vinculados a estos dos elementos. rencia a la jurisprudencia que emitía –en el

l
El precedente constitucional, bien conforma- plano del precedente horizontal– y recordán-

a E
do, lejos de coartar la independencia del juez, doles a los jueces de tutela (los que ve asuntos

C cion
contribuye a su canalización. constitucionales) la línea jurisprudencial de la
Corte –en el plano del precedente vertical–7,
1. La Constitución y los precedentes el TC peruano no debería conformarse con la

A tu
constitucionales autoridad que la ley textualmente le da y que
repasaremos a continuación, sino que debie-

G sti
El carácter normativo de la Constitución y su
efecto irradiador sobre todo el ordenamiento ra reforzarla con prácticas saludables como la
jurídico genera que la jurisdicción ordinaria y descrita.

n
la constitucional se encuentren interconecta- 2. Mandato legal sobre la vinculación

o
das. Al ser la Carta Fundamental exigible di- del juez

c
rectamente, los jueces ordinarios suelen verse
inmersos en procesos en donde se encuentren Entre las leyes a las que está vinculado el juez,
en juego derechos fundamentales, con lo que se encuentra el Código Procesal Constitucio-
la revisión de sus resoluciones no se remitiría nal (CPConst.), en donde se desarrollan los
a un control de interpretación de la ley, sino procesos constitucionales, que tutelan los de-
del contenido de la Constitución. rechos fundamentales y la supremacía de la
Constitución. Este cuerpo normativo prevé
De esto también se desprende que en la ta- tres supuestos de vinculación entre los pro-
rea de interpretar el ordenamiento jurídico de nunciamientos del TC y las decisiones de los
acuerdo con la Constitución, se le encomiende jueces. Aunque el debate suele centrarse en el

5 Como se señala en la Constitución, en su artículo 202: “Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la
acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, am-
paro, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Cons-
titución, conforme a ley”.
6 ARAGÓN REYES, Manuel. “El juez ordinario. Entre la legalidad y la constitucionalidad”. En: Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid. Madrid, 1997, p. 182.
7 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 159-160.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 117

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

precedente que expresamente fija el Colegia- 2.2. Interpretación conforme a la jurispru-

do, haremos un breve repaso de cómo el juez dencia del TC
se encuentra vinculado tanto
La jurisprudencia del TC con-
a las leyes confirmadas en su
forma también un elemento
constitucionalidad, como a la

“
La jurisprudencia del TC a considerar en la resolución
jurisprudencia y a las reglas fi-
conforma también un ele- de casos con relevancia cons-
jadas por el TC.
mento a considerar en la titucional que en sede ordina-
2.1. Aplicación de leyes con- resolución de casos con re- ria se presentan. Una concep-
firmadas en su constitu- levancia constitucional que ción restrictiva del ámbito de
cionalidad en sede ordinaria se pre- actuación del TC negaría es-
sentan ... más allá de re- tos alcances, pero más allá de
Que la labor del Tribunal es mitirnos al artículo VI ... del remitirnos al artículo VI, ter-
evaluar la constitucionali- CPConst., recurrimos a la cer párrafo del CPConst., re-
dad de las leyes no resulta ser utilidad que en el desenvol- currimos a la utilidad que en
una premisa problemática. Y vimiento del juez constitu-
cional desempeña la juris- el desenvolvimiento del juez

”
si tiene la potestad de expul-
prudencia del TC. constitucional desempeña la
sar del ordenamiento jurídico

A
jurisprudencia del TC.
las disposiciones contrarias a
la Constitución, resulta lógico Y nuevamente aludimos a la tex-

l T
aceptar que la validación de aquellas leyes que tura abierta de la Constitución, que es diferente a

a
han sido ratificadas en su presunción de cons- las leyes, que suelen tener estructura de reglas, y

E
C cion
titucionalidad tenga efectos erga omnes. con un supuesto de hecho y consecuencia jurídica
tienen contornos precisos en los que se interpre-
Así lo ha dejado explícito el CPConst., pues
ta y, de no existir regulación, se recurre entonces
en el primer párrafo del artículo VI del Título

A tu
a la integración del Derecho; con los principios
Preliminar se lee que: “Los jueces no pueden
que abundan en la Carta Fundamental la labor de

G sti
dejar de aplicar una norma cuya constitucio-
interpretación e integración se confunde y es si-
nalidad haya sido confirmada en un proceso
multánea, ya que el texto dice poco sobre los su-
de inconstitucionalidad o en un proceso de

n
puestos en los que se invocan dichos principios9.
acción popular”. La imposibilidad de ejercer

o
La jurisprudencia cumple entonces la misma fi-
control difuso sobre estas leyes no es un capri-

c
nalidad que el precedente, que es el brindar crite-
cho del legislador; en realidad, se sustenta en
rios orientadores en la interpretación de la ley a
que toda inaplicación de la ley por considerár-
la luz de la Constitución.
sele inconstitucional debe ser elevada en con-
8
sulta a la Corte Suprema , quien se limita a su- Mientras que la diferencia que el mismo TC ha
pervisar la corrección interpretativa de la ley; fijado entre jurisprudencia que desarrolla con-
un control material en cuanto a su contenido ceptos –doctrina jurisprudencial– y el prece-
compatible con la Constitución no requeriría dente es el grado de generalidad que prima en
una nueva consulta, pues la duda en cuanto a este último. En ese sentido, en la STC Exp.
su constitucionalidad ya ha sido absuelta. N° 3741-2004-AA, el Colegiado señaló que:

8 De acuerdo con el artículo 14 de la LOPJ y el artículo 3, tercer y cuarto párrafos, del CPConst., en donde con similar tenor se se-
ñala que: “Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas,
serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran im-
pugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun
cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el
caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución
establece”.
9 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 164-166.

118
 ESPECIAL

“(…) [S]i bien tanto la jurisprudencia El texto del CPConst. contribuye a esta idea de
como el precedente constitucional tie- precedente como regla, al prescribir en el ar-
nen en común la característica de su efec- tículo VII del Título Preliminar que:
to vinculante, en el sentido de que ninguna
“Las sentencias del Tribunal Constitucio-
autoridad, funcionario o particular puede
nal que adquieren la autoridad de cosa juz-
resistirse a su cumplimiento obligatorio, el
gada constituyen precedente vinculante
Tribunal, a través del precedente constitu-
cuando así lo exprese la sentencia, preci-
cional, ejerce un poder normativo general,
sando el extremo de su efecto normativo.
extrayendo una norma a partir de un caso
Cuando el Tribunal Constitucional resuel-
concreto”10.
va apartándose del precedente, debe expre-
2.3. Aplicación de reglas fijadas en el pre- sar los fundamentos de hecho y de derecho
cedente que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente”.
Dentro de las acepciones que se ha podido
adoptar en cuanto al contenido normativo del En este marco, el TC suele configurar sus pre-
precedente, el TC ha optado por la figura de cedentes sin atender mucho a los argumentos
la ratio decidendi que tiene estructura de re- del caso o a los hechos relevantes14. De esta

A
gla: general y abstracta. Se traza así un camino forma, el Colegiado se decanta por una con-
aplicativo del Derecho a través de la subsun- cepción nomofiláctica orientada a la correc-

l
ción, con una regla que previamente se formu-
T
ción formal y no por una de carácter material.

a E
la y que no permite adecuarla al caso, pues de
Como observamos, si legislativamente se exi-

C cion
no coincidir el supuesto de hecho con el caso,
ge al TC determinar expresamente el conteni-
se configura una excepción a la regla11. Sin en-
do normativo del precedente, un mínimo de
trar a tallar en los beneficios o perjuicios de
exigencia de racionalidad demanda que debe

A tu
un modelo de identificación de la ratio deci-
guiarse por el caso a propósito del cual se
dendi como el señalado, cabe precisar que el

G sti
pronuncia.
esfuerzo en precisar los alcances de las con-
secuencias jurídicas derivadas de casos cons- En lo que respecta al juez ordinario, el trabajar

n
titucionales busca uniformizar soluciones12, con los pronunciamientos del TC, en general,

o
en un intento por aproximarse a una única res- y con el precedente constitucional, en particu-

c
puesta13, sacrificándose en cierta medida, la lar, no menoscaba su independencia. La inte-
dinamicidad del desarrollo jurisprudencial del gración de estos al orden constitucional obli-
Derecho. ga al juez a incorporarlos en su razonamiento,

10 Caso Salazar Yarlenque, STC Exp. N° 03741-2004-AA, f. j. 43.

11 MAGALONI, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema jurídico norteamericano. Mc Graw-Hill, Madrid, 2001, pp. 94-
97.
12 En las discusiones que se han suscitado en la tradición del common law, Shauer justifica el uso del precedente como regla para
superar la brecha entre el texto interpretado y la respuesta correcta frente a la inevitable indeterminación del lenguaje. Ver en de-
talle la explicación del desarrollo de la teoría de Shauer en ENDICOTT, Timithy A. O. La vaguedad en el Derecho. Instituto de De-
rechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2000, p. 57 y ss.
13 Shauer califica como “ingenua” la creencia de que se puede llegar a una solución con base en casos anteriores sin un puente
que defina cuándo se aplica la analogía entre el caso visto y el anterior. Este puente serían las reglas que señalan qué elemen-
tos son relevantes para que pueda afirmarse que los casos son semejantes. SHAUER, Frederick. “La categorización en el Dere-
cho y en el Mundo”. Traducción de Juan A. Pérez Lledó. En: Doxa. N° 28, 2005, p. 13.
14 En un breve trabajo anterior, analizamos dos casos paradigmáticos en los que el TC dejaba sin efecto sus propios precedentes
sin comprometerse demasiado con los casos que analizaba. Estos son los casos de la STC Exp. N° 1412-2007-PA, referida a la
ratificación de magistrados y fiscales; y la STC Exp. N° 3908-2007-AA, en materia de recurso de agravio constitucional a favor
del precedente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 119

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

con el fin de incluir las precisiones que el TC por resultados legítimos en una dinámica de
desarrolla en su labor de intérprete autoriza- colaboración institucional18. El contenido del
do de la Constitución para lograr coherencia y precedente, por lo tanto, debiera orientarse a
unidad institucional15. descartar interpretaciones inconstitucionales y
abocarse al desarrollo de los preceptos cons-
III. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. titucionales cuya amplitud permita un ámbito
CONTENIDO NORMATIVO Y UTILIDAD
PRÁCTICA de decisión razonable del juez ordinario. Pues,
en cuanto a su contenido, puede ser beneficio-
Vistos los medios en los que se manifiesta el so ver al precedente como medio y argumen-
TC para integrar el orden constitucional, que- to para proponer innovaciones en el Derecho
da analizar brevemente al precedente en su Constitucional19 con la finalidad de optimizar
contenido y funcionalidad. la vigencia de los derechos fundamentales, es
decir, desde un criterio de justicia material.
1. Contenido del precedente. Entre una
visión formal y material de la justicia
constitucional Con este juego de roles, el horizonte al que
nos dirigimos es un “diseño institucional que
Importante resulta la dimensión que se le dé al respete el valor del procedimiento democrá-
contenido del precedente. En tanto se decante

A
tico y al mismo tiempo se sirva de las ven-
por criterios formales, el TC se convierte en un tajas instrumentales del control judicial de

T
controlador de procedimientos; mientras que constitucionalidad”20 a lo que podemos sumar

l
si construye criterios en función de los proble- la labor del TC como órgano de control de la

a E
mas materiales de la justicia constitucional a Constitución, cuyo desempeño no debe rayar

C cion
partir de la Constitución, el TC cumple, en un en los formalismos ni en el autismo en rela-
sentido favorable para el desarrollo del Estado ción con los efectos de sus sentencias.
Constitucional, el papel de un legislador juris-

A tu
prudencial16, rol que, una vez más cabe recor- 2. Funciones del contenido normativo

G sti
dar, no transgrede las funciones que le com- del precedente
peten como órgano jurisdiccional y guardián
En este camino hacia la moderación en el ejer-
de la Constitución, pues el juez no tiene que

n
cicio de las potestades conferidas al TC fren-
ostentar una pasividad sustantiva, sino solo

o
te al juez, resulta útil identificar las funcio-
procedimental17.

c
nes de las razones para decidir un caso –ratio
Por eso, con una visión menos rígida de prece- decidendi–; es decir, de su contenido norma-
dente, el juez tiene la responsabilidad de velar tivo, pues esto permite delimitar la potestad

15 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P. “Las ‘peculiaridades’ del precedente constitucional en el Perú”. En: Estudios al precedente cons-
titucional. Palestra, Lima, 2007, pp. 87-89.
16 Ibídem, p. 93.
17 Ver CAPELLETTI, M. Giudici legislatore?, citado por GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación
racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 34.
18 En el plano de la justicia política que desarrolla Sager, teoría a la que hicimos referencia en el primer apartado del presente tra-
bajo.
19 Ver: TRIBE, Laurence y DORF, Michael G. On Reading the Constitution. Harvard University press, Massachusetts, 1991, pp. 71 y
72. Se encuentra en prensa la versión en español: TRIBE, Laurence y DORF, Michael G. Para interpretar la Constitución. Palestra,
Lima. Además de percatarse que las innovaciones más audaces se han logrado a través de precedentes (en el sentido del Common
Law), que son un tipo de argumento constitucional, abordan en las páginas señaladas el problema de la observancia de los prece-
dentes en el ejercicio interpretativo. Los autores se preguntan sobre por qué darle relevancia a las interpretaciones que realiza la
Corte Suprema de los [Link]., cuando la siempre invocada seguridad jurídica no es garantizada plenamente, porque es común el
cambio repentino de criterios. La respuesta a la que llegan es que, independientemente de lo bueno o malo que puedan parecer sus
pronunciamientos, institucionalmente se le ha encomendado a la Corte Suprema la interpretación y solución de casos.
20 BAYÓN, Juan Carlos. “Diritti, democrazia, costituzione”, citado por LOPERA MESA, Gloria Patricia. “La problemática legitimidad
de la justicia constitucional”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. N° 5, enero-diciembre, 2001, p. 254. Tam-
bién disponible en línea en: <[Link]

120
 ESPECIAL

normativa del Colegiado. Desde las razones nivel de la doctrina y de la misma jurispruden-
que el mismo TC ha definido como impulso- cia del TC se ha hecho la distinción entre doc-
ras de la emisión u overruling de preceden- trina jurisprudencial y precedente vinculante,
tes21, podemos identificar tres funciones22: la cuya diferencia radica en el grado de obligato-
de certeza, que precisa el contenido normativo riedad en su observancia.
de una disposición constitucional o del bloque
Aunque dicha separación aminora la atención
de constitucionalidad; la organizadora, que fa-
que el juez ordinario debe poner con respecto
cilita al operador jurídico el trabajo con sen-
a los pronunciamientos de la máxima instan-
tencias, al reunir criterios jurisprudenciales; y
cia en materia de derechos fundamentales –ha-
la propiamente normativa, para llenar los va-
bría un incumplimiento de un mandato legal si
cíos en el Derecho.
no aplica el precedente vinculante–, la confi-
2.1. De certeza guración del precedente como mandato incon-
dicional se inserta en el razonamiento jurídi-
La identificación de la ratio decidendi sir-
co del juez como un elemento normativo más,
ve, en primer lugar, para conocer los alcan-
de igual estructura y similar aplicación que las
ces de un enunciado constitucional, ya sea
disposiciones emanadas del Legislativo, por lo
que en la práctica se observen imprecisiones
que su sola invocación no basta23.

A
en el contenido normativo o contradicciones
en las interpretaciones de disposiciones de la 2.2. Organizadora
Constitución.

l T
Cuando se emite una sentencia que pretende,

a E
En nuestro sistema, al otorgársele al TC la po- además de resolver el caso, tener trascenden-

C cion
testad de fijar el contenido normativo del pre- cia a otros similares, también pueden reunirse
cedente se busca un mayor grado de certeza. y unificarse criterios jurisprudenciales antes
De esta competencia, se desprende un proble- vertidos. Es lo que en el Common Law se rea-

A tu
ma derivado de las disposiciones que estable- liza con el ejercicio de armonizar (harmoni-

G sti
cen el grado de vinculatoriedad de los pro- zed) dos o más precedentes, al detectarse pun-
nunciamientos de este Colegiado. Frente a la tos de encuentro que permiten la solución del
discordancia entre los artículos VI –que man- caso24.

n
da a los jueces a realizar su labor jurisdiccio-

o
2.3. Propiamente normativa
nal de conformidad con los pronunciamientos

c
del TC– y el VII –que le da al TC la potes- Esta función debe mirarse a la luz de la con-
tad de fijar cuál de todos sus pronunciamien- cepción actual de Estado, en donde no hay es-
tos que tengan calidad de cosa juzgada se im- tancos separados que no comparten funciones,
pondrá como regla para los demás jueces–, a sino que estas se desempeñan al servicio de

21 Ni el listado de razones que el TC considera en el fundamento jurídico 41 de la STC Exp. N° 3741-2004-AA, ni las funciones que
identificamos deben asumirse como exhaustivos.
22 En este apartado, nos remitimos a un breve trabajo recientemente publicado. LOSTAUNAU BARBIERI, Andrea. “Identificando
la ratio decidendi. La determinación del contenido normativo del precedente”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 24, diciembre de
2009, Lima, p. 423 y ss.
23 Nino sostiene, conforme a su teorema fundamental de la teoría jurídica, que los problemas constitucionales no pueden ser solu-
cionados simplemente con la invocación de normas positivas, sino “sobre la base de razones autónomas, que son, al fin de cuen-
tas, principios morales (…), [que] establecen derechos fundamentales”. En tal sentido, “las convenciones o las prácticas cons-
titucionales [como, por ejemplo, el precedente] no son premisas del razonamiento justificatorio sino objeto de justificación en el
primer estadio de aquel razonamiento”. NINO, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Gedisa, Barcelo-
na, 1997, p. 70.
24 Una de las técnicas de trabajo con precedente es la de la armonización, que junto con la distinción (distinguishing), la crítica (cri-
ticized), la limitación (limited) y el cuestionamiento (questioned), el juez puede unificar, cuestionar o dejar de aplicar un preceden-
te. Ver: MATTEI, Ugo. “Stare decisis en los Estados Unidos”. En: Francesco Galgano (coordinador). Atlas de Derecho Privado
Comparado. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p. 55.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 121

L A DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y...

los fines previstos en la Cons- de un precedente constitucio-

“
titución y con un sentido de nal –y aún en casos en los que
El contenido del
cooperación, en un sistema de precedente ... debiera el juez no haya considerado la
pesos y contrapesos. orientarse a descar- doctrina jurisprudencial del
Por ello, la configuración de tar interpretaciones TC, como veremos–. Se con-
la ratio decidendi que iden- inconstitucionales y figura así un amparo contra re-
abocarse al desarro- soluciones judiciales frente a
tifique el TC como mandato llo de los preceptos la afectación de la tutela pro-
normativo debiera tener con- constitucionales cuya cesal efectiva.
tornos más compatibles con amplitud permita un
la función jurisdiccional. Esta ámbito de decisión El inconveniente de esta solu-
potestad, en virtud de la posi- razonable del juez or- ción es que se exige al afecta-

”
ción que desempeña el juez en dinario. do que inicie un nuevo proceso
la sociedad como órgano que ante el juez ordinario compe-
resuelve conflictos concretos, tente, distinto al que conoció
debería complementarse y no la primera demanda de ampa-
duplicarse ineficientemente. Si al TC se le da ro26. El perfil de este afectado es el siguien-

A
una potestad normativa, que se ejercite esta en te: aquel contra quien se interpuso un proceso
un tono de cooperación frente la imposibilidad constitucional en donde se declara fundada la

T
del legislador de ver casos concretos25. demanda en segunda instancia; y la sentencia

l
que pone fin al proceso no ha incluido en el ra-

a E
IV. CONSECUENCIAS FRENTE A LA INOB- zonamiento jurídico los precedentes del TC o
SERVANCIA DEL PRECEDENTE CONS-

C cion
TITUCIONAL de su doctrina jurisprudencial.
A diferencia de otras latitudes, en las que a tra- En específico, corresponde interponer un am-
paro contra amparo, de acuerdo con el prece-

A tu
vés de la vía jurisprudencial y doctrinaria se
ha defendido la vigencia de los precedentes dente expresamente fijado por el TC en el fun-

G sti
constitucionales, nuestro ordenamiento prevé damento 39 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA
mecanismos de respeto a los pronunciamien- –que también fijó el precedente sobre el recur-

n
tos del TC que expresamente se señalen como so de agravio constitucional a favor del pre-

o
vinculantes. De esta forma, bien iniciando un cedente, ahora dejado sin efecto–. En el men-

c
nuevo proceso constitucional, bien interpo- cionado fundamento se señala, en lo que nos
niendo un recurso dentro de un mismo pro- concierne, que el objeto del amparo contra
ceso, se puede solicitar que el juez ordinario amparo es:
cumpla con incorporar a los precedentes cons- “La resolución estimatoria ilegítima de se-
titucionales en su razonamiento. gundo grado, emitida por el Poder Judicial
en el trámite de un proceso de amparo don-
1. Recorrer un nuevo camino. La vía del de se haya producido la violación manifies-
amparo ta del contenido constitucionalmente prote-
En primer término, iniciar un nuevo proceso de gido de los derechos fundamentales, o que
amparo es la solución frente a la inobservancia haya sido dictada sin tomar en cuenta o al

25 Al seguir la idea de colaboración que plantea Lawrence Sager, concepto que sustenta su teoría de la justicia, coincidimos en que
el juez no es un mero agente aplicador de la ley, o solamente comprometido con la intención del constituyente, sino que es un
actor importante en la configuración del Derecho que tiene muy en cuenta los elementos antes enunciados, pero con una acti-
tud crítica y atenta a los cambios actuales. Como dice nuestro autor, “La tarea del juez constitucional consiste en aplicar normas
constitucionales muy generales a casos concretos, con la obligación concomitante de generar doctrinas y significados que pue-
dan extenderse a otros casos”. SAGER, Lawrence G. Juez y democracia. Ob. cit., p. 35.
26 Para garantizar la imparcialidad, o como afirma el TC en el apartado 4 del fundamento 39 de la STC Exp. N° 4853-2004-PA, “A
efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez im-
parcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo”.

122
 ESPECIAL

margen de la mejor protección de los dere- sentencia en la que se obvie un precedente

chos establecida en la doctrina jurispruden- constitucional. Además, la exigencia de trami-
cial de este Colegiado, desnaturalizando la tación preferente de los procesos constitucio-
decisión sobre el fondo, convirtiéndola en nales tiene en este recurso un límite de tiempo
inconstitucional” (resaltado nuestro). bien definido, en contraposición del amparo:
mientras que el juez ordinario tiene que trami-
Así, tanto el contenido normativo expresa-
tar con preferencia los procesos constitucio-
mente fijado por el TC en sus precedentes,
nales29, al TC se le fija un plazo de treinta días
como aquel que el juez ordinario pueda ex-
para emitir sentencia30.
traer de la doctrina jurisprudencial del men-
cionado Colegiado cuentan con una vía para Aunque durante un periodo de cuatro años
garantizar su cumplimiento a través del ampa- (desde 2005 hasta 2009), se logró salvar el tra-
ro contra amparo, en particular; mientras que to desigual entre las partes con el RAC a favor
también se puede extender la figura al ampa- del precedente fijado en la STC Exp. N° 4853-
ro contra resoluciones judiciales27, en la medi- 2004-AA, que descartó una interpretación li-
da que se demuestre una afectación a la tutela teral del artículo 202 inciso 2 de la Constitu-
procesal efectiva por el incumplimiento de un ción31; al dejarse sin efecto el fundamento 40

A
precedente constitucional. de la mencionada sentencia a través de lo se-
ñalado en el caso Provías Nacional, STC Exp.
2. El privilegio solo para los desestima-

T
dos. El recurso de agravio constitu- N° 3908-2007-AA, se retorna a una situación

l
cional (RAC) de disparidad, con lo que, mientras demandan-

a E
tes tienen hasta tres oportunidades para que su

C cion
El RAC es una opción que en la práctica resul-
petitorio sea evaluado dentro de un mismo
ta más rápida para solicitar el respeto del pre-
proceso –amparo en primera instancia, en se-
cedente. Además, es el medio para recurrir al
gunda, y luego el RAC–, el demandado solo

A tu
TC en los procesos de la libertad. Sin embar-
cuenta con dos en un mismo proceso –respon-
go, esta vía solo está restringida a aquel recu-

G sti
der a la demanda, y después ir a la segunda
rrente cuya demanda es declarada infundada o
instancia–. Por lo tanto, de persistir la afecta-
improcedente en segunda instancia28.

n
ción al derecho fundamental por no observar-

o
A diferencia de la vía del amparo, a través del se un precedente o la doctrina jurisprudencial,

c
RAC se puede recurrir al TC para que este lo que le queda es iniciar un nuevo proceso de
mismo evalúe si en efecto se ha emitido una amparo.

27 Desarrollado en el artículo 4 del CPConst.: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agra-
viado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela proce-
sal efectiva”.
28 El artículo 18 del CPConst. señala que: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la deman-
da, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día
siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expedien-
te dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad”.
29 Como se afirma en el artículo 13: “Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la
defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes”.
30 Al respecto, el primer párrafo del artículo 20 establece que “Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resolu-
ciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de
cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto (cursiva nuestra).
31 Ver supra, nota al pie 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 123

 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La inconstitucionalidad formal y el
ámbito de decisión judicial en el
Estado Constitucional*
Luis CASTILLO CÓRDOVA**

El autor, teniendo como marco el actual Estado Constitucional, realiza im-

portantes reflexiones acerca de una sentencia emitida por una sala superior

A
que constituye cosa juzgada. Entre varios asuntos, explica que a pesar de
que los elementos materiales del constitucionalismo actual han sido espe-

T
RESUMEN

l
cialmente valorados no dejan de tener importancia las exigencias formales

a E
de constitucionalidad, que también son de obligatoria observancia; asimis-

C cion
mo, si bien los pronunciamientos del Tribunal Constitucional deben ser se-
guidos por los jueces al resolver, ello no quita que estos puedan apartarse
de tal jurisprudencia atendiendo a las exigencias del caso concreto.

A tu
INTRODUCCIÓN
G sti norma conformada por un importante conteni-

n
Si se preguntase por una de las características do material consistente en valores y principios

o
que son los que han de servir para llegar a la

c
del actual Estado Constitucional de Derecho,
se acertaría si se dijera que ha propiciado una solución justa en una determinada controversia
suerte de ensalzamiento del contenido material con relevancia jurídica. Los valores y princi-
del Derecho, precisamente como una respuesta pios definen el contenido material de la Cons-
clara al Estado Legal de Derecho, basado este titución, y al irradiarse al entero ordenamiento
en un concepto meramente formal de lo jurí- jurídico, definen el contenido material de to-
dicamente válido. Tal ensalzamiento ha gene- das las decisiones jurídicas, jurisdiccionales o
rado cierta preponderancia del fondo sobre la no. Esto ha hecho que el fondo adquiera rele-
forma en las distintas cuestiones que con rele- vancia respecto de las formas, pero, ¿tal rele-
vancia jurídica pueden plantearse en el seno de vancia llega a anular las exigencias formales?
un ordenamiento jurídico actual. En un Esta- Es decir, ¿puede ser tenida como decisión jus-
do Constitucional de Derecho, la Constitución ta una tal cuyo contenido se ajusta a los princi-
se ha convertido en el primer y principal pará- pios y valores constitucionales, pero es adopta-
metro de validez jurídica; pero se trata de una da prescindiendo las exigencias formales?

* Nota de Gaceta Constitucional: Consúltese el texto de la sentencia de amparo Exp. Nº 2007-0447-JCI, emitida por el Juzga-
do Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, en el volumen de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1,
enero de 2010.
** Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 127

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Otra característica que ha traído consigo el generación de empleo, eliminando trabas a la

Estado Constitucional de Derecho es la pre- inversión e inequidades, con énfasis en el in-
ponderancia de las interpretaciones que de las cremento de las exportaciones y el desarrollo
disposiciones vagas y abiertas de la Constitu- del mercado de capitales. (…) 4. Normas que
ción realiza el Tribunal Constitucional sobre creen la Zona de Desarrollo del Eje Matarani-
las que realizan otros intérpretes de la Cons- Ilo-Tacna, para promover la inversión privada
titución, como es la de los jueces y magistra- en el Sur del Perú”.
dos del Poder Judicial. El Tribunal Constitu-
En cumplimiento de este mandato, el 30 de
cional se configura como Supremo Intérprete
agosto de 1996 se publicó en el diario oficial
dentro de un Estado Constitucional de Dere-
El Peruano el Decreto Legislativo Nº 843, a
cho, de modo que sus interpretaciones vincu-
través del cual se restableció la importación de
lan a todos los operadores jurídicos, en par-
vehículos automotores usados a través de los
ticular a los jueces del Poder Judicial. Siendo
centros de exportación, transformación, indus-
esto así conviene preguntarse si el juez ha per-
tria, comercialización y servicios (Ceticos) de
dido espacio para construir su propia decisión
Ilo, Matarani y Tacna. En el artículo 1 del de-
justa de las controversias que ha de conocer,
creto legislativo mencionado se estableció lo
de modo que en los hechos se ha convertido en

A
siguiente:
la boca muerta que repite las interpretaciones
del Tribunal Constitucional o, por el contrario, “A partir del 1 de noviembre de 1996, que-

l T
sigue manteniendo su campo de decisión pro- da restablecida la importación de vehícu-

a
pia como juzgador de casos concretos.

E
los automotores de transporte terrestre usa-

C cion
dos, de carga o pasajeros, que cumplan con
Estas dos grandes cuestiones son las que se in-
los requisitos mínimos de calidad que se
tentarán resolver a lo largo de estas páginas,
señalan a continuación:
y se hará de mano de una sentencia de ampa-

A tu
ro emitida por el Juzgado especializado en lo a) Que tengan una antigüedad no mayor

G sti
Civil de la Provincia de San Martín1. Se trata de cinco (5) años, con excepción de los
de una sentencia que es cosa juzgada debido a vehículos automotores para el transpor-
que contra ella no se ha interpuesto recurso al- te de carga, con motores diesel, cuya an-

n
guno en el plazo previsto por ley, y resuelve un tigüedad deberá ser no mayor de ocho (8)

o
supuesto de hecho en el que se presentan las años. La antigüedad de los vehículos se

c
dos cuestiones antes mencionadas. contará a partir del año siguiente al de su
fabricación.
I. EL CASO DE LA IMPORTACIÓN DE
VEHÍCULOS USADOS A TRAVÉS DE b) Que no haya sufrido volcaduras.
LOS CETICOS
1. Regulación a través del Decreto Legis- c) Que no haya sufrido siniestro. Para es-
lativo Nº 843 y normas modificatorias tos efectos, se considera siniestrado a un
El caso que resuelve la sentencia antes men- vehículo cuando ha sufrido choques fron-
cionada está relacionado con la importación tales, laterales, o traseros sustanciales.
de vehículos usados a través de los Ceticos. d) Que tengan originalmente proyectado e
El 28 de junio de 1996 se publicó en el diario instalado de fábrica el timón a la izquierda.
oficial El Peruano la Ley N° 26648 a través No se permitirá, en consecuencia, el ingre-
de la cual el Congreso de la República dele- so de vehículos de timón original a la de-
gó facultades al Poder Ejecutivo encargándo- recha que hubieren sido transformados a la
le que emitiese “2. Normas para promover la izquierda.

1 STC Exp. Nº 2007-0447-JCI, de fecha 14 de setiembre del 2009.

128
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

e) Que la emisión de monóxido de carbono demandante en amparo es una empresa con

de los vehículos automotores no supere el domicilio en Tarapoto y que se había consti-
límite de 9% en volumen. tuido para importar y exportar (vehículos) y
realizar actividades de transporte. La demanda
Por Decreto Supremo refrendado por los Mi-
se interpone en setiembre del 2007 y en ella se
nistros de Economía y Finanzas, y de Trans-
solicita se le permita importar vehículos usa-
portes, Comunicaciones, Vivienda y Cons-
dos aplicándosele las exigencias contenidas
trucción, se podrán modificar los requisitos
en el texto original del Decreto Legislativo
establecidos en el presente artículo”.
Nº 843 y, consecuentemente, se inaplique las
En cumplimiento de este último párrafo, las normas modificatorias. Su pretensión se sus-
condiciones de importación fueron modifica- tenta en una presunta violación de su derecho
das en varias oportunidades a través de decre- a la libertad de empresa, por considerar que
tos supremos sucesivos. Así, fue modificado las exigencias recogidas en las modificacio-
por los Decretos Supremos N°s 100-1996-EF, nes están aquejadas de inconstitucionalidad
045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005- formal.
MTC, y el 042-2006-MTC. Posteriormente, el La sentencia resuelve declarando infundada la
artículo 1.a es modificado por el Decreto de demanda de amparo por considerar que los re-

A
Urgencia N° 050-2008. quisitos y exigencias que trae la regulación de

T
la importación de vehículos usados (incluida
2. Regulación a través de Decretos de

l
Urgencia N°s 079 y 086-2000 las normas modificatorias del Decreto Legis-

a E
lativo Nº 843), se ajustan a las exigencias del

C cion
Adicionalmente, la importación de vehícu- principio de proporcionalidad. Para justificar-
los usados está regulada por el Decreto de Ur- lo transcribe fundamentos jurídicos enteros de
gencia N° 079-2000, en el que se dispuso lo una sentencia del Tribunal Constitucional sin

A tu
siguiente: que se añada ningún juicio propio del juez y

G sti
“Artículo 1.- Suspéndase el ingreso a los referida a la razonabilidad en el caso concre-
Centros de Exportación, Transforma- to demandado.
ción, Industria, Comercialización y Servi- Esto permite, con base en este caso de ampa-

n
cios –Ceticos–, de los vehículos automo- ro, plantear en el seno de un Estado Constitu-

co
tores de transporte de pasajeros con más cional de Derecho las cuestiones antes referi-
de nueve asientos y de transporte de car- das: la existencia o no de constitucionalidad
ga con peso bruto vehicular mayor a 3,000 formal y la anulación o no del ámbito de de-
kilogramos”. cisión propio del juez. A continuación, y para
Este decreto de urgencia fue precisado en sus resolver la primera cuestión, se analizará si las
alcances por el Decreto de Urgencia N° 086- normas modificatorias del texto original del
2000, en el que se dispuso que: Decreto Legislativo Nº 843 tienen o no vicios
de inconstitucionalidad. El análisis se realiza-
“Artículo 1.- Precísase que el Artículo 1 rá en dos grupos, en el primero se examina-
del Decreto de Urgencia N° 079-2000, se rá la constitucionalidad de los decretos supre-
refiere a vehículos automotores usados que mos y en el segundo la constitucionalidad de
ingresen a los Ceticos para su reparación o los decretos de urgencia. Desde ya se ha de
reacondicionamiento”. mencionar que el análisis se circunscribirá a la
constitucionalidad formal de las normas, que
3. Cuestiones que brotan del caso es precisamente lo que alega la demandan-
Esta es la normativa referida a la importación te, teniéndose las exigencias de importación
de vehículos usados a través de Ceticos. El (tanto las originales como sus modificatorias)
caso que resuelve la sentencia antes mencio- como constitucionales desde el punto de vis-
nada tiene como elementos los siguientes. La ta material.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 129

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

II. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONA- quiere aludirse a la diversa función relativa

LIDAD DE LA REGULACIÓN DEL SU- que una y otro ostentan en [el] sistema nor-
PUESTO DEL CASO mativo y, en particular, en la superioridad po-
1. Sobre la constitucionalidad de los de- sicional de la ley derivada de su centralidad
cretos supremos (…). [E]n segundo lugar una posición de pri-
No se examinará la constitucionalidad de to- macía material o de contenido respecto del re-
dos los decretos supremos emitidos con base glamento, consistente en la invulnerabilidad
en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 843. de sus preceptos frente a las determinaciones
Solo se analizará la de los Decretos Supremos reglamentarias”2.
N°s 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, por Esto significa que las normas reglamentarias
dos razones. Primera, porque ellos contienen no podrán contradecir ni en el fondo ni en la
las últimas modificaciones (aunque de apar- forma a las normas con rango de ley. Conse-
tados distintos) del mencionado artículo 1; y cuencia necesaria de este mandato constitucio-
segunda, porque son las que atañen al caso nal es que un decreto legislativo (norma con
resuelto en la sentencia de amparo antes re- rango de ley) no podrá ser modificado a tra-
ferida. En cualquier caso, las deficiencias de vés de un decreto supremo (norma reglamenta-
constitucionalidad formal predicables de estas

A
ria). Si ocurriese que un reglamento (un decre-
normas reglamentarias se hacen extensivas a to supremo, por ejemplo) modificase una ley

T
los demás decretos supremos modificatorios (un decreto legislativo, por ejemplo), se habría

l
del Decreto Legislativo Nº 843. Varias obje- incurrido en inconstitucionalidad formal.

a E
ciones de constitucionalidad pueden formular-

C cion
se a estas dos normas reglamentarias, de las B. El principio contrarius actus y el princi-
que aquí se destacarán las siguientes dos: una pio de no contradicción
relacionada con la vulneración del artículo 51 En este mismo sentido, deberá recordarse la

A tu
de la Constitución en el que se establece la je- eficacia de dos principios adicionales, muy re-

G sti
rarquía normativa en el ordenamiento jurídi- lacionados y que complementan el principio de
co peruano; la otra relacionada con el artículo jerarquía normativa. Uno de ellos es el princi-
104 de la Carta en el que se recoge la figura de

n
pio contrarius actus. Este principio dispone que
los decretos legislativos.

o
para emitir una norma nueva esta deberá tener

c
1.1. Vulneración del principio constitucio- “un rango normativo por lo menos igual al de la
nal de jerarquía normativa norma o normas que pretenden sustituir o inno-
var, y ello en virtud del criterio general de que
A. Primacía de la norma con rango de ley
para dejar sin efecto un acto jurídico se requie-
sobre el reglamento
re un acto contrario de la misma solemnidad.
En lo que respecta a la primera de las men- Regulada una determinada materia por la Ley,
cionadas objeciones, el principio constitucio- el rango normativo queda congelado y solo una
nal de jerarquía normativa afirma que la ley se Ley podrá intervenir posteriormente en ese ám-
encuentra en una posición jerárquicamente su- bito material”3. De forma que “todas las mate-
perior respecto del reglamento. Esta primacía rias encasilladas hoy en el nivel de la Ley, cua-
tiene al menos los dos siguientes aspectos: “en lesquiera que sean su importancia objetiva y su
primer lugar, una situación de primacía formal consideración constitucional, solo podrán ser
respecto del reglamento. Con esta fórmula intervenidas en el futuro por Leyes”4.

2 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I, Iustel, Madrid 2005, p. 342.
3 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Décimo primera edición, Ci-
vitas, Madrid, 2002, p. 249.
4 Ibídem.

130
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Consecuentemente, y para el caso que nos ocu- 1.2. Vulneración de la delegación de facul-
pa, una vez regulados por decreto legislativo tades legislativas
los requisitos mínimos de calidad para la im-
A. La función del reglamento respecto de
portación de determinados vehículos, esa ma-
la ley
teria se ha encasillado dentro del rango de ley
y, consecuentemente, solo podrá ser regulada En contra de lo que se ha dicho en el apar-
(y, de ser el caso, modificada) por otra norma tado anterior podría argumentarse lo siguien-
con ese mismo rango de ley, en te. No hay duda que el princi-
ningún caso por una norma re- pio de jerarquía normativa de

“
glamentaria como puede ser las normas prohíbe que una
un decreto supremo. De no ser Un decreto legislativo norma con rango reglamenta-
así se incurriría en vulneración no podrá ser modificado
por un decreto supremo. rio modifique lo dispuesto por
del principio contrarius actus una norma con rango de ley.
[Así,] las disposiciones del
antes mencionado. Así, “[e]ste Decreto Supremo N° 017- Sin embargo, esta regla gene-
rango de ley [del decreto legis- 2005-MTC y del Decre- ral no se aplicaría en los casos
lativo] explica que toda modi- to Supremo N° 042-2006- en los que es la misma ley la
ficación posterior del mismo MTC que pretenden variar que prevé que un reglamento

A
tendrá que venir de nuevas Le- los requisitos contenidos pueda modificarla posterior-
yes, por elemental aplicación en el artículo 1 del Decre-

T
mente. En estos supuestos, se
to Legislativo N° 843 no

E nal
del principio básico del con- diría, el hecho de que el regla-
tienen validez constitucio-

”
trarius actus”5. mento modifique lo dispuesto
nal.
Adicionalmente, lo manifestado por la ley no significa contra-

C cio
se consolida a través del princi- venirla, sino más bien cum-
pio de no contradicción entre el plirla a cabalidad en la medida

A tu
contenido del reglamento y el de la ley. En vir- que ella misma ha dispuesto su modificatoria

G sti
tud de este principio “las normas de la ley cons- a través de una norma reglamentaria.
tituyen un núcleo de disposiciones intangibles
A esto último se contesta de la siguiente for-
para el reglamento, que en ningún caso puede

n
ma. Existen al menos dos motivos que impi-
contradecirlas”6. Por lo tanto, se puede concluir

o
den admitir como constitucionalmente váli-
que “el Reglamento no podrá entrar en las regu-

c
do este razonamiento y, por tanto, existen al
laciones existentes con rango de Ley, si no quie-
menos dos razones que permiten argumentar
re incurrir en nulidad radical”7.
la inconstitucionalidad del Decreto Supremo
Para el caso que nos ocupa, un decreto legis- N° 017-2005-MTC y del Decreto Supremo
lativo no podrá ser modificado por un decreto N° 042-2006-MTC como normas que puedan
supremo. De forma que las disposiciones del válidamente modificar el Decreto Legislati-
Decreto Supremo N° 017-2005-MTC y del vo N° 843. La primera es genérica y consiste
Decreto Supremo N° 042-2006-MTC que pre- en recordar que la función de los reglamentos
tenden variar los requisitos contenidos en el respecto de las leyes es la de desarrollarla sin
artículo 1 del Decreto legislativo N° 843 no contradecirla ni formal ni sustantivamente. En
tienen validez constitucional. palabras del Tribunal Constitucional, “dicha

5 Ídem, p. 259.
6 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Ob. cit., p. 373.
7 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 249.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 131

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

disposición constitucional [artículo 118.8] es- al Ejecutivo para que en un plazo determinado
tablece los límites a la potestad reglamenta- legisle sobre una materia también determinada
ria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la (artículo 104 de la Constitución).
fuente normativa denominada reglamento no Los decretos legislativos –así se llaman las
debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que normas que expide el Ejecutivo en ejercicio de
pretende reglamentar”8. la función legislativa delegada– encuentran en
Si en este contexto ocurre una modificación, la ley autoritativa su límite. Un decreto legis-
el reglamento pretendería dejar de ser una nor- lativo que no se ajuste o que contradiga lo dis-
ma que desarrolla una ley para él mismo de- puesto por la ley autoritativa resultaría siendo
sempeñar el papel de una norma con rango de inconstitucional por desnaturalizar el conteni-
ley. Y esto, de ocurrir, no tiene otro significado do jurídico de una institución constitucional:
que no sea el de contravenir el principio cons- la delegación de facultades legislativas. Así, el
titucional de jerarquía normativa, como quedó decreto legislativo elaborado por el Ejecutivo
explicado en el apartado anterior. Obviamen- “adquiere (…) rango de Ley, pero ello siempre
te, esta contravención ocurrirá al margen de lo que se mantenga dentro de los límites de la
que la misma norma con rango de ley dispon- delegación”10. En palabras del Tribunal Cons-
ga. Lo contrario sería incurrir en una nueva in- titucional, “la regulación a través de este tipo

A
constitucionalidad, pues se estaría admitiendo normativo, el decreto legislativo, está limita-

T
que la ley puede contradecir la Norma Funda- da directamente por la Constitución y también

l
mental, al admitir que ella puede modificar la por la ley autoritativa”11.

a E
jerarquía normativa constitucionalmente esta-

C cion
blecida al permitir que el reglamento se sobre- Esta inconstitucional desnaturalización puede
ponga a una norma con rango de ley. Y es que ocurrir –para lo que aquí interesa destacar– a
“los reglamentos son normas de segunda cla- través de las dos siguientes vías. La primera

A tu
se, de rango inferior a la ley”9. vía es que el Ejecutivo delegue las facultades
legislativas que a su vez le ha delegado el Par-

G sti
B. Dos vías de desnaturalización lamento. Esta suerte de redelegación pierde la
La segunda razón es concreta y referida direc- legitimidad constitucional que se ha de reco-

n
tamente al Decreto Legislativo Nº 843. Como nocer a la delegación legislativa que efectúa el

o
se sabe, los decretos legislativos son manifes- Parlamento. Y la pierde porque la función le-

c
tación del ejercicio de la llamada función le- gislativa delegada resulta siendo ejercida por
gislativa delegada. Hay situaciones en las que un órgano distinto al que el Parlamento qui-
está constitucionalmente justificado que de- so delegarle. Esta primera vía de desnaturali-
terminado asunto sea regulado por el Ejecu- zación ocurre en el caso que ahora se anali-
tivo antes que por el Parlamento, órgano plu- za. A través de la Ley Nº 26648 el Parlamento
ral cuya voluntad se manifiesta a través de un ha delegado al Poder Ejecutivo, y no a ningún
procedimiento que suele ser largo, y no siem- ministerio en particular, la facultad de legislar
pre con base en una discusión técnica sino sobre determinada materia. No se olvide que la
más bien política. Es así que el Constituyen- delegación prevista en la norma constitucional
te peruano ha previsto que el titular de la fun- está referida al Poder Ejecutivo y no a ningún
ción legislativa, a través de una ley autoritati- Ministerio en concreto, es decir, está referida
va, pueda delegar el ejercicio de esa función al Gobierno y no a la Administración. Bien se

8 Exp. N° 0047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 31.

9 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I. Parte general. Décimo quinta edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 58.
10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ. Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 259.
11 Exp. N° 0047-2004-AI/TC, citado, f. j. 25.

132
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

dice cuando se escribe que es el Parlamento delegadas al Poder Ejecutivo para regular las
“el que mediante un típico acto de habilitación materias antes indicadas terminó en noviem-
dirigido al Gobierno –no a la Administración bre de 1996, sin embargo, y en ejercicio de la
(…)– le legitima para que promulgue una nor- redelegación de facultades legislativas, deter-
ma que tendrá rango de ley”12. minadas dependencias administrativas las si-
guen empleando varios años después (julio
El Poder Ejecutivo, como ya se hizo notar an- 2005, Decreto Supremo N° 017-2005-MTC; y
teriormente, a través del ejercicio de esa facul- diciembre de 2006, Decreto Supremo N° 042-
tad delegada ha establecido los requisitos mí- 2006-MTC).
nimos de calidad que se han de cumplir para
dar cobertura legal a determinadas importacio- El ejercicio de esta suerte de redelegación sine
nes, y dispone adicionalmente que el conteni- díe desnaturaliza abiertamente la permisión
do de esos requisitos mínimos sean revisados constitucional de la delegación de facultades
y modificados posteriormente por determi- legislativas, incurriendo así en una nueva y
nados ministerios a través de una norma re- manifiesta inconstitucionalidad formal. Perte-
glamentaria (decretos supremos). En buena nece a la naturaleza de esta figura constitucio-
cuenta esto significaba que el Poder Ejecuti- nal de delegación de facultades legislativas, la

A
vo delega a su vez sobre determinados Minis- perentoriedad. Una consecuencia necesaria de
terios las facultades legislativas que solo a él esta perentoriedad es “la de su agotamiento,

T
le había delegado el Parlamento. Es decir, la pues una vez ejercitadas las facultades confe-

l
función legislativa delegada es ejercida no por ridas por la ley de delegación o autorización

a E
el habilitado constitucionalmente para hacer- no cabe volver sobre ellas, y de ahí que las

C cion
lo (el Poder Ejecutivo), sino por un órgano di- modificaciones posteriores del texto [del de-
ferente (Ministerios de Economía y Finanzas, creto legislativo] deban hacerse ya por una
y el de Transportes, Comunicaciones, Vivien- norma con rango de ley o mediante una nueva

A tu
da y Construcción). De esta forma la figura de delegación o autorización legislativa”13.

G sti
la delegación de facultades legislativas en ge- Y es que una vez ejercitada por el Poder Eje-
neral, y la Ley Autoritativa Nº 26648 en par- cutivo las funciones delegadas, es decir, una
ticular, quedaban desnaturalizadas. Y es que

n
vez emitido el decreto legislativo correspon-
el Poder Ejecutivo no puede delegar las fa-

o
diente no cabe modificarlo, salvo a través de
cultades legislativas a él delegadas, no al me-

c
una Ley o de otro decreto legislativo, y siem-
nos sin contravenir el artículo 104 de la Cons- pre que este último sea fruto de una nueva de-
titución e incurrir –por ello– en manifiesta legación de facultades legislativas. En ningún
inconstitucionalidad. caso podrá hacerse por medio de un reglamen-
La situación se agrava especialmente, y con to (un decreto supremo), porque eso significa-
esto se ingresa a la segunda vía de desnatu- ría un apoderamiento ilimitado en el tiempo
ralización, si se toma en consideración que la de una facultad legislativa que ha sido delega-
regulación sobre la materia delegada ocurría da por un tiempo determinado. De esta forma,
incluso bastante tiempo después de haberse bien se ha dicho cuando se ha manifestado que
cumplido el plazo de 90 días (ampliado lue- “[l]a aprobación del decreto legislativo extin-
go en 30 más) que preveía la ley autoritativa. gue la delegación, que no se prolonga para
En efecto, el plazo para ejercitar las facultades ocasiones sucesivas, ni puede mantenerse en

12 MORELL OCAÑA, Luis. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Aranzadi, Pamplona 1996, p. 98.
13 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte general, 15ª edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 50.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 133

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

manos del Gobierno incondicionalmente. Las urgencia. El Supremo Intérprete de la Consti-

delegaciones son para ejecutarlas en una úni- tución ha manifestado que “la expedición de
ca ocasión”14. un Decreto de Urgencia, al ser extraordinario,
debe responder: a) a una situación de necesi-
Consecuentemente, no es constitucionalmente
dad y urgencia; b) que no haya podido ser pre-
válido que lo dispuesto por un decreto legis-
vista oportunamente; c) debiendo tratarse de
lativo en virtud del ejercicio de la función le-
una situación que de no actuar de modo inme-
gislativa delegada, sufra variaciones o mo-
diato puede ponerse en grave riesgo el interés
dificaciones reglamentarias posteriores. De
nacional, finalmente; d) la materia o contenido
modo que “[c]arecen, por ello, de todo efecto
de los decretos de urgencia debe estar referida
las cláusulas de revisión periódica de la norma
a situaciones relacionadas con la economía o
delegada por medio de nuevos Decretos. Estas
las finanzas públicas”16.
cláusulas son en la práctica una especie de au-
toprórroga del poder de legiferar que se otor- El incumplimiento de cualquiera de estas cua-
ga a sí misma la Administración, autoprórroga tro exigencias tiene por consecuencia la in-
que, evidentemente, carece de efecto por no constitucionalidad de la medida extraordinaria.
proceder del [Poder] legislativo”15. A continuación se examinará si los tres decre-

A
tos de urgencia antes identificados se ajustan o
De lo que se lleva dicho, entonces, es posible
no a estas exigencias constitucionales.
concluir que los Decretos Supremo Nºs 017-

l
2005-MTC y 042-2006-MTC han sido emitidos
T
2.1. Los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000

a E
contraviniendo las exigencias constitucionales y 086-2000

C cion
de forma y, por ello, son constitucionalmente El Decreto de Urgencia N° 079-2000 incum-
inválidos. ple al menos la tercera de las mencionadas exi-
2. Sobre la constitucionalidad de los de- gencias, pues en su tercer considerando se ma-

A tu
cretos de urgencia nifiesta que la escasa demanda de determinado

G sti
tipo de vehículos ha motivado que su reacon-
Habiéndose analizado y concluido la inconsti-
dicionamiento “se realice con adaptaciones en
tucionalidad formal de los Decretos Supremos
sus componentes, por lo que su circulación en

n
Nºs 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, corres-
la vía pública constituye un riesgo permanen-

o
ponde analizar la constitucionalidad formal de
te para la vida y salud de las personas”. De

c
los antes mencionados decretos de urgencia, lo
aquí se concluye que la medida extraordinaria
cual exige recordar que el artículo 118.19 de la
de suspensión del ingreso a través de los Ceti-
Constitución se ha establecido que es una atri-
cos de determinado tipo de vehículos, está jus-
bución del Presidente de la República, “[d]ic-
tificada por la protección a la vida y a la salud
tar medidas extraordinarias, mediante Decre-
de la población. Esta justificación no tiene re-
tos de urgencia con fuerza de ley, en materia
lación con situación alguna referida a la ame-
económica y financiera, cuando así lo requiere
naza grave para la estabilidad y seguridad del
el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
país, que es lo que significa el interés nacio-
Congreso. El Congreso puede modificar o de-
nal. Consecuentemente, el decreto de urgencia
rogar los referidos decretos de urgencia”.
analizado al haber sido emitido sin que exista
Varias exigencias limitan el poder del Presi- interés nacional que lo justifique, ha incurrido
dente de la República para emitir decretos de en inconstitucionalidad formal.

14 MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo II, Iustel, Madrid 2006, p.
665.
15 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Ob. cit., p. 259.
16 Exp. N° 023-2007-PI/TC, del 15 de octubre de 2008, f. j. 11.

134
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

A esta misma conclusión ha efectuado al margen de la exi-

“
llegado el Tribunal Constitu- gencia constitucional del in-
... el Decreto de Ur-
cional, el que ha tenido opor- gencia N° 050-2008 es terés nacional, ha extendido
tunidad de manifestar que inconstitucional por no también esta sanción hacia el
“[r]especto a la inaplicación del ajustarse a la exigencia Decreto de Urgencia N° 086-
Decreto de Urgencia N° 079- de excepcionalidad, tal y 2000. Así se manifestó el Alto
2000 –que suspende el ingreso como su propia naturale- Tribunal de la Constitución: “el
a los Ceticos de vehículos auto- za jurídica lo exige y tal y Decreto de Urgencia N° 086-
motores de transporte de pasa- como lo ha exigido tam- 2000 precisa los efectos del
bién el Tribunal Constitu-

”
jeros con más de 9 asientos y de Decreto de Urgencia N° 079-
peso mayor a 3,000 kg–, cabe cional. 2000; por lo tanto, también de-
precisar que, conforme lo esta- viene en inaplicable, puesto
blece el artículo 118, inciso 19) que su aplicación se encuentra
de la Constitución Política vigente, el Presidente ligada a esta norma, la misma que debe ser de-
de la República puede expedir Decretos de Ur- clarada inaplicable, por la razón antes expuesta
gencia con fuerza de ley, pero solo en materia [Falta de interés nacional]”18.
económica y financiera, cuando así lo requiera

A
Por lo tanto, la conclusión de inconstituciona-
el interés nacional, y con cargo a dar cuenta al
lidad formal a la que se arribó en el apartado
Congreso; sin embargo, la motivación textual de

T
anterior es extensible también al Decreto de

l
la norma impugnada por la demandante es pro-
Urgencia N° 086-2000.

a
teger la vida y la salud de las personas, razón

E
C cion
suficiente para declarar su inaplicación, confor-
me lo ha sostenido este Tribunal en las SSTC 2.2. El Decreto de Urgencia N° 050-2008
Nºs 0454-2001-AA/TC, 0325-2001-AA/TC y A. No es una medida excepcional

A tu
510-2001-AA/TC”17.
El Decreto de Urgencia N° 050-2008 mo-

G sti
Por lo tanto, el Decreto de Urgencia N° 079- difica el artículo 1.a del Decreto Legislativo
2000 debe ser considerado inconstitucional Nº 843. El primer criterio que se ha de exa-
debido a que no cumple con el tercer requisito minar para determinar su constitucionalidad

n
para su validez constitucional. Más aún, cuan- es el de excepcionalidad. La validez consti-

o
do sobre ello ya hubo un previo juicio de cons- tucional del decreto de urgencia exige que se

c
titucionalidad realizado por el Supremo Intér- trate de una medida excepcional. Debe siem-
prete de la Constitución. pre tenerse presente que este tipo de decretos
Este vicio de inconstitucionalidad formal es son medidas extraordinarias, es decir, llama-
compartido por el Decreto de Urgencia N° 086- das a afrontar problemas ni frecuentes ni ha-
2000, en la medida que esta norma solo tiene bituales. El Tribunal Constitucional ha defini-
por finalidad precisar los alcances del Decreto do la excepcionalidad del decreto de urgencia
de Urgencia N° 079-2000, dirigiéndose en ese de la siguiente manera: “La norma debe es-
sentido su contenido. Esto mismo ha conclui- tar orientada a revertir situaciones extraordi-
do el Supremo Intérprete de la Constitución pe- narias e imprevisibles, condiciones que deben
ruana, el cual luego de afirmar –una vez más– ser evaluadas en atención al caso concreto y
la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia cuya existencia, desde luego, no depende de
N° 079-2000 debido a que su expedición se ha la ‘voluntad’ de la norma misma, sino de datos

17 Exp. N° 1236-2004-AA-TC, del 22 de junio de 2004, f. j. 2.

18 Exp. N° 454-2001-AA/TC, del 26 de enero de 2004, f. j. 1.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 135

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

fácticos previos a su promulgación y objetiva- haga irrazonable esperar la actuación del le-
mente identificables”19. gislativo, pues esa espera podría convertir en
Hay argumentos que permiten sostener que irreparable la situación problemática. De cum-
este decreto de urgencia no cumple la exigen- plirse estas características en la situación que
cia de excepcionalidad. Esta norma con rango se pretende atender mediante un decreto de ur-
de ley pretende modificar el artículo 1, inci- gencia, la actuación del Ejecutivo se convier-
so a) del Decreto Legislativo N° 843 que data te en necesaria.
de agosto de 1996. Esto significa que el de- En palabras del Tribunal Constitucional, las
creto de urgencia intenta regular una situación circunstancias que definan la situación de
que existía ya, al menos en sus rasgos princi- emergencia, “deberán ser de naturaleza tal que
pales, desde esa fecha. La antigüedad de es- el tiempo que demande la aplicación del pro-
tas normas indican claramente que no es ra- cedimiento parlamentario para la expedición
zonable asumir que en la dación del Decreto de leyes (iniciativa, debate, aprobación y san-
de Urgencia N° 050-2008 existe una situa- ción), pudiera impedir la prevención de da-
ción ni extraordinaria, ni imprevisible, que ños o, en su caso, que los mismos devengan en
no haya podido ser prevista oportunamente, irreparables”20. ¿Es necesaria la actuación del
como se ha visto exige el Supremo Intérpre-

A
Ejecutivo en la dación del decreto de urgencia
te de la Constitución. Por el contrario, lo ra- cuya constitucionalidad se examina ahora?

T
zonable es asumir que la situación y problema

l
que se intenta enfrentar es uno especialmente Para responder a esta pregunta hay que men-

a E
importante, pero de tipo ordinario, y que pre- cionar que el Decreto de Urgencia N° 050-

C cion
cisamente porque es posible preverlo oportu- 2008 modifica la Ley N° 29303. Su artículo
namente es que se ha emitido el mencionado dice: “Modifíquese el literal a) del artículo
decreto legislativo. 1 del Decreto Legislativo N° 843, modifica-

A tu
do por la Ley N° 29303, ‘Ley que modifica el
Consecuentemente, el Decreto de Urgencia plazo que fija la Tercera Disposición Transi-

G sti
N° 050-2008 es inconstitucional por no ajus- toria y Complementaria de la Ley N° 27688,
tarse a la exigencia de excepcionalidad, tal y modificada por la Ley N° 28629, y fija plazo

n
como su propia naturaleza jurídica lo exige y para la culminación de las actividades de repa-

o
tal y como lo ha exigido también el Tribunal ración y reacondicionamiento de vehículos

c
Constitucional. usados en los Ceticos y la ZOFRATACNA’”.
B. No es fruto de una actuación necesaria Pues bien, tanto el mencionado decreto como
del Ejecutivo la referida ley fueron expedidos por el Eje-
La validez constitucional del decreto de urgen- cutivo en el mismo día. En efecto, la Ley N°
cia exige también que la medida en él conteni- 29303 fue “Dada en la Casa de Gobierno, en
da haya sido fruto de una actuación necesaria Lima, a los diecisiete días del mes de diciem-
del Presidente de la República. La justifica- bre del año dos mil ocho”. Esa misma fecha
ción constitucional de que ingrese el Ejecutivo aparece en el Decreto de Urgencia N° 050-
a regular una determinada situación median- 2008, en cuya parte final aparece lo siguiente:
te una norma con rango de ley (para lo que no “Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los
cuenta con facultades legislativas delegadas), diecisiete días del mes de diciembre del año
es que ella sea de tal gravedad y urgencia, que dos mil ocho”.

19 Exp. N° 008-2003-AI/TC, del 11 de noviembre de 2003, f. j. 60.a).

20 Exp. N° 008-2003-AI/TC, citado, f. j. 60.b).

136
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Esto significa que no es razonable admitir que dicha materia [económica y financiera] sea el
haya sido necesaria la intervención del Ejecu- contenido y no el continente de la disposición,
tivo a través del Decreto de Urgencia N° 050- pues, en sentido estricto, pocas son las cuestio-
2008, porque no parece razonable aceptar que nes que, en última instancia, no sean recondu-
las circunstancias eran tales que el tiempo que cibles hacia el factor económico”21. Y es que,
demandaría la aplicación del procedimiento le- “escaparía a los criterios de razonabilidad exi-
gislativo en el Parlamento, impediría evitar la gir que el tenor económico sea tanto el medio
ocurrencia o irreparabilidad de daños, o se como el fin de la norma, pues en el común de
agravase la situación de modo que se pusiera en los casos la adopción de medidas económicas
grave riesgo el interés nacional, tal y como se no es sino la vía que auspicia la consecución
ha visto exige el Tribunal Constitucional. Muy de metas de otra índole, fundamentalmente
por el contrario, es razonable aceptar que el Par- sociales”22. Por tanto, se cumple con esta exi-
lamento bien podría haber regulado la cuestión, gencia no cuando la medida de alguna mane-
como de hecho aconteció al expedir una ley so- ra es reconducible a algún aspecto económico,
bre este asunto al mismo tiempo –el mismo día– sino cuando la relación con la economía o las
que el Ejecutivo emitía el decreto de urgencia. finanzas es directa; de modo que con el decre-
Lo que parece haber ocurrido, por tanto, no es to de urgencia se pretende lograr una finalidad

A
ninguna actuación necesaria, sino simplemente eminentemente económica, y no de otra índo-
el aprovechamiento de una institución constitu- le, como pueden ser metas sociales.

l T
cional de empleo excepcional, para manifestar ¿Cumple con esta referencia directa a la mate-

a
el Ejecutivo su discrepancia con el Legislativo

E
ria económica el Decreto de Urgencia N° 050-

C cion
en cuanto a la regulación de uno de los requisi- 2008? La respuesta es que no la cumple. En el
tos para importar vehículos usados. sexto considerando del referido decreto se ha
Por lo que debe concluirse una razón más en dispuesto lo siguiente: “Que a fin de garanti-

A tu
la línea de sostener la inconstitucionalidad del zar la política de renovación del parque auto-
motor y cambio de matriz energética, así como

G sti
Decreto de Urgencia N° 050-2008: es incons-
titucional porque no se ajusta al criterio de la mejora de la calidad de los vehículos usados
evaluación establecido por el mismo Supremo que ingresan al país y la seguridad de los usua-

n
Intérprete de la Constitución con base en la rios, resulta de interés nacional dictar medidas

o
norma iusfundamental que consiste en la ne- en materia económica y financiera que permi-

c
cesidad de la intervención del Ejecutivo para tan mantener los requisitos mínimos de cali-
la regulación de una situación excepcional. dad para la importación de vehículos automo-
tores de transporte terrestre usados”.
C. No versa sobre materia económica y
financiera Con base en esto es posible concluir que los
objetivos que se persiguen a través del referi-
Un requisito más que ha de cumplir el decre-
do decreto de urgencia y que justificaría su ex-
to de urgencia para presentarse como una me-
pedición son los siguientes:
dida constitucionalmente válida es el referido
a la materia sobre la cual ha de versar. Está a. Garantizar la renovación del parque auto-
constitucionalmente exigido que el decreto motor.
de urgencia deba regular algún aspecto de la b. Garantizar el cambio de matriz energética.
materia económica o financiera. El Tribunal c. Garantizar la mejora de los vehículos usa-
Constitucional ha manifestado en referencia a dos que ingresan al país.
esta exigencia, que este requisito “exige que d. Garantizar la seguridad de los usuarios.

21 Exp. N° 008-2003-AI/TC, citado, f. j. 59.

22 Exp. N° 008-2003-AI/TC, citado, f. j. 59.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 137

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Pues bien, los objetivos que persigue esta nor- Esto se ve corroborado por el hecho de que en
ma con rango de ley, si bien es cierto tienen varias partes de sus considerandos se hace re-
alguna connotación económica, esta no es ni ferencia expresa a los dos mencionados obje-
directa, ni fuerte, ni suficiente. Muy por el tivos sociales. Así, por ejemplo, como marco
contrario, el contenido de este decreto de ur- dentro del cual se encuadran los objetivos del
gencia se convierte en un medio para alcanzar Decreto de Urgencia N° 050-2008, se encuen-
no un fin económico o financiero, sino para tra “la satisfacción de los intereses del usuario,
alcanzar fines eminentemente sociales. Estos el resguardo de sus condiciones de seguridad
fines pueden ser no solo constitucionalmente y salud, así como la protección del ambiente y
permitidos sino incluso socialmente relevan- de la comunidad en su conjunto” (primer con-
tes, pero su consecución se ha de lograr no a siderando). Y del mismo modo, se ha aludido a
través de un decreto de urgencia sino a través “hacer más eficiente el uso de los hidrocarbu-
de un instrumentos diferentes. ros” (cuarto considerando), así como “al obje-
tivo nacional de priorizar no solo el cuidado
En efecto, no cabe duda que renovar el parque
del medio ambiente, sino también de garanti-
automotor o el cambio de matriz energética,
zar la seguridad de los usuarios” (quinto con-
por ejemplo, tienen una vinculación económi-
siderando). En uno y otro caso se trata de ob-

A
ca. Pero esta es solo secundaria y a modo de
jetivos que si bien tienen alguna repercusión
medio, no es –como lo exige el Tribunal Cons-
económica, son eminentemente sociales antes

T
titucional– primaria y a modo de fin. Muy por

l
que económicos.
el contrario, la finalidad que pretende el De-

a E
creto de Urgencia N° 050-2008 es eminente- Indudablemente, estos objetivos son eminen-

C cion
mente social. En efecto, los cuatro objetivos temente sociales y no deben ser considera-
de esta norma con rango de ley pueden agru- dos como económicos, porque de no ser así,
parse en los siguientes dos: primero, prote- prácticamente todo podría ser objeto de regu-

A tu
ger el medio ambiente; y, segundo, la segu- lación a través de un decreto de urgencia, ya

G sti
ridad de los usuarios de los vehículos usados que –como lo recordaba anteriormente el Tri-
importados. bunal Constitucional–, pocas son las cuestio-
nes que en última instancia –no en primera–

n
La finalidad de protección del medio ambien-
son reconducibles al factor económico. Y de

o
te queda comprobada con el objetivo de reno-
ocurrir esto habrá ocurrido también la incons-

c
vación del parque automotor, en el entendido
titucional desnaturalización de una institución
que con ello disminuirán los niveles de emi-
que es excepcional y extraordinaria.
sión de CO2; y queda comprobada también
con el objetivo de cambio de matriz energéti- Precisamente, por perseguir objetivos socia-
ca para promover el uso de fuentes de energía les y no económicos es que el Decreto de Ur-
como el gas, que están disponibles en nuestro gencia N° 050-2008 no cumple con la exigen-
país y que adicionalmente es fuente de energía cia constitucional de estar referido a materia
más limpia que el diesel. La finalidad de pro- económica y financiera, por lo que deviene en
tección de la seguridad –y con ella de la vida y inconstitucional. Por lo demás, así lo ha de-
salud– de los usuarios del transporte vehicular cidido el Tribunal Constitucional en jurispru-
queda comprobada cuando en los consideran- dencia constante, cuando advirtió su incons-
dos de la norma –como ya se dijo– se plantea titucionalidad debido a que “la motivación
el objetivo de mejora del estado de los vehícu- textual de la norma cuya inaplicación se soli-
los que ingresan y circulan en el país, así como cita, es proteger la vida y la salud de las perso-
el reconocimiento expreso de que se persigue nas, lo cual no concuerda con el supuesto fác-
garantizar la seguridad de los usuarios. tico establecido por la Constitución”23.

23 Exp. Nº 0510-2001-AA/TC, del 24 de julio de 2002, f. j. 1.

138
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

3. Recapitulación de los derechos a la vida y al

“
La importación de vehículos medio ambiente. Son por esa
... en un Estado Cons-
usados a través de los Ceti- titucional ... las formali- razón no solo acordes con las
cos está regulada por una se- dades también cuentan exigencias materiales de la
rie de normas que adolecen y mucho. Consecuente- Constitución, sino incluso me-
de inconstitucionalidad for- mente, un juez no podrá didas necesarias para reducir
mal. Así, los decretos supre- ignorarlas para fijarse el nivel de siniestralidad en
mos expedidos para modificar solamente en las exigen- las carreteras del país, y redu-

”
los requisitos de importación cias materiales. cir también la emisión a la at-
recogidos en el artículo 1 del mósfera de gases contaminan-
Decreto legislativo Nº 843 son tes. Es en este marco en el que
inconstitucionales por vulnerar el artículo 51 se plantea con agudeza la pregunta que se for-
de la Constitución en la que se recoge la jerar- muló en la introducción de estas páginas: ¿es
quía normativa; y por desnaturalizar la figu- constitucional una regulación exigida por los
ra de delegación de facultades recogida en el principios o valores constitucionales que ha
artículo 104 de la Constitución, al disponerse sido emitida contraviniendo las exigencias
una redelegación sine díe de facultades legis- formales previstas en la Constitución?

A
lativas al Ejecutivo.
El juez del Juzgado Especializado en lo Ci-

T
De igual forma, el Decreto de Urgencia N° vil de la Provincia de San Martín ha respon-

l
079-2000 es inconstitucional por no cumplir dido afirmativamente esta pregunta al declarar

a E
con la exigencia formal contenida en el ar- infundada la demanda de amparo. El razona-

C cion
tículo 118.19 de la Constitución, consisten- miento es sencillo: una limitación establecida
te en que su expedición venga exigida por el por una norma no es por ese solo hecho incons-
interés nacional. Este vicio de inconstitucio- titucional, la limitación se convierte en incons-

A tu
nalidad es extendible también al Decreto de titucional porque inconstitucional es la norma

G sti
Urgencia N° 086-2000 en la medida que esta que la recoge, y la norma puede ser inconstitu-
norma se limita a precisar los alcances de cional tanto material como formalmente; si la
aquella. Y en fin, adolece de inconstituciona- norma es formalmente inconstitucional, enton-

n
lidad formal también el Decreto de Urgencia ces la limitación contenida en ella será también

o
N° 050-2008 porque no cumple la exigencia formalmente inconstitucional, en esta situa-

c
de excepcionalidad, de necesidad y porque no ción el amparo está dirigido a inaplicar la nor-
está referido a materia económica y financie- ma inconstitucional y, por ello, a que no tenga
ra, tal y como lo exige el artículo 118.19 de la eficacia la limitación formalmente inconstitu-
Constitución. cional de un derecho fundamental. El referi-
III. SOLUCIÓN A LA PRIMERA CUESTIÓN: do juez declara infundada la demanda luego de
VALIDEZ DE LA INCONSTITUCIONALI- examinar solo la constitucionalidad material
DAD FORMAL de los requisitos contenidos en las modificato-
De lo que se lleva dicho, el Decreto Legisla- rias del Decreto Legislativo Nº 843, omitiendo
tivo Nº 843 contiene una serie de requisitos referirse a la por el demandante denunciada in-
y exigencias mínimas que han de cumplir los constitucionalidad formal de aquellos. De esta
vehículos a fin de ser importados a través de manera actúa como si lo único relevante para
los Ceticos. Tales exigencias han sido modi- determinar la constitucionalidad de una norma
ficadas o complementadas por una serie de –y con ella la constitucionalidad de la limita-
normas (decretos supremos y decretos de ur- ción ahí contenida– fuese el parámetro mate-
gencia). Estas modificaciones contienen ac- rial, convirtiendo la exigencia de constitucio-
tualizaciones de los requisitos, de modo que nalidad formal en prácticamente inexistente.
incluso pueden ser tenidas como modificacio- Y esta es claramente una respuesta constitu-
nes que favorecen una más y mejor protección cionalmente incorrecta.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 139

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En efecto, la Constitución del Estado constitu- como de un contenido ajustado a los valores y
cional no solo es un conjunto de principios y principios constitucionales. Sin una u otra no
valores (derechos fundamentales) que confor- existe válidamente una norma. Pensar lo con-
man su contenido material, sino también es un trario significaría admitir, por ejemplo, que
conjunto de exigencias formales que al igual cualquier órgano administrativo podría emitir
que los derechos fundamentales son plenamen- leyes o normas con rango de ley, con la sola
te normativas y, por ello, son manifiestamente exigencia que su contenido no contraviniese
vinculantes. Afirmar lo contrario significaría ni los principios ni valores constitucionales. O
considerar que la Constitución es parcialmen- podría admitirse que el Ejecutivo puede emitir
te normativa, lo que sin duda es un grave ata- decretos legislativos sin ley autoritativa pre-
que tanto a la Constitución como al entero or- via; o habiéndola, sin sujetarse a las materias
denamiento que a partir de ella se construye. delegadas y al plazo previsto para ejecutar la
La decisión constitucionalmente correcta es la delegación, con la justificación de que tales
decisión materialmente y formalmente justa. normas así dadas son normas materialmente
Sin duda que la forma es un medio al servicio justas por cumplir con las exigencias de razo-
del fondo, o dicho de otro modo, las formali- nabilidad y proporcionalidad. O podría ad-
dades son un instrumento que permite la con- mitirse que el reglamento puede derogar una

A
secución de una decisión materialmente jus- ley, bastando sencillamente la consideración
ta. Así, cuando la formalidad entorpece el fin, de que la ley era injusta y el reglamento ha-

l T
esta no deberá exigirse porque en ese preci- cía justicia. No hay que reflexionar demasia-

a
so momento se habrá convertido en inconsti- do para concluir que este tipo de razonamien-

E
C cion
tucional por injusta. Pero de aquí no se puede to y permisiones sencillamente liquidaría el
concluir que las formas no tengan significa- Estado Constitucional y Democrático de De-
ción ni relevancia jurídica alguna, por el con- recho al liquidar la normativa de la Constitu-

A tu
trario, obliga a tomarlas en consideración y a ción y anular la separación de poderes. Como
realizar un razonamiento suficiente que per- se compartirá, no es constitucionalmente justo

G sti
mita justificar su inaplicación por inconstitu- que las decisiones legislativas, ejecutivas o ju-
cionales al impedir la consecución de la deci- diciales propugnen el caos y aniquilen con ello

n
sión materialmente justa. la convivencia humana.

o
En el caso resuelto por el juez de San Mar- Por lo que se ha de concluir que en un Esta-

c
tín, las formas constitucionalmente exigidas, do Constitucional de Derecho las formalida-
no impedían la adopción de decisiones jus- des también cuentan y mucho24. Consecuente-
tas. Y ello es así no solo porque las exigen- mente, un juez no podrá ignorarlas para fijarse
cias recogidas en el original texto del Decre- solamente en las exigencias materiales. La
to Legislativo Nº 843 –que era la norma que justicia de la decisión exige tomarlas en consi-
solicitaba el demandante se le aplicase– eran deración también, más allá de que parece claro
materialmente razonables, sino también por- que en definitiva decisiones como la que aquí
que se trata de exigencias constitucionales se comenta no hacen más que darle razones a
para la emisión válida de normas. Toda norma los nostálgicos del Estado Legal de Derecho
hace depender su validez constitucional tan- y de un concepto meramente procedimental y
to de un procedimiento (revestido de formas) formal de lo jurídicamente válido.

24 De ahí por ejemplo, que el mismo constituyente peruano haya previsto expresamente la acción de inconstitucionalidad contra nor-
mas con rango de ley que vulneren la Constitución también por la forma (artículo 200.4).

140
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

IV. SOLUCIÓN A LA SEGUNDA CUES- un espacio para el juicio propio en referencia

TIÓN: AUTOANULACIÓN DEL ÁMBITO a las circunstancias de los casos que tiene que
DE DECISIÓN PROPIO DEL JUEZ resolver. Si el ámbito de decisión propia se
La segunda gran cuestión que se plantea con la manifiesta respecto del precedente vinculante,
sentencia que se comenta es la referida al modo con mayor razón se ha de predicar de la juris-
de vinculación a la jurisprudencia del Tribunal prudencia vinculante del Tribunal Constitucio-
Constitucional, en particular predicada respec- nal que no se formula como precedente.
to del juez del Poder Judicial. Un sistema ju-
rídico organizado con base en el principio de Es este ámbito el que sirve de remedio para
jerarquía normativa, está debidamente com- evitar la reformulación de uno de los grandes
plementado con el principio de jerarquía de in- males que aquejó al Estado Legal de Derecho
térpretes constitucionales. En el caso peruano, y que consistía en considerar que el juez es la
al Tribunal Constitucional se le ha asignado el boca muerta que repite las palabras de la ley.
nivel superior de interpretación de la Consti- Pues bien, hoy en día la autonomía e indepen-
tución. Por debajo de él se coloca a los demás dencia de los jueces debe servir para evitar que
intérpretes, en particular a los jueces del Po- el juez se convierta en la boca muerta que repi-
der Judicial. Significa esto que las concrecio- te las concreciones (interpretaciones) que de la
Constitución formula el Tribunal Constitucio-

A
nes que de la disposición constitucional abierta
y genérica formula el Tribunal Constitucional, nal. Esto, desde luego, solo será posible con

T
pasan a formar parte del Derecho Constitucio- jueces conocedores de su labor y convencidos

l
de que la justicia no solo es cosa del mencio-

a
nal vigente y vinculante en el Perú, lo cual im-

E
plica necesariamente que deberán ser aplica- nado Tribunal sino también de ellos mismos.

C cion
das por los jueces en los casos sustancialmente Sin duda que dibujar la línea que separa el so-
semejantes25 que tengan que resolver. Sin em- metimiento irreflexivo y servil a las interpre-
bargo, esta vinculación no llega al extremo de taciones del Tribunal Constitucional, del cum-

A tu
anular la capacidad de juicio propio que tie- plimiento efectivo del Derecho Constitucional

G sti
ne asignado el juez, incluso cuando se trata de conformado por las interpretaciones del Tribu-
precedentes vinculantes, pues en este caso de nal Constitucional, no es sencilla de trazar. Sin
embargo, existen casos extremos que hacen

n
máxima vinculación, el precedente se muestra
relativamente sencillo dibujarla y descubrir la

o
como una regla jurídica vinculante26 compues-
renuncia del juez a ser juez del caso concreto,

c
ta por un supuesto de hecho y una consecuen-
cia jurídica. Lo cual significa que el juez solo para someterse instintiva y mecánicamente a
aplicará la consecuencia jurídica ahí donde se la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
verifique el cumplimiento del supuesto de he- Este es, por desgracia, el caso de la sentencia
cho. Es el juez quien conoce las circunstancias que ahora se examina.
de cada caso y, por ello, es el llamado a deter- En efecto, como se recordará, el juez especia-
minar si se cumple o no el supuesto de hecho lizado en lo civil de San Martín declaró in-
de la regla en que consiste el precedente vincu- fundada la demanda de amparo con base en el
lante para así aplicar la respectiva consecuen- argumento de que las limitaciones que a la li-
cia jurídica. Por lo que el juez mantiene, inclu- bertad de empresa establecían los decretos su-
so en el ámbito de los precedentes vinculantes, premos modificatorios del Decreto Legislativo

25 Categoría jurídica empleada por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Cfr. por todas la STC Exp. N° 0069-2003-PA/TC,
del 18 de marzo del 2003, f. j. 1.
26 El mismo Tribunal Constitucional ha definido el precedente vinculante como “aquella regla jurídica expuesta en un caso particu-
lar y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro nor-
mativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal
efectos similares a una ley”. Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, primera consideración previa.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 141

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Nº 843 y los decretos de urgencia respectivos, restricciones cualitativas, mientras que en el

se ajustaban al principio de proporcionalidad, caso que resolvió el Tribunal Constitucional
por lo que eran constitucionalmente permiti- “el petitum de la misma se encuentra circuns-
das. Asumiendo que efectivamente había este crito a que se le restituya a la recurrente su de-
ajustamiento, lo cual no se ha examinado aquí recho a importar vehículos automotores para
por ser otra la finalidad que anima este trabajo, el transporte de carga de las categorías N1, N2
genera perplejidad comprobar la manera como y N3, y de pasajeros de las categorías M1, M2
el juez llega a determinarlo. En el apartado y M3, con motores Diesel, sin ninguna restric-
II de su sentencia denominado “Análisis del ción cualitativa”27. Si diferentes son las pre-
caso concreto”, empieza reconociéndose que tensiones, no puede haber casos sustancial-
no existen derechos fundamentales absolutos, mente iguales. Tercero, a ello se ha de agregar
sino que deben ser compatibilizados con otros que en el caso que resuelve el Tribunal Cons-
derechos y bienes jurídicos como la salud pú- titucional, ni se invocó ni se evaluó la consti-
blica y la protección del medio ambiente, para tucionalidad formal de los decretos supremos
lo cual se ha de aplicar la técnica de pondera- y decretos de urgencia respectivos que mo-
ción de derechos (fundamento 16). Inmedia- difican los requisitos que han de cumplir los
tamente después, y sin justificarlo, asume el vehículos para ser importados al Perú a tra-

A
juez que el caso que tiene que resolver es simi- vés de los Ceticos; mientras que en el caso que
lar al resuelto por el Tribunal Constitucional tuvo que resolver el juez de San Martín, uno

l T
en su STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC, por lo de los principales argumentos de la deman-

a
que “reproduciremos los fundamentos verti- dante fue precisamente la inconstitucionalidad

E
C cion
dos en el mismo” (fundamento 17). A partir de formal de las citada normativa. Si diferente es
lo cual se limita a transcribir textualmente los la argumentación como derecho aplicable al
fundamentos jurídicos 36 a 40 de la referida caso, no se puede tratar de casos sustancial-

A tu
sentencia en los que el Tribunal Constitucional mente iguales que permitan una traslación de
realiza el examen de proporcionalidad, en par- argumentos de uno hacia el otro, de hecho, la

G sti
ticular el fundamento 39, que vienen a ser los argumentada inconstitucionalidad formal in-
fundamentos 18 a 22 de los 24 que componen habilitaba al juez de San Martín a que resol-

n
la sentencia del juez de San Martín. viese el caso con la mera transcripción de fun-

o
damentos jurídicos referidos a la evaluación
Esta actuación judicial es deplorable por las

c
de la constitucionalidad material.
siguientes dos razones. Primero, porque ha de-
morado dos años para resolver la demanda de De esta manera, el juez lejos de fijarse en las
amparo y hacerlo con la mera copia de fun- circunstancias que individualizan el caso que
damentos jurídicos de una sentencia del Tri- tenía por resolver, abstrae de ellas para trans-
bunal Constitucional. Segundo, debido a que cribir el análisis de constitucionalidad mate-
no ha justificado por qué se trata de dos ca- rial que el Tribunal Constitucional realiza de
sos sustancialmente semejantes cuando lo que un caso que no es sustancialmente el mismo, y
aflora de la STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC que aunque lo hubiese sido exigía un necesario
es que son casos diferentes. Ello porque en el pronunciamiento acerca de las denunciadas in-
caso que tiene que resolver el juez, el deman- constitucionalidades formales. Lejos de cum-
dante solicitaba la inaplicación de los textos plir con su deber de juez del caso concreto, ha
modificatorios del artículo 1 del Decreto Le- optado por la salida cómoda de convertirse en
gislativo Nº 843 y la aplicación a su caso del la boca muerta que repite las interpretaciones
texto original el cual –como se recuerda– con- del Tribunal Constitucional. Y el transcribir
tenía una serie de requisitos que configuraban fundamentos emitidos por este Tribunal, no

27 Exp. N° 03610-2008-PA/TC, del 27 de agosto de 2008, f. j. 1. La cursiva es añadida.

142
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

exonera de responsabilidad al juez transcrip- predica de la Constitución por entero, por lo

tor, por el contrario, a la responsabilidad que que es posible inaplicar normas inconstitucio-
deviene por la aplicación de un posible criterio nales, incluso esta es posible de pedir a través
hermenéutico constitucionalmente incorrecto, de un amparo en defensa de derechos funda-
se agrega la responsabilidad por haber incurri- mentales. Esto es lo que solicitaba el deman-
do en una deshonrosa dejación de funciones. dante en el amparo resuelto por la sentencia
Esta reprobable actuación termina por gene- aquí analizada: las limitaciones que a su liber-
rar un doble daño a la institucionalidad consti- tad de empresa le significaban las modifica-
tucional: uno de carácter objetivo al vaciar de ciones del Decreto Legislativo Nº 843, le sean
contenido la función de administrar justicia al inaplicadas por ser limitaciones inconstitucio-
caso concreto, sometiéndola irreflexiva e in- nales al estar recogidas en normas formalmen-
correctamente a las interpretaciones que for- te inconstitucionales. Esta pretensión no fue
mula el Tribunal Constitucional, sin que ello entregada por el juez quien erróneamente solo
corresponda; y uno de carácter subjetivo al atendió a la constitucionalidad material de las
vulnerar concretos derechos fundamentales, al medidas, obviando su manifiesta inconstitu-
menos los enlazados directamente con la ad- cionalidad formal.
ministración de justicia, como lo es el debi- Asimismo, se han dado razones para sostener

A
do proceso. que el juez en ningún caso deja de ser juez del

T
caso concreto, de modo que siempre mantiene
V. CONCLUSIONES

l
un ámbito de decisión propia, incluso el bá-

a E
Como dije al inicio, la sentencia aquí analiza- sico que le permita decidir –siempre razona-

C cion
da no fue apelada por la parte demandante por damente– si el caso que tiene por resolver es
lo que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. o no sustancialmente semejante a uno ya re-
Sin embargo, de ella ha sido posible plantear y suelto por el Tribunal Constitucional. Esto es

A tu
resolver las siguientes dos cuestiones referidas lo que el amparo resuelto por el juez de San

G sti
del Estado Constitucional de Derecho: prime- Martín exigía de él: que examinando las pe-
ra, ¿existe la inconstitucionalidad formal?; se- culiaridades del caso concreto, sepa determi-
gunda, ¿el juez se ha convertido en boca muer- nar la decisión justa, la cual solo se configura

n
ta que repite las interpretaciones del Tribunal a partir del cumplimiento de exigencias tan-

o
Constitucional? A lo largo de estas páginas se to materiales como formales. Lejos de mos-

c
han dado razones para justificar que el conteni- trarse conocedor y consecuente con su labor
do material de la Constitución no anula las exi- de juez, este renuncia a emitir juicios propios
gencias formales que brotan de ella, porque el de constitucionalidad para dejar que en su re-
principio de normatividad básico para la cons- emplazo quien hable y decida sea el Tribunal
titucionalización del ordenamiento jurídico se Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 143

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El uso de la fuerza por parte de las

Fuerzas Armadas
Un breve comentario al margen de la
STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC*

Abraham GARCÍA CHÁVARRI**

A
El autor, luego de repasar el origen y las limitaciones del Estado, realiza
un minucioso repaso a la Ley Nº 29166, que establece reglas de empleo de

T
la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio

l
nacional, así como a su reglamento. Así, a su parecer, el fallo del Tribunal

a
RESUMEN

E
Constitucional que declara fundada en parte la demanda de inconstitucio-

C cion
nalidad de la referida norma ha resultado plausible, pues el ejercicio de la
fuerza tiene que ser legítimo y debe estar acorde con la necesidad de efica-

A tu
cia, de control del orden interno, y de seguridad.

INTRODUCCIÓN
G sti pública son las ventajas de las dictaduras o

n
Los conocidos sucesos de Bagua en junio del los gobiernos autoritarios, frente al esque-

o
año pasado, la insatisfacción ciudadana trasla- ma democrático que, en tanto permite la li-

c
dada al fácil y reiterado recurso de tomar las bre expresión de los pareceres políticos, es
carreteras, la violencia generada por el des- más proclive al caos y al desgobierno. Sin
contento de peruanos que no se sienten inclui- embargo, estas últimas premisas no pueden
dos ni protegidos por el aparato estatal; todo ser compatibles con la idea de Estado Cons-
evidencia la precariedad en que aún se man- titucional por forjar.
tiene nuestra democracia. Esto, a su vez, de- Entonces, ¿es posible, desde la democracia,
manda el compromiso de todos nosotros, des- dar respuesta efectiva tanto a las demandas so-
de el lugar en que nos encontremos, de asumir ciales como a la exigencia de paz social y or-
nuestra responsabilidad ciudadana. den interno?, ¿es válido el uso de la fuerza en
La insatisfacción se traduce, lamentable- estas situaciones límite?, ¿es legítimo que el
mente, en violencia. Inclusive ha significa- aparato estatal correspondiente asegure el or-
do la dolorosa pérdida de algunos de nues- den interno? Si entendemos que sí, ¿cuáles son
tros compatriotas. Frente a ello, hay quienes los recaudos a tomarse? Las líneas que siguen
recuerdan que el orden y la tranquilidad a continuación giran en torno a estas ideas.

* Profesor de Derecho Constitucional del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Nota de Gaceta Constitucional: el texto completo de la STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC fue publicado en Gaceta Constitucional
Nº 22, octubre de 2009, pp. 75-101.

144
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. ALGUNOS APUNTES TEÓRICOS recurría a la ficción de que era el pueblo el que

otorgaba el poder al soberano, pero de una ma-
El Estado puede concebirse de variadas for-
nera absoluta e incondicional, y sin total inde-
mas y desde múltiples perspectivas en aten-
pendencia de sesgo religioso o carismático.
ción al elemento que se estime más importan-
te. De este modo, entendido como cualquier Posteriormente se hizo uso de fórmulas con-
forma de organización política, puede recibir tractuales a través de las cuales las personas
diferentes adjetivos como los de Estado teo- y el monarca firmaban, de manera ficticia, un
crático, Estado feudal, Estado monárquico, contrato social. Este contrato presuponía la su-
Estado moderno, entre otros. Y si cualquier peración de un auroral estado de naturaleza en
forma de organización política está sustentada el cual estaban inmersos los seres humanos, y
en una determinada corriente ideológica, en- que les llevaba al caos y la destrucción de sus
tonces se tienen los nombres de Estado liberal, propiedades e incluso de su existencia misma.
Estado social, Estado social y democrático de Por este contrato, se pasaba del estado de na-
Derecho, Estado neoliberal, Estado constitu- turaleza a un estado civil, a través del cual los
cional, por citar solo algunos. seres humanos acordaban restringir sus liber-
tades a favor del monarca, el cual, en contra-
El concepto moderno de Estado tiene que ver

A
partida, les garantizaba orden y protección de
con la idea de que ya no es la persona del mo-
sus derechos e intereses.
narca absoluto –sustentado en su condición

l
carismática divina o casi divina– la que lo ti-
T
El contrato social tiene gradaciones en fun-

a E
tulariza y representa en la equivalencia tan- ción de autores y propuestas. Así, existen pro-

C cion
tas veces anotada de L´État c´est moi. En el puestas en las que los seres humanos abdican
transcurso de la personalización del ejercicio de todos sus derechos a favor del soberano, el
del poder político a su institucionalización, el cual adquiere poderes absolutos, ilimitados e

A tu
Estado se entiende como el conjunto de insti- incondicionados; mientras que para otras op-
tuciones que ejercen poder político. En otros ciones, como la de Locke, si bien se restringen

G sti
términos, no son las personas y sí las institu- libertades, tal limitación no es incondicional
ciones –cuyas competencias y atribuciones se ni absoluta, en tanto puede exigírsele al sobe-

n
encuentra establecidas en la Constitución y en rano el cumplimiento de sus obligaciones de

o
sus normas principales– las que ejercen poder defensa y protección, y de interdicción de la

c
político al interior del Estado. arbitrariedad.
Ahora bien, la construcción de esta idea de Es- Por su parte, el más temprano antecedente de
tado tiene un antecedente teórico importante en limitación al poder absoluto del monarca se
la figura del pactum subjectionis. A través de presenta en la Inglaterra de la Baja Edad Me-
este “pacto de sujeción” se trataba de justificar dia: la Carta Magna1 impuesta al Rey Juan I
el poder del monarca absoluto en tanto que se de Inglaterra2 en el campo de Runneymede el

1 Como anota Díaz Revorio, además de ser el primer cuerpo normativo en el que se limita el poder real, la Carta Magna constitu-
ye asimismo un antecedente remoto de las declaraciones de derechos que se darán posteriormente, aun cuando más vincula-
das a los privilegios de la Iglesia y la nobleza. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (compilador). Textos constitucionales históricos.
El constitucionalismo europeo y americano en sus documentos. Palestra, Lima, 2004, pp. 53-54; “Bajo presión de los barones,
resentidos por sus medios arbitrarios, Juan firmó lo que vendría a ser uno de los documentos más trascendentales de la histo-
ria inglesa. Por primera vez, un soberano reconoció formalmente ciertos derechos que se encontraban por encima de él mismo”.
KLAIBER, Jeffrey. “Derechos humanos: una visión histórica”. En: Miradas que construyen. Perspectivas multidisciplinarias sobre
los derechos humanos. Salmón Gárate, Elizabeth (coordinadora). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2006, p. 13.
2 Juan I de Inglaterra (1199-1216) era conocido como Juan sin Tierra o Juan Espada Blanca por sus sucesivas pérdidas territoria-
les y su inutilidad bélica. Además de ello, al no ser el hijo mayor (lo era Ricardo Corazón de León), no concentraba tenencia de
tierras y, por ende, su poder era insuficiente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 145

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

15 de junio de 1215. Así, por ejemplo, una in- su casa, ni detenido, apresado o acusado, ni
teresante noción de debido proceso puede ser condenado a muerte, sin que sea escuchado de
apreciada en su capítulo 39, que señala que acuerdo con el debido proceso legal”4. Lo ano-
“(…) 39) Ningún hombre libre podrá ser dete- tado es importante porque, en primer término,
nido o encarcelado o privado de sus derechos se observa la consagración normativa del tér-
o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni mino due process of law; mientras que, en se-
desterrado o privado de su rango de cualquier gundo lugar, la aplicación de los derechos que
otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él contiene el debido proceso a todo ser humano,
ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en sin distingo de su condición o estado5.
virtud de sentencia judicial de sus pares y con
Como se aprecia entonces, el Estado moder-
arreglo a la ley del reino (…)”.
no se justifica teóricamente a través de la fi-
Como se observa, en este texto se prescribe gura del contrato social, donde, paulatinamen-
que la restricción en el ejercicio de los dere- te, la monarquía europea deja de ser absoluta
chos fundamentales de una persona (esencial- para pasar a estar limitada, con mayor o me-
mente, los derechos a la libertad personal y a nor éxito, por la figura del Parlamento, el que
la propiedad) no puede realizarse “de cual- progresivamente también va cobrando mayor

A
quier forma”, sino mediante una resolución peso político. Esto explica, por ejemplo, como
judicial y de acuerdo con lo establecido por el en el caso inglés se hablará de la soberanía del

T
ordenamiento jurídico respectivo. De tal ma- Parlamento.

l
nera que pueden encontrarse versiones de las

a E
En la línea anterior era comprensible la nece-
dos dimensiones, sustantiva y procesal, del de-

C cion
sidad de que el juzgador se limite solamente a
recho a un debido proceso.
aplicar la ley dada por el Parlamento, máxime
La Carta Magna fue sucesivamente publica- si la instancia judicial era entendida como ad-

A tu
da en los años 1216, 1217 y 1225. El capítulo ministración de justicia, sujeta a las órdenes
número 39 fue repetido sin introducírsele mo- del monarca que era el titular de la Administra-

G sti
dificaciones, salvo en las dos últimas versio- ción Pública. Si el juez puede interpretar una
nes. En los textos aparecidos en 1217 y 1225 norma, dicha interpretación podría suponer al-

n
se agregó, luego de “privado de sus derechos terar, o incluso tergiversar, la voluntad general

o
o de sus bienes” (o “desposeído”, según la tra- expresada en las asambleas legislativas6.

c
ducción al español que se utilice) la frase “de
La ley era, en el esquema europeo, la norma
su libertad de impuestos, de sus libertades o de
más importante. Justamente ahí surgió el prin-
sus costumbres”3.
cipio de “imperio de la ley”, en tanto que la
Asimismo, en el capítulo tres del Estatuto nú- norma dada por los Parlamentos era la de ma-
mero 28 de Eduardo III, de 1350, se leía que: yor fuerza y vinculatoriedad al interior de los
“Ningún hombre, cualquiera sea su estado o Estados. La Administración Pública no podía
condición, será privado de sus tierras, ni de sino acatarla y no desnaturalizarla.

3 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. De-
palma, Buenos Aires, 2004, p. 32.
4 Ibídem, p. 33.
5 Es bueno recordar en este punto que en el capítulo número 39 de la Carta Magna de 1215 se hacía mención del respeto a la ley
de la tierra para el caso de los hombres libres o ciudadanos. De allí que el Estatuto número 28 de Eduardo III elimine las dudas
del alcance general de este derecho fundamental. Inclusive, para Paul Vinogradoff –el reputado profesor de Jurisprudencia en la
Universidad de Oxford– ya en el capítulo 9 del Estatuto número 5 del mismo Eduardo III, de 1331, se usaba la expresión “hom-
bre” en vez de “hombre libre” o “ciudadano”. Para una revisión histórica como exhaustiva de este y otros alcances de la cláusula
número 39 de la Carta Magna es del mayor interés revisar VINOGRADOFF, Paul. “Magna Carta, C. 39. Nullus Liber Homo, etc.”.
En: Magna Carta. Commemoration Essays. Malden, Henry Elliot (editor). Royal Historical Society, London, 1917, pp. 78-95.
6 Obviamente, en la actualidad la aplicación de una norma supone, de forma ineludible, una interpretación previa. La posibilidad
teórica –ahora insostenible– de distinguir aplicación de interpretación tiene que ser vista sin anacronismos.

146
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El escenario histórico-político suele ser pen- deciden ceder sus libertades para que el apara-
dular. Así, se pasa de un extremo de un monar- to estatal pueda brindarles protección y segu-
ca absoluto al otro extremo de una soberanía ridades personales y patrimoniales. Por ello,
parlamentaria. Quien concentra todo el poder justamente, la primera formulación del Estado
corre la tentación de caer en arbitrariedades y es la del Estado liberal, que tenía entre sus ta-
abusos. Los parlamentos europeos no fueron reas básicas, y mínimas, la de garantizar el or-
la excepción. den interno.
Gracias a la tradición norteamericana en pro Por ello, si bien el Estado tiene como tarea
de considerar a la Constitución como la nor- garantizar el orden interno y, en ese sentido
ma fundamental del Estado, la creación kel- es el titular de ejercer legítimamente la fuer-
seniana de los tribunales constitucionales su- za física a través de instituciones como la Po-
puso, entre otras consideraciones, establecer licía Nacional del Perú –y excepcionalmente
parámetros de control a la labor legislativa de por parte de las Fuerzas Armadas–, no es me-
los Parlamentos. Instituciones como las garan- nos cierto que esta tarea debe darse dentro de
tías institucionales, ahora institutos constitu- un contexto respetuoso de los derechos funda-
cionalmente garantizados, y, más contempo- mentales y de las pautas propias de todo Esta-

A
ránea, la tesis de la dimensión objetiva de los do constitucional.
derechos fundamentales insisten en la necesi-
Ahora bien, se hace necesaria una anotación

T
dad de establecer limitaciones al ejercicio de

l
adicional. La función de mantenimiento del
quien tiene el poder político.

a E
orden interno corresponde a la Policía Nacio-

C cion
En ese orden de ideas, en una rápida presenta- nal y no, en estricto, a las Fuerzas Armadas, a
ción de discusiones teóricas sumamente am- las que le toca la labor de garantizar la segu-
plias y dilatadas tanto en el tiempo como en ridad exterior. En consecuencia, el uso de la

A tu
volúmenes impresos, el papel del Tribunal fuerza por parte de las Fuerzas Armadas para
Constitucional será justamente el de controlar la finalidad del orden interno debe ser entendi-

G sti
la constitucionalidad normativa de las normas da en la forma más restrictiva posible.
dadas por el Congreso, o de las normas que,
II. LA LEY Nº 29166 Y SU REGLAMEN-

n
por mandato de la Carta Fundamental, cuenten
TO8

o
con rango y fuerza de ley. No sin razonables
La Ley Nº 29166, “Ley que establece reglas de

c
reparos, aquí la labor del organismo de con-
empleo de la fuerza por parte del personal de
trol de la Constitución ha superado la formu-
las Fuerzas Armadas en el territorio nacional”
lación inicial de legislador negativo; las sen-
(en adelante, la LEF), y su Reglamento, conte-
tencias interpretativas son un claro ejemplo de
nido en el Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/
este activismo constitucional7.
CCFFAA (en adelante, el Reglamento), tienen
Todo lo anterior debe compatibilizarse, nece- como objeto el establecer el marco normati-
sariamente, con el postulado teórico que da vo que permita regular el empleo de la fuer-
sustento a la aparición del Estado. Retoman- za por parte del personal de las Fuerzas Arma-
do la idea del contrato social, los ciudadanos das cuando, por razones de su función militar,

7 Se lee en la página web del Tribunal Constitucional peruano el siguiente subtítulo: “Guardián de la Constitución, defensor de los
derechos fundamentales, intérprete supremo del orden jurídico”. Títulos grandilocuentes, exagerados, desmedidos y que, al final,
confirman la tendencia de que quien tiene poder político cae con facilidad en la tentación de la vanidad del poder. La Constitución
de 1993, que el Tribunal Constitucional señala defender, es más modesta en sus alcances, sensata y más razonable, al presen-
tar a dicho organismo constitucional como el órgano de control de la Constitución.
8 El presente apartado ha sido tomado de mi trabajo “El empleo de la fuerza por parte del personal militar. Algunos comentarios
a partir de la normativa reciente”, publicado en Actualidad Jurídica. Tomo 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, pp. 204-
208.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 147

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

asuman el control del orden interno o colabo- que el Presidente de la República encomien-
ran en su restablecimiento. Este, por ejemplo, de a las Fuerzas Armadas el control del or-
sería el caso de encontrarse al amparo de un den interno de la circunscripción afectada a tal
estado de emergencia. A tenor de lo dispuesto medida. Al contrario, esta posibilidad debie-
en el último párrafo del inciso primero del ar- ra ser tomada como última alternativa, utiliza-
tículo 137 de la Constitución Política de 1993, da solamente ante la ineficacia o inoperancia
el Presidente de la República podrá disponer del aparato gubernamental. Es bueno recordar,
que las Fuerzas Armadas asuman el control pues, que las Fuerzas Armadas cumplen deter-
del orden interno en esa circunstancia. minadas tareas que nada tienen que ver con la
administración o gobierno de una determinada
A este propósito, si la declaración de un es-
provincia o región, bajo el pretexto de encon-
tado de excepción debe ser el último recurso
trarse al amparo de un estado de excepción.
por el que se decida a utilizar el Gobierno, de-
cisión y puesta en práctica que, dentro de una Volviendo a la ley bajo comentario, se lee
tesis de contralor parcial, deberá guardar co- en su artículo 3 que las denominadas “reglas
rrespondencia, por cierto, con los conocidos de empleo de la fuerza” son aquellas normas
criterios de temporalidad, necesidad, razona- prescritas para el personal militar en todos los
bilidad y proporcionalidad9; el encomendar el

A
escenarios de planeamiento, conducción y eje-
control del orden interno a las Fuerzas Arma- cución de operaciones y acciones militares en

T
das debe convertirse, con mayor razón, en una el territorio nacional. En otros términos, la

l
medida más que excepcional y no en prácti- LEF regulará todos los supuestos en los cuales

a E
ca frecuente. Y ello porque no puede perderse el personal de las Fuerzas Armadas podrá uti-

C cion
de vista que, si bien el Estado debe poder ha- lizar su poderío11.
cer uso de aquellos medios últimos y necesa-
La LEF contempla un conjunto de seis princi-
rios en pro de su propia subsistencia, ello no le

A tu
pios (legalidad, necesidad, proporcionalidad,
franquea la potestad de limitar de forma irra-
inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad), a

G sti
zonable o arbitraria los derechos fundamenta-
los que establece como aquellos que deberán
les afectados con esta medida (derechos que,
ser los rectores del empleo de la fuerza. Ahora
es bueno recordarlo, no se suspenden, sino que

n
bien, en su artículo 4 establece una previsión
se restringen en su ejercicio)10.

o
que puede estimarse innecesaria, ya que resul-

c
En ese orden de ideas, el artículo 137 de la ta obvio que los citados principios rectores del
Norma Fundamental habrá de interpretarse en uso de la fuerza son vinculantes para el perso-
el sentido más restrictivo posible. Es decir, no nal militar, máxime cuando el artículo segun-
debe entenderse como consecuencia lógica de do de la misma ley había establecido ya los al-
la declaración de un estado de excepción en el cances de la aplicación de la LEF.

9 Entre otros, puede revisarse: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Estados de excepción, control jurisdiccional y hábeas cor-
pus. Experiencias y riesgos a la luz del caso peruano”. En: Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso.
ARA, Lima, 2003, p. 192 y ss.
10 Sobre el particular, entre otros, DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Protegiendo los derechos constitucionalmente protegidos
durante un estado de excepción. Algunas necesarias precisiones para evitar situaciones lesivas a los derechos fundamentales”.
En: Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (coordinador). Jurista, Lima,
2005, p. 373 y ss.
11 En términos de la Teoría del Estado se entiende que el poder –elemento constitutivo del Estado– está conformado por dos ele-
mentos: uno de carácter material y otro de contenido. Al primero se le llama, indistintamente y según sus manifestaciones, po-
derío, coacción, fuerza física, fuerza económica, fuerza psicológica, técnicas de encuadramiento en el seno de organizaciones
colectivas. El segundo, que es propio de un Estado Constitucional, está dado por la legitimidad, esto es, por la consideración o
convicción de aceptar esa sujeción como válida (cfr. DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ariel,
Barcelona, 1970, p. 25 y ss.). Es indiscutible que las Fuerzas Armadas cuentan con poderío, fuerza física que deberá utilizarse
legítimamente dentro de las pautas constitucionales previstas.

148
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Revisando rápidamente los principios rectores magnitud en el empleo de la fuerza por parte
consignados puede advertirse que el principio del personal militar. A su vez, el principio de
de legalidad se encuentra recogido en térmi- inmediatez tiene que ver con la oportunidad de
nos ya conocidos. Así, se señala que el ejerci- esa utilización.
cio de la función militar debe sujetar su accio-
Por el principio denominado de “obligatorie-
nar y conducta a lo previsto en la Constitución
dad” se señala lo ya anotado en el artículo 4 de
Política, la legislación nacional (la LEF) y las
la LEF. En ese sentido, este principio no seña-
normas sobre derechos humanos y de Derecho
la nada nuevo adicional a lo establecido en los
Internacional Humanitario.
alcances de la ley y en el principio de legali-
Según el principio de necesidad –en una no- dad ya comentado.
ción que no es acaso la más adecuada técnica-
Finalmente, con el rótulo de “razonabilidad”
mente–, se dice que el acto hostil (o el intento
se enuncian situaciones que en rigor no tienen
de cometerlo) justifica el empleo de la fuerza
mucho que ver con las pautas de razonabili-
con la finalidad de neutralizar dicha amenaza.
dad en sentido estricto. Antes bien, parece ha-
Si bien el acto hostil –que se definirá posterior-
ber una superposición de nociones con el prin-
mente en el artículo 7 de la LEF– es justifican-
cipio de proporcionalidad, pues aquí también

A
te para el uso de la fuerza, no puede decirse lo
se exigirá evaluar la duración y magnitud de
mismo en el caso de un intento o amenaza de
los actos hostiles. Entendiendo a la razonabi-

T
este. Conviene aquí recurrir nuevamente a una

l
lidad12 como aquella pauta para apreciar si la
interpretación restrictiva, toda vez que están

a E
restricción al ejercicio de un derecho funda-
en juego derechos fundamentales de posibles

C cion
mental es válida o no, y que implica tanto un
afectados con el empleo de ese poderío.
análisis de causalidad cuanto uno de propor-
El principio de proporcionalidad, a efectos de cionalidad13, se observa que lo contenido en la

A tu
la LEF, está comprendido como la exigencia de LEF no establece pues la mejor comprensión
observar los criterios de intensidad, duración y de este principio.

G sti
on
12

c
La razonabilidad debe entenderse como la pauta para la valoración de la restricción en el ejercicio de los derechos fundamenta-
les. Si bien no es el objeto de este pequeño texto pronunciarse sobre los diferentes matices de la noción de razonabilidad, sí se
pueden anotar, sucintamente, dos entradas muy introductorias y amplias, de las muchas más que ofrece la disciplina filosófica.
En primer lugar, hay autores que sostienen una distinción entre razonabilidad y racionalidad. Retomando a Kant y a la distinción
metodológica entre eticidad y moralidad, se señalará como característica de lo razonable, lo universal; en tanto que será cariz de
lo racional, lo relativo. Es del mayor interés RAWLS, John. Teoría de la Justicia (1971). Traducción de María Dolores González.
Fondo de Cultura Económica, México, 1985, pp. 19-73; que tiene un muy recomendable cuestionamiento, desde el multicultura-
lismo, en WALZER, Michael. El liberalismo y los límites de la justicia. Gedisa, Bacelona, 2000, p. 9 y ss.
En segundo término, Jürgen Habermas propone una comprensión más amplia del concepto de racionalidad. Este pensador dis-
tingue en ella dos tipos: “una racionalidad monológica basada en la relación instrumental de medios a fines (trabajo) y una ra-
cionalidad dialógica basada en el reconocimiento recíproco de los actores sociales (interacción)”, para reproducir los términos
de GIUSTI HUNDSKOPF, Miguel. “Una modernidad autocrítica. La tesis de Jürgen Habermas”. En: Alas y Raíces. PUCP, Lima,
1999, pp. 79-111. Por ello, si bien anteriormente se entendía a la racionalidad como una de tipo medios a fines, propia de la ta-
rea científica positivista, ahora ella incluye otros escenarios. Así, es posible hablar de una racionalidad moral, que concierne a la
acción o conducta humana, como también de una racionalidad estética o de una racionalidad psicoanalítica. En este sentido, en
tanto se pueda dar cuenta de manera articulada, por ejemplo, de una manifestación artística o de una manifestación cultural, es
decir, en la medida en que se pueda sostener algo de modo que pueda ser fundamentado y susceptible de someterse a crítica,
esto es, de ser argumentativamente justificable, tal manifestación será racional. Cfr. GIDDENS, Anthony. “¿Razón sin revolución?
La Theorie des Kommunikativen Handelns de Habermas”. En: AA VV. Habermas y la modernidad. Traducción de Francisco Ro-
dríguez Martín. Cátedra, Madrid, 2001, pp. 153-192.
13 Esto es que dicha proporcionalidad ha de ser valorada a través de la utilidad (obtención del fin buscado), idoneidad (eficiencia y
eficacia) y equilibrio (menor gravosidad) de los medios utilizados. Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derecho al de-
bido proceso: un acercamiento más didáctico a sus alcances y problemas”. En: Derechos Fundamentales y Derecho Procesal
Constitucional. Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (coordinador). Jurista, Lima, 2005, p. 65. Es igualmente importante observar
lo previsto por autores como CAYUSO, Susana. “La aplicación del principio de razonabilidad y las limitaciones a los derechos

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 149

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

A efectos de la norma en co- a situaciones que pongan en

“
mentario, por la razonabilidad riesgo su vida e integridad, así
Finalmente, [otra] si-
el personal militar deberá di- tuación que permitiría el como también en las del per-
ferenciar las diferentes situa- empleo de la fuerza está sonal bajo su cargo. En tér-
ciones de alteración del orden dada por la intención hos- minos del artículo 4 del Re-
interno generadas por grupos til. Ella se define como la glamento, la legítima defensa
hostiles, con el propósito de amenaza o tentativa de implica el derecho permanen-
evaluar la duración, magni- uso ilícito de armas, evi- te del personal militar para el
tud, riesgos y nivel de inten- denciadas ellas a través uso inmediato de la fuerza, in-
sidad –término que puede ser de una acción preparato- cluida la letal, frente a las si-
redundante en tanto se había ria para la realización de tuaciones descritas de riesgo a
consignado ya el de magni- un acto hostil. Dentro de la vida o integridad.
tud– de los actos hostiles o sus una lógica de protección
intentos de cometerlos. Aho- de los derechos funda- Es más, el mismo artículo 4
ra bien, es conveniente anotar mentales, ambas situacio- precisa que ninguna orden po-
que esta evaluación no facul- nes deben entenderse en drá restringir o limitar el de-
el mayor sentido restricti-

”
ta a las Fuerzas Armadas para recho a la legítima defensa,
vo que sea posible.

A
que ellas, de oficio, empleen puesto que no se necesitarán
la fuerza para retornar al or- órdenes escritas o verbales

T
den interno, sino que tal deter- para su aplicación. Estas con-

l
minación deberá ser acordada, según lo esta- sideraciones no dejan de ser obvias si se en-

a E
blecido en nuestra Norma Fundamental, por el tiende que, presentada una situación que pue-

C cion
Gobierno. Lo contrario sería propiciar un es- da comprometer la vida del personal militar,
cenario en el cual, sin necesitar mayor autori- no va a esperar pues la respuesta administrati-
zación que su propio análisis, el personal mili- va para defenderse.

A tu
tar intervenga y haga uso de su poderío.
Por su parte, se define acto hostil –tercera si-

G sti
El artículo 7 de la LEF contempla aquellas si- tuación habilitante de la LEF– como el ata-
tuaciones que determinarían el uso de la fuer- que o uso ilícito de armas que pone en peli-

n
za por parte del personal militar. La primera gro la vida o integridad de las personas, que

o
de ellas se denomina “en cumplimiento de la produce daño o destrucción de la propiedad

c
misión asignada”, y tiene que ver básicamente pública, privada o de instalaciones militares.
con el acatamiento de una orden superior. Sin Lo riesgoso aquí viene dado por quién hace la
embargo, actualmente, como es lo propio, no evaluación de que se trate de un ataque o uso
puede excusarse la responsabilidad del subal- ilícito de armas, máxime cuando dicha deter-
terno en una presunta obediencia al superior minación de ilicitud es competencia de la ju-
cuando se trate de situaciones de violación de dicatura ordinaria y no de la fuerza militar. No
derechos fundamentales.
corresponde pues a las Fuerzas Armadas de-
La segunda situación habilitante para el em- terminar si se ha configurado la citada ilicitud
pleo de la fuerza es la legítima defensa, frente en el uso de armas.

fundamentales”. En: Pensamiento Constitucional. Número 6. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1999, pp. 383-400; o HARO, Ricardo. “La razonabilidad y las funciones de control”. En: Ius et Praxis. Derecho en la región. Año
7, Número 2. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2001, pp. 179-186.
Asimismo, para una revisión de la proporcionalidad desde el esquema europeo, que caracteriza a los medios para perseguir el fin
como necesarios, adecuados y proporcionados (en sentido estricto), véase CIANCIARDO, Juan. Ob. cit., pp. 61-110; BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio
para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 687 y ss.; BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA,
Lima, 2001, p. 167 y ss.; entre otros.

150
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Finalmente, la cuarta situación que permitiría y con ocasión de la lucha contra el terroris-
el empleo de la fuerza está dada por la inten- mo, la Comisión de la Verdad y Reconcilia-
ción hostil. Ella se define como la amenaza o ción –que, como comentario al margen, las
tentativa de uso ilícito de armas, evidenciadas Fuerzas Armadas siempre han reparado en
ellas a través de una acción preparatoria para observar– ha dado cuenta, lamentablemente,
la realización de un acto hostil. Si existían ya de múltiples casos de abusos y abiertas tras-
reparos en la anterior definición de acto hostil, gresiones a los derechos fundamentales de las
estos sin duda aumentan en la configuración personas.
de la intención hostil. Dentro de una lógica
No obstante todo lo anterior, el último párra-
de protección de los derechos fundamentales,
fo del artículo 7 contiene una previsión no me-
ambas situaciones deben entenderse en el ma-
nos peligrosa. Allí se indica que, salvo en el
yor sentido restrictivo que sea posible.
caso de la intención hostil, en los otros tres el
Ahora bien, el artículo 7 señala que estas situa- personal militar puede hacer uso de la fuerza
ciones se presentan cuando el personal militar letal. Lo que, dicho en otros términos, signifi-
participa en el control del orden interno de zo- ca la habilitación para, de ser preciso, acabar
nas declaradas sujetas a un estado de emergen- con la vida de los presuntos agresores hostiles
a los que se combatió14.

A
cia –tema comentado en el primer parágrafo
de este trabajo– o, y aquí viene lo más grave,
Una estipulación como la señalada en el pá-

T
en apoyo al control del orden interno en zonas

l
rrafo anterior debió ser mucho mejor precisa-
no declaradas en estado de emergencia. Este

a E
da. Estimo que la frase “en caso necesario” es
último supuesto resulta sumamente riesgoso

C cion
absolutamente amplia e indeterminada, máxi-
para la protección de los derechos fundamen-
me si se está tratando la potestad de poner fin,
tales de los presuntos involucrados e incursos
a través de una suerte de casi ejecución extra-
en los llamados actos o intenciones hostiles.

A tu
judicial, al derecho a la vida de las personas
Como se ha señalado, y es preciso aquí enfati- involucradas15. Y si a ello se suma el que las

G sti
zarlo una vez más, la intervención de las Fuer- Fuerzas Armadas pueden emplear su poderío
zas Armadas para asumir el control del orden no solo al amparo del artículo 137 de la Cons-

n
interno solo y exclusivamente deberá darse si titución actual, sino cuando decidan “colabo-

o
el Gobierno así lo estima conveniente, con ca- rar” de oficio con el orden interno de cualquier

c
rácter excepcional, al declarar un estado de circunscripción, entonces el panorama no pue-
emergencia. El personal militar no puede pues de ser más que desalentador y abiertamente le-
asumir, de oficio, eso que la LEF denomina sivo a los derechos fundamentales.
colaboración en el control del orden interno,
A este propósito, el artículo 7 del Reglamen-
ya que ello es competencia de las diferentes
to distingue tres niveles en la participación de
reparticiones estatales, y sobre todo de la judi-
las Fuerzas Armadas con ocasión del empleo
catura ordinaria y la Policía Nacional.
de la fuerza: a) cuando se ha encomendado el
Nuestra historia, plagada de regímenes mili- control del orden interno en zonas declaradas
tares, debe hacer recordar lo altamente ries- en estado de emergencia; b) en apoyo a la Po-
goso de posibilidades como la contemplada licía Nacional del Perú para el restablecimien-
en la parte final del primer párrafo del ar- to del orden interno en zonas declaradas en es-
tículo 7 de la LEF bajo comentario. Es más, tado de emergencia, y c) en apoyo a la Policía

14 Precisamente, el artículo 6.a) del Reglamento señala que la fuerza letal constituye el nivel de mayor intensidad, por el cual resul-
ta probable causar el deceso de los agresores.
15 Por ello, el ya citado artículo 6.a) del Reglamento tiene el propósito de restringir un tanto los alcances de esta figura al señalar
que la fuerza letal debe ser el último recurso al que debe echar mano el personal militar.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 151

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Nacional del Perú para el restablecimiento del de acción para el empleo de la fuerza del per-
orden interno en zonas no declaradas en estado sonal militar es bastante amplio y con muy
de emergencia. Como se ha anotado, el primer poca intención de restringirlo.
supuesto debe ser de naturaleza excepcional,
Sí es preciso resaltar aquí lo estipulado en el
y los dos últimos no deberían siquiera presen-
artículo 12 de la LEF. Allí se indica que el uso
tarse, salvo, en todo caso, que se encuentren
necesario de la fuerza está directamente rela-
circunscritos a una medida del Gobierno sufi-
cionado con el ejercicio de la función militar,
cientemente fundamentada.
uso en el que deberá primar la legítima defen-
Por su parte, y en concordancia con lo anterior, sa y los principios de proporcionalidad e in-
el artículo 8 de la LEF establece una gradación mediatez –habría que preguntarse por qué no
en la intervención y uso de la fuerza por parte los otros principios rectores– en el caso de un
del personal militar. Lo paradójico, por así de- acto hostil.
cirlo, es que el siguiente artículo de la ley, el
En igual sentido, el artículo 3 del Reglamen-
artículo 9, se encarga de desnaturalizar.
to acota que toda operación o acción mili-
El artículo 8 señala que las acciones que de- tar debe realizarse con la intensidad requeri-
berá seguir el personal militar para el empleo da para preservar la integridad de las personas

A
de la fuerza deben ser las siguientes: a) acción y de los bienes jurídicos protegidos que pu-
de advertencia, b) acción disuasiva, c) acción diesen encontrarse en riesgo. Se aprecia aquí

l
intimidatoria, y d) acción de rechazo16. Ahora
T
pues una expresión del principio de proporcio-

a E
bien, en un marco propio del Estado Constitu- nalidad, en tanto que, de las múltiples opcio-

C cion
cional, esto es, de protección de los derechos nes posibles, deberá escogerse aquella de me-
fundamentales, debieran favorecerse, sobre nor gravosidad o invasión para los derechos
todo, las acciones de advertencia, y reservar fundamentales.

A tu
las más gravosas, como las acciones de recha-
Por su parte, el artículo 12 del Reglamento es-
zo, para las situaciones límite.

G sti
tablece un detallado y bastante considerable
Sin embargo, es de lamentar que la lógica de listado de reglas para el empleo de la fuerza
la LEF parece ser distinta, pues se lee en el ar- en situaciones tales como: a) intención hos-

n
tículo 9 que las tres primeras situaciones habi- til, b) intervención de personas, c) interdic-

o
litantes para el empleo de la fuerza presenta- ción, d) protección de instalaciones, e) cum-

c
das en el artículo 7 (cumplimiento de misión plimiento de la misión asignada, f) acciones
asignada, legítima defensa y acto hostil) están contra saqueos y vandalismo, g) rescate de re-
exceptuadas de las acciones previstas en el ar- henes, y, h) contra objetivos hostiles. A con-
tículo 8. Es decir, la regla general no es otra tinuación destacaré algunas de las que, según
que la del uso inmediato de la fuerza. mi modesta opinión, resultan más discutibles
o peligrosas.
Y siguiendo con este marco bastante amplio
para el uso de la fuerza por parte de las Fuer- La regla número 10 autoriza, por ejemplo, el
zas Armadas que parece propugnar la LEF, se empleo de la fuerza no letal para la interven-
observa en su artículo 10 que el comandante ción inmediata de personas que cometan o
de la operación podrá adecuar estas reglas a amenacen cometer delitos. Presentada así, esta
las circunstancias y razones de configuración regla significaría una vulneración al derecho a
del terreno, clima, idioma, horario, capacidad la libertad personal contenido en el artículo 2
del enemigo o cualquier otra situación perti- inciso 24.f de la Carta de 1993. Allí, con ab-
nente. Visto pues todo lo anterior, el margen soluta claridad se señala que ninguna persona

16 En el capítulo 11 del Reglamento el lector encontrará una descripción de cada una de estas cuatro acciones.

152
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

puede ser detenida sino por mandamiento es- con el solo propósito de efectuar un registro o
crito y motivado del juez o por las autoridades verificar documentos o permisos.
policiales en caso de flagrante delito17.
Igualmente desproporcionado resulta también
La norma constitucional no ofrece dudas: o permitir el empleo de la fuerza letal, esto es, de
mandato escrito y motivado del juez o deten- aquella que causa el deceso del presunto agre-
ción18 policial ante una situación de flagrancia sor, para el caso de la detención de vehículos
delictiva. Visto ello, el personal militar no es que violen las restricciones de tránsito estable-
juez ni es policía, por lo que no podría “inter- cidas (regla 27). En otros términos, el pasarse
venir” –término cuyos alcances hubiera sido una luz roja, por tratar de llevar el ejemplo al
muy aconsejable determinar– a una persona absurdo, es causal habilitante para que el per-
que cometa un delito. Y mucho más grave es sonal militar acabe con la vida del temerario
el escenario de la amenazada de comisión de infractor.
delito: ¿cómo se verifica esta supuesta “ame-
Si bien uno está en contra de la violencia des-
naza de comisión delictiva”?, toda vez que lo
plegada con ocasión de los distintos paros y
que se exige para una detención no judicial-
protestas públicas, donde se toman carreteras
mente ordenada es la existencia de flagrancia
y se compromete la vida, integridad y patrimo-

A
delictiva.
nio de terceros ajenos a dichos conflictos, es-
La regla número11 autoriza el uso de fuerza timo que tampoco resulta proporcionado el re-

l
no letal para la intervención inmediata de per-
T
currir al empleo de la fuerza letal para evitar la

a E
sonas sospechosas. ¿Qué debe entenderse por destrucción de la propiedad pública (regla 31)

C cion
“persona sospechosa”? Ese es tema lamenta- o privada (regla privada), o para evitar la des-
blemente librado a la evaluación del personal trucción, toma y/o recuperación del control de
militar. Los reparos son los mismos que en el los servicios públicos esenciales o puntos crí-

A tu
caso anterior. Según la Constitución actual, ticos vitales (reglas 33, 37 y 39).
una persona solo puede ser detenida por orden

G sti
Por su parte, las situaciones de saqueos y van-
judicial o en situación de flagrancia delictiva.
dalismo contra la propiedad pública, la propie-
Las reglas 12 y 13 tienen que ver con la co- dad privada y los servicios públicos esenciales

n
misión de hechos constitutivos del delito de o puntos críticos vitales (reglas 51, 55 y 53,

o
tráfico ilícito de drogas. En ambos casos, el respectivamente) también habilitarían al em-

c
margen de acción para la intervención es con- pleo de la fuerza letal por parte del personal
siderablemente muy amplio. La simple sospe- militar. La misma fuerza letal también queda
cha habilita la intervención. autorizada para los casos de rescates de rehe-
nes (regla 61).
En la misma línea, y con mayores reparos, la
regla 25 habilita el empleo de la fuerza letal En suma, el panorama presentado por las di-
para detener el desplazamiento de los vehícu- ferentes reglas del artículo 12 del Reglamen-
los sospechosos que desacaten las disposicio- to no se condice con los principios rectores
nes de detención, con la finalidad de efectuar de necesidad, proporcionalidad y razonabili-
el registro, verificar sus documentos y permi- dad previsto en el artículo 5 de la LEF. An-
sos correspondientes. Aquí, por ejemplo, re- tes bien, muchas de las reglas presentadas
sulta absolutamente irrazonable y despropor- terminan siendo abiertamente desproporcio-
cionado recurrir al empleo de la fuerza letal nadas respecto de las conductas materia de su

17 Sobre el particular es de interés EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “El derecho a la libertad personal: contenido, restriccio-
nes y protección frente a detenciones arbitrarias”. En: Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, p. 27 y ss.
18 Para una distinción entre detención, retención, aprehensión, arresto y condena, entre otras manifestaciones restrictivas de la liber-
tad personal, es de mucho interés DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional.
Una aproximación con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Jurista, Lima, 2005, p. 192 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 153

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

utilización. Y ello configura TC, el Tribunal Constitucional

“
un severo riesgo para los dere- ha declarado fundada en parte
Estimo que la frase ‘en
chos fundamentales más bási- caso necesario’ es abso- la demanda de inconstitucio-
cos como son los de la vida y lutamente amplia e inde- nalidad interpuesta por treinta
la integridad. terminada, máxime si se y un congresistas de la Repú-
El artículo 13 de la ley prevé está tratando la potestad blica contra la segunda parte
de poner fin, a través de del primer párrafo y el segun-
que todas las acciones que lle- una suerte de casi ejecu- do párrafo del artículo 7 de la
ve a cabo el personal militar ción extrajudicial, al dere- Ley Nº 29166.
en el ejercicio de su función y cho a la vida de las perso-

”
en aplicación de la LEF, que se nas involucradas. En consecuencia, ha declara-
presuman delitos de función19, do inconstitucional la segunda
son de jurisdicción y compe- parte del segundo párrafo del
tencia –en rigor, lo propio era artículo 7 de la Ley Nº 29166,
señalar solamente competencia20– del fuero que establece que “en las situaciones descritas,
militar policial. Conviene aquí hacer una pe- (…) y en caso necesario, el personal militar
queña precisión. Las acciones en las que pue- puede hacer uso de la fuerza letal”, de acuerdo

A
da incurrir el personal militar serán de com- con la regla contenida en el fundamento jurí-
petencia del fuero militar policial siempre dico 64 de la sentencia hasta que el legislador

T
que ellas no importen la comisión de delitos expida una nueva regulación sobre la materia

l
comunes. (punto resolutivo 1.a. de la sentencia).

a E
C cion
En otros términos, si, por ejemplo, se presenta A su vez, la regla consignada en el fundamento
un caso de homicidio, este no podrá ser visto jurídico 64 señala que: “Para el desarrollo de
por el fuero militar privativo, sino, como co- esta ley, el Congreso deberá tener como base

A tu
rresponde, por los tribunales de la judicatura los Principios de las Naciones Unidas para el
ordinaria. El fuero militar policial, entonces, uso de la fuerza letal:

G sti
solamente será competente para aquellas con-
a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por
ductas o infracciones catalogadas como deli-
parte del personal militar se sujetará a lo

n
tos de función militar.
dispuesto en la Constitución y los tratados

o
III. LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPE- de derechos humanos y Derecho Interna-

c
DIENTE Nº 00002-2008-PI/TC cional Humanitario, según sea el caso.
Mediante sentencia del 9 de setiembre de 2009, b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal so-
recaída en el Expediente Nº 00002-2008-PI/ lamente se utilizará en circunstancias

19 Resulta útil tener en cuenta la distinción teórica entre nociones que suelen utilizarse de modo indistinto: delito de función, el de-
lito contra los deberes de función y el delito en el ejercicio de la función. El delito de función, típicamente considerado, es aquel
donde el sujeto activo es un agente cualificado (un militar) y donde el bien jurídico protegido tiene estrecha relación con esta ca-
lificación especial del eventual infractor. Por ejemplo, en el caso castrense, un delito de función implica la presencia de un su-
jeto activo militar o policial, y de un bien jurídico militar o policial afectado. Por su parte, el delito contra los deberes de función
tiene que ver con el incumplimiento de deberes especiales, los cuales están recogidos por lo general en los reglamentos res-
pectivos. Finalmente, los delitos cometidos en el ejercicio de la función son aquellos previstos específicamente cuando el agen-
te activo (un funcionario, por ejemplo) se encuentra desempeñando una función especial. Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Li-
neamientos para la reforma de la Justicia Militar en el Perú. Informe Defensorial Nº 6. Defensoría del Pueblo, Lima, 1998, p. 39.
20 La jurisdicción es un poder-deber del Estado que tiene por finalidad la solución de conflictos de intereses intersubjetivos con rele-
vancia jurídica, controlar las conductas antisociales y controlar también la constitucionalidad normativa. Para ello, el Estado utili-
za su fuerza para que las decisiones que hayan adquirido la autoridad de cosa juzgada sean eficaces. MONROY GÁLVEZ, Juan.
Introducción al proceso civil. Tomo I. De Belaunde & Monroy - Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp. 203-244.
Por su parte, la competencia es el “conjunto de reglas que determina la atribución de un asunto concreto a un órgano jurisdiccio-
nal particularizado”. Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Lección 13. La competencia.” En: MONTERO AROCA, Juan y otros.
Derecho Jurisdiccional. Parte general. José María Bosch, Barcelona, 1994, p. 210.

154
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

excepcionales y como medida de último deberán estar circunscritas a los principios co-
recurso con el fin de disminuir el riesgo de munes reconocidos por las Naciones Unidas
daños innecesarios. (fundamento jurídico 66 de la sentencia).
c) El uso de la fuerza letal será empleado El Tribunal Constitucional también ha de-
cuando sea estrictamente inevitable y ra- clarado inconstitucional la frase “capacidad
zonable para proteger el derecho a la vida del enemigo”, por lo que ordenó incorporar
u otro bien jurídico fundamental. en su reemplazo el término “capacidad del
d) El personal militar deberá advertir, siem- grupo hostil” al artículo 10 de la citada Ley
pre que proceda, cuando se vaya a hacer N° 29166 (punto resolutivo 1.b. de la senten-
uso de la fuerza y de la fuerza letal. cia). Ello, tras una resolución aclaratoria, fue
e) El uso de la fuerza no contemplará el em- morigerado. Así, el alto Colegiado retroce-
pleo de armas de fuego y municiones que dió en sus pretensiones de legislador positivo,
puedan provocar lesiones no deseadas o sig- pues “corrigió” el supuesto error material en
nifiquen un riesgo injustificado a terceros. que había incurrido al consignar que la frase
capacidad del enemigo deberá ser reemplaza-
f) La autoridad competente podrá abrir una
da por la de capacidad del grupo hostil, y dis-
investigación de oficio cuando existan in-

A
puso ahora que más bien la frase capacidad del
dicios razonables de que las medidas de
grupo hostil debe ser el sentido interpretativo
fuerza empleadas no cumplieron con las

T
en el que ha de entenderse la frase capacidad

l
normas preestablecidas”.
del enemigo.

a E
Para el Tribunal Constitucional, el segundo

C cion
párrafo del artículo 7 es inconstitucional, sal- ANOTACIÓN FINAL
vo lo referido al literal d) sobre intención hos- La sentencia del Tribunal Constitucional es in-
til, debido a la posibilidad de que se dé una necesariamente complicada con la existencia

A tu
aplicación arbitraria de dicha disposición y se de votos singulares parcialmente disidentes; la

G sti
atente, en consecuencia, contra los derechos resolución aclaratoria inclusive de la parte re-
fundamentales de las personas reconocidos en solutiva –lo que, en rigor, no deja de ser dis-
el artículo 1 de la Constitución, y en contra de cutible si se le ve como un peligroso antece-

n
las funciones establecidas en los artículos 165 dente–, dan cuenta de que el uso de la fuerza

o
y 166 de la norma fundamental (fundamento dentro de un Estado constitucional es una ma-

c
65 de la sentencia). teria delicada, de sutiles matices que exceden
la propia discusión jurídica y que reclaman,
Además de ello, el alto Colegiado también ha inobjetablemente, una cierta dosis política.
exhortado a que el Congreso adopte una ley, Sea la opción que se tome, y aquí la decisión
en el plazo de seis meses contados a partir de del Tribunal Constitucional ha resultado plau-
la fecha de publicación de la presente senten- sible, no puede perderse de vista que el ejerci-
cia, que regule el uso de la fuerza por parte de cio de la fuerza tiene que ser legítimo, y que
las Fuerzas Armadas. Dicha norma legal, esti- esa legitimidad, acorde con la necesidad de
ma el Colegiado, deberá estar dividida en dos eficacia, de control del orden interno, de se-
partes. La primera se encontrará referida al guridad de las diferentes actividades económi-
uso de la fuerza en situaciones de conflicto ar- cas y sociales, no debe alejarse de las pautas
mado amparado por los Convenios de Ginebra que caracterizan todo Estado constitucional,
de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977; como son la limitación y control del ejercicio
mientras que la segunda, que regule el uso de del poder político, la supremacía y vigencia de
la fuerza en los estados de emergencia, tensio- la norma constitucional y la tutela de los de-
nes y disturbios internos de acuerdo con lo dis- rechos fundamentales. Sin duda, es una tarea
puesto en el Derecho Internacional Humanita- que reclama, en lo que nos toca como ciudada-
rio. Del mismo modo, precisa que estas reglas nos, una decidida participación.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 155

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

La actualización de información
almacenada en una central de
riesgos crediticios
Nota a la STC Exp. N° 02631-2009-PHD/TC*

Yuliana Guísela ARCE CÁRDENAS**

El hábeas data nace como mecanismo para salvaguardar el derecho a la

A
autodeterminación informativa; en ese sentido, la autora desarrolla las fa-
cultades relativas a este derecho, como son el consentimiento en el trata-
RESUMEN

l T
miento de datos, el acceso al banco de datos, la actualización de informa-

a E
ción, la rectificación de información, la atribución de carácter confidencial

C cion
a la información y la exclusión de información. Así, busca demostrar que
sí resulta útil tener un proceso que salvaguarde la afectación de derechos
constitucionales por parte del poder informático.

A tu
NOTA INTRODUCTORIA
G sti de algún otro funcionario público competente

n
El presente caso se trata de una demanda de conforme se exige para la procedencia de este

o
amparo que fue adecuada en su oportunidad tipo de procesos; y la segunda instancia con-

c
como hábeas data por el Tribunal Constitu- firmó la apelada al considerar que existe con-
cional siendo interpuesta por Mercedes María troversia respecto del pago total de la obliga-
Nieves Medina contra el Banco Continental ción por parte de la recurrente, toda vez que
Sucursal Talara, a fin de que se ordene dejar solo desvirtuando este hecho se puede mo-
sin efecto la anotación de Infocorp, donde apa- dificar los datos contenidos en la central de
rece consignada como cliente deudora, y se la riesgos.
indemnice por los daños y perjuicios y el daño Es contra esta resolución de segunda instancia
moral causado con la suma de US$ 100 000,00 que la demandante interpone recurso de agra-
(cien mil dólares americanos). vio constitucional.
La primera instancia en este proceso decla-
ró improcedente la demanda por considerar I. DE LOS HECHOS
que la recurrente no ha presentado documen- La recurrente se acogió a un préstamo que
to de fecha cierta con certificación notarial o brindaba el Banco Continental, el cual le era

* Nota de Gaceta Constitucional: Consulte el texto de la STC Exp. N° 02631-2009-PHD/TC, objeto de este comentario, en Juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1, enero de 2009.
** Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSA). Egresada de la Maestría de Derecho Constitucional
en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

156
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

descontado mediante la modalidad de des- encuentra desclasificada como deudora ante

cuento por planilla de pago. Entre los meses dicha entidad e Infocorp, tal y como acredi-
de enero de 1998 y diciembre de 1999, la de- ta con el reporte de clasificación de clientes de
mandante incurrió en una supuesta falta de fecha 8 de mayo de 2007.
pago del crédito otorgado por el Banco Conti-
Equifax Perú S.A. –antes denominada Info-
nental; como consecuencia de esa mora dicho
corp–, contesta la demanda alegando que debe
banco la incluyó como deudora y morosa ante
concluirse el proceso debido a la sustracción
Infocorp y la Superintendencia de Banca y Se-
de la materia al no reportarse a la recurrente
guros (SBS).
como deudora en su base de datos.
Sin embargo, de acuerdo con las boletas de
El Juzgado Civil Transitorio de Talara, con fe-
pago, se aprecia que la recurrente sí cumplió
cha 28 de agosto de 2008, declaró improce-
con realizar la totalidad del pago de la deuda
dente la demanda por considerar que la recu-
que tenía con el banco emplazado al mes de
rrente no ha presentado documento de fecha
diciembre de 1999, no obstante ello, seguía
cierta con certificación notarial o de algún
figurando como deudora del banco y morosa
otro funcionario público competente confor-
ante Infocorp y la Superintendencia de Ban-
me se exige para la procedencia de este tipo

A
ca y Seguros. Es en mérito a ello, que esta
de procesos.
interpone una demanda de amparo, la que

T
fue adecuada o convertida a una demanda de Cabe mencionar que el proceso de hábeas data

l
hábeas data. tiene para su procedencia un requisito espe-

a E
cial, el cual consiste en que el demandante

C cion
II. DEL PROCESO EN SEDE JUDICIAL previamente reclame mediante documento de
Con fecha 7 de octubre de 2003, la recurrente fecha cierta el respeto del derecho constitucio-
interpone demanda de amparo, adecuada lue- nal vulnerado (en este caso el de la autodeter-

A tu
go por el Tribunal Constitucional a una de- minación informativa), y que el demandado se

G sti
manda de hábeas data contra el Banco Conti- ratifique en su incumplimiento o no haya con-
nental Sucursal Talara, a fin de que se ordene testado dentro de los dos días útiles siguientes
dejar sin efecto la anotación de Infocorp, don- a la presentación de la solicitud; si no se cum-

n
de aparece consignada como cliente deudo- pliera con este requisito la demanda de hábeas

o
ra, y se la indemnice por los daños y perjui- data se declarará improcedente.

c
cios y el daño moral causado, con la suma de
No hay que olvidar que el presente caso se ini-
US$ 100 000,00 (cien mil dólares americanos).
ció en vía de proceso de amparo y que luego
En la demanda la recurrente aduce que se aco- el Tribunal Constitucional lo adecuó a un pro-
gió a un préstamo que brindaba el banco em- ceso de hábeas data, por lo que no es razona-
plazado, el cual le era descontado mediante la ble exigir el cumplimiento de este requisito es-
modalidad de descuento por planilla de pago. pecial, además que el mismo Código Procesal
No obstante, refiere que el Banco Continental Constitucional autoriza a obviar tal requisito
la incluyó como deudora y morosa ante Info- cuando su exigencia genere inminente peligro
corp y la Superintendencia de Banca y Segu- de sufrir un daño irreparable, daño que se ma-
ros, situación que se mantiene hasta la fecha, terializaría en el presente caso si se exigiera el
no pudiendo celebrar transacción alguna por requisito especial del hábeas data, puesto que
no ser sujeto de crédito, toda vez que hace más la recurrente se vería privada de poder realizar
de tres años la entidad demandada no arre- transacciones crediticias.
gla dicha situación ante la entidad de control
La Sala Civil Descentralizada de Sullana de la
crediticio.
Corte Superior de Justicia de Piura confirmó
El banco emplazado contesta la demanda men- la apelada al considerar que existe controver-
cionando que en la actualidad la recurrente se sia respecto del pago total de la obligación por

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 157

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

parte de la recurrente, toda vez que solo des- Adicionalmente tenemos el Código Proce-
virtuando este hecho se puede modificar los sal Constitucional en el cual se dice que co-
datos contenidos en la central de riesgos. rresponde incoar un proceso de hábeas data a
efectos de conocer, actualizar, incluir y supri-
El argumento de la sala es a todas luces insu-
mir o rectificar la información o datos sobre
ficiente, ya que en el expediente obran los re-
uno que se encuentren almacenados o regis-
cibos de pago que acreditan de manera feha-
trados en forma manual, mecánica o informá-
ciente que la demandante cumplió con el pago
tica, en archivos, bancos de datos o registros
del crédito de manera total.
de entidades públicas o de instituciones priva-
III. LO QUE DICE EL TRIBUNAL CONSTI- das que brinden servicio o acceso a terceros.
TUCIONAL COMO FUNDAMENTO Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se
El Tribunal Constitucional manifestó que ha suministren datos o informaciones de carác-
reiterado a través de su jurisprudencia que me- ter sensible o privado que afecten derechos
diante el proceso de hábeas data un indivi- constitucionales.
duo puede rectificar la información, personal Respecto de qué es el contenido esencial de un
o familiar, que se haya registrado; impedir que derecho fundamental se ha dicho bastante, así,
esta se difunda para fines distintos de aquellos

A
existen varias teorías, como son la teoría ab-
que justificaron su registro o, incluso, tiene la soluta y la teoría relativa, solo por mencionar

T
potestad de cancelar aquellos que razonable- algunas. No obstante ello, y a partir del marco

l
mente no debieran encontrarse almacenados. jurídico mencionado en este trabajo, no vamos

a E
Manifiesta además que las emplazadas incu- a abordar estas teorías, sin embargo, vamos a

C cion
rrieron en un claro error, al consignar a la re- analizar la dimensión subjetiva o de libertad,
currente como “deudora” en sus respectivos así como la dimensión objetiva o prestacional
bancos de datos. del derecho de autodeterminación informati-

A tu
Sin embargo, el argumento del Tribunal Cons- va, lo que nos va a permitir determinar cuál

G sti
titucional para resolver este caso resulta ser in- es su contenido constitucionalmente protegi-
suficiente, hay algunos aspectos que es indis- do; así, respecto de la dimensión de libertad

n
pensable precisar para poder comprender por o subjetiva diremos que está conformada por
el conjunto de facultades de acción que el de-

o
qué se debe declarar fundada en parte la pre-

c
sente demanda; así, debió primero preguntar- recho le depara a su titular. Estas facultades
se cuál es el contenido constitucionalmente de acción están destinadas a atacar cualquier
protegido del derecho de autodeterminación extralimitación del poder informático que su-
informativa, ello a efectos de determinar si ponga una agresión a su dignidad de persona
realmente el demandado ha vulnerado el men- humana, es así que cuando se habla de dimen-
cionado derecho. sión subjetiva de los derechos fundamentales
se hace referencia al conjunto de facultades de
1. El contenido constitucional del derecho hacer que el derecho confiere a su titular a fin
a la autodeterminación informativa de que este pueda realizar un conjunto de ac-
Para determinar el contenido constitucional de tividades. Cabe indicar que este conjunto de
los derechos fundamentales se debe partir des- facultades dimanan de lo que el Texto Consti-
de la Constitución misma. En nuestra Consti- tucional dice sobre el derecho, no hay que ol-
tución (artículo 2.6) se afirma que toda persona vidar que nuestra Constitución ha establecido
tiene derecho a que los servicios informáticos, que somos un Estado Democrático de Dere-
computarizados o no, públicos o privados, no cho, lo cual se logra, entre otras cosas, con la
suministren informaciones que afecten la inti- dación de facultades a los ciudadanos frente al
midad personal y familiar. poder estatal.

158
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Dentro de las facultades tenemos: • El acceso al banco de datos

• El consentimiento en el tratamiento de Si lo que buscamos con el derecho a la autode-
datos terminación informativa es, entre otras cosas,
otorgar a las personas la posibilidad de con-
Frente a la amenaza del poder informático sur-
ge el derecho a la autodeterminación informa- trolar la información que de sí mismas están
tiva que permite a cada sujeto la posibilidad contenidas en los bancos de datos, entonces
de controlar y disponer de toda información resulta obvio que sin acceso no será posible
sobre sí mismo. El punto de partida consiste ninguna de las otras facultades conexas como
en reconocer que toda persona tiene atribui- la actualización, la rectificación, la exclusión,
da la facultad de decidir si permite o no que y el control de la confidencialidad; es así que
información sobre ella sea almacenada, orga- el interesado, en el caso materia de análisis la
nizada e informatizada en un banco de datos, demandante, tiene derecho a solicitar y obte-
y eventualmente suministrada. En ese sentido ner gratuitamente la información de sus datos
se requiere que el sujeto haya consentido que de carácter personal sometidos a tratamiento.
sus datos personales formen parte de algún fi-
• La actualización de información
chero o banco de datos informatizado. Cabe

A
mencionar que el conocimiento por parte del Esta facultad es propiamente manifestación
sujeto tiene que ser informado; es decir, este directa del control que la persona puede ejer-

l
debe tener conocimiento de la existencia del
T
cer sobre sus datos personales registrados en

a E
banco de datos, de su finalidad. Esta facultad un banco de datos. Este tipo de facultad se

C cion
fue ejercida en el caso materia de comentario, ejerce cuando habiéndose solicitado y recaba-
puesto que la demandante al firmar el contra- do información de una persona, por el paso del
to de crédito sabía que ante su incumplimien- tiempo aquella ha quedado desfasada; es pre-

A tu
to de pago se la colocaría como deudora y mo- cisamente esta facultad la que calza de manera
rosa en la central de riesgos. Cabe indicar que precisa en el caso materia de análisis, lo que la

G sti
la incorporación de deudores y morosos ante demandante debió hacer es solicitar la actuali-
entidades crediticias y otras está regulado me- zación de la información en el banco de datos

n
diante ley1. de la entidad bancaria, la central de riesgos y

1
co
Ley Nº 26702.- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Ban-
ca y Seguros
Artículo 158.- Organización de la central de riesgos e información que contendrá
La Superintendencia tendrá a su cargo un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de se-
guros denominado “Central de Riesgos”, el mismo que contará con información consolidada y clasificada sobre los deudores de
las empresas. Toda institución gremial que cuente con la infraestructura necesaria correspondiente podrá tener acceso a esta
Central, celebrando el correspondiente convenio con la Superintendencia. Se registrará en la Central de Riesgos, los riesgos por
endeudamientos financieros y crediticios en el país y en el exterior, los riesgos comerciales en el país, los riesgos vinculados con
el seguro de crédito y otros riesgos de seguro, dentro de los límites que determine la Superintendencia. (…).
La información correspondiente estará a disposición de las empresas del sistema financiero y de seguros, del Banco Central, de
las empresas comerciales y de cualquier interesado en general, previo pago de las tarifas que establezca la Superintendencia.
Dicha información deberá ser proporcionada en forma sistemática, integrada y oportuna.
La Superintendencia dictará las regulaciones correspondientes.
Artículo 159.- Obligación de suministrar la información relevante
Las empresas de los sistemas financiero y de seguros deben suministrar periódica y oportunamente, la información que se re-
quiere para mantener actualizado el registro de que trata el artículo anterior. De contar con sistemas computarizados proporcio-
narán dicha información diariamente.
Toda empresa del sistema financiero antes de otorgar un crédito deberá requerir a la persona natural o jurídica que lo solicite, la
información que con carácter general establezca la Superintendencia. En caso de incumplimiento no podrá otorgarse el crédito.
Artículo 160.- Centrales de riesgos privadas
Es libre la constitución de personas jurídicas que tengan por objeto proporcionar al público información sobre los antecedentes
crediticios de los deudores de las empresas de los sistemas financiero y de seguros y sobre el uso indebido del cheque.
La Superintendencia podrá transferir total o parcialmente al sector privado, la central de riesgos a que se refiere el artículo 158.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 159

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

la SBS, ya que la información que tenían estas persona que lo solicita, esta información es
entidades estaba desfasada. brindada a los que por ley están legitimados
para solicitarla.
• La rectificación de información
• La exclusión de información
Esta facultad está referida a la posibilidad de
que las personas tengan la opción de rectificar Lograr la exclusión de todo o parte de cierta
la información personal que sobre ellas obre información que en un banco de datos exista,
en un banco de datos a través de su corrección es también una facultad que se ha de recono-
o modificación2; en este caso no se trata de que cer al derecho a la autodeterminación informa-
por el trascurso del tiempo la información ha tiva, así puede haber una información indebi-
quedado desfasada y por tanto es errónea, sino damente recolectada o que no se adecue a la
se trata de información que en ningún momen- finalidad por la que fue creada el banco de da-
to es fue exacta o verdadera. Como es obvio, tos, en estos supuestos la información debe
el caso sub examine no calza en este supuesto, ser excluida.
ya que la información que se colocó en el ban-
Por otro lado, cuando nos referimos a dimen-
co de datos de la entidad bancaria, así como
sión objetiva de un derecho fundamental, lo
de la central de riesgos y la SBS sí fue verda-

A
hacemos refiriéndonos al conjunto de deberes
dera porque en el tiempo que a la demandan-
y obligaciones que son reclamados por el con-
te se la tuvo por deudora y morosa, realmente

T
tenido del derecho constitucional para su plena

l
lo era; punto aparte es que la entidad bancaria,
efectividad, es en este sentido que el derecho

a E
así como la central de riesgos y la SBS no ha-
a la autodeterminación informativa cuenta con

C cion
yan actualizado los datos.
una dimensión prestacional u objetiva, la cual
• La atribución de carácter confidencial a viene conformada por todas las obligaciones
la información que asume el poder político respecto de este

A tu
derecho en cumplimiento de su deber primor-
Se hace necesario atribuir a cierta informa-

G sti
dial de promover la plena vigencia de los dere-
ción carácter confidencial y, por lo tanto, de chos constitucionales. Cabe mencionar que lo
no suministrable a cualquier persona que lo que busca es neutralizar el peligro que corren

n
solicite, y que, aunque necesariamente deba los derechos de la persona humana frente a un

o
existir en un banco de datos, cierta informa- empleo indebido de la tecnología informática.

c
ción no pueda ser suministrada a terceros por
considerarla sensible, entendiendo por aquella IV. LO QUE DICE EL FALLO DEL TRIBU-
a la información cuya revelación o suministro NAL CONSTITUCIONAL
pueda causar violaciones a derechos constitu- Que al haberse acreditado la afectación del
cionales. Así, esta información estará vedada derecho a la autodeterminación informativa
para el tercero, a menos, claro está, que el ti- de la recurrente, la demanda debe ser estima-
tular de esta autorice su suministro; ergo, se da en este extremo. Por lo demás, el extremo
trata de la obligación de que la información de la demanda referido a la pretensión de la
personal contenida en un banco de datos solo recurrente de que se la indemnice por los da-
sea destinada a la consecución de la finalidad ños y perjuicios y el daño moral causado con
para la cual fue solicitada y recolectada. En la suma de US$ 100 000,00 (cien mil dólares
el caso en concreto, la información que emi- americanos), no puede ser estimado toda vez
ten los bancos y las centrales de riesgos, así que ello no se encuentra dentro del ámbito de
como la SBS, no es suministrada a cualquier protección del proceso de hábeas data.

2 ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “El hábeas data en Derecho Comparado y el Perú, y algunas notas sobre su real viabilidad y la per-
tinencia en nuestro país”. En: Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, CASTAÑEDA OTSU, Susana (coord.), segunda edición,
Jurista, Lima, 2004, p. 888.

160
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Si bien es cierto el sentido del fallo nos parece El caso materia de análisis sí viene a ser un
adecuado, creemos que el Tribunal Constitucio- verdadero supuesto para incoar un hábeas
nal debió fundamentar la sentencia mencionan- data. Asimismo, cabe mencionar que si bien
do por lo menos que parte del contenido cons- es cierto que este proceso constitucional ha
titucional del derecho a la autodeterminación sido muy criticado bajo los argumentos de
informativa ha sido vulnerado, porque solo de- que es innecesario –pues tenemos el proce-
mostrando que hubo afectación se puede argu- so de amparo que protege derechos constitu-
mentar que procede un proceso de hábeas data; cionales como el de intimidad, honor, igual-
qué duda cabe de que hubo afectación del dere- dad entre otros–, sin embargo, casos como el
cho a la autodeterminación informativa al haber analizado, nos demuestran que sí resulta útil
permanecido en la base de datos de la entidad tener un proceso que salvaguarde la afecta-
financiera, de la central de riesgos y de la SBS, ción a derechos constitucionales por el po-
datos personales desfasados de la demandante, der informático, y es que precisamente el
los cuales debieron actualizarse. hábeas data nace como mecanismo para sal-
vaguardar el derecho a la autodeterminación
A MANERA DE CONCLUSIÓN
informativa.
El proceso de hábeas data en el Perú es un

A
proceso constitucional bastante cuestionado, En el caso concreto es claro que la demandan-
ya que a través de este mecanismo se prote- te ve afectado su derecho a la autodetermina-

T
ción informativa, puesto que en el banco de

l
ge el derecho de autodeterminación informa-

a
datos de la entidad bancaria, así como en el de

E
tiva, pero además, el derecho de acceso a la

C cion
información pública. Cabe indicar que los de- la central de riesgos y en el de la SBS, figu-
tractores de la existencia de este proceso cons- ra como deudora y morosa cuando en realidad
titucional, entre otras cosas, refieren que el de- no lo es. Si bien es cierto en su momento sí lo

A tu
recho de acceso a la información pública se fue, con el pago debido de lo adeudado esa ca-
enmarca dentro de los derechos protegidos por lidad ya no le corresponde, sin embargo, la en-

G sti
el amparo y que en el Perú no tiene razón de tidad bancaria por negligencia no actualizó su
ser su existencia, porque todos los procesos base de datos, ni envió reportes actualizados a

n
sobre hábeas data registrados son sobre acce- la central de riesgos y a la SBS sobre la situa-

o
so a la información pública, mas no sobre la ción de la ahora demandante, lo cual obvia-

c
autodeterminación informativa (que es el de- mente originó la vulneración a varios de sus
recho por el cual nació el hábeas data). derechos constitucionales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 161

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD

Mediante el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad cada persona busca
sentido a su existencia a través de su actuación libre, sin que existan imposiciones externas,
permitiéndose su integración social, económica y cultural a la vida con otros. En otras pala-

A
bras, se trata de la búsqueda de la propia identificación a través de la libre actuación, lo que
abarca todas aquellas decisiones necesarias para cumplir nuestro plan de vida. El ejercicio

l T
de este derecho, desde luego, se encuentra sujeto a determinados límites, sin que ello signifi-

a E
que admitir intervenciones intolerables o arbitrarias.

C cion
I. RECONOCIMIENTO COMO DERECHO INNOMINADO

A tu
“El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado literalmente

G sti
en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de 1979 (…) El libre desen-
volvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental innominado o implícito

n
que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona (artículos 1 y 3

o
de la Constitución). En efecto, la valoración de la persona como centro del Estado y de la so-

c
ciedad, como ser moral con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle tam-
bién garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general
en la sociedad”.
STC Exp. Nº 00007-2006-PI/TC, [Link]. 45 y 47
Publicada en la página web del TC el 30/11/2007

II. EL DERECHO COMO GARANTÍA DE LIBERTAD DE ACTUACIÓN

“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en
relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad na-
tural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el
concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en
su condición de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o po-
testades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano.
Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración

162
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconoci-
miento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales”.
STC Exp. Nº 02868-2004-AA/TC, f. j. 14
Publicada en la página web del TC el 04/03/2005

III. LÍMITES LEGÍTIMOS AL EJERCICIO DEL DERECHO

“Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo
de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se
sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran
cobijar pueden ser objeto de la imposición de ciertos límites o restricciones a su ejercicio.
En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitución su-
jeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el
principio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los derechos a la inviolabilidad del do-
micilio, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, etc.”.

A
STC Exp. Nº 02868-2004-AA/TC, f. j. 15
Publicada en la página web del TC el 04/03/2005

l T
a E
IV. LÍMITES RELATIVOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

C cion
“[E]n el tratamiento constitucional al cual está sujeto el derecho al libre desarrollo de la persona-
lidad (…) la sujeción al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede

A tu
entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un lími-

G sti
te a cualquiera de las potestades por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mis-
mas, pues este último juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se
respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de

n
razonabilidad y proporcionalidad”.

co STC Exp. Nº 02868-2004-AA/TC, f. j. 17

Publicada en la página web del TC el 04/03/2005

V. EL IUS CONNUBII FORMA PARTE DEL ÁMBITO DEL DERECHO

“El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual,
de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se
encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en
el artículo 2, inciso 1), de la Constitución. (…).
Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la
protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre de-
sarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matri-
monio como institución constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su
vez, también uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la fami-
lia. Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuán-
do y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 163

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar– de nadie que no sea la pareja de interesa-
dos en su celebración”.
STC Exp. Nº 02868-2004-AA/TC, f. j. 14
Publicada en la página web del TC el 04/03/2005

VI. LA DISCRIMINACIÓN A LA MUJER COMO VULNERACIÓN AL DE-

RECHO

“[L]a discriminación contra la mujer es un problema social que aún pervive en nuestra sociedad,
que vulnera no solo el derecho a la igualdad real y efectiva entre los sexos, sino que también vul-
nera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y constituye una amenaza
contra los derechos a la salud y a la vida de las mujeres embarazadas”.
STC Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, f. j. 13
Publicada en la página web del TC el 13/02/2009

A
VII. EL PERMISO PARA CONTRAER MATRIMONIO COMO VULNERA-
CIÓN AL DERECHO

l T
“[E]l Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues-

a E
to que así se hubiese satisfecho el principio de legalidad, la exigencia de contarse con una autori-

C cion
zación de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable
invasión de un ámbito de libertad consustancial a la estructuración de la vida privada del recu-
rrente. Este último, como todo ser humano, es libre de decidir con quién contrae matrimonio y

A tu
cuándo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que se

G sti
preste servicios en dicha institución”.
STC Exp. Nº 02868-20044-AA/TC, f. j. 18.B

n
Publicada en la página web del TC el 04/03/2005

co
VIII. LA SANCIÓN POR EL ESTADO DE EMBARAZO COMO VULNERA-
CIÓN AL DERECHO

“[L]a decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opcio-
nes que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad (…) que no
puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. (…) [N]ingún ma-
nual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada,
puede, ni explícita ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conduc-
ta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. (…). [C]ualquier norma que se ocupe de ti-
pificar la maternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser inapli-
cada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138 de la Constitución, por
ser contraria a los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de
la personalidad”.
STC Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22
Publicada en la página web del TC el 13/02/2009

164
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

IX. LA SANCIÓN A LAS RELACIONES AMOROSAS Y SEXUALES COMO

VULNERACIÓN AL DERECHO

“Las relaciones amorosas y sexuales de la recurrente, en su condición de cadete, se hallan bajo el

ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Se trata de una actividad
estrictamente privada, consustancial a ‘la estructuración y realización de la vida privada (…) de
una persona’, propia de su autonomía y dignidad.
Dado que este tipo de relaciones constituyen ejercicio del derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad, cabe precisar que este derecho garantiza también, como toda libertad, la facultad de
determinar con quién se ha de mantener dichas relaciones. Por tanto, no puede el Estado, ni nin-
guna institución a su nombre, por más fundamento disciplinario en que se sustente, prohibir en
abstracto a una persona (en este caso a los cadetes) el tener este tipo de relaciones con determina-
das personas ni adjudicar consecuencias por haberlas mantenido con determinadas personas”.
STC Exp. Nº 03901-2007-PA/TC, ff. jj. 13 y 14
Publicada en la página web del TC el 29/10/2009

A
X. EL JOLGORIO, EL ESPARCIMIENTO Y LA DIVERSIÓN COMO EJER-
CICIO DEL DERECHO

l T
a E
“[L]os concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas, tales

C cion
como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos de esparcimiento o de mera diversión
de las personas que concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito
de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el

A tu
esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son actos de ejercicio del derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de

G sti
protección de este derecho fundamental. (…) Pero, como todo derecho, él no es absoluto y su
ejercicio debe guardar armonía con los derechos fundamentales de otras personas y, desde luego,

n
con un bien de relevancia constitucional de significativa entidad como es el orden público”.

co
STC Exp. Nº 00007-2006-PI/TC, ff. jj. 49 y 50
Publicada en la página web del TC el 30/11/2007

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 165

 CONSULTAS

 Derecho de acceso a la función el Poder Ejecutivo, sus órganos desconcentra-

pública de personas con disca- dos y descentralizados, las instituciones cons-
pacidad titucionalmente autónomas, las empresas del
Estado, los gobiernos regionales y las muni-
Fernando Ramírez es una persona discapa- cipalidades, están obligados a contratar perso-
citada y considera postular a un concurso nas con discapacidad que reúnan condiciones

A
público para el puesto de contador en la mu- de idoneidad para el cargo, en una proporción
nicipalidad de su distrito. A estos efectos, ha no inferior al tres por ciento de la totalidad de

T
tomado conocimiento de que existe una ley
CONSULTA

su personal.

l
que le concede un porcentaje adicional en el

a E
concurso, de modo que pueda acceder a la La medida contenida en la disposición acota-

C cion
carrera pública. Ante tal situación, nos con- da tiene por finalidad lograr que estas perso-
sulta si dicho beneficio le corresponde, pues nas se incorporen al mercado laboral de modo
según parece en los términos del concurso que este grupo poblacional pueda ejercer ple-
al que postula, la municipalidad no está otor-

A tu
namente su derecho de acceso a la carrera pú-
gando ningún puntaje adicional a los postu-

G sti
lantes con discapacidad.
blica. Esto no puede entenderse como una me-
dida desproporcionada dado que en virtud de
este “beneficio en el puntaje” la persona con

n
Respuesta: discapacidad alcanzará su desarrollo e integra-

o
El derecho de acceso a la función pública ga- ción social, económica y cultural conforme a

c
rantiza a toda persona participar en la función lo previsto en el artículo 7 de la Constitución
pública representativa (cuando se trata de car- donde se reconoce el derecho al respeto de su
gos de representación política) y función pú- dignidad y a un régimen legal de protección,
blica no representativa (la carrera profesional atención, readaptación y seguridad.
en la Administración Pública) siempre que se El artículo 36 de la Ley N° 27050 establece
cumpla con los requisitos de ley para tal efec- que en los concursos públicos de méritos en la
to, de esa manera los ciudadanos tienen la fa- Administración Pública, las personas con dis-
cultad de acceder o intervenir en la gestión de capacidad que cumplan con los requisitos para
la cosa pública. Asimismo, los contenidos de el cargo y hayan obtenido un puntaje aproba-
este derecho son acceder o ingresar a la fun- torio obtendrán una bonificación del quince
ción pública, ejercerla plenamente, ascender por ciento del puntaje final obtenido. En ese
en la función pública y las condiciones igua- sentido, si el Sr. Ramírez se encuentra inscrito
les de acceso1. en el Registro Nacional de la Persona con Dis-
El artículo 33 de la Ley General de la Perso- capacidad, a cargo del Consejo Nacional para
na Discapacitada (Ley N° 27050) señala que la Integración de la Persona con Discapacidad

1 STC Exps. N° 00025-2005-PI/TC y N° 00026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 38-44.

166
 CONSULTAS

(Conadis) –el cual es gratuito– puede exigir La protección de este derecho se basa en el
dicha bonificación legal. Por último, valga se- artículo 2.5 de la Constitución, el artículo 13
ñalar que si bien la normativa en cuestión es- de la Convención Americana sobre Derechos
tablece la necesidad de que se emplee a per- Humanos y en el fallo de la Corte Interameri-
sonas que sufren algún tipo de discapacidad, cana de Derechos Humanos (caso Claude Re-
también establece la necesidad de que el em- yes vs. Chile, del 19 de setiembre del 2006,
pleo sea otorgado luego de un concurso públi- fundamento 77); en atención a ello, el proce-
co de méritos entre las personas con discapa- so adecuado para su defensa es el proceso de
cidad2; es decir, sin dejar de lado la evaluación hábeas data, pues a través de él se protege tan-
de las capacidades, virtudes y talentos de to- to el derecho de todo ciudadano al acceso a la
dos los postulantes. información pública (artículo 2.5 de la Cons-
titución), como el derecho a mantener en re-
serva la información que pueda afectar la inti-
 Alcances del derecho a la infor- midad personal y familiar (autodeterminación
mación respecto de una perso- informativa, artículo 2.6).
na jurídica privada
Las personas jurídicas privadas que efectúan

A
La Srta. María Segovia está interesada en
servicios públicos o funciones administrativas
estudiar en la universidad Santo Tomás de están obligadas a informar sobre las caracte-

T
Aquino, ya que su publicidad le resulta muy rísticas de los servicios públicos que prestan,

l
atractiva y convincente. Sin embargo, para sus tarifas y sobre las funciones administrati-

a E
sustentar mejor su decisión quisiera cono- vas que ejercen; lo que supone que la infor-

C cion
cer en detalle sobre los reclamos relaciona-
CONSULTA

mación siempre habrá de referirse a alguno de

dos con la calidad académica que ha recibi- estos tres aspectos y no otros, siendo este el
do la universidad y si existen convenios que ámbito de información que puede solicitarse a

A tu
acrediten internacionalmente a dicha casa una persona jurídica de Derecho Privado3, en
de estudios. Ha enviado una carta hacien-

G sti
este caso una universidad particular.
do el requerimiento, sin obtener respuesta
alguna; en ese sentido, nos consulta si es De esta forma, la información se relaciona con
posible solicitar a un juez ordenar que se le

n
la prestación de un servicio público (educa-
brinde tal información teniendo en cuenta

o
ción superior) y esa naturaleza pública hace
que se trata de una entidad privada.

c
que no haya posibilidad alguna de negar su ac-
ceso a cualquier ciudadano que así lo solici-
Respuesta: te4. En ese sentido, la información que ha re-
querido la Srta. Segovia sobre los reclamos
El caso planteado nos pone delante de una vul- efectuados contra la universidad y los están-
neración al derecho de acceso a la información dares académicos internacionales está dentro
el cual, básicamente, consiste en la facultad del ámbito protegido del derecho, dado que se
que tiene toda persona de solicitar y acceder encuentra vinculada con las características del
a la información que se encuentra en poder de servicio educativo que brinda la universidad.
las entidades estatales. Cuando se trata de enti- Por lo tanto, es pertinente incoar un proceso de
dades de Derecho Privado no toda la informa- hábeas data y de ese modo acceder a la infor-
ción que estas poseen puede ser conocida sal- mación solicitada, más aún si ya se ha recla-
vo que –según algunos parámetros– esta sea mado, mediante documento de fecha cierta, el
exigible para el conocimiento público. respeto de su derecho.

2 RTC Exp. N° 01234-2008-PC/TC, f. j. 5.

3 STC Exp. Nº 00390-2007-PHD/TC.
4 STC Exp. Nº 06238-2008-PHD/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 167

 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis penal
y procesal penal

GAC E TA
constitucional
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Luces y sombras en torno a la

delimitación del delito
de función castrense
A propósito de algunos pronunciamientos
del Tribunal Constitucional*

Christian DONAYRE MONTESINOS**

A
El autor, a partir de un análisis de la jurisprudencia emitida por el Tribu-
nal Constitucional, advierte las complicaciones que ha significado para el

l T
Colegiado la delimitación del ámbito competencial de la justicia militar:

a E
RESUMEN el delito de función. Así, destaca los múltiples intentos realizados para es-

C cion
tablecer pautas que permitan identificar cuándo nos hallamos frente a un
delito pasible de juzgamiento por los tribunales militares policiales, así
como los problemas que genera en la práctica la diferencia entre delito de

A tu
función y el delito cometido en ejercicio de la función.

G sti
on
I. VOLVIENDO A LA DISCUSIÓN SOBRE
EL DELITO DE FUNCIÓN CASTRENSE1
sino hasta inicios de la década de los noventa,

c
cuando en el contexto de la lucha antisubver-
Uno de los aspectos que motivó la atención del siva se decide permitirle juzgar a civiles acu-
sector académico en el tema de la justicia mi- sados de terrorismo y traición a la patria, que
litar policial peruana, ha sido el de su compe- salen a la luz las inconsistencias de un siste-
tencia. Como seguramente se recordará, no es ma que había venido funcionando –sin mayor

* El presente trabajo es una actualización de uno anterior que lleva por título “Sobre la configuración del delito castrense y los pro-
blemas que trae consigo otorgarle competencia a los tribunales militares para juzgar a policías. A propósito de una sentencia del
Tribunal Constitucional peruano”, publicado en: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 121, Año 14, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2008.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Administración Pública por el Instituto Universitario Ortega y
Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid (España). Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Univer-
sidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura.
1 Si bien es cierto lo castrense comprende todo aquello que está vinculado con lo militar, es necesario preciar que para una mejor
comprensión del presente trabajo utilizamos la expresión castrense para aludir a lo que atañe a la función militar y a la policial.
Esta precisión responde al hecho de que en el Perú tanto los militares como los policías están sometidos a la denominada justi-
cia militar y, por lo tanto, quizá la referencia simplemente a lo militar podría dar la equívoca idea que los policías no están consi-
derados en nuestro análisis. Consecuentemente, la expresión delito castrense comprendería, para los fines de este trabajo, tan-
to los delitos de función militar como policial. Por supuesto, lo recientemente señalado no constituye óbice alguno para acudir a
las expresiones delito militar y delito policial, cuando realmente corresponda o sencillamente utilizar llamadas como justicia mili-
tar policial como sinónimo de justicia castrense.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 171

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

cuestionamiento– desde los inicios de nuestra II. ALGUNAS PRECISIONES INICIALES

vida republicana e inclusive con anterioridad2. A FIN DE DELIMITAR LOS ALCANCES
DEL DELITO CASTRENSE
Actualmente son varias las sentencias del Tri-
El artículo 173 de la Constitución Política del
bunal Constitucional peruano que se ocupan
Estado, que establece el marco constitucional
de la materia3 y muchos los aspectos de esta
de la justicia militar policial peruana, señala
especialización jurisdiccional que ameritan un
lo siguiente:
análisis y crítica4 o que están pendientes de
una adecuada definición. Entre estos se desta- “En caso de delito de función, los miem-
ca, sin lugar a dudas, la delimitación del ám- bros de las Fuerzas Armadas y de la Poli-
bito competencial de los tribunales castrenses. cía Nacional están sometidos al fuero res-
Tanto la doctrina como algunas entidades pú- pectivo y al Código de Justicia Militar. Las
blicas comprometidas con el respeto y tutela disposiciones de este no son aplicables
de los derechos fundamentales han desplegado a los civiles, salvo en el caso de los de-
un esfuerzo importante con el objeto de arrojar litos de traición a la patria y de terroris-
algunas luces sobre este tema. El presente tra- mo que la ley determina. La casación a que
bajo pretende precisamente dar cuenta de ese se refiere el artículo 141 solo es aplica-

A
esfuerzo y poner de manifiesto algunos de los ble cuando se imponga la pena de muerte.
retos o dificultades que se erigen en esta tarea Quienes infringen las normas del Servicio

T
de singular importancia para una adecuada im- Militar Obligatorio están asimismo some-

l
partición de justicia en materia militar. tidos al Código de Justicia Militar”.

a E
C cion
A tu
G sti
2 A raíz de la conquista regirían en nuestro país las ordenanzas españolas sobre la materia. En la etapa colonial tuvieron vigen-
cia, por ejemplo, las de 1728 que regulaban las facultades del Auditor de Guerra, o aquellas dadas por Su Majestad Fernando VI

n
para el Gobierno, Disciplina y Subordinación del Ejército del año 1768, cuyo octavo tratado comprendía las normas del Derecho
Penal y Procesal Penal Militar.

o
Es más, durante la República, por ejemplo, Ramón Castilla en el Decreto del 6 de agosto de 1846 hace expresa referencia, como

c
fuente normativa, a la Real Orden del 25 de setiembre de 1764, para decretar que los jueces de primera instancia y los escriba-
nos públicos de la justicia común que desempeñaban funciones de auditores de guerra, gozarían del denominado fuero de gue-
rra por el tiempo que sirvieron en tales cargos.
Situación similar es la ocurrida con la circular del 3 de abril de 1846, destinada a impedir la aplicación del fuero de guerra a los
miembros de las Fuerzas Armadas involucrados en indebidos manejos de fondos de la hacienda pública. Y es que en esta circu-
lar se señalaban, como fuentes normativas y de interpretación, normas de los tiempos de la colonia como el artículo 84 de la Or-
denanza de Intendentes, los reales decretos de 1793 y la Real Orden de 1795.
No obstante, es de destacar, como un intento de regular la justicia militar exclusivamente por normas republicanas, el decreto del
25 de mayo de 1845, a través del cual se negó validez a las ediciones de la Ordenanza General del Ejército posteriores a 1810
y se ordenó la elaboración de un nuevo Proyecto de Ordenanzas Militares, para lo cual se señaló las materias que regularía. Sin
embargo, dicho Proyecto no fue tomado en consideración.
Véase sobre el particular: PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. “Evolución legislativa de la justicia militar en el Perú”. En: HUR-
TADO POZO, José (director) y DOIG DÍAZ, Yolanda (coordinadora). La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho
Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo, Lima, 2002, p. 361 y
ss.
3 Tenemos, por ejemplo, sus sentencias recaídas en los Expedientes N°s 0023-2003-AI/TC, 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC,
en donde entra a precisar aspectos vinculados sobre todo con la configuración orgánica de los tribunales castrenses o también
las emitidas a propósito de los Expedientes N° 757-99-HC/TC, 0017-2003-AI/TC y 00012-2006-AI/TC, en las que se pronuncia
acerca de los delitos militares y/o policiales y la competencia de la justicia militar.
4 Sobre el particular puede revisarse HURTADO POZO, José (director) y DOIG DÍAZ, Yolanda (coordinadora). La Reforma del De-
recho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Univer-
sidad de Friburgo, Lima, 2002; DONAYRE MONTESINOS, Christian. La reforma de la justicia militar. Estudios críticos de la expe-
riencia peruana y comparada. Jurista Editores, Lima, mayo de 2004; DONAYRE MONTESINOS, Christian. Tribunales militares y
Constitución en el Perú. Apuntes sobre una reforma pendiente. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2006; LOVATÓN PALACIOS,
David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar. Palestra, Lima, 2007; GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinador).
La jurisdicción militar en debate. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, enero de 2008; entre otros.

172
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

1. El juzgamiento de civiles por tribu- derechos humanos, por otra parte, exigida
nales militares y un importante cam- por la cuarta disposición final y transitoria
bio en el sentido interpretativo de la de la Constitución, exige, pues, no consi-
Constitución sobre el particular
derar que sean los tribunales militares los
Hasta antes de la sentencia del Tribunal Cons- facultados para conocer los procesos se-
titucional peruano recaída en el caso Marce- guidos contra civiles, aun en los casos de
lino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos delitos por terrorismo y traición a la patria,
(Expediente N° 010-2002-AI/TC) todavía ha- pues ello implicaría una afectación al dere-
bía quienes postulaban la interpretación del ci- cho constitucional al juez natural”5.
tado artículo 173 en virtud de la cual se habi-
litaba el juzgamiento de civiles por tribunales En ese orden de ideas, la posibilidad de que
militares policiales. Sin embargo, en dicha militares juzguen a civiles quedaba absoluta-
sentencia el colegiado zanjará en forma defini- mente descartada, pues bajo ese entendimien-
tiva el tema con una interpretación de ese pre- to solo los militares y policías que cometan
cepto, distinta a la que había venido aplicán- delito de función serían susceptibles de ser
dose de manera sistemática. juzgados en dicho escenario de impartición de
justicia. No obstante, ello no significaba que el
Conforme a lo señalado en aquel pronun-

A
problema de la competencia de la justicia mili-
ciamiento: tar policial haya sido superado. En efecto, aún

T
existen dificultades para definir con claridad

l
“(...) el Tribunal Constitucional considera
a qué se refiere el texto constitucional con la

a
que si bien el artículo 173 de la Constitu-

E
expresión delito de función militar o policial.

C cion
ción puede ser interpretado en el sentido
De hecho, esta situación ha determinado que
en que se ha venido efectuando (y que ha
en muchas ocasiones se tipifique como delito
cuestionado tanto la Corte como la Comi-
de función castrense delitos comunes o inclu-

A tu
sión Interamericana de Derechos Huma-
sive infracciones de carácter administrativo-
nos), no es la única lectura interpretativa

G sti
disciplinario.
que de dicha cláusula constitucional puede
efectuarse. 2. Una diferencia importante: los delitos

n
militares propios y los delitos milita-
En efecto, una interpretación del artículo res impropios

co
173 de la Constitución, no incompatible
con lo expresado por la Corte Interameri- Efectivamente, no han sido pocas las ocasio-
cana, es aquella según la cual dicho pre- nes en las que se ha cuestionado la incorpo-
cepto constitucional, en realidad, no auto- ración de un delito en el Código Penal Militar
riza a que los civiles sean juzgados por los Policial por tratarse de un delito común. De
tribunales militares, sino solo a que, me- ahí la necesidad de distinguir los delitos mi-
diante ley, se disponga que ciertas disposi- litares impropios de los delitos militares pro-
ciones del Código de Justicia Militar pue- pios, debiendo entenderse los primeros como
dan ser utilizadas en el procesamiento de aquellas conductas delictivas que aun cuan-
civiles acusados de la comisión de los deli- do no configuran en rigor delitos de función
tos de terrorismo y traición a la patria en el militar o policial, se consideran delitos cas-
ámbito de la jurisdicción ordinaria. trenses por el simple hecho de estar consagra-
dos en el llamado Código Penal Militar Poli-
Tal interpretación de la norma constitucio- cial, mientras que los segundos sí configuran
nal de conformidad con los tratados sobre delitos castrenses en sentido estricto y están

5 Sentencia del 3 de enero de 2003, caso Marcelino Tineo y Silva y más de 5,000 ciudadanos, párrafos 104 y 105 (Expediente
N° 0010-2002-AI/TC).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 173

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

consagrados como tales en el ser el delito de función con el

“
citado código6. delito cometido en ejercicio de
... la tarea de de- las funciones. En nuestra mo-
Por supuesto que la tarea de finir cuándo estamos
ante un delito de fun- desta opinión, se trata, pues, de
definir cuándo estamos ante un
ción propiamente mili- dos categorías distintas y por
delito de función propiamente
militar o policial no es nada tar o policial no es nada lo tanto con implicancias muy
fácil y es quizá aquí en don- fácil y es quizá aquí en diferentes7.
donde radica uno de
de radica uno de los asuntos los asuntos más com- El delito de función puede ser
más complejos a resolver en plejos a resolver en lo definido como un delito espe-
lo que se refiere a la reforma que se refiere a la re- cial propio, es decir, como una
de la justicia militar policial y forma de la justicia mi- conducta delictiva que solo

”
la creciente preocupación por litar policial ... puede ser cometida por deter-
adecuar su configuración or- minados sujetos que ejercen
gánica y funcional a los pará- funciones específicas cuyo ob-
metros constitucionales. jeto es proteger bienes jurídicos
especiales. Sin embargo, el de-
3. Otra diferencia importante: el deli-

A
lito cometido en ejercicio de las funciones, a
to de función y el delito cometido en nuestro juicio, es una figura más amplia que la
ejercicio de las funciones

T
primera y he ahí nuestra preocupación por di-

l
Así, hay quienes han entendido que el delito ferenciar estos dos conceptos, ya que confun-

a E
de función militar o policial es aquel delito co- dirlos trae como consecuencia inmediata una

C cion
metido por un militar o policía en ejercicio de indebida ampliación de la competencia de la
sus funciones, confundiendo lo que vendría a justicia castrense.

A tu
G sti
n
6 Algunos autores han elaborado diversas clasificaciones acerca de los denominados delitos militares. Podría decirse que la más

o
utilizada es aquella que efectúa la distinción entre delitos militares propios (también conocidos como delitos propiamente milita-

c
res) y delitos militares impropios o impropiamente militares. Véase sobre el particular: PINTO FERREIRA, Luiz. “La Jurisdicción
Militar y la Constitución de la República Federativa del Brasil”. En: BIDART CAMPOS, Germán y PALOMINO MANCHEGO, José
(coordinadores). Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica. Libro homenaje a Domingo García Belaunde. Grijley, Lima,
1997, p. 113; DA SILVA, José Alfonso. “Noticia sobre la jurisdicción militar en el Brasil”. En: BIDART CAMPOS, Germán y PALO-
MINO MANCHEGO, José (coordinadores). Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica. Libro Homenaje a Domingo Gar-
cía Belaunde. Ob. cit., p. 104.
En el caso de los delitos militares impropios, al tratarse de delitos comunes militarizados, se llega a afirmar que incluso personal
civil encajaría en rigor en el sujeto activo (en este sentido FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La Jurisdicción Militar en la Cons-
titución española de 1978. Su organización y ámbito competencial”. En: BIDART CAMPOS, Germán y PALOMINO MANCHEGO,
José (coordinadores). Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica. Libro homenaje a Domingo García Belaunde. Ob. cit.,
p. 193. Asimismo, DOIG DÍAZ, Yolanda. “La justicia militar a la luz de las garantías de la jurisdicción”. En: HURTADO POZO, José
(director) y DOIG DÍAZ, Yolanda (coordinadora). La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo, Lima, 2002, p. 61. Y la verdad es que no
les falta razón, ya que por su propio carácter pluriofensivo podrían eventualmente dañarse tanto bienes jurídicos tutelados por la
legislación ordinaria o común (Código Penal común), como bienes jurídicos que por ley se les otorgaría el carácter de castrense
(Código Penal Militar Policial).
Otros autores prefieren hacer referencia a delitos exclusivamente militares (los que aquí llamamos delitos propiamente militares o
delitos militares propios), y delitos objetivamente militares (los que aquí etiquetamos como delitos impropiamente militares o de-
litos militares impropios). En este sentido se encuentra ASTROSA HERRERA, Renato. Derecho Penal Militar. Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1971, p. 56.
7 Nuestra posición sobre el particular ha sido expuesta en trabajos como “Acerca de la necesidad de distinguir ‘delito de función’
y ‘delito cometido en ejercicio de las funciones’, a propósito del marco constitucional previsto para el antejuicio en el Perú”. En:
AA. VV. I Congreso Nacional de Derecho Público. Retos del Derecho Público para la modernización del Estado. EGACAL, Lima,
noviembre 2007, p. 25 y ss; “Antejuicio y responsabilidad penal de altos funcionarios públicos. Lo que se dijo y lo que no se dijo
en una sentencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 7. Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008,
p. 77 y ss; “¿Antejuicio por delito de función o por todo delito cometido en el ejercicio de las funciones? ¿Existe alguna diferen-
cia?” En: Revista Jurídica “El Portal del Derecho”. Número 17. Ayacucho, agosto de 2007, p. 18.

174
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Nosotros entendemos por el delito cometi- Dicho bien tiene la singularidad de ser sus-
do en ejercicio de las funciones, en términos tancialmente significativo para la existen-
generales, la conducta delictiva en la que se cia, operatividad y cumplimiento de los fi-
incurre, ejerciendo aquellas funciones espe- nes institucionales. La tutela anteriormente
ciales, muy a despecho del bien jurídico lesio- señalada debe encontrarse expresamente
nado8. Es esto último lo que permite que tanto declarada en la Ley.
delitos de función como delitos comunes in- Entre las características básicas de los deli-
gresen en la categoría del delito cometido en tos de función se encuentran las siguientes:
ejercicio de las funciones y, por lo tanto, su
confusión conduce a serios problemas cuando A) En primer lugar, se trata de afectacio-
estamos ante una entidad que ejerce la función nes sobre bienes jurídicos de las Fuerzas
jurisdiccional del Estado con vocación restric- Armadas o de la Policía Nacional tutela-
tiva y no expansiva. dos por el ordenamiento legal, y que se re-
lacionan con el cumplimiento de los fines
Lo expuesto, sin embargo, no termina de dar constitucionales y legales que se le encar-
una respuesta definitiva al problema de la con- gan. Se trata de una infracción a un bien
figuración del delito castrense, lo cual desde jurídico propio, particular y relevante para

A
luego tampoco es la intención de estas líneas la existencia, organización, operatividad y
(cuando sí –por lo menos– dar ciertas luces cumplimiento de los fines de las institucio-

T
que permitan arribar a una posible solución). nes castrenses.

al
III. ESFUERZOS POR DEFINIR LA CONFI-

E
Para ello es preciso que la conducta con-

C cion
GURACIÓN DEL DELITO CASTRENSE siderada como antijurídica se encuentre
Sobre el particular el Tribunal Constitucional prevista en el Código de Justicia Militar.
peruano en una sentencia emitida ya hace al- Ahora bien, no es la mera formalidad de su

A tu
gunos años atrás y que resuelve el Expediente recepción en dicho texto lo que hace que
la conducta antijurídica constituya verda-

G sti
N° 0017-2003-AI/TC, señaló lo siguiente:
deramente un delito de función. Para que
“El delito de función se define como efectivamente pueda considerarse un ilíci-

n
‘aquella acción tipificada expresamente en to como de ‘función’ o ‘militar’, es preciso

o
la Ley de la materia, y que es realizada por que:

c
un militar o policía en acto de servicio o i. Un militar o policía haya infringido un
con ocasión de él, y respecto de sus funcio- deber que le corresponda en cuanto tal;
nes profesionales’. es decir, que se trate de la infracción de
Tal acto, sea por acción u omisión, debe una obligación funcional, por la cual el
afectar necesariamente un bien jurídico efectivo estaba constreñido a mantener,
‘privativo’ de la institución a la que per- o a realizar, o no realizar, un comporta-
tenece el imputado; es decir, que la natu- miento a favor de la satisfacción de un
raleza del delito de función no depende de interés considerado institucionalmente
las circunstancias del hecho, sino del ca- como valioso por la ley; además, la for-
rácter del interés institucionalmente vital, ma y modo de su comisión debe ser in-
que se ve afectado mediante un acto perpe- compatible con los principios y valores
trado por un efectivo militar o policial en consagrados en el texto fundamental de
actividad. la República (deber militar).

8 Por supuesto que la definición del delito cometido en ejercicio de las funciones obliga a mayores precisiones, pero por lo menos
para los fines de este trabajo creemos que la diferencia salta inmediatamente a la vista.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 175

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ii. Con la infracción del deber militar, el el sujeto activo –además de los otros requisi-
autor haya lesionado un bien jurídico tos– ejerza sus funciones durante la comisión
militar que comprometa las funciones de la conducta delictiva, sino que en todo caso
constitucionales y legalmente asigna- a propósito del ejercicio de dichas funciones
das a las Fuerzas Armadas y a la Poli- incurra en el delito.
cía Nacional. En segundo término, el Tribunal Constitucio-
iii. La infracción revista cierta gravedad y nal se olvida que de conformidad con nuestro
justifique el empleo de una conmina- texto constitucional, los policías también pue-
ción y una sanción penal. den ser juzgados por los tribunales militares.
En efecto, en dicha sentencia llega a afirmar
B) En segundo lugar, el sujeto activo del que para que el delito sea de competencia de
ilícito penal-militar debe ser un militar o la justicia castrense, se hace necesario, entre
efectivo policial en situación de actividad, otras cosas, que la infracción constituya una
o el ilícito debe ser cometido por ese efec- infracción del deber militar y no hace la sal-
tivo cuando se encontraba en situación de vedad que en el caso de los policías debe tra-
actividad. Evidentemente, están excluidos tarse de una infracción del deber policial. Más
del ámbito de la jurisdicción militar aque- allá de que resulte debatible que militares ter-

A
llos que se encuentran en situación de re- minen juzgando a policías –tema que aborda-
tiro, si es que el propósito es someterlos a

T
remos más adelante con un poco más de deta-
un proceso penal-militar por hechos acae-

l
lle– el colegiado no debió dejar de lado este
cidos con posterioridad a tal hecho.

a E
elemento, pues la Constitución así lo prevé.

C cion
C) En tercer lugar que, cometido el ilícito El Tribunal Constitucional, sin embargo, no
penal que afecta un bien jurídico protegido ha sido el único que ha tratado de fijar algu-
por las instituciones castrenses o policia- nos elementos que permitan dilucidar cuán-

A tu
les, este lo haya sido en acto del servicio; do estamos ante un delito propiamente mili-
es decir, con ocasión de él”.

G sti
tar o policial. La Corte Suprema de Justicia de
Sin perjuicio del hecho que el pronunciamien- la República en el caso “Indalecio Pomatanta”
to antes citado suscita una que otra crítica, tan (Competencia Nº 18-2004), en resolución pu-

n
solo nos limitaremos a traer a colación aque- blicada el 23 de noviembre de 2004 en el dia-

o
rio oficial El Peruano, estableció con carácter

c
llos comentarios sobre el particular, que nos
permitan sustentar mejor nuestra posición so- de precedente vinculante las características de
bre el tema. lo que en su opinión define el delito de función
castrense. En general, precisó que este consiste
En primer lugar, pareciera que para el cole- en la infracción de un deber, toda vez que sola-
giado es lo mismo que la conducta delictiva mente puede ser cometido por un determinado
sea cometida en acto de servicio o con oca- sujeto activo, que en el Perú puede ser un mi-
sión del servicio. A nuestro juicio, la prime- litar o policía; cuya fuente es el Derecho Ad-
ra expresión es más restrictiva que la segun- ministrativo y que trae como consecuencia la
da, ya que exige que el sujeto activo del delito lesión de las finalidades, organización y/o fun-
esté ejerciendo las funciones militares o poli- ciones de la institución militar o policial.
ciales que le corresponden al momento de co-
meterlo. En cambio, al incorporar el criterio Por su parte, la Defensoría del Pueblo en su In-
de ocasionalidad en la determinación del deli- forme Defensorial Nº 104, intitulado Incons-
to de función militar o policial, se amplía dis- titucionalidad de la legislación penal militar
cutiblemente el escenario competencial de la policial aprobada por la Ley Nº 28665 y el De-
justicia castrense, pues ya no se requiere que creto Legislativo Nº 9619, ha desarrollado con

9 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley N° 28665 y el De-
creto Legislativo N° 961. Serie Informes Defensoriales. Informe Defensorial N° 104, pp. 14-15.

176
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

más detalle los elementos que en su opinión en casos bastante más recientes como el caso
debiera comprender un delito para ser consi- César Raymundo Linares Torres (Expedien-
derado como parte de la competencia de los te N° 02284-2007-HC/TC) y el caso Luis Al-
tribunales militares policiales en el Perú. En berto Roca Salvador (Expediente N° 02557-
esa línea de pensamiento, ha señalado que el 2009-PHC/TC), en donde señala:
delito de función militar o policial consistiría:
“En ese sentido, como ha indicado este Tribu-
a) En la infracción de un deber militar o nal, para que un ilícito califique como delito de
policial. función, deben concurrir tres exigencias: a) el
b) El autor por ende debe ser necesariamen- hecho debe ser cometido por una agente en si-
te un militar o policía en actividad. Se tra- tuación de actividad; b) la conducta imputada
ta de un delito especial propio, ya que la debe ser cometida en el ejercicio de las funcio-
calidad de militar o policía fundamenta la nes policiales o militares, es decir, en acto de
pena. servicio; y c) que el acto en cuestión infrinja
un bien jurídico propio, particular y relevante
c) El deber infringido no proviene del Dere- para la existencia, organización, operatividad
cho Penal, sino del Derecho Administrati- y cumplimiento de los fines de las institucio-
vo castrense o policial. Se trataría entonces

A
nes castrenses, el que además se configura de
de un deber extrapenal. los fines constitucionales y legales estableci-

T
d) Con la infracción del deber se debe poner dos a dichas instituciones” (fundamento jurí-

l
en riesgo o afectar bienes jurídicos esen- dico número 8).

a E
ciales para la existencia, organización y/o

C cion
IV. ALGUNOS TEMAS QUE CONVENDRÍA
funcionamiento de las Fuerzas Armadas y DEBATIR A FIN DE DEFINIR LA CONFI-
la Policía Nacional, de manera tal que se GURACIÓN DEL DELITO CASTRENSE
dificulte o impida el cumplimiento de los

A tu
fines que la Constitución les impone. 1. Nuevamente la diferencia entre deli-
tos militares propios con delitos mili-

G sti
Los bienes jurídicos por lo tanto deben ser ins- tares impropios
titucionales, exclusivos, inherentes o propios Ahora bien, como ya hemos dicho aquí, no

n
de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, son pocos los retos que se presentan cuando

o
ya que en todo caso son los sujetos pasivos del lo que se pretende es definir los alcances del

c
delito de función. denominado delito castrense. En definitiva, ya
A partir de todo lo dicho y bajo riesgo de ser al principio de este trabajo hemos dado cuen-
reiterativos con lo expresado por nosotros en ta de algunos elementos de carácter conceptual
anteriores ocasiones10, podríamos intentar de- que conviene tener presente para no incurrir en
finir el delito de función castrense como aquel confusiones con implicancias sumamente gra-
delito que para su configuración debe presen- ves para el desenvolvimiento de los tribunales
tar los siguientes elementos: a) ser cometido militares. Así, es importante no olvidar que un
por un militar o policía en situación de acti- delito no solo por el hecho de estar en el Có-
vidad, b) en acto de servicio y c) que lesione digo Penal Militar Policial es en sentido estric-
un bien jurídico militar o policial, según co- to un delito castrense. En efecto, como hemos
rresponda. De hecho esta es también la posi- puesto de manifiesto líneas atrás, en muchas
ción expresada por el Tribunal Constitucional ocasiones se incurre en el error de incorporar

10 Véase al respecto DONAYRE MONTESINOS. La reforma de la justicia… Ob. cit., p. 155 y ss; DONAYRE MONTESINOS. Tribu-
nales militares y…. Ob. cit., p. 138 y ss; DONAYRE MONTESINOS. “El margen de actuación del legislador para la tipificación del
‘delito militar’ y su consagración en un Código Penal Militar”. En: Criminogénesis. Revista especializada en Criminología y Dere-
cho Penal. Año 1, Nº 1. México, setiembre de 2007, p. 139 y ss; DONAYRE MONTESINOS. “El margen de actuación del legisla-
dor para la tipificación del delito militar y su consagración en un Código Penal Militar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 12,
Nº 97. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2006, p. 37 y ss; entre otros.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 177

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

en dicho código, conductas delictivas comunes Roca Salvador, el lector podrá darse cuen-
o a veces faltas administrativas. Es así que apa- ta que el colegiado, consciente o inconscien-
recen los llamados delitos militares impropios. temente, al momento de desarrollar los facto-
res que determinan la presencia de un delito
2. La “ocasionalidad” como elemento
configurador del delito militar propio propiamente militar, solo hace referencia al
acto de servicio. Y esto a pesar de que en am-
Y lo anteriormente ocurre por no entender en bos pronunciamientos se cita a modo de re-
su real entidad los elementos cualitativos de ferente su sentencia recaída en el Expediente
un delito militar propio. Esos elementos tie- N° 0017-2003-AI/TC. Insistimos entonces en
nen que ver, como hemos visto, con la condi- que esta posición, según la cual termina de-
ción del agente, las circunstancias en que se jando de lado la ocasionalidad como elemen-
comete el delito y el bien jurídico lesionado, to configurador del delito castrense, nos pare-
esto es, en el Perú los delitos castrenses solo ce más adecuada.
pueden ser cometidos por militares o policías
en actividad, en acto de servicio y deben vul- 3. Implicancias del sometimiento de los
nerar un bien jurídico propiamente militar o policías a la justicia castrense
policial, según sea el caso. No obstante, deter- Por otro lado, en nuestro país, como hemos

A
minar los alcances de cada uno de estos ele- visto, la justicia militar juzga tanto a milita-
mentos tampoco es tarea fácil. res como a policías. En tal sentido, para que

l T
Así, por ejemplo, conforme hemos tenido se configure el delito castrense y, por lo tanto,

a
estemos ante un asunto de competencia de la

E
oportunidad de ver, además de la permanente

C cion
confusión que se hace entre delito de función justicia militar policial, se requiere, entre otras
y delito cometido en ejercicio de las funcio- cosas, que el bien jurídico protegido guarde
nes, se incurre en el error de considerar delito relación con la función militar o policial. A

A tu
castrense no solo al cometido en acto de ser- este respecto habría que tomar en cuenta que
vicio sino también con ocasión de él. Mientras los bienes jurídicos que protegen los institu-

G sti
que la primera expresión alude precisamen- tos armados distan de aquel que cae más bien
te al momento en que se ejercen la función, dentro de lo que a la función policial se refie-

n
la segunda es bastante más amplia, pues, en re. En el caso de las Fuerzas Armadas, cons-

o
nuestra modesta opinión, comprendería situa- titucionalmente se les encomienda la cautela

c
ciones tanto previas como posteriores al ins- de la soberanía y la integridad territorial, co-
tante preciso en que se hace ejercicio de las rrespondiendo a la Policía Nacional la del or-
funciones encomendadas. Creemos que al tra- den interno11.
tarse de la delimitación del ámbito de actua- Lo recientemente señalado demuestra que
ción de una entidad con fisonomía jurisdiccio- no es posible establecer una tipificación úni-
nal con carácter restrictivo, lo recomendable ca del delito de función castrense, puesto que
es asumir como elemento configurador del de- los bienes jurídicos que protegen cada una de
lito que este sea cometido en acto y no con las instituciones involucradas difieren. Es así
ocasión del servicio. que mientras los delitos que cometen los poli-
En definitiva, si se tiene oportunidad de revisar cías, para ser considerados de función, deben
los pronunciamientos del Tribunal Constitu- afectar los bienes jurídicos vinculados con la
cional peruano recaídos en el caso César Ray- protección del orden interno, las conductas
mundo Linares Torres y en el caso Luis Alberto delictivas que cometan los militares, para ser

11 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Tribunales militares y…. Ob. cit., p. 159 y ss; DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Algunos
límites constitucionales a la reforma de la justicia militar peruana”. En: [Link]. Ponencias Desarrolladas en el VIII Congreso Nacio-
nal de Derecho Constitucional. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, setiembre de 2005, p. 429 y ss.

178
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

juzgados por tribunales cas- en el denominado Código Pe-

“
trenses, deben tener por obje- nal Militar Policial. Qué duda
Los miembros de la
to la afectación de la sobera- Policía Nacional se en- cabe, que es un asunto que re-
nía e integridad territorial. cuentran más expuestos quiere ser evaluado con espe-
Así lo ha señalado también el que los militares a come- cial detenimiento por sus es-
Tribunal Constitucional en el ter delitos de función, lo peciales consecuencias no solo
que ... conduce a poner en en el ámbito de actuación de
caso César Raymundo Lina- cuestión si corresponde una entidad que, como hemos
res Torres: que sean juzgados por tri- dicho, debe tener un alcan-
“(…) los delitos de fun- bunales conformados por ce restrictivo, sino también de
ción se configuran cuando militares o inclusive si es cara a los procesos que se lle-
las conductas investigadas necesario contar con una ven a cabo contra el personal
instancia especializada de

”
atentan contra bienes jurí- juzgamiento ... policial.
dicos relevantes para las
4. La doble tipificación: el
instituciones castrenses, caso de los delitos que
las cuales se configuran a están tanto en el Código
partir de los fines constitucionalmente en- Penal común como en el Código Penal

A
comendados. En este sentido los fines que Militar Policial, a propósito de algunas
sentencias del Tribunal Constitucional
la Constitución asigna a la Policía Nacio-

l T
nal en su artículo 166 son garantizar, man- Como puede apreciarse, la tarea de delimitar el

a
delito castrense no es fácil. Es más, hoy en día

E
tener y restablecer el orden interno, por lo

C cion
que un ilícito cometido por personal poli- el tema es tan complejo que tenemos conductas
cial para configurar delito de función nece- que se sancionan tanto en el Código Penal co-
sariamente deberá lesionar o poner en pe- mún como en el Penal Militar Policial, con los

A tu
ligro el cabal cumplimiento de la garantía, consecuentes conflictos de competencia que
mantenimiento o restablecimiento del or- traen consigo. De ello precisamente dan cuen-

G sti
den interno por parte de la Policía Nacio- ta algunas sentencias del Tribunal Constitucio-
nal” (fundamento jurídico número 18). nal, tal como vamos a ver a continuación.

n
De lo dicho se infiere, en primer lugar, que los 4.1. El caso César Raymundo Linares To-

o
miembros de la Policía Nacional se encuen- rres y la configuración del delito de

c
tran más expuestos que los militares a cometer abuso de autoridad militar
delitos de función, lo que, por un lado, condu-
Breve referencia a los antecedentes del caso
ce a poner en cuestión si corresponde que sean
juzgados por tribunales conformados por mi- La Fiscalía Permanente de la IV Zona Judicial
litares o inclusive si es necesario contar con PNP Cusco formalizó denuncia penal contra
una instancia especializada de juzgamiento12; César Raymundo Linares Torres por el deli-
y, por otro lado, a distinguir entre los delitos to de abuso de autoridad. Dicha denuncia ha-
de función militar de los delitos de función po- bría tenido lugar como consecuencia de su ne-
licial al momento de tipificar estas conductas gativa a entregar el vehículo incautado a su

12 De hecho nosotros en anteriores oportunidades hemos cuestionado la existencia misma de un escenario de justicia militar per-
manente en tiempo de paz. Y es que las razones por las cuales se opta por mantener una organización de tribunales militares po-
liciales en tiempo de paz han sido de las más variadas y muchas de ellas no necesariamente de índole jurídica, tanto es así que
se conviene en afirmar que, en sentido estricto, la decisión de preservar o no una justicia castrense responde a una opción po-
lítica (en este sentido MILLÁN GARRIDO, Antonio, en su prólogo al libro de ETO CRUZ, Gerardo. La Justicia Militar en el Perú.
Trujillo: Empresa Editora Nuevo Norte, enero de 2000, p. IV).
No obstante, si se tiene oportunidad de revisar el Informe Final de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitu-
cional (Ministerio de Justicia, julio 2001), veremos cómo allí se planteaba la creación de una justicia policial, esto es, una entidad
con fisonomía jurisdiccional para conocer solo los delitos de función policial.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 179

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

legítima propietaria. Es así que luego se le –regulado en el Código Penal Militar Policial–
abrió instrucción por tal delito y fue sometido y un delito común cuyo juzgamiento recae en
a proceso penal ante los tribunales castrenses la judicatura ordinaria y se encuentra regulado
correspondientes. en el Código Penal común.
El 22 de diciembre de 2006 el denunciado pre- Y es que el delito de abuso de autoridad está
sentó demanda de hábeas corpus en contra del actualmente tipificado tanto en el artículo 139
Fiscal Permanente de la IV Zona Judicial PNP del Código Penal Militar Policial como en el
Cusco, así como en contra del titular del juz- artículo 376 del Código Penal común, lo que
gado de instrucción permanente y el Presiden- pareciera significar que coexisten un delito de
te del Consejo Superior de la IV Zona Judicial abuso de autoridad militar y un delito de abuso
de Policía de Cusco por haber vulnerado los de autoridad común. Sobre este tema el Tribu-
principios de legalidad penal, prohibición de nal Constitucional, como antesala a lo que va
analogía y el ne bis in idem, así como sus de- a ser su posición final en torno al caso concre-
rechos al debido proceso y a la tutela procesal to, señala lo siguiente:
efectiva, en conexión con la libertad personal. “La existencia de un delito de abuso de au-
Alega que el 6 de enero de 2006, con la entra- toridad previsto en el Código de Justicia

A
da en vigencia del Código de Justicia Militar Militar, cuyo juzgamiento está previsto en
Policial (Decreto Legislativo N° 961) quedó el fuero militar no implica que todos los

T
actos de abuso de autoridad cometidos por

l
derogado el Decreto Ley N° 23214, que regu-

a
personal policial o militar en el ejercicio de

E
laba el Código de Justicia Militar, norma so-

C cion
bre la base de la cual se le imputó el delito de sus funciones deban ser conocidos y juzga-
abuso de autoridad. En tal sentido, afirma que dos en el fuero militar, sino solo aquellos
en el nuevo código la conducta por la que se le que impliquen la vulneración de bienes ju-
rídicos militares o policiales (es decir, bie-

A tu
juzga ya no está tipificada, por lo que corres-
ponde declarar extinta la acción penal. nes que se configuran a partir de las fi-

G sti
nalidades encomendadas por la Norma
En ese orden de ideas, el demandante cuestio- Fundamental tanto a las Fuerzas Armadas
na la adecuación de la conducta delictiva que

n
como a la Policía Nacional); esto es, cuan-
se le imputa –delito de abuso de autoridad– al

o
do constituyen delitos de función” (funda-
Código Penal Militar Policial vigente, lo que

c
mento jurídico número 11).
lo lleva a sostener que no corresponde que se
le siga el proceso penal en curso. En otros términos, para el Tribunal Consti-
tucional no existe mayor problema en la do-
Luego de haberse declarado infundada la deman- ble tipificación del delito de abuso de autori-
da de hábeas corpus en las dos grados anterio- dad –tanto en el Código Penal Militar Policial
res, el proceso llega a conocimiento del Tribunal como en el Código Penal común–, siempre
Constitucional, quien la declara fundada sobre que se entienda que para que el caso sea de
la base de una serie de consideraciones que, a competencia de los tribunales castrenses la
propósito del delito de abuso de autoridad, nos conducta delictiva debe traer consigo la vio-
permiten llamar la atención respecto de las con- lación de bienes jurídicos propiamente milita-
diciones que debe reunir una conducta delictiva res o policiales.
para ser considerada como delito castrense.
Sin embargo, lo dicho por el Tribunal no que-
El delito de abuso de autoridad: ¿delito da allí. Luego intenta definir el denominado
castrense? delito de abuso de autoridad militar y señala
Efectivamente, en este caso, a propósito del que este tipo penal se configura:
delito de abuso de autoridad, el Tribunal Cons- “(…) cuando un militar o policía (oficial en
titucional incide en diferenciar entre un delito actividad), en el marco de las actividades
de competencia de la justicia militar policial encomendadas (en ejercicio de su función),

180
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

realice actos que excedan las facultades de (Expediente N° 31001-2000-482) por la comi-
mando o de la posición en el servicio, u or- sión de delito contra la Fe Pública, específica-
denare cometer cualquier acto arbitrario en mente Falsificación de Documentos. Asimis-
grave perjuicio del personal militar o po- mo, con fecha 2 de junio de 2008 se le exigió
licial o de terceros (bien jurídico militar)” que se apersone al despacho del Juez Instruc-
(fundamento jurídico número 15). tor del Juzgado Permanente de la Fuerza Aé-
rea del Perú (en adelante FAP), a fin de llevar
Llama particularmente la atención que para el
a cabo la diligencia de lectura de Ejecutoria
Alto Tribunal el delito de abuso de autoridad
del Superior Tribunal, bajo apercibimiento de
es de conocimiento de los tribunales castren-
conducción por la Fuerza Pública.
ses, si, además de que sea cometido por un mi-
litar o policía en actividad y en ejercicio de sus Ante estos hechos, el 8 de agosto de 2008, in-
funciones, se ordena un acto arbitrario que trae terpuso demanda de hábeas corpus contra el
como consecuencia un grave perjuicio del per- Juez del Juzgado Permanente de la FAP en
sonal militar o policial o de terceros. Somos de Lima y el Juez Instructor Permanente de la
la opinión que hubiera sido recomendable que FAP en Lima por considerar que se le han vul-
se precise con claridad cuál es el bien jurídico nerado los principios de independencia e im-

A
castrense que se debe ver afectado para que el parcialidad de la función jurisdiccional.
delito de abuso de autoridad pase a ser de co-
El 5 de setiembre de 2008, el Quincuagésimo

T
nocimiento de la justicia militar policial.

l
Séptimo Juzgado Especializado en lo Penal de

a
Lima declaró improcedente la demanda, argu-

E
Creemos que ello hubiera resultado ventajoso,

C cion
entre otras cosas, por dos razones: en primer mentando que antes de este proceso de hábeas
lugar, porque permitiría superar la indefinición corpus, el recurrente había iniciado otro que
aún latente en torno al delito de abuso de au- ya culminó y por lo tanto lo decidido tiene ca-
rácter de cosa juzgada. Por su parte, el 31 de

A tu
toridad, pues pareciera que es en función de la
gravedad de la conducta cometida por el mili- octubre de 2009, la Primera Sala Penal para

G sti
tar o policía en actividad que se va a determi- Procesos con Reos Libre de la Corte Superior
nar si el asunto es de competencia de los tribu- de Justicia de Lima confirmó la apelada. Es así

n
nales castrenses. Y es que la referencia a los que interpuesto el recurso de agravio constitu-

o
sujetos afectados es bastante abierta, ya que las cional, el caso llega a conocimiento del Tri-

c
consecuencias del delito de abuso de autoridad bunal Constitucional, quien declara fundada
común pueden perfectamente recaer también la demanda sobre la base de que el delito que
en el personal militar o policial o de terceros. se le imputó en sede de la justicia militar no
constituye en rigor un delito castrense.
En segundo término, ello hubiera permitido
apuntalar una pauta que, de ser aplicada a otros El delito contra la fe pública (falsificación
delitos previstos en el Código Penal Militar Po- de documentos): ¿delito castrense?
licial, nos podría llevar a la conclusión que toda- Aun cuando, conforme hemos tenido oportu-
vía tenemos una serie de delitos militares impro- nidad de ver, el recurrente planteó su demanda
pios cuya derogación se torna indispensable. de hábeas corpus sobre la base de una presun-
ta violación de los principios de independen-
4.2. El caso Luis Alberto Roca Salvador y
cia e imparcialidad de la función jurisdiccio-
la configuración del delito contra la fe
nal, el colegiado sustentará su fallo en la falta
pública
de competencia de la justicia militar policial
Breve referencia a los antecedentes del caso para juzgar el delito contra la Fe Pública.
El 4 de diciembre de 2000 el recurrente fue En efecto, el Tribunal Constitucional lue-
condenado por la justicia militar a 6 meses go de recordar los elementos que configu-
de reclusión militar con carácter de condicio- ran un delito propiamente militar y que ya vi-
nal y al cumplimiento de reglas de conducta mos en líneas precedentes, trajo a colación

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 181

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

su pronunciamiento a propósito de la deman- caso, casualmente el delito si bien había sido

da de inconstitucionalidad que se interpuso cometido por un militar en actividad y en acto
contra el Código de Justicia Militar, regulado de servicio, pero al no ser el bien jurídico vul-
por el Decreto Legislativo N° 961 (Expediente nerado uno de naturaleza propiamente castren-
N° 0012-2006-PI/TC). Así, el alto tribunal se- se, su juzgamiento le corresponde a la judica-
ñaló que algunos tipos penales recogidos en di- tura ordinaria sobre la base de la tipificación
cho código no configuraban en sentido estricto recogida en el Código Penal común.
delitos castrenses por no lesionar bienes jurídi-
cos institucionales, propios y particulares de las CONCLUSIÓN
Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. Y en el Conforme se puede apreciar, definir el delito
caso específico del delito contra la fe pública, el castrense constituye una tarea ardua y difícil.
colegiado destacó en su momento lo siguiente: De hecho, han sido múltiples los intentos por
“(…) En cuanto al examen del artículo 47 dar siquiera algunas pautas que permitan perfi-
del CJMP, cabe mencionar que en la refe- lar de manera más adecuada la competencia de
rida norma penal no se presentan todos los los tribunales militares policiales en el Perú.
requisitos que identifican a los delitos de En este sentido y a modo de síntesis, podría-
mos afirmar que el delito castrense se configu-

A
función. Así, mediante esta normal penal
se pretende sancionar la conducta del mi- ra cuando concurren tres elementos: a) que la
conducta delictiva sea cometida por un militar

T
litar o policía (en actividad), que en razón

l
de la función o profesión (acto del servi- o policía en situación de actividad; b) en acto

a E
cio), expida certificación falsa en prove- de servicio y c) que lesione un bien jurídico

C cion
cho propio o de terceros, sobre hechos o militar o policial, según corresponda.
circunstancias que habiliten a alguien a ob- Es importante que al momento en que se apli-
tener cargo, puesto o función o cualquier quen los elementos mencionados no se incu-

A tu
otra ventaja, siempre que el hecho atente rra en confusiones de carácter conceptual, lo

G sti
contra la administración militar o policial, cual no significa tampoco desconocer la com-
o el servicio, afectando el bien jurídico fe plejidad que reviste esta tarea. En definitiva,
pública (que no es un bien jurídico institu- hemos podido observar precisamente algunas

n
cional, propio o particular de las Fuerzas de las dificultades o problemas que subyacen

o
Armadas o Policía Nacional). En conse- a este esfuerzo. Así, la confusión entre delito

c
cuencia, teniendo en cuenta que en la alu- de función y delito cometido en ejercicio de
dida norma penal no se presentan las carac- las funciones, la incorporación de la ocasiona-
terísticas básicas del delito de función, tal lidad como elemento configurador del delito
como lo exige el artículo 173 de la Consti- castrense e incluso el sometimiento de los po-
tución, el Tribunal Constitucional conside- licías a los tribunales militares son tan solo al-
ra que tal norma es inconstitucional (…)” gunas de ellas.
(fundamento jurídico 100).
En cualquier caso, conviene tener presente que
En ese orden de ideas, al no estar en rigor si bien no es una tarea sencilla tampoco es de
ante un delito castrense, la justicia militar ca- poca importancia, pues no olvidemos que una
recía de competencia para juzgar y sancionar inadecuada comprensión de un delito redun-
al recurrente, motivo por el cual correspon- da no solo en la duplicidad de tipificaciones
día declarar fundada la demanda. Así, como de delitos –con todo lo que esto implica–, sino
se puede observar, la delimitación de un de- también en el comportamiento de nuestros tri-
lito militar supone la concurrencia de los ele- bunales y el consecuente respeto de los dere-
mentos que antes hemos mencionado. En este chos fundamentales de los justiciables.

182
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Favor rei: su contenido y su

concepción como principio
rector de la presunción de
inocencia y el in dubio pro reo
María Ysabel CÓRDOVA CHÁVEZ*

La autora, tras destacar la importancia de las garantías constitucionales

A
previstas en un proceso penal, analiza la naturaleza del principio favor rei,

T
por el cual se debería optar siempre por la defensa de la dignidad humana
RESUMEN

l
del procesado o condenado. En ese sentido, sostiene que tanto el derecho

a E
a la presunción de inocencia como el principio in dubio pro reo se funda-

C cion
mentan en el principio favor rei.

A tu
G sti
INTRODUCCIÓN entender la legitimación de la normas y el sur-
El presente trabajo tiene como finalidad ana- gimiento de garantías, dentro del contexto de

n
lizar los alcances y límites del principio de fa- gobiernos absolutistas y drásticos. Así, podre-

o
vor rei y su relación con los principios in du- mos comprender su importancia en la consoli-

c
bio pro reo y de presunción de inocencia. Para dación de un Estado Constitucional y Demo-
estos efectos, recurriremos a ciertos temas que crático de Derecho.
nos ayudarán a comprender la importancia Nuestra Constitución Política, norma jurídica
de las garantías procesales penales en el sis- suprema que posee un contenido dispositivo
tema jurídico. En ese sentido, podemos afir- compuesto por valores, principios y derechos
mar que el reconocimiento de las garantías fundamentales, que vincula a todos los pode-
procesales ha sido un logro trascendental den- res públicos, a los particulares y a la sociedad
tro de la historia del sistema penal como sis- en su conjunto; constituye la base sobre la cual
tema de control social de última ratio. De ahí se deben responder cuestiones como las que se
que consideramos necesario exponer la con- plantearán en el presente artículo. Por lo que, a
cepción inicial de estas garantías a partir de fin de citar los alcances y diferencias entre los
lo desarrollado por Cesare Beccaria, debido a principios a tratar (el in dubio pro reo, favor
que las ideas planteadas en su obra De los de- rei y presunción de inocencia) haremos refe-
litos y de las penas nos sirven como base para rencia a los dispositivos relacionados a estos.

* Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé), con estudios de Maestría en Derecho con mención en Cien-
cias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 183

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

También haremos referencia a los principios utilidad, la prohibición de la pena de muerte,

recogidos en el Título Preliminar del Nuevo la prisión preventiva, la igualdad procesal, la
Código Procesal Penal y su relación con los prohibición de las torturas en las declaraciones
principios y derechos de la administración de los autores y cómplices de los delitos. Así,
de justicia regulados en el artículo 139 de la analiza la finalidad del Derecho Penal desde la
Constitución Política del Perú. A partir de ello, pena, dado que a partir de esta puede determi-
analizaremos el respeto de los principios ya narse o no su legitimidad en la sociedad (pac-
mencionados y su exigibilidad desde el inicio to social). Las penas concebidas naturalmen-
de las investigaciones preliminares en la sin- te como castigos, tendrían que ser producto de
dicación de la comisión de un supuesto delito. un proceso de legitimación, es decir, tendrían
Igualmente, abordaremos el tema de su pro- que nacer de un contrato social (noción de
tección constitucional, concluyendo que esta democracia, adelantándose al término), lo que
se concretiza a través del proceso de hábeas implicaba que el depositario de tal legitimidad
corpus. sea el legislador. La pena solo debía existir si
era absolutamente necesaria, y cuando alguna
Finalmente, recurriremos a la jurisprudencia persona no cumpliese la ley, le corresponde-
desarrollada por el Tribunal Constitucional ría a un magistrado juzgar sobre la base de una

A
como Supremo Intérprete de la Constitución, igualdad de condiciones.
sobre el contenido y alcances de los principios

T
de naturaleza penal como son el favor rei, de La idea de un sistema garantista dentro del

l
presunción de inocencia, el in dubio pro reo. proceso penal nace, entonces, de lo desarro-

a E
Asimismo, recogeremos los criterios desa- llado por Cesare Beccaria. Uno de los princi-

C cion
rrollados por los fallos jurisdiccionales de la pios citados en su obra es la certeza de la prue-
Corte Interamericana de Derechos Humanos ba, principio que se encuentra relacionado con
vinculados a los mencionados principios. el de presunción de inocencia, que como sabe-

A tu
mos se encuentra recogido en el literal e) del
I. SURGIMIENTO DE LA NOCIÓN DE GA-

G sti
numeral 24 del artículo 2 de nuestra Consti-
RANTÍAS Y PRINCIPIOS PROCESA- tución Política. Este principio a la vez se en-
LES PENALES
cuentra intrínsecamente relacionado con el

n
Recordemos que Cesare Beccaria ha brindado principio in dubio pro reo y el favor rei, que se

o
un trascendental aporte a las bases de la justicia deben respetar dentro de nuestro sistema pe-

c
penal a través de su obra Tratado de los delitos nal. Al desarrollo y alcances de estos dos prin-
y de las penas, en la que concibió los fundamen- cipios enrumbaremos nuestro trabajo.
tos de un sistema penal garantista, adelantándo-
se de esta manera a su época. El pensamiento II. PROCESO PENAL Y GARANTÍAS CONS-
de Beccaria se gestó durante el siglo XVIII, en TITUCIONALES
circunstancias en que Italia se encontraba frag- 1. El proceso penal
mentada y estaban pendientes la independencia
de los Estados Unidos de América y la Revolu- La función del Derecho Procesal Penal, como
ción Francesa. Es necesario precisar que el sis- mecanismo del ius puniendi en un Estado de
tema penal que imperaba en esa época se apo- Derecho, no solo se concibe como la mera
yaba en el senado, que actuaba como fuente de aplicación de medidas drásticas y la ejecu-
una jurisprudencia criminal pavorosa. ción de estas, sino que también está destinado
a declarar el derecho a la libertad del ciudada-
La teoría beccariana se adelanta a su época, en no inocente. En ese sentido, podemos afirmar
el sentido que desarrolla una serie de princi- que: “El proceso penal ha sido definido como
pios de naturaleza sustantiva y procesal, como el conjunto de actos mediante los cuales se
son: el principio de legalidad penal, la propor- provee por órganos fijados y preestablecidos
cionalidad de las penas, la certeza de la prueba, en la ley, y previa observancia de determina-
la personalidad de las penas, su racionalidad y das formas, a la aplicación de la ley penal en

184
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

los casos singulares concretos”1. Además, no Por la naturaleza del proceso penal, la posición
cabe duda de que: “(…) El proceso penal es el del imputado, en líneas generales, es menos
instrumento con que cuenta el órgano jurisdic- beneficiosa, de ahí que la coraza de garantías
cional para cumplir con sus objetivos, el cual constitucionales que se le han ido reconocien-
es la determinación de la verdad concreta de do, sea un logro trascendental en la historia del
un hecho delictuoso incriminado. Es el instru- sistema penal como sistema de control social
mento jurídico por medio del cual actúa el ór- de última ratio.
gano dotado de potestad jurisdiccional (…)”2.
Esperamos que con la entrada en vigencia del
En consecuencia, el proceso penal implica la Nuevo Código Procesal Penal a nivel de todo
búsqueda de la justicia o verdad material de el territorio nacional mejore el ámbito de ac-
un determinado hecho ilícito y la atribución de tuación de dichas garantías, por estructurarse
la responsabilidad a una determinada persona. un proceso con la delimitación correcta de las
Esto entraña la obligación del juez de orien- posiciones de la partes, del Ministerio Público
tar la investigación no solo a la recepción de como parte activa y del juez penal como sim-
declaraciones de las personas implicadas en el ple juzgador de las pruebas y las diligencias
hecho delictivo, sino también a la verificación diseccionadas por el fiscal. Sin embargo, al no

A
de los elementos probatorios a través de dili- resultar tan sencilla la implementación, la so-
gencias y peritajes, entre otros; sobre los cua- ciedad en general tendrá que estar atenta a las

T
les debe realizarse un razonamiento lógico que injusticias que puedan presentarse en el desa-

l
determine el grado de la comisión del delito y rrollo de cada caso concreto.

a E
la decisión sobre la autoría del hecho punible.

C cion
2. Garantías constitucionales en el Dere-
El tipo de sistema procesal que haya adopta- cho Procesal Penal: principios y dere-
do la Administración de justicia de un Esta- chos

A tu
do, ya sea un sistema inquisitivo o acusatorio,
2.1. Constitución y sistema penal peruano
tiene que gozar de las garantías mínimas para

G sti
respetar a la persona y su libertad, que cons- Las partes en todo proceso deben gozar de las
tituyen, como sabemos, el fin supremo de la garantías mínimas que les aseguren que el juez

n
sociedad. Partiendo de esta premisa es que se emitirá decisiones justas o no arbitrarias, que

o
construye el principio favor rei del cual, como se ajusten a la verdad material, es decir, al va-

c
se desarrollará más adelante, se han despren- lor justicia.
dido derechos como el in dubio pro reo y la
presunción de inocencia. Dicho principio (fa- El proceso penal peruano, al menos el que se
vor rei), que implica una interpretación a fa- rige en casi todo el territorio nacional, se es-
vor del individuo imputado de un delito, des- tructura bajo el sistema inquisitivo y con cier-
pliega sus efectos en cada caso concreto y los tos matices del sistema acusatorio, dado que el
efectos conjuntos de una serie de derechos, sin juez penal se presenta como juez y parte a la
dejar de lado la verdad material. Asimismo, vez, en el sentido que se encarga de la inves-
debemos recordar que la labor argumentativa tigación judicial del delito, lo que debería ser
del juez tiene que regirse por este principio, tarea exclusiva del fiscal, quien es el que ejer-
lo contrario implicaría el desconocimiento del ce la acción penal. Si bien estas anomalías han
Estado de Derecho y Democrático, así como sido superadas con el nuevo Código Procesal
de los derechos recogidos en nuestra Constitu- Penal, es necesario precisar que no ha entrado
ción y en instrumentos internacionales. en vigencia aún a nivel nacional.

1 FLORIÁN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale, Turín, 1927, p. 5.

2 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 166.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 185

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Sobre el particular, es necesario indicar que el a) Principio del Estado Social y Democrá-
respeto y protección de los principios a tratar tico de Derecho y sistema jurídico penal
(que se desprenden del debido proceso, como
Existe una vinculación axiológica entre la fun-
veremos más adelante) se ha dado bajo el ré-
ción de la pena y la función del Estado, por lo
gimen y estructura de un sistema penal mixto,
que no solo la pena, sino también el delito, han
y dentro del modelo acusatorio, claro que con
de encontrar su fundamento en la concepción
sus respectivas particularidades, en función de
del Estado Social y Democrático de Derecho,
las etapas por las que pasará el nuevo proce-
que se convierte así en el soporte (valorativo)
so penal y su característica principal, que es
de los dos pilares sobre los que gravita todo el
la oralidad.
sistema (teleológico) de la Parte General del
Hoy en día no es materia de debate o contro- Derecho Penal.
versia que la Constitución es la norma jurídi-
En un Estado Social y Democrático de Dere-
ca suprema, jurisdiccionalmente exigible, que
cho, el Derecho Penal debe procurar funda-
garantiza la limitación del poder para asegu-
mentalmente, servir a todos los ciudadanos,
rar que este, en cuanto se deriva del pueblo,
evitando que la pena se convierta en un fin en
no se imponga inevitablemente sobre la con-
sí misma, y que desconozca el rol que cumple

A
dición de libertad de los propios ciudadanos.
para una convivencia armónica, el bienestar
En tanto norma jurídica, la Constitución posee
general o las garantías mínimas que la Norma

T
un contenido dispositivo compuesto por valo-

l
Fundamental le reconoce a toda persona. Con-
res, principios y derechos fundamentales que

a
forme a ello, el Derecho Penal debe orientar la

E
vinculan a los poderes del Estado y a la socie-

C cion
función preventiva de la pena con arreglo a los
dad en general.
principios de culpabilidad, de exclusiva pro-
En el Estado Constitucional, el Derecho Pe- tección de bienes jurídicos o de proporcionali-

A tu
nal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho dad, entre otros.
de Ejecución Penal, vienen redimensionados

G sti
b) Principios de naturaleza penal recogi-
por la influencia de los principios, valores y
dos en la Constitución Política del Perú
derechos reconocidos constitucionalmente y

n
que se inspiran en la dignidad humana. De ahí El numeral 24 del artículo 2 de nuestra Cons-

o
que podamos afirmar también que “[e]xiste un titución, referente a la libertad y seguridad

c
principio que dada su configuración resulta de personales, reconoce una serie de derechos y
ineludible atención por parte del Estado cuan- principios que deben respetarse en la justicia
do ejerce el ius puniendi. Se trata del principio penal. Así, el principio de legalidad prohíbe,
del Estado Social y Democrático de Derecho. entre otros, que una persona sea procesada
Como tal, este principio se encuentra consa- por delito no previsto al momento de la co-
grado, entre otras disposiciones, en los artícu- misión de los hechos. Asimismo, regula la ga-
los 3 y 43 de la Constitución. Se sustenta en rantía procesal de presunción de inocencia por
los principios básicos de la libertad, seguridad, el que “[t]oda persona es considerada inocen-
propiedad privada, soberanía popular, separa- te mientras no se haya declarado judicialmen-
ción de las funciones del Estado y reconoci- te su responsabilidad”.
miento de los derechos fundamentales (…)”3.
En cuanto a las causas para imponer un man-
En ese sentido, veremos cuáles son los princi- dato de detención, en el citado numeral, se in-
pios que inspiran el ordenamiento jurídico, y dican taxativamente que una medida coerciti-
en particular, el sistema penal. va de tal naturaleza, por limitar el derecho a

3 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth. El Sistema Penal Peruano según el Tribunal
Constitucional. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 25.

186
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

la libertad personal, solo procedería en caso ha sido durante mucho tiempo dominante; e in-
existiese mandato escrito y motivado del juez cluso se ha entendido que debe analizarse con
o en caso de flagrante delito. aspectos filosóficos, políticos,
culturales, éticos y socioló-
Por otro lado, el artículo 139,
gicos. Sin embargo, el Dere-

“
respecto a los derechos y prin-
cipios de la función jurisdic- Todos estos prin- cho moderno, nos dice que el
cional, enumera una serie de cipios constituyen he- proceso penal debe estudiarse
principios y garantías en el de- rramientas del justicia- y analizarse como fenómeno
ble, especialmente del del mundo jurídico que debe
sarrollo de todo proceso pe-
imputado en un proce- construir sus propias nociones
nal, entre ellos tenemos: la in- so penal; a fin de cuen- fundamentales, no tanto sobre
dependencia en el ejercicio en tas, el proceso penal razones sistemático-formales,
la función jurisdiccional, que es el medio para hacer como teleológicas4.
ninguna autoridad puede avo- prevalecer el Derecho
carse a causas pendientes, la como garantía del indi- La Constitución, como hemos

”
prohibición de dejar sin efecto viduo. precisado en las primeras lí-
resoluciones que constituyen neas de este trabajo, constitu-

A
autoridad de cosa juzgada, la ye la base del desarrollo de la
observancia del debido proce- sociedad en general por conte-

T
so y la tutela judicial efectiva. Igualmente, se ner un conjunto de valores, principios y dere-

l
reconocen los derechos a no ser desviado de la chos. De ahí que su aplicación, invocación y

a E
jurisdicción predeterminada por ley (derecho exigibilidad tiene que darse en todos los ám-

C cion
al juez natural), la motivación escrita de las bitos. En ese sentido, el Derecho Procesal Pe-
resoluciones judiciales, a la pluralidad de ins- nal, con sus particularidades, tiene que guiar-
tancia. Asimismo, hace referencia a los princi- se sobre por los lineamientos y disposiciones

A tu
pios de inaplicabilidad por analogía de la ley constitucionales. Así, se habla de la constitu-

G sti
penal, de no ser penado sin proceso judicial, la cionalización de las instituciones del Derecho
aplicación de la ley más favorable al procesa- Procesal Penal, y es que todo parte de los de-
do en caso de duda o de conflicto entre leyes rechos fundamentales y principios jurisdiccio-

n
penales, de no ser condenado en ausencia, de nales recogidos en la Constitución. De este

o
no ser privado del derecho de defensa y el de modo, se ha señalado que: “[l]os derechos fun-

c
gratuidad de la justicia. Finalmente, también damentales han sido de importancia decisiva
se estableció la prohibición de revivir proce- para el restablecimiento de un derecho proce-
sos fenecidos. sal penal y de una ley orgánica de los tribuna-
Todos estos principios constituyen herramien- les uniformes, desde el punto de vista político
tas del justiciable, especialmente del imputado jurídico, y tienen también que ser tenidos en
en un proceso penal; a fin de cuentas, el pro- cuenta en forma permanente en la aplicación y
ceso penal es el medio para hacer prevalecer en la interpretación de los principios constitu-
el Derecho como garantía del individuo. No cionales (…)”5.
es únicamente un mecanismo de defensa de la
Nuestra Constitución, en su artículo 2, recoge
sociedad, sino que persigue alcanzar la verdad
derechos que se efectivizan dentro de un pro-
legal y mediante ello la justicia.
ceso penal, como el principio de presunción
Una concepción del proceso penal como un de inocencia. Asimismo, en su artículo 139 re-
proceso de puro contenido sociológico-cultural gula los principios y garantías a respetarse en

4 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 242.
5 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004. p. 241.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 187

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la función jurisdiccional. La fusión entre las El derecho al debido proceso, reconocido en

particularidades del proceso penal y los prin- el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución,
cipios de orden constitucional se ve materiali- es un derecho cuyo ámbito de irradiación no
zada en el Título Preliminar del Código Proce- abarca exclusivamente el campo judicial, sino
sal Penal, que se dedica a la declaración de los que se proyecta sobre todo órgano, público o
principios fundamentales que inspiran y ro- privado, que ejerza funciones formal o mate-
dean el proceso penal. Esta concepción cons- rialmente jurisdiccionales. Es necesario pre-
titucional del Derecho Penal, desde la época cisar que este derecho puede ser invocado en
de Beccaria, implica la existencia de un Dere- caso se violen las garantías y principios pro-
cho Procesal Penal garantista. La Constitución cesales, no solo por parte del juez penal, sino
no solo contiene declaraciones pragmáticas de también por la actuación del fiscal. Tal invo-
principios, sino normas jurídicas fundamen- cación puede darse a través del proceso cons-
tales y sustentadoras de todo el ordenamiento titucional de hábeas corpus, en el cual se pue-
jurídico, por lo que las normas procesales que de cuestionar la actividad jurisdiccional como
en ella se encuentran sirven de referencia ga- la de investigación preliminar. Así pues, el Tri-
rantista a todas las normas jurídicas que desa- bunal Constitucional en reiterada jurispruden-
rrollan las disposiciones constitucionales. cia ha establecido la posibilidad de cuestionar

A
en sede constitucional denuncias fiscales y el
Sobre la concepción del sistema garantista del
auto apertorio de instrucción (una vez iniciado

T
proceso penal, Lorca Navarrete ha precisado

l
el proceso penal), que pese a no tener carác-
que: “Cabe sostener la concepción del proce-

a
ter decisorio, son resoluciones susceptibles de

E
so penal como un sistema de garantías cons-

C cion
atentar contra el derecho al debido proceso.
titucionales que salvaguardan los derechos y
libertades de todos los ciudadanos en aras de El debido proceso tiene dos aspectos, uno pro-
evitar situaciones de indefensión, de suerte cesal y otro sustancial, dentro de los cuales

A tu
que tales garantías no se constituyan en un fin coexisten una serie de derechos constituciona-

G sti
en sí mismo, sino en un medio sustantivo para les que deben respetarse prioritariamente para
evitar aquella”6. el caso del imputado. En el primer aspecto se
garantizan aquellas garantías de carácter pro-

n
2.2. Principios y derechos a respetarse cesal que guían el proceso penal, como la de-

o
en el proceso penal
fensa, la prueba, la pluralidad de instancias,

c
Dentro de las concepciones constitucionales entre otros. Por su parte, el segundo aspecto,
realizadas sobre los principios macros y gene- es decir, el sustancial, implica que el proceso
rales a respetarse en un proceso, tenemos el de- debe ser guiado hacia una decisión razonable
bido proceso y la tutela judicial. En el presente y proporcional.
trabajo nos abocaremos al debido proceso, dado
que sobre su ámbito de protección se manifies- Ahora bien, con relación al trabajo que nos
tan el principio favor rei y los derechos a la pre- ocupa en esta oportunidad, podemos señalar
sunción de inocencia e in dubio pro reo, dentro que como contenido de este derecho en su di-
de las particularidades del proceso penal. mensión procesal, tenemos el de presunción de
inocencia el cual se concibe tanto como un de-
En el contenido del derecho al debido proceso recho como una garantía. Este principio debe
se consagran una serie de derechos que deben mantenerse vigente a lo largo del proceso, y
inspirar la función jurisdiccional en todo tipo solo se desvanece al momento de emitirse sen-
de procedimiento a fin de lograr justicia y evi- tencia. Igualmente, otro de los derechos de or-
tar procesos irregulares. den procesal contenidos en el debido proceso

6 LORCA NAVARRETE, A. “El Problema de la Administración de Justicia en España”. En: Estudios vascos sobre Derechos Proce-
sal, N° 5. San Sebastián, 1989, p. 36 y ss.

188
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

es el in dubio pro reo, cuya aplicación se da en Una de las novedades dispuestas en el nue-
el acto de sentencia, donde el juez ante una in- vo código es aquella por la cual se recoge una
certidumbre tiene que pronunciarse a favor del serie de principios de naturaleza constitucio-
procesado. Ambos principios, como veremos nal en el título preliminar, entre los cuales se
más adelante, tienen su base en el principio fa- encuentran: principio de independencia juris-
vor rei, cuyo contenido se asemeja al principio diccional, de gratuidad, de presunción de ino-
pro homine (interpretación a favor de la perso- cencia, el principio ne bis in idem (por este
na); sin embargo, mientras que el principio pro principio nadie puede ser procesado o sancio-
homine es invocado en el plano constitucional, nado más de una vez por un mismo hecho), el
el favor rei se invoca en el proceso penal. de la competencia exclusiva del órgano juris-
diccional de dirigir la etapa procesal del juz-
2.3. Principios del proceso penal perua- gamiento, la detención por la comisión de un
no: nuevo Código Procesal Penal delito solo por mandato escrito del juez o por
flagrante delito, el derecho de defensa y la
En el campo penal, el proceso es el medio que aplicación de la ley más favorable al procesa-
establece la ley para lograr la pretensión puni- do en caso de duda.
tiva del Estado. Mediante el proceso, el órga-
Por otro lado, en este código se destaca que

A
no jurisdiccional del Estado realiza su función
de juzgar y controlar las conductas antisocia- el Ministerio Público tiene la responsabilidad

T
les que pongan en peligro la convivencia ar- del ejercicio público y el deber de la carga de

l
mónica de la sociedad. Así, el Estado no pue- la prueba, asume la dirección de la investiga-

a E
de juzgar a una persona por la comisión de un ción y la ejercita con plenitud de iniciativa y

C cion
ilícito directamente, para ello necesita de un autonomía.
proceso provisto de garantías y dirigido por un Ahora bien, habiendo mencionado algunas ca-
órgano totalmente imparcial e independiente

A tu
racterísticas que deben inspirar la organiza-
como es el Poder Judicial. ción y estructura del proceso penal de acuerdo

G sti
El Derecho Penal determina qué acciones y con los derechos fundamentales de orden pro-
omisiones son punibles y establece las penas cesal de las partes, pasaremos a desarrollar el

n
que se impondrán a quienes incurran en tales objeto principal de este trabajo: el análisis del

o
conductas de manera previa. Así, nace el de- principio favor rei, in dubio pro reo y el prin-

c
recho del Estado de sancionar al culpable de cipio de presunción de inocencia, así como su
un acto delictivo y de indemnizar a la víctima vinculación.
para reestablecer el orden social. Para lograr III. SOBRE LA RELACIÓN DE LOS PRIN-
tal finalidad se instaura un proceso penal. CIPIOS DE PRESUNCIÓN DE INOCEN-
CIA, IN DUBIO PRO REO Y FAVOR REI
Pues bien, tras haber destacado la importan-
cia del proceso penal para lograr restablecer el 1. Favor rei: su contenido y manifesta-
orden social violentado por la comisión de un ciones más importantes
delito, consideramos pertinente hacer referen- Constituye el principio básico de toda legis-
cia al nuevo Código Procesal Penal peruano, lación penal procesal de un Estado inspirado
en el que se ha reformulado la estructura del en su acción política y en su ordenamiento ju-
proceso penal. Así, este cuerpo normativo que rídico, por un criterio superior de libertad. En
aún no ha entrado en vigencia a nivel nacional, efecto, “[n]o hay en verdad Estado auténtica-
concibe un modelo acusatorio del sistema pro- mente libre y democrático en el cual tal prin-
cesal penal. De ahí que se considera que este cipio no haya tenido acogida, de ahí que en
ha superado el modelo mixto que actualmente los esquemas jurídicos de semejante organi-
impera en nuestro país, sobre la base del Có- zación estatal siempre estará presente un es-
digo de Procedimientos Penales y sus normas tímulo hacia un reconocimiento de libertad
complementarias. y de autonomía de la persona humana. En la

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 189

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

contraposición entre el ius puniendi del Esta- se debe analizar el problema de la carga de la
do, de un lado, y el ius libertatis del imputado, prueba. De ahí que este principio se encuen-
de otro, la preeminencia deber ser atribuida a tra relacionado intrínsicamente con el derecho
este último si se quiere que el valor de la liber- a la presunción de inocencia y el principio in
tad sea el que triunfe (…)”7. dubio pro reo. El primero permanece latente
durante todo el proceso y despliega su efica-
Ahora bien, podemos desarrollar el contenido
cia cuando existe falta absoluta de pruebas o
y concepción de principio y garantía del fa-
cuando las practicadas no reúnen las garantías
vor rei, que constituye el principio inspirador
procesales; mientras que el segundo solo des-
de otros principios, y todo ello, en función de
pliega sus efectos si, después de valoradas las
su contenido de libertad. En ese sentido, con-
pruebas obtenidas y practicadas con observan-
sideramos que este principio debe ser una re-
cia de todas las garantías, no generan convic-
gla fundamental para la interpretación judicial
ción al juzgador sobre la comisión del delito
“[l]o supone que cuando no se pueda tener una
o sobre la participación que en este pudo te-
interpretación unívoca sino solo una situación
ner el acusado.
de contraste entre dos interpretaciones de una
norma legal (antinomia interpretativa), habrá En ese sentido, podemos sostener que: “[E]l

A
que elegir la interpretación más favorable a las fundamento del favor rei, se tiene en los valo-
posiciones del imputado (…)”8. res de la justicia y la equidad, y se arraiga en

T
el criterio imperativo del debido proceso, esto

l
La labor interpretativa, también tarea impor-
es, en las garantías legales y constitucionales

a E
tantísima del juez penal, implica que la misma
protectoras de la libertad individual y de los

C cion
se guíe por los lineamientos del principio fa-
derechos de la persona humana. No puede fal-
vor rei, con finalidad de no desconocer la dig-
tar por ello en el ordenamiento jurídico de un
nidad del procesado; y es su defensa la que el
Estado de Derecho vinculado a las corrientes

A tu
juez debe propugnar cuando es llamado a ele-
doctrinarias que colocan al hombre como suje-
gir entre dos interpretaciones opuestas de una

G sti
to y no como objeto de Derecho”9.
norma legal.
En consecuencia, el favor rei es el principio
El favor rei es un principio de carácter gene-

n
sobre el cual se debe invocar la presunción de
ral que implica que los actos jurisdiccionales

o
inocencia y el in dubio pro reo, y todo ello en
emitidos desde la etapa de instrucción hasta

c
función a lo anteriormente señalado, respecto
el momento de la sentencia se den a favor del
al carácter interpretativo y a su contenido pro-
imputado al momento de ejecutarse la tarea in-
visto del respeto a la persona y su libertad. En
terpretativa y la llamada argumentación jurídi-
efecto, la presunción de inocencia que es un
ca por parte de los operadores jurisdiccionales.
derecho subjetivo del ciudadano a ser consi-
En efecto, el favor rei, es un principio general
derado inocente mientras se desvirtué tal con-
de inspiración que, en concreto, debe manifes-
dición por las pruebas, se sustenta en el favor
tarse en normas jurídicas que regulen el dere-
rei por estar provisto de un contenido de liber-
cho de presunción de inocencia del imputado
tad y defensa de la persona. Por su lado, ese li-
recogido en las constituciones.
neamiento interpretativo que protege el favor
Para conocer cómo debe influir concretamente rei y que radica en priorizar a la persona y su
el favor rei en las estructuras del proceso penal libertad, también se invoca en el in dubio pro

7 Ibídem, p. 262.
8 Ibídem, p. 263.
9 LONDOÑO JIMÉNEZ, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Penal. De la captura a la excarcelación. Temis, Tercera edición.
Santa Fe de Bogotá, 1993, p. 264.

190
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

reo, cuando existe una duda o conflicto entre Título Preliminar del Código Penal. En efecto,
dos leyes penales, en el que se aplicará la más la Corte Suprema de Justicia de la República
favorable, tal como se encuentra recogido en enfatiza que el citado dispositivo legal impo-
nuestra Constitución. ne una pena excesiva al deli-
to de violación sexual practi-
El artículo 103 de la Consti-
tución establece lo siguien- cado con persona mayor de 14
y menor de 18 años. Sostiene,

“
te: “(...) La ley, desde su en-
... el favor rei, es en ese sentido, que la disposi-
trada en vigencia, se aplica a un principio general
las consecuencias de las rela- ción legal no permite un análi-
de inspiración que, en sis concreto de la pena en cada
ciones y situaciones jurídicas concreto, debe mani-
existentes y no tiene fuerza ni festarse en normas ju- caso, pues no se permite que
efectos retroactivos; salvo, en rídicas que regulen el el juez considere si es que el
ambos supuestos, en materia derecho de presunción consentimiento de la supuesta
penal cuando favorece al reo de inocencia del impu- víctima puede atenuar la res-
tado recogido en las

”
(...). Por su parte, el numeral ponsabilidad penal del pro-
11 del artículo 139 de la Nor- constituciones. cesado. En efecto, el citado
Colegiado estimó que una in-

A
ma Fundamental, prescribe lo
siguiente: “Son principios y terpretación netamente literal

T
derechos de la función juris- del artículo 173.3 del Códi-

l
diccional: (...) 11. La aplicación de la ley más go Penal vaciaría de contenido el principio de

a E
favorable al procesado en caso de duda o de proporcionalidad, en vista de que no se cons-

C cion
conflicto entre leyes penales”. tataría la dimensión del daño causado a la víc-
tima y el grado de culpabilidad de la conducta
Por los fundamentos expuestos, se concluye
desplegada por el sujeto activo.

A tu
que tanto el derecho de presunción de inocen-
cia como el in dubio pro reo son manifestacio- Así, si bien no se encuentra como elemento

G sti
nes del principio general del favor rei, a decir del tipo penal del artículo materia del presen-
de Jaén Vallejo, que inspira el proceso penal y te análisis, resulta indiscutiblemente necesario

n
opera en distintos planos10. para hallar la verdad material de los hechos y

o
proteger el principio de proporcionalidad; para
Por otro lado, y a efectos de atender un caso lo cual la Corte Suprema manifiesta que los

c
concreto de interpretación favorable al reo, tribunales deben observar los siguientes fac-
podemos mencionar las modificaciones reali- tores complementarios de atenuación hasta los
zadas respecto al delito de violación de me- límites considerados para el caso de los otros
nor y la interpretación realizada en el Acuer- supuestos antes mencionados:
do Plenario N° 7-2007/CJ-116 sobre violación
sexual: Alcance interpretativo del artículo a) Que la diferencia entre los sujetos activo y
173.3 del Código Penal, modificado por la pasivo no sea excesiva.
Ley N° 28704 para la determinación judicial b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo
de la pena. un vínculo sentimental carente de impedi-
En este acuerdo se considera que interpre- mentos o tolerados socialmente.
tar taxativamente lo regulado en el artículo c) Que las costumbres y percepción cultu-
6 del Código Penal implicaría un desconoci- ral de los sujetos postule la realización de
miento del principio de proporcionalidad de prácticas sexuales o de convivencia a tem-
las penas, reconocido en el artículo VIII del prana edad.

10 JAÉN VALLEJO, M. La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Akal, Madrid, 1987, p. 19.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 191

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

d) La admisión o aceptación voluntaria en la invocar dicha garantía para alegar la irrespon-

causa por el sujeto activo de las prácticas sabilidad o solicitar absolución de la acusación
sexuales realizadas. fiscal. En cambio, la presunción de inocencia,
que le asiste al imputado desde el mismo mo-
En el citado acuerdo plenario es evidente que
mento en que se le formula una imputación y
se ha realizado una interpretación favorable al
es sometido al proceso, faculta al procesado
imputado, pues la aplicación literal de la ley
a que ante la ausencia de pruebas en su con-
resulta muy drástica e incluso vacía de conte-
tra, pueda solicitar en cualquier momento el
nido el criterio de culpabilidad como elemen-
sobreseimiento de la causa o que se declare su
to esencial del delito. Este acuerdo plenario no
no responsabilidad.
puede modificar el dispositivo legal referido,
no obstante, sirve como herramienta para los 2.1. Presunción de inocencia
jueces penales para hallar una interpretación
que permita atenuar la pena hasta los límites La presunción de inocencia se configura como
permisibles. una garantía procesal del imputado y derecho
fundamental del ciudadano. Este opera en re-
2. Presunción de inocencia e in dubio lación con la valoración de la prueba, en cuan-
pro reo como manifestaciones del fa- to exige para condenar al acusado una mínima

A
vor rei actividad probatoria.

T
Tal como se ha desarrollado en el acápite an-
Como toda garantía constitucional en el proce-

l
terior, la presunción de inocencia y el in dubio
so penal, “[l]a presunción de inocencia como

a E
pro reo son manifestaciones del principio ge-
derecho fundamental es un logro del derecho

C cion
neral favor rei, principio que se fue estructu-
moderno, mediante el cual todo inculpado du-
rando en los albores del reconocimiento de los
rante el proceso penal es en principio inocen-
derechos de la persona y su libertad.
te sino media sentencia condenatoria. La sen-

A tu
Estos derechos, pese a surgir del citado prin- tencia condenatoria solo podrá darse si de lo

G sti
cipio, son instituciones diferentes, “mientras actuado en el proceso penal se determina con
la presunción de inocencia despliega su efica- certeza que el sujeto realizó los hechos que se

n
cia cuando existe falta absoluta de pruebas o le imputan. De no probarse que lo hizo o ante
la existencia de duda, debe resolverse confor-

o
cuando las practicadas no reúnen las garantías

c
procesales, el principio in dubio pro reo solo me lo más favorable al acusado (in dubio pro
se hace jugar si, después de valoradas las prue- reo). Para que pueda aceptarse el principio de
bas obtenidas y practicada con observancia de presunción de inocencia es necesario que de
aquellas garantías, restan dudas al juzgador lo actuado en la instancia se aprecie un vacío
sobre la comisión del delito o sobre la partici- o una notable insuficiencia probatoria, debido
pación que en este pudo tener el acusado”11. a la ausencia de pruebas, o que las practicadas
hayan sido obtenidas ilegítimamente”12.
En consecuencia, el in dubio pro reo es una
garantía que opera a favor del procesado en el Este derecho tiene una doble dimensión, no
momento de la valoración probatoria indivi- solo es un derecho subjetivo sino también una
dual, cuando se suscita una incertidumbre en institución objetiva, es un valor inherente al
la formación de la convicción del juez, respec- ordenamiento constitucional. Por otro lado,
to de la información que le ha hecho llegar el este derecho no es absoluto, sino que pue-
fiscal como titular de la carga de la prueba; por de ser limitado. Así, la previsión legal de la
lo que durante el ínterin procesal no podemos prisión preventiva es una medida que sirve

11 ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 269.
12 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Grijley, Lima, 2003, p. 116.

192
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

precisamente para esclarecer el hecho repro- la labor de los jueces y tribunales, de mane-
chado, y trae como consecuencia que se res- ra que la sentencia condenatoria se fundamen-
trinja de manera razonable el derecho a la pre- te en auténticos hechos probados, con lo que
sunción de inocencia. se garantiza que la actividad probatoria sea su-
ficiente para generar en el órgano judicial la
El artículo 2. 24 literal e) de la Constitución
convicción de la existencia no solo del hecho
configura a la presunción de inocencia como
punible, sino también de la responsabilidad
un derecho fundamental en los siguientes tér-
penal que en él tuvo el acusado y así desvir-
minos: “Toda persona es considerada inocen-
tuar la presunción de su inocencia.
te mientras no se haya declarado judicialmen-
te su responsabilidad”. Esta norma reconoce De lo antes citado se desprende que el dere-
a favor de las personas un verdadero derecho cho de presunción de inocencia constituye
subjetivo a ser consideradas inocentes de la una garantía de relevancia constitucional que
comisión de cualquier hecho ilícito que se les opera dentro del proceso penal. Su contenido
atribuya, mientras no se presente prueba sufi- ha sido desarrollado ampliamente por el Tri-
ciente para desvirtuar dicha presunción, aun- bunal Constitucional en reiteradas sentencias
que sea mínima13. como la STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC y

A
la STC Exp. N° 06128-2005-PHC/TC, citadas
Tal dispositivo constitucional es interpretado
anteriormente en este trabajo.
por el Tribunal Constitucional en la sentencia

l
recaída en el Exp. N° 00728-2008-PHC/TC
T
Ahora bien, en este punto es necesario resal-

a E
(caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares) tar la importancia del principio favor rei como

C cion
en los siguientes términos: “[E]l texto cons- principio general del cual se desprende el de-
titucional establece expresamente en su ar- recho a la presunción de inocencia, debido a
tículo 2, inciso 24, literal e, que: ‘Toda perso- su contenido provisto de un interés superior

A tu
na es considerada inocente mientas no se haya sobre la persona y su libertad. Así pues, el de-
declarado judicialmente su responsabilidad’. recho a la presunción de inocencia, bajo el am-

G sti
Este dispositivo constitucional supone, en pri- paro de los alcances del principio favor rei, se
mer lugar, que por el derecho a la presunción mantiene durante todo el proceso como garan-

n
o estado de inocencia toda persona es consi- tía del imputado en su condición de la parte

o
derada inocente antes y durante el proceso pe- menos favorecida dentro del ius puniendi del

c
nal; es precisamente mediante la sentencia fir- Estado, hasta que se pruebe todo lo contrario
me que se determinará si mantiene ese estado al momento de evaluarse las pruebas y emitir-
de inocencia o si, por el contrario, se le decla- se sentencia.
ra culpable; mientras ello no ocurra es inocen-
Este derecho está reconocido en instrumen-
te; y, en segundo lugar, que el juez ordinario
tos internacionales como la Declaración Uni-
para dictar esa sentencia condenatoria debe al-
versal de los Derechos Humanos (artículo 11),
canzar la certeza de culpabilidad del acusado,
en el Pacto Internacional de Derechos Civi-
y esa certeza debe ser el resultado de la valora-
les y Políticos (artículo 14), en la Convención
ción razonable de los medios de prueba practi-
Americana sobre Derechos Humanos (artículo
cados en el proceso penal (…)”.
8). Así pues, la Corte Interamericana de Dere-
Asimismo, en la STC Exp. N° 0618-2005- chos Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs.
PHC/TC, nuestro Tribunal ha considerado que Guatemala (sentencia de 20 de junio de 2005)
el principio de presunción de inocencia com- señaló que: “(…) bajo el principio de presun-
prende el principio de libre valoración de la ción de inocencia: 1) la culpabilidad del acu-
prueba en el proceso penal que debe inspirar sado deberá establecerse más allá de la duda

13 JAÉN VALLEJO, Manuel. La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Akal, Madrid,1987, p. 19.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 193

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

razonable; 2) el acusado deberá gozar del be- el resultado de un proceso ni hacerlo público,
neficio de la duda; y 3) el peso de la prueba la autoridad no puede inferir la culpabilidad en
descansa en el fiscal, cuyo de- un proceso suspendido).
ber es desvirtuar la presunción
Las cuatro consecuencias del
que existe a favor del acusado

“
La presunción de principio de inocencia impli-
(…)”.
inocencia dejará de can que el aparato jurisdic-
En consecuencia, es claro que operar cuando el juz- cional e instituciones como el
instrumentos internacionales gador emita senten- Ministerio Público y la Poli-
y decisiones de tribunales su- cia después de una cía Nacional, tengan que res-
pranacionales reconocen y pro- evaluación adecuada petar la presunción de inocen-
tegen la presunción de inocen- y lógica de los medios cia como derecho subjetivo
cia como derecho fundamental probatorios y las dili- del imputado. De modo que
en el proceso penal, lo que im- gencias actuadas, y durante el transcurso de la in-
plica que una interpretación concluya en la culpa- vestigación y de la instruc-
bilidad irrefutable del

”
de las normas jurídicas pena- procesado. ción no se pueda prejuzgar
les que atañen a los derechos la culpabilidad, pese a que se

A
y libertades se realice de con- pueden ordenar medidas res-
formidad no solo con la Cons- trictivas de la libertad como

T
titución y decisiones de tribunales nacionales, la comparecencia restringida y el mandato de

l
sino también con instrumentos internaciona- detención. La presunción de inocencia dejará

a E
les, de acuerdo con lo establecido en la cuarta de operar cuando el juzgador emita sentencia

C cion
disposición final y transitoria de la Carta Mag- después de una evaluación adecuada y lógica
na. Asimismo, el artículo V del Código Proce- de los medios probatorios y las diligencias ac-
sal Constitucional por el cual se establece que tuadas, y concluya en la culpabilidad irrefuta-

A tu
la interpretación de derechos constitucionales ble del procesado.

G sti
y de sus alcances debe realizarse de confor-
midad con los tratados internacionales sobre 2.2. In dubio pro reo
derechos humanos y las decisiones adoptadas

n
por los tribunales internacionales sobre dere- El in dubio pro reo actúa como una norma de

o
chos humanos constituidos según tratados de interpretación. La Constitución de 1993 en su

c
los que el Perú es parte. artículo 139.11, señala lo siguiente: “La aplica-
ción de lo más favorable al reo en caso de duda
Del principio de inocencia se derivan cuatro o de conflicto entre leyes penales”. Esta norma
consecuencias: a) la carga de la prueba14 que constitucional también ha sido recogida por el
corresponde a quien acusa y no al que defien- artículo 6 del Código Penal. Así, debe apli-
de; b) la calidad de la prueba, es decir, no debe carse el principio del in dubio pro reo cuando
dejar lugar a duda razonable; c) la actitud del exista duda sobre la culpabilidad del acusado.
tribunal, el que no debe asumir la culpabili- Sin embargo, el in dubio pro reo no solo se re-
dad de antemano y no debe desarrollar una fiere en concreto a la interpretación de la nor-
actitud hostil al acusado; y c) la exclusión de ma penal, dado que es el favor rei el que ins-
consecuencias negativas antes de que se dicte pira la exégesis de la norma. En efecto, no se
sentencia definitiva (la prisión preventiva no refiere al problema del libre convencimiento
debe ser la regla general, la autoridad no pue- del juez que se manifiesta bajo el presupues-
de prejuzgar el resultado de un proceso ni ha- to de que un hecho haya quedado establecido,
cerlo público, la autoridad no puede prejuzgar sino que se reconduce fundamentalmente a la

14 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. Administración de justicia y Derecho Internacional de los Derechos Humanos (El derecho a un jui-
cio justo). Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1992, p. 252.

194
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

carga de la prueba y encuentra su aplicación sobre la retroactividad benigna de la norma pe-

frente a un hecho incierto. nal y la consecuente aplicación de la ley más
favorable de esta forma: “El principio de apli-
Del dispositivo antes citado se desprende una
cación retroactiva de la ley penal más favora-
clara diferencia con la presunción de inocen-
ble no puede ser interpretado desde la perspec-
cia antes desarrollada. En efecto, mientras di-
tiva exclusiva de los intereses del penado. La
cha garantía implica un estado de inocencia
interpretación de aquello que resulte más fa-
mientras no exista medio de prueba convin-
vorable al penado debe ser interpretado a par-
cente que demuestre lo contrario; el in dubio
tir de una comprensión institucional integral,
pro reo, por su parte, actúa como elemento de
es decir, a partir de una aproximación conjunta
valoración probatoria, puesto que en los ca-
de todos los valores constitucionalmente pro-
sos donde surja una duda razonable, debe ab-
tegidos que resulten relevantes en el asunto
solverse. Es decir, la presunción de inocen-
que es materia de evaluación”.
cia opera en todos los procesos. El in dubio
pro reo, solo en aquellos en que aparezca duda Del precepto constitucional, así como de los
razonable. lineamientos sentados por el Tribunal Consti-
tucional, entendemos que el in dubio pro reo
Nuestra Constitución contempla este princi-

A
no solo se podrá invocar ante la duda que se
pio, en términos muy generales, en el artículo
presente frente a un conflicto de leyes, sino
103 inciso 11 de la Constitución: “Son princi-

T
que implica, a la vez, que al momento de eva-

l
pios y derechos de la función jurisdiccional:
luar la prueba no se generó la certeza para dic-

a E
(...) 11. La aplicación de la ley más favorable
tar sentencia. Es preciso resaltar que su aplica-

C cion
al procesado en caso de duda o de conflicto
ción se dará a la luz del contenido del principio
entre leyes penales”.
favor rei antes desarrollado. En ese sentido,
El Tribunal Constitucional, haciendo una in- “[e]l in dubio pro reo, adquiere su mayor in-

A tu
terpretación a partir del texto constitucional, fluencia con el dictado de la sentencia definiti-

G sti
precisó el contenido del in dubio pro reo, se- va, ya que exclusivamente en esa oportunidad
ñalando algunos de sus alcances en el caso se acogerán la totalidad de las hipótesis posi-
Giuliana Llamoja. Así, tiene dicho que: “[E]l bles de duda como estados intelectuales exclu-

n
principio in dubio pro reo, por otro lado, signi- yentes de la certeza lo que determinará la ab-

o
fica que en caso de duda sobre la responsabi- solución del imputado”15.

c
lidad del procesado, debe estarse a lo que sea
En este punto, es preciso realizar una pequeña
más favorable a este (la absolución por contra-
reflexión sobre las consideraciones de los tér-
posición a la condena). Si bien es cierto que el
minos reo o procesado, cuando se aplique una
principio in dubio pro reo no está expresamen-
norma a favor del mismo, dado que si se rea-
te reconocido en el texto de la Constitución,
liza una interpretación literal, sus alcances no
también lo es que su existencia se desprende
comprenderían al condenado. Sin embargo, es
tanto del derecho a la presunción de inocen-
necesario dejar claro que en función al princi-
cia, que sí goza del reconocimiento constitu-
pio regulado en el inciso 22 del artículo 139 de
cional, como de la defensa de la persona hu-
la Constitución Política del Perú, “el régimen
mana y el respeto de su dignidad, fin supremo
penitenciario tiene por objeto la reeducación,
de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la
rehabilitación y reincorporación a la sociedad
Carta Fundamental)”.
del penado a la sociedad”, principio rector so-
Asimismo, en el fundamento jurídico 52 de bre el que se rige el sistema penitenciario; po-
la STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, el Tribu- drían aplicarse normas más favorables en el
nal Constitucional realizó algunas precisiones tiempo a los que cumplen condena, aunado al

15 MALJAR, Daniel E. El Proceso Penal y las Garantías Constitucionales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 201.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 195

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

hecho de que en el Título Prelimar del Código y el inciso 11 del artículo 139 de la Consti-
de Ejecución Penal se admite tal posibilidad: tución (aplicación más favorable al procesa-
“La retroactividad y la interpretación de este do en caso de duda o conflicto entres leyes).
Código se resuelven en lo más favorable al in- Igualmente, de la lectura de los fundamen-
terno”. Por lo que, el juez encargado de conce- tos expuestos en dichas sentencias, se entien-
der beneficios penitenciarios tendría que apli- de que se amparan también en el inciso 3 del
car al interno el dispositivo más favorable, a la artículo 139 de la Constitución que reconoce
luz del principio favor rei (que se fundamenta el derecho de toda persona a no ser someti-
en la defensa de la persona y su libertad), ante da a procedimiento distinto de los previamen-
la duda presentada sobre la concepción de la te establecidos.
aplicación de la norma más favorable al que Es evidente que el Tribunal Constitucional ha
cumple condena y el principio de retroactivi- concluido que las normas penitenciarias son
dad benigna. normas de carácter o naturaleza procesal, y
Sin embargo, como sabemos, el Tribunal Cons- que, por ende, no les es aplicable la institu-
titucional en las SSTC Exps. N° 1300-2002- ción de la retroactividad, porque la misma solo
HC/TC, N° 1593-2003-HC/TC y N° 2196- se podría aplicar sobre normas sustantivas. Así
lo ha sostenido en virtud de una interpretación

A
06-HC, entre otros; establece que cuando se
analicen casos vinculados al otorgamiento de meramente literal. En efecto, tanto el artículo

T
beneficios penitenciarios se aplicará el prin- 103 como el inciso 11 del artículo 139 de la

l
cipio tempus regit actum, esto es, que la ley Constitución hacen referencia al término reo

a E
aplicable es la vigente al momento en que o procesado, situación que descartaría en prin-

C cion
se solicitó el beneficio penitenciario, con lo cipio a la persona que está cumpliendo ya una
que no se vulnera ni la retroactividad benigna condena.
contenida en el artículo 103, ni el in dubio pro Lo mencionado evidencia que el Tribunal

A tu
reo del inciso 11 del artículo 139 de la Consti- Constitucional no ha realizado una interpreta-

G sti
tución. Así, el Tribunal considera que la apli- ción sistemática que permita dotar de un con-
cación retroactiva en materia penal se refiere tenido efectivo al principio de resocialización,
únicamente a normas del Derecho Penal ma-

n
cuyo objetivo final es que el interno se reinser-
terial (que describen una conducta delictiva o,

o
te a la sociedad. Asimismo, tampoco ha consi-
dicho en términos más simples, las que se ha-

c
derado que en el artículo VII del Título Preli-
llan en el Código Penal). Solo en este caso minar del Código de Ejecución Penal se haya
puede aplicarse retroactivamente una norma. reconocido la retroactividad y la interpreta-
En cambio si se trata de normas que regulan ción benigna.
los beneficios penitenciarios, no podría con-
siderarse su aplicación retroactiva, aun cuan- Resulta contradictorio además, que el Tribu-
do pueda estimarse que resulten más benefi- nal sí admita la posibilidad de la aplicación
ciosas al condenado, pues no se trata de leyes de la ultractividad en la STC Exp. N° 00804-
penales materiales o sustanciales, sino más 2002-HC/TC. En esa oportunidad sostuvo que:
bien de normas de ejecución penal, que tie- “[E]n efecto, si una nueva ley resulta más gra-
nen los mismos alcances de las normas proce- vosa o restrictiva para los derechos del proce-
dimentales, en cuyo caso no puede aplicarse sado o condenado, el juzgador debe decidirse
una norma de manera retroactiva bajo ningún por la más benigna, es decir, por aquella que
concepto. no importe una restricción más severa o peno-
sa de su libertad individual (…)” (f. j. 2). Con-
La lógica empleada por el Tribunal Consti- tinuó señalando que: “[P]or consiguiente, el
tucional en las sentencias citadas en el párra- emplazado órgano judicial, a efectos de la apli-
fo anterior, se fundamenta en el artículo 103 cación temporal de las leyes materia de autos,
(referida a la retroactividad en materia penal debió tener en cuenta la aplicación de la Ley
cuando la norma en cuestión favorezca al reo) N° 24388 para su aplicación ultractiva, por

196
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

ser más benigna para resolver la petición por trabajo y educación). Esto, no cabe duda,
de semilibertad planteada por el actor (…)” implicaría respetar el orden constitucional y
(f. j. 5). democrático.
Asimismo, en la sentencia del Exp. N° 2196- REFLEXIONES FINALES
02-HC/TC, precisa que: “Verbi gratia, si en
plena vigencia de la Ley N° 27770 el interno • Nuestra Constitución protege y reconoce
que purga condena por cualquiera de los deli- una serie de derechos y principios de na-
tos contemplados en el artículo 2 de la men- turaleza penal, los cuales deben ser garan-
cionada ley, presenta la solicitud de beneficio tizados dentro de nuestro sistema penal en
penitenciario, la resolución de su petición que- sus tres vertientes: sustantivo, procesal y
dará sujeta a los alcances de esta ley y no de de ejecución.
otra, sin perjuicio de que cualquier modifica- • Uno de esos principios, cuya aplicación
ción de las condiciones para acogerse a cual- por los jueces ha quedado algo rezagada,
quiera de los beneficios penitenciarios con- es el favor rei, cuyo fundamento se susten-
templados por esta ley especial de ejecución ta en la defensa de la persona y su libertad,
penal, no podrá ser aplicable al caso concreto bienes que deben respetarse en un Estado

A
del solicitante, a no ser que la nueva ley, como Democrático y de Derecho, teniendo en
dispone el artículo VII del Título Preliminar cuenta que el imputado, procesado o con-

T
del Código de Ejecución Penal, sea más fa- denado, sin distinción, se encuentran me-

l
vorable al interno”. Como se advierte, el Tri- nos favorecidos por el ejercicio del ius pu-

a E
bunal Constitucional admitió la aplicación ul- niendi por parte del Estado.

C cion
tractiva de la norma penitenciaria, sin objetar
en este caso la naturaleza procesal de la mis- • Ahora bien, el debido proceso en el que se
ma, pero sí en el caso de la retroactividad. encuentra comprendido el principio de fa-

A tu
vor rei, constituye un derecho fundamental
Los beneficios penitenciarios que permiten esencial en la justicia penal y constitucio-

G sti
que un condenado obtenga su libertad antes nal, dado que de él se desprenden una serie
de que cumpla con la totalidad de su conde- de derechos y garantías.

n
na están relacionados con el derecho a la li-
• Así, también forman parte de este derecho,

o
bertad y al principio de resocialización de los

c
los derechos a la presunción de inocencia
penados. Estas disposiciones constitucionales,
y el principio in dubio pro reo, los que son
interpretadas de manera sistemática, deberían
manifestaciones del principio favor rei.
ser suficientes para sustentar la aplicación re-
troactiva de las normas sobre beneficios pe- • La presunción de inocencia garantiza la
nitenciarios que resulten ser más favorables. condición de inocente del imputado has-
Además, recordemos que el principio favor ta el momento de emitirse sentencia en la
rei debería desplegar sus efectos también en que, de ser el caso, deberá quedar feha-
estas situaciones. cientemente acreditada su responsabilidad
penal.
Finalmente, podemos concluir que amparán-
donos en los contenidos de los principios in • El principio in dubio pro reo, por su parte,
dubio pro reo y favor rei, se puede (y debe) opera en el momento de la valoración de
realizar una interpretación más favorable al in- la pruebas que realiza el órgano judicial,
terno o, en todo caso, se debe aplicar la nor- quien frente a la duda que pueda presentar-
ma más favorable en el tiempo, sobre todo la se sobre la responsabilidad del procesado,
que regula los beneficios penitenciarios (se- optará por la interpretación más favorable
milibertad, libertad condicional, redención de una norma, en caso de conflicto.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 197

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE NI
A RECONOCER LA CULPABILIDAD DEL
CÓNYUGE O PARIENTES

Si bien no está reconocido expresamente por la Constitución, la prohibición de autoincrimina-

ción es un derecho fundamental de orden procesal que conforma el derecho al debido proce-
so y garantiza que ninguna persona sea obligada a descubrirse a sí misma o declarar contra
sí; a estos efectos, el Estado ha proscrito cualquier forma de violencia para obtener declara-
ciones autoinculpatorias. La protección se extiende a la prohibición de declarar sobre la cul-

A
pabilidad del cónyuge y de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segun-
do de afinidad.

l T
a E
I. RECONOCIMIENTO NORMATIVO

C cion
“El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente en la Constitu-
ción. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de

A tu
los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso penal, este último recono-

G sti
cido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Su condición de derecho implícito que
forma parte de un derecho expresamente reconocido, también se puede inferir a partir de la
función que los tratados internacionales en materia de derechos humanos están llamados a de-

n
sempeñar en la interpretación y aplicación de las disposiciones por medio de las cuales se reco-

o
c
nocen derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposición Final y Transitoria). Así,
por ejemplo, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que recono-
ce expresamente como parte de las ‘Garantías Judiciales’ mínimas que tiene todo procesado, el
‘g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable (...)’.
Lo mismo sucede con el ordinal ‘g’ del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, que establece que entre las garantías mínimas que tiene una persona acusa-
da de un delito, se encuentra el derecho ‘g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a
confesarse culpable’”.
STC Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff. jj. 272-273
Publicada en la página web del TC el 11/12/2006

II. CONTENIDO CONSTITUCIONAL

“[El derecho a no autoincriminarse] garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse

contra sí misma (nemo tenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo
tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma (nemo te-
netur se ipsum accusare). Sin embargo, su ámbito normativo no se agota en garantizar la facul-
tad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su propia culpabilidad, de modo

198
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado sí tenga la obligación de ha-
blar o acusar. La incoercibilidad del imputado comprende (...) la potestad del imputado o acusa-
do de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado
penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros.
Por cierto, el contenido prima facie protegido por el derecho a no declarar la culpabilidad contra
sí mismo se encuentra relacionado con una serie de derechos fundamentales, de cuyo registro es
posible individualizar una serie de obligaciones de abstención a cargo del Estado. Como ha re-
cordado el Comité de Derechos Humanos, al examinarse este derecho ‘(...) debe tenerse presen-
te las disposiciones del artículo 7 y del párrafo 1 del artículo 10 [del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, concordante con el artículo 2.24. ‘h’ de la Constitución] (...)’, según
los cuales ‘Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científi-
cos’; y, ‘Toda persona privada de su libertad será tratada humanitariamente y con el respeto de-
bido a la dignidad inherente al ser humano’, respectivamente”.
STC Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff. jj. 274-275
Publicada en la página web del TC el 11/12/2006

III. OBLIGACIONES QUE SURGEN DEL DERECHO

A
l T
a
“Por tanto, para los efectos de que este derecho no sufra un menoscabo que pueda ser califica-

E
C cion
do como arbitrario, el Estado está prohibido de ejercer violencia psíquica o física sobre el incul-
pado o acusado y ejecutar métodos engañosos o de naturaleza análoga que pudieran estar des-
tinados a obtener involuntariamente información sobre los hechos criminales por los cuales se

A tu
le investiga o acusa en un proceso penal. Del mismo modo, si el derecho a no autoincriminarse
comprende el derecho a guardar silencio, en el ámbito jurisdiccional, los jueces y tribunales tie-

G sti
nen la obligación de no asumir una aceptación tácita del silencio, pero sí a darle un sentido inter-
pretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa. Y es que sí existe un deber de respe-

n
tar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, según dispone

o
el artículo 38 de la Constitución.

c
Desde luego, los jueces y tribunales también tienen la obligación de negar valor a las declaracio-
nes obtenidas por la violencia, lo que no debe entenderse en términos restrictivos, con referencia
únicamente a la violencia psíquica o física, sino en un sentido amplio, como omnicomprensiva
de toda información obtenida del investigado o acusado sin su voluntad. Como se ha dicho an-
tes, el derecho a no confesar la culpabilidad garantiza la incoercibilidad del imputado o acusado.
Sin embargo, dicho ámbito garantizado no es incompatible con la libertad del procesado o acu-
sado para declarar voluntariamente, incluso autoincriminándose.
Claro está, siempre que ello provenga del ejercicio de su autonomía de la voluntad o, dicho en
sentido negativo, no sea consecuencia de la existencia de cualquier vestigio de coacción estatal
o de autoincriminaciones inducidas por el Estado por medio del error, engaño o ardid. Un ejer-
cicio de la libertad en ese sentido está también garantizado por el deber de no mentir, sino más
bien de contribuir al cumplimiento de las normas legales. No obstante, para que una declaración
autoinculpatoria pueda considerarse como libremente expresada a través de los órganos de con-
trol penal, el Estado tiene el deber de informar al investigado, denunciado, procesado o acusado
las ventajas y desventajas que una conducta de esa naturaleza podría generar. Impone también
a los órganos judiciales la obligación de no sustentar una pena solo sobre la base de tal autoin-
criminación, puesto que, como ha expuesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ‘(...) la
carga de probar la culpabilidad del imputado corresponde al Estado y en tal contexto encuentra

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 199

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

aplicación la regla in dubio pro reo. Por tanto, es carga de la acusación producir una prueba su-
ficiente para condenarlo’” [Caso Barberá, Messegué y Jabardo c. España, Sentencia del 6 de di-
ciembre de 1988, párrafo 77].
STC Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff. jj. 276-278
Publicada en la página web del TC el 11/12/2006

IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DERECHO A NO AUTOINCRIMI-

NARSE

“Si bien es cierto que no es obligación del recurrente tener que demostrar su inocencia, pues esta
parte de una presunción constitucional que, en todo caso, debe ser desvirtuada por la parte acu-
sadora dentro del proceso judicial, también es cierto que ello no implica que el acusado tenga
derecho a mostrar una actitud reacia al esclarecimiento de la causa. Por el contrario, todo pro-
cesado está en la obligación de colaborar con la justicia cada vez que dicha colaboración sea re-
querida, en la medida en que ello no importe una afectación del derecho constitucional a la no
autoincriminación”.

A
STC Exp. N° 1567-2002-HC/TC, f. j. 7
Publicada en la página web del TC el 28/01/2003

l T
“Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas

a E
manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más impertur-

C cion
bable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la
encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos posi-
tivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso”.

A tu STC Exp. N° 0376-2003-HC/TC, f. j. 9

G sti
Publicada en la página web del TC el 09/05/2003

n
V. COLABORACIÓN EFICAZ Y DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE

co
“(…) ¿En alguna forma, el beneficio de la colaboración eficaz puede generar como efecto doble-
gar la intención del procesado para no declarar contra sí mismo? (…) [E]l Tribunal constata que
de conformidad con la Ley N° 27378 [Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el
ámbito de la criminalidad organizada], los beneficios que se puedan proporcionar no se conceden
como ‘premio’ a la libertad de declarar contra sí mismo. En efecto, no todo investigado, proce-
sado o acusado que se autoinculpe, por ese hecho, ha de acogerse a los beneficios. Su concesión
está supeditada a un acuerdo previo; que la colaboración se realice en determinados ámbitos (ar-
tículo 3 de la Ley N° 27378); satisfaga determinados fines (artículo 5 de la Ley N° 23738); y no
verse sobre determinados delitos o no se tenga en la organización criminal un determinado sta-
tus (artículo 7 de la Ley N° 27378).
No tratándose de un ‘premio’ al ejercicio voluntario de la libertad de autoincriminarse, cabe pre-
guntarse en qué medida el ofrecimiento de beneficios por colaboración eficaz pueda convertirse
en un instrumento de intervención en el ámbito del derecho a no autoincriminarse; es decir, un
medio a través del cual el Estado logre alcanzar que el investigado, procesado o acusado no ejer-
za abusivamente su derecho a guardar silencio y, en cambio, se autoincrimine y brinde informa-
ción sobre la organización criminal o terceros, que de otro modo no haría. En un análisis de esta
naturaleza, el Tribunal no puede perder de vista la relación que pueda existir entre la amenaza de

200
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

pena que se cierne sobre el procesado o acusado, los efectos que para él importaría su eventual
imposición, y los beneficios que obtendría al acogerse al beneficio de colaboración eficaz”.
STC Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff. jj. 279-283
Publicada en la página web del TC el 11/12/2006

VI. DERECHO A NO RECONOCER CULPABILIDAD DEL CÓNYUGE O

LOS PARIENTES DENTRO DEL CUARTO GRADO DE CONSANGUI-
NIDAD O SEGUNDO DE AFINIDAD

“[D]e acuerdo a lo establecido en el artículo 222 del Código Procesal Civil, aplicable supletoria-
mente al proceso penal, toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo y de confor-
midad con el artículo 232 del citado cuerpo normativo, el juez está facultado para hacer uso de
la fuerza pública a fin de que el testigo concurra a rendir su manifestación, tal medida de coer-
ción solo pueden ser utilizada en caso de que exista la citada obligación. Sin embargo, confor-
me al artículo 141.2 del Código de Procedimientos Penales, no podrán ser obligados a declarar:
‘El cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos políticos’”
(resaltado nuestro).

A
STC Exp. N° 9432-2005-PHC/TC, f. j. 3

T
Publicada en la página web del TC el 06/07/2007

al E
C cion
A tu
G sti
on
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 201

 CONSULTAS

 Sustitución judicial de la pena En efecto, si bien los condenados en virtud de

no puede solicitarse a través una ley que ha sido modificada o que ya no se
del proceso de hábeas corpus encuentre vigente tienen el derecho de solici-
tar la adecuación de su pena, no se puede re-
Marco Carranza ha sido condenado a vein- currir al juez constitucional para que, en apli-
te años de pena privativa de la libertad por cación del mencionado principio, sustituya la

A
la comisión de un delito sobre la base de pena, pues se trata de una competencia exclu-
un tipo agravado; sin embargo, tras una se- siva del juez penal, quien debe determinar el

T
rie de reformas realizadas recientemente al quantum de la pena, atendiendo a los nuevos

l
Código Penal, el supuesto agravado habría parámetros, de conformidad con las modifica-

a E
desaparecido, por lo que le correspondería
CONSULTA

ciones legislativas producidas, a efectos de re-

C cion
la aplicación de la pena del tipo base. Ante
ello, nos indica que solicitó la reducción de ducir la sanción penal. En efecto, la gradua-
la pena que le fue impuesta, pues se le im- ción de la pena es una atribución exclusiva del
puso el máximo de la pena prevista para el juez penal, pues, al igual que para su imposi-

A tu
referido delito agravado; no obstante, su pe- ción, se requiere de una evaluación de diver-

G sti
dido fue rechazado por el órgano judicial. En sos elementos.
ese contexto, nos consulta si es posible que
un juez constitucional ordene, a través de un Con relación a la posibilidad planteada en

n
proceso de hábeas corpus, la reducción de la consulta, esto es, que a través del proceso

o
aquella. de hábeas corpus se logre la sustitución de la

c
pena, debemos mencionar que la regla ante-
riormente expuesta se quiebra, pues el Tribu-
Respuesta: nal Constitucional, al determinar los ámbitos
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico rige, de su competencia en estos casos, ha precisado
como regla, la aplicación inmediata de las nor- que el juez constitucional puede pronunciar-
mas, lo que en el Derecho Penal significa que se cuando se reclama la aplicación del prin-
se aplicará la pena vigente al momento de la cipio de irretroactividad benigna únicamente
comisión del hecho delictivo; esta regla tie- en dos supuestos. El primero está relacionado
ne como excepción el principio de retroacti- con la obligación del juez de emitir un pronun-
vidad benigna de la pena contemplado en los ciamiento que resuelva cualquier petición que
artículos 103 y 139.1 de la Constitución, que se le realice dentro del plazo establecido por
también encuentra sustento en nuestra legisla- la ley. Así, en un caso concreto en que el juez
ción penal (artículo 6 del Código Penal). Aho- penal no resuelva oportunamente el pedido de
ra bien, podría pensarse que la sustitución de sustitución de la pena, el juez constitucional
la pena, al concretizar el principio de retroac- estará legitimado para ordenar al juez penal
tividad benigna, debiera tener acogida en sede que cumpla con su deber: emitir la resolución
constitucional; no obstante, esta no sería ob- sobre sustitución de la pena requerida, por ha-
jeto de control directo a través de un proceso berse infringido el derecho a un plazo razo-
constitucional. nable de duración del proceso, lo cual incide

202
 CONSULTAS

negativamente en la vigencia del principio de Respuesta:

irretroactividad benigna de la ley penal. El se-
gundo supuesto permite controlar una resolu- El Ministerio Público ha sido dotado de auto-
ción denegatoria que afecte el derecho de mo- nomía funcional (artículo 158 de la Constitu-
tivación1, es decir, en aquellos casos en que la ción) para el cumplimiento de sus funciones.
resolución que niegue la sustitución no cuente Así, como titular de la acción penal, el fiscal
con una justificación suficiente y objetiva, lo tiene la obligación de dirigir la investigación
que también afectaría indirectamente el men- desde su inicio y verificar si la conducta incri-
cionado principio. minada es o no ilícita. Luego de ello, determi-
nará y acreditará la existencia o no de respon-
En consecuencia, solo si la resolución que le sabilidad penal del imputado. Si se concluye
deniega la sustitución de la pena al Sr. Carran- que la conducta investigada tiene los elemen-
za, quien nos formula la consulta, ha vulne- tos constitutivos de un delito, formalizará de-
rado indirectamente el principio de retroacti- nuncia penal. De lo contrario, archivará lo
vidad de la ley penal por haber infringido el actuado. Igualmente, con el objeto de reunir
derecho de motivación, podrá presentar su de- prueba suficiente y necesaria, puede disponer
manda de hábeas corpus. De ser el caso, la la realización de una investigación preliminar;

A
pretensión perseguirá que el juez penal (y no para tal efecto, realizará u ordenará la ejecu-
el constitucional) determine adecuadamen- ción de los actos de investigación y diligencias

T
te si corresponde o no aplicar la sustitución, que correspondan2.

l
conforme al artículo 6 del Código Penal y las

a E
disposiciones constitucionales inicialmente No obstante lo descrito, las funciones del Mi-

C cion
mencionadas. nisterio Público no le otorgan facultades para
disponer la ejecución de medidas que incidan
en la libertad personal de ningún individuo. En
 Improcedencia del hábeas cor-

A tu
ese sentido, si su actuación –en supuesto ejer-
pus para controlar constitucio- cicio de sus funciones– deviniera en arbitraria,

G sti
nalmente la actuación del Mi- no podría ser cuestionada a través del proce-
nisterio Público so de hábeas corpus, pues el objeto de protec-

n
ción de este proceso es la libertad personal y
El Ministerio Público ha iniciado una inves-

o
los derechos conexos a ella. Al respecto, de-
tigación al Sr. Aurelio Vetori, alcalde de una

c
conocida municipalidad provincial, por la bemos precisar –como lo ha hecho el Tribunal
supuesta comisión del delito de tráfico ilícito Constitucional anteriormente– que la función
de drogas. En opinión de este, la investiga- del Ministerio Público en el marco del proceso
ción afecta sus derechos al debido proceso penal es postulatoria y no decisoria ni sancio-
y de motivación, pues él no habría incurri-
CONSULTA

natoria3; en consecuencia, sus facultades no le

do en los hechos delictivos que se consignan permiten adoptar medidas coactivas ni de de-
en la denuncia fiscal y que vienen siendo in- cisión directa para abrir proceso de instrucción
vestigados; por lo que la actuación fiscal se- penal y, por lo tanto, tampoco pueden emitir
ría arbitraria, amenazando gravemente su li- medidas que restrinjan (por afectación o ame-
bertad. En ese sentido, nos pregunta sobre
naza) la libertad personal.
la posibilidad de interponer una demanda
de hábeas corpus que permita brindar tute- Sin embargo, ello no significa que la actua-
la adecuada a fin de detener estas investiga- ción del Ministerio Público esté absolutamen-
ciones que estarían afectando sus derechos te exenta de control constitucional, por el con-
fundamentales.
trario, su actuación, si bien no es propiamente

1 STC Exp. N° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 7.

2 Artículo 159 de la Constitución. Asimismo, Cfr. STC Exp. N° 3960-2005-PHC/TC, f. j. 8.
3 STC Exp. N° 1762-2007-PHC/TC, ff. jj. 5-11.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 203

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

jurisdiccional, sí debe estar guiada por los de- tutela mediante el proceso de amparo deberá
rechos que conforman el debido procedimien- acreditar que los hechos que alega en su deman-
to, al igual que por el principio de interdicción da corresponden al contenido constitucional-
de la arbitrariedad. Cabe destacar que este mente protegido del derecho a la motivación,
control solo podrá realizarse a través del pro- y no solo a una incorrecta interpretación de las
ceso de amparo. normas penales; pues de lo contrario estaría
Finalmente, descartándose la interposición del impedido de solicitar el control constitucional
hábeas corpus, si el señor Vetori desea pedir de la investigación que se le viene siguiendo.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

204
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis laboral
y previsional

GAC E TA
constitucional
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El principio de inmediatez y su
tratamiento jurisprudencial
Comentarios a una reciente sentencia del
Tribunal Constitucional*

Álvaro GARCÍA MANRIQUE**

A
La extinción de la relación laboral a través del despido requiere de la pre-
sencia de una causa justa y, además, de ciertos requisitos procedimenta-

T
les; de esta forma, el despido es una institución causal y formal. Precisa-

l
mente, es dentro de los requisitos formales del despido que se encuadra el

a E
RESUMEN

C cion
principio de inmediatez. Este principio ha sido abordado en varias ocasio-
nes por nuestro Tribunal Constitucional, así tenemos la reciente STC Exp.
N° 00543-2007-PA/TC, que será objeto de análisis por el autor del pre-

A tu
sente artículo.

G sti
n
INTRODUCCIÓN En primera instancia fue declarada infundada

o
mientras que la Segunda Sala Civil de Lima,

c
Con fecha 27 de noviembre de 2009 se publi- en segundo grado, revocó el fallo y declaró
có en la página web del Tribunal Constitucio- improcedente la demanda.
nal la STC Exp. N° 00543-2007-PA/TC por
la cual se declaró infundada la demanda de La Sra. Ortega sostuvo que no se observó el
amparo interpuesta por Nicolasa Ortega Ze- citado principio en la medida que la falta gra-
garra (Sra. Ortega) contra su ex empleadora ve imputada fue presuntamente cometida el 24
la empresa Servicios Postales del Perú S.A. de mayo de 2005 mientras que el cese fue co-
(Serpost). Con esta demanda, originalmen- municado el 2 de enero de 2006. Y, con res-
te tramitada ante el Quinto Juzgado Especia- pecto a la vulneración del derecho de defen-
lizado en lo Civil de Lima, la Sra. Ortega so- sa, se apoyó en el hecho de que Serpost no
licitó que se declare nulo el despido y se le le habría cursado el informe interno atributi-
reincorpore a sus labores por cuanto, a su cri- vo de responsabilidad durante el procedimien-
terio, Serpost no cumplió con el principio de to de despido. El Tribunal desestimó este últi-
inmediatez y vulneró su derecho de defensa. mo alegato, principalmente, porque los hechos

* Nota de Gaceta Constitucional: el texto completo de la STC Exp. N° 00543-2007-PA/TC fue publicado en Gaceta Constitucio-
nal. Tomo 24, diciembre de 2009, pp. 222-227.
** Asesor en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Seguridad Social. Actualmente es miembro del Área Laboral del Estudio Grau,
Abogados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 207

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

detallados en ese informe fueron los mismos de imputación, y la segunda, de ejecución; sal-
que se imputaron en la carta de preaviso, no vo los casos de flagrancia o cuando no sea ra-
habiéndose generado estado de indefensión zonable alertar previamente al trabajador en
por ese motivo. los cuales se podrá obviar la primera, en los
términos señalados por el artículo 32 del TUO
En las líneas sucesivas nos centraremos en el
de la Ley de Productividad y Competitivi-
primero de los reclamos de la Sra. Ortega, re-
dad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
ferido al principio de inmediatez en el despi-
N° 003-97-TR).
do. Como primera conclusión hasta aquí te-
nemos, entonces, que la actora no cuestionó
II. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
la causal que utilizó su empleador para des-
pedirla sino el procedimiento seguido para el El principio de inmediatez está asociado jus-
despido, tomando para ello el camino proce- tamente a los requisitos de forma del despi-
sal del amparo, pues a su entender se habrían do, aunque no se trata de un elemento menor
conculcado derechos que esta acción de garan- pues las consecuencias de su inobservancia no
tía protege. son las que corresponderían en caso de incum-
plirse con una mera formalidad o de trámite.
I. EL DESPIDO COMO INSTITUCIÓN Un despido en el cual no se ha respetado el

A
CAUSAL principio de inmediatez vulnera el derecho de

T
El despido de un trabajador, en el plano indi- defensa del trabajador y, por ende, el debido

l
vidual, se debe sustentar en su conducta o en proceso, exigible también inter privados. No

a E
su capacidad. No procede el despido indivi- extinguirá el vínculo laboral porque podría or-

C cion
dual por otras razones, económicas, por ejem- denarse la reposición del trabajador; o extin-
plo. La apreciación negativa de la conducta o guiéndolo, el empleador será obligado al pago
la capacidad del trabajador no nace ni se sos- de la indemnización por despido arbitrario, en

A tu
tiene en la subjetividad del empleador, pues la este caso en la justicia ordinaria.

G sti
causa debe estar tipificada en la ley. En otras
palabras, un trabajador tendrá una conducta Si se pretende una justificación adicional res-
inapropiada no porque así lo crea su emplea- pecto de la existencia y exigibilidad del prin-

n
dor sino porque ha cometido un acto tipifica- cipio de inmediatez, será que si el despedir es

o
do en la ley y catalogado como inconducta que siempre una facultad del empleador de la cual

c
hace irrazonable la continuidad del vínculo la- podrá hacer uso a su libre elección (siempre
boral. Por ejemplo, un trabajador será maledu- y cuando se justifique en causa prevista en la
cado en grado tal que justifique su despido si ley) y es la sanción más gravosa en la medida
falta de palabra verbal al gerente general, pero que significa que el trabajador pierde la prin-
no porque no lo salude al iniciar la jornada de cipal fuente de ingresos propios y de su fami-
trabajo. lia, entonces la voluntad de la ley es eliminar
cualquier incertidumbre jurídica sobre un de-
Lo expresado en el párrafo anterior es, quizá, terminado hecho que presuntamente hace irra-
el requisito de fondo para el despido válido de zonable la continuación del vínculo laboral y,
un trabajador, que no es más que el justifica- por lo tanto, exige al empleador fijar su posi-
tivo para la decisión radical y separatista que ción al respecto en el más breve plazo, dentro
tome el empleador. Sin embargo, existen otros de pautas de razonabilidad.
requisitos que podemos llamar de forma y que
también van asociados a la noción de despido El principio de inmediatez no está referido a
con efectos válidos de extinción del vínculo un plazo puntual y específico. Cuando se es-
laboral. Nos referimos al procedimiento que tableció, el legislador no determinó qué se
debe seguir el empleador, que como sabemos debe entender jurídicamente por inmediatez,
exige la remisión de por lo menos dos comuni- aunque la sola literalidad del término desde
caciones escritas al servidor infiel: la primera ya nos sugiere que el empleador debe actuar

208
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

rápidamente en los casos de despido por fal- ¿cómo podía conocer ese empleador que su
ta grave. En rigor, se trata de que el empleador trabajador conducía a través de interpósita
no debe dejar pasar un plazo mayor al tiem- persona (testaferro) una empresa que realiza
po que –en circunstancias normales– le tome actos de competencia desleal sino hasta des-
constatar la existencia de la falta, realizar in- pués de realizar una investigación rigurosa?
vestigaciones preliminares, individualizar al No debe malinterpretarse en el sentido de que
trabajador culpable, iniciar el procedimiento en estos casos no se exige inmediatez, pues
de despido y sancionarlo. Si queremos aplicar esta es exigible siempre, aun en estos casos;
supletoriamente términos procesales, el em- pero se exigirá desde que la falta es conoci-
pleador deberá actuar en la “primera oportu- da por el empleador. Distinto será para el caso
nidad” que tenga, porque un excesivo lapso de que la comisión de falta grave sea realizada en
tiempo dejado pasar puede entenderse como espacio y momento que permita al empleador
que “olvidó” la falta y “perdonó” a su traba- conocer, en tiempo real, la existencia de la fal-
jador, luego de lo cual ya no podría valerse de ta grave y al trabajador que la cometió. Casos
ese mismo hecho, aparentemente ya olvida- típicos: i) el empleador tomará conocimiento
do, para separar a su trabajador en la medi- de la falta verbal en agravio de un directivo
da que las relaciones entre las partes ya serían de la empresa en el mismo momento que ocu-

A
nuevamente cordiales y se habría superado el rre; ii) lo mismo para aquel trabajador que in-
impasse. currió a laborar en evidente estado de embria-

l T
guez, más allá que acto seguido deba hacerse
La inmediatez debe computarse desde que el

a
el test de alcoholemia correspondiente para

E
empleador toma conocimiento cabal de la fal-

C cion
contar con una constancia documentaria; etc.
ta, no necesariamente desde que esta es come-
Por la naturaleza de estas faltas graves en que
tida, ya que podrá tratarse de dos momentos
el empleador toma conocimiento de la falta en
distintos, sucesivos y no coetáneos. En nues-

A tu
el momento de su ocurrencia, sí es razonable
tra opinión, esta interpretación es la correc-
exigirle la inmediatez desde ese momento.

G sti
ta y, cabe resaltar, que es unánime desde mu-
cho tiempo atrás. Usualmente, no siempre, las En suma:
faltas graves son cometidas ocultamente. Por

n
ejemplo, un trabajador que sustrae sistemáti- a) Cuando la comisión de la falta grave no es

o
ca y subrepticiamente sumas de dinero de la abiertamente pública o requiere un periodo

c
empresa valiéndose de artimañas contables, razonable de investigación para su conoci-
o aquel otro trabajador que conduce por me- miento cabal, comprobación e individua-
dio de terceros a él vinculados una empresa lización del trabajador, la inmediatez se
que realiza actos de competencia desleal con- exigirá desde que el empleador toma cono-
tra su empleador; no actúan abiertamente por cimiento de la falta.
temor a ser descubiertos y poder lograr así sus b) Cuando la comisión de la falta grave es
reprochables fines. En tales casos, el emplea- pública, conocible rápidamente o flagran-
dor toma conocimiento de la falta no cuando te, que permite la comprobación e indivi-
esta es cometida sino cuando –tras recoger in- dualización del trabajador en ese mismo
dicios, evaluar sospechas y realizar investiga- momento, en tiempo real, la inmediatez se
ciones– llega a la conclusión de que determi- exigirá desde el momento de la comisión.
nado trabajador cometió una falta específica.
¿Cómo podría exigirse a ese empleador a III. ANÁLISIS CONCRETO DEL CASO
quien le han sustraído dinero de manera su- En la sentencia que estamos comentando, el
brepticia que actúe inmediatamente luego de hecho que motivó el despido ocurrió el 24 de
la sustracción si en ese momento todavía no mayo de 2005 cuando la Sra. Ortega, que la-
había evidencias conocidas y/o medianamen- boraba para la empresa de correos Serpost, ad-
te contundentes de su ocurrencia? O también, mitió a trámite el envío de una encomienda

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 209

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

que contenía diversos artículos de oro y pla- que se situaba para conocer o no la falta, caso
ta, y sobre el cual existió la queja de la cliente contrario el apoyarse en la intervención capi-
solicitante por presuntas irre- tal de un tercero será tan solo
gularidades en el empaque- una excusa o perfecta coarta-
tamiento y ulterior envío del da para el empleador pasivo.

“
encargo; reclamo que se pre- La inmediatez debe A nuestro criterio, por la na-
sentó formalmente el día 8 de computarse desde que turaleza del servicio prestado
junio de 2005, es decir luego el empleador toma co- por Serpost en el que se pre-
de un poco más de dos sema- nocimiento cabal de sentó la irregularidad denun-
la falta, no necesaria- ciada, consideramos que la
nas del hecho. Este reclamo mente desde que esta
del cliente, en buena cuenta, queja presentada por la clien-
es cometida, ya que
determinó que Serpost toma- podrá tratarse de dos te sí fue determinante para que
ra conocimiento de la presun- momentos distintos, pueda presumir una irregulari-
ta irregularidad y adoptara la sucesivos y no coetá- dad e iniciar las investigacio-

”
decisión interna de iniciar un neos. nes. La razón es que, si bien es
proceso de investigación. cierto que todas las transaccio-
nes son filmadas mediante cá-

A
Sobre el particular, coincidi- maras de seguridad, es lógico
mos con la sentencia en lo que respecta a la pensar que no se presumirá que en una de ellas

T
posibilidad de que el empleador puede recién existió alguna irregularidad hasta que, por lo

l
tomar conocimiento de la falta oculta con la menos, tengamos algún indicio; recién a par-

a E
intervención de un tercero. En este caso con- tir de allí los funcionarios pueden haber toma-

C cion
creto, Serpost no habría conocido la inconduc- do atención del caso y, en coordinación con el
ta de su empleada sino fuera porque la clien- área responsable, procedan a evaluar con de-
te, advirtiendo que se le habría sustraído parte tenimiento el video de la operación en cues-

A tu
de su envío, reclamó a la compañía postal a tión. Exigir lo contrario sería irrazonable y an-

G sti
quien le hizo saber también la identificación titécnico en términos prácticos. El elemento
de la empleada que la atendió. No obstante, sí que despertó la suspicacia de la empresa no
cabría hacer una precisión aplicable no sola- fue otro que el reclamo del cliente.

n
mente a este caso sino a todos aquellos en los

o
que se presente esa particularidad: si un em- En esta línea de pensamiento, somos de la opi-

c
pleador, aun cuando no tenga conocimiento de nión que Serpost razonablemente no estuvo en
la falta por lo menos estuvo en la posibilidad la posibilidad de advertir una presunta irregu-
material de conocerla antes de la intervención laridad sino hasta que recibió la queja formal
del tercero, entenderemos entonces que esta de la cliente, habiéndose respetado así la in-
no habría sido determinante y se habrá vulne- mediatez al inicio de las investigaciones.
rado la inmediatez.
Ahora bien, el análisis no se agota en ese pun-
Para nosotros, entonces, cuando el empleador to. Nos explicamos. El principio de inmedia-
alegue haber conocido la falta por medio de tez viene asociado a todas las etapas del proce-
persona ajena a su entorno, pero se demues- dimiento de despido, y no únicamente al inicio
tra que pudo haber tomado conocimiento ca- de este. Si hemos manifestado que la inobser-
bal de la falta antes de ese evento, habrá vul- vancia del principio de inmediatez determina
nerado la inmediatez si despide al trabajador. que el empleador “olvidó” la falta o “perdonó”
Naturalmente, el nexo que demuestre esa po- a su trabajador, este presunto olvido o perdón
sibilidad tendrá que ser directo y estrecho, sin podría ocurrir en cualquier momento hasta an-
margen de duda. En resumen, en casos análo- tes de que el empleador materialice el despido.
gos al que se comenta, un elemento relevante Por ello, es preciso que el empleador respete
para determinar si el empleador respetó la in- la inmediatez siempre, mientras dura todo el
mediatez es evaluar la posibilidad material en procedimiento. Lo que es lógico, ya que si el

210
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

empleador, por ejemplo, cursó la carta de prea- tercer día), sugerimos al empleador es-
viso y recibió los descargos de su trabajador, perar a que transcurra por completo el
y deja pasar el tiempo sin que remita oportu- plazo que concedió (mínimo seis días
namente la carta de despido, se entenderá que naturales) porque el trabajador podría
los argumentos del trabajador le convencieron presentar, dentro de los días que res-
y que tácitamente dejó sin efecto el procedi- tan, nuevas pruebas o descargos com-
miento de despido, en cuyo caso el trabajador plementarios. Si, por el contrario, el
tendría que reincorporarse a sus labores. empleador cursa la carta de despido
inmediatamente después de recibidos
Como introducción a este punto específico, re-
los descargos (al cuarto día) y antes de
visemos la aplicación del principio de inme-
cumplirse el plazo total (seis días), más
diatez en cada una de las etapas del procedi-
adelante el trabajador podría cuestio-
miento de despido:
nar el despido sobre la base de que se
a) Una vez que el empleador conoce cabal- recortó su derecho de defensa, al im-
mente de la existencia de la falta e indi- pedírsele complementar sus argumen-
vidualiza al trabajador, inmediatamente tos con nuevas pruebas dentro del pla-
deberá cursar la carta de preaviso o impu- zo total que se le concedió.

A
tación. Si la falta es flagrante o por su na- d) Si el procedimiento de investigación pre-
turaleza no es razonable el preaviso, la ley

T
vio a la remisión de la carta de preaviso o

l
autoriza al empleador a cursar directamen- de imputación de cargos, obliga a la reali-

a E
te la carta de despido y obviar aquella de zación de un sinnúmero de diligencias pre-

C cion
preaviso. No obstante, deberá cursar la liminares, entre cada una de ellas no debe
carta de despido inmediatamente. existir inactividad o dejadez del empleador.
b) Si el trabajador no formuló descargos La exigencia de la inmediatez, por lo tanto,

A tu
dentro del plazo concedido por la empre- se extiende a cada una de las etapas previas

G sti
sa (mínimo seis días naturales), el em- al despido de un trabajador, desde el inicio y
pleador deberá cursar la carta de despido, hasta su conclusión. Y también se exige, entre
como máximo, al día siguiente de haber-

n
cada una de las etapas o pasos que adopte el
se cumplido ese plazo. Si ese día siguien- trabajador, como se ha explicado. Se entiende

o
te es inhábil, sugerimos entonces remitir-

c
así ya que la ofensa que la falta grave profiere
la como máximo hasta el primer día hábil al empleador se mantiene, o debiera mantener-
siguiente. se, hasta que el trabajador es finalmente sepa-
c) Si el trabajador formuló sus descargos rado de la organización, pues tan solo así jus-
pero estos no fueron convincentes o no sa- tificará el despido.
tisficieron al empleador, este deberá cur- Revisando el contenido de la sentencia, ad-
sar la carta de despido, como máximo, al vertimos que la Sra. Ortega, ex trabajadora
día siguiente de haberse cumplido el plazo de Serpost, fue sometida a procedimiento in-
que concedió (mínimo seis días naturales). terno de investigación mediante Memorando
Si ese día siguiente es inhábil, también su- N° 007-OLE/2005 remitido el 16 de junio de
gerimos remitirla como máximo hasta el 2005 por la Administración Postal - Ingeniería
primer día hábil siguiente. Rige la regla de la empresa, y que desencadenaron una se-
anterior. rie de actos y diligencias hasta que, el 6 de oc-
tubre del mismo año, se expidió el informe de
Esta etapa admite el siguiente supuesto
Jefatura de Atención al Cliente, en el que se
especial:
expresan conclusiones sobre las grabaciones
- Si el trabajador formuló sus descar- de seguridad que registraron el hecho y que,
gos antes de cumplido el plazo conce- finalmente, recomendó derivar los anteceden-
dido por el empleador (por ejemplo, al tes a la Sub Gerencia de Recursos Humanos

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 211

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

para que determine la responsabilidad y/o san- instituidos para adoptar una decisión. Mien-
ciones del caso y, de ser viable, indemnizar a tras más envergadura tenga una empresa, ma-
la cliente insatisfecha. yores canales de comunicación interna tendrá,
lo que, si se quiere, podrá retrasar la adopción
Coincidiendo con el extremo pertinente de la
de la medida disciplinaria. Empero, debe res-
sentencia, consideramos que el empleador no
petarse la autonomía privada del empleador,
demostró inactividad o dejadez en el procedi-
claro está, el juez apreciará la razonabilidad
miento de investigación, considerándose los
y necesariedad del procedimiento interno y,
procedimientos internos preestablecidos por
como ya se dijo, evaluará también si el em-
la organización. Si lo nota el lector, desde que
pleador incurrió en inactividad en alguna eta-
se recibió el reclamo del cliente hasta que fi-
pa de ese procedimiento.
nalmente se ejecutó el despido, hubo una etapa
preliminar de descargos de la trabajadora, una En el caso que se comenta, Serpost debía ago-
etapa de revisión de los videos de las cámaras tar una serie de etapas de investigación y co-
de seguridad hasta que se emitió un informe municación interna antes de despedir a la Sra.
jefatural, que debía ser revisado por instancias Ortega, que incluía poner en conocimiento
como la Sub Gerencia de Recursos Humanos de las instancias pertinentes (recursos huma-
nos, gerencias) los hechos que estaban siendo

A
y, cómo no, también por la Gerencia General;
hubo además un trabajo en coordinación y en- investigados.

T
trevista con la misma clienta afectada con la CONCLUSIÓN

l
presunta sustracción de los bienes. Todo ello,

a E
hasta que con fecha 28 de octubre de 2005 se Como apunte final, a nuestro criterio el se-

C cion
imputa la comisión de tres faltas graves y se guir un procedimiento de investigación rigu-
otorgara un plazo para realizar los descargos, roso que obligue a diferir la inmediatez hasta
el cual fue ampliado a solicitud de la propia el momento que el empleador recién tome co-

A tu
Sra. Ortega. Los descargos fueron presentados nocimiento cabal de la falta –en los casos que
así lo amerite según hemos explicado– tiene

G sti
el 14 de noviembre de 2005.
por finalidad también cautelar el debido pro-
Postulando un elemento adicional sobre este ceso y proteger los intereses del trabajador.

n
mismo punto, creemos que la exigencia de in- Sostenemos esto, por cuanto, si estamos fren-

o
mediatez al empleador debe respetar siempre te a una falta que requiere necesariamente una

c
su fuero y procedimiento internos respecto etapa de profunda investigación hasta verifi-
de la toma de decisiones, que son privativos. car con certeza su existencia y/o hasta indivi-
Cada organización formalmente constituida dualizar al trabajador responsable, mal haría el
cuenta con procedimientos propios para todos empleador, en el afán de actuar inmediatamen-
sus procesos productivos y, qué duda cabe, te luego de cometida la falta (no de comproba-
de recursos humanos o vinculados a su per- da), inculpar al “primer trabajador que se cru-
sonal. Entonces, cuando deba determinarse si ce en el camino”. Lo correcto será esperar a
un empleador observó el principio de inmedia- finalizar las investigaciones y recién luego de
tez, el juez ordinario y el constitucional, según ese momento, rápidamente claro está, iniciar
el caso, analizarán también las reglas y pro- el procedimiento de despido ya contando con
cedimientos internos que cada empresa tiene la información necesaria.

212
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Defendiendo la estabilidad
laboral absoluta en el Perú
¿Cuál es la adecuada protección contra el
despido arbitrario?

Luis Enrique QUIROZ ESLADO*

A
La estabilidad laboral ha sido concebida como un derecho que le asis-
te al trabajador frente a la decisión unilateral e injustificada del emplea-

T
dor de dar por terminada la relación laboral. El contenido de ese derecho,

l
sin embargo, es lo que constantemente se discute al momento de elaborar
RESUMEN
a E
C cion
las normas laborales. El autor de este artículo analiza esta situación en
nuestro medio, a la luz de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Cons-
titucional sobre este tema, y nos da su punto de vista a favor del reconoci-

A tu
miento de la estabilidad laboral absoluta como mecanismo de protección
adecuado frente al despido arbitrario.

G sti
n
INTRODUCCIÓN En efecto, se distingue entre estabilidad laboral

o
absoluta y estabilidad laboral relativa. La es-

c
Uno de los tópicos de mayor complejidad y
controversia en materia laboral es lo concer- tabilidad laboral absoluta se configura cuando
niente a la institución jurídica de la estabilidad la violación del derecho a conservar el empleo
laboral absoluta. El presente trabajo quiere dar ocasiona la ineficacia del despido y se garanti-
a conocer el momento de su incorporación en za la reincorporación efectiva del trabajador.
nuestro ordenamiento jurídico, su constitucio- La estabilidad laboral relativa, en cambio, se con-
nalización en 1979, su afianzamiento en 1984, figura en los restantes casos en que exista protec-
su desconstitucionalización en 1993 y su pos- ción contra el despido pero ella no llega a asegu-
terior aplicación mediante interpretación sis- rar la reincorporación efectiva del trabajador.
temática del “principio de causalidad” por el
Tribunal Constitucional. En sus comienzos, el Derecho tenía un cam-
po de aplicación que giraba en torno a un con-
En doctrina se suele clasificar a la institución trato de trabajo de duración determinada per
de la estabilidad jurídica laboral en dos tipos1. se, para de esta manera privilegiar la libertad

* Miembro del equipo de investigación de Soluciones Laborales. Coordinador General del Taller de Investigación de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social José Matías Manzanilla de la Universidad Nacional Mayor San Marcos.
1 DE LA FUENTE, Horacio H. Principios jurídicos del derecho a la estabilidad. Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 23.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 213

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

del trabajador y, a su vez, impedir el retorno bajo una causa justificada y dentro de los lími-
a épocas ya superadas del trabajo forzoso. En tes del principio de razonabilidad.
aquellas épocas se producía una creciente de-
manda de trabajadores al punto de que la mis- I. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA
ESTABILIDAD LABORAL
ma superaba la fuerza de trabajo; sin embar-
go, actualmente la situación es distinta, pues La estabilidad laboral tiene por naturaleza otor-
existen fenómenos como la desocupación que gar un carácter permanente a la relación jurídi-
inciden notablemente sobre la vida de mu- ca laboral emanada de un contrato de trabajo
chas personas, lo que lleva a y su efecto inmediato es que
que hoy los empleadores cuen- la disolución de este dependa

“
ten con una elevada cantidad exclusivamente de la voluntad
de fuerza de trabajo disponi- ... donde haya una del trabajador, y únicamente
ble. Es bajo esta realidad que, relación trabajo-capi- por excepción estaría facultado
tal se erigen principios
por lo común, los trabajadores como el de libertad de el empleador; o, de ser el caso,
a fin de obtener su subsisten- contratación y la digni- se podría extinguir la relación
cia y la de su familia aceptan dad de la persona hu- laboral si surgiera alguna cau-
condiciones laborales que van mana [que se encuen- sa que haga imposible la con-

A
en detrimento de sus derechos tran] en constantes tinuación normal de las activi-
constitucionalmente protegi- fricciones dada la na- dades. Para el tratadista Mario

T
turaleza conflictiva de

l
dos y de los estipulados en do- Deveali, la estabilidad laboral
las relaciones labora-

” a
cumentos internacionales. En es el derecho del trabajador a

E
les ...

C cion
ese orden de ideas, el Derecho conservar su puesto de traba-
del Trabajo con la finalidad de jo durante toda su vida laboral
regular esta situación real tie- no pudiendo ser declarado ce-

A
ne como una de sus principales instituciones a sante antes, a no ser por alguna causa taxativa-

tu
la estabilidad laboral. Su positivización y con- mente determinada3.

G sti
secuente aplicabilidad no debe ser vista desde
El laboralista Romero Montes nos expresa que
la perspectiva de una legislación laboral rígi-
la estabilidad laboral es el derecho que tiene el

n
da sino desde la perspectiva de una legislación
trabajador de permanecer en su empleo y de

o
laboral justa.
no ser despedido sino cuando sobrevengan cir-

c
Desde los orígenes del incipiente desarrollo cunstancias previamente calificadas por la ley,
industrial en el Perú, los trabajadores se situa- como causa justa para la terminación de la re-
ban en un estado de indefensión frente al po- lación laboral4. Como podemos notar, la insti-
der disciplinario del empleador. En tal sentido, tución jurídica de la estabilidad laboral tiene
planteamos que la estabilidad jurídica laboral su centro de gravedad allí donde haya traba-
absoluta, como medio de protección contra el jo humano subordinado y esto, por lo general,
despido arbitrario, tiene como sustento al prin- se desarrolla dentro de una organización eco-
cipio protector2, sin embargo no debe enten- nómica ya sea al interior de una empresa pri-
derse que el empleador no puede despedir a un vada o pública, de una entidad del Estado o de
trabajador sino que el despido debe realizarse un centro laboral.

2 El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez nos dice que el principio protector se refiere al criterio fundamental que orienta el
derecho del trabajo, ya que este, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al objetivo de establecer un am-
paro preferente a una de las partes: el trabajador. En: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Depal-
ma, Buenos Aires, 1998, p. 61.
3 DEVEALI, Mario. Lineamientos del Derecho del Trabajo. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 193.
4 ROMERO MONTES, Francisco Javier. Logros y frustraciones de la nueva estabilidad laboral. S/e, 1986, Lima, p. 11.

214
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

En ese sentido, donde haya una relación tra- ad nútum con la simple exigencia formal de un
bajo-capital se erigen principios como el de preaviso, debía interpretarse conforme a los
libertad de contratación y la dignidad de la principios de la Constitución, especialmente a
persona humana. Estos son principios en cons- lo establecido en sus artículos 4 (derecho al
tantes fricciones dada la naturaleza conflicti- trabajo) y 41 (libertad económica) en el sentido
va de las relaciones laborales producto de los de conservación del puesto de trabajo7.
intereses contrapuestos de las partes. Rendón
Vásquez, haciendo mención a las relaciones II. EL TRABAJO EN LOS ALBORES DEL
jurídico-laborales, dice en este sentido que SIGLO XX EN EL PERÚ
“[e]l mundo de las relaciones de trabajo se ca- Como se sabe, en un principio la relación ju-
racteriza por la presencia de una conflictividad rídica laboral en nuestro país fue regulada por
permanente entre las partes intervinientes en el Derecho Común, es decir, por el Derecho
ellas: los empleadores y los trabajadores; muy Civil y el Derecho Mercantil, y si nos centra-
aguda en ciertos momentos, atenuada en otros,
mos en la extinción del contrato de trabajo a
pero siempre evidente. Esta beligerancia tiene
tiempo indeterminado se observa que su regu-
como causas la oposición de los intereses eco-
lación estuvo dada en el Código de Comercio
nómicos de uno y otro grupo, y su diferente

A
de 1902, a tenor de lo estipulado en su artículo
posición en la empresa”5.
296 que establecía lo siguiente: “[e]n los ca-

T
En ese sentido el profesor Romero Montes nos sos de que el empeño no tuviere tiempo seña-

l
refiere que “[e]s muy difícil la separación en- lado, cualquiera de las partes podrá darlo por

a E
tre lo jurídico y lo económico social. No olvi- fenecido, avisando a la otra con un mes de an-

C cion
demos que el fenómeno jurídico se da dentro ticipación. El factor o mancebo, tendrá dere-
de un ambiente socioeconómico y el derecho cho, en este caso, al sueldo que corresponda a
laboral, más que cualquier otra rama jurídica, dicha mesada”.

A tu
siente su incidencia”6.
El Derecho Mercantil otorgaba la facultad a

G sti
La concepción de determinados sectores en cualquiera de las partes de concluir de mane-
lo referido al contenido del derecho al trabajo ra unilateral el vínculo contractual, es decir, se

n
como un simple derecho programático, de pre- colocaba a ambas partes en una igualdad for-

o
ceptividad aplazada, que es además por don- mal y como tal ambos tenían el derecho de re-

c
de se le pretende mirar a la sentencia del 11 solver el “empeño”, sin otro límite que el abo-
de julio de 2002 emitida por el Tribunal Cons- no eventual de un monto pecuniario en calidad
titucional –que pasaremos a desarrollar más de resarcimiento8.
adelante– ha sido superada en la doctrina inter-
nacional. Al respecto el profesor Blancas Bus- En tal sentido, el ordenamiento jurídico labo-
tamante nos comenta, tomando como referen- ral peruano surge solo después de las movili-
cia a Alessandro Pizzorusso, que el hito inicial zaciones emprendidas por los trabajadores pe-
de este proceso se encuentra en la sentencia del ruanos para mejorar sus condiciones laborales,
Tribunal Constitucional italiano No 45, de 9 de entre ellas podemos mencionar la lucha por las
junio de 1965, que estableció que el artículo ocho horas, los accidentes de trabajo, el sala-
2118 del Código Civil, que permitía el despido rio, etc.9.

5 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Edial, Lima, 2007, p. 137.
6 ROMERO MONTES, Francisco Javier. Ob. cit., p. 15.
7 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2002, p. 29.
8 ARCE ORTIZ, Elmer. El despido lesivo de derechos constitucionales. PUCP, Lima, 1999, p. 29.
9 SULMONT SAMAIN, Denis. El movimiento obrero en el Perú/1900-1956. PUCP, Lima, 1975, pp. 76-77.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 215

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Con todo, no fue necesario que la etapa de Para un sector de la doctrina nacional la incor-
industrialización se consolide para que sur- poración de este dispositivo legal fue trascen-
jan las primeras leyes laborales y ni siquie- dental en tanto y en cuanto reforzó los niveles
ra para dar nacimiento al Derecho del Traba- de protección de los derechos de los trabaja-
jo, en tanto ordenamiento jurídico autónomo. dores en el ordenamiento jurídico peruano. Al
Para la segunda década del siglo XX con la respecto el profesor Elmer Arce señala que el
Constitución mexicana de Querétaro de 1917 Decreto Ley N° 18471 cambió profundamen-
y la Constitución Alemana de Weimar de 1919 te el marco normativo de regulación del des-
el mundo asistió al proceso de constituciona- pido individual. Por primera vez en nuestra
lización de los derechos sociales reconocidos historia, el acto extintivo unilateral del em-
al trabajador como tal10. El profesor español pleador deja de ser irreversible, para conver-
Palomeque López nos señala que el Derecho tirse, en vía de revisión, en acto de naturaleza
del Trabajo se manifiesta como instrumento de revocable, siempre que aquel carezca de cau-
mediación e institucionalización del conflicto sa o incumpla las formalidades requeridas por
entre trabajo asalariado y capital, y que le re- la ley15.
viste de un carácter ambivalente y contradicto-
rio: no otro que el equilibrio estructural entre IV. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERE-
CHO A LA ESTABILIDAD LABORAL AB-

A
los intereses de los antagonistas en juego (po- SOLUTA EN EL ORDENAMIENTO JURÍ-
der de dirección del empresario/estatuto pro- DICO NACIONAL

l T
tector de los derechos del trabajador)11.
1. La Constitución de 1979 y su conteni-

a E
III. ADVENIMIENTO DE LA ESTABILIDAD do tuitivo de los derechos laborales

C cion
LABORAL ABSOLUTA
El constituyente de 1979, lejos de considerar a
En 1970, el gobierno del General Juan Velasco la estabilidad laboral como un concepto desfa-
Alvarado dio el Decreto Ley N° 1847112 que

A tu
sado y sin trascendencia, lo situó en el Título
protegía a los trabajadores del régimen labo- I concerniente a los derechos y deberes funda-

G sti
ral de la actividad privada contra los despidos mentales de la persona humana:
arbitrarios, incorporando, de esta manera, la
“Artículo 48.- El Estado reconoce el de-

n
estabilidad laboral absoluta en nuestro orde-
recho de estabilidad en el trabajo. El tra-

o
namiento jurídico una vez superado el perio-
bajador solo puede ser despedido por cau-

c
do de prueba13. El profesor Rendón Vásquez
menciona que con este decreto ley se creó sa justa, señalada en la ley debidamente
también un procedimiento para los despidos comprobada”.
por causas económicas o técnicas, caso fortui- De la lectura de este artículo podemos no-
to y fuerza mayor14. tar que la Constitución de 1979 optó por el

10 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 32.
11 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos. “La función histórica del derecho del trabajo”. En: NEVES MUJICA, Javier. Trabajo y
Constitución. Cultural Cuzco, Lima, 1989, p. 27.
12 El profesor sanmarquino Jorge Rendón Vásquez fue el asesor legal en materia laboral y se le designó como encargado de re-
dactar este Decreto Ley como así lo menciona: “Comencé la redacción del proyecto del Decreto Ley N° 18471 a mediados de
octubre de 1970. Lo revisaron los abogados Nelson Cáceres Angulo y Manuel León de la Fuente, dos antiguos laboralistas que
habían sido llamados a prestar servicios en el Ministerio de Trabajo. En el COAP se le estudió exhaustivamente. La única correc-
ción fue la desaparición de la injuria grave como causa de despido, porque a varios coroneles les pareció una enormidad que
un trabajador perdiese el empleo por una reacción que podía haber sido causada por la provocación o la cólera, lo que debería
merecer, a su criterio, solo una suspensión (…)”. En: RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. Teoría General I. Grijley,
Lima, 2007, p. 488.
13 El periodo de prueba consistía en 3 meses, luego del cual el trabajador adquiría el derecho de estabilidad laboral.
14 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 488.
15 ARCE ORTIZ, Elmer. El despido lesivo…. Ob. cit., p. 37.

216
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

sistema de estabilidad laboral absoluta; es más, Estos cuestionamientos que de forma unáni-
para tal efecto lo colocó dentro de los derechos me vinieron por parte de la doctrina laboral,
fundamentales. De esta manera, la Constitu- penetraron fundamentalmente en la naturaleza
ción elevó a rango constitucional lo que ya ve- jurídica no laboral atribuida por los tratadis-
nía imperando desde principios de 1970 con el tas del Derecho Administrativo al acto-origen
Decreto Ley N° 18471. del empleo público. De esta manera, la doctri-
na laboral manifiesta la imposibilidad de con-
Sin embargo, en el ámbito de la relación ju- cebir una relación jurídica en la que no medie
rídico laboral entre el Estado y los servidores el consentimiento como factor determinante
públicos imperaba la teoría estatutaria o uni- del vínculo pues, de lo contrario, no existiría
lateral16, la cual fue introducida en nuestro or- una prestación de actividad laboral en auténti-
denamiento jurídico el año 1950 mediante el cas condiciones de libertad. El profesor Balbín
Decreto Ley N° 1137717, denominado Ley del Torres nos señala que no cabe una negación de
Estatuto y Escalafón del Servicio Civil del intereses fundada en la naturaleza del título ju-
Estado. rídico o en los fines de la organización cuando
Mediante el Decreto Ley N° 11377 si bien, por el objeto de esta, que es el trabajo en régimen
un lado, se buscaba el ingreso a la Administra- de dependencia, es idéntico20.

A
ción Pública de profesionales idóneos y cali- La antigua vinculación directa entre interés
ficados; por otro lado, se desconocía la situa-

T
general y prestación de servicios, que diluía el

l
ción jurídica de trabajador del servidor público interés del trabajador en la noción del servicio

a E
y, por consiguiente, la naturaleza jurídica la- y devoción, se vería superada de modo defini-

C cion
boral que debería existir entre los servido- tivo por el reconocimiento del carácter labo-
res públicos y el Estado. Al respecto Antonio ral de la relación de empleo y la titularidad de
Grzetich señala que al existir una disciplina los derechos laborales por los trabajadores pú-

A tu
autónoma como el Derecho del Trabajo, cuyo blicos21; ergo, era menester contar con un dis-
objeto lo constituyen las relaciones jurídicas positivo legal que sea acorde con la voluntad

G sti
de trabajo subordinado, corresponde a tal dis- de la Constitución. En tal sentido, se emitió en
ciplina la regulación en la que se presenten di- 1984 el Decreto Legislativo N° 276 conocido

n
chos elementos, al margen de los sujetos pú- como Ley de Bases de la Carrera Administra-

o
blicos o privados que intervengan18. tiva y Remuneraciones del Sector Público. En

c
El maestro uruguayo Helios Sarhou señala, en ese mismo orden de ideas, el artículo 100 del
este sentido que la democratización del Estado Reglamento del Decreto Legislativo N° 276
aprobado mediante Decreto Supremo N° 005-
impone que el concepto de soberanía pierda su
90-PCM establece que:
matiz “absoluta y absolutista”, con lo que el
Estado se somete al Derecho objetivo que él “Artículo 100.- Los servidores de carre-
mismo emite19. ra gozan de estabilidad laboral dentro de la

16 La teoría estatutaria nace en Francia de donde se hizo extensiva a otros países, esta teoría tiene como idea central la afirma-
ción de que la situación jurídica entre el servidor público y el Estado es de origen puramente legal y reglamentario. De tal mane-
ra que la vinculación no obedece a un acuerdo de voluntades, sino a una normativa preestablecida por el legislador y que de la
misma forma puede ser modificada unilateralmente por parte del Estado sin que ello de origen a la constitución de derechos ad-
quiridos.
17 El autor del proyecto del Decreto Ley N° 11377 fue el abogado Pedro Patrón Faura. En líneas generales reprodujo las caracterís-
ticas del régimen de la función pública francesa.
18 GRZETICH, Antonio. “Aplicación del principio de primacía de la realidad a los trabajadores del Estado”. En: Derecho Laboral.
N° 138, Montevideo, 1985, pp. 277-278.
19 En: BARBAGELATA, Héctor y PLA RODRÍGUEZ, Américo (coordinadores). Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funciona-
rios públicos. Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1977, p. 67.
20 BALBÍN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y Negociación Colectiva en la Administración Pública. PUCP, Lima, 2005, p. 46.
21 Ibídem, p. 105.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 217

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Administración Pública. Solo pueden ser des- arbitrario, que se encontraba consagrada en la
tituidos por causa prevista en la Ley y previo Constitución del 79, al disponer que el régi-
proceso administrativo disciplinario (…)”. men de estabilidad laboral se desarrolle en la
ley pertinente. Así, se estableció que:
Como vemos a los trabajadores comprendidos
dentro de la carrera administrativa (Decreto “Artículo 27.- La ley otorga al trabaja-
Legislativo N° 276) les alcanza el derecho a la dor adecuada protección contra el despido
estabilidad laboral absoluta, toda vez que un arbitrario”23.
despido fuera de los márge-
Podemos notar que del texto
nes estipulados en el artículo
constitucional deriva el desa-
de la norma precitada, adole-

“
rrollo del contenido de estabili-
ce de nulidad, la misma que ... la legislación de
cada país puede optar por dad laboral en una determinada
se retrotrae al momento de su
establecer la reposición, ley ordinaria. En ese orden de
celebración, dando lugar a la
readmisión en el empleo. indemnización u otra pres- ideas, la norma a la cual hace
tación que se establezca. mención la Constitución es el
2. La Constitución de 1993 La pregunta que emerge Decreto Legislativo N° 728.
y el vaciamiento del aquí es ¿el derecho al tra- ¿Qué dice al respecto el dispo-

A
principio protector del bajo, y en consecuencia el sitivo legal en mención?
Derecho del Trabajo desarrollo de su contenido

T
a través de la estabilidad Al respecto el reglamento del

l
El Decreto Legislativo N° 728,
laboral absoluta, es única- Decreto Legislativo N° 728

E a
denominado “Ley de Fomento
mente un derecho econó- aprobado mediante Decreto Su-

” n
del Empleo” emitido en 1991, mico? premo N° 001-96-TR establece

C o
estuvo enmarcado dentro de

ci
en su artículo 31 que:
una nueva concepción de po-

A
lítica económica, permitió la “Artículo 31.- Es arbitrario el

tu
incorporación de nuevas modalidades de con- despido que se produce en contravención

G sti
tratación laboral, estableciéndose los contratos del art. 55 de la ley y se sanciona única-
de trabajo temporales, es decir contratos labo- mente con la indemnización (…)”.

n
rales de duración determinada. La ley optó por un régimen de estabilidad la-

o
boral relativa en donde la adecuada protección

c
Estas políticas no solo se aplicaron en nuestro
contra el despido arbitrario es la indemniza-
país sino también en gran parte de los países
ción y no la reposición del trabajador.
latinoamericanos por lo que se vino a conocer
a esta década como el periodo de la desregula- En la Constitución se establece que los dere-
ción salvaje22, es decir, de desmejoras labora- chos constitucionales se interpretan de con-
les unilateralmente impuestas por ley o decreto formidad con los tratados sobre 24
Derechos Hu-
frecuentemente de dudosa constitucionalidad. manos aprobados por el Perú . El Protocolo
Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 728 Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos –ratificado por el Perú–
era incompatible con la vigente Constitución
en materia de Derechos Económicos, Socia-
de 1979 en aquel entonces, razón por la cual se
les y Culturales señala que la legislación de
decidió redactar una nueva Constitución. cada país puede optar por establecer la repo-
El constituyente de 1993 decidió vaciar la pro- sición, indemnización u otra prestación que
tección que tenía el trabajador ante un despido se establezca. La pregunta que emerge aquí

22 ERMIDA URIARTE, Óscar. “La flexibilidad laboral en algunas experiencias comparadas”. En: Ius et Veritas. Año 3, N° 4, PUCP,
Lima, 1992, p. 13.
23 Artículo 27 de la Constitución Política del Perú.
24 Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú.

218
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

es ¿el derecho al trabajo, y en consecuencia Esta es la primera vez que el TC interpreta que
el desarrollo de su contenido a través de la es- la indemnización no es una protección ade-
tabilidad laboral absoluta, es únicamente un cuada contra el despido arbitrario; por tanto,
derecho económico? La respuesta a esta inte- la única protección constitucionalmente posi-
rrogante se tratará más adelante. ble sería la reposición.
V. EL CASO TELEFÓNICA EN LA JURIS- Nuestro Tribunal Constitucional estima que el
PRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- contenido esencial de este derecho constitu-
TUCIONAL cional implica dos aspectos:
1. La adecuada protección contra el a. Acceso a un puesto de trabajo.
despido arbitrario
b. El derecho a no ser despedido sino por
En el 2001, el Sindicato Unitario de Trabaja- causa justa.
dores de Telefónica del Perú S.A. y la Fede-
ración de Trabajadores de Telefónica del Perú Como podemos apreciar, el Tribunal Constitu-
(Fetratel) interponen recurso de amparo contra cional ha establecido que uno de los aspectos
la sentencia expedida por la Sala Corporativa integrantes del núcleo duro del derecho cons-
Transitoria Especializada en Derecho Públi- titucional al trabajo, es la prohibición de no ser

A
co de la Corte Superior de Justicia de Lima25, despedido salvo por causa justa. En tal sentido
lo que hizo el máximo intérprete de la Consti-

T
ante el Tribunal Constitucional.
tución fue hacer cumplir el principio de supre-

l
El Alto Tribunal tenía que pronunciarse so- macía constitucional estipulado en el artículo

a E
bre el Decreto Legislativo N° 728, teniendo 51 de la Carta Magna.

C cion
en consideración que esta norma es la pieza
principal de la reforma laboral acaecida desde “Artículo 51.- La Constitución prevale-
1991, puesto que permitió, después de dos dé- ce sobre toda norma legal; la ley, sobre las

A tu
cadas de estabilidad laboral absoluta, los des- normas de inferior jerarquía, y así sucesi-
vamente (…)”.

G sti
pidos sin necesidad de que el empleador tu-
viera que explicar o probar judicialmente los El principio de supremacía de la Constitu-
motivos del despido, ni tampoco iniciar el pro-

n
ción significa la superioridad de sus disposi-
cedimiento para obtener la autorización de ce-

o
ciones por sobre cualquier disposición legal o

c
ses colectivos por causas económicas. administrativa.
En este caso el TC señaló que el artículo 34 Para el profesor Blancas Bustamante la Cons-
del Decreto Legislativo N° 728 violenta el ar- titución debe ser entendida como una verda-
tículo 27 de la Constitución de 1993, al esti- dera norma, fundante y unificadora del orde-
mar que dicho supuesto –el despido arbitra- namiento jurídico27. En ese mismo orden de
rio– es inconstitucional, por afectar el núcleo ideas, el Tribunal Constitucional ha dicho que
duro del derecho al trabajo, al vaciar total- un despido sin causa es un despido que ado-
mente el contenido esencial de este derecho lece de nulidad ya que atenta contra un dere-
constitucional26. cho constitucionalmente protegido como es el

25 Exp. N° 1124-2001-AA/TC.
26 El profesor Neves Mujica señala que el derecho al trabajo trasciende esta categoría porque los derechos laborales son derechos
humanos, expresamente reconocidos como tales en los más importantes instrumentos internacionales sobre la materia, como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica. En
tal listado de derechos humanos que contiene cada uno de estos documentos figuran los más importantes derechos de los traba-
jadores; al trabajo, a la libertad de trabajo, a la remuneración justa, a la sindicalización, a la seguridad social, etc. En: NEVES MU-
JICA, Javier. “Fuentes y Principios laborales en la Constitución”. En: Trabajo y Constitución. Cuzco, Lima, 1989, pp. 39-40.
27 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos Fundamentales de la Persona y Relación de Trabajo. PUCP, Lima, 2007, p. 37.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 219

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

derecho al trabajo28, estableciendo las garan- Constitución han adoptado la teoría de los nú-
tías adecuadas para velar por su tutela. Así, en merus apertus.
el caso concreto resolvió declarar fundada la
“Artículo 3.- La enumeración de los dere-
demanda de reposición a su centro laboral de
chos establecidos en este capítulo no ex-
los trabajadores despedidos arbitrariamente,
cluye los demás que la Constitución garan-
inaplicando para tal efecto lo estipulado en el
tiza (…)”.
Decreto Legislativo N° 728.
De esta manera, el derecho a la estabilidad la-
“Artículo 138.- (…) En todo proceso, de
boral, al encontrarse impregnado en el texto
existir incompatibilidad entre una norma
constitucional, es un derecho fundamental, se-
constitucional y una norma legal, los jue-
gún lo que ella misma dispone, es decir el ca-
ces prefieren la primera (…)” 29.
rácter de fundamentalidad no radica en el ca-
Concluyó, en ese sentido, que la protección pítulo en que lo ubiquen los legisladores o su
adecuada contra el despido arbitrario previsto nivel de protección procesal sino que el verda-
en el artículo 27 de la Constitución es la repo- dero fundamento está en que la relación de un
sición como mecanismo para volver las cosas derecho amenazado, ideológica, teórica e his-
al estado anterior a su vulneración. tóricamente, está determinado con la dignidad

A
y la libertad de la persona humana30. El Tri-
2. La estabilidad laboral como contenido bunal Constitucional peruano considera, a pe-

T
esencial del derecho al trabajo

l
sar de la ausencia de normas en nuestra cons-

a
En la actual Constitución el derecho al trabajo

E
titución que establezcan la reserva de ley y el

C cion
no se encuentra enmarcado dentro del Capítu- respeto al contenido esencial de los derechos
lo I concerniente a los derechos fundamentales fundamentales, que: “(…) El Congreso de la
como sí lo estuvo en la Constitución de 1979. República, en el ejercicio de su función legis-

A tu
El constituyente de 1993 consagró a los dere- lativa, no puede suprimir o disminuir los dere-
chos fundamentales”, pues en su condición de

G sti
chos laborales dentro del Capítulo II referido a
los Derechos Sociales y Económicos del Títu- poder constituido se encuentra vinculado no
lo I De la persona y de la Sociedad, que difie- solo por los derechos fundamentales reconoci-

n
re del Capítulo I referido a los derechos funda- dos en el Capítulo I del título I de la Constitu-

o
mentales de la persona. Es decir el tratamiento ción, sino por todos los derechos de la persona

c
del derecho a la estabilidad laboral no se ca- reconocidos en dicho texto, independiente-
talogaría como un derecho fundamental, sino mente del capítulo y título como estos se ha-
como un derecho social-económico. No obs- llen consagrados31”.
tante lo anterior tanto la Constitución de 1979, En ese sentido discrepamos con un sector de la
en su momento, como el artículo 3 de la actual doctrina32 que acepta la indemnización como

28 Artículo 22 de la Constitución Política del Perú.

29 El artículo 138 de la Constitución Política es quien ha consagrado el control de la constitucionalidad de las leyes mediante la apli-
cación del control difuso.
30 SOLOZÁBAL, Juan. “Algunas consideraciones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista de Estudios Po-
líticos (Nueva Época). N° 71, Madrid, 1991, p. 92.
31 Exp. N° 014-2002-AI/TC, Fundamento Jurídico 92 C.1.
32 En ese sentido puede verse la posición de MANTERO ELÍAS, Fernando. “Algunas consideraciones sobre el pronunciamien-
to del Tribunal Constitucional en el caso telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2002, p. 58. Asimismo, al respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indem-
nizatorios, no compartimos la postura del Profesor Toyama Miyagusuku cuando afirma que “la Constitución concedió al legisla-
dor la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente
(Exp. N° 1417-2005-AA/TC): “Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita
o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, exis-
te un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. ‘(…)
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fun-
damentales establecidos por el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los al-
cances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en más

220
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

medio adecuado de protección frente a un des- la terminación del contrato de trabajo por
pido arbitrario ya que a nuestro entender acep- voluntad unilateral del empleador.
tar el mismo implicaría vaciar de contenido
3. El tránsito de un Estado de Derecho al Es-
tuitivo de la Constitución con respecto a los
tado Constitucional y Democrático implica
derechos laborales de los trabajadores.
la supremacía de la Constitución sobre las
En síntesis, el Alto Tribunal ha vuelto a llenar demás normas jurídicas de menor rango, en
de contenido al Derecho del Trabajo en tanto el entendido de que la Constitución es la
va a la esencia del mismo a través de la apli- norma jurídica que es fuente de fuentes.
cación de su principio protector33. En tal sen-
4. La estabilidad laboral permite incrementar
tido, preferimos llamar a esta ciencia jurídica,
la formación de organizaciones sindicales,
al igual que Francisco Romero Montes, como
ya que en un régimen de inestabilidad la-
Derecho de los Trabajadores en sustitución de
boral los trabajadores por temor a perder
la categoría jurídica de Derecho del Trabajo.
la única fuente de ingresos que tienen para
CONCLUSIONES sostenerse ellos y sus familias no pueden
ejercitar plenamente su derecho a la liber-
1. Ante lo expuesto en el presente trabajo tad sindical.

A
entorno a una breve descripción del pano-
rama laboral a comienzos del siglo XX, 5. Consideramos relevante el reforzamiento de

T
donde no hubo una adecuada protección la tutela de ciertos ámbitos de la relación ju-

l
contra el despido arbitrario debido, princi- rídica laboral, a efectos de impedir la inva-

a E
palmente, a que el trabajo era regulado por sión de estas esferas por la vía del ejercicio

C cion
el Derecho Común, era necesario consti- ilegítimo del poder “disciplinario” del em-
tucionalizar el derecho a la estabilidad la- pleador. En tal sentido, la facultad discipli-
boral ya que en un Estado Social y Demo- naria otorgada al empleador por su posición

A tu
crático es menester velar y garantizar un en la relación jurídica laboral al momento

G sti
adecuado nivel de vida para la sociedad y de concretizar un despido debe ejercitarse
como tal a los trabajadores. en tanto en cuanto exista una causa justa re-
lativa a la capacidad o conducta del trabaja-

n
2. Hasta antes de lo resuelto por el TC en dor y respetando los principios de propor-

o
nuestro país imperaba una amplia facul- cionalidad y razonabilidad.

c
tad disciplinaria discrecional otorgada al
empleador por parte de la misma legisla- 6. Por lo anteriormente expuesto considero
ción cuando le otorgaba carta blanca para que la adecuada protección ante un des-
la viabilización de un despido sin me- pido arbitrario es un régimen de estabili-
diar una causa justa. Lo que se hizo con dad laboral absoluta, en donde el trabaja-
la emisión de la sentencia del caso telefó- dor pueda desarrollar sus capacidades sin
nica fue poner en primer plano la aplica- temor a sufrir una arbitrariedad por parte
ción del principio de causalidad ex ante a de quien detenta el poder económico.

muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpretación, y estas prevén la posibilidad de una in-
demnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que
el legislador haya optado por la indemnización. (…) En esta línea, consideramos que la tesis del TC de que el artículo 22 de la
Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucio-
nal. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección
ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana” (TOYAMA
MIYAGUSUKU, Jorge. “El Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucio-
nal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 313 y ss. Un análisis más detallado se puede revisar en su libro Los Con-
tratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 463 y ss.).
33 RASO DELGUE, Juan. “El principio protector en el proceso del trabajo”. En: Grupo de los Miércoles: Derecho procesal del traba-
jo. Treinta estudios. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, p. 50.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 221

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

DERECHO A LA HUELGA

I. ASPECTOS GENERALES

 Definición
“Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser
previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable

A
en lo pertinente al Sector Público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad
laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y

T
con abandono del centro de trabajo. En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, res-

l
paldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores”.

a E
C cion
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 40
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005
 Finalidad

A tu
G sti
“La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fi-
nes vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores”.

n
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 40

o
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

II.


c
CONTENIDO

Contenido del derecho a la huelga

“El derecho a la huelga confiere a su titular las siguientes facultades:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto,
también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
- Facultad de establecer el petitorio de reivindicaciones; las cuales deben tener por objetivo
la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores
involucrados en la huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en
la Constitución y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determi-
nado o indeterminado”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 41
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

222
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

III. RELACIÓN CON OTROS DERECHOS

 Relación de la huelga con otros derechos

“El ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser con-
forme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto
de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema ju-
rídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos.
Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos”.
STC Exp. N° 03311-2005-PA/TC f. j. 18
Publicada en la página web del TC el 26/01/2006

 Su ejercicio en armonía con el interés público

“Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equívoco concep-
tual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. En el campo del Derecho Pú-
blico es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último

A
se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económicosociales que soportan condiciones
desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que

T
hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su

l
conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipu-

a E
lativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales”.

C cion
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 42
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

A tu
IV. TITULARIDAD


G sti
Titulares de este derecho

n
“Son los trabajadores, quienes se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus

o
obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de

c
mejora por parte de sus empleadores, con relación a ciertas condiciones socioeconómicas o
laborales.
La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los tra-
bajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical. No obs-
tante, el Tribunal Constitucional estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos
72 y 73 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Su-
premo N° 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque su-
jeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su
marco, el estatuto de la organización sindical”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 41
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

 Sujetos impedidos de ejercer el derecho de huelga

“La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de
huelga:
- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confian-
za o de dirección (artículo 42 de la Constitución).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 223

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitu-

ción).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitu-
ción)”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 42
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

V. PRESUPUESTOS PARA SU EJERCICIO

 Presupuesto para su ejercicio

“El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación
directa con el empleador, respecto de la materia controvertible. La ley del régimen privado, apli-
cable en lo pertinente al Sector Público, exige que esta acción de cesación transitoria de la activi-
dad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes–

A
y con abandono del centro de trabajo”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 40

l T
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005


a
Regulación legal de la huelga
E
C cion
“En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser es-
grimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este dere-

A tu
cho humano”.

G sti
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 40
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

VI. CONVOCATORIA

on
 c
Criterios a tomar en cuenta para convocar a una huelga
“La huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico
para las partes en conflicto.
- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de
fuerza acordada la participación en la huelga”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC f. j. 41
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

224
 CONSULTAS

 Procedencia del amparo para N° 01124-2001-AA/TC, ha señalado, al deli-

buscar la reposición de trabaja- mitar el contenido de este derecho, que: “(…)
dor a tiempo parcial el contenido esencial de este derecho constitu-
cional implica dos aspectos. El de acceder a un
Ernesto Mogollón celebró un contrato labo- puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
ral a tiempo parcial y a plazo indeterminado derecho a no ser despedido sino por causa jus-
con un conocido supermercado. Ambas par-
A
ta”. Así, el despido solo es válido si existe una

T
tes, empleador y trabajador, pactaron que la causa justa para efectuarse; de lo contrario, es

l
jornada de trabajo sería de tres horas y cin- decir, si se despide a un trabajador sin causa

a E
cuenta minutos de lunes a sábado. Efectiva- justa para ello, estaríamos frente a un acto in-

C cion
mente, la jornada de trabajo de Ernesto fue constitucional por afectar el contenido consti-
fielmente respetada por su empleador, por lo tucional del derecho al trabajo.
que solo trabajaba diariamente el tiempo es-
CONSULTA

Esta delimitación del contenido del derecho

A tu
tipulado. Sin embargo, a un año y medio de al trabajo se ha realizado a partir de la dis-
entroncamiento del vínculo laboral, el Jefe

G sti
posición normativa contenida en el artículo
de Recursos Humanos del supermercado le
27 de la Constitución, que señala que “[l]a
cursa una carta de despido en la que expli-
ley otorga al trabajador adecuada protección

n
ca que la legislación permite dar por termi-
contra el despido arbitrario”. El papel de le-
nado el vínculo laboral con trabajadores a

o
gislador en la delimitación del contenido del

c
tiempo parcial sin que exista causa justa que
lo permita. Frente a ello, el señor Mogollón
derecho al trabajo –como protección con-
nos consulta si es posible que sea repuesto tra el despido arbitrario– se restringe a de-
en su centro de trabajo mediante un proceso terminar cuál es esa adecuada protección.
constitucional, pues actualmente ese trabajo Pero, ¿dentro de esta delimitación encarga-
es su único sustento y fuente de ingreso. da al legislador se encuentra la posibilidad de
definir a qué trabajador debía ir dirigida la
protección contra el despido arbitrario?
Respuesta: Consideramos que no, pues la Constitución
Como explicaremos a continuación, conside- busca proteger a todo trabajador, independien-
ramos que los trabajadores a tiempo parcial sí temente del tipo de trabajador que sea. Dentro
deben tener protección contra el despido lesi- de este se incluye al trabajador a tiempo par-
vo de derechos constitucionales dentro de un cial, el que, al igual que el trabajador a tiempo
proceso de amparo. completo, o el trabajador con contrato a pla-
zo determinado, debe ostentar una protección
La protección contra la terminación unilate- contra el despido arbitrario. Tal protección
ral y sin causa justificante de la relación la- quedará a su determinación, pudiendo deman-
boral por parte del empleador forma parte del dar el pago de una indemnización, o también,
contenido constitucional del derecho al traba- como señala en su consulta, la reposición a tra-
jo. El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. vés de un proceso constitucional de amparo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 225

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

No obstante lo señalado, valga considerar lo modalidad. Esto está expresamente establecido

resuelto por el Tribunal Constitucional en la en el inciso 3 del artículo 51 de la Ley sobre
STC Exp. N° 00990-2008-PA/TC, en la que se Modalidades Formativas, Ley N° 28518.
señaló que “(…) al haber laborado el deman-
dante durante 3 horas diarias, no se encuen- Las modalidades formativas procuran la con-
tra amparado por el artículo 22 del Decreto ciliación entre los mundos laboral y educati-
Supremo N° 003-97-TR, ya que este dispone vo, de tal manera que representan un intento
que: Para el despido de un trabajador sujeto de enlace en la búsqueda de una estrecha co-
a régimen de la actividad privada, que labore nexión que permita una inserción laboral a tra-
cuatro o más horas diarias para un mismo em- vés de la capacitación y formación profesio-
pleador, es indispensable la existencia de cau- nal. No obstante, las modalidades formativas
sa justa contemplada en la ley y debidamente no deben ser atemporales, sino todo lo contra-
comprobada”. rio, deben tener un plazo de vencimiento. Tal
plazo debe ser pactado por las partes y no po-
Sin embargo, consideramos que en el presente
drá exceder el plazo máximo legalmente es-
caso existen argumentos para demandar la re-
posición laboral, a pesar de lo señalado por el tablecido para cada tipo de modalidad. Inclu-
Tribunal Constitucional. Al respecto, debe te- so, en el caso de que no se verifique una cabal
capacitación, el sujeto en formación no puede

A
nerse en cuenta que la sentencia emitida por
el máximo intérprete no constituye precedente seguir prestando sus servicios una vez que cul-

T
constitucional vinculante, por lo que los jueces mina el plazo de duración. El legislador es cla-

l
constitucionales en primera y segunda instancia ro en este aspecto y no admite ambigüedades

a E
quedan habilitados para optimizar la protección en la interpretación de la norma.

C cion
de los derechos fundamentales del trabajador a De esta manera, podemos advertir en el pre-
tiempo parcial a través del proceso de amparo. sente caso que se ha producido la desnatura-
lización de la modalidad formativa celebrada

A tu
La desnaturalización del conve- entre Ricardo Daneri y la empresa. Por lo que

G sti
nio de prácticas profesionales se nos informa en la consulta, el convenio de
prácticas tenía un plazo de duración de un año
Ricardo Daneri, bachiller en Derecho, nos co-

n
(todo el año 2009); sin embargo, el “practican-
menta que durante todo el año 2009 realizó

o
te” ha acudido a la empresa durante un mes
prácticas profesionales en una empresa del

c
más, para realizar labores propias de la activi-
sector industrial. Sin embargo, culminado el dad de la empresa (tareas encomendadas por
convenio de prácticas profesionales, su jefe
CONSULTA

su jefe inmediato, trabajador de la empresa) a

inmediato le solicitó que lo siguiera “apoyan-
cambio de un pago adicional.
do” por un mes más en la solución de unas
tareas que tenía pendientes desde hace me- Ahora bien, ¿a través de qué cauce procesal
ses, solicitud que fue aceptada. El señor Da- se puede demandar la desnaturalización de
neri nos consulta si, transcurrido el mes adi- la modalidad formativa? En principio, la vía
cional de “prácticas”, sería viable demandar procesal para canalizar esta pretensión es el
a través de un proceso de amparo la desna- proceso laboral, pues el efecto de la desnatu-
turalización del convenio de prácticas y en
ralización de la modalidad formativa es que
consecuencia su reposición laboral.
se declare la existencia de una auténtica rela-
ción laboral. La declaración de desnaturaliza-
Respuesta: ción es, en sí, un asunto de competencia del
La continuación de las modalidades formati- juez laboral; empero, el inspector de trabajo,
vas luego de la fecha de vencimiento estipula- tal como lo señala el artículo 37 del Regla-
da en el respectivo convenio, o su prórroga, o mento de la Ley sobre Modalidades Formati-
si excede el plazo máximo establecido por la vas Laborales, está facultado para detectar las
ley, es una causal de desnaturalización de dicha infracciones en que incurran los empleadores

226
 CONSULTAS

al momento de optar por alguna modalidad Finalmente, surge la incógnita de saber si se

formativa, siendo una de ellas la suscitada en podría acudir al proceso de amparo. Nosotros
el presente caso. Pero lo que este ente admi- consideramos que sí, pero hay que aclarar que
nistrativo resuelva, al final, podría ser cues- en este caso lo que se demandaría sería la re-
tionado a través de un proceso contencioso- posición laboral, aduciendo la existencia de un
administrativo, por lo que cabe resaltar que despido lesivo de derechos fundamentales (del
es el juez laboral el facultado para declarar la contenido del derecho al trabajo). Así se ha re-
desnaturalización de la modalidad formativa, suelto en la reciente STC Exp. N° 0006-2007-
siendo totalmente válido acudir a él con una PA/TC, en la que se ordena la reposición la-
prueba como lo sería la resolución final del boral de un practicante por considerar que el
procedimiento administrativo laboral. convenio de prácticas se ha desnaturalizado.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 227

 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis
administrativo y tributario

GAC E TA
constitucional
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Las facultades municipales para el

ordenamiento del servicio de taxis
Anotaciones a la
STC Exp. N° 00245-2006-PA/TC

Víctor GODOS RÁZURI*

A
En el presente artículo el autor analiza la STC Exp. N° 00245-2006-PA/TC,
mediante la cual se confirma la constitucionalidad de la ordenanza muni-

T
cipal que regula el servicio de taxis en la ciudad de Arequipa. Sobre el par-

al
ticular, se señala que los requisitos impuestos por la comuna se ajustan a
RESUMEN
E
C cion
las normas del ordenamiento jurídico, pues ha sido emitida conforme con
las competencias municipales asignadas por la Ley Orgánica de Munici-
palidades y por la Constitución. Asimismo, se destaca que en el caso ma-

A tu
teria de comentario no están en juego ni se ven amenazadas las libertades
de trabajo o de empresa.

G sti
on
I. ANTECEDENTES DEL CASO de Arequipa para que se declaren inaplicables

c
Antes de entrar a comentar la problemática ju- los incisos b), c) y d) del artículo 1 de la Or-
rídica que derivó en que los magistrados voten denanza Municipal N° 111 y que se le otor-
en mayoría por declarar fundada la demanda, gue el certificado de operaciones para el ser-
debemos anotar las actuaciones anteceden- vicio de taxis de sus unidades vehiculares, sin
tes al conflicto y que han sido apreciadas con la exigencia del pintado de color amarillo, por
arreglo a la sana crítica y que será lo que en cuanto considera que con dicha ordenanza se
definitiva nos llevará a efectuar el presente lesionan sus derechos a la libertad de empresa
comentario a fin de evaluar si lo fallado por y a la libertad de trabajo. Así, el Octavo Juz-
el Octavo Juzgado Civil de Arequipa o por la gado Civil de Arequipa, con fecha 30 de di-
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Jus- ciembre de 2004, declara fundada la deman-
ticia de Arequipa se ajusta o no a Derecho; y da de amparo.
con ese fin es necesario hacer señalar que: 2. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior
1. Con fecha 18 de junio la Empresa Multi- de Justicia de Arequipa, con fecha 6 de octu-
servis Clave 90 E.I.R.L. interpone demanda bre de 2005, declara infundada la demanda de
de amparo contra la Municipalidad Provincial amparo, revocando así la sentencia apelada, al

* Docente universitario en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 231

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

considerar que la Ley N° 23853 (Ley Orgá- 2. La demandante alega que los incisos cues-
nica de Municipalidades de 1984), en su ar- tionados vulneran sus derechos a la libertad de
tículo 10, inciso 6, establecía que los gobier- trabajo y de empresa, debido a que la Munici-
nos locales son competentes para organizar, palidad Provincial de Arequipa le viene dene-
reglamentar y administrar los servicios públi- gando a sus unidades el certificado de opera-
cos locales de su competencia; y el artículo 69, ciones para que puedan prestar el servicio de
inciso 1, señala que son funciones de dichos taxi en la ciudad de Arequipa, por no cumplir
órganos regular el transporte urbano; atribu- con los requisitos de los incisos b), c) y d) del
ciones y competencias que son recogidas en artículo primero de la Ordenanza N° 111, lo
nueva y vigente Ley N° 27972 (Ley Orgáni- cual ha originado que la Policía Nacional le
ca de Municipalidades de 2003). Asimismo, imponga papeletas a sus unidades por infrac-
se señala también que es sobre la base de es- ción de tránsito.
tas atribuciones que la Municipalidad Pro- 3. La controversia se circunscribe a determi-
vincial de Arequipa ha emitido la Ordenanza nar si los requisitos para la autorización del
N° 111 en cuestión. servicio de taxi y la emisión del certificado de
3. La empresa Multiservis Clave 90 E.I.R.L. operación constituyen o no, una limitación al

A
plantea recurso de agravio constitucional con- ejercicio de los derechos fundamentales a las
tra la sentencia emitida por la Tercera Sala Ci- libertades de trabajo y de empresa.

l T
vil de la Corte Superior de Justicia que declara 4. La gran mayoría de derechos fundamenta-

a
infundada la demanda de amparo, recurso im-

E
les son relativos o limitados, esto es que no

C cion
pugnatorio que es elevado al Tribunal Cons- todos los derechos fundamentales son ilimita-
titucional. Los alegatos de la empresa fueron dos sino solo un grupo de ellos, por ejemplo
rechazados por la sentencia de segunda instan- el derecho a no ser objeto de tratos inhuma-

A tu
cia apelada con apoyo de una fundamentación nos, a la presunción de inocencia y las garan-
jurídica que el Tribunal Constitucional aceptó tías mínimas que integran el debido proceso,

G sti
íntegramente en su sentencia en mayoría**. entre ellos, el derecho a juez imparcial.
II. ANÁLISIS Y ESTUDIO DE LOS FUNDA- 5. En cambio, las libertades de trabajo y de

n
MENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITU- empresa no son derechos absolutos, pues se

o
CIONAL

c
encuentran sujetos a los límites que le impone
Los aspectos más relevantes de la fundamen- la Constitución por razones de moralidad, sa-
tación del alto Colegiado (integrada en sendos lubridad, seguridad y ambiente, así como las
fundamentos de voto) que, en mayoría, decla- limitaciones de orden legal establecidas por
ra la demanda infundada son: el legislador, con fundamento en los derechos
fundamentales y en la prevalencia del bien co-
1. Los incisos b), c) y d) del artículo primero mún o el interés social.
de la Ordenanza N° 111, cuya inaplicabilidad
al caso concreto pretende la empresa deman- 6. Ninguno de los incisos cuestionados limi-
dante, disponen que para la autorización del tan los cuatro tipos de libertades que forman
servicio de taxi y la emisión del certificado de parte del contenido del derecho a la libertad de
empresa y que fueron precisados por el Tribu-
operación, los vehículos que vayan a prestar el
nal Constitucional en la STC Exp. N° 03330-
servicio deben tener color amarillo medio, lle-
2004-AA /TC.
var impresa la numeración de las placas de ro-
daje en las puertas y poseer un casquete lumi- 7. Los incisos cuestionados no limitan ni res-
noso color amarillo. tringen la libertad de creación de empresa a la

** Nota de Gaceta Constitucional: el texto completo de la STC Exp. N° 00245-2006-PA/TC fue publicado en Gaceta Constitucio-
nal N° 20, agosto de 2009, pp. 300-315.

232
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

que tiene derecho la demandante, pues esta ya los usuarios y el interés general de la colecti-
es una empresa constituida que tiene por obje- vidad de, los requisitos para la prestación del
to social prestar el servicio de taxi. servicio de taxi en la ciudad de Arequipa pre-
vistos en el artículo prime-
Asimismo, se precisa que los
ro de la Ordenanza Municipal
incisos cuestionados no inci-

“
N° 111 constituyen requisi-
den directa ni indirectamente ... el poder de orde- tos legítimos impuestos por
en la libertad de organización nanza tiene mayor impor- la Municipalidad Provincial
de la empresa, pues no le im- tancia práctica, en reali-
dad mayor trascendencia de Arequipa en el ejercicio de
pone a la demandante la varia- sus competencias establecidas
ción del objeto social elegido, que el poder de adoptar
actos concretos o singu- por la Constitución y desarro-
ni le ordena el cambio de nom-
bre, domicilio, o tipo de socie- lares; y su esencia, como lladas por el legislador.
hemos ya señalado, es or- 10. Se recuerda que en un caso
dad. Tampoco le imponen a la denar la convivencia de
empresa recurrente una políti- similar al presente, el anterior
las personas, de los ad- Pleno del Tribunal Constitu-
ca de precios, créditos y segu- ministrados, de los veci- cional consideró que dentro
ros para la prestación del ser- nos de una ciudad o mu-

”
del ámbito de la discreciona-
nicipio.

A
vicio de taxi.
lidad técnico-administrativa
También se puntualiza que los existe una presunción de ra-

l
incisos cuestionados no limi-
T zonabilidad o certeza respec-

a E
tan ni falsean la libre competencia del servicio to del tratamiento imparcial y de la funda-

C cion
de taxi en la ciudad de Arequipa, señalándose mentación técnica en la que se sustentan sus
que ciertamente tales incisos exigen requisi- decisiones.
tos mínimos a todas las unidades que prestan
En efecto, en la STC Exp. N° 00141-2002-

A tu
el servicio para favorecer la libre competencia
AA/TC, se precisó que “(…) el color unifor-
porque no introducen un tratamiento diferen- me del vehículo, la autorización correspon-

G sti
te a fin de generar o facilitar ventajas entre los diente del mismo y del chofer otorgada por la
diferentes agentes que prestan el servicio de autoridad competente, la identificación de la

n
taxi en la ciudad de Arequipa. empresa de ser el caso, permiten que la comu-

o
Y, por último, la ordenanza tampoco prohíbe nidad tenga acceso a la información necesaria

c
que las empresas que tengan por objeto social para hacer uso de este servicio y que las au-
la prestación del servicio de taxi puedan cesar toridades policiales y municipales controlen y
libremente sus actividades en el momento que prevengan los actos que puedan atentar con-
estimen conveniente. tra la seguridad ciudadana como consecuencia
del aprovechamiento de la inacción de las au-
8. Autorizar la prestación del servicio de taxi toridades. En consecuencia, desde la perspec-
sin el cumplimiento de todos los requisitos tiva del fin que se persigue, no resulta irrazo-
previstos en el artículo primero de la Ordenan- nable la medida adoptada”.
za N° 111, no solo constituiría una inaceptable
falencia del Estado en perjuicio de la comuni- 11. Por ello, siendo consecuente con la juris-
dad, sino que sería avalar la violación del dere- prudencia, entendida no en sentido restringi-
cho a la igualdad de quienes en cumplimiento do como el conjunto de decisiones reiteradas
de la mencionada ordenanza han obtenido las y uniformes sino en sentido amplio de deci-
autorizaciones y certificados requeridos por la sión que inicia y delimita la postura del Tri-
Municipalidad Provincial de Arequipa para la bunal Constitucional, considero que la Orde-
prestación eficiente del servicio de taxi. nanza N° 111 es una norma razonable, porque
según sus propios considerandos tiene por fi-
9. Dada la relevancia y los intereses que se nalidad preservar el orden y la seguridad en la
pretenden proteger, como son la seguridad de vía pública de la ciudad de Arequipa.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 233

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

III. OPINIÓN TÉCNICA Y CRÍTICA DE LA sino a determinar si esos requisitos se ajustan

STC EXP. N° 00245-2006-PA/TC o no a Derecho, por cuanto no están en jue-
Efectuando una selección de los numerosos y go, ni amenazados, las libertades de trabajo o
bien elaborados fundamentos que conforman de empresa. Consideramos acertadas las fun-
la sentencia del Tribunal Constitucional antes damentaciones jurídicas de la sentencia recu-
expuestos, queremos señalar aquellas cuestio- rrida –que revoca el fallo del a quo– pues des-
nes que tocan principalmente el tema munici- virtúan y rechazan los alegatos de la empresa
pal objeto de este comentario. Siendo ello así, y que el Tribunal Constitucional ha aceptado
podemos afirmar lo siguiente: íntegramente.
1. Una de las formas de intervenir la adminis- 4. Pero el otorgamiento o denegación de la li-
tración municipal en la actividad de los admi- cencia o autorización que se solicite no puede
nistrados con el fin de conseguir mejor el bien llevarse a cabo por la administración munici-
común, el bienestar colectivo y la seguridad pal de una manera arbitraria, por el contrario
de los habitantes de una ciudad, es el some- las municipalidades, en este caso la Munici-
ter determinadas actividades a la obtención de palidad de Arequipa, solo pueden conceder li-
una licencia o autorización. Y esa intervención cencia si se cumplen ciertos requisitos con-

A
de las municipalidades en la actividad de sus forme a la normativa. Así, en la sentencia en
administrados se ejerce, dentro del marco le- análisis, son requisitos los contenidos en los

T
gal, por los siguientes medios: a) ordenanzas; incisos b), c) y d) del artículo 1 de la Ordenan-

l
b) reglamentos; c) sometimiento a previa li- za N° 111 aprobada por la municipalidad de-

a E
cencia o autorización; d) órdenes individuales manda; los cuales tienen que estar en función

C cion
constituidas de mandato para la ejecución de del ordenamiento urbanístico, ordenamiento
un acto o la prohibición de este. de la ciudad y la seguridad de sus habitantes o
administrados; y con atribución para denegar

A tu
2. Por medio de la licencia, la administración la licencia o autorización si no se cumplen los
municipal otorga autorización para poder lle-

G sti
requisitos impuestos por el ordenamiento y la
var a cabo una actividad que sin ella no puede seguridad de los administrados, en este caso
legalmente realizarse. La licencia representa licencia para el transporte urbano, lo que in-

n
una autorización administrativa controladora cluye al servicio de taxis, o en el caso de la li-

o
de las condiciones, requisitos, por ejemplo del cencia o autorización para edificar donde te-

c
transporte urbano como el servicio de taxis; nía que cumplirse con requisitos previos como
la autorización no es un acto constitutivo sino planos ya sean de estructuras, de instalaciones,
declarativo de reconocimiento de un derecho, entre otros.
para que pueda ser ejercitado de conformidad
con la normativa aplicable, una vez comproba- Precisamente por ser la licencia un acto ad-
do el cumplimiento de ciertos requisitos para ministrativo que, removiendo los posibles
que se adecué a ciertas previsiones urbanísti- obstáculos o requisitos preestablecidos en la
cas, de la ciudad, de la jurisdicción municipal normativa, viabiliza el ejercicio pleno de de-
y/o territorio o localidad, entre ellos la seguri- rechos; en el caso que comentamos no se han
dad de sus habitantes, de los administrados. removido, es decir, no se ha cumplido con los
requisitos establecidos en la Ordenanza Muni-
3. La problemática jurídica que se plantea en la cipal N° 111.
apelación al Tribunal Constitucional no debe
circunscribirse o determinar si los requisitos 5. Las ordenanzas municipales, como la cita-
puntualizados en los incisos b), c) y d) de la da Ordenanza N° 111, son declaraciones ge-
Ordenanza N° 111 acordada por la Municipa- nerales que tienen la condición de fuente del
lidad de Arequipa constituyen o no una limi- Derecho, poseen rango de ley y nos permiten
tación al ejercicio de los derechos fundamen- ordenar la convivencia de las personas, la se-
tales a las libertades de trabajo y de empresa, guridad de los habitantes de un municipio; la

234
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

ordenanza por esencia se caracteriza por su Estimamos acertado y ajustado a Derecho el

generalidad e impersonalidad. fundamento jurídico 5 del voto del magistra-
Los municipios por ser sujetos titulares de po- do Mesía Ramírez que considera que ninguno
der público-administrativo local tienen atribu- de los incisos cuestionados limita los cuatro ti-
ciones para imponer obligaciones o conceder pos de libertades que forman parte del conte-
derechos dentro del marco legal. Unas veces nido del derecho o la libertad de empresa y a
imponen obligaciones u otorgan derechos a la libertad de trabajo. Asimismo, es acertada la
esta o aquella persona, es decir a administra- suerte de desestimatoria que contiene este fun-
dos conocidos por sus nombres y apellidos. En damento de voto en el sentido que señala que
otras ocasiones los municipios imponen obli- los incisos cuestionados no limitan ni restrin-
gaciones y derechos y van destinados a todos gen la libertad de creación de empresa, la liber-
los administrados, a todos los habitantes de un tad de organización de la empresa, ni la libre
municipio o a grupos de personas indetermi- competencia del servicio de taxi en la ciudad
nadas, por ejemplo a los que circulen con ve- de Arequipa, así como cuando se señala que
hículos de motor por el término municipal o tampoco introducen en tratamiento diferente
territorio o jurisdicción municipal o a quienes con fines de ventajas; o que los incisos cues-
pretenden edificar, o a los industriales, comer- tionados del artículo 1 de la Ordenanza N° 111

A
ciantes de tal o cual ramo. prohíben que las empresas tengan por objeto
social la prestación del servicio de taxi. Consi-

T
Esto nos demuestra que los municipios tienen

l
deramos que quizá una gran confusión ha veni-

a
dos posibles formas de actuación y que dispo- do produciendo la interpretación de los cuestio-

E
nen de dos clases de poder dentro del marco

C cion
nados incisos b), c) y d) por la parte apelante;
legal: el poder de decidir por vía singular y el y es debido a que se ha podido considerar que
poder de decidir por vía general. A esto último los citados incisos del artículo 1 de la Ordenan-
podemos denominarlo poder de ordenanza.

A tu
za N° 111 atentan contra la libertad de trabajo
Desde luego que el poder de ordenanza tiene y de empresa. Por lo que consideramos que no

G sti
mayor importancia práctica, en realidad ma- debemos desenvolvernos exclusivamente en el
yor trascendencia que el poder de adoptar ac- ámbito de la referida conceptualización.

n
tos concretos o singulares; y su esencia, como
Los incisos cuestionados obligan imperativa-

o
hemos ya señalado, es ordenar la convivencia
mente a la Administración a exigir el cumpli-

c
de las personas, de los administrados, de los
miento de los requisitos como es el pintado de
vecinos de una ciudad o municipio. Esta mis-
taxis, placas, números de estas a los costados,
ma esencia tiene la Ordenanza N° 111 aproba-
casquete, entre otros por razones de seguridad
da por la Municipalidad de Arequipa, por me-
y ordenamiento en el transporte urbano.
dio de un acuerdo de la asamblea o concejo
municipal. El artículo 1 y sus apartados b), c) y d) de la
Ordenanza N° 111 establecen lo siguiente:
Los acuerdos adoptados por la municipalidad
son actos administrativos, pero sometidos al “Artículo 1.- Para la autorización del servi-
Derecho. Las actividades de las municipalida- cio de taxi (Setare) y la misión del certifica-
des se expresan o cristalizan en forma de ac- do de operación en la ciudad de Arequipa,
tos jurídicos, de acuerdos; y la formación del en las diferentes modalidades, los vehícu-
acuerdo municipal es siempre reglada y se ha- los que podrán ser automóviles o camione-
lla sometida a los requisitos que exige la ley tas Station Wagon, deberán tener las carac-
reguladora de la actividad municipal, Ley Or- terísticas siguientes:
gánica de Municipalidades (Ley N° 27972), (…)
siendo preciso para poder adoptar acuerdo ob-
servar las formalidades procesales que la ley b) Color de carrocería amarillo medio;
exige, como debate, votación, quórum, cons- c) Pintado de numeración en negro, de
tancia del libro de actas, entre otros. placas de rodaje en las puertas delanteras

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 235

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

derecha e izquierda, en la sentencia del Tribunal Cons-

“
parte posterior izquierda del Entre los fines a titucional y que hemos re-
vehículo y en color contras- conseguir por parte cogido en el punto 9 de este
tante en la parte posterior de la actividad munici- comentario, referido a la rele-
del asiento del conductor; pal, está el control del vancia y los intereses que se
d) Casquete luminoso de tránsito y el transpor- pretende proteger como son
color amarillo, fijado per- te urbano de carácter la seguridad de los usuarios
esencial, como una y el interés general de la co-
manentemente en la parte
obligación mínima que lectividad y considera legí-
delantera del techo del ve- todo municipio debe timos los requisitos conteni-
hículo; las medidas del cas- ofrecer a sus colecti-

”
dos en los ya citados incisos
quete luminoso serán, base: vidades. b), c) y d) establecidos e im-
55 x 18 cm. Tapa superior:
puestos por la Municipalidad
40 x 06 cm. Altura: 13 cm.
de Arequipa en el ejercicio de
En la parte superior llevará
sus competencias.
la inscripción TAXI en ne-
gro de 7 cm x 34 cm. Y la identificación La competencia en materia de otorgamiento
de licencias o autorizaciones, la competencia

A
del comité o empresa en la parte inferior,
de ser el caso, en letras de color rojo en di- en materia de transporte urbano y la compe-

T
mensión de 3 x 50 cm”. tencia en materia normativa para aprobar or-

l
denanzas está atribuida como regla general a

a E
Como podemos apreciar el citado dispositi- las municipalidades, artículos 5, párrafo terce-

C cion
vo regula exclusivamente aspectos que son de ro ; artículo 9, apartado 8; artículo 40 y 46;
competencia municipal relacionados directa- artículo 73 apartado 2.2; artículo 81; artículo
mente con el servicio de transporte urbano; el 85; artículo 87 y artículo VIII de la Ley Or-

A tu
precepto legal citado es claro a tales efectos y, gánica de Municipalidades N° 27972, vigen-
por ello, resulta erróneo darle una extensión

G sti
tes y recogidos de la derogada Ley Orgánica
que no tiene, con la consecuencia de produ- de Municipalidades de 1984 (Ley N° 23853).
cir una limitación en la facultad normativa y Estos dispositivos constituyen piezas clave

n
en las atribuciones, competencias y poderes de en materia competencia, atribuciones y po-

o
la Administración municipal, en orden a ve- deres al efecto del caso materia del presente

c
lar por la seguridad de sus habitantes, por el comentario, y piezas clave para la realización
cumplimiento del ordenamiento vehicular de por parte de los municipios de las previsiones
transporte, incluyendo el transporte en taxis. del ordenamiento urbanístico, de la seguridad
Por esto, consideramos acertado el argumento y convivencia de los habitantes, pues dichos
concluido en el fundamento jurídico 8 del caso dispositivos confieren a las municipalidades
en comentario cuando sostiene que autorizar importantes atribuciones dentro del marco le-
la prestación del servicio de taxi sin el cumpli- gal, que no cesan –aún en el supuesto negado
miento de todos los requisitos previstos en el por el autor de este comentario y por la senten-
artículo 1 de la Ordenanza N° 111, constitui- cia del Tribunal Constitucional de barreras a la
ría no solo una inaceptable falencia del Estado libre empresa– por cuanto se está protegiendo
en perjuicio de la comunidad, sino que sería la seguridad de los habitantes de la ciudad o
avalar la violación del derecho a la igualdad administrados, el bienestar colectivo y el or-
de quienes en cumplimiento de la Ordenanza denamiento del transporte urbano, incluyendo
N° 111 han obtenido las autorizaciones y cer- el servicio de taxi.
tificados requeridos por la Municipalidad de La preocupación genérica de la Ley Orgáni-
Arequipa para la prestación eficiente del ser- ca de Municipalidades y la preocupación es-
vicio de taxi. Asimismo, consideramos perti- pecífica de la Ordenanza N° 111 –aprobada en
nente la motivación jurídica contenida en la acuerdo por la Municipalidad de Arequipa por

236
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

las cuestiones que afectan el ordenamiento y urbano y se afirma la competencia municipal

la seguridad en el transporte urbano, incluyen- para la vigilancia y disciplina del tráfico, la
do el servicio de taxi, preocupación por la in- circulación y el transporte con vehículos, au-
disciplinada urbanística, caos en el transporte tomóviles por vías públicas y carreteras den-
y la circulación– es patente si observamos de- tro del casco urbano. Por ello, no resulta acep-
tenidamente los incisos b), c) y d) de la referi- table la tesis invocada por la parte apelante de
da Ordenanza, en su artículo 1, los alegatos de la falta de competencia de la Municipalidad de
la Municipalidad de Arequipa que figuran en Arequipa para exigir el cumplimiento de los
los autos materia de este comentario y los fun- requisitos contenidos en los incisos b), c) y d)
damentos del Tribunal Constitucional que de- del artículo 1 de la Ordenanza N° 111.
claran infundado el recurso de apelación.
Por lo demás, el problema jurídico enunciado
Entre los fines a conseguir por parte de la ac- en el párrafo precedente, ha sido específica-
tividad municipal, está el control del tránsito y mente resuelto por el Tribunal Constitucional
el transporte urbano de carácter esencial, como de manera clara y rotunda en las sentencias in-
una obligación mínima que todo municipio vocadas y con criterio uniforme emitidas en el
debe ofrecer a sus colectividades. De acuerdo año 2003 (Exp. N° 00141-2002-AA/TC) y en

A
con lo expuesto en los puntos señalados ante- el año 2005 (Exp. N° 03330-2004-AA/TC).
riormente en este comentario no cabe duda de
En consecuencia, por todo lo expuesto antes,

T
que tiene que primar el interés de los adminis-

l
estamos de acuerdo con la sentencia del Tri-
trados, la seguridad de los habitantes frente a

a E
bunal Constitucional que es objeto de este co-
una negativa tenaz para cumplir requisitos lega-

C cion
mentario y que declara infundada a la ape-
les, regulados por el artículo 1 de la Ordenanza
lación, en los fundamentos como el que se
N° 111 de la Municipalidad de Arequipa.
refiere a la aplicación de lo dispuesto en el ar-

A tu
El transporte colectivo de viajeros, incluyen- tículo 1 de la Ordenanza N° 111 y que resuelve
do el servicio de taxis, constituye un servicio que se halla ajustado a Derecho la actuación

G sti
típico de la competencia municipal conforme de la Municipalidad de Arequipa que ha sus-
al artículo 73 numeral 2.2 y el artículo 81 de pendido los efectos de la licencia del deman-

n
la Ley Orgánica de Municipalidades. Se cons- dante hasta que se cumplan los requisitos es-

o
tata, pues, en forma inequívoca la competen- tablecidos en los incisos b), c) y d) del citado

c
cia de la Municipalidad de Arequipa para or- artículo 1 y Ordenanza N° 111 de la Municipa-
denar el transporte colectivo dentro del casco lidad de Arequipa.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 237

 ANÁLISIS Y CRÍTICA

De... moras y duraznos: la

confiscatoriedad cualitativa y la
demora en la devolución de
percepciones no aplicadas del IGV
Análisis de la
STC Exp. N° 04251-2007-PA/TC*

Grupo de Estudios Fiscales de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos**

A
l T
Con ocasión de la STC Exp. N° 04251-2007-PA/TC, que confirma la cons-

a E
titucionalidad del Régimen de Percepciones del Impuesto General a las

C cion
Ventas, los autores analizan el marco teórico de la potestad tributaria del
Estado, el deber de contribuir, y la influencia de elementos extrafiscales
como la evasión fiscal y la informalidad, que inspiran la adopción de re-

A tu
RESUMEN gímenes de percepción. Sin embargo, sostienen que si bien, por un lado,

G sti
la Administración está facultada a fiscalizar para determinar si la decla-
ración jurada del contribuyente es verdadera, ello no es óbice para que se

n
impida o retarde por más de 45 días la devolución de las percepciones no

o
aplicadas al contribuyente que lo haya solicitado.

INTRODUCCIÓN
c
El 16 de setiembre de 2009, el Tribunal Cons-
IGV). Así, consideró que los tributos respon-
den también a fines extrafiscales como la lu-
cha contra la informalidad y la evasión fiscal.
titucional (en adelante TC) emitió una senten-
cia pronunciándose sobre el Exp. N° 04251- Asimismo, se pronunció sobre el retardo en la
2007-PA/TC, en ella reafirma la posición emisión de la resolución que trataría la soli-
establecida en la STC Exp. N° 06626-2006- citud de devolución, reconociéndose que con
PA/TC, en la que se confirmó la constituciona- ello se evidenció una situación arbitraria que
lidad sustancial del Régimen de Percepciones es contrario a los principios de razonabilidad
del Impuesto General a las Ventas (en adelante y proporcionalidad jurídica y, por lo tanto,

* Nota de Gaceta Constitucional: Puede consultar la STC Exp. N° 04251-2007-PA/TC, objeto del presente comentario, en Juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1, enero de 2010.
** El Grupo de Estudios Fiscales (GEF) es una institución reconocida por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, dedicada
al estudio y difusión del Derecho Tributario, e integrado por Mery Alvarado Villanueva, Liz Berrospi Meza, Rosario Casas Mallma,
Luz Cedano Villanueva, Mary Chaupis Rojas, Lenny Estrada Vargas, Minerva García Valdivia, Pablo Huapaya Garriazo, Carlos
Larico Flores, Yvanna Mayurí Dioses, Jackelyn Maza Trujillo, Luis Molina López, Violeta Moncada Arribasplata, Alfredo Olivares
Riqueros, Luisa Peralta Aquino, Gabriela Saavedra Pinto y Joel Salcedo Ripaz. Los autores quieren agradecer a los doctores Da-
niel Arana, Carlos Chirinos Sota, Sonia Dávila Chávez, Carmen Robles Moreno y a su asesor el Dr. Julio Fernández Cartagena
por sus valiosos aportes en la elaboración de este trabajo.

238
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

ordenó al Tribunal Fiscal la pronta emisión de a pagar anticipadamente el IGV por una
la resolución de devolución respectiva a favor operación que puede o no realizarse.
del interesado. • Asimismo, sostiene que dicho régimen en
En ese sentido, en el presente comentario des- la práctica tiene efecto de una medida cau-
cribiremos brevemente la dinámica del régimen telar de embargo con extracción de propie-
de percepciones, refiriéndonos a su constitu- dad, con la finalidad de garantizar el pago
cionalidad, comentaremos el procedimiento de tributos distintos al IGV, bajo el supues-
de devolución correspondiente a las percep- to de que el contribuyente es un “evasor” o
ciones no aplicadas al caso de la importación “delincuente tributario”.
de bienes. Luego pasaremos a plantear nues- • Finalmente, alega que la Administración
tras apreciaciones respecto a las barreras bu- Tributaria le impone un serie de trabas a
rocráticas en la Administración Tributaria, el fin de evitar que dichos montos le sean de-
costo de oportunidad que acarrea en el con- vueltos, por tal motivo, se ha visto obli-
tribuyente y su repercusión en su patrimonio, gada a interponer recursos impugnatorios
configurándose de este modo, la confiscatorie- ante la Administración Tributaria contra
dad cualitativa de la que nos habla el TC en la las resoluciones fictas denegatorias de sus

A
referida sentencia. solicitudes de devolución al no ser atendi-
das. Esta situación le ha generado una pér-
1. Origen de la controversia

T
dida de liquidez.

l
La controversia entre la empresa Autocraft Perú

a E
[Link] (parte demandante) y la Superinten- 4. Argumentos del demandado

C cion
dencia Nacional de Administración Tributaria • Por su parte, la Sunat sostuvo que los pa-
- Sunat (parte demandada) se origina debido al gos anticipados del IGV son constituciona-
retardo en la devolución requerida por una so- les en virtud del principio de solidaridad,

A tu
licitud de percepciones no aplicadas. consagrado en el artículo 43 de la Constitu-

G sti
ción Política del Perú. Además, el régimen
2. Antecedentes de percepciones del IGV no vulnera los de-

n
Con fecha 21 de febrero de 2006, la empre- rechos de libertad de comercio y libre com-
sa Autocraft Perú [Link] interpuso la de- petencia, puesto que el referido régimen se

co
manda solicitando la inaplicación de las Re- aplica a todos los importadores de bienes
soluciones de Superintendencia N° 203-2003/ usados.
SUNAT, modificadas por las Resoluciones de • Igualmente, indicó que la finalidad del régi-
Superintendencia N°s 220-2004/SUNAT, 274- men de percepciones es legítima, pues bus-
2004/SUNAT y 224-2005/SUNAT. ca combatir la evasión y asegurar el pago
En primera instancia, el Cuadragésimo Tercer de los impuestos en un sector de escasa for-
Juzgado Especializado en lo Civil de la Cor- malidad. En ese sentido, por la misma natu-
te Superior de Justicia de Lima declaró fun- raleza de las cosas, dicha institución –ase-
dada la demanda interpuesta por la empresa veró– que es necesario que se establezca
Autocraft Perú [Link]. No obstante ello, como requisito para la importación de bie-
en segunda instancia la Cuarta Sala Civil de la nes usados el pago anticipado de un tribu-
Corte Superior de Justicia de Lima declaró im- to, sin que ello implique una vulneración al
procedente la referida demanda. derecho de igualdad ante la ley.
3. Principales argumentos del deman- 5. Posición del Tribunal Constitucional
dante El Tribunal ratifica la constitucionalidad del
• La empresa demandante sostiene que me- Régimen de Percepciones en la STC Exp.
diante el régimen de percepciones se vul- N° 06626-2006-PA/TC, por considerar que los
neran derechos fundamentales al obligarse tributos responden también a fines extrafiscales

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 239

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

como la lucha contra la evasión tributaria. En ese sentido, el TC en el extremo referido al

Ambos fines encuentran sustento en el deber letargo en resolver la solicitud presentada por
de contribuir y en el principio de solidaridad. la demandante, ordena al Tribunal Fiscal, en la
Sin embargo, el mismo Tribunal deja abierta brevedad posible, que emita pronunciamiento.
la posibilidad de cuestionar el mencionado ré- Ordenando, además, dar trámite prioritario en
gimen cuando la Sunat establezca requisitos esta clase de procedimientos.
irrazonables o si retarda más de lo debido la
Por último, el TC señala que resulta necesario
devolución de la percepción no aplicada, en
la implementación de mecanismos de fiscali-
un caso particular. En tales supuestos la Admi-
zación expeditivos tendientes a controlar si el
nistración Tributaria claramente estaría apode-
monto pagado en exceso realmente resulta co-
rándose de montos que no le son propios, tal y
rrecto, toda vez que no puede, en modo algu-
como se señaló en el fundamento jurídico 39
no, apañar dilaciones carentes de razonabili-
de la STC Exp. N° 06089-2006-PA/TC.
dad y proporcionalidad.
En ese sentido, el TC considera que el retardo
injustificado en la resolución de las solicitu- I. CUESTIONES PREVIAS
des de devolución genera efectos confiscato- 1. Definición del Régimen de Percepcio-
nes del IGV

A
rios cualitativos al privárseles a los contribu-
yentes de la libre disposición de su capital,
El régimen de percepciones es un sistema de

T
considerando que el dinero tiene un valor en el

l
pago anticipado2 del IGV, basado en la presun-
tiempo en función a su costo de oportunidad1.

a E
ción que el contribuyente realizará una futu-
Por lo tanto, el solo hecho de tener congelado

C cion
ra venta por la cual se generará la obligación
el monto de las percepciones no aplicadas ge-
de pagar el referido impuesto. En ese sentido,
neraría, en muchos casos, una pérdida superior
este régimen ha sido diseñado con el objeto de
a los intereses que se retribuirían. En este ex-

A tu
garantizar el pago de dicho tributo evitando,
tremo, queda claro que tal situación importaría
así, la informalidad y la evasión fiscal3.

G sti
un proceder arbitrario por parte de la adminis-
tración que resultaría contrario a los principios El mecanismo de la percepción consiste en
de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. que el comprador le entregará al vendedor un

n
porcentaje adicional al precio de venta pac-

o
Por lo que, al incumplir la Administración Tri-
tado por ambos, el cual constituye el mon-

c
butaria tanto el plazo de 45 días para resolver
to de la percepción. De este modo, el agente
la solicitud de devolución de percepciones,
perceptor recibirá tanto el pago acordado por
como el lapso de 2 meses para resolver la re-
la operación realizada como el importe de la
clamación contra la resolución ficta denegato-
percepción.
ria de la solicitud de devolución presentada;
y al venir incumpliendo en exceso el Tribu- Al respecto, Walker Villanueva describe la
nal Fiscal el plazo de 12 meses para resolver percepción como un mecanismo por el cual:
el recurso de apelación, es manifiesta la vul- “(…) [el agente de percepción] cobra un im-
neración del fundamento 39) de la STC Exp. porte adicional al precio de venta fijado por
N° 6626-20006-PA/TC. las partes, que incluye el IVA, a su cliente

1 La confiscatoriedad cualitativa, el valor del dinero en el tiempo y el costo de oportunidad serán abordados en la tercera parte del
presente comentario.
2 Cabe precisar que el TC en el desarrollo de la sentencia pronunciada sobre el Exp. N° 6626-2006-PA/TC, utiliza indistintamente
los términos pago a cuenta y pago anticipado para determinar la naturaleza de las percepciones. Al respecto, debemos precisar
que el pago a cuenta, a diferencia del pago anticipado, es aquel que se realiza luego que la obligación tributaria se haya genera-
do, mientras que este último se efectúa con anterioridad a dicho momento.
3 Así lo entiende el Tribunal Constitucional en el fundamento 24 de la sentencia pronunciada sobre el Exp. N° 6626-2006-PA/TC:
“(…) Se trata de una medida cuyo fin último es la lucha contra la informalidad y la evasión fiscal (…)”. Más adelante nos explaya-
remos sobre la constitucionalidad del régimen de percepciones.

240
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

comprador. Así, este se encuentra obligado a informalidad y la evasión fiscal. Su aplicación

pagar el precio de venta acordado con su pro- en las operaciones de importaciones de bienes
veedor, pero, además, el importe de la percep- busca asegurar el pago del IGV correspondien-
ción por la adquisición de los bienes que ha te a las ventas internas de productos importa-
efectuado, el cual constituye un adelanto que dos, con las cuales se dará inicio a la cadena de
se devengará con ocasión de la futura venta producción y distribución de los mismos.
que realice dicho cliente”4.
Respecto de la aplicación del régimen, debe-
Este mecanismo es aplicado en tres casos espe- mos señalar que este se aplica a las importa-
cíficos. En el siguiente punto mencionaremos ciones definitivas de bienes; es decir, se aplica
cuáles son los instrumentos normativos que los sobre las importaciones de mercancías que se-
regulan y el marco legal que los habilita. rán consumidas en el territorio peruano.
1.1. Diseño normativo del Régimen de
Percepciones del IGV Ahora bien, en estas operaciones el agente de
percepción será el Estado, representado por la
Si bien el presente régimen no se encuen-
Administración Tributaria, y el contribuyente
tra definido en nuestro ordenamiento jurídi-
será el importador. En ese sentido, será la Ad-
co, su marco legal lo encontramos en la Ley
ministración Tributaria la que reciba el monto

A
N° 291735. Con relación a la adquisición de
de la percepción otorgado por el importador.
combustibles líquidos derivados del petróleo,

T
Cabe señalar que, de conformidad con lo esta-

l
el Régimen de Percepciones está regulado por
blecido en el artículo 21 de la Ley N° 29173,

a
la Resolución de Superintendencia N° 128-

E
el momento de la percepción se realizará con

C cion
2002/SUNAT; mientras que la regulación so-
anterioridad a la entrega de las mercancías.
bre las importaciones de bienes la ubicamos
en la Resolución de Superintendencia N° 203- Asimismo, dicho cuerpo normativo nos seña-

A tu
2003/SUNAT; asimismo, la venta interna de la que el monto de la percepción será aquel
los bienes contenidos en el Apéndice 1 de la que se obtenga del importe de la operación, el

G sti
Ley N° 29173 estará sujeta a la regulación dis- cual equivale al valor en aduanas más todos
puesta por la Resolución de Superintendencia los tributos que graven la operación y, de ser el

n
N° 058-2006/SUNAT. caso, los derechos antidumping y compensa-

o
A continuación, a fin de introducirnos en el torios, lo que deberá encontrarse dentro de un

c
análisis de la sentencia objeto del presente co- rango de 2% a 5%, el cual se establecerá me-
mentario, esbozaremos de manera genérica el diante decreto supremo, refrendado por el Mi-
diseño normativo de la aplicación del régimen nisterio de Economía y Finanzas, con opinión
de percepciones a las importaciones. técnica de la Administración Tributaria.
1.2. Régimen de Percepciones aplicado No obstante, aún no se ha emitido el mencio-
a la importación de bienes nado decreto supremo, motivo por el cual se
Como fuera adelantado, el presente régimen viene aplicando lo dispuesto en la Resolución
tiene como objetivo principal combatir la de Superintendencia N° 203-2003-SUNAT, en

4 VILLANUEVA GUTIÉRREZ, Walker. Estudio del impuesto al valor agregado en el Perú. Análisis, doctrina y jurisprudencia. Tax
Editor, Lima, 2009, p. 361.
5 Ley N° 29173, Régimen de Percepciones del Impuesto General a las Ventas. Publicada en el diario oficial El Peruano el día 23
de diciembre de 2007 y vigente desde el 1 de enero de 2008. Debemos recordar que el TC advirtió la inconstitucionalidad en la
forma de Ley N° 28053 ya que dejaba al libre arbitrio de la Sunat la designación de los agentes de percepción mediante Resolu-
ción de Superintendencia. A juicio del Tribunal, la sola habilitación de dicha norma no resultaba satisfactoria bajo los alcances del
principio de reserva de ley, puesto que ella no establecía ningún parámetro mínimo para la regulación de su contenido. Por esta
razón, el Máximo Intérprete de la Constitución le confirió al Poder Legislativo un determinado plazo para la subsanación de dicho
defecto, a fin de cesar con la violación del mencionado principio constitucional tributario. Este fue corregido oportunamente por
el mencionado órgano con la dación de la Ley N° 29173.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 241

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

donde se han establecido di- momento ocurre cuando el su-

“
ferentes porcentajes6. jeto que actuó como compra-
La percepción en sí
misma no es un tributo, dor en el primer momento,
Como lo señaláramos ante-
sino un pago anticipado realiza una operación gravada
riormente, en la medida que
nos encontramos ante un sis- del impuesto que se gene- con el IGV, generándose, por
tema de pago anticipado del rará posteriormente. Esto ello, la obligación tributaria
es así en virtud de que la de pagar el referido impuesto.
IGV, el monto de la percepción finalidad del régimen de Nótese que esta se origina re-
que haya entregado el importa- percepciones es asegu- cién en este segundo momen-
dor a la Administración Tribu- rar el pago del IGV en las to7. Por lo tanto, la percepción
taria podrá deducirse del IGV operaciones donde se en- en sí misma no constituye un
a pagar, siempre que estos ha- cuentra un alto grado de tributo, sino un pago anticipa-
evasión fiscal e informa-

”
yan sido efectuadas hasta el úl-
lidad. do del impuesto que se gene-
timo día del periodo al que le
rará posteriormente. Esto es
corresponde la declaración.
así en virtud de que la finali-
Ahora bien, en el supuesto de dad del régimen de percepcio-
que no existieran operaciones gravadas, o de nes es asegurar el pago del IGV en las ope-

A
ser estas insuficientes para ser cubiertas por las raciones donde se encuentra un alto grado de
percepciones, el importador podrá utilizar los evasión fiscal e informalidad.

l
montos percibidos en los meses siguientes has-
T
Así, habiéndose generado la obligación tribu-

a E
ta agotarlos, o bien podrá solicitar su devolu-
taria, la normativa vigente habilita al contribu-

C cion
ción siempre que no pudieran ser aplicadas por
yente para que este, en el supuesto de que el
un plazo no menor de tres periodos consecuti-
monto de la percepción no pueda ser aplica-
vos y que consten en la declaración del IGV.
do por ser superior al impuesto por pagar re-

A tu
Como se puede observar, en la dinámica de la sultante de las operaciones que realice, arras-

G sti
percepción se distinguen dos momentos: en el tre las percepciones a los meses siguientes o
primero, el vendedor cobra la percepción cuan- bien solicite su devolución, siempre que estas
do el comprador efectúa el pago por la opera- no hayan sido aplicadas en un plazo no menor

n
ción que ambos hayan realizado. El segundo de tres meses. Además, debemos señalar que

6
co
De conformidad con lo señalado en el artículo 4 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2003-SUNAT, el monto de la per-
cepción será determinado aplicando los siguientes porcentajes sobre el monto de la operación.
Porcentaje del 3.5%: cuando el importador no se encuentre en ninguno de los supuestos aplicables con el importe del 10%.
Porcentaje del 5%: siempre que el importador nacionalice bienes usados.
Es importante advertir que, excepcionalmente se aplicará el porcentaje del 10% respecto de aquellos sujetos que considere la
Administración deba asegurarse con mayor firmeza en el cumplimiento de sus futuras obligaciones gravadas con el IGV; siem-
pre y cuando el importador al momento de la numeración de la DUA o de la Declaración Simplificada de Importación (DSI) se en-
cuentre en los siguientes supuestos:
Tenga la condición de domicilio fiscal no habido de acuerdo con las normas vigentes.
La Sunat le hubiera comunicado o notificado la baja de su inscripción en el RUC y dicha condición figure en los registros de la
Administración Tributaria.
Hubiera suspendido temporalmente sus actividades y dicha condición figure en los registros de la Administración Tributaria.
No cuente con número de RUC o teniéndolo no lo consigne en la DUA o DSI.
Realice por primera vez una operación y/o régimen aduanero.
Estando inscrito en el RUC no se encuentre afecto al IGV.
Sobre el particular, el legislador le ha otorgado a la Administración Tributaria la facultad de aplicar diferentes porcentajes, siempre
que el importador nacionalice o no bienes usados o cuando no se encuentre dentro de la excepción de aplicación del porcentaje
del 10%.
7 Al respecto Jorge Bravo Cucci nos señala que “(…) no hay duda que las obligaciones de efectuar anticipos al Estado tienen na-
turaleza legal, y que dichas obligaciones son independientes y autónomas respecto de la obligación tributaria”. BRAVO CUCCI,
Jorge. “El régimen de percepciones del IGV aplicable a la venta de bienes”. En: Revista Análisis Tributario. Lima, julio de 2005,
p. 10.

242
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

al tratarse la devolución de un proceso no con- ciudadanos; la defensa de la integridad del te-

tencioso, la Administración debe resolver la rritorio patrio; etc. Dichos ideales son denomi-
solicitud en un plazo no mayor de 45 días8. nados necesidades públicas, las cuales exigen
la actuación del Estado a fin de atender dichos
Consideramos que el régimen de percepciones
requerimientos. Precisamente, estos implican
cumple su finalidad constitucionalmente am-
la realización de gastos públicos, los cuales,
parada una vez que hayan transcurrido los tres
obviamente necesitan de financiamiento que
periodos consecutivos sin que se hayan aplica-
los solvente. En este sentido, el Estado reque-
do las percepciones. Tal es así que, al dilatarse
rirá de recursos públicos, ya sea que provengan
el plazo para resolver la solicitud de devolu-
del traslado de la riqueza de los ciudadanos en
ción, el contribuyente vería afectado su dere-
virtud del ejercicio de su potestad tributaria, o
cho fundamental a la propiedad sin que esto se
ya sea como resultado de la obtención de in-
encuentre justificado por los fines que inspiran
gresos patrimoniales propios o ya como pro-
el mencionado régimen, los cuales comentare-
ducto de los empréstitos que obtenga.
mos a continuación.
Justamente los ingresos tributarios forman parte
2. La constitucionalidad del Régimen de de la primera modalidad de financiamiento antes
Percepciones del IGV

A
citada, los cuales engloban el 80% del total de in-
En el fundamento 2 de la sentencia bajo comen- gresos del fisco9. Con ello vemos el importante

T
tario, el TC, se remite a la sentencia recaída en papel que juegan actualmente en el sostenimien-

l
el Exp. N° 06626-2006-PA/TC, en la cual con- to del la sociedad jurídicamente organizada.

a E
firmó la constitucionalidad en el fondo del ré-

C cion
En ese sentido, doctrinariamente se ha soste-
gimen de percepciones “(…) atendiendo a que nido que la finalidad básica del tributo consis-
los tributos responden también a fines extrafis- te en el financiamiento de la actividad estatal
cales como a la lucha contra la evasión tributa-

A tu
o recaudatoria con lo cual se percibe un obje-
ria, todo ello sustentado en el deber de contri- tivo fiscal definido. No obstante, debido a la

G sti
buir al sostenimiento de los gastos públicos y evolución económica, política y social del Es-
al principio de solidaridad tributaria consagra- tado, que ha dado como resultado la aparición
do implícitamente en el artículo 43 de nuestra

n
del Estado Social y Democrático de Derecho
Ley Fundamental”. Sobre el particular, hare-

o
se ha comenzado a considerar la existencia de

c
mos algunas anotaciones referentes a los argu- otras finalidades del tributo, las cuales giran
mentos esgrimidos por el Tribunal. en torno a objetivos económicos y sociales.
2.1. Perspectiva funcional del tributo en Con lo cual se configuran los ya conocidos fi-
el Estado Social y Democrático de nes extrafiscales. Así, según autorizada doctri-
Derecho: de la clásica función recau- na “la extrafiscalidad significa la ruptura con
datoria a las modernas tendencias la imposición clásica, orientada únicamente a
en la tributación finalidades recaudatorias y la admisión de los
Como es sabido, en nuestra sociedad surgen fines diferentes a los estrictamente fiscales,
ciertos ideales comunes que requieren ser sa- como una normal expresión de la tributación
tisfechos, tales como, la seguridad de los de nuestros días”10.

8 Artículo 162 del Código Tributario

“Las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación Tributaria, deberán ser resueltas y notificadas en
un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, siempre que, conforme a las disposiciones pertinentes, requiriese de
pronunciamiento expreso de la Administración Tributaria (…)”.
9 ROBLES MORENO, Carmen del Pilar, RUIZ DE CASTILLA y PONCE DE LEÓN, Francisco Javier. “Una aproximación al concep-
to de tributo”. En: <[Link]
10 GARCÍA NOVOA, César. “Concepto constitucional de tributo: la experiencia española”. En: Revista Peruana de Derecho Tributa-
rio. Año 1, N° 4, Lima, 2007, p. 25.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 243

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

En igual sentido, el TC comparte las moder- y la evasión fiscal, por lo que, a juicio de este
nas tendencias referentes a la atribución de colegiado, el Régimen de Percepción además
las funciones extrafiscales del tributo. Así, ha de una misión de aseguramiento de la recauda-
sostenido que: “(…) ante la cuestión de si la ción cumple un objetivo extra; por ello su ca-
tributación puede utilizarse para fines cuyo rácter extrafiscal (…)”12.
objetivo directo no sea el exclusivamente re-
caudador, sino la lucha contra la evasión fis- 2.2. La noción del deber de contribuir:
del tránsito de su fundamentación
cal, la respuesta prima facie no puede ser sino clásica a su enfoque en el Estado So-
afirmativa”11. cial y Democrático de Derecho
Precisamente, una de las funciones extrafisca- La evolución de la conceptualización del de-
les más destacadas consiste en la lucha contra ber de contribuir nos da cuenta de la famosa
la evasión fiscal e informalidad en las opera- polémica que se ha suscitado en el devenir his-
ciones realizadas por los contribuyentes suje- tórico respecto a la justificación de dicho ins-
tas a gravamen, cuyo resultado deviene en el tituto tributario, tan es así que ahora asistimos
alto índice de incumplimiento de las obliga- a un replanteamiento no solo de la noción del
ciones tributarias. Esto no solo se presenta en deber de contribuir, sino de todo el fenómeno

A
nuestro país, sino también en el resto de Amé- tributario. Esta problemática ya ha sido reco-
rica Latina. De ahí la importancia de su recep- nocida por los estudiosos del Derecho Tribu-

T
ción como parte de las funciones que cumple tario al punto de que actualmente se habla de

l
el tributo en nuestro ordenamiento jurídico. un enfoque constitucional de su estudio y apli-

a E
cación, el cual obviamente ha redimensionado

C cion
Una aplicación específica de esto último pre-
la esencia y justificación de diversos institutos
cisamente se da con el establecimiento del
de esta particular rama del Derecho.
régimen de percepciones del IGV, que permite

A tu
la recaudación anticipada del mismo con el fin De dicho fenómeno nos habla Luis Durán
de asegurar el cumplimiento de la obligación Rojo cuando señala que “una gran cantidad de

G sti
tributaria potencial y evitar así el riesgo de una los conceptos, las categorías y principios más
evasión fiscal. El Tribunal asume esta posición importantes del Derecho Tributario, aunque

n
al señalar que: “(…) en el Régimen de Percep- acuñados hace muchos años por los estudio-

o
ciones del IGV, la exigencia de pagos a cuenta sos de esta rama jurídica, hoy cobran nuevos

c
no se fundamenta estrictamente en razones de sentidos al ser recogidos expresamente en la
necesidad del flujo permanente en la recauda- norma constitucional”13. En este sentido, para
ción como en el caso de los pagos a cuenta del entender el estado actual de la cuestión resulta
impuesto a la renta, sino más bien el asegura- necesario comprender en primer lugar la fun-
miento del pago efectivo de un tributo que está damentación clásica que el deber de contribuir
puesto en riesgo. Se trata de una medida cuyo tuvo en el marco del Estado Liberal, aspecto
fin último es la lucha contra la informalidad que abordaremos en las siguientes líneas.

11 STC Exp. N° 6626-2006-PA/TC.

12 No obstante, dicho criterio no es compartido por el profesor Walker Villanueva Gutiérrez, quien señala que el Régimen de Per-
cepciones del IGV tiene más bien un fin fiscal o recaudatorio, al enfocarlo desde una perspectiva constitucional en el que la lucha
contra la informalidad y evasión fiscal derivarían del principio de igualdad en materia tributaria ya que “(…) no puede haber un
sistema tributario justo si es que unos pocos soportan las cargas tributarias y otros muchos las evaden. La lucha contra la eva-
sión es un mandato constitucional que busca la vigencia efectiva del principio de igualdad en materia tributaria”. VILLANUEVA
GUTIÉRREZ, Walker. Ob. cit., p. 422.
13 DURÁN ROJO, Luis Alberto. “La noción del deber constitucional de contribuir. Un estudio introductorio”. En: <[Link]
[Link]>.

244
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

2.2.1. Enfoque liberal del deber de contri- prohibido de establecer un tributo sin que a
buir: la capacidad contributiva como su base exista capacidad económica (es decir,
límite constitucional que en su estructura, no se hubiera considera-
do un elemento que exteriorice capacidad con-
Con el advenimiento del Estado Liberal se
tributiva), ni siquiera pretextando el requeri-
origina un proceso de resistencia contra toda
miento por razones de Estado”15.
arbitrariedad estatal que se había producido
durante la vigencia de las monarquías absolu- En esa misma línea, en lo que respecta a los
tistas en las que la relación derivada del pago alcances del deber de contribuir, se entiende
del tributo consistía en un acto de dominación que este solo abarcaba al tributo, pero de nin-
del rey o príncipe sobre los súbditos. De ahí guna manera comprendería a otros conceptos
que el poder tributario del Estado se vuelve ju- con el fin de exigirles colaboración en su re-
rídico, estableciéndose así, límites constitu- caudación. En resumen, la exigencia del de-
cionales con el fin de garantizar el derecho de ber de contribuir solo se hallaba legitimada
propiedad. respecto de los sujetos que tengan capacidad
contributiva.
En esta línea, Durán Rojo nos explica que:
“(…) en este modelo propio del Estado Libe- 2.2.2. Una nueva aproximación del deber

A
ral de Derecho se manejan implícitamente los de contribuir: enfoque constitucional
elementos jurídicos que permiten establecer y principio de solidaridad

l
las razones de justicia para que el Estado pue-
T
Con el tránsito del Estado Liberal de Derecho

a
da apropiarse de parte de riqueza de los indivi-

E
al Estado Social y Democrático de Derecho

C cion
duos para un destino tan poco específico como
tras la Segunda Guerra Mundial, el sistema tri-
es el gasto público. En ese sentido, la lesión
butario será considerado como un instrumen-
que las transferencias de recursos privados
to de financiación de la actuación del Estado a

A tu
al erario público (como los ingresos tributa-
fin de garantizar la redistribución de la rique-
rios) pueden generar para el derecho de pro-

G sti
za situándose entonces el fundamento del de-
piedad de los contribuyentes solo será atendi-
ber de contribuir en la propia configuración de
ble si hay amparo constitucional. (…) Por eso
este modelo de Estado. En este sentido, el de-

n
en el constitucionalismo liberal, la Constitu-
ber de contribuir es concebido a la luz de los

o
ción debe recoger los principios que permitan
fines constitucionales establecidos en el Esta-

c
que la exacción del patrimonio del ciudadano
do Social y Democrático de Derecho, diluyén-
se base en reglas claramente establecidas”14.
dose de esta manera el enfoque basado solo en
Es en este esquema en el que se intentó justi- la capacidad contributiva.
ficar la aplicación del tributo; es decir, se tra-
Con respecto al replanteamiento de este deber
tó de buscar una causa jurídica que fundamen-
de contribuir, Cristina Pauner Chulvi16 nos se-
te su recaudación, estructurando el sistema
ñala que: “(…) con la llegada del Estado So-
tributario a partir de la capacidad contributi-
cial y Democrático de Derecho se ha dotado
va del ciudadano, lo cual significó una limi-
de un contenido solidario al deber de contri-
tación económica al hecho de contribuir con
buir al sostenimiento de los gastos públicos al
el Estado.
emplearlo como instrumento al servicio de la
En buena cuenta, Durán Rojo, nos señala que: política social y económica del Estado redis-
“en este diseño el Estado está absolutamente tribuido”. Con lo cual el deber de contribuir

14 Ibídem, p. 6.
15 Ibídem, p. 7.
16 PAUNER CHULVI, Cristina. El deber constitucional de contribuir a los gastos públicos. Tesis doctoral. Universidad Jaume. Facul-
tad de Ciencias Económicas y Jurídicas, pp. 80-81.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 245

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

derivaría del principio de solidaridad que ter- se convertirán en verdaderas obligaciones ju-
mina siendo un instrumento primordial para rídicas. En otras, la transformación de los fi-
la consecución de los fines de este Estado. En nes del Estado determinará que se pase de un
este sentido, dicho planteamiento tiene conse- deber de contribuir, basado fundamentalmen-
cuencias prácticas en la aplicación del deber te en la capacidad contributiva, a un deber
de contribuir, puesto que se entiende que no de contribuir basado en el principio de soli-
solo abarca el pago del tributo, sino que, ade- daridad (…) el Estado Social y Democrático
más alberga obligaciones mayores que no pre- de Derecho también es un Estado que lucha
cisamente se establecen sobre la base de la ca- contra las desigualdades sociales, de ahí que,
pacidad contributiva sino como manifestación cuando con base en la solidaridad social se in-
del deber de colaboración que debe prestar el cluya a terceros colaboradores de la Adminis-
contribuyente a la Administración y es que, tración Tributaria, justamente para menguar la
efectivamente, este nuevo modelo tiende a la desigualdad en el sostenimiento de los gastos
autodeterminación de los tributos así como la públicos a causa de la evasión tributaria, este
utilización de medios informáticos que impli- Tribunal entienda que la medida adoptada re-
can un costo adicional. sulta idónea para dichos fines”18.
Al respecto, Escribano López17 señala que:

A
Asimismo, debemos señalar que en nuestro
“(…) en los momentos actuales, deben olvi- país, a diferencia de otros países, como Espa-

T
darse aquellas primeras concepciones odio- ña, el deber de contribuir no está expresamen-

l
sas sobre los deberes tributarios y este deber te establecido en el texto constitucional sino

a E
constitucional debe ser considerado como una que se deduce de los artículos 43 y 44 de nues-

C cion
institución necesaria, encajada en los instru- tra Carta Magna que reconoce al Estado pe-
mentos del Estado Social de Derecho para la ruano como un Estado Social de Derecho19 y,
consecución de sus fines fundada en una con- como tal, le asigna ciertos fines a alcanzar. So-

A tu
cepción solidaria de las relaciones políticas y bre el tema, Durán Rojo ha expresado que es

G sti
económicas de la comunidad”. “(…) acertada la posición del TC de vincular
el deber de contribuir a los artículos 43 y 44
Este mismo criterio también es compartido
de la Constitución y derivarlo del principio de

n
por el TC cuando precisa que: “(…) en el Es-
solidaridad”20.

o
tado Social y Democrático de Derecho el ciu-

c
dadano ya no tiene exclusivamente el deber El citado autor también realiza un análisis his-
de pagar tributos, concebido según el concep- tórico constitucional en torno al deber de con-
to de las libertades negativas propio del Es- tribuir manifestando que solamente en cuatro
tado liberal, sino que asume deberes de co- de las constituciones que ha tenido el Estado
laboración con la Administración, los cuales peruano aparece expresamente consagrado.

17 ESCRIBANO LÓPEZ, Francisco. La configuración jurídica del deber de contribuir. Perfiles Constitucionales. 1a. Civitas, Madrid,
1988, p. 211. Citado por PAUNER CHULVI, Cristina. Ob. cit., p. 83.
18 STC Exp. N° 6626-2006-PA/TC, el resaltado es nuestro.
19 Constitución Política
Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoame-
ricana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
20 DURÁN ROJO, Luis Alberto. “El deber de contribuir en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Gaceta del Tri-
bunal Constitucional. N° 3, julio-setiembre, 2006.

246
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Asimismo, destaca la mención que se realiza Regímenes de Percepción de IGV ya que se

en la Constitución de 1979. No obstante, al no exige la colaboración de terceros en la recau-
haber sido recogido expresamente en la Cons- dación de este impuesto.
titución actual, este instituto
Empero, García Novoa con-
jurídico tributario no fue obje-
sidera que: “(…) es un gran
to de mayor estudio por lo cual

“
el autor rescata el desarrollo ... el deber de contri- error situar el fundamento de
los deberes en la solidaridad,
jurisprudencial que ha logra- buir puede exigir actuacio-
do el TC peruano en torno a nes del contribuyente que olvidando que es la constitu-
los elementos característicos no necesariamente se ba- cionalización del deber y no
san en su capacidad contri- la solidaridad lo que justifica
del deber de contribuir. Igual- butiva sino en el principio de
la intervención del legislador
mente, Robles Moreno com- solidaridad debido a que en
(…). [A]sí podemos afirmar
parte dicha apreciación al des- nuestros días, el tributo es
sin temor a equivocarnos, que
tacar que gracias a la labor del un instrumento que ha sido
erigir la capacidad contributi-
Tribunal es que se ha logrado, establecido acorde con los
va como expresión de la justi-
en el ordenamiento jurídico, el fines del Estado Social y De-

” A
cia tributaria y convertirla en
concepto del deber de contri- mocrático de Derecho.
límite a la acción del legislador
buir como un principio implí-
es uno de los mayores logros
cito del texto constitucional21.

T l
de la constitucionalizacíón del
Sin embargo, el autor considera que el desarro- fenómeno tributario y de la idea de Constitu-

E na
llo de dicho instituto como consecuencia lógica ción Financiera Estado de derecho”22.
de los mencionados artículos, no constituye un Sobre el particular, nosotros consideramos

C cio
argumento suficiente para justificar la existen- que el criterio de la capacidad contributiva no
cia del deber de contribuir por lo que requiere constituye un fundamento adecuado, pues, al

A tu
un mayor desarrollo por parte del Tribunal. haber surgido en el marco del Estado Libe-

G sti
En vista de lo expuesto líneas arriba, el autor, ral, su establecimiento se dio como producto
en un intento por clarificar las manifestaciones de concebirlo como un límite constitucional al

n
concretas del deber de contribuir, señala que en ejercicio del poder tributario del Estado. Sin

o
el caso del contribuyente, dicho deber se halla embargo, este esquema no calza en el mode-

c
vinculado a la capacidad contributiva, mientras lo del Estado Social y Democrático de Dere-
que en el caso del tercero que participa de la cho puesto que se ha llegado al entendimien-
obligación tributaria en virtud de los deberes to de que el deber de contribuir puede exigir
de colaboración, estas se vincularían más bien actuaciones del contribuyente que no necesa-
al principio de solidaridad. Como vemos, esta riamente se basan en su capacidad contributi-
apreciación doctrinal no coincide totalmente va sino en el principio de solidaridad debido
con la del TC, pues para este último se concen- a que en nuestros días, el tributo es un instru-
mento que ha sido establecido acorde con los
tra en el deber de solidaridad.
fines del Estado Social y Democrático de De-
Ahora bien, lo anteriormente explicado jus- recho. Por estos motivos resulta constitucional
tifica de forma precisa la aplicación de los el Régimen de Percepciones del IGV.

21 ROBLES MORENO, Carmen del Pilar; RUIZ DE CASTILLA Y PONCE DE LEÓN, Francisco Javier. Ob. cit.
22 GRACÍA NOVOA, César. “La doctrina del principio de solidaridad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”.
En: Revista peruana de Derecho Tributario de la Universidad de San Martín de Porres. Año 3, N° 11, Tax Law Review; Lima,
2009, pp. 14-15.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 247

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

II. ANÁLISIS DE LA STC EXP. N° 4251- La razón de considerar a la devolución como

2007-PA/TC un derecho; se fundamentaría, además, en que;
1. La mora en la devolución del Impues- la no devolución vulneraría directa y abierta-
to General a las Ventas mente el principio de legalidad, puesto que el
fisco no tiene derecho a ingresar a sus arcas un
1.1. Definición de devolución importe que no le corresponde, ni el sujeto pa-
En principio debemos señalar que, nuestro sivo está obligado a pagar más de lo que haya
Código Tributario no contempla una defini- sido establecido previamente.
ción sobre lo que debemos entender por de- Asimismo, vulnera el principio de igualdad,
volución, tan solo se remite a describir los su- ya que colocaría indebidamente en la misma
puestos en los que es factible solicitarla, así situación económica a sujetos que no se en-
encontramos el artículo 38 referido a la devo- cuentran legalmente obligados a estar en esa
lución de pagos indebidos o en exceso y el ar- situación, dando lugar así a un tratamiento
tículo 39 donde se hace referencia a la devo- igualitario a sujetos desiguales. No devolver
lución de tributos administrados por la Sunat el exceso implicaría que ese monto se convier-
o por otras administraciones tributarias (go- ta en un mayor pago para unos contribuyentes,
biernos locales), podemos decir entonces que: ocasionando un tributo con mayor importe.
“(…) se limita a regular los casos en los que
A
En ese sentido, y tomando en cuenta la fina-

T
esta figura se aplica, por lo que es necesario lidad de la devolución, la podemos definir

l
recurrir a las definiciones gramaticales de di- como un mero procedimiento administrativo

a E
cho término (…)”23. que conlleva a diversas revisiones de actos tri-

C cion
Al ser el nuestro, un Estado Social y Demo- butarios (como está establecido en el Código
crático de Derecho, solo puede “(…) recibir de Tributario), los cuales acarrearían una rectifi-
cación de errores de hecho o de derecho ya sea

A tu
sus ciudadanos aquello para lo que está legiti-
por parte de la administración o por parte del
mado de forma objetiva. Si exige más, debe

G sti
contribuyente. Esto significaría, entonces, que
ser obligado a devolver la cantidad que excede
“(…) la entrega al contribuyente de una suma
del crédito que le corresponde legítimamen-
de dinero (o de notas de crédito negociables,

n
te. Este principio jurídico general debe apli-
en su caso) que previamente fue ingresada al

o
carse sobre todo ahí donde exista un sistema

c
fisco por distintos motivos, según los casos
tributario conforme con los principios de un previstos en nuestra legislación”25.
Estado de Derecho, es decir, donde solo pue-
de haber una intervención tributaria o de otro Como es de conocimiento general, nuestro Có-
acreedor tributario cuando derive de una nor- digo Tributario ha establecido diversas situa-
ma jurídica”24. ciones pasibles de devolución, para las cuales
otorga a la Administración un tiempo deter-
A la luz de esto, podemos concluir que la de- minado para resolver su procedencia. Una de
volución devendrá en un derecho legítimo que ellas es la devolución de las percepciones no
tiene toda persona de exigir el exceso de cré- aplicadas del IGV. Ahora, si bien la Adminis-
dito que le ha sido cobrado y que le corres- tración está facultada a fiscalizar ante una so-
ponde por ser parte de su patrimonio, en tanto licitud de devolución, esto no implica que el
que este se ha visto menoscabado por el refe- monto en cuestión deba retenerse hasta que ter-
rido exceso. mine dicho trámite, pues eso contravendría la

23 RTF N° 990-2-2000.
24 HENSEL, Albert. Derecho Tributario. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2005, p. 383.
25 RTF N° 990-2-2000.

248
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

naturaleza de la devolución (que hemos esbo- En otras palabras, la Administración Tributaria

zado líneas arriba). En efecto, se trata del de- en materia de resolución de las solicitudes de de-
recho de toda persona al restablecimiento pa- volución no puede aplicar la reformatio in peius
trimonial del crédito que está excediendo a lo contra cualquier solicitud de devolución, toda
legalmente establecido. Por lo tanto, la demora vez que en uso de sus facultades, puede cuestio-
en la resolución de la solicitud de devolución, nar la pretensión del contribuyente y en conse-
no podría ser justificada de ninguna manera26. cuencia iniciar un proceso de fiscalización.
1.2. Procedimiento de devolución Así tenemos que el Código Tributario estipula
que en los casos en que la Sunat determine re-
1.2.1. Marco general del procedimiento de paros como consecuencia de la verificación o
devolución fiscalización efectuada a partir de la solicitud
Nuestro Código Tributario califica el trámite de devolución de pagos indebidos o en exceso,
de devoluciones como una “solicitud no con- deberá proceder a la determinación del monto
tenciosa vinculada a la determinación de la a devolver considerando los resultados de di-
obligación tributaria”, la cual deberá ser re- cha verificación o fiscalización29.
suelta y notificada en un plazo no mayor de 45 Las normas hasta aquí referidas se extienden a

A
días hábiles27. Además deja a la Ley del Pro- las devoluciones por percepciones no aplica-
cedimiento Administrativo General la regula- das, materia de análisis del presente artículo.

T
ción de otras solicitudes no contenciosas, en- Ahora bien, pasaremos a analizar si es razo-

l
tiéndase no vinculadas a la determinación de

a
nable un tratamiento igual, dado las particu-

E
la obligación tributaria. laridades que tienen las devoluciones por per-

C cion
En el año 2004, la Administración señaló que: cepciones no aplicadas, para ello es menester
“el procedimiento de devolución por pagos distinguir estas últimas del procedimiento para
las devoluciones por pagos indebidos o en ex-

A tu
indebidos o en exceso constituye un proce-
dimiento administrativo de naturaleza tribu- ceso, tanto en la forma como en la sustancia.

G sti
taria regulado por ley especial (Código Tribu- 1.2.2. Procedimiento de devoluciones que
tario) que tiene sus propias reglas, por lo que corresponden al régimen de percep-

n
no resulta de aplicación supletoria el artículo ciones no aplicadas

o
187 numeral 2 de la Ley del Procedimiento

c
Administrativo General”28, el cual señala que Como lo hemos venido señalando existen tres
en los procedimientos iniciados a petición del operaciones sobre las cuales se aplican el Ré-
interesado, la resolución que emita la Admi- gimen de Percepciones del IGV. Estos son:
nistración, será congruente con las peticio- a) el aplicado a las operaciones de venta; b) el
nes formuladas por este, sin agravar su situa- aplicado a la adquisición de combustibles; y c)
ción inicial y sin perjuicio de la potestad de la el aplicado a la importación de bienes.
Administración de iniciar de oficio un nuevo Ahora bien, como hemos de notar, la contro-
procedimiento. versia se suscita en la aplicación del Régimen

26 Cabe resaltar que la devolución comprende –además del monto cobrado, pagado, retenido o percibido en exceso–, el interés que
este haya devengado durante el tiempo anterior a su restitución.
27 Artículo 162 del Código Tributario.
28 Informe N° 169-2004-SUNAT/2B0000.
29 Artículo 39 del Código Tributario
“Tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat:
(…)
c) En los casos en que la Sunat determine reparos como consecuencia de la verificación o fiscalización efectuada a partir de la
solicitud mencionada en el inciso precedente, deberá proceder a la determinación del monto a devolver considerando los resul-
tados de dicha verificación o fiscalización”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 249

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

de Percepciones a la importación de bienes. tributo que está puesto en riesgo. Pues bien,
Siendo esto así, a continuación realizaremos teniendo claro que la obligación aún no se ha
un breve comentario referido a originado al momento de la
la naturaleza del procedimiento percepción, el legislador ha
de devolución por percepciones previsto el plazo menciona-

“
no aplicadas en la importación. ... cabe la posibilidad do para que lo percibido cum-
de que la Administración pla con el fin que inspira al
a) Naturaleza del procedi- Tributaria, en ejercicio de régimen de percepciones. Sin
miento de devolución de sus facultades, decida ini- embargo, al término de este
percepciones del IGV no ciar un procedimiento de plazo, el mismo legislador ha-
aplicadas en la importa- fiscalización, la que de bilita al contribuyente a soli-
ción de bienes no realizarse en un plazo citar la devolución del exceso
prudente podría generar resultante en dicho momen-
En principio, distinguiremos la en el contribuyente una to. En efecto, la existencia de
devolución motivada por pagos significativa merma patri-
realizados en exceso o indebida- monial cuyos efectos pue- este excedente conllevaría a
den incluir su expulsión sostener que el contribuyen-

”
mente, de las que se generan por
del mercado ... te no llegó a realizar opera-
la inaplicación de percepciones.

A
ciones que justifiquen que la
Respecto a la devolución de los administración mantenga bajo

T
primeros, debemos señalar que “su custodia” un importe que

l
esta se funda en el precepto del derecho co- pertenece al contribuyente.

a E
mún que señala que “el que por error de he- En ambos casos se trata de montos no debi-

C cion
cho o de derecho entrega a otro algún bien o dos que se encuentran en poder de la Adminis-
cantidad de pago, puede exigir la restitución tración Tributaria. Sin embargo, en el segundo
de quien lo recibió”30. En consecuencia, cons- escenario, a las devoluciones no le antecede

A tu
tituye un ingreso indebido todo aquel impor- error o acto alguno del importador, ni tam-

G sti
te que la Administración haya adquirido por poco estamos ante el presupuesto de un co-
error, sin causa, o sin fundamento legal algu- bro innecesario que Sunat le haya efectuado
no31. Configurándose, así, una situación de al contribuyente; sino que simplemente son

n
ilegalidad. Tal enriquecimiento sin causa por excedentes no utilizados de un régimen crea-

o
parte de la Administración genera para esta el do con fines extrafiscales que goza de amparo

c
deber de devolución, así como el derecho del constitucional.
sujeto lesionado a exigirla. Un ejemplo de ello
lo constituyen los montos entregados al fisco b) Razonabilidad del plazo de tres perio-
por operaciones que gozaban de exoneración. dos para solicitar la devolución
En cuanto a las segundas (pagos por inaplica- Para solicitar la devolución de pagos indebi-
ción de percepciones), debemos señalar que dos o en excesos, es suficiente presentar el
estas pueden ser solicitadas por el contribu- documento mediante escrito fundamentado,
yente siempre que el monto de las percepcio- al que se adjuntará el formulario correspon-
nes no haya sido aplicado en el plazo de tres diente32 por cada periodo por el que se soli-
periodos consecutivos. Esto es así porque el cite la devolución. Esta solicitud se resolve-
Régimen de Percepciones –como ya lo he- rá dentro del plazo de cuarenta y cinco (45)
mos señalado– busca garantizar el pago de un días hábiles contados a partir de la fecha de

30 Así también nuestro Código Civil lo establece en el artículo 1267.

31 No hacemos referencia del supuesto de pago indebido que resulta de cualquier documento emitido por la Sunat, a través del cual
se exige el pago de una deuda.
32 Artículos 31 del Reglamento de Notas de Crédito Negociables. Decreto Supremo N° 126-94-EF. Publicado el 29/09/2004.

250
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

su presentación. Por otro lado, el importador, Administrativo General) o que limitan la com-
sujeto del IGV, podrá solicitar la devolución petitividad en el mercado35.
de las percepciones no aplicadas que consten
en su declaración del referido impuesto, siem- Al respecto, la Comisión de Eliminación de
pre que hubiera mantenido un monto no apli- Barreras Burocráticas (en adelante, la Comi-
cado por dicho concepto en un plazo no menor sión), del Instituto Nacional de Defensa de la
de tres (3) periodos consecutivos33, si obser- Competencia (Indecopi) es la encargada de
vamos que la percepción que no ha sido mate- identificar la existencia de barreras burocráti-
ria de aplicación, no se ha originado por error cas ilegales y carentes de razonabilidad a tra-
del contribuyente –lo cual podría ser objeto de vés de procedimientos de parte y de oficio.
cuestión– sino que ha sido producto de la exi- Cuando se trata de procedimientos iniciados
gencia de una norma, la cual, habiéndose cum- de parte, la Comisión se pronunciará median-
plido (el deber de percibir y el deber de entre- te una resolución, disponiendo su inaplicación
gar), dispone como consecuencia inmediata la en el caso concreto.
devolución del excedente34. Así, nos encontramos frente a una barrera bu-
Ahora bien, cabe la posibilidad de que la Ad- rocrática ilegal cuando la entidad emite el acto
o disposición cuestionada careciendo de com-

A
ministración Tributaria, en ejercicio de sus fa-
cultades, decida iniciar un procedimiento de petencias y atribuciones para hacerlo (ilega-
lidad de fondo) o cuando no cumple con el

T
fiscalización, la que de no realizarse en un pla-

l
zo prudente podría generar en el contribuyen- procedimiento que establece la ley para su

a E
te una significativa merma patrimonial cuyos aprobación (ilegalidad de forma).

C cion
efectos pueden incluir su expulsión del merca- Por otro lado, una barrera burocrática carente
do, puesto que este no podría disponer del di- de razonabilidad será aquella que no se ajus-
nero que haya sido objeto de una solicitud de ta al interés público protegido o resulta des-

A tu
devolución. Sobre este extremo agudizaremos proporcionada para ello, constituyéndose, así,

G sti
con amplitud en los siguientes puntos del pre- en una medida arbitraria (es decir, que care-
sente trabajo. ce de fundamento), desproporcionada (que
resulta excesiva en relación a sus fines) o

n
2. Las barreras burocráticas en la Admi-
discriminatoria.

o
nistración Tributaria

c
2.1. Noción de barreras burocráticas en Por lo tanto, los actos y disposiciones de la
la Administración Tributaria Administración Tributaria que cuenten con las
características señaladas anteriormente, serán
Se entiende como barreras burocráticas a los concebidos como barreras burocráticas. Por
actos y disposiciones de las entidades de la Ad- ejemplo, serán tales, entre otros: el incumpli-
ministración Pública que establecen exigen- miento a las normas de simplificación admi-
cias, requisitos, limitaciones, prohibiciones o nistrativa o los derechos de trámite excesiva-
cobros para la realización de actividades eco- mente onerosos.
nómicas, que afectan los principios y normas
de simplificación administrativa contenidos Respecto al tema, existen diversos pronuncia-
en la Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento mientos del Indecopi, entre los cuales tenemos

33 Artículo 10, numeral 10.2 de la Ley N° 29173, Régimen de Percepciones del Impuesto General a las Ventas.
34 Sobre el particular, en el año 2006 la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero (DEFCON) –a propósito de los conti-
nuos casos que atendió sobre este tema– se pronunció formulando una dura crítica al Régimen de Percepciones, señalando que
este “obliga al contribuyente a pagar un impuesto que aún no debe, desfinanciando y descapitalizando a las empresas” . Boletín
N° 2, DEFCON, junio de 2006.
35 Fuente: <[Link]

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 251

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

uno que tiene calidad de precedente, y recae periodo de tiempo, un incremento en relación
en la Resolución N° 0041-2006/CAM-INDE- al dinero inicial. Por lo tanto, “[e]l valor en el
COPI. En esta resolución se enuncia que la tiempo se basa en la creencia de que el dinero
demora injustificada en la devolución de las actual tiene un valor mayor al que se recibirá
percepciones del IGV, concebida como una en una fecha futura”36.
barrera burocrática ilegal, constituye una ba-
El costo de oportunidad está representado por
rrera burocrática irracional de acceso al mer-
el valor de la mejor alternativa rechazada.
cado en tanto que las referidas devoluciones
Cuando un individuo o un empresario realiza
no se sustenten en errores de cálculo o de in-
una actividad, elige una de entre las diferentes
terpretación, sino por la obligatoria aplicación
alternativas sustitutas para utilizar su ingreso y
de los regímenes de retención y percepción, a
su tiempo; es decir, escoge la opción más va-
consecuencia de los cuales los contribuyentes
liosa y deja a un lado una lista de proyectos no
se ven afectados por la reducción de su capi-
realizados.
tal de trabajo.
Los economistas grafican el costo de oportuni-
En las líneas siguientes, analizaremos las
dad mediante el ejemplo de la persona que va
implicancias de los actos de la Administración
al cine y gasta $ 5 por boleto por dos horas de

A
Tributaria considerados como barreras buro-
su tiempo. El dinero y tiempo tienen usos al-
cráticas; para lo cual, abordaremos el tema del
ternativos que se dejan de lado para asistir al

T
costo de oportunidad, así como el de la razo-

l
cine. El valor del tiempo y el dinero en su si-
nabilidad y proporcionalidad en estos actos y

a
guiente uso más valioso y rechazado constitu-

E
su potestad discrecional.

C cion
ye el costo de oportunidad del cine. Aunque
2.2. Costo de oportunidad y valor del di- el boletero sea su mejor amigo y lo deje en-
nero en el tiempo trar gratis, el costo de oportunidad no es cero,

A tu
porque su tiempo pudo haber sido utilizado en
En lo referido a la sentencia materia de análi-
otras formas más valiosas. El precio del dinero

G sti
sis el Colegiado Constitucional, en el funda-
en una actividad puede ser cero, pero el costo
mento jurídico N° 12, reconoce que “(…) el
de oportunidad nunca será cero mientras exis-
dinero tiene un valor en el tiempo en función

n
tan otras alternativas37.
a su costo de oportunidad; por ello, estando a

o
que el solo hecho de tener congelado el mon- Considerando lo mencionado, somos de la

c
to de las percepciones no aplicadas importaría, opinión de que la demora en la devolución del
en muchos casos, una pérdida superior a los importe del saldo de las percepciones no apli-
intereses que, de ser el caso, se le retribuirían cadas tiene un efecto directo en la liquidez del
(…)”. Cabe resaltar que el Supremo Intérprete contribuyente, pues el congelamiento (térmi-
de la Constitución incorpora en su análisis dos no utilizado por el TC) de dichos importes no
conceptos que pertenecen al terreno de las fi- hace posible la realización de otras actividades
nanzas y la economía como son el valor del di- que puedan retribuir un rendimiento favorable
nero en el tiempo y el costo de oportunidad. en función al valor del dinero en el tiempo y el
costo de oportunidad.
El valor del dinero en el tiempo, toma como
fundamento que “[u]n sol (u otra unidad mo- Siendo esto así, consideramos que el costo de
netaria) de hoy vale más que un sol de maña- oportunidad varía de contribuyente en contri-
na”. Esto se explica porque el dinero recibido buyente debido a las diferentes alternativas del
hoy puede ser invertido y generar, luego de un uso del dinero y el tiempo por las que puedan

36 GITMAN, Lawrence. Principios de Administración Financiera. 10ª edición. Pearson Educación, México, 2003, p. 131.
37 CALL, Steven y HOLAHAN, William. Microeconomía. Grupo editorial Iberoamericana, México, 1985, p. 22.

252
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

optar (invertir en bonos, adquisición de un ac- 3.1. La potestad discrecional de la Admi-

tivo fijo, inversión en un activo financiero, nistración Tributaria
etc.). En ese sentido, la demora en la devolu- Para Cabanellas, discrecionalidad es la “potes-
ción puede afectar en diferente medida a cada tad o actuación caracterizada por la voluntad
contribuyente. propia, sin otro límite que una tácita adecua-
ción a lo establecido como justo o equitativo.
3. Razonabilidad y proporcionalidad en Libertad para obrar o abstenerse; para resol-
los actos de la Administración Tribu-
taria ver de una manera o de la opuesta, determina-
ción de penas o sanciones al arbitrio, aunque
Como es de conocimiento general, dentro de no con arbitrariedad”. La discrecionalidad de
las funciones atribuidas al poder legislativo se la Administración obedece a una serie de li-
encuentran la de determinar y regular la actua- mitaciones y reglas establecidas por la ley y
ción de la Administración; es decir, será aquel el Derecho38. Así, su actuación observará las
quien programará su ámbito de aplicación, sus normas que habilitan su carácter discrecional
fines, su presupuesto de hecho y su consecuen- tales como los principios generales del Dere-
cia, obligando, ante una situación concreta, cho establecidos expresa o implícitamente en
que actúe dentro de los parámetros ya estable- la Constitución.

A
cidos y predeterminados. Pero, no es la única
alternativa que posee el legislador al momen- Ahora bien, ¿cómo se manifiesta esta discre-

T
to de regular la actuación de la Administra- cionalidad?, para ello es interesante obser-

l
ción, también puede acontecer que fije solo los var que nuestro Código Tributario, a partir del

a E
presupuestos habilitantes en forma imprecisa año 199639, ha regulado expresamente ciertas

C cion
dejando un ámbito de discrecionalidad a la acciones que poseen carácter discrecional, ta-
Administración; para que ella, optando por les como los señalados en los artículos 62: “la
una u otra alternativa, aplique una determina- facultad de fiscalización”; 82: “facultad para

A tu
da solución. A la primera, se le conoce como aplicar las sanciones tributarias”; 116.2: “del

G sti
la Potestad rígida de la Administración, mien- ejecutor coactivo para ordenar las medidas
tras que, a la segunda es denominada Potestad cautelares”; 166: “la potestad para determinar
y sancionar las infracciones” y 192: “denun-

n
discrecional de la Administración.
ciar delitos tributarios”, empero esto no es óbi-

o
Aunque mucho se ha discutido si la potes- ce para considerar que existen ámbitos discre-

c
tad discrecional otorgada a la Administración cionales tácitos otorgados a la Administración
debe existir –creemos necesaria su existencia– Tributaria, que no se someterán a lo estable-
pues sabemos que la labor legislativa no se- cido en el artículo 74 de la Constitución, ar-
ría suficiente para regular todas las actuacio- tículo IV del Título Preliminar del Código Tri-
nes de la sociedad y, por lo tanto, satisfacer el butario40, leyes tributarias, valores y principios
interés público. constitucionales.

38 Cuando nos referimos a la Ley y al Derecho, debe entenderse a la norma que habilita dicha actuación, asimismo García de Ente-
rría y T. R. Fernández en “Curso de Derecho Administrativo I”, 8a edición, Editorial Cívitas, Madrid, 1997, manifiesta que “El prin-
cipio de legalidad de la Administración se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Admi-
nistración y a los valores constitucionales, principios constitucionales y el Ordenamiento Jurídico en su totalidad”.
39 Ver el Decreto Legislativo N° 816, publicado en el diario oficial el 21 de abril de 1996.
40 Artículo IV del Título Preliminar del Código Tributario
“Solo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegación, se puede: (…)
En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optará por la decisión
administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la ley”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 253

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Cabe destacar que dentro de los límites de la irrazonable y desproporcionada; no solo por-
potestad discrecional encontramos a los princi- que no existe una razón fundada para tal de-
pios de razonabilidad y de proporcionalidad. mora sino porque violenta la finalidad última
para la cual fue creado el Régimen de Percep-
El principio de razonabilidad no es un prin-
ciones, los cuales son la lucha contra la infor-
cipio propio del Derecho Tributario sino un
malidad y la evasión fiscal.
principio general del Derecho, por ello, es de
aplicación a la actuación Administrativa Tri- 3.2. Sobre la Resolución N° 0041-2006/
butaria. De esta forma, su actuación debe man- CAM-INDECOPI
tener la debida proporción entre los medios a Como ya lo mencionáramos anteriormente, el
emplear y los fines públicos que deba tutelar, 8 de marzo de 2006 se emitió la Resolución
esto con la finalidad de no transgredir la del- N° 0041-2006/CAM-INDECOPI de la Comi-
gada línea de lo permitido y prohibido. sión de Acceso al Mercado (CAM) en la cual,
Al respecto, el Tribunal Fiscal, en sus diferen- la empresa Comercialización y Confección
tes pronunciamientos, ha invocado este prin- Chozzie S.R.L, pequeña empresa dedicada a
cipio manifestando que debe existir coheren- la confección de prendas de vestir en fibra de
cia y proporcionalidad entre la actuación de algodón, presenta una denuncia contra la Su-

A
la Administración y sus fines perseguidos, to- nat por imposición de barreras burocráticas
mando en consideración el aspecto subjetivo ilegales e irracionales.

l
de las actuaciones de las partes, pues a partir
T
La recurrente señaló que la imposibilidad de

a E
de ello, es que veremos cuál es el grado de vul- aplicar las retenciones o percepciones como

C cion
neración ocasionada a la parte agraviada41. crédito contra el pago del tributo y la demora
Ahora bien, en la sentencia materia de análi- en la devolución de los pagos indebidos o en
sis, se destaca que la inacción de la Adminis- exceso motivados por dicha situación, debie-

A tu
tración Tributaria en resolver dentro del plazo ran inducir a la Sunat a tomar en cuenta el cos-
to de oportunidad que genera en el contribu-

G sti
de 45 días su pedido de devolución estable-
cido por el artículo 162 del Código Tributa- yente la imposibilidad de poder disponer de su
rio, así como el de 2 meses previsto en el 144 capital para cumplir con sus obligaciones.

n
del mismo Código para resolver la reclama- Adicionalmente a ello, manifestó que, si bien

o
ción contra la resolución ficta denegatoria de

c
realiza ventas en el país gravadas con IGV,
la solicitud de devolución presentada, ha dila- también efectúa exportaciones, las cuales se
tado irrazonablemente su actuación transgre- encuentran exoneradas de dicho impuesto por
diendo derechos constitucionales como el de- las adquisiciones de materia prima e insumos,
recho a la propiedad y el derecho a la libertad obteniendo, consecuentemente, un saldo a su
de comercio. De esta forma, la actuación dis- favor. Sostuvo además que, como proveedora
crecional de la Administración –por cuanto se de bienes y servicios, se encuentra dentro del
le otorga la facultad de resolver en un deter- régimen de retenciones del IGV y, por ende,
minado tiempo la petición solicitada– se torna se le retiene una tasa del 6% sobre las ventas o
en arbitraria por no respetar y no actuar dentro prestaciones de servicios que efectúa.
de los parámetros establecidos por las leyes y
No obstante el tener un saldo a favor por el
el Derecho.
IGV, el mismo que debería ser aplicado auto-
En consecuencia, el hecho que la Adminis- máticamente contra el débito fiscal o deudas
tración dilate su pronunciamiento respecto a pendientes de pago al fisco, se ve obstaculiza-
la solicitud de devolución por las percepcio- do de manera irracional por la Administración
nes no aplicadas del agraviado, se torna en Tributaria para efectuar la compensación, en

41 Por ejemplo, RTF N° 1513-4-2008.

254
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

contravención del principio de eliminación de transcurrido un plazo no menor de seis me-

exigencias y formalidades costosas. ses, lo cual afecta su liquidez. Así, señala que
tal tratamiento discriminatorio contraviene el
Más allá de que ese análisis sea idóneo o no, la
principio de igualdad y no discriminación, te-
CAM señaló que tal argumentación no captu-
niendo en cuenta que la devolución por reten-
ra la situación especial de aquel contribuyen-
ciones se solicita luego de transcurridos seis
te que, en definitiva, no ha realizado pagos in-
meses a lo cual hay que añadir dos meses adi-
debidos o en exceso, sino que se ve privado de
cionales, que es el tiempo que la norma le con-
disponer de su capital como consecuencia de
cede a la Administración Tributaria para resol-
la actuación de la Sunat, cuando el pago en ex-
ver las solicitudes de devolución.
ceso no surge por error u omisión del contri-
buyente, sino como consecuencia de la obliga- Podemos observar que en dicho caso existe
toria aplicación de los regímenes de retención vulneración de dos principios fundamentales
y percepción. en materia administrativa. El primero de ellos,
el principio de razonabilidad que es entendi-
En ese sentido, el procedimiento de devolu- do como una regla particularizada para las de-
ción contemplado en las normas legales esta- cisiones de gravamen sobre los administrados,
blece un plazo de 45 días hábiles para que la teniendo como ámbito protector a la persona

A
Sunat se pronuncie con relación a las solicitu- humana y arbitrando razonablemente con el
des de devolución. Ese plazo tiene como pro-

T
interés público42. Además de ello, los trámi-

l
pósito precisamente que la Sunat verifique las tes y procedimientos que se deben realizar para

a E
declaraciones de los contribuyentes que solici- obtener la devolución de los tributos pagados

C cion
tan la devolución de los montos por retencio- indebidamente o en exceso, vulnerarían los
nes o percepciones. Además de ello, el artículo principios de eliminación de exigencias y for-
31 de la Ley del IGV no necesariamente obli- malidades costosas en materia administrativa,

A tu
ga a los contribuyentes a arrastrar infinitamen- el cual se orienta a proteger al administrado a
te el monto no aplicado a los periodos siguien- fin que no se vea perjudicado por actos proce-

G sti
tes para luego solicitar la devolución, sino que sales (in dubio pro actione), los cuales generen
permite a estos optar entre el arrastre dichos que dichos procedimientos sean engorrosos43.

n
saldos o solicitar su devolución, luego de tres

o
periodos consecutivos. 4. La confiscatoriedad en la demora de

c
la devolución de las percepciones no
Finalmente, la CAM concluyó que tal situa- aplicadas
ción viene perjudicando a la recurrente, pues-
to que el crédito fiscal o saldo a favor que 4.1. El principio de no confiscatoriedad
obtiene por la exoneración que realiza se in- La imposición estatal en el patrimonio de las
crementa notablemente con la retención del personas orienta a entender la finalidad del
6%, y al no poder compensarla con otras deu- Estado Social y Democrático de Derecho. Es
das tributarias, debe solicitar su devolución en este Estado donde la fórmula del tributo es

42 Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444

(…)
1.4, Principio de Razonabilidad: Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infraccio-
nes, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que res-
pondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.
43 Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444
“(...)
1.6 Principio de informalismo: Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión
final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de as-
pectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terce-
ros o el interés público”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 255

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

propia de su actividad; es decir, se considera al excede del límite que razonablemente puede
tributo como uno de los fundamentos del Es- admitirse como justificado en un régimen en
tado. El tributo deja de ser una limitación para el que se ha garantizado constitucionalmente
convertirse en un fin, de mane- el derecho subjetivo a la pro-
ra que cualquier argumento a piedad y, además, ha conside-
fortiori sirve para legitimar la rado a esta como institución,

“
inmisión fiscal en el patrimo- ... la no confiscatorie- como uno de los componentes
nio del ciudadano44. dad protege el derecho de básicos y esenciales de nues-
propiedad estableciendo lí- tro modelo de Constitución
De esta manera, un Estado está mites a la intervención es-
económica”.
legitimado a realizar la recau- tatal tributaria, en aras de
dación tributaria, siendo la re- proteger la razonabilidad y Es así que, la no confiscatorie-
caudación el fundamento de él, proporcionalidad de su in- dad protege el derecho de pro-
de manera que con ello se pue- tervención. Tal es así que, piedad estableciendo límites a
da llegar a la distribución de cada vez que un tributo ... la intervención estatal tributa-
los recursos, siendo dicha dis- no respete ... los límites ria, en aras de proteger la ra-
que la razonabilidad de la
tribución efecto del principio imposición pueda soportar zonabilidad y proporcionali-

A
de solidaridad. Esta imposi- ... este tendrá efectos con- dad de su intervención. Tal es

”
ción se realiza en la propiedad fiscatorios. así que, cada vez que un tri-

T
del ciudadano y es aquí donde buto no reconozca, no respe-

l
surgen los problemas respecto te o transgreda los límites que

a E
al “nivel” permitido para afec- la razonabilidad de la imposi-

C cion
tar su patrimonio. Ha de tenerse en cuenta que, ción pueda soportar, se considerará que este
la propiedad no es un derecho absoluto, sino tendrá efectos confiscatorios.
que cuenta con limitaciones de interés públi-

A tu
Según lo descrito, el principio de no confisca-
co o privado. En cuanto al primero, el benefi-
toriedad se da en tanto que la imposición tribu-

G sti
ciario y el obligado por la limitación pueden
taria no respete los límites establecidos consti-
siempre “determinarse”, mientras que, en las
tucionalmente. Pero, esta limitación tiene dos
restricciones por interés público los interesa-

n
perspectivas, cuantitativa y cualitativa. La pri-
dos son “indeterminados”45.

o
mera se refiere al monto del gravamen, mien-

c
Logramos entender así que, la imposición tri- tras que la segunda, está en función a los prin-
butaria tiene límites en cuanto a su aplicación cipios tributarios y otras circunstancias que
respecto al derecho fundamental de la pro- afecten a la propiedad. A continuación, expli-
piedad. Tal es así, que de conformidad con el caremos cada una de ellas.
principio constitucional tributario de no con-
fiscatoriedad, este se encuentra protegido. 4.2. La confiscatoriedad cuantitativa y la
confiscatoriedad cualitativa
El TC ha delineado la definición de la no 4.2.1. La confiscatoriedad cuantitativa
confiscatoriedad, pero ella no es suficiente
para abordar los casos específicos en los cua- Cuando el gravamen de un tributo excede los
les se da la confiscatoriedad. Así, en la STC límites de la razonabilidad y proporcionalidad,
Exp. N° 2727-2002-AA/TC, el TC ha señalado y así afecte el núcleo esencial del derecho de
que “se transgrede el principio de no confisca- propiedad, estaremos frente a una confiscato-
toriedad de los tributos cada vez que un tributo riedad cuantitativa; es decir, esta se presenta

44 GARCÍA NOVOA, César. El Concepto de tributo. Tax Editor, Lima, 2009, p. 81.
45 AVENDAÑO V. Jorge. “El derecho de propiedad en la Constitución”. En: Themis. Revista de Derecho N° 30, PUCP, Lima,
p. 118.

256
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

cuando el monto del gravamen es superior a De esta manera, la confiscatoriedad cuantitati-

lo razonablemente permitido, según las condi- va de un tributo (cuyo análisis también depen-
ciones especiales de cada sujeto. derá del tipo de tributo ante el cual estemos)
debería ser analizada en cada caso concre-
La propiedad, en el normal desarrollo del Es-
to atendiendo a las condiciones especiales de
tado, no puede ejercerse libremente, ya que
cada contribuyente. Es de traer a colación que
al ser un derecho fundamental no es un de-
el porcentaje de los gravámenes tienden a ser
recho absoluto debido a que tiene limitacio-
puestos de manera arbitraria, de acuerdo a la
nes. El deber de contribuir exigirá que se afec-
política fiscal. Al respecto, la experiencia ar-
te la propiedad, pero en una proporción que
gentina mediante decisión de la Corte Supre-
no la menoscabe más allá de lo permitido. Por
ma argentina dispuso como limitación a la im-
otro lado, el principio de no confiscatoriedad,
posición tributaria el 33% como gravamen,
además de propugnar el respeto al contenido
siendo confiscatorio cualquier tributo que lo
esencial de la propiedad, se encuentra direc-
supere; dicho porcentaje no tiene fundamenta-
tamente conectado con el principio de igual-
ción jurídica alguna.
dad o, lo que es lo mismo, con el principio de
capacidad contributiva, que no es sino la con- 4.2.2. La confiscatoriedad cualitativa

A
cretización de la igualdad jurídica en materia
Partiendo del entendido que el principio de no
tributaria46.
confiscatoriedad está vinculado con otros prin-

l
Así, la confiscatoriedad cuantitativa está en
T
cipios tributarios y que la inobservancia de es-

a E
relación directa con la capacidad contributi- tos lo afecta, resulta coherente concluir que

C cion
va, siendo que un gravamen de, por ejemplo, será confiscatorio cualitativamente un tribu-
80% ante las rentas de una persona jurídica to que no se adecue al ordenamiento jurídico
se mostraría manifiestamente confiscatorio47. en su conjunto y que vulnere cualquier prin-

A tu
Ha de tenerse en cuenta que existen dos ti- cipio constitucional tributario (igualdad, lega-
pos de análisis, el primero implica un análisis lidad, reserva de ley, capacidad contributiva,

G sti
abstracto del gravamen; es decir, si este resul- etc.), sin importar a cuánto ascienda el mon-
ta o no confiscatorio, atendiendo al monto real to de la carga tributaria. Por ejemplo, si una

n
del tributo sobre la base imponible. El segun- municipalidad emite una ordenanza que regu-

o
do, –es este el más problemático–, se realiza la los arbitrios de su jurisdicción y esta no es

c
atendiendo cada caso concreto, con lo cual se ratificada por la provincial, según lo estable-
busca ver si el gravamen afectaría la propie- cido por la Ley Orgánica de Municipalidades,
dad más allá de lo permitido. Sobre la base de dicha intención legislativa devendría en con-
ambos, el TC ha establecido el análisis que un fiscatoria. Así lo ha establecido nuestro TC,
tributo debe resistir para determinar si es o no al señalar que: “Debe tomarse en cuenta ade-
confiscatorio. En ese orden de ideas, un tribu- más, que la confiscatoriedad puede evaluarse
to puede ser confiscatorio independientemente no solo desde el punto de vista cuantitativo,
que bajo un análisis abstracto no lo sea. sino también cualitativo, cuando se produzca

46 CARPIO MARCOS, Edgar. “El principio de no confiscatoriedad de los tributos en la jurisdicción constitucional”. En: Normas Le-
gales - Doctrina. Trujillo, 2000.
47 A manera de ejemplo, Eduardo Sotelo cuestiona que “una alícuota nominal de un impuesto a la renta personal ascendente a 90%
resulte susceptible de ser –a priori– catalogada como confiscatoria si tan solo por su tasa o alícuota se entendiera como confis-
catoria, entonces el dato que quizá no era evidente para todos se revela: no se trata tan solo de alícuotas o tasas nominales, sino
de ellas con relación a sus bases de cálculo o bases imponibles. Es decir, ¿sobre qué base de cálculo se aplica tal o cual alícuo-
ta nominal? Si el tributo del ejemplo otorgase una deducción personal o mínimo no imponible, individual o por todo concepto, as-
cendente al 80% de la base bruta de ingresos, entonces, el 90% del 20% de la base imponible, haría una tasa efectiva del 18%
¿será esta alícuota y, por ende, este impuesto así configurado confiscatoria?”. SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo. “Notas sobre el
Principio de no Confiscatoriedad en materia tributaria”. En: Derecho & Sociedad. N° 29, PUCP, Lima, 2007, p. 311.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 257

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

una sustracción ilegítima de la propiedad por donde se encuentra ausente la característica de

vulneración de otros principios tributarios, sin “vinculación”51 propia de una contribución,
que en estos casos interese el monto de lo sus- nos encontraremos ante una confiscatoriedad
traído, pudiendo ser incluso perfectamente so- cualitativa. Sotelo Castañeda nos dice al res-
portable por el contribuyente”48. pecto que “en estos casos, el tributo detrae ile-
gítimamente, con independencia del monto o
Recordemos que el principio de no confisca- cuantía, una porción de la propiedad del in-
toriedad parte del respeto del derecho a la pro- dividuo, sin desmedro ni sacrificio de ningún
piedad, garantizando que la ley tributaria no principio”.
afecte irrazonablemente la esfera patrimonial
de las personas. Danós Ordóñez señala que: Siguiendo la posición de este autor decimos
“se transgrede el principio de no confiscato- que para que se configure un tributo confisca-
riedad de los tributos cada vez que un tribu- torio de forma cualitativa no se requiere nece-
to excede el límite que razonablemente puede sariamente la inobservancia de los principios
admitirse como justificado en un régimen en tributarios sino también, como ya menciona-
el que se ha garantizado constitucionalmente mos, que no se respete el ordenamiento jurídi-
el derecho subjetivo de la propiedad”49. co o se presente otras circunstancias que afec-
ten la propiedad, no importando el monto sino

A
Como podemos observar, aun cuando nos en- las consecuencias que esto trae consigo.
contremos frente a la confiscatoriedad cuali-

T
Creemos que la confiscatoriedad cualitativa

l
tativa, se afectará a la propiedad. Entendemos

a
también se da en aquellos casos en donde se

E
aquí que no resulta relevante el monto para exa-
ponen trabas para el normal desarrollo de la

C cion
minar la confiscatoriedad, sino que al no respe-
tarse los límites y parámetros establecidos en actuación administrativa. Este es, por ejemplo,
el ordenamiento jurídico se ve afectada la pro- el caso en que se establecen demasiados trámi-
tes y requisitos, creando así una barrera buro-

A tu
piedad en forma no permitida. Al respecto, So-
telo Castañeda sostiene que “solo lo que viola crática que menoscabe el patrimonio. Si bien

G sti
o violenta el derecho de propiedad es verdade- puede que en muchos casos no afecte la capa-
ramente confiscatorio”50, pudiéndose entender cidad económica del contribuyente, puede sí

n
de ello que si un tributo grava la propiedad fue- afectar el patrimonio más allá de lo permiti-
do. Esta situación ya había sido advertida por

o
ra de los límites permitidos se violentaría dicho

c
derecho, pues el Estado se estaría apropiando el TC en sentencias anteriores a la que motiva
de la propiedad por medios ilegítimos. el presente comentario52, donde se dejó abier-
ta la posibilidad de cuestionar la demora en re-
De otro lado, se llega también a la confisca- solver la solicitud de las devoluciones. Así, se
toriedad cualitativa cuando el Estado destina pronuncia en el siguiente sentido: “(…) Sunat
fondos recaudados a un fin distinto del pre- establece requisitos irrazonables o retarda más
determinado en la norma. Por ejemplo, si lo de lo debido la devolución de percepciones no
recaudado de las contribuciones al Fonavi se aplicada [sic], en un caso en particular; pues-
destinara a fines distintos a los previstos en su to que en tales supuestos, es claro que la ad-
nacimiento, como a la construcción de carrete- ministración estaría apoderándose de montos
ras o, a financiar actividades y obras estatales que no le son propios (…)”. Cabe indicar que,

48 STC Exp. N° 0041-2004-AI/TC.

49 DANÓS ORDÓÑEZ Jorge, “El Principio Constitucional de No Confiscatoriedad de los Tributos en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano” Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller, Temas de Derecho Tributario y Derecho Público. Palestra Edi-
tores, Lima, 2006, p. 139.
50 SOTELO CASTAÑEDA. Ob. cit., p. 308.
51 Ibídem, p. 310.
52 STC Exp. N° 6626-2006-PA/TC, f. j. 39.

258
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

como ya lo mencionáramos anteriormente, el confiscatorio en el extremo cualitativo, aun-

tribunal indicó también que “el dinero tiene un que no siempre cuantitativo, dicha retención
valor en el tiempo en función a su costo de porque de no ser así, la administración se esta-
oportunidad y que al tener congelado el mon- ría apoderando de un monto de dinero que in-
to de las percepciones, en muchos casos signi- gresa al fisco de manera legítima, pero que al
ficará una pérdida superior a los intereses que presentarse la demora en resolver la solicitud
de ser el caso, se le retribuirían, esto debido a de devolución se estaría apoderando de la pro-
un proceder arbitrario que deviene contrario a piedad de manera ilegítima.
los principios de razonabilidad y proporciona-
lidad jurídica”53. III. REFLEXIONES FINALES

En este caso, si bien el régimen de percepcio- De lo expuesto tenemos en claro dos situacio-
nes es constitucional, debido a que no vulnera nes; la primera, que el Régimen de Percepcio-
ningún principio sino que responde a una po- nes no sufre de afecciones de constituciona-
lítica principalmente extrafiscal, no cabe duda lidad. La segunda, que la administración se
que la demora en la resolución de la solicitud encuentra facultada para realizar fiscalizacio-
de devolución menoscaba el patrimonio de la nes por más de un año cuando así lo considere
persona54. No interesa, por tanto, el monto de de acuerdo a los supuestos en concreto.
la percepción, ya que este no es confiscatorio
A
Ahora, si bien la administración puede fiscali-

T
en sí mismo y según la sentencia es perfec- zar a un contribuyente por más de un periodo,

l
tamente soportable por el contribuyente. Esta –pues está facultado a ello a fin de determinar

a E
idea se refuerza con la naturaleza y funciona- si este ha realizado honestamente la declara-

C cion
lidad de las percepciones y es que, como ya ción sobre las operaciones reales que ha reali-
lo mencionamos al comienzo de este trabajo, zado–, y así impedir que exista una devolución
este régimen tiene como una de las funciones de ingresos (percepciones) que estén destina-

A tu
extrafiscales más destacadas la lucha contra la dos a cumplir con la finalidad de combatir la

G sti
informalidad y la evasión fiscal en las futuras evasión fiscal y la informalidad, téngase en
operaciones gravadas que puedan realizar los cuenta que –al mismo tiempo– el administra-
contribuyentes. De esta forma se asegura futu- do se encuentra habilitado por el ordenamien-

n
ros pagos, cuyos plazos han sido establecidos to para solicitar la devolución de las percep-

o
de manera discrecional en la norma. Entende-

c
ciones no aplicadas luego de transcurridos los
mos que una vez cumplidos esos plazos, y no tres periodos consecutivos que dicta la ley.
existiendo deuda a las que se apliquen dichas
percepciones, se debe proceder a su devolu- De manera consecuente, nos encontramos ante
ción puesto que al vencimiento de estos las un conflicto entre el deber de la Administra-
percepciones ya cumplieron el fin perseguido. ción Tributaria de realizar la fiscalización, y
con él asegurar el cumplimiento de las obliga-
Si bien es cierto que la administración está fa- ciones que se desprenden de las operaciones
cultada para realizar una fiscalización, cree- reales que haya efectuado el contribuyente, y
mos que esta debe llevarse adelante sin per- el derecho que él tiene de exigir la devolución
juicio de resolver la solicitud de devolución. de aquellos anticipos que no hayan llegado a
Negarse a ello y retener el monto hasta que extinguir sus obligaciones tributarias futuras.
culmine la fiscalización, que en muchos ca- En ese escenario, los argumentos a favor de la
sos puede demorar hasta dos años, tornaría en administración giran en torno a la protección

53 STC Exp. N° 4251-2 007-PA/TC, f. j. 12.

54 Debemos hacer una salvedad; si bien es cierto las percepciones no tienen la naturaleza de un tributo, se les aplica las mismas
reglas y principios que a estos, por cuanto constituyen obligaciones legales relacionadas a los mismos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 259

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

del interés colectivo en virtud de la finalidad del Sin ánimo de ser reiterativos, que la finalidad
régimen, esto es evitar la informalidad y la eva- estatal del régimen de percepciones culmina
sión en el pago de tributos con su aplicación. Es al transcurrir este plazo, que si bien es arbi-
decir, bajo este argumento, pretender otorgar la trario, no puede ser irrazonablemente prorro-
devolución antes que se concluya con el pro- gado hasta que se culmine con el proceso de
cedimiento de fiscalización significaría, para la fiscalización para impedir con ello que se rea-
administración, preferir el interés individual del lice la devolución correspondiente del monto
contribuyente antes que el interés colectivo de percibido y no aplicado. En tal entendimiento,
aseguramiento del pago de un tributo que esta- resulta razonable, en concordancia con la no
ría puesto en riesgo. Por otra parte, un análisis afectación de la propiedad del contribuyente,
donde se favorezca al contribuyente deberá se- la procedencia en la devolución de los montos
ñalar que es este quien se ve afectado en ma- percibidos y no aplicados, en tanto que el pla-
yor medida. En efecto, contar con la liquidez zo para la aplicación de las percepciones es el
que pueda ser necesaria para el desarrollo de establecido arbitrariamente por el poder esta-
sus operaciones le podría generar mayores in- tal para el cumplimiento de los fines fiscales o
gresos que los intereses que le corresponderían extrafiscales –dependiendo de la posición per-
por la demora en la devolución; ello en atención sonal que se haya asumido– de las percepcio-

A
al costo de oportunidad y el valor del dinero en nes. Por tanto, la devolución de los excesos se
el tiempo. En ese sentido, entendemos que en justificaría en un derecho otorgado al contri-

l T
la medida que haya una solicitud de devolu- buyente con el fin de evitar que dicho exceso

a
ción no resuelta y una fiscalización pendiente sea violatorio del derecho de propiedad, aca-

E
C cion
de conclusión, el interés del contribuyente es el rreando, con ello, una afectación del principio
que se verá afectado en mayor medida que el de no confiscatoriedad cualitativa.
interés de la administración.
Por lo tanto, consideramos que una vez trans-

A tu
Concluiremos manifestando, a través de un currido el plazo legal, se debe proceder a la

G sti
juicio de ponderación y proporcionalidad, que devolución de los anticipos no aplicados aún
si bien el régimen de percepciones busca evi- cuando esté pendiente una fiscalización. No
tar la omisión en el pago de tributos que pudie- obstante ello, la Administración estaría inves-

n
sen surgir en un futuro fundamentándose en el tida con poder estatal suficiente para reque-

o
deber de contribuir y el principio de solidari- rir el pago del tributo no pagado que pudie-

c
dad que legitima la constitucionalidad de los se ser descubierto (luego de la devolución de
pagos anticipados, dicha finalidad concluiría la percepción no aplicada) como consecuen-
a los tres meses de realizada la percepción, a cia del ejercicio de su facultad fiscalizadora y,
partir de los cuales la ley legitima al contribu- en consecuencia, sancionar de la manera que
yente a solicitar su devolución. corresponda.

260
 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Principio de interdicción de la
arbitrariedad en la actuación de la
Administración Pública

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el principio de interdicción de la arbitrariedad,

comprendido en el derecho al debido procedimiento, encuentra reconocimiento constitucio-
nal en los artículos 3 y 43 de la Constitución, e inspira la actuación de la Administración Pú-
blica, de manera que esta no incurra en actos irrazonables o desproporcionales que coloquen

A
en estado de indefensión a los administrados, y que no permitan una solución justa al conflic-
to que pueda presentarse.

l T
a E
I. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD: GENERA-

C cion
LIDADES

 Reconocimiento constitucional

A tu
“Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3 y 43 de la Constitución, el Estado

G sti
Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición
de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta”.

n
STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 17

o
Publicada en la página web del TC el 03/08/2009


c
Significado
“Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contra-
dictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello des-
prendido o ajeno a toda razón de explicarlo”.
STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 17
Publicada en la página web del TC el 03/08/2009

 Definición de lo arbitrario
“El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo
arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídi-
ca; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuen-
te de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad jurídica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 261

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

(…) En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la
realidad”.
STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 12/07/2004

II. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN: PRINCIPIOS DE PROPORCIONALI-

DAD Y RAZONABILIDAD

 Potestad sancionatoria de instituciones públicas

“[E]l establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como priva-
das, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe
efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los
antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta
valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional”.
STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la página web del TC el 03/08/2009

 Las limitaciones a la discrecionalidad de la Administración

A
l T
a
“[L]a discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los casos de los grados

E
C cion
de discrecionalidad mayor, la intervención jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el
tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así como la forma de manifesta-
ción jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de la libre decisión y el cumplimien-

A tu
to de las formalidades procesales; b) en los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y
menor aparecen adicionalmente los elementos de razonabilidad y proporcionalidad”.

G sti
STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, f. j. 15
Publicada en la página web del TC el 12/07/2004


on
Principio de proporcionalidad

c
“[S]e debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres
subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporciona-
lidad en sentido estricto. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácti-
cas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos,
no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada”.
STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 14
Publicada en la página web del TC el 03/08/2009

 Principio de razonabilidad
“A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del ra-
zonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a
este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad.
La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del
Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de
la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se to-
men en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha

262
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

sostenido este Colegiado, esto ‘implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos’”.
STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, ff. jj. 15 y 16
Publicada en la página web del TC el 03/08/2009

“El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigen-
cia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, (…) ‘una de-
cisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la ra-
zonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no
solo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica’.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del in-
terés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con
el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las confi-
gure como ‘discrecionales’, no pueden ser ‘arbitrarias’, por cuanto son sucesivamente ‘jurídicas’
y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la ‘crítica racional’”.

A
STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 12/07/2004


l
Análisis de la razonabilidad
T
a E
C cion
“El análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha hado:
a. La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando
en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

A tu
b. La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo

G sti
una contemplación en ‘abstracto’ de los hechos, sino su observación en directa relación con
sus protagonistas, pues solo así un ‘hecho’ resultará menos o más tolerable, confrontándolo

n
con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso.

co
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correc-
tamente interpretada con relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados
en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea
la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso”.
STC Exp. N° 00535-2009-PA/TC, f. j. 18
Publicada en la página web del TC el 03/08/2009

“De igual forma no cabe descartar que el Tribunal Constitucional, recurriendo a un test de razo-
nabilidad, declare la no conformidad con la Constitución de una disposición si esta no es fácil,
en términos razonables, de comprenderse –legibilidad– o cuando es difícilmente concretable por
el juez que tiene que resolver un caso específico –concretabilidad–. En estos casos el parámetro
de control constitucional lo constituyen principios constitucionales tales como seguridad, predic-
tibilidad y certeza jurídicas e interdicción de la arbitrariedad; principios cuya observancia viene
incorporando el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia”.
STC Exp. N° 03213-2007-PA/TC, f. j. 3.1
Publicado en la página web del TC el 20/06/2008

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 263

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

III. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD: DEBIDO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 Debido procedimiento administrativo

“[E]l derecho al debido procedimiento se presenta también como un principio de interdicción de
la arbitrariedad y, en esa medida, como una prohibición de situaciones arbitrarias para el admi-
nistrado. Es por esta razón que el principio de interdicción de la arbitrariedad se presenta como
un límite en el presente caso, que impediría que como consecuencia de la introducción de un
nuevo procedimiento se generaran situaciones que pusieran en una situación de indefensión al
administrado o que le impidieran la defensa de sus derechos al interior del nuevo procedimien-
to administrativo”.
STC Exp. N° 05965-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 15/07/2008

 Derecho de motivación
“[L]a prescripción [proscripción] de que los actos discrecionales de la Administración del Esta-

A
do sean arbitrarios exige que estos sean motivados [sic]; es decir, que se basen necesariamente en

T
razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte.

al
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir

E
C cion
los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente debe exis-
tir consistencia lógica y coherencia”.
STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, f. j. 15

A tu
Publicada en la página web del TC el 12/07/2004

G sti
“[E]n todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación debida de las deci-
siones de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional– es un derecho fundamen-

n
tal que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a

o
la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la deci-

c
sión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda
decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una deci-
sión arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional”.
STC Exp. N° 02250-2007-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la página web del TC el 29/12/2008

“[L]a debida motivación de las resoluciones que imponen sanciones no constituye solo una exi-
gencia de las resoluciones judiciales, sino que se extiende a todas aquellas resoluciones –al mar-
gen de si son judiciales o no– que tienen por objeto el pronunciamiento sobre el ejercicio de una
función; es imperativo, entonces, que las resoluciones sancionatorias contengan una motivación
adecuada a Derecho, como una manifestación del principio de tutela jurisdiccional y del princi-
pio de interdicción de la arbitrariedad”.
STC Exp. N° 05760-2006-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la página web del TC el 12/06/2007

“[E]n el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental al debi-

do proceso está comprendido el derecho a la motivación de las resoluciones. Si se interpreta

264
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

restrictivamente el artículo 139, inciso 5 de la Constitución, el cual prevé la motivación escrita

de las resoluciones judiciales en todas las instancias (…), se debe concluir que tal derecho única-
mente tiene eficacia cuando se trata de una resolución judicial. No obstante, esta interpretación
sería inconstitucional porque se estaría dejando un margen abierto para la actuación arbitraria de
los poderes públicos y privados que materializan sus actos mediante resoluciones”.
STC Exp. N° 04596-2006-PA/TC, f. j. 39
Publicada en la página web del TC el 21/09/2006

“[E]l derecho a la motivación de las decisiones administrativas si bien no tiene un sustento cons-
titucional directo, no es menos cierto que forma parte de aquella parcela de los derechos funda-
mentales innominados que integra la construcción constitucional del Estado que permite apartar-
se de toda aquella visión absoluta o autoritaria.
Hablar de un Estado Constitucional significa hablar de un modelo estatal en el que sus acciones
están regidas por el Derecho, lo que trae como correlato que la actuación de la Administración
deberá dar cuenta de esta sujeción para alejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr
este objetivo, las decisiones de la Administración deberán contener una adecuada motivación,

A
tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el
funcionario o colegiado, de ser el caso.

l T
Cuando en el considerando precedente se ha hecho referencia al término adecuada motivación,

a E
esta debe ser entendida como aquella que genera consecuencias positivas en un Estado de Dere-

C cion
cho en el que la protección de los derechos fundamentales se rige como uno de sus principales
pilares. Así, por un lado tenemos que una resolución debidamente motivada brinda seguridad ju-
rídica a los administrados, y por otro, sirve como elemento de certeza a la autoridad administra-

A tu
tiva que decide el procedimiento”.

G sti
STC Exp. N° 01412-2007-PA/TC, ff. jj. 11-13
Publicada en la página web del TC el 07/04/2009


on
Motivación en las potestades sancionatorias del Consejo Nacional de

c
la Magistratura (CNM)
“En lo que toca a la facultad sancionadora del CNM, es la propia Constitución la que establece
que la resolución que impone la sanción debe estar debidamente motivada. Al respecto, el Tri-
bunal Constitucional ha establecido en reiterados pronunciamientos que la debida motivación de
las resoluciones que imponen sanciones no constituye solo una exigencia de las resoluciones ju-
diciales, sino que se extiende a todas aquellas resoluciones –al margen de si son judiciales o no–
que tienen por objeto el pronunciamiento sobre el ejercicio de una función; es imperativo, enton-
ces, que las resoluciones sancionatorias contengan una motivación adecuada a Derecho, como
una manifestación de los principios de tutela jurisdiccional e interdicción de la arbitrariedad.
En tal sentido, queda claro que la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones san-
cionatorias del CNM se cumple cuando dicho órgano fundamenta cumplidamente su decisión de
imponer una sanción; lo cual excluye aquellos argumentos subjetivos o que carecen de una relación
directa e inmediata con la materia que es objeto de análisis y resolución, y con la imposición de la
sanción misma. En cuanto al segundo presupuesto de legitimidad constitucional, esto es, la previa
audiencia del interesado, constituye también una manifestación del derecho a un debido proceso”.
STC Exp. N° 05156-2006-PA/TC, ff. jj. 10 y 11
Publicada en la página web del TC el 21/09/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 265

 CONSULTAS

 Los términos de la concesión de la voluntad estatal la que establece la con-

minera pueden ser modificados cesión para un particular”. En la misma sen-
unilateralmente por el Estado tencia indicó también que la facultad de con-
ceder el aprovechamiento de los recursos
Tulia Véliz, representante de la empresa mi- naturales es una facultad discrecional de la
nera Explotara S.A., nos consulta acerca de

A
Administración “que se exterioriza median-
la posibilidad de impugnar por la vía del am- te un acto de autoridad, por el cual se deci-
paro el acto de la Administración por el cual

T
de transferir unilateralmente a los particulares

l
modificó unilateral y sustancialmente la con-
que cumplan las condiciones legales y regla-

a
cesión minera que el Estado le otorgó. Así,
CONSULTA

E
desea saber si las modificaciones introduci- mentarias de la concesión determinadas por

C cion
das afectan su derecho de propiedad sobre el Estado, el desarrollo de determinada activi-
los recursos naturales que pretende explotar dad económica que tiene un carácter predomi-
y si, además, al haber sido incorporadas ta- nantemente público” (f. j. 103).

A tu
les modificaciones sin el previo conocimien-
Asimismo, el otorgamiento de la concesión

G sti
to y consentimiento de la empresa minera,
se ha vulnerado su derecho de defensa con- no implica que el Estado renuncie a sus com-
tenido en el derecho al debido procedimien- petencias para regular y proteger el adecua-

n
to administrativo. do aprovechamiento de los recursos naturales.

o
Por el contrario, se requiere que el Estado in-

c
tervenga legítimamente, durante todo el perio-
Respuesta: do que dure la actividad extractiva, para impo-
La concesión minera es un acto administrati- ner deberes y cargas, de manera que el Estado
vo y no un contrato, pues se trata de la con- garantice que la actividad económica sobre los
cesión de recursos naturales y no de cualquier recursos concesionados se realice de confor-
otro recurso o bien. El Estado en ejercicio midad con el interés público, la protección de
de su potestad soberana regula el aprovecha- derechos fundamentales –como es el goce de
miento de los recursos naturales, que se con- un ambiente sano y adecuado al desarrollo de
creta a través de la concesión de su usufructo. la persona– y los recursos naturales. Recorde-
Así lo ha señalado el Tribunal Constitucio- mos, al respecto, que las pautas establecidas
nal en la STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC en torno a la concesión la propiedad sobre los
(f. j. 102), precisando, además, que la conce- recursos naturales no se establecen de confor-
sión es “un acto administrativo de carácter fa- midad con el ordenamiento civil, sino que al
vorable o ampliatorio para la esfera jurídica tratarse de bienes de dominio público se ajus-
del destinatario, e implica la entrega solo en tan a las normas del Derecho Público, por lo
aprovechamiento temporal de los bienes de que se les ha denominado “propiedad espe-
dominio público, y no de carácter sinalagmá- cial”. El artículo 73 de la Constitución con-
tico. Por ello, es la declaración o autonomía sagra que los recursos naturales están en el

266
 CONSULTAS

marco de un régimen de indisponibilidad por no es un acto lesivo per se inconstitucional que

ser inalienables e imprescriptibles. afecte los derechos fundamentales. Ello es así
siempre que se respete el ordenamiento jurídi-
Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido por
co nacional, las competencias que le han sido
el Tribunal Constitucional respecto a las con-
asignadas a las municipalidades, gobiernos re-
cesiones, se encontraría justificada la inter-
gionales y Gobierno nacional. En ese sentido,
vención estatal en atención a la protección de
no se podría asumir que el cierre del local ale-
estos recursos naturales, aun cuando ello sig-
gado en la consulta haya sido dispuesto por la
nifique la modificación unilateral de los tér-
municipalidad de manera arbitraria.
minos de la concesión otorgada. Tal interven-
ción queda limitada a la protección del interés De la consulta se desprende que la municipa-
común, a los derechos fundamentales de los lidad alega que a la empresa se le impuso una
ciudadanos y a los recursos naturales. Por lo multa por el incumplimiento de ciertas normas
tanto, con relación al caso concreto, la inter- ediles y que, al no haber sido cancelada, pro-
vención del Estado modificando los términos cedió al cierre temporal del local.
de la concesión de manera unilateral, solo po-
dría cuestionarse en la vía del amparo si afec- En ese sentido, es pertinente precisar que si
bien un acto puede ser ejecutado por la mu-

A
ta derechos fundamentales y ha devenido en
arbitraria. nicipalidad de acuerdo con las competencias

T
que le han sido conferidas por la Constitución

l
y la Ley Orgánica de Municipalidades, ello no
 Las disposiciones municipales

a E
significa necesariamente que tales actos no
que ordenan las actividades eco-

C cion
afecten derechos constitucionales. En efecto,
nómicas no vulneran los dere-
se requerirá alguna justificación legítima para
chos económicos
que la municipalidad disponga un acto que

A tu
termine por afectar tales derechos. De lo con-
Virginia Moro, representante de la empresa
trario, el acto sería arbitrario y, por lo tanto,

G sti
cafetalera del distrito de San Jacinto, desea
saber si puede interponer una demanda de inconstitucional.
amparo contra la municipalidad de su distri-

n
Sin embargo, no debemos olvidar que aun-
to por la vulneración al derecho a la libertad

o
de trabajo y a la libre iniciativa privada de-
que los derechos constitucionales, especial-

c
bido al cierre temporal del local donde reali- mente los mencionados en el caso que se nos
CONSULTA

za sus actividades principales. Sostiene que presenta, tienen reconocimiento constitucio-

la resolución de alcaldía mediante la cual se nal, ello no quiere decir que sean absolutos y
dispone el cierre de su local es arbitraria y que no estén sujetos a límites y condiciona-
no se ha expedido respetando el debido pro- mientos necesarios para que su ejercicio esté
cedimiento administrativo. De acuerdo con dado de conformidad con el ordenamiento ju-
lo argumentado por el representante de la rídico. En consecuencia, las personas deberán
municipalidad, esta resolución fue emitida cumplir con las normas que establecen requi-
porque la empresa no cumplió con pagar la sitos y condiciones para ejercer legítimamente
multa que se le había impuesto por la infrac-
ción de ciertas normas de la municipalidad.
los derechos de los que son titulares. En efec-
to, se trata de límites, requisitos y condicio-
nes que estén acordes con la preservación del
Respuesta: orden público, el ejercicio de los demás dere-
chos fundamentales y la protección de los bie-
En primer lugar, conviene precisar que el Tri- nes jurídicos constitucionalmente relevantes.
bunal Constitucional ya ha señalado que cual-
quier acto que se expida en ejercicio legítimo Así, si en el caso se estima que la empresa in-
de la potestad municipal enmarcado en la ga- fringió las normas ediles sobre el funciona-
rantía institucional de la autonomía municipal miento de este tipo de locales, es competencia

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 267

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

legítima de la municipalidad aplicar las nor- en arbitrarias. En cambio, si la actuación de la

mas sancionatorias y hacerlas efectivas, siem- municipalidad ha sido arbitraria y ha afectado
pre que, como ya lo adelantamos, estén plena- algún derecho constitucional, podrá cuestio-
mente justificadas de modo que no devengan narse esta a través de un proceso de amparo.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

268
 ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis civil,
comercial y procesal civil

GAC E TA
constitucional
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Proceso de amparo contra

laudo arbitral*
Gonzalo GARCÍA CALDERÓN MOREYRA**

El autor, criticando la STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC, refiere –en cla-

ra contraposición con el Tribunal Constitucional– que: 1) no correspon-
día admitir a trámite la demanda de amparo interpuesta por la Compañía

A
de Radiodifusión Arequipa S.A. (Crasa), quien solicitaba la nulidad de un
RESUMEN
laudo arbitral del cual no era parte, sino solicitar la inaplicación de sus

l T
efectos jurídicos; y, 2) los temas de fondo, el otorgamiento, la aprobación y

a E
la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de cesión de uso son temas ar-

C cion
bitrables; en consecuencia, sí correspondía ventilarlos en la vía arbitral.

INTRODUCCIÓN
A tu (ver Revista Jurídica del Perú, N° 105, Gace-

G sti
Mediante publicación efectuada en el diario ta Jurídica, noviembre de 2009). Días después
oficial El Peruano el 31 de octubre de 2009 de esta polémica decisión se publicó en la pá-

n
se conoció la resolución expedida por el Tri- gina web del Tribunal Constitucional la STC

o
bunal Constitucional referida al Expediente Exp. N° 02386-2008-PA/TC, la cual es mate-

c
N° 5311-2007-PA/TC seguido por la Compa- ria del presente análisis.
ñía Distribuidora S.A. (Codisa) contra el Tri-
I. ANTECEDENTES
bunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Con-
ciliación Comercial del Perú (Cearco). Esta En efecto, el 27 de octubre de 2009 la Primera
decisión del Tribunal Constitucional declaró Sala del Tribunal Constitucional emite –con la
por primera vez, en más de catorce años de misma conformación y votos de sala del caso
vigencia de la Ley General de Arbitraje (Ley Codisa (doctores Beaumont Callirgos, Eto
N° 26572), fundado un amparo contra un lau- Cruz y Mesía Ramírez y con el voto en mino-
do arbitral, generando una serie de críticas, re- ría del Dr. Landa Arroyo)– la resolución que
proches y cuestionamientos a esta sentencia pone fin al recurso de agravio constitucional

* Nota de Gaceta Constitucional: Puede consultar el texto de la STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC, objeto del presente comenta-
rio, en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1, enero de 2009.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Internacional Económico por esta universidad. Socio
del Estudio García Calderón, Vidal Montero & Asociados Abogados. Catedrático de Derecho Internacional Privado, Medios Alter-
nativos de Resolución de Conflictos y Arbitraje Nacional e Internacional en diversas universidades del Perú, tanto públicas como
privadas. Miembro de la Comisión Revisora de la Ley General de Arbitraje del Congreso de la República.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 271

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

interpuesto por la Compañía de Radiodifusión arbitraje está la distinción entre arbitraje de

Arequipa S.A. contra la sentencia expedida derecho y arbitraje de equidad. En este caso
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior se trató de uno de conciencia, es decir, el ár-
de Arequipa que declaró infundada la deman- bitro falló, conforme a su leal saber y enten-
da de amparo interpuesta contra el Centro de der, sin estar sometido a la legislación aplica-
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Co- ble. En este sentido, en el actuar y resolver del
mercio de Lima y el Ministerio de Transportes árbitro de conciencia este no debe actuar to-
y Comunicaciones, Vivienda y Construcción mando en consideración los criterios, como
a fin de que deje sin efecto el laudo arbitral si fuese un juez ordinario “(…) su diferen-
de fecha 22 de octubre de 2001 dictado por cia con los demás jueces está en la libertad
árbitro único en un proceso arbitral llevado a que tienen para desentenderse de los manda-
cabo entre la empresa Red Bicolor de Comu- tos de la ley en esta declaración suya deciso-
nicaciones S.A. (RBC) y Austral de Televisión ria del pleito y fundarla, únicamente en las ra-
S.A. (Austral) como consecuencia de un con- zones que su conciencia estime más prudentes
venio arbitral que se encontraba inmerso en un y equitativas”1. Es por ello que en los arbitra-
contrato de cesión en uso. jes de conciencia, lo que prima es la evalua-
ción del árbitro de una situación planteada y

A
Mediante este contrato de cesión en uso se
transfirió la autorización contenida en la Re- soluciona el conflicto con lo que a su entender

T
solución Ministerial N° 069-97-MTC/15.17, es la mayor justicia, sin estar constreñido a la

l
la que incluía una asignación del espectro ra- legislación aplicable. La ley vigente en dicho

a E
dioeléctrico y el arrendamiento de equipos de momento, es decir la Ley N° 26572, se pro-

C cion
transmisión, producción, edición, entre otros, nunciaba en ese sentido.
para poder operar la señal, habiendo sido apro-
1. Afectación al derecho de terceros
bada esta cesión en uso por el Ministerio de

A tu
Transporte y Comunicaciones, Vivienda y Lo primero que debemos señalar es que en el

G sti
Construcción (MTC). procedimiento arbitral no participó el deman-
Es al amparo de esta cesión que la Compa- dante del proceso de amparo, es por ello que
considera que se han violado sus derechos, en-

n
ñía de Radiodifusión Arequipa S.A. suscribió
tre otros: a la libre contratación, a la jurisdic-

o
un contrato de servicio de venta de publici-

c
dad y suministro de programas televisivos con ción predeterminada por ley y al debido proce-
Austral. so. La lógica pregunta es:

El laudo arbitral falla a favor de RBC resol- ¿Puede un tercero que no fue parte de un arbi-
viendo el contrato de cesión en uso celebrado traje pedir la nulidad de un laudo arbitral?
y ordenando que se devuelvan los bienes cedi-
El arbitraje es un típico proceso inter partes
dos. El MTC dejó sin efecto su resolución au-
toritativa, devolviendo la autorización a su ti- y que solo les compete y afecta a estas, es por
tular original, es decir, a la empresa RBC. ello que no puede un tercero pretender la nu-
lidad de un laudo procedente de un arbitraje
II. EL ARBITRAJE, SUS CARACTERÍSTI- del que no ha sido parte. En este caso la de-
CAS Y MARCO EN EL QUE SE DESA- mandante del amparo no fue parte del arbitraje
RROLLA solicitando como pretensión la nulidad parcial
Dentro de la usual clasificación que se estila del laudo arbitral en el extremo relativo a que
señalar cuando se habla de la institución del se devuelvan los derechos inmateriales.

1 AYLWIN AZÓCAR, Patricio. El juicio arbitral. Cuarta edición, Editorial Fallos del Mes, Chile, 1982, p. 146.

272
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Considero que un tercero, ajeno a la relación apelación y el de anulación previstos, en ese

jurídica adjetiva o procesal, tiene el derecho momento, por la Ley de Arbitraje N° 26572.
de solicitar la intervención judicial a efectos
Indica el Tribunal, sin embargo, que sí se han
de impedir que un acto (un laudo) que le causa
lesionado derechos del demandante al expe-
agravio, como consecuencia de una decisión
dirse el laudo arbitral y la resolución minis-
derivada de un proceso arbitral en la cual no
terial, al haberse afectado relaciones jurídicas
ha sido parte ni se le ha emplazado, surta efec-
de las que era parte; la posición del Tribunal
tos contra él; sin embargo, lo correcto hubiese
al respecto es que resulta legítimo acudir a la
sido solicitar la inaplicación del laudo respec-
vía de amparo a efectos de cuestionar el ca-
to de él al ser un tercero perjudicado, y no la
rácter lesivo de los actos expedidos en la ju-
nulidad del laudo.
risdicción arbitral, cuando se obre inmotivada-
2. Contestación de la demanda de amparo mente, procediendo el control constitucional a
posteriori. Así se ha pronunciado en los casos
Las demandadas dedujeron excepción de fal- recaídos en los Exps. N°s 6167-2005-PHC/TC
ta de legitimidad para obrar y falta de agota- y 4972-2006-PA/TC.
miento de la vía administrativa, indicando que
se trató de un procedimiento regular, que no Es necesario remarcar que el laudo arbitral no

A
existió violación alguna al demandante al no se pronuncia respecto a la resolución minis-
terial, sino exclusivamente sobre el contrato

T
ser parte material en la aprobación del contra-

l
to celebrado entre Austral y RBC, entre otros como lo analizaremos más adelante.

a E
argumentos. - Señala como fundamento 4 que el laudo se

C cion
pronuncia sobre la devolución de los derechos
3. Decisión judicial sobre el amparo
inmateriales, lo que se encuentra expresamen-
El Juzgado Especializado de Arequipa (luego te prohibido en el numeral 4 del artículo 1 de

A tu
de haber subido y bajado el expediente en dos la Ley de Arbitraje por tratarse del patrimo-

G sti
oportunidades) declara en setiembre de 2006 nio de la nación, en consecuencia, de funcio-
infundada la demanda al considerar que no se nes del Estado.
han afectado derechos constitucionales. Con

n
El laudo arbitral se ha limitado a pronunciar-
fecha 5 de marzo de 2008 la Corte Superior de

o
se sobre la resolución de un contrato civil ce-

c
Arequipa confirma la sentencia que declara in-
lebrado entre dos privados, debido al incum-
fundada la demanda de amparo.
plimiento de las obligaciones de una de las
4. Decisión del Tribunal Constitucional partes, inclusive en sus fundamentos seña-
la claramente que no se pronuncia o cuestio-
El Tribunal Constitucional declaró fundada en na ninguna resolución administrativa y que
parte la demanda; en consecuencia nula la Re- en caso de que no se cumpla voluntariamente
solución Ministerial N° 577-2001-MTC/15.03 con esta, precisa que las partes pueden recurrir
de fecha 12 de diciembre de 2001, ordenan- a las instancias administrativas, específica-
do que se repongan las cosas al estado ante- mente al Ministerio de Transportes, Comuni-
rior a la emisión del laudo arbitral de fecha 22 caciones, Vivienda y Construcción, judicia-
de octubre de 2001 e improcedente la deman- les o gubernamentales en caso lo consideren
da en lo referido al extremo que deja sin efec- necesario.
to el laudo arbitral.
El Tribunal cuestiona que el árbitro único
5. Argumentos del Tribunal Constitucio- no debió pronunciarse sobre los derechos in-
nal materiales y se fundamenta en dos razones
principalmente:
- Señala que los laudos arbitrales ostentan
la calidad de cosa juzgada por lo que contra - La autorización de un servicio público re-
ellos no procede recurso alguno salvo el de sulta un “acto de imperio” que excluye toda

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 273

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

bilateralidad. Consecuentemente su otorga- está claro que aun cuando se trate de bienes
miento y aprobación de los contratos (sic) propios del Estado los conflictos derivados de
así como la posibilidad de dejarlos sin efecto las relaciones contractuales vinculadas a ellos
son competencia del MTC en su condición de pueden someterse a arbitraje.
ser el ente encargado de nor-
mar y administrar el espectro Si queremos ver casos como el
radioeléctrico. que es materia de análisis sa-

“
Si bien el Tribunal bemos que contratos de con-
El MTC lo que hace e hizo en Constitucional ha esta- cesión de “espacio radioeléc-
este caso es aprobar un con- blecido la posibilidad ex- trico” como el que el Estado
trato celebrado entre privados traordinaria y subsidiaria suscribió con Tim o con Tele-
y por privados, respecto de la del control constitucional fónica están sometidos a arbi-
cesión de bienes y derechos. de un laudo arbitral me- traje. Es claro que el espectro
diante el proceso de am- radioeléctrico es un bien del
Pero ello en nada afecta otros paro ... dicho control no
derechos de las partes y has- puede constituir en nin- Estado, pero ¿acaso este con-
ta eventuales derechos, por gún caso un mecanismo flicto no es arbitrable?
ejemplo, indemnizatorios, que de sustitución del juicio

” A
arbitral ... En el caso bajo análisis la si-
estas pudieron haber acorda-
tuación es más sencilla aún, se
do respecto del contrato.

T
trata de una autorización que

l
Lo mismo ocurre cuando este se entregó a RBC. Que RBC la

a E
se resuelve. El contrato se resuelve por alguna cedió a un particular - Austral, que el Estado

C cion
causal válida para resolver un contrato y será aprobó dicha cesión, y que luego por incum-
luego el MTC quien decide si aprueba o no la plimiento del tercero a quien el titular de la se-
resolución y, por lo tanto, si modifica o no la ñal la cede, se resuelve el contrato de cesión

A tu
autorización que al respecto de la cesión de la con sus consecuencias naturales. Es luego el

G sti
autorización, había otorgado. Estado el que aprueba la resolución y devuel-
ve la señal a su original propietario. No exis-
- El segundo argumento es que no debió dejar-
te afectación ni violación al numeral 4 del ar-

n
se sin efecto la resolución ministerial. El tema
tículo 1 de la Ley de Arbitraje.

o
es que el laudo arbitral no la dejó sin efecto.

c
El considerando “décimo” del laudo señala III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO AD-
MINISTRATIVO
“Que, el laudo en estudio no se pronuncia en
su fallo sobre la autorización para la operación El Tribunal Constitucional ha declarado que el
del servicio de radiodifusión comercial por te- debido proceso sobrepasa al ámbito judicial y
levisión y la asignación para el uso del espec- se proyecta sobre todo órgano público o priva-
tro radioeléctrico y la resolución ministerial do que ejerza funciones jurisdiccionales.
vinculada a ella”. En el fundamento 12 ha señalado que el acto
Independientemente de ese hecho, la pregunta lesivo lo ha originado la Resolución Ministe-
ahora es si un laudo arbitral puede pronunciar- rial N° 577-2001-MTC/15.03 emitida a soli-
se sobre decisiones administrativas como lo citud de RBC y como consecuencia del lau-
son las resoluciones ministeriales, directorales do arbitral.
etc. La respuesta es sí, y a diario vemos laudos El desarrollo procesal arbitral respecto a las
que lo hacen, dejando sin efecto estas. partes en el arbitraje no ha sido cuestiona-
Cuando el Estado actúa como particular, por do, es decir, la resolución del contrato de ce-
ejemplo, y arrienda bienes, los otorga en con- sión celebrado entre RBC y Austral. Lo que
cesión, celebra contratos de construcción, etc., el Tribunal Constitucional cuestiona es la

274
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

consecuencia sobre Austral relativa a su de- mismo hubiera ocurrido si voluntariamente las
recho al debido proceso administrativo, indi- partes hubieran dejado sin efecto o resuelto el
cando que RBC recurrió “apresuradamente” al contrato.
MTC para solicitar la ejecución de un laudo
Es en este sentido que la Resolución Ministe-
arbitral que “no tenía un mandamus sobre los
rial N° 577-2001-MTC/15.03 señala claramen-
derechos inmateriales”, precisando que la au-
te, en su parte considerativa (cuarto párrafo),
toridad administrativa debió seguir el procedi-
que el fundamento o sustento para expedir la
miento trilateral.
Resolución Ministerial N° 432-97-MTC/15.19
Debe aclararse que la Ley de Telecomunica- fue el contrato de cesión celebrado el 16 de ju-
ciones vigente en dicho momento no prohibía nio de 1997 entre RBC y Austral y señala ade-
el comercio entre particulares de las señales de más que por este no se transfirió la titularidad
televisión o de las autorizaciones para operar- sino solo la autorización para operar Canal
las, solo exigía que para que puedan tener ple- 11 a Austral y, por lo tanto, al haber quedado
nos efectos debería existir una aprobación de resuelto el contrato no tiene sustento la Reso-
dicho contrato por parte de la autoridad admi- lución Ministerial N° 432-97-MTC/15.19 por
nistrativa, en este caso del MTC. lo que la deja sin efecto.

A
Este acto administrativo no tiene autonomía Además, el mismo contrato reconoce que se
y se trata de un acto subordinado, en el que somete al Código Civil, en especial en lo que

l
previamente dos particulares, uno titular de un
T
se refiere a su resolución por incumplimiento.

a E
derecho y otro beneficiario de la cesión, se pu- Así, la cláusula decimoquinta señala que “En

C cion
sieron de acuerdo sobre la cesión de la señal de caso de incumplimiento de alguna de las par-
televisión del Canal 11. Por ello este acto ad- tes, será de aplicación lo dispuesto en los ar-
ministrativo pronunciado por el MTC requería tículos 1428 y 1429 del Código Civil”.

A tu
de la previa existencia de un contrato entre dos
Si dicha cláusula no fuera válida, o en todo
particulares. La aprobación del contrato de ce-

G sti
caso si fuera el MTC quien debe decidir cuán-
sión de ninguna manera desmaterializa el de-
do debe quedar resuelto el contrato como dice
recho que tenía su titular (RBC) y que fue ma-
el TC, podríamos llegar al absurdo de hacer

n
teria de un contrato patrimonial, por ello no lo
del MTC otro Poder Judicial o medio arbitral

o
convierte en un acto enteramente de Derecho
con posibilidades de resolver contratos entre

c
Público, sobre el que no cabe pronunciamien-
terceros. Sostener que al resolverse el contra-
to del árbitro. Incluso, el TC comete un error
to por incumplimiento de una disposición civil
al señalar en su resolución que sería el MTC
con base en el artículo 1429 del Código Civil
el que debería pronunciarse sobre la vigen-
se estaría afectando el ius imperium del Estado
cia del contrato cuando trata la posibilidad de
que aprobó el contrato mediante una resolu-
dejarlo sin efecto.
ción ministerial, carece evidentemente de fun-
Comoquiera que el convenio arbitral estaba damento lógico-legal.
contenido en el contrato, es claro que el MTC
Si aceptamos la tesis del Tribunal Constitu-
también aprobó el convenio arbitral y, por lo
cional, podríamos también llegar al absurdo
tanto, que el arbitraje sea el método por el
de sostener que tampoco podría resolverse el
cual se resolvieran los conflictos que pudie-
contrato de manera voluntaria por las partes ya
ran suscitarse como consecuencia del contra-
que de hacerlo estarían vulnerando el ius im-
to. La indicada resolución ministerial no otor-
perium del Estado que aprobó el contrato.
gó una nueva autorización sino que aprobó el
contrato; por lo tanto, una vez que este se re- El contrato resuelto incluso prevé una posi-
solvió, se podía solicitar que se deje sin efec- ble resolución voluntaria del contrato. Ello
to la resolución ministerial que lo aprobó, por consta en la cláusula decimoquinta del contra-
no ser esta autónoma con respecto a este. Lo to, la que indica que luego del tercer año de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 275

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

contrato, aun en caso de que no haya incum- que justamente es lo que el MTC realiza me-
plimiento cualquiera de las partes puede re- diante la Resolución Ministerial N° 577-2001-
solverlo pagando solo una indemnización a la MTC/15.03.
otra. ¿Acaso la resolución voluntaria sería un Ocurre que la decisión arbitral ratifica la re-
acto atentatorio contra el ius imperium del Es-
solución efectuada por RBC en aplicación del
tado por que este aprobó el contrato? La res-
artículo 1429 del Código Civil y, por lo tanto,
puesta evidentemente es no.
inexistente en dicho momento, por lo que el
Con todo lo expuesto queda demostrado no árbitro único se ha limitado a declarar que esa
solo que se trata de un único contrato, sino que resolución fue ejecutada de manera correcta
este está sometido expresamente a las normas por la parte afectada por el incumplimiento.
del Código Civil, en especial en lo que respec- El maestro Manuel de la Puente y Lavalle hace
ta a la resolución por incumplimiento. un análisis muy claro del artículo 1429 del Có-
IV. ANÁLISIS DE LA PARTE RESOLUTIVA
digo Civil y expone cómo opera la resolución
automática del contrato y, de ser el caso, una
El Tribunal Constitucional declara fundada en declaración judicial (en este caso arbitral).
parte la demanda, en consecuencia nula la Re- “El artículo 1429 dice que en el caso del

A
solución Ministerial N° 577-2001-MTC/15.03 artículo 1428 –o sea que cuando una de las
e improcedente la demanda en cuanto al extre-

T
partes falta al cumplimiento de su presta-

l
mo referido a que se deje sin efecto el laudo ción, la otra parte puede solicitar el cum-

a E
arbitral, a tenor de los considerandos 8 y 9; es plimiento o la resolución del contrato– la

C cion
decir, el laudo arbitral queda vigente. que se perjudica con el incumplimiento de
Es importante tener en cuenta que –como bien la otra puede requerirla para que satisfa-
lo ha señalado la Corte Superior en su resolu- ga su prestación. Esto pone de manifies-

A tu
ción N° 17 de fecha 22 de marzo de 2002 que to que la parte fiel tiene, en realidad, dos

G sti
declaró infundada la nulidad del laudo– el lau- opciones: la primera es elegir entre la vía
do no resuelve el contrato, sino que solo lo de- judicial (artículo 1428) y la extrajudicial
(artículo 1429); y la segunda volver a ele-

n
clara resuelto, puesto que la resolución ocurre
gir, si optara por la vía judicial, entre soli-

o
a iniciativa de RBC en aplicación del artículo

c
1429 del Código Civil. citar el cumplimiento o la resolución del
contrato.
La consecuencia natural de la resolución del Si la parte fiel elige, en la primera opción
contrato es que deban restituirse las presta-
la vía extrajudicial deberá requerir a la par-
ciones entregadas y volver las cosas, en cuan-
te infiel para que satisfaga su prestación y,
to a su administración y posesión, a la situa-
solo si esta no lo hiciera dentro del plazo
ción anterior a la celebración del contrato,
señalado, se resolverá extrajudicialmente
pero no señala que debe anularse la resolu-
el contrato (el resaltado es nuestro). Debe
ción ministerial que aprobó el contrato, ni or-
tenerse presente que la elección de esta vía
dena la devolución de la señal o autorización;
por el contrario, el laudo es claro al señalar determina que la parte fiel pierda la posibi-
que si voluntariamente no se cumple, es de- lidad de solicitar, dentro del indicado pla-
cir, si como consecuencia de la declaración de zo, la resolución del contrato. Vencido el
resolución del contrato las partes no devuel- plazo sin que la parte infiel satisfaga su
ven voluntariamente los bienes y derechos que prestación, el contrato quedará automáti-
como consecuencia del contrato se entrega- camente resuelto, de tal manera que la par-
ron y que es lo que naturalmente debe ocurrir, te fiel no podrá ya solicitar la ejecución.
se puede acudir a las autoridades competen- En síntesis, si la parte fiel opta por la vía
tes para solicitar se le restituyan sus derechos judicial y, dentro de esta opción, elige la

276
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

resolución del contrato, la parte infiel que- V. VOTO SINGULAR

da impedida de ejecutar su prestación. En
El magistrado Landa señala lo siguiente:
cambio, si la parte fiel opta por la vía ex-
trajudicial, la parte infiel podrá ejecutar su “Por su parte, respecto a la pretensión
prestación dentro del plazo que se le conce- de declarar inaplicable al demandante
da, pero con la espada de Damocles de re- la Resolución Ministerial N° 577-2001-
solverse automáticamente el contrato si no MTC/15.03, la misma que aprobó el laudo
lo hiciera. Se trata, pues, arbitral y le devolvió el segmen-
de un quid pro quo”2. to del espectro radioeléctrico a
RBC, cabe decir que los docu-

“
Es por ello que no es adecua- mentos presentados en autos no
do que esta modalidad de re- La decisión del Tri-
bunal yerra en el análisis producen certeza respecto a que
solución sea llamada “por au- de fondo al señalar que el con la Resolución Ministerial
toridad del acreedor”, pues laudo arbitral se habría N° 577-2001-MTC/15.03 se
esto puede llevar a creer que pronunciado respecto a hayan vulnerado la libertad de
es el acreedor el que decla- un tema no arbitrable, el contratación y la observancia
ra la resolución, lo cual no es cual a todas luces sí co- del debido proceso y la tutela

” TA
cierto. El artículo 1429 dice rresponde ser ventilado jurisdiccional del demandante,
claramente que si la presta- en la vía arbitral ... contrariamente a lo que consig-
ción no se cumple dentro del

E nal
na el dicho en la demanda.
plazo señalado, el contrato se
resuelve de pleno derecho, lo Por consiguiente, al no haberse
que significa que la resolución opera auto- demostrado la vulneración del derecho fun-

C cio
máticamente, por ministerio de la ley, sin que damental al debido proceso y la tutela juris-
sea necesaria declaración alguna. A lo más el diccional así como la libertad de contratación

A tu
acreedor, si quiere robustecer su derecho de del demandante, este Colegiado desestima la

G sti
no continuar sujeto al contrato, puede recu- demanda en el extremo de declarar inaplica-
rrir al Poder Judicial para que este, compro- ble al demandante la Resolución Ministerial
bando que se han dado todos los presupuestos

n
N° 577-2001-MTC/15.03, la misma que
del artículo 1429, declare que el contrato ha

o
aprobó el laudo arbitral y le devolvió el seg-

c
quedado resuelto, pero esta sentencia no ten- mento del espectro radioeléctrico a RBC”.
drá carácter constitutivo, sino declarativo, o
sea reconocerá una situación ya producida (el CONCLUSIONES
resaltado es nuestro)3. Esta conclusión a la que
arriba el doctor De la Puente y Lavalle ratifi- 1. Si bien el Tribunal Constitucional ha es-
ca nuestra conclusión expuesta anteriormente tablecido la posibilidad extraordinaria y
en el sentido de que aun cuando no se hubiera subsidiaria del control constitucional de
realizado el arbitraje, RBC podía recurrir di- un laudo arbitral mediante el proceso de
rectamente a la Autoridad Administrativa para amparo, también es cierto que dicho con-
que, basándose en la resolución de pleno dere- trol no puede constituir en ningún caso un
cho del contrato, revoque la resolución admi- mecanismo de sustitución del juicio arbi-
nistrativa que autorizó la cesión de la señal o tral sobre las cuestiones de fondo decidi-
autorización. das por los árbitros.

2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Vol.
XV. Segunda parte - Tomo IV. Biblioteca para leer el Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
1993, pp. 365-366.
3 Ibídem, pp. 377-378.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 277

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

2. No correspondía admitir a trámite un re- 3. La decisión del Tribunal yerra en el análi-

curso de amparo que solicitaba la nulidad sis de fondo al señalar que el laudo arbitral
de un laudo arbitral del cual no se era par- se habría pronunciado respecto a un tema
te, sino solicitar la inaplicación de los efec- no arbitrable, el cual a todas luces sí co-
tos jurídicos de este, a quien no fue parte rresponde ser ventilado en la vía arbitral,
en el procedimiento arbitral. no siendo materia indisponible.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

278
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El pronunciamiento del Tribunal

Constitucional en torno a la
aplicación del iura novit curia
en sede casatoria*
Sara TAIPE CHÁVEZ**

La autora tras analizar las diversas funciones del recurso de casación –las

A
funciones nomofiláctica, uniformadora y dikelógica (para algunos), así
como el control de la motivación–, además de la aplicación del principio

T
RESUMEN iura novit curia en sede casatoria; critica la falta de argumentación del

al
Tribunal Constitucional al resolver la presente causa, ya que no deja en

E
C cion
claro si la actuación de la Corte Suprema vulneró el debido proceso o apli-
có indebidamente el aforismo iura novit curia.

A tu
G sti
INTRODUCCIÓN errónea en la sentencia emitida estando a lo
dispuesto por el artículo 397 del Código Pro-
En el presente caso por cinco votos contra dos,

n
cesal Civil1.
el Tribunal Constitucional ha emitido senten-

co
cia en el Expediente N° 00686-2007-PA/TC, La decisión en mayoría expresa que al ser la
declarando fundada la demanda de amparo in- casación un recurso extraordinario, sus pre-
terpuesta por afectación al debido proceso, al supuestos de admisión y procedencia, así
considerar que no cabe aplicar el principio de como su concesión, están vinculados a los fi-
iura novit curia en sede casatoria. nes esenciales para los cuales se ha previsto tal
institución. En consecuencia, considera que la
El voto en minoría, por el contrario, cree que
corte de casación no debe aplicar el citado afo-
la resolución suprema materia de amparo no
rismo en sede casatoria.
afecta los derechos fundamentales de la recu-
rrente, al considerar, que la sala de casación ha Más aún, estiman que el hecho de que la cor-
procedido solamente a corregir la motivación te de casación tenga la facultad de rectificar

* Nota de Gaceta Constitucional: consulte el texto de la STC Exp. N° 00686-2007-PA/TC, objeto del presente comentario, en el
volumen de Jurisprudencia de Tribunal Constitucional. Tomo 1, enero de 2010.
** Abogada asociada del Estudio Monroy Abogados.
1 Código Procesal Civil
Artículo 397.- Sentencia infundada
La sentencia debe motivar los fundamentos por los cuales declara infundado el recurso cuando no se haya presentado ninguna
de las causales previstas en el artículo 386.
La sala no casará la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin
embargo, debe hacer la correspondiente rectificación (el resaltado es nuestro).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 279

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

la motivación indebida en caso de encontrarse existencia tiene como fin esencial proteger el
el fallo ajustado a Derecho, “no significa que derecho fundamental a la igualdad en la aplica-
pueda aplicar, sin límite alguno, el principio ción de la ley y exacta observancia de esta.
del iura novit curia (…)”. En consecuencia, advertimos que la casación
Lo polémico del asunto se presenta porque es es un recurso extraordinario, porque su fina-
pacífico que uno de los deberes de los jueces lidad es extraprocesal. Su propósito es que la
es hacer uso del aforismo iura novit curia y corte de casación tenga la oportunidad de cui-
proceder a la precisión o corrección de la nor- dar el uso de la norma y uniformar la juris-
ma al constatar que no ha sido invocada o lo prudencia, realizando así solo un control de
ha sido erróneamente. Sin embargo, de acuer- legalidad 3.
do a la sentencia constitucional, la Sala Supre- De lo expuesto extraemos tres notas esencia-
ma de casación se encontraría vedada de hacer les: la atribución de la competencia para el
uso del citado brocardo, salvo, de encontrarse conocimiento del recurso a un único órgano
en el supuesto del segundo párrafo del citado jurisdiccional situado en la cúspide de la orga-
artículo 397 del Código Procesal Civil. nización judicial, el carácter extraordinario de
El presente artículo tiene por objeto analizar la la casación como medio de impugnación; y la

A
situación descrita y verificar si efectivamen- uniformidad de la jurisprudencia.
te –como lo señala la decisión en mayoría–,

T
Es de nuestro interés, a efectos del presente ar-

l
nos encontramos ante una afectación al debido tículo, incidir en el carácter extraordinario, así

a E
proceso, al haber utilizado la corte de casación como en la finalidad del recurso de casación.

C cion
el citado aforismo indebidamente. En princi-
pio, es necesario referirnos someramente a al- II. CARÁCTER EXTRAORDINARIO DEL
gunas cuestiones doctrinales imbricadas en di- RECURSO

A tu
cha resolución constitucional. El recurso de casación se diferencia de los de-
más recursos previstos en la norma procesal,

G sti
I. DE LA CASACIÓN
porque se trata de un recurso presidido por el in-
Sobre la base de la regulación del recurso de terés público que, además, y en relación con los

n
casación en nuestro ordenamiento procesal ci- demás recursos, tiene carácter extraordinario.

o
vil, este recurso es un medio de impugnación

c
Así, los catedráticos de Derecho Procesal José
de carácter extraordinario, cuyo conocimien-
Garberí Llobregat y Nicolás González-Cué-
to le compete al más alto órgano jurisdiccional
llar Serrano refieren que la doctrina españo-
del Poder Judicial, la corte de casación.
la otorga al recurso de casación el carácter de
El recurso de casación puede ser interpues- extraordinario, debido a la limitación de los
to únicamente contra las resoluciones expre- motivos que permiten interponerlo y a la res-
samente previstas por la ley, y por los moti- tricción legal del ámbito de las resoluciones
vos taxativamente establecidos en ella2. Su recurribles4.

2 Código Procesal Civil

Artículo 386.- Causales
El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial (el resaltado es nuestro). Artículo modificado el 28/05/2009.
3 Código Procesal Civil
Artículo 384.- Fines de la casación
El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la juris-
prudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Artículo modificado el 28/05/2009.
4 GARBERÍ LLOBREGAT, José y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Apelación y casación en el proceso civil. Colex, Ma-
drid, 1994, p. 161.

280
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Prieto Castro, citado por los referidos profe- Solo a través de la restricción de los motivos
sores madrileños, considera que suele atri- de la casación, la corte de casación tiene la
buirse al recurso de casación posibilidad de salvaguardar el
carácter de extraordinario de- principio de igualdad y segu-

“
bido a la limitación de los mo- ridad jurídicas. Dicha restric-
tivos que pueden invocarse en Solo a través de la res- ción es consecuente no solo
su fundamentación5. tricción de los motivos de
la casación, la corte de ca- con la finalidad principal de la
En Uruguay consideran que sación tiene la posibilidad casación: la uniformidad de la
la casación es un recurso ex- de salvaguardar el princi- jurisprudencia, sino también
traordinario porque solo se ad- pio de igualdad y seguridad con la protección de los dere-
mite en casos extremos; solo jurídicas. Dicha restricción chos fundamentales.
se concede con relación a cier- es consecuente no solo con
la finalidad principal de la En consecuencia, ¿resolver una
tas sentencias y solo se le ad- casación: ... sino también
casación introduciendo una
mite por ciertas causales taxa- con la protección de los de-

”
6 causal no invocada, una nue-
tivamente enumeradas . rechos fundamentales. va cuestión no planteada por la
En nuestro sistema también se parte que interpuso el recurso

A
considera a la casación como de casación, es una grave afec-
un recurso extraordinario. Así, antes de ser tación al derecho del debido proceso?

l
modificado el artículo 386 del Código Proce-
T
Partiendo de lo ya explicado, queda claro que

a E
sal Civil el 28 de mayo de 2009, los motivos
la parte que recurre en casación debe sujetar-

C cion
para recurrir en casación (a manera de referen-
se estrictamente a las causales tasadas por la
cia), eran los siguientes: 1) la aplicación inde-
norma procesal, de lo contrario corre el ries-
bida o la interpretación errónea de una norma
go de que se declare improcedente el recurso

A tu
de derecho material, así como de la doctrina
interpuesto.
jurisprudencial; 2) la inaplicación de una nor-

G sti
ma de derecho material o de la doctrina juris- De otro lado, la corte de casación tiene el de-
prudencial; o, 3) la contravención de las nor- ber de pronunciarse únicamente sobre las cau-

n
mas que garantizan el derecho a un debido sales tasadas y delimitadas en el recurso por la

o
proceso, o la infracción de las formas esen- parte impugnante, de no hacerlo, también es

c
ciales para la eficacia y validez de los actos evidente que su pronunciamiento se encuen-
procesales. tra afectado, al no haber cumplido con uno de
Se advierte pues, que el recurso extraordinario los fines de la casación, consistente en la pro-
de la casación según Véscovi “aparece de modo tección del derecho fundamental del debido
excepcional y limitado, tanto porque se exigen proceso.
para su interposición motivos determinados y
concretos, por cuanto el órgano jurisdiccional III. FINALIDAD
no puede pronunciarse sobre la totalidad de la La doctrina sobre la base de antecedentes de
cuestión litigiosa, sino solamente sobre aque- larguísima data, conviene en otorgar a la ca-
llos sectores de ella, que por la índole del re- sación una doble finalidad: la protección del
curso se establezca particularmente”7 (el én- ius constitutionis y la defensa del ius ligatoris.
fasis me pertenece). Generalmente se concede a la primera función

5 PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, Leonardo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Proceso declarativo y proceso de ejecución.
Tomo II. Pamplona, 1985, p. 468.
6 ABREU BURELLI, Alirio y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles. La casación civil. Editorial jurídica Alva, Caracas, 2000, p. 81.
7 VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoámerica. Depalma, Buenos Aires, 1988,
p. 66.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 281

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

mencionada –la salvaguarda del derecho obje- órgano de marras pertenece al Poder Judicial
tivo– mayor importancia que a la segunda; la y cumple funciones jurisdiccionales’’9. Al res-
tutela de los derechos de las partes (tema no pecto, no haremos mayor comentario, al no ser
pacífico), es considerada como un medio. Así el fin del presente análisis.
pues, se considera que el verdadero fin de la
casación es la nomofilaxis y la uniformidad de IV. DEL IURA NOVIT CURIA
la jurisprudencia. ¿Cabe actuar en casación el brocardo iura no-
Sin embargo, la legislación ha venido evolu- vit curia? Mayoritariamente la respuesta es
cionando y con ello los fines de la casación. no. Sin embargo, es innegable que cierto sec-
Es sabido que junto a la función nomofilác- tor de la doctrina defiende su uso por la corte
tica se asigna a la casación una función uni- de casación.
formadora que en realidad constituye la fi- Entre los autores que consideran la posibilidad
nalidad esencial del recurso. Calamandrei es del uso del citado aforismo por parte de la cor-
quien acuñó el término nomofilaquia, expre- te de casación, citaremos a dos autores conoci-
sando claramente el papel de la casación en la dos, Augusto M. Morello y Enrique Véscovi.
protección de los principios de igualdad y de
Dichos tratadistas consideran que las partes no

A
seguridad jurídica en su magna obra La Cas-
sazione Civile8. pueden imponer su derecho al derecho que co-

T
rrectamente ha de regir el litigio, así como los

l
Así pues, estando a estos dos fines clásicos jueces tampoco pueden salirse de lo que está

a E
de la casación (reconocido unánimemente no acotado por el principio de congruencia res-

C cion
solo por la doctrina, sino también por diversas pecto de los hechos y pretensiones propuestas
legislaciones), es que se repite en forma reite- por las partes.
rada –por diversos autores y en las sentencias
Agregan, que “no se alteran esos basamentos

A tu
de la corte de casación–, que el fin de la casa-
ción no consiste en hacer justicia, ni en exami- estructurales, si no hay ‘nada nuevo’ sino solo

G sti
nar hechos. una manera diferente de ver y encuadrar ese
factum en el marco del Derecho, de tal suer-
Sin embargo, cierto sector de la doctrina pos-

n
te, que no se produce un desfase si se funda la
tula la tarea de hacer justicia como misión de

o
sentencia con el apoyo de normas distintas”.
la casación, se habla pues, de la función dike-

c
Es más, consideran que los jueces no se exce-
lógica. Así Hitters considera que “es necesa-
den porque han actuado como debían hacerlo,
rio destacar a la finalidad trifásica del medio
de acuerdo a sus poderes-deberes expresos e
impugnatorio ‘sub análisis’; donde no solo se
implícitos10.
busca el control del cumplimiento del derecho
objetivo (función nomofiláctica); o la unifor- Tales autores aconsejan la prudente utilización
midad de la jurisprudencia (función uniforma- del iura novit curia, aforismo que consideran
dora), sino también y como no podía ser de debe ser aplicado siempre y cuando se encuen-
otro modo, la justicia del caso (función dike- tre preservado el debido proceso –audiencia,
lógica) y esto último teniendo en cuenta que el contradicción e igualdad–.

8 Cita realizada por GARBERÍ LLOBREGAT, José y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 169. Dichos autores,
refieren que la obra del maestro Calamandrei fue publicada en 1920 en Turín en 2 tomos y ha sido traducida al castellano por
Sentís Melendo en tres volúmenes.
9 HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación. Segunda edición, Librería Editora Platense La
Plata, 1998, p. 183.
10 MORELLO, Augusto M. La casación - Un modelo intermedio eficiente. Segunda edición. Librería Editores Platense La Plata y
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 412.

282
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Agregan que si bien como regla es una carga otros, pues de lo contrario sería como anular
técnica que pesa subordinadamente en la esfe- una sentencia contra la que no se ha recurri-
ra de la parte recurrente, el denunciar e invocar do, y juzgar una acción diversa de la hecha
las normas legales y princi- valer”12.
pios jurídicos pertinentes, sin

“
Tal línea de pensamiento es se-
embargo, “en aquellos supues- ... el órgano jurisdiccional guido, por el Tribunal Constitu-
tos en que las circunstancias de casación no tiene compe-
cional cuando dice que la Corte
y características con que se tencia para pronunciarse so-
bre aspectos que no han sido Suprema en vía de casación se
ha matizado la aplicación del
Derecho –las dudas, salveda- reclamados, ni para aplicar pronuncia “[con] base [en] cau-
des, reparos, condicionamien- el Derecho de oficio ... la cor- sales tasadas y delimitadas en
tos y alternativas u omisiones te de casación no se encuen- el mismo recurso por las par-
tra facultada para ‘buscar de tes” (STC Exp. N° 7422-2006-
esgrimidas– (que superen ‘lo oficio los defectos jurídicos
PA/TC).
opinable’ de las interpretacio- de la resolución impugna-
nes jurídicas razonablemente da, sino que debe limitarse Advertimos, en consecuencia,
posibles) determinaría la pru- a juzgar únicamente los de- que este sector de la doctrina

”
dente aplicación del iura no- nunciados ... considera que no hay manera

A
vit curia”11. Sustentan su posi- de que una corte de casación
ción al considerar que la corte convierta en tema una causal

l T
no puede aplicar (además de las leyes incom- no denunciada porque se desnaturaliza el re-

a
patibles con el sistema constitucional) un dere- curso y, lo que es peor, se afecta la tutela pro-

E
C cion
cho que aunque invocado insistentemente por cesal efectiva de la otra parte, quien no se de-
las partes a lo largo de todo el proceso, no era fendió de esa causal no denunciada.
el que correctamente debía ser aplicado.
V. EL CONTROL DE LA MOTIVACIÓN DE

A tu
A diferencia de dichos autores, un sector de LA SENTENCIA CIVIL

G sti
la doctrina considera que la corte de casación
solo conoce puntualmente lo que es materia de El segundo párrafo del artículo 397 del Có-
la denuncia en el recurso de casación. Refie- digo Procesal Civil configura el control de la

n
ren que su competencia queda enmarcada en motivación de la sentencia civil en casación,

o
los extremos del recurso, dado que el recurso que como se advierte del citado dispositivo le-

c
de casación no importa un control de justicia gal, no implica un reexamen de la decisión. Se
de la decisión sino un control de la legalidad, admite en consecuencia un control únicamen-
por lo que solo puede pronunciarse sobre cau- te de la motivación, verificando su suficiencia
sales tasadas y delimitadas en el recurso por la y su congruencia lógica, que no tiene nada que
parte impugnante. ver con examinar la decisión emitida.
Es así que el órgano jurisdiccional de casa- Para Taruffo la diferencia entre el reexamen
ción no tiene competencia para pronunciar- de la decisión y el control de la motivación es
se sobre aspectos que no han sido reclama- evidente. Así lo señala al afirmar que: “Si se
dos, ni para aplicar el Derecho de oficio. Se considera que en lógica, como en general en
considera que la corte de casación no se en- la argumentación racional, siempre es posible
cuentra facultada para “buscar de oficio los arribar a una conclusión ‘verdadera’ o ‘justa’
defectos jurídicos de la resolución impugna- sobre la base de argumentaciones equivocadas
da, sino que debe limitarse a juzgar única- o premisas falsas. Esto comporta el deber de
mente los denunciados por el recurrente, y no tener en cuenta que una cosa es la conclusión

11 MORELLO, Augusto M. Ob. cit., p. 414.

12 SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casación civil. Editores Cultural Cuzco, Cuzco, 1999, p. 45.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 283

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

(= la decisión) y otra la argumentación que la de gananciales. Producto de ello, un bien

justifica (= la motivación)”. Continúa: “En el inmueble que la cónyuge consideraba
primer caso, negando la verdad de una aser- como propio se consideró como de la so-
ción se ingresa, como diría el jurista, ‘en el ciedad conyugal, por lo que al liquidarse la
mérito’ de ella. En el segundo caso se niega sociedad de gananciales se adjudicó dicho
la validez de un argumento justificativo, pero bien al Sr. Aramburú.
no se toca ‘el mérito’ de la aserción: el control 2. La Sra. Aguirre decide demandar a su ex
sobre la validez racional de la justificación no cónyuge a fin de que se le restituya el bien
implica, en absoluto, la reformulación ex novo que consideraba propio, para lo cual in-
de tal aserción, sino, únicamente, significa es- coa una demanda de pago indebido15. De
tablecer si ella está o no sostenida por argu- acuerdo a la resolución en mayoría emitida
mentaciones racionalmente aceptables, en el por el Tribunal Constitucional, en primer
contexto en el cual ha sido formulada”13. grado dicha demanda se declaró fundada.
También resulta importante destacar del cita- Apelada la sentencia, esta fue revocada
do ensayo a efectos de nuestro análisis, el si- por la sala revisora y se declaró infundada.
guiente enunciado: “Se puede afirmar que el Una vez interpuesto el recurso de casación,
este fue declarado infundado.

A
control se realiza respecto de la entera moti-
vación: lo que en realidad varía son las con- 3. En dicho contexto, la Sra. Aguirre decide

T
secuencias de su resultado, dado que si este interponer una demanda de amparo contra

l
es negativo sobre la motivación del hecho, se

a
las resoluciones expedidas por la sala revi-

E
realiza la casación (…), mientras que si es ne- sora y la de casación, al considerar que se

C cion
gativo respecto de la motivación en derecho, le ha violado su derecho al debido proceso.
se realiza la corrección (…), siempre y cuan- En primer grado, la sala superior declara
do el control sobre la motivación en derecho improcedente la demanda de amparo. Ape-

A tu
no tenga relevancia autónoma, al menos en lí- lado dicho pronunciamiento, el órgano de

G sti
nea de principio, en caso fuera errada la deci- segundo grado confirma la sentencia. In-
sión in iure”14 (el resaltado me pertenece). terpuesto el recurso de agravio, el Tribunal

n
De lo expuesto en el párrafo anterior queda Constitucional decide declarar fundada la

o
claro que lo dispuesto en el segundo parágra- demanda de amparo, en consecuencia nu-

c
fo del citado artículo 397 del Código Proce- las las resoluciones emitidas por las salas
sal Civil importa encargarle una función más referidas.
a la corte de casación: el control de la motiva-
2. De la sentencia expedida por el Tribu-
ción, actividad que viene a integrar la función nal Constitucional
de nomofilaquia, al controlar la congruencia
lógica de la motivación. 1. Como dijimos al inicio del presente comen-
tario, el fundamento esgrimido en el fallo
VI. ANÁLISIS del Tribunal Constitucional a fin de fundar
la demanda de amparo, es que la corte de
1. Antecedentes necesarios
casación se encuentra impedida de invocar
1. Los cónyuges Aguirre-Aramburú deciden y aplicar el principio de iura novit curia en
divorciarse y por ende dar fin a la sociedad sede casatoria por ser contrario a los fines

13 TARUFFO, Michele. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil. Traducido por MONROY PALACIOS, Juan J. y MON-
ROY GÁLVEZ, Juan F. Biblioteca de Derecho Procesal y Palestra, Lima, 2005, p. 194.
14 TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 206.
15 Código Civil. Artículo 1267
El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la re-
cibió.

284
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

del recurso de casación y que al haber apli- de la motivación o aplicó el principio de

cado tal aforismo ha infringido el derecho iura novit curia, en ninguno de los dos ca-
fundamental al debido proceso. sos se modificó el fallo que declaró infun-
dada la demanda, es decir, no se acogió el
2. Para llegar a tal conclusión, el Tribunal re-
recurso de casación interpuesto.
fiere que la Sra. Aguirre denunció las si-
guientes causales: a) la interpretación erró- b) No resulta claro de la sentencia del Tri-
nea del numeral 2 del artículo 31116 del bunal Constitucional, si la Sala Suprema
Código Civil, b) la aplicación indebida del no se pronunció respecto de alguna de las
numeral 3 del artículo 31117, y c) la inapli- causales denunciadas por la amparista y se
cación del artículo 1267 del citado Códi- pronunció únicamente sobre la naturaleza
go Civil; y que, “[s]in embargo, entre los jurídica del bien a ser restituido, por lo que
fundamentos que motivaron dichas alega- estaríamos ante un primer supuesto; o
ciones se observa que, dentro de las causa-
c) Rechazó las tres causales denunciadas (es
les que señaló para interponer su recurso
decir, hubo pronunciamiento) y procedió a
de casación, no hizo referencia en ningún
la corrección de la motivación de confor-
momento a la naturaleza jurídica del bien a
midad con lo preceptuado por el artículo

A
ser restituido”.
397 del Código Procesal Civil.
3. Agrega que “lo realizado por la Sala Su-

T
En cuanto a la primera premisa. Es necesario

l
prema no cumple con los fines dispuestos
recordar que el aforismo exige al juez calificar

a E
por el artículo 397 del Código Procesal Ci-
jurídicamente la demanda de darse cualquie-

C cion
vil ya que, si bien reconoce que existe un
ra de los dos supuestos que enuncia el artículo
error en la motivación de la sentencia, se
VII del Título Preliminar del Código Proce-
observa que no está haciendo la correc-
sal Civil: 1) que el derecho no haya sido in-

A tu
ta rectificación, toda vez que se pronuncia
vocado por las partes, o que 2) haya sido invo-
fuera de las causales señaladas por la re-

G sti
cado erróneamente. De darse cualquiera de los
currente en su recurso de casación” (el re-
dos supuestos, el juez debe hacer uso del afo-
saltado me pertenece), y llega a la conclu-
rismo y proceder a su precisión o corrección

n
sión de que la figura que realiza la citada
según sea el caso porque es deber del juez re-

o
Sala Suprema tiene que ver con la aplica-
solver el conflicto. En la sentencia del Tribu-

c
ción del principio iura novit curia.
nal Constitucional no se precisa si hubo falta
3. ¿La sala de casación procedió a corre- de alegación del derecho o error en la alega-
gir la motivación de la sentencia o hizo ción de este.
uso del aforismo iura novit curia?
De otro lado, no se aprecia que la amparista
En principio, estando a una serie de imprecisio- haya denunciado una contravención a las nor-
nes del fallo emitido por la mayoría, he decidi- mas que garantizan el derecho a un debido pro-
do tener en cuenta las siguientes premisas: ceso –estando a que la sala superior revisora
a) De haberse dado cualquiera de las dos situa- se habría pronunciado sobre un punto que no
ciones descritas, es decir, si la sala de casa- fue materia de apelación– a fin de que la corte
ción hizo uso de su facultad de corrección de casación tenga la posibilidad de examinar

16 Código Civil. Artículo 311.- Reglas para la clasificación de los bienes

Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes: (…)
2. Los bienes sustituídos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.
17 Código Civil. Artículo 311.- Reglas para la clasificación de los bienes
Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes: (…)
3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume,
mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 285

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

si se había infringido normas de Derecho Pro- Tampoco puede el juez modificar el petitorio,
cesal que ocasionen la sanción correspondien- el objeto de la pretensión, lo que las partes pi-
te, ello, estando a lo dispuesto por el numeral den les pertenece a ellas estando al poder dis-
3 del artículo 386 del Código Procesal Civil positivo de estas. Se trata de un límite más del
(actualmente derogado, pero vigente a la fe- citado aforismo.
cha de emitirse la sentencia casatoria contra la
cual se interpone la demanda de amparo), y así Por último, el poder que tienen los jueces de
la sala de casación pueda pronunciarse al res- aplicar el derecho con independencia de lo ale-
pecto, procediendo al reenvío de ser el caso; gado por las partes, está supeditado a no intro-
cosa que no sucedió, por lo que (como se dijo) ducir alteraciones a las peticiones planteadas
el órgano jurisdiccional de casación no tenía por las partes. En consecuencia, el supuesto en
competencia para pronunciarse sobre aspectos análisis tiene que ver con la afectación al debi-
que importunamente no fueron reclamados. do proceso, mas no por aplicación del aforis-
mo iura novit curia. Así lo estimó el voto sin-
En dicho estado de cosas, la Sala Suprema gular de uno de los jueces constitucionales.
tampoco podía pronunciarse sobre las pruebas
y los hechos valorados, al ser ajena dicha acti- En cuanto a la tercera premisa, de darse este
escenario, no encontramos materia de discu-

A
vidad a los fines de la casación, por tal motivo
no casó la sentencia impugnada. sión acerca de la afectación al debido proceso

T
por parte de la corte de casación, por lo siguien-

l
Por lo que en esta primera aproximación debe- te. Se habría pronunciado sobre las causales de-

a E
mos expresar que no advertimos la utilización nunciadas por la ahora amparista, habría cum-

C cion
del aforismo iura novit curia. Me inclino por plido con la función encomendada: el control de
considerar que la Sala Suprema procedió úni- la motivación, y, al encontrarla defectuosa, ha-
camente a la corrección de la motivación, lo bría procedido a realizar su corrección, estaría-

A tu
cual le está permitido estando a lo dispuesto mos en consecuencia ante un pronunciamiento
por el artículo 397 del Código Procesal Civil. correcto de parte de la sala de casación porque

G sti
En cuanto a la segunda premisa: en este su- los hechos no encajan en el pago indebido.
puesto, sí nos encontraríamos ante una afecta-

n
Sin embargo, el voto en minoría, genera incer-
ción de los derechos fundamentales de la am- tidumbre, porque nada dice acerca de si la cor-

o
parista. Tal afirmación se basa en que la corte

c
te de casación se pronunció o no por las causa-
de casación tiene el deber de pronunciarse so- les denunciadas por la Sra. Aguirre, no explica
bre todas las causales denunciadas en el recur- por qué considera que la resolución suprema
so de casación. Si por el contrario omite tal de fecha 4 de diciembre de 1998, no afecta
pronunciamiento y, como cual mago –que saca los derechos fundamentales de la demandan-
un conejo del sombrero–, resuelve la casación te. Dicho extremo debió requerir un especial
introduciendo una cuestión no planteada por la análisis, exigía una justificación con el fin de
parte que interpuso el recurso de casación, es determinar si la posición asumida en minoría
obvio que tal hecho constituye una grave afec- era la correcta y, por ende no se había infringi-
tación al derecho del debido proceso, al emi- do una norma constitucional.
tirse un fallo sorpresivo, al considerar un tema
no planteado por la parte recurrente. CONCLUSIÓN
Sin embargo, consideramos necesario señalar En nuestra modesta opinión, consideramos
que lo expuesto no tiene que ver con el aforis- que queda abierto el debate por parte del Tri-
mo iura novit curia. Así, un proceso es perfec- bunal Constitucional respecto de un análisis
tamente diferenciable de otro a partir de sus serio de la aplicación del iura novit curia en
hechos. Al juez le está vedado modificar los sede casatoria. La sentencia materia de análi-
hechos, la aplicación del aforismo no le per- sis adolece de dicho examen, al contener una
mite realizar tal actividad. serie de errores de orden argumentativo.

286
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho de acceder a los

medios impugnatorios regulados
por ley como contenido del
derecho al debido proceso
Competencia del Tribunal Constitucional para
revisar la constitucionalidad de los actos
jurisdiccionales de la justicia ordinaria

A
Ana Patricia LAU DEZA*

l T
a E
La autora concluye que en la STC Exp. N° 06476-2008-PA/TC** debió uti-

C cion
lizarse el test de proporcionalidad para resolver el conflicto entre los dere-
chos de acceder a los medios impugnativos regulados por ley y a la ejecu-
ción de las resoluciones judiciales. Arriba a esta conclusión tras analizar

A tu
RESUMEN detalladamente las instituciones ordinarias y constitucionales implicadas,

G sti
como la nulidad procesal y la extromisión, por un lado; y por otro, la vul-
neración del derecho al debido proceso y las tensiones existentes entre el

n
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional por la facultad que tiene este

o
para revisar las resoluciones emitidas por aquella.

INTRODUCCIÓN
c noventa y tres, y en dicha perspectiva ha desa-
La actuación el Tribunal Constitucional en los rrollado técnicas y principios de interpretación
últimos veinte años ha sido relevante y tras- que han redundado en beneficio de la solución
cendente para el sistema jurídico peruano. Ha de conflictos y la paz social en nuestro país.
desarrollado en forma satisfactoria las funcio- Es innegable que en el ejercicio de la fun-
nes de supremo intérprete de la Constitución y ción jurisdiccional, en el caso del Tribunal de
de defensa de los derechos fundamentales que la jurisdicción constitucional, se han produci-
le ha asignado el modelo constitucional con- do, aquí como en otras partes del mundo, fric-
sagrado en la Constitución de mil novecientos ciones con la justicia legal u ordinaria; en el

* Juez titular a cargo del Octavo Juzgado Civil Subespecializado en lo Comercial de Lima.
** Nota de Gaceta Constitucional: el texto completo de la STC Exp. N° 06476-2008-PA/TC, ha sido publicado en Gaceta Consti-
tucional. N° 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, pp. 350-355.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 287

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

presente análisis, partiendo de las sentencias Por otro lado, debe repararse que tal como ex-
expedidas por este órgano jurisdiccional en presa Adrián Coripuna3, “El debido proceso en
los últimos tres años, referidas al debido pro- nuestra norma fundamental tiene como fun-
ceso y su contenido, nos permitimos evaluar ción, antes que ser un derecho fundamental,
las tendencias de esta relación y los efectos de ser un principio general de orientación para
estas a la luz del deber de interpretación por los centros que ejercen poder y además como
parte de los jueces ordinarios a partir de los cláusula mediante la cual se pueden concreti-
principios establecidos por el Tribunal Cons- zar en el sistema jurídico peruano, otras garan-
titucional en el marco del Estado Constitucio- tías judiciales reconocidas (…)”.
nal del Derecho.
Con relación pronunciamientos expedidos por
Nos referiremos concretamente a la STC Exp. el Tribunal Constitucional en amparos con-
N° 06476-2008-PA/TC emitida por el Pleno tra resoluciones judiciales, las que se refieren
del Tribunal Constitucional, con el voto sin- a supuestos de afectación del debido proceso
gular del magistrado Landa Arroyo, el once de por parte de la justicia ordinaria, encontramos,
setiembre del dos mil nueve, la misma que re- entre otras, las siguientes sentencias:
voca la recurrida y declara fundada la deman-
1. STC Exp. N° 00671-2007-PA/TC: la dene-

A
da de amparo, por tanto nulo el auto contenido
gación de un medio impugnatorio no vulne-
en la Resolución N° 238 que declaró impro-
ra el derecho a la pluralidad de instancia.

T
cedente la nulidad planteada contra la resolu-

l
ción del veinticuatro de julio del dos mil siete, 2. STC Exp. N° 05029-2007-PA/TC: límites

a E
la cual resolvió el recurso de apelación inter- a la justicia constitucional al revisar reso-

C cion
puesto contra la Resolución N° 179 expedi- luciones judiciales. Cuando el demandante
da por el Juzgado Especializado en lo Civil cuestiona la elección de una norma aplica-
de Talara, disponiéndose la nulidad del con- ble al caso concreto, así como la interpre-

A tu
cesorio de apelación contenido en la Resolu- tación del Derecho ordinario en la solución

G sti
ción N° 186, continuándose el trámite según de un conflicto jurídico de competencia de
su estado. los órganos ordinarios no es de competen-
cia del Tribunal su dilucidación, toda vez

n
I. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO que ello lo convertiría en un órgano de ca-

o
Y SU CONTENIDO SEGÚN EL TRIBU-
sación para la uniformización de la aplica-

c
NAL CONSTITUCIONAL
ción de la ley.
La doctrina1 ha señalado que el Tribunal Cons-
titucional en la defensa de los derechos fun- 3. STC Exp. N° 00925-2007-PA/TC: recurso
damentales se ha referido a la existencia del de casación no es revisable en sede cons-
contenido de estos, pero ha utilizado varias titucional. El amparo contra resoluciones
técnicas2, entre ellas, recurrir a la cláusula de judiciales no puede constituirse en una ins-
derechos no enumerados pero también “ha ido tancia adicional a la establecida en los pro-
desentrañando (…) diversos derechos que for- cesos ordinarios. Lo que en realidad se
man parte del debido proceso”. pretende es el resultado del proceso.

1 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y el derecho a libre personalidad”. En: Derechos cons-
titucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Guía 3. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 129.
2 Refiere Sosa Sacio que el Tribunal Constitucional ha recurrido a lo señalado por los Tratados Internacionales vinculantes reali-
zando un interpretación sistemática: derecho a un plazo razonable de detención, acceder a los procesos de tutela ius fundamen-
tal urgente.
3 ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “El debido proceso en sede penal”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el
Tribunal Constitucional. Guía 3. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 184.

288
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

4. STC Exp. N° 03531-2007-PA/TC: contro- manifiesto el TC ha señalado que un ele-

versias sobre el remate público no corres- mento central de la argumentación de la
ponde ser revisadas en sede constitucional. demanda debe ser la ausencia manifiesta
Constituye una cuestión de legalidad ordi- de motivación o la absoluta incorrección
naria la dilucidación respecto a la norma en que se hubiera incurrido por el órgano
procesal a aplicarse. judicial al negar la pretensión.
5. STC Exp. N° 00936-2007-PA/TC: análisis 11. STC Exp. N° 02487-2008-PA/TC: la inter-
de legitimidad para obrar en el proceso or- pretación del Código Civil le correspon-
dinario no es materia de amparo. de al juez ordinario ya que dicha facultad
constituye la materialización de la inde-
6. STC Exp. N° 00938-2007-A/TC: la tutela
pendencia en el ejercicio de la función ju-
del derecho a la motivación de las resolu-
risdiccional. No es competencia por razón
ciones judiciales, no obstante su reconoci-
de materia de los procesos constituciona-
miento expreso en la Constitución, no debe
les evaluar las decisiones judiciales. Existe
servir de argumento a efectos de someter a
como excepción a la intervención del Tri-
un nuevo examen las cuestiones de fondo
bunal Constitucional el supuesto que se
ya decididas por los jueces.

A
encuentre ante una arbitrariedad manifies-
7. STC Exp. N° 00055-2008-PA/TC: se afec- ta por parte del órgano jurisdiccional y que

T
ta el derecho al debido proceso cuando se ponga en evidencia la violación de otros

l
trasgreden las normas que regulan la acu- derechos de naturaleza constitucional.

a E
mulación subjetiva de pretensiones, ya que

C cion
12. STC Exp. N° 01089-2009-PA/TC: el conte-
al ser normas de orden público son de obli-
nido constitucionalmente protegido del de-
gatorio cumplimiento.
recho a la motivación no garantiza una in-

A tu
Se vulnera el derecho a motivación de las terpretación correcta de la norma jurídica.
resoluciones judiciales cuando una resolu- Es por ello que frente a lo que se conside-

G sti
ción contiene una motivación aparente, li- raría una interpretación incorrecta se debe
mitándose a reproducir el texto de un pro- recurrir a los medios impugnatorios esta-

n
fesor, sin realizar la cita y sin advertir que blecidos por la ley, por lo que el amparo

o
su posición no es recogida por el Código contra las resoluciones judiciales no puede

c
Procesal Civil. constituirse en mecanismo de articulación
procesal por el que las partes pretendan ex-
8. STC Exp. N° 01771-2008-PA/TC: com-
tender el debate de las cuestiones procesa-
petencia judicial: garantía de la autonomía
les ocurridas en el proceso anterior, salvo
administrativa del Poder Judicial. La deter-
que se encuentre agravio manifiesto al de-
minación de la competencia es un atributo
bido proceso
de carácter legal constituyendo su interpre-
tación y aplicación parte de la autonomía De la lectura de las sentencias referidas se tie-
administrativa de este poder del Estado. ne que:
9. STC Exp. N° 02022-2008-PHC/TC: “¿Pue- • En principio es improcedente revisar man-
de controlarse constitucionalmente la tipi- datos judiciales expedidos en un proce-
ficación de un delito realizado por el juez so con la excepción que se haya produci-
ordinario a través de un hábeas corpus?”. do agravio/arbitrariedad manifiesto(a) que
afecte derechos fundamentales.
10. STC Exp. N° 02864-2008-PA/TC: es ne-
cesario agravio manifiesto para que el • El derecho a obtener una resolución mo-
juez constitucional resuelva amparos con- tivada no asegura una interpretación con
tra resoluciones judiciales emitidas en el arreglo a ley y de allí que se encuentre habi-
fuero ordinario. Para alegar un agravio litado, quien se sienta agraviado, a recurrir

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 289

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

a los medios impugnatorios existe agravio al derecho fun-

“
que franquea la ley. damental al debido proceso.
... el Tribunal Constitu-
• El juez ordinario debe cional ha señalado que en Debe precisarse que, las nor-
orientarse por las reglas y el debido proceso debe dis- mas legales en nuestro orde-
principios de derecho ma- tinguirse el debido proceso namiento jurídico requieren
terial y además por los va- formal y el debido proce- para su aplicación la aplica-
so sustantivo, existen atin- ción de criterios de interpreta-
lores y principios consti- gencias relativas a la ob-
tucionales que informan la servancia de los principios ción desarrollados por la Teo-
ría General del Derecho y de
función jurisdiccional. de razonabilidad y propor-
igual manera recurrir a la Teo-
¿Qué ha entendido el Tribu- cionalidad por lo que se
estima más adecuado dis- ría de Fuentes de Derecho, en-
nal Constitucional por agravio tinguir entre garantías for- contrándonos muchas veces
manifiesto? males y garantías materia-

”
ante posturas doctrinarias dis-
No puede consistir en la sim- les del proceso. tintas respecto a las cuales el
ple denuncia de situaciones o operador opta, lo cual en uso
hechos que no pueden corro- de las atribuciones que la ley y

A
borarse de manera objetiva, o peor aún, tales la Constitución le confieren constituye el con-
situaciones no pueden construirse de mane- tenido de la independencia judicial.

T
ra irresponsable al margen de los argumentos

l
No obstante que en forma mayoritaria encon-
o situaciones expresadas con claridad por las

a E
tramos que el Máximo Tribunal se pronuncia
instancias judiciales al negar una determinada

C cion
delimitando en forma adecuada el marco de su
pretensión que vuelve a ser materia de evalua-
actuación, es en los casos en los cuales estima
ción en el proceso de amparo.
la existencia de una arbitrariedad manifiesta

A tu
Para alegar un agravio manifiesto el TC ha en los que, no existe una clara opción por de-
señalado que un elemento central de la argu- finir e identificar este supuesto ello en virtud

G sti
mentación de la demanda debe ser la ausencia a que se advierte de las resoluciones citadas,
manifiesta de motivación o la absoluta inco- efectúa reflexiones y análisis interpretativos

n
rrección en que se hubiera incurrido por el ór- propios de la justicia civil, que es el argumen-

o
gano judicial al negar la pretensión. to que utiliza para desestimar otros procesos.

c
Así, ha considerado incorrecto que se haya in-
terpretado contraviniendo lo dispuesto por el
artículo 86 del Código Procesal Civil, toda vez
que estima que los petitorios no se refieren a
II. LA STC EXP. N° 06476-2008-PA/TC:
EL DERECHO A ACCEDER A LOS ME-
DIOS IMPUGNATORIOS REGULADOS
POR LEY
un mismo objeto. Al respecto no debe dejarse 1. Hechos
de mencionar el voto singular expresado por
el magistrado Landa Arroyo en la STC Exp. En el proceso de amparo contra los vocales de
N° 00055-2008-PA/TC, quien considera que la Sala Civil Descentralizada de Sullana de la
en este caso se pretende discutir una cuestión Corte Superior de Justicia de Piura se solicita:
claramente del ámbito de competencia de la a) Se declare la nulidad de la Resolución N° 238
jurisdicción ordinaria como es el de la acumu- que declaró improcedente la nulidad inter-
lación subjetiva en los procesos ordinarios. puesta por el demandante por afectar su
derecho a la tutela procesal efectiva.
En los supuestos en los que el Supremo Intér-
prete de la Constitución ha estimado una ac- b) Se emita nueva resolución resolviendo la
tuación manifiestamente agraviante se advierte nulidad (debido a que no se pronunció con
que se ha pronunciado respecto a los requisi- relación a la nulidad del concesorio del re-
tos legales y a interpretaciones doctrinarias re- curso de apelación presentado) presenta-
feridas a dichos requisitos concluyendo que da contra Resolución de fecha veinticuatro

290
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

de julio del dos mil seis (que revoca re- rechazarlo realizada por la Sala constituye un
solución de primera instancia que decla- agravio a su derecho a acceder a los medios
ra fundada la extromisión de la empresa impugnatorios regulados por ley.
liquidadora).
3. ¿La nulidad procesal es un remedio o
Se cuestiona que la declaratoria de improce- un recurso?
dencia de la nulidad planteada contra la reso- Respecto a la nulidad procesal, instituto proce-
lución que revoca la Resolución N° 179 (esta sal que es constantemente invocado en la prác-
última contenida en la Resolución N° 238) tica forense, se tiene que en nuestro medio, tal
dado que no se pronunció respecto a la validez como expresa la profesora Arrarte4, poco se
o nulidad del concesorio de la apelación que sabe sobre su naturaleza y efectos. Así, la doc-
agravia su derecho al debido proceso en tan- trina nacional y en función a la forma cómo se
to que restringe su derecho a acceder a los me- ha regulado esta institución en nuestro Código
dios impugnatorios regulados por ley. Procesal Civil vigente señaló que esta institu-
El Tribunal Constitucional expresa que se ción consiste en un medio impugnatorio, que
debe determinar si se ha producido la vulne- es un remedio y un recurso a la vez5, opinión
ración del derecho del demandante a acceder que compartimos, ello en consideración a lo

A
a los medios impugnatorios regulados por ley establecido por el artículo 171 del Código Pro-
al habérsele negado la tramitación de su soli- cesal Civil.

l
citud de nulidad y asimismo establecerá si la
T
En el caso bajo análisis se somete a considera-

a E
resolución cuestionada vulnera el derecho del ción del Colegiado el contenido de una reso-

C cion
accionante a la debida motivación de las reso- lución, de donde se tiene que en este supues-
luciones judiciales. to se pretende hacer uso de la nulidad como un
Manifiesta la empresa liquidadora Martin & recurso. Concretamente se peticiona que el ór-

A tu
Mauricci Consultores que el trasfondo de este gano jurisdiccional, en este caso la Sala Civil

G sti
proceso es evitar que los acreedores accedan Descentralizada de Sullana se pronuncie res-
al cobro de sus acreencias a través de la entre- pecto al pedido de nulidad de concesorio de
ga de un depósito judicial obtenido en el pro- apelación presentado por el accionante señor

n
ceso sobre indemnización que se encuentra en Bocanegra Peralta.

o
ejecución de sentencia y que fuera favorable a

c
En el caso que nos convoca se denuncia la
su representado. existencia de un vicio que afectaría el debido
2. Análisis jurídico de los hechos proceso, en virtud a que se ha omitido emitir
pronunciamiento respecto al petitorio de nuli-
Señala el demandante, señor Bocanegra Pe- dad de concesorio, lo cual constituiría un vicio
ralta, que se ha afectado su derecho al debi- intrínseco del acto jurídico procesal.
do proceso al afirmar la Sala que la nulidad es
un remedio y que no es el remedio idóneo para De lo expuesto se colige que el Colegiado
cuestionar una resolución judicial en segunda denunciado, al haber estimado en el segun-
instancia, lo cual el demandante rechaza toda do considerando de la Resolución N° 238 del
vez que estima que la solicitud de nulidad es veintisiete de agosto del dos mil siete que la
un medio impugnatorio y que la decisión de nulidad es un remedio, a la luz del desarrollo

4 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. ”Alcances sobre el tema de la nulidad procesal”. En: Ius et veritas. N° 11, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, p. 127.
5 Ibídem, p. 128. Textualmente la referida autora señala “(…) la nulidad procesal es un medio impugnatorio muy particular, en al-
gunos casos será un remedio y en otros un recurso, y ello dependerá de si el acto procesal que se cuestiona está o no conteni-
do en una resolución”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 291

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

doctrinario referido y con el cual nos encon- nulidad planteado por esta persona respec-
tramos de acuerdo habría afectado el derecho to al concesorio de apelación de la resolución
a impugnar una resolución judicial. N° 238 no debió tramitarse y, en consecuen-
cia, al no haberse dado lectura íntegra del con-
No obstante, no debe dejar de mencionarse, en tenido de la Resolución N° 238, estimamos
tanto es relevante para el estudio del caso bajo que el Colegiado que votó en mayoría ha in-
análisis, que la Primera Sala Civil de la Cor- currido en error porque consideramos que no
te Superior de Justicia de Piura (órgano juris- existió afectación al debido proceso, en cuan-
diccional que resuelve en primera instancia el to al derecho a acceder a los medios proba-
proceso de amparo planteado) señaló que en la torios regulados por ley, puesto que al no ser
resolución que declara improcedente la nuli- parte en el proceso el órgano jurisdiccional no
dad deducida se ha referido en los consideran- está facultado a tramitar pedidos de personas
dos cuarto y quinto a que la Sala (Sala Civil ajenas a este.
Descentralizada de Sullana) cuestionada había
motivado la falta de pronunciamiento respecto 5. Afectación a derechos fundamentales
a la nulidad del concesorio.
5.1. Derecho al debido proceso: garantías
La Sala Civil Descentralizada de Sullana no formales y garantías materiales del

A
se pronunció respecto a la nulidad del conce- proceso

T
sorio puesto que con anterioridad se había de- Si bien es cierto, tal como refieren estudio-

l
clarado la extromisión de Bocanegra Peralta. sos de Derecho Constitucional6, que el Tribu-

a E
Esta resolución que declaró la extromisión no nal Constitucional ha señalado que en el debi-

C cion
fue cuestionada. do proceso debe distinguirse el debido proceso
4. Los efectos de la extromisión del de- formal y el debido proceso sustantivo, existen
mandante en el proceso principal. La atingencias relativas a la observancia de los

A tu
cosa juzgada principios de razonabilidad y proporcionali-

G sti
Conforme lo dispuesto por el artículo 107 del dad por lo que se estima más adecuado dis-
Código Procesal Civil: “Excepcionalmen- tinguir entre garantías formales y garantías
materiales del proceso. De ahí que entre las

n
te, en cualquier momento el juez por resolu-
garantías formales se cuenten a: todos aque-

o
ción debidamente motivada, puede separar del

c
proceso, a un tercero legitimado, por conside- llos principios fundamentales judiciales (li-
rar que el derecho o interés que lo legitima- bre acceso a la jurisdicción, al juez indepen-
ba ha desaparecido o haber comprobado su diente e imparcial, al juez predeterminado por
inexistencia”. la ley, de defensa, de motivación, a la plurali-
dad de instancias, cosa juzgada, a la efectiva
De lo expuesto en la resolución bajo comen- ejecución de lo resuelto, ne bis in idem, entre
tario, y que además ha sido recogido en forma otros.) Y dentro del segundo grupo se encuen-
trascendente por el magistrado Landa Arro- tran: todos los derechos fundamentales o bie-
yo en su voto singular, se tiene que el deman- nes constitucionales que se encuentren en jue-
dante Julio Leonardo Bocanegra Peralta no es go en cada caso concreto.
parte en el proceso y tampoco es un tercero • A acceder a los medios impugnatorios
legitimado, ello debido a que por resolución regulados por ley
ejecutoriada se ha señalado que los acreedores
concursales están representados por la Liqui- Con referencia al pedido de nulidad de la Re-
dadora Martín & Mauricci Consultores Aso- solución del veinticuatro de julio del dos mil
ciados, de donde se colige que el pedido de siete, la Sala señaló que de conformidad con el

6 ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “El debido proceso en sede penal”. Ob. cit., p. 185.

292
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

artículo 378 del Código Procesal Civil, la nuli- el Tribunal Constitucional, en la etapa de deli-
dad consiste en un remedio y contra lo resuel- mitar el petitorio estima que debe determinar-
to en segunda instancia solo procede el pedi- se si la Resolución N° 238 vulnera el derecho
do de aclaración o corrección y el recurso de del demandante a acceder a los medios impug-
casación. natorios regulados por ley al habérsele dene-
gado la tramitación de su solicitud de nulidad
Al respecto, ya se ha hecho referencia en el ru-
y además si también vulnera el derecho de ac-
bro análisis de la nulidad procesal por lo que
estimamos que en principio, de no haberse re- tor a la debida motivación de las resoluciones
suelto con calidad de cosa juzgada la extro- judiciales.
misión del señor Julio Bocanegra Peralta se Se aprecia de lo glosado que el Tribunal Cons-
debería concluir que la decisión del Colegia- titucional pese a que no ha sido solicitado ni
do en forma mayoritaria se habría dictado con sustentado, estima que también debe pronun-
arreglo a Derecho. ciarse respecto a lo que es materia de cuestio-
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no namiento en la nulidad y que ha sido omiti-
efectúa una lectura conjunta de la resolución do en la instancia judicial. Lo que implica una
que se denuncia: solo se refiere al segundo sustitución en la función del órgano judicial.

A
considerando y no a los considerandos cuar- En este caso, de lo expuesto en la sentencia

T
to y quinto, por lo que la conclusión es que no bajo análisis se tiene que el Supremo Cole-

l
debió tramitarse dicho pedido y, en consecuen- giado considera que la Sala cuestionada debió

a E
cia, no hay afectación al derecho invocado. pronunciarse expresamente por la representa-

C cion
• A la debida motivación ción de la empresa liquidadora en el proceso
judicial, ello a partir del análisis de lo expues-
Si bien es cierto, el derecho a la motivación to por el entrometido señor Bocanegra Peral-

A tu
de las resoluciones judiciales en todas las ins- ta y a la luz del dictado de una medida caute-

G sti
tancias integra el derecho al debido proceso, lar expedida por el Segundo Juzgado Penal de
este ha sido consignado en forma expresa por Talara, por la cual se suspendían los actos rea-
el texto fundamental en su artículo 139 inci- lizados en el proceso concursal de la empresa

n
so 5). en liquidación.

co
En recientes resoluciones el Supremo Intér-
prete de la Constitución ha desarrollado como
contenido constitucional de este: la motivación
interna del razonamiento, la motivación exter-
Del resumen presentado se tiene que nos en-
contramos frente a resoluciones que tienen la
calidad de cosa juzgada, relativas por un lado,
a la participación del señor Bocanegra Peralta
na del razonamiento, la motivación suficiente y, por otro lado, la resolución que suspendería
y la motivación sustancialmente congruente7. a la empresa liquidadora en su condición de
En el caso que nos convoca, se tiene de los tal, siendo que el Tribunal Constitucional esti-
fundamentos de hecho de la demanda del pro- ma que existe falta de motivación por omisión
ceso de amparo que se denuncia la afectación en el pronunciamiento cuando se ha señalado
del derecho a la tutela procesal efectiva y el que no se tramita debido a que, no participaba
sustento para invocar la afectación de este de- en el proceso. Es decir, el Tribunal Constitu-
recho fundamental es que la Sala cuestiona- cional estima que existe afectación al derecho
da estimó que en segunda instancia no proce- a motivación ante la falta de pronunciamiento
día la interposición de un recurso de nulidad. por parte del órgano judicial y en virtud de ello
No obstante lo peticionado por el accionante, procede a evaluar la falta de motivación.

7 STC Exp. N° 03943-2006-PA/TC y STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 293

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Se advierte, por tanto, que se ha estimado que de los actos dictados en los procesos ordina-
estamos ante un supuesto de ausencia de moti- rios, en los cuales el control ejercido por el
vación y en virtud a ello se pronuncia respecto Tribunal Constitucional es exógeno.
al objeto de la nulidad.
Como posible alternativa de solución al con-
6. Relaciones entre el Tribunal Constitu- flicto entre el Poder Judicial y el Tribunal
cional y el Poder Judicial como órga- Constitucional se plantea12 la necesidad de
nos jurisdiccionales proceder a una delimitación de lo que compete
Tal como lo ha expresado el magistrado y des- a cada una de estas instituciones en cada caso
tacado constitucionalista Landa Arroyo8: “(…) concreto, efectuando un balance de los bienes
el Tribunal Constitucional tiene la función car- constitucionales que se encuentren en juego.
dinal de controlar y limitar los excesos legis-
7. El Estado Constitucional del Derecho:
lativos del poder sobre la Constitución, que es la técnica de la ponderación
su tarea fundamental, así como los excesos ju-
diciales que puedan vulnerar derechos funda- Hernando Nieto13 explica de manera concisa
mentales” y agrega asimismo que, “[e]l Tribu- y satisfactoria la aparición del Estado Consti-
nal Constitucional, en relación con el Poder tucional del Derecho, señalando que “La cri-

A
Judicial y los demás poderes del Estado es un sis del Estado de Derecho y del sistema jurídi-
primus inter partes en materia constitucional, co positivista, en el primer tercio del siglo XX

T
para lo cual actúa como poder armonizador generó entonces como consecuencia la necesi-

l
entre los poderes del Estado en relación con dad de replantear el discurso jurídico y darle

a E
la Constitución (…)”9. Finalmente, agrega que un contenido sustantivo a las reglas, pensando

C cion
tanto la jurisdicción constitucional como la ju- ya en fines políticos, sociales y económicos, y
risdicción ordinaria deben tender a la concre- obviamente en valores”.
ción de la vigencia de la Constitución y de tu-

A tu
Prieto Sanchís14 señala con relación al
tela de los derechos fundamentales. neoconstitucionalismo que son tres las acep-

G sti
Somos testigos de los conflictos y tensiones ciones principales de este término: como un
que diariamente se suscitan entre ambas ins- cierto tipo de Estado de Derecho; como teoría

n
tituciones y ello, estima Carpio10, es un pro- de Derecho y como una ideología.

o
blema propio de la consolidación del Estado

c
Constitucional de Derecho. Como tipo de Estado de Derecho refiere Prieto
Sanchís que es fruto de dos tradiciones cons-
Entre los factores que explican esta situación titucionales, a saber, la norteamericana y la
de conflicto se ha señalado11 a la competen- europea, lo cual da como resultado un fuer-
cia del Tribunal Constitucional para revisar la te contenido normativo y garantía jurisdiccio-
constitucionalidad de los actos jurisdicciona- nal. Así, se tiene: que la Constitución, en este
les del Poder Judicial, ello se refiere al control nuevo modelo, pasa a formularse como una

8 LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”.
En: Revista Ius et veritas. N° 32. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 249.
9 Ibídem, p. 253.
10 CARPIO MARCOS, Edgar. “Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional.
N° 1. Centro de Estudios Constitucionales-Tribunal Constitucional (Primer Encuentro de Docentes de Derecho Constitucional),
Santa Clara, enero-marzo de 2006, p. 1.
11 Ibídem, p. 5.
12 Ibídem, p. 10.
13 HERNANDO NIETO, Eduardo. “¿Ha muerto la teoría legal?” En: Revista Ius et veritas. N° 32. Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, p. 287.
14 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 109.

294
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

realidad normativa y, por lo derecho a la ejecución de las

“
tanto, vinculante para sus des- resoluciones judiciales por
... se plantea la
tinatarios. Y es que en este tipo necesidad de proce- parte de los acreedores de la
de Estado “la Constitución y la der a una delimita- empresa en liquidación, por
ley establecen auténticos lími- ción de lo que com- lo que corresponde realizar un
tes jurídicos al poder para ga- pete a cada una de juicio de ponderación, el mis-
rantizar las libertades y de- estas instituciones mo que, tal como precisa Prie-
rechos fundamentales de los en cada caso concre- to Sanchís, debe ser de prefe-
ciudadanos”15. to, efectuando un ba-
lance de los bienes rencia condicionada, es decir,
Por otro lado, y siguiendo lo constitucionales que de jerarquía móvil. Es por ello
expuesto por Prieto Sanchís16, se encuentren en jue- que consideramos que en estos

”
encontramos que el neoconsti- go. supuestos el Máximo Intérpre-
tucionalismo como teoría del te de la Constitución debe ha-
Derecho, en tanto teoría busca cer uso de esta técnica.
explicar y describir los rasgos
caracterizadores y el modo de funcionamiento CONCLUSIONES

A
de los sistemas jurídicos, por lo que los nuevos El Tribunal Constitucional viene desarrollan-
tiempos y los cambios operados en ellos re- do una labor indiscutiblemente relevante en la

T
claman entre otras: una revisión a la teoría de

l
consolidación del modelo de Estado Constitu-
fuentes del Derecho, un nuevo modo de con-

a
cional del Derecho en nuestro país. En dicha

E
cebir a la norma jurídica, una nueva teoría de

C cion
dirección, y en su condición de órgano de con-
la interpretación jurídica, etc. trol de la Constitución, viene dotando de con-
En un contexto de pluralidad de valores, en el tenido al derecho al debido proceso.

A tu
supuesto de que nos encontremos frente a un Se producen fricciones entre el Tribunal Cons-
conflicto de derechos fundamentales se ha de- titucional y el Poder Judicial en virtud a que el

G sti
sarrollado el juicio de proporcionalidad: sub- primero de los nombrados tiene competencia
sunción para ver si los hechos están subsumi- para declarar la ineficacia de decisiones judi-

n
dos en la normativa constitucional (fin lícito) ciales cuando estime exista afectación de un

o
y, luego observará si es que la medida restric- derecho fundamental, se requiere de un “agra-

c
tiva es idónea, si es necesaria y finalmente lle- vio manifiesto”.
gar a la aplicación del subprincipio de pon-
No existe respecto a la naturaleza del agra-
deración en donde la aplicación de la regla
vio manifiesto una postura expresa, concreta
“cuando sea mayor el grado de no satisfacción
y clara de su contenido. Encontramos que se
de una de las partes, mayor deberá ser el grado
viene construyendo dicha definición, caso por
de satisfacción de la otra”.
caso, señalándose cuándo no existe este agra-
En el caso que analizamos estimamos que el vio manifiesto. Al respecto, estimamos que
Tribunal Constitucional se encuentra frente a podría hacerse uso de la técnica de la pondera-
dos derechos, ambos comprendidos como de- ción y la jerarquía móvil, correspondiendo al
recho al debido proceso: el derecho de acce- juez recoger los principios que en ellos se es-
der a los medios impugnativos regulados por bozan de conformidad con el artículo VI del
ley, por un lado; mientras que por el otro, el Código Procesal Constitucional.

15 SALINAS SOLÍS, Gary y MALAVER SILVA, Carlos. La decisión judicial, la justificación externa y los casos difíciles. Grijley, Lima,
2009, p. 36.
16 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Ob. cit., p. 127.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 295

 TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL

LIBERTAD DE EMPRESA

Dentro de las libertades patrimoniales que garantiza el régimen económico encontramos a la

libertad de empresa, que permite el desarrollo de actividades económicas de personas natu-
rales y jurídicas. La libertad de empresa, ejercida mediante cualquier actividad económica,
encuentra amparo constitucional siempre que respete la normativa que permite su ejercicio.
Así, se ha establecido como límites constitucionales para su ejecución la moral pública, las

A
buenas costumbres, la salud pública, la seguridad pública y la preservación del medio am-

T
biente; límites que deben ser entendidos de manera enunciativa, pues, dependiendo de cada

l
caso concreto, se ponderará el ejercicio de esta libertad y los bienes o derechos constitucio-

a E
nales que se evidencien en conflicto. Al respecto, no debe olvidarse que la libertad de empre-

C cion
sa mal ejercida puede generar efectos nocivos (a veces no evidentes), correspondiendo al Es-
tado neutralizarlos.

I.
A tu
DEFINICIÓN DE EMPRESA

G sti
“La expresión ‘empresa’ alude a una actividad económica organizada para los fines de la pro-

n
ducción o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la

o
organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo”.

II.
c STC Exp. N° 018-2003-AI/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 04/05/2004

DEFINICIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

“[E]l derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organiza-
ción y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa tiene como
marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico
social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá lími-
tes a su accionar”.
STC Exp. N° 07339-2006-PA/TC, f. j. 53
Publicada en la página web del TC el 24/06/2007

III. CONTENIDO CONSTITUCIONAL

“[El] contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las
cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho.

296
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

- En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad

para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y con-
currencia al mercado, (…).
- En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nom-
bre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, po-
líticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre
otros).
- En tercer lugar, está la libertad de competencia.
- En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado
una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo con-
sidere más oportuno”.
STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 13
Publicada en la página web del TC el 10/08/2005

IV. RELACIÓN Y DIFERENCIAS CON LAS LIBERTADES DE COMERCIO

A
Y DE INDUSTRIA

T
“[L]a libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de in-

l
dustria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad

a E
ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumido-

C cion
res o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes líci-
tos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que im-
pliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta

A tu
en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad econó-

G sti
mica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transfor-
mación de uno o varios productos”.

n
STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 13

o
Publicada en la página web del TC el 10/08/2005

V.
c
CONEXIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA LIBERTAD DE
TRABAJO

“Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de
acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que,
también, debe garantizar la libertad de empresa.
Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos aten-
tados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les
permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estaría
permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de este plan-
teamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de
trabajo?
Por tanto, para este Colegiado ‘aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar li-
bremente, con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe es-
tar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente caso,
en el que para el inicio de una actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 297

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

funcionamiento respectiva; caso contrario, la municipalidad tiene la facultad de clausurar el lo-

cal y de sancionar’”.
STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 28
Publicada en la página web del TC el 10/08/2005

VI. LÍMITES CONSTITUCIONALES

“[L]a libertad de empresa (…) debe ser ejercida con sujeción a la Constitución y la ley –siendo
sus limitaciones básicas aquellas que derivan del interés público, el bien común, la seguridad, la
higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio debe respetar los di-
versos derechos de carácter socioeconómico que la Constitución reconoce (…)”.
STC Exp. N° 00003-2006-AI/TC, f. j. 62
Publicada en la página web del TC el 18/09/2006

“[E]l derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la mo-
ral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuen-

A
temente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de
hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la

l T
seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente”.

a E
STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 32

C cion
Publicada en la página web del TC el 10/08/2005

A tu
G sti
on
c

298
 CONSULTAS

 Exigencia arbitraria de un re- y en función de las posibilidades económicas

quisito de admisibilidad a la de- del que debe satisfacerlas, ya que los alimen-
manda de exoneración de ali- tos no podrían exigirse en desmedro de las
mentos afecta el derecho de propias necesidades del demandado”; en efec-
acceso a la justicia to, no debe perderse de vista el derecho a la
vida del alimentista en beneficio del derecho a

A
José Ramírez, divorciado, de cincuenta los alimentos de los hijos.
años, ha venido otorgando una pensión de Tomando en consideración lo expresado, po-

T
alimentos a sus dos menores hijos, por más

l
demos precisar que, dado el grave estado eco-
de cinco años. Sin embargo, desde hace un

a E
nómico del Sr. Ramírez, la aplicación del re-
año, luego de ser despedido, no ha podido

C cion
cumplir con sus obligaciones alimentarias, quisito de admisión establecido en el novísimo
pues no trabaja y ello le impide incluso artículo 565-A del CPC (modificado por la Ley
solventar sus propios gastos. Aduce que N° 29486) para demandar la exoneración de

A tu
su ex cónyuge trabaja y podría cubrir los alimentos (artículo 483 del CC) implicaría una
CONSULTA

gastos de sus hijos hasta que él consiga otro restricción al derecho de acceso a la justicia,

G sti
empleo. Por ello, interpuso una demanda de así como un grave peligro para su subsistencia
exoneración de alimentos ante el juzgado y con ello la imposibilidad de una mayor pro-

n
de familia, que fue rechazada en aplicación tección para sus menores hijos. En efecto, si se
del artículo 565-A del Código Procesal Civil

o
afirma que la madre de los menores actualmen-
(CPC), que establece que la demanda será

c
te labora, pudiendo satisfacer las necesidades
admitida si el demandante obligado a la
prestación de alimentos acredita estar al día de sus hijos –fundamento de los alimentos– y
en el pago de esta, lo que, como se advierte, que el Sr. Ramírez no tiene trabajo, siendo di-
resulta imposible. Ante ello el recurrente fícil conseguirlo por su edad; resultaría por de-
pregunta si con ello se vulnera su derecho más incoherente la aplicación de dicho disposi-
de acceso a la justicia y, en todo caso, cómo tivo. Por otro lado, no debe olvidarse el estado
podría protegerlo. de insolvencia económica del Sr. Ramírez, que
le hace más difícil cubrir sus necesidades bási-
Respuesta: cas (como alimentos, salud, vestimenta, etc.), y
por ende, la imposibilidad de pagar la pensión
Resulta oportuno precisar que los alimentos adeudada de casi un año. Si resulta imposible
forman parte de los derechos y deberes que re- cubrir la pensión alimentaria mensual, mucho
cíprocamente se deben padres e hijos (artículo más, la deuda de casi un año.
6 de la Constitución), y tienen como funda-
Por todo lo expuesto, concluimos que proce-
mento el deber de asistencia y de solidaridad
dería inaplicar el artículo 565-A del CPC en
para la conservación de la persona.
el presente caso. Al respecto, el Sr. Ramírez
Ahora bien, como advierte Plácido Vilcacha- tendrá que aportar los medios probatorios su-
gua, “(...) la obligación alimentaria se regula ficientes para acreditar su estado de insolven-
sobre la base de la necesidad del que los pide cia y necesidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 299

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

De mantenerse la exigencia del requisito de obligación estatal (dar fe pública), mientras

admisibilidad de la demanda, se podrá solici- que los actos jurídicos tienen como sustento
tar a través del proceso de amparo, la tutela del la voluntad de las partes, la libertad para crear,
derecho de acceso a la justicia, de conformi- regular, modificar o extinguir relaciones jurí-
dad con el artículo 4 del CPConst. dicas (artículo 144 del CC).
En el presente caso se alega la vulneración
 Trámite notarial irregular no del derecho al debido proceso porque el nota-
puede ser cuestionado a través rio Barrios López no notificó al Sr. Pérez To-
del amparo alegándose afecta- rres del procedimiento notarial de prescrip-
ción al debido proceso ción adquisitiva de dominio que tramitó su
prima hermana Patricia Rojas Pérez, a pe-
Roberto Pérez Torres, propietario de un sar de que estaba obligado a ello de acuerdo
inmueble ubicado en la Cooperativa de con lo establecido en los artículos 5 de la Ley
Vivienda Los Rosales, alega la vulneración
N° 27333 (Ley Complementaria a la Ley deAsun-
del derecho al debido proceso por parte
del notario público Segismundo Barrios tos No Contenciosos de Competencia Notarial,
López, pues observó que en las partidas para la Regularización de Edificaciones, Ley

A
electrónicas del Registro de Propiedad N° 26662) y 40 del D.S. N° 035-2006-Vivien-
Inmueble de los Registros Públicos de Lima da (Texto Único Ordenado del Reglamento de

T
no aparecía como propietario del inmueble la Ley N° 27157, Ley de Regularización de

l
antes citado, sino su prima hermana Patricia Edificaciones, del Procedimiento para la De-
CONSULTA

a E
Rojas Pérez en virtud de una declaración claratoria de Fábrica y del Régimen de Uni-

C cion
notarial de prescripción adquisitiva de dades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y
dominio, tramitada ante el notario Barrios de Propiedad Común). En ese sentido, el frau-
López. Refiere que su prima acudió ante este
de notarial se torna evidente, pues el incumpli-
notario y, sin previa notificación y haciendo

A tu
caso omiso de sus obligaciones según miento de la obligación de notificar al titular

G sti
lo dispuesto por la normativa pertinente registral del terreno y/o de la edificación que se
(artículo 5 de la Ley N° 27333 y artículo pretenda enajenar es sancionado con nulidad.
40 del D.S. N° 035-2006-Vivienda), este le

n
Si bien la falta o defectuosa notificación de
adjudicó la referida propiedad. Ante ello, el

o
Sr. Pérez Torres nos consulta si es posible un acto (notarial o jurídico) puede acarrear la

c
demandar la vulneración del derecho a un vulneración del debido procedimiento cuando
debido proceso (por la irregular prescripción causa grave indefensión, esta no puede ser
adquisitiva) a través de un amparo. cuestionada a través del amparo, pues como
veremos el legislador ha previsto una vía
Respuesta: específica para estos casos. Así, el legislador
previendo el problema planteado, estableció
Cabe responder a la consulta del Sr. Pérez To-
que la nulidad de los actos notariales
rres de manera negativa, ya que no es posible
producida por un vicio insubsanable como la
recurrir a un proceso de amparo para la solu-
falta de notificación, puede ser solicitada ante
ción de su controversia, como a continuación
la vía correspondiente. En efecto, el Decreto
precisaremos.
Legislativo del Notariado ([Link]. N° 1049)
Recordemos que la función asignada por el ha prescrito directamente “(...) la nulidad de
Estado al notario público para dar fe de la le- los instrumentos públicos notariales cuando se
galidad de los actos jurídicos celebrados por infringe disposiciones de orden público sobre
las personas no le asigna la calidad de fun- la materia” (artículo 123), lo que se evidencia
cionario público (RTC Exp. N° 03961-2008- en el presente caso, al no seguirse el trámite
PC/TC, ff. jj. 4 y 5). Los actos notariales (pro- consignado en el artículo 40 del D.S. N° 035-
ducto del actuación notarial) nacen de aquella 2006-Vivienda (norma de orden público).

300
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El procedimiento legislativo
en el Congreso de la República

Los grados de vulneración de los

derechos fundamentales: teoría y práctica
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

El procedimiento legislativo en el
Congreso de la República
Omar CAIRO ROLDÁN*

El autor estudia el procedimiento para la elaboración de leyes en el Con-

greso de la República según lo previsto en el ordenamiento jurídico perua-
no, en especial analiza lo concerniente al procedimiento legislativo ordina-
RESUMEN rio. De esta forma, desarrolla asuntos tales como la iniciativa legislativa, la

A
elaboración de dictámenes a partir del trabajo en las comisiones parlamen-

T
tarias, las discusiones y aprobación de leyes por parte del Pleno, así como

l
las formalidades de la promulgación como punto final del iter legislativo.

a E
INTRODUCCIÓN
C cion ejemplo, el procedimiento de aprobación de

A tu
las leyes de reforma constitucional o el pro-
En el presente artículo revisaremos el proce-

G sti
cedimiento que debe seguir la Comisión Per-
dimiento legislativo nacional, es decir, el pro- manente del Congreso cuando, en los casos
cedimiento mediante el cual en el Congreso permitidos por la Constitución1, realice la dis-

n
del Perú se realiza la elaboración de las leyes. cusión y aprobación de leyes.

o
Desde el punto de vista de la Constitución pe-

c
ruana vigente, las etapas principales de este A continuación veamos en qué consiste cada
procedimiento son: i) la iniciativa legislativa, una de las etapas del procedimiento legislati-
ii) la elaboración de dictamen en comisiones, vo parlamentario en el Perú.
iii) el debate y la votación en el Pleno del Con- I. LA INICIATIVA LEGISLATIVA
greso, y iv) la promulgación.
La iniciativa legislativa es el derecho que el
Este trabajo contiene una revisión del proce- ordenamiento jurídico reconoce a determina-
dimiento legislativo ordinario. Por lo tanto, dos sujetos de poner en marcha el procedi-
no serán tratados temas especiales como, por miento legislativo mediante la presentación de

* Profesor ordinario asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Pro-
cesal en la Universidad de Lima. Abogado asociado del Estudio Monroy-Abogados.
1 Constitución Política del Perú
“Artículo 101.- Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos por este. Su número tiende a ser proporcio-
nal al de los representantes de cada grupo parlamentario y no excede el veinticinco por ciento del número total de congresistas.
Son atribuciones de la Comisión Permanente:
(…).
4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.
No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados inter-
nacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 303

D OCTRINA

una propuesta de ley ante el Congreso2. Esta contrario, la iniciativa parlamentaria colectiva
iniciativa puede ser parlamentaria o extraparla- consiste en que la propuesta de ley debe ser
mentaria3. La primera corresponde a los miem- presentada por un número plural de miembros
bros del órgano legislativo del Estado, mien- del Congreso5.
tras que la segunda es un atributo reconocido a
También existe la iniciativa legislativa exclu-
sujetos que no tienen esa condición jurídica4.
siva. Esta se presenta cuando el ordenamiento
La iniciativa legislativa parlamentaria, por establece que el procedimiento legislativo di-
su parte, tiene dos manifestaciones: la inicia- rigido a la creación de una ley en alguna mate-
tiva parlamentaria individual y la iniciativa ria solo puede ser válidamente iniciado por un
parlamentaria colectiva. La primera es una sujeto determinado. En el Perú, por ejemplo,
iniciativa que puede ejercer cada uno de los según el artículo 76 del Reglamento del Con-
miembros del Congreso por sí mismos. Por el greso6, la aprobación de una ley autoritativa

2 “El derecho –o competencia– de iniciativa tiene consecuencias de gran importancia dentro del Estado. Desde el punto de vista pro-
cesal, que consideramos más relevante para nuestro estudio que el eminentemente dogmático, la iniciativa implica la posibilidad
de presentar una propuesta que obligue al órgano legislativo nacional a ocuparse de ella mediante el procedimiento de elabora-
ción de la norma más importante del ordenamiento jurídico después de la Constitución, con todos los efectos políticos y jurídicos

A
que esto implica. Es este el fundamento que permite afirmar que la decisión de los titulares de iniciativa por parte del constituyente
no tiene efectos meramente formales dentro del funcionamiento del Estado, pues por medio de ella se realiza una repartición del

T
poder político dentro del Estado con la que se otorgan medios cualificados para ejercer una gran influencia en el área política.

l
Por esto, e independientemente de los requisitos formales que tenga en cada ordenamiento jurídico, el contenido de la iniciativa

a
legislativa implica la puesta en marcha de un proceso. En algunos ordenamientos como el colombiano no presenta mayor com-

E
plicación comprender este concepto debido a las condiciones existentes en el mismo; pero no siempre es esta la situación a la

C cion
que debe enfrentarse quien trata de establecer el contenido preciso de las normas que regulan este aspecto en el ordenamiento
jurídico de un determinado Estado”. (PALACIOS TORRES, Alfonso. Concepto y control del procedimiento legislativo. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 90-91).
3 “Existe también la iniciativa extra-parlamentaria. La más común es la iniciativa gubernamental, propia de los regímenes parlamen-

A tu
tarios, si bien en estos el gobierno lo ejerce la propia mayoría parlamentaria. La iniciativa legislativa del Gobierno puede ser conce-
dida en forma exclusiva al Jefe de Gobierno (llámese Primer Ministro o Presidente de la República), o en forma conjunta al Gabi-

G sti
nete o Consejo de Ministros, o también mediante ministros en forma individual, en materias de su sector. En Francia, por ejemplo,
la iniciativa legislativa gubernamental corresponde al Primer Ministro. En América Latina, países como Argentina, México, Brasil,
Perú o Chile, consideran también la iniciativa legislativa gubernamental, comúnmente reconocida como facultad del Presidente de
la República. También se reconoce la iniciativa a instituciones, órganos de justicia ordinaria o electoral, así como órganos autóno-

n
mos en materias de su competencia. Así, en Finlandia, a la Iglesia Luterana (solo para modificar la Ley Eclesiástica) y al Comité

o
de Banca del Parlamento (solo para regular el Banco de Finlandia). En Italia, el Consejo Nacional de Economía y Trabajo (solo en

c
materias socioeconómicas)”. (PLANAS, Pedro. Derecho Parlamentario. Ediciones Forenses, Lima, 1997, p. 338).
4 “La iniciativa legislativa concreta se deriva de los sujetos que tienen derecho a ella, generalmente por prescripción constitucio-
nal. En todos los regímenes se suele compartir la iniciativa entre los miembros de las cámaras, el Gobierno y algunos otros suje-
tos legitimados, pero no siempre fue así. La propia Francia, en sus primeras constituciones modernas (las de 1791, 1793 y 1795)
concedía la iniciativa legislativa al parlamento, en exclusiva, como monopolizador de la potestad de legislar. Hoy, la iniciativa le-
gislativa exclusiva para las cámaras solo se conserva en Estados Unidos, salvando la ley de presupuesto que sí se genera en la
Oficina de Presupuesto de la Presidencia de la República. La propuesta legislativa, solo la puede presentar un miembro del Con-
greso, condición que comparten el Comisionado Residente de Puerto Rico y los Delegados del Distrito de Columbia (Washington
D.C.), Guam, Samoa y las Islas Vírgenes, quienes carecen del derecho a voto. (…)” (PLANAS, Pedro. Ob. cit., pp. 331- 332)
5 “(…). En algunas cámaras o parlamentos, o para algunas leyes específicas, se atribuye la iniciativa a un número determinado de
legisladores o a un grupo parlamentario, a través de su portavoz o de la mitad de sus miembros. En el Senado español no hay
iniciativa legislativa individual: una proposición de ley debe estar suscrita por un grupo parlamentario o por 25 senadores (art.
108.1 RSE). En el Senado irlandés, se introduce un proyecto de ley con la firma de tres senadores como mínimo en calidad de
proponentes, considerando al primer senador firmante como proponente. En Suiza, la iniciativa se entrega por escrito, firmada y
con la exposición de motivos, al presidente o al secretario general; si la firman varios diputados, se considera autor al primer fir-
mante (arts. 30.1 y 30.2 RCNS). En Suecia, se reconoce la iniciativa a los miembros del Riksdag y simultáneamente a sus comi-
siones, aunque estas, como ilustra Regner, utilizan poco el derecho de iniciativa, aunque sí el de presentar enmiendas. En Ale-
mania, la iniciativa del Bundesrat es considerada iniciativa corporativa de la Cámara y debe –por ello– ser aprobada por mayoría
(art. 52.3.1 LFB), lo cual descarta la iniciativa individual de sus miembros” (PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 336).
6 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 76.- La presentación de las proposiciones de ley y de resolución legislativa está sujeta, además de lo señalado en el
artículo precedente, a los siguientes requisitos especiales:
Las proposiciones presentadas por el Presidente de la República deben estar refrendadas por el Presidente del Consejo de Mi-
nistros y, en forma opcional, por el ministro o los ministros cuyas carteras se relacionen en forma directa con la materia cuya re-
gulación se propone. Pueden versar sobre cualquier asunto y de manera exclusiva le corresponde la iniciativa en materia pre-
supuestal y financiera, legislación delegada, legislación demarcatoria territorial, tratados internacionales, consentimiento para el
ingreso de tropas extranjeras sin afectar la soberanía nacional, prórroga del estado de sitio, declaración de guerra y firma de la
paz y autorización para ausentarse del país. (…)”.

304
 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

de delegación de facultades le- Sin embargo, la iniciativa le-

“
gislativas al Poder Ejecutivo7 gislativa extraparlamenta-
La iniciativa legis-
solo puede ser discutida vá- lativa es el derecho que ria prevista en el artículo 107
lidamente en el Congreso, si el ordenamiento jurídico de la Constitución se extien-
el proyecto de ley correspon- reconoce a determina- de también a los ciudadanos,
diente ha sido presentado por dos sujetos de poner en quienes –según esta norma–
el Presidente de la República. marcha el procedimien- deben ejercer este derecho
to legislativo mediante conforme a ley9 10. Esta norma,
La Constitución Política del la presentación de una asimismo, prescribe que el de-
Perú regula la iniciativa le- propuesta de ley ante el recho de iniciativa legislativa
gislativa en su artículo 1078. Congreso. Esta iniciati- lo tienen, aunque solo en las
Esta norma constitucional re- va puede ser parlamen- materias que les son propias,
conoce la iniciativa legislativa taria o extraparlamenta-

”
los otros poderes del Estado,
parlamentaria, porque pres- ria. las instituciones públicas autó-
cribe que los congresistas tie- nomas, los gobiernos regiona-
nen derecho a iniciativa en la les, los gobiernos locales y los
formación de leyes. También reconoce la ini- colegios profesionales11.

A
ciativa legislativa extraparlamentaria, porque
le reconoce esta atribución al Presidente de la Según el ordenamiento jurídico vigente la ini-

T
República. ciativa legislativa parlamentaria es colectiva.

al E
C cion
7 Constitución Política del Perú
“Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la
materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa.

A tu
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas

G sti
que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.
8 Constitución Política del Perú

n
“Artículo 107.- El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes.

o
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas

c
autónomas, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que
ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley”.
9 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 76.- La presentación de las proposiciones de ley y de resolución legislativa está sujeta, además de lo señalado en el
artículo precedente, a los siguientes requisitos especiales:
(…).
Las proposiciones de ley que presentan los ciudadanos deben ir acompañadas por las firmas de por lo menos 0.3% de la pobla-
ción electoral y una resolución expedida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales, que declare expedito el procedimiento
al haberse realizado la comprobación de firmas, de acuerdo con la ley, que regula la materia. El oficio de remisión al Congreso
debe estar firmado por uno o por los diez primeros ciudadanos que suscriben la iniciativa, indicando, además del número de li-
breta electoral, la dirección donde deba notificársele en caso necesario.
Las proposiciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos señalados en el numeral uno precedente.
(…)”.
10 Ley N° 26300 (Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos)
“Artículo 11.- La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos del
cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional recibe preferencia en el trámite del Congreso. El Congreso
ordena su publicación en el diario oficial”.
11 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 76.- La presentación de las proposiciones de ley y de resolución legislativa está sujeta, además de lo señalado en el
artículo precedente, a los siguientes requisitos especiales:
(…).
4. Las proposiciones de ley que presenten el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, el Jurado Nacional de
Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General, el Banco Central de Reser-
va, la Superintendencia de Banca y Seguros, las regiones, las municipalidades y los colegios profesionales solo podrán versar
sobre asuntos de su exclusiva competencia debiendo precisarse la concordancia de competencia en el documento de remisión.
No pueden versar sobre los asuntos señalados en el numeral uno precedente”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 305

D OCTRINA

Así, según lo dispuesto por el artículo 76 del congresistas no tienen iniciativa para crear ni
Reglamento del Congreso12, las proposicio- aumentar gastos públicos.
nes de ley que presenten los congresistas de-
ben ser presentadas a través del grupo parla- II. LA ELABORACIÓN DE UN DICTAMEN EN
LAS COMISIONES PARLAMENTARIAS
mentario13, es decir, no pueden ser presentadas
válidamente por cada congresista de forma El artículo 105 de la Constitución15 prescribe
individual. Por otra parte, según lo dispues- que ningún proyecto de ley puede sancionar-
to por el artículo 79 de la Constitución14, los se sin haber sido previamente aprobado por la

12 Reglamento del Congreso de la República

“Artículo 76.- La presentación de las proposiciones de ley y de resolución legislativa está sujeta, además de lo señalado en el
artículo precedente, a los siguientes requisitos especiales:
(…).
Las proposiciones de ley o de resolución legislativa que presentan los Congresistas lo serán a través del grupo parlamentario y
requieren del respaldo:
2.1. De la mayoría de sus miembros, en el caso del grupo parlamentario conformado por seis (6) congresistas, o
2.2. De no menos de seis (6) congresistas en el caso de los grupos parlamentarios conformados por un número de integrantes
superior a seis (6) parlamentarios.

A
En ambos casos el directivo-portavoz o quien lo reemplace deberá certificar dicho respaldo. Cuando son varios los autores, se
puede diferenciar entre autor o autores principales y adherentes.

T
Además, estas proposiciones de ley o resolución legislativa:

l
No pueden contener propuestas de creación ni aumento de gasto público. Esta regla no afecta el derecho de los congresistas de
hacer proposiciones en ese sentido durante el debate del presupuesto.

a E
No pueden versar sobre viajes al exterior del Presidente de la República ni prórroga del estado de sitio ni aprobación de tratados

C cion
internacionales ni autorización del ingreso de tropas extranjeras ni declaración de guerra y firma de la paz.
Deben contener la lista de los beneficiados o las características del régimen penitenciario de la generalidad de personas que be-
neficiará.
No pueden incurrir en copia de otros proyectos de ley, publicados en el Portal del Congreso. Se entiende que hay copia cuando

A tu
se ha transcrito la totalidad o parte sustancial del proyecto, con el fin de presentarlo como propio o sin citar la fuente que le sirve
de sustento en la exposición de motivos.

G sti
Deben consignar si tienen relación con la agenda legislativa aprobada de conformidad con el artículo 29 y las políticas de Estado
expresadas en el Acuerdo Nacional”.
13 Reglamento del Congreso

n
“Artículo 37.- Los grupos parlamentarios son conjuntos de congresistas que comparten ideas o intereses comunes o afines y se
conforman de acuerdo a las siguientes reglas:

o
Los partidos o alianzas de partidos que logren representación al Congreso de la República, constituyen grupo parlamentario

c
siempre que cuenten con un número mínimo de seis congresistas.
Si no lograran llegar al número de representantes a que se refiere el inciso anterior, serán considerados como grupo parlamenta-
rio especial solo para los efectos de la presentación de proyectos de ley, salvo que se junten dos o más agrupaciones represen-
tadas en el Congreso para constituir grupo parlamentario.
En ningún caso pueden constituir grupo parlamentario separado los congresistas que pertenezcan a un mismo partido.
Cada grupo parlamentario aprueba su reglamento interno que obliga a todos sus integrantes.
Los grupos parlamentarios son registrados en la Oficialía Mayor. Tienen derecho a contar con personal, recursos y ambientes
para el desarrollo de sus funciones, en proporción al número de sus miembros.
Cada grupo parlamentario elegirá a sus representantes, titulares y suplentes, ante los órganos directivos que establezca el regla-
mento, dando cuenta por escrito de tales nombramientos a la Oficialía Mayor. También propondrán a sus candidatos a los car-
gos de la mesa directiva y para conformar las comisiones y canalizarán la presentación de propuestas legislativas de acuerdo a
lo que señala el artículo 76 del presente reglamento. Los documentos mediante los que se dé cuenta de la elección de los refe-
ridos representantes deben estar firmados por no menos de la mitad más uno del número de miembros que conforman el grupo
parlamentario”.
14 Constitución Política del Perú
“Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que
se refiere a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministe-
rio de Economía y Finanzas.
Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamien-
to tributario especial para una determinada zona del país”.
15 Constitución Política del Perú
“Artículo 105.- Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente aprobado por la respectiva comisión dic-
taminadora, salvo excepción señalada en el Reglamento del Congreso. Tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados
por el Poder Ejecutivo con carácter de urgencia”.

306
 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

respectiva comisión dictaminadora, salvo ex- estando facultada para rechazarla de plano y
cepción señalada en el reglamento del Con- archivarla.
greso. En concordancia con esta norma cons- La excepción a la exigencia de aprobación del
titucional, el artículo 77 de este reglamento16 proyecto de ley por una comisión dictamina-
dispone que, en caso de no existir observacio- dora, prevista en el artículo 105 de la Consti-
nes, el oficial mayor envía la proposición de tución, se encuentra regulada en los artículos
ley recibida y registrada a una o dos Comisio- 31-A17 y 7818 del Reglamento del Congreso.
nes como máximo, para su estudio y dictamen, Según lo dispuesto por estas normas, corres-
previa consulta con el vicepresidente encarga- ponde a la junta de portavoces decidir la exo-
do. Esta norma también establece que la co- neración de este requisito, con la aprobación de
misión competente califica la admisibilidad de los tres quintos de los miembros del Congreso
los proyectos de ley, verificando que la pro- allí representados. El artículo 31-A menciona-
posición cumpla con lo establecido en los ar- do establece además que, en caso de proyectos
tículos 75 y 76 del Reglamento del Congre- remitidos por el Poder Ejecutivo con carácter
so, así como su compatibilidad constitucional, de urgente, estas exoneraciones son aprobadas

16 Reglamento del Congreso

A
l T
“Artículo 77.- Luego de verificar que la proposición de ley o resolución legislativa cumple con los requisitos reglamentarios for-
males, la oficina especializada de la Oficialía Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, in-

a E
formando a la vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las comisiones. En caso de incumplimiento de

C cion
los requisitos antes señalados la iniciativa no puede ser recibida y es devuelta para que se subsanen las omisiones. La junta de
portavoces, con el voto de los tres quintos de los miembros en el Congreso allí representados, puede exonerar de algún requisi-
to en forma excepcional, en caso de proposiciones remitidas por el Poder Ejecutivo o que se consideren urgentes.
De no existir observaciones, el Oficial mayor envía la proposición recibida y registrada a una o dos comisiones, como máximo,

A tu
para su estudio y dictamen, previa consulta con el vicepresidente encargado. En la remisión de las proposiciones a comisiones
se aplica el criterio de especialización. En el decreto de envío se cuida de insertar la fecha, el número de la proposición y el nom-

G sti
bre de la Comisión a la que se envía. En el caso de envío a más de una comisión, el orden en que aparezcan en el decreto de-
termina la importancia asignada a la comisión en el conocimiento del asunto materia de la proposición.
La solicitud para que una comisión adicional asuma la competencia sobre un proyecto de ley se resuelve por el Consejo Directi-

n
vo, el que puede acceder a la petición en forma excepcional, además de acordar ampliar el plazo para dictaminar desde la fecha
en que la segunda comisión conoce el proyecto y por no más de treinta días útiles.

o
Las comisiones tienen un máximo de treinta días útiles para expedir el dictamen respectivo, salvo el caso previsto en el párrafo

c
precedente. La comisión competente califica la admisibilidad de los proyectos de ley, verificando que la proposición cumpla con
lo establecido en los artículos 75 y 76 del Reglamento del Congreso, así como su compatibilidad constitucional, estando faculta-
da para rechazarla de plano y archivarla. El acuerdo de archivamiento o inadmisibilidad es informado a la Oficialía Mayor. Si son
varias las comisiones, pueden presentar dictamen conjunto.
Cuando se trata de un dictamen de reenvío de la proposición legislativa por efecto de la aprobación de una cuestión previa o re-
consideración, por observación formulada por el Presidente de la República, el plazo para dictaminar no puede exceder de trein-
ta días útiles.
El Consejo Directivo dispone que se incluyan los dictámenes en la agenda, a propuesta del Presidente, debiendo ser distribuidos
a los congresistas por correo electrónico con anticipación de veinticuatro horas antes de que se considere el proyecto, sin perjui-
cio de su publicación en el Portal del Congreso. Solo en los casos en que se justifique la distribución se hace en forma física y,
en los casos de suma urgencia, a criterio del Presidente se puede disponer la entrega física domiciliaria”.
17 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 31-A.- La junta de portavoces está compuesta por la mesa directiva y por un portavoz por cada grupo parlamentario,
quien tiene un voto proporcional al número de miembros que componen su bancada. Le corresponde:
(…).
La exoneración, con la aprobación de los tres quintos de los miembros del Congreso allí representados, de los trámites de envío
a comisiones y prepublicación. En caso de proyectos remitidos por el Poder Ejecutivo con carácter de urgente, estas exoneracio-
nes son aprobadas por la mayoría del número legal de los miembros del Congreso allí representados.
(…)”.
18 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 78.- No se puede debatir ningún proyecto de ley que no tenga dictamen, ni ningún dictamen que no haya sido publica-
do en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el diario oficial El Peruano, por lo menos siete (7) días calenda-
rio antes de su debate en el Pleno del Congreso, salvo dispensa de uno de estos requisitos o de ambos, aprobada en la junta de
portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.
(…)”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 307

D OCTRINA

por la mayoría del número le- firmada de inmediato por el

“
gal de los miembros del Con- Presidente del Congreso y por
La iniciativa legislativa
greso allí representados. parlamentaria ... tiene dos uno de los vicepresidentes.
III. EL DEBATE Y LA VOTA-
manifestaciones: la iniciati-
va parlamentaria individual El inciso e) del artículo 73
CIÓN EN EL PLENO DEL del Reglamento del Congre-
CONGRESO y la ... colectiva. La primera
... que puede ejercer cada so20 prescribe que la aproba-
Según el artículo 78 del Regla- uno de los miembros del ción por doble votación en
mento del Congreso19, si en el Congreso ... [L]a iniciati- el pleno es una de las etapas
pleno se aprueba una cuestión va parlamentaria colectiva del procedimiento legislati-
previa devuelta a comisiones, consiste en que la propues- vo. Sin embargo, el artículo
el Presidente ordenará el reen- ta de ley debe ser presenta- 78 del mismo reglamento es-
da por un número plural de

”
vío del proyecto y consultará tablece que están exonerados
el plazo. Esta norma también [congresistas]. de este requisito de doble vo-
dispone que, en caso de que el tación la aprobación de la Ley
pleno apruebe la proposición de Presupuesto General de la
de ley, la oficina especializada de la Oficia- República y sus leyes conexas, la aprobación

A
lía Mayor redactará la autógrafa, la que será de créditos suplementarios, habilitaciones y

l T
a E
19 Reglamento del Congreso de la República

C cion
“Artículo 78.- No se puede debatir ningún proyecto de ley que no tenga dictamen, ni ningún dictamen que no haya sido publica-
do en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el diario oficial El Peruano, por lo menos siete (7) días calenda-
rio antes de su debate en el Pleno del Congreso, salvo dispensa de uno de estos requisitos o de ambos, aprobada en la junta de
portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso.

A tu
Si la proposición de ley o resolución legislativa es rechazada, el Presidente ordenará su archivo. No podrá presentarse la misma
proposición u otra que verse sobre idéntica materia hasta el siguiente periodo anual de sesiones, salvo que lo acuerde la mitad

G sti
más uno del número legal de congresistas.
Cuando el pleno lo estime necesario, podrá acordar, a pedido de un congresista o un grupo parlamentario y por mayoría simple
de los presentes, la conformación de una comisión de redacción, conformada por tres congresistas propuestos por el Presiden-

n
te, a efectos de que revisen la redacción de las proposiciones aprobadas.

o
Si se plantea y aprueba una cuestión previa de vuelta a comisiones, el Presidente ordenará el reenvío y consultará el plazo.

c
De aprobarse la proposición de ley o resolución legislativa, la oficina especializada de la Oficialía Mayor redactará la Autógrafa,
la misma que será firmada de inmediato por el Presidente y uno de los vicepresidentes. No se podrá debatir ninguna proposición
que no tenga dictamen de comisión, salvo excepción señalada en el presente reglamento.
La segunda votación a que se refiere el inciso e) del artículo 73 deberá efectuarse transcurridos siete (7) días calendario como
mínimo. Esta segunda votación será a totalidad y con debate. Sin el requisito de la doble votación, la mesa directiva no puede
proseguir el trámite de la ley, ni enviarla al Presidente de la República para su promulgación. Solo se encuentran exoneradas de
este requisito las proposiciones de resolución legislativa de aprobación de tratados, de aprobación del ingreso de tropas extran-
jeras, de autorización de viajes al exterior al Presidente de la República y las de designación, elección o ratificación de funciona-
rios, a que se refieren los incisos f), h) y j) del numeral 1 del artículo 76 y el artículo 93 del presente reglamento.
Asimismo están exoneradas de este requisito la aprobación de la Ley de Presupuesto General de la República y sus leyes co-
nexas, la aprobación de créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas, y la aprobación de la Cuenta Gene-
ral de la República. También están exceptuados el voto de la cuestión de confianza al Consejo de Ministros así como las mocio-
nes de censura al Consejo de Ministros o contra cualquiera de los ministros de Estado, que están referidos en los artículos 133
y 132 de la Constitución Política del Estado”.
20 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 73.- El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas:
Iniciativa legislativa;
Estudio en comisiones;
Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el diario oficial El Peruano;
Debate en el pleno;
Aprobación por doble votación; y,
Promulgación.
Están exceptuados de este procedimiento los proyectos con trámite distinto, previsto en el presente reglamento o los que hubie-
ran sido expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la junta de portavoces, con el voto que represente no menos de
tres quintos de los miembros del Congreso”.

308
 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

transferencias de partidas, y la aprobación de que el Presidente del Congreso ordene que se

la cuenta general de la República. repita la votación.
Según lo establecido en el artículo 56 del Re- IV. LA PROMULGACIÓN
glamento del Congreso21, una vez terminado
el debate, o el tiempo prefijado por el consejo Pedro Planas explica que la “promulgación
directivo, o cuando ya han hecho uso de la pa- ‘autentifica’ al proyecto: lo convierte en ley
labra los integrantes de todos los grupos parla- y le reconoce fuerza vinculante”24. Además,
mentarios, el Presidente del Congreso anuncia precisa que la “mayor parte de países conce-
que se procederá a votar. Esta misma norma de al Jefe de Estado –como persona arbitral–
prescribe que, en esta votación, el presidente la facultad de ejercer la promulgación de la
tiene voto dirimente. Por su parte, el artículo ley”25, y que “a la facultad de promulgar le
58 del Reglamento del Congreso22 estable- es inherente el derecho de observar o de ve-
ce que no procede la rectificación de la vota- tar la ley y de devolverla a las cámaras con
ción realizada mediante el sistema de votación las objeciones, para que efectúen una nueva
electrónica23, aunque, por excepción, permite deliberación”26.

A
21

l
Reglamento del Congreso de la República

T
a E
“Artículo 56.- Terminado el debate de un asunto, o el tiempo prefijado por el consejo directivo, o cuando ya han hecho uso de la
palabra los integrantes de todos los grupos parlamentarios que lo soliciten o cuando así lo establezca el reglamento, el Presiden-

C cion
te anunciará que se procederá a votar.
Hecho el anuncio, se verificará el quórum. Desde ese instante, ningún congresista debe abandonar la sala, permaneciendo en su
escaño hasta que concluya el acto de votación. El congresista que se abstenga podrá fundamentar su posición por escrito hasta
la sesión siguiente.

A tu
El Presidente tiene voto dirimente y en el caso de que participe en el debate cederá la presidencia a quien deba reemplazarlo,
ocupando su escaño e interviniendo en las mismas condiciones que los demás congresistas”.

G sti
22 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 58.- Cualquier congresista puede solicitar que se rectifique la votación solo cuando esta se haya realizado levantando
la mano y exista duda sobre su resultado. Para tal efecto, el Presidente solicitará que los congresistas expresen su voto ponién-

n
dose y permaneciendo en pie. Cuando la votación se efectúe mediante el sistema de votación electrónica, no procederá la rec-

o
tificación. En este caso, y por excepción, el Presidente podrá ordenar que se repita la votación utilizando el procedimiento antes

c
mencionado.
Las reconsideraciones se presentan por escrito luego de las votaciones y su aprobación requiere el voto de más de la mitad del
número legal de congresistas. No proceden los pedidos de reconsideración sobre una reconsideración previamente votada, con
excepción del pedido que presenten por una sola vez los voceros de los grupos parlamentarios que representan a los 3/5 del nú-
mero legal de congresistas, los que para su aprobación requieren el voto de los 2/3 del número legal de congresistas. No se pue-
den presentar reconsideraciones después de aprobada el acta o la dispensa de dicha aprobación.
Al inicio de cada sesión y después de pasar lista, el Presidente informará al Pleno el quórum legal de la sesión.
Cuando el resultado de alguna votación sea inferior al quórum establecido, el Presidente queda autorizado para volver a some-
ter el tema a votación el mismo día, sin necesidad de que sea tramitado con una reconsideración y continuándose la sesión con
el debate de otros asuntos”.
23 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 57.- Todas las votaciones son públicas, salvo que dos tercios de los miembros hábiles del Pleno acuerden que sean se-
cretas.
Las votaciones pueden ser:
Por tablero: Cuando cada Congresista acciona el sistema de votación electrónica, registrándose en acta su nombre y sentido de
su voto.
Si por algún motivo no pudiera utilizarse el tablero electrónico, el Presidente, tratándose de leyes y resoluciones legislativas, dis-
pondrá votación nominal, en cuyo caso el relator llama a cada uno de los congresistas por su nombre y estos responden SÍ, NO
o ABSTENCIÓN.
A mano alzada: Siempre que no se trate de leyes ni resoluciones legislativas.
Las votaciones secretas se realizan recibiendo cada congresista una cédula, expresando su voto en ella y depositándola en el
ánfora”.
24 PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 421.
25 Ídem.
26 Ibídem, p. 422.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 309

D OCTRINA

En nuestro ordenamiento, la promulgación Congreso. El primero precisa que las observa-

se encuentra regulada en el artículo 108 de la ciones se tramitan como cualquier proposición
Constitución27, el cual prescribe lo siguiente: y que correrán en el expediente que dio origen
a la ley observada. El segundo prescribe que,
a) La ley aprobada por el Congreso se envía si no tiene observaciones, el Presidente de la
al Presidente de la República para su pro- República promulga la ley, ordenando su pu-
mulgación, dentro de un plazo de quince blicación. También establece que si, vencido
días. el término de quince días útiles mencionado
b) Si, durante el plazo referido, el Presidente en el artículo 79 del Reglamento del Congre-
de la República no realiza la promulgación, so, el Presidente de la República no promulga
la ley será promulgada por el Presidente la proposición de ley enviada, la promulga el
del Congreso, o por el Presidente de la Co- Presidente del Congreso.
misión Permanente, según corresponda. El derecho de observación del Jefe de Estado
c) Durante el plazo referido el Presidente de tiene como antecedente la atribución de veto
la República puede realizar observaciones existente en las monarquías absolutas. Su evo-
sobre todo o una parte de la ley aprobada lución es explicada por Pedro Planas en los si-
guientes términos:

A
por el Congreso, y presentarlas dentro del
plazo antes mencionado. “Vistos sus orígenes, la noción de veto ab-

T
soluto es redundante. El veto era, más que

l
d) Si, luego de que el Presidente de la Repú-
una facultad del Monarca, un arma muy

a E
blica ejerció su derecho de observación,
poderosa que este podía esgrimir como ti-

C cion
la ley es reconsiderada por el Congreso,
tular de la potestad legislativa para negar-
su Presidente la promulga, con el voto de
se a consentir la ley aprobada en las cáma-
más de la mitad del número legal de sus
ras, con lo cual la ley resultaba rechazada,

A tu
miembros.
sin poder efectuarse siquiera una nueva

G sti
El procedimiento correspondiente a la promul- deliberación. Sin embargo, el veto absolu-
gación y al ejercicio del derecho presidencial to del Monarca, y aun su veto suspensivo
de observación se encuentra regulado también o devolutivo, que le permitía requerir una

n
en los artículos 7928 y 8029 del Reglamento del nueva deliberación del texto legislativo a

27
co
Constitución Política del Perú
“Artículo 108.- La ley aprobada según lo previsto por la Constitución se envía al Presidente de la República para su promulga-
ción dentro de un plazo de quince días. En caso de no promulgación por el Presidente de la República, la promulga el Presiden-
te del Congreso, o el de la Comisión Permanente, según corresponda.
Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las
presenta a este en el mencionado término de quince días.
Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del número legal de miembros
del Congreso”.
28 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 79.- La autógrafa de la proposición de ley aprobada será enviada al Presidente de la República para su promulgación
dentro del plazo de quince días útiles.
Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la proposición aprobada, las presen-
ta al Congreso en el mencionado término de quince días útiles.
Las observaciones se tramitan como cualquier proposición, pero correrán en el expediente que dio origen a la ley observada y su
reconsideración por el Congreso requiere del voto favorable de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
29 Reglamento del Congreso de la República
“Artículo 80.- Si no tiene observaciones, el Presidente de la República promulga la ley, ordenando su publicación.
Si vencido el término de quince días, el Presidente de la República no promulga la proposición de ley enviada, la promulga el Pre-
sidente del Congreso.
La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición distinta de la misma ley que es-
tablezca un mayor periodo de vacatio legis en todo o en parte.
Las resoluciones legislativas según correspondan son promulgadas por el Presidente del Congreso y un vicepresidente”.

310
 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

las cámaras, ha caído en total desuso. En es explicada por Roberto L. Blanco Valdés en
Reino Unido, si bien hay cierta discusión los siguientes términos:
doctrinal respecto a los posibles alcances
“Pese a la claridad expositiva de Emma-
del veto en casos excepcionales como la
nuel Sieyès, los constituyentes del 89 op-
defensa de la integridad del Reino, no se
tarían finalmente, contradiciendo su cri-
usa desde 1707, cuando la Reina Ana vetó terio, por dar al Rey la facultad de veto
la Ley del Ejercito Escocés. Cuando la mo- suspensivo. A los efectos de la presente in-
narquía absoluta se transformó en consti- vestigación es ciertamente irrelevante si al
tucional, el veto absoluto se transformó adoptar tan trascendental decisión políti-
en veto devolutivo; y con la derivación co-constitucional los autores del texto de
de aquella en monarquía parlamentaria, la septiembre estaban optando por otorgarle
participación del Rey se redujo a un acto una participación efectiva en el proceso de
formal y automático. No así en algunas re- formación de la ley o, contrariamente, por
públicas parlamentarias (como Alemania, anular prácticamente su papel en tal proce-
Italia y Portugal), donde el Presidente de so, al negarle el veto absoluto y concederle
la República conserva –con variantes que únicamente la posibilidad de detener tem-
veremos más adelante– la potestad de pe- poralmente la voluntad del parlamento. Y

A
dir a las cámaras una nueva deliberación ello porque no es tanto el debate sustanti-
de la ley. Igual en regímenes semiparla-

T
vo sobre el veto lo que aquí nos interesa,

l
mentarios como Francia o Finlandia, aun- cuanto la problemática constitucional que

a
que en Francia, si bien el Presidente de la

E
con el mismo se puso de relieve, es decir,

C cion
República promulga todas las leyes ordi- la relativa a los instrumentos de limitación
narias, carece de potestad para promulgar del Poder Legislativo. (…)”31.
las leyes orgánicas, que tienen control pre-
Este veto suspensivo se encontraba regulado

A tu
ventivo automático ante el Consejo Cons-
titucional; y, si este declara la conformidad en los artículos 1 y 2 de la Sección III del Ca-

G sti
de la ley, la posterior promulgación por el pítulo III del Título III de la Constitución fran-
Presidente es un acto forzoso. Sin embar- cesa de 179132. El artículo 1 prescribía que los
decretos del cuerpo legislativo eran presenta-

n
go, donde mayor potestad discrecional tie-
dos al Rey, quien podía rehusar su consenti-

o
ne el veto es en los regímenes de separa-

c
ción de poderes, como Estados Unidos y el miento, mientras que el artículo 2 establecía
Presidencialismo latinoamericano”30. que, en caso de que el rey rehusara su con-
sentimiento, ello tendría un efecto suspensivo.
Uno de los momentos más destacados de esta Esta norma, además, precisaba que cuando las
evolución se presentó cuando, en la Consti- dos legislaturas que siguieran a aquella en que
tución francesa de 1791, se estableció el veto se había presentado el decreto, presentaran de
suspensivo como atribución del Rey. La vincu- nuevo sucesivamente el decreto en los mismos
lación de esta decisión constituyente con el términos, se consideraba que el Rey tenía que
problema de la limitación del poder legislativo conceder la sanción.

30 PLANAS PEDRO. Ob. cit., p. 427.

31 BLANCO VALDÉS, Roberto L. El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control de la constitu-
cionalidad en los orígenes del Estado Liberal. Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 224.
32 Constitución francesa de 1791; Título III, Capítulo III, Sección III
“Artículo 1.- Los decretos del cuerpo legislativo son presentados al Rey, que puede rehusar su consentimiento.
Artículo 2.- En el caso de que el Rey rehúse su consentimiento, tendrá un efecto suspensivo. Cuando las dos legislaturas que
sigan a aquella en que se ha presentado el decreto, presenten de nuevo sucesivamente el decreto en los mismos términos, se
considerará que el Rey tiene que conceder la sanción”.
(En: Textos Constitucionales Históricos. El Constitucionalismo Europeo y Americano en sus documentos. F. Javier Díaz Revorio
(compilador). Palestra, Lima, 2004, p. 149).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 311

 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Los grados de vulneración de los

derechos fundamentales:
teoría y práctica
Edwin FIGUEROA GUTARRA*

En el presente artículo el autor explica la importancia de conocer y deter-

minar los grados de vulneración de los derechos fundamentales (esto es, si

A
la afectación es grave, media o leve), lo cual forma parte del conocido exa-
RESUMEN men de proporcionalidad; ello, con el objeto de que el juez constitucional

l T
cuente con pautas racionales que le permitan resolver adecuadamente el

a E
caso que tiene ante sí.

C cion
A tu
G sti
IDEAS PREVIAS de una vulneración grave, elevada o substan-
cial? Sobre estas interrogantes pretendemos
La justicia constitucional resulta fascinante
explayarnos en este estudio.

n
en términos de la estrecha vinculación entre

o
los diversos valores que concurren: la Consti- I. EXTENSIÓN DE LA AFECTACIÓN DE

c
tución como norma suprema y norma norma- UN DERECHO FUNDAMENTAL
rum, las leyes en su rango de reglas jurídicas y
La afectación es un término que sirve para
las cuestiones fácticas que representan los he-
identificar el grado de vulneración o violación
chos que deben ser analizados por el intérpre-
de un derecho fundamental. En función de los
te constitucional. En ese devenir de conceptos
grados de afectación, es posible determinar si
trascendentes, es válido interrogarnos: ¿tie-
puede estimarse la pretensión constitucional.
ne importancia la identificación del nivel de
vulneración de un derecho fundamental para, Desde una perspectiva procesal, la defensa de
sobre esa base, discernir la estimación de la los derechos fundamentales exige como ele-
pretensión constitucional? ¿Qué importancia mentos centrales las condiciones de la acción,
reviste que el juzgador constitucional pueda jurisdicción y proceso. Con base en ellos tie-
ponderar que se produjo una vulneración gra- ne lugar el proceso constitucional y así ha sido
ve y en qué medida ello decide la concesión de prefigurado el ordenamiento constitucional
tutela de urgencia? Y por último ¿con base en adjetivo, previendo que la afectación a un de-
cuáles criterios podemos decidir la existencia recho fundamental se discierna o bien desde el

* Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura. Docente de la
Universidad de San Martín de Porres, Filial Chiclayo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 313

D OCTRINA

ángulo base de los procesos de tutela de dere- de los dispositivos legales, hoy en día bajo es-
chos fundamentales1 o a través de los procesos tándares superiores al positivismo jurídico de
de control normativo2. Kelsen, en tanto concurren criterios más so-
fisticados de interpretación que la mera inter-
Usualmente se debe atender a las condiciones
pretación literal o el principio de congruencia,
formales y materiales de los procesos consti-
que informa el principio de legalidad respecto
tucionales que son predeterminadas por el le-
de los derechos de configuración legal.
gislador en el marco normativo en el que ha de
desarrollarse la controversia jurídica. La inter- Sin perjuicio de lo expuesto, la discusión ma-
pretación, a su turno, es uno de los pilares que terial en un proceso constitucional excede las
por excelencia sustenta la resolución de con- condiciones sustantivas de la norma jurídi-
troversias desde una perspectiva material, en ca, en tanto el juez constitucional tiene como
cuanto concierne una exigencia de fondo de la tarea discernir en qué forma, de correspon-
acción, que es la resolución del conflicto a tra- der, se ha vulnerado un derecho fundamen-
vés de los criterios de interpretación. tal. Esta exigencia resulta de orden primor-
dial, pues consideramos que si se produce una
Así, constituye interés del presente trabajo
vulneración con relación al contenido consti-
aludir a los elementos de juicio que coadyu-

A
tucionalmente protegido de un derecho fun-
van a la interpretación de los conflictos cons-
damental, existe una afectación de carácter
titucionales, en tanto resulta necesario exigir,

T
constitucional y, por tanto, corresponde esti-

l
en aplicación de los principios de interpreta-
mar la pretensión.

a E
ción constitucional, que se determine el gra-

C cion
do de vulneración de los derechos fundamen- Sin embargo, si seguimos la lógica de Medina
tales. La relación es de causa a efecto, desde Guerrero3, y se produce la violación de un de-
una perspectiva consecuencialista, pues a tra- recho constitucional no en cuanto a su conteni-

A tu
vés de la interpretación jurídica determinamos do constitucionalmente protegido, o su núcleo
el contexto de fondo de la acción y, más aún si duro (por cierto inatacable para el legislador),

G sti
se trata de un proceso constitucional, exami- sino en su contenido no esencial o adicional,
namos luego en qué grado ha sido vulnerado entonces no hay afectación constitucional de

n
un derecho fundamental. relevancia que atender.

o
La exigencia aludida resulta de capital impor- Invocar un contenido no esencial o adicional

c
tancia para los jueces constitucionales y los puede parecer un desfase cuando hoy la doc-
defensores respecto de las pretensiones de tu- trina constitucional en su mayoría se inclina
tela urgente, en razón de que la lógica inter- por entender que solo hay un contenido cons-
pretativa de los procesos constitucionales es titucionalmente protegido que defender. Sin
distinta a la que se prevé en los conflictos de la embargo, las referencias al contenido esen-
justicia ordinaria. En esta, el examen de la litis cial, no esencial y adicional, nos sirven como
se circunscribe al concepto de seguridad de la idea introductoria, de modo gráfico, para pos-
fórmula kelseniana referido a la norma jurídi- tular que la vulneración de los derechos fun-
ca. La valoración de la causa tiene lugar en un damentales produce efectos en atención al gra-
escenario de concurrencia de reglas que surgen do de vulneración de un derecho fundamental.

1 Procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento.

2 Procesos de inconstitucionalidad y competencial. El caso del proceso de acción popular es una situación sui géneris de control
normativo, en tanto solo el Poder Judicial es competente para su resolución. Un sector de la doctrina constitucional, entre ellos
César Landa Arroyo, propone que estos procesos, en última instancia, puedan ser conocidos por el Tribunal Constitucional. Sin
embargo, en la experiencia comparada es el Poder Judicial el órgano que conoce en exclusiva los procesos de acción popular.
3 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,
1996, p. 41.

314
 LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Siguiendo a Robert Alexy4, tendencia igual- referentes que más ha trabajado los temas de
mente recogida por nuestro Tribunal Consti- ponderación de bienes y los grados de vulne-
tucional5, consideramos que debemos atender ración de un derecho fundamental.
si respecto de una pretensión constitucional se
produce una afectación elevada, media o débil La tesis de la ponderación es puntual cuando
de un derecho fundamental. desarrolla la prevalencia de un derecho funda-
mental sobre otro, pero no en el plano de esta-
Es en ese norte de ideas que postulamos, den- blecer una jerarquización propiamente dicha,
tro de la necesaria exigencia de interpretación ni de contrariar la teoría de los derechos fun-
que todo proceso constitucional requiere, y si- damentales en la proyección de que un dere-
guiendo los cánones de la lógica y la argumen- cho fundamental sea más importante que otro.
tación, que la vulneración de un derecho fun- Nada más lejano de ello. La ponderación, por
damental insta al juzgador a asumir, con rigor el contrario, asume la existencia de una jerar-
material, que solo las afectaciones graves, de quía móvil, esto es, la preferencia condiciona-
grado elevado, o sustancialmente graves e im- da y subordinada a condiciones “x, y, z” que
portantes, son las que merecen tutela en una en un determinado caso, bajo circunstancias
sede de urgencia, residualidad y sumariedad específicas, rompen, en forma excepcional, el
como es la de los procesos constitucionales.

A
supuesto de la teoría de que todos los derechos
¿Qué logramos con ello? Sentar líneas juris- fundamentales se encuentran en un mismo

T
prudenciales para una necesaria racionaliza- plano y tienen el mismo valor. Mas esta “ro-

l
ción de los procesos, pues como decía en su tura temporal” se produce solo en condiciones

a E
momento Cambaceres6 al señalar que el legis- excepcionales pues si las circunstancias fácti-

C cion
lador no podía decirlo todo, sucede lo mismo cas alegadas varían, la previsión de jerarquía
con el juez, quien racionalmente no puede re- móvil nos inclinaría por variar la ponderación
solver todas las causas que son sometidas a su previa efectuada7.

A tu
conocimiento, a favor de la pretensión incoada
Esto nos indica, en respuesta a las numerosas

G sti
o, para ser más rigurosos aún, no puede con-
ceder tutela de urgencia en todos los casos que críticas que ha recibido la ponderación8, que
exigen discernimiento sobre el nivel de pro- esta no propone la prevalencia en estricto de un

n
tección de los derechos fundamentales. derecho fundamental sobre otro, o que se pro-

o
duzca la minusvaloración de un derecho fun-

c
II. LA PROPUESTA DE ALEXY SOBRE damental en la concurrencia colisiva con otro
LOS GRADOS DE VULNERACIÓN derecho fundamental, sino una situación ple-
Robert Alexy, profesor de la Universidad namente condicionada, sujeta a condiciones
de Kiel (Alemania), constituye uno de los particulares que arrojan un juicio conclusivo

4 Vid. ALEXY. Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Colegio de registradores de la propiedad, mercantiles y
bienes muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.
5 STC Exp. N° 007-2006-PI/TC, caso Calle de las Pizzas. f. j. 43.
6 Vid. RECASENS SICHES, Luis. Concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países lati-
nos durante el siglo XIX, extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Porrúa S.A., México, 1980, p. 196.
7 En el caso Chinchorros, STC Exp. N° 4405-2005-PA/TC, f. j. 20, prevaleció la inaplicabilidad de una ordenanza municipal restrictiva.
En cambio, en el caso Calle de las Pizzas, STC Exp. N° 007-2006-PI/TC, tuvo lugar la validación de una ordenanza municipal.
8 Los detractores de la ponderación son muchos: Comanducci señala que los principios no disminuyen sino que incrementan la in-
determinación en el Derecho; Häbermas y Raz defienden la tesis de la unidad de la solución correcta, en franca crítica a la pon-
deración de intereses; Forsthoff estima que la proporcionalidad equivale a la “degradación de la legislación”; Castillo Córdova, en
Perú, reafirma la línea de que no puede establecerse una jerarquía entre los derechos fundamentales si ellos son iguales. Ello
nos lleva a cuestionarnos: ¿es la ponderación una fórmula hueca? ¿Significa hacer prevalecer un principio en desmedro de otro?
Consideramos que no, en la medida que la ponderación está sujeta a límites de racionalidad y razonabilidad asimismo, permite
que la discrecionalidad y prudente arbitrio del juez constitucional, cuando menos prima facie, se vean graficados en el análisis de
ponderación de intereses.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 315

D OCTRINA

cuya naturaleza siempre va a restricciones que aquellas que

“
referir una prevalencia móvil. la ley señala y constituyen in-
La ponderación ... asu-
compatibilidades manifiestas
En ese examen de ponderación me la existencia de una je-
con la ley y la Constitución.
juega un rol esencial la medida rarquía móvil, esto es, la
en que se produce la vulnera- preferencia condicionada La ponderación que a nuestro
ción de un derecho fundamen- y subordinada a condicio- juicio pudiera resultar haría
nes ... que en un determina-
tal. El aporte de Alexy resul- do caso, bajo circunstancias prevalecer la salvaguarda del
ta clave en este aspecto, pues específicas, rompen, en for- bien jurídico vida e involucra
en la concurrencia de los exá- ma excepcional, el supuesto conferir al médico tratante del
menes de idoneidad, necesidad ... de que todos los derechos caso urgente plena facultad
y proporcionalidad en sentido fundamentales se encuen- para asumir la decisión de sal-
estricto –al optarse por la téc- tran en un mismo plano y var la vida del menor. En tal

”
nica interpretativa de la ponde- tienen el mismo valor. sentido, en nuestro ejemplo,
ración de intereses respecto de persuadidos de que la falta de
dos derechos fundamentales en atención al menor implicaría
conflicto– el juicio valorativo de proporciona- una vulneración manifiesta y grave, ello exige

A
lidad (expresado en el valor de “cuanto mayor aplicar la necesaria transfusión de sangre.
es el grado de afectación de un derecho, tanto

T
mayor debe ser el grado de satisfacción del de- Si nos situamos en la propuesta metodológi-

l
recho opuesto”) se evidencia la necesidad de ca de Alexy estaremos en condiciones de afir-

a E
definir en cuánto ha resultado afectado un de- mar –si nuestra propuesta es que debe prevale-

C cion
recho fundamental para discernir el criterio de cer el derecho a la vida por sobre el derecho a
fondo para el juez constitucional, y así saber la convicción religiosa– que la vulneración al
si corresponde o no otorgar tutela restitutoria bien jurídico vida puede eventualmente resul-

A tu
respecto a la pretensión formulada. tar grave si se produjera la muerte del menor.

G sti
En el ejemplo clásico de la doctrina constitu- ¿Y qué sucede con el derecho a la convicción
cional, respecto al niño que sufre un grave ac- religiosa de los padres del menor afectado? En

n
cidente de tránsito y cuya vida corre peligro en dicho caso, también se produce una interven-

o
caso de no producirse una transfusión de san- ción en la esfera de este derecho fundamental

c
gre9, esta última impedida por los padres del a expresar libremente una convicción religio-
menor en tanto su convicción religiosa no les sa. Sin embargo, el nivel de afectación que se
permite aceptar este medio urgente, reside un produce no es grave, sino medio o leve, según
caso propio que grafica los grados de vulnera- podamos estimar el nivel de vulneración del
ción de un derecho fundamental. derecho fundamental. Nótese la fórmula valo-
rativa de asignar grados a los niveles de vulne-
Nos explicamos. De un lado concurre la exi- ración del derecho. En el caso del bien jurídico
gencia de tutela de un bien jurídico fundamen- vida, estimamos que de no producirse la trans-
tal como lo es el derecho a la vida. El caso es fusión, la vulneración es ciertamente elevada.
concreto: si no se produce la urgente transfu- En el caso del derecho a una plena convicción
sión de sangre, el riesgo de que el menor pier- religiosa, la afectación que ponderamos se ha
da la vida es más que inminente. De otro lado, producido, es de orden medio o leve, y si es-
existe el derecho a la convicción religiosa por tos grados son inferiores a la afectación grave
parte de los padres y corresponde respetarse al derecho a la vida, que implicaría no efec-
este derecho a expresar una fe sin mayores tuar la transfusión, entonces queda validada la

9 Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. En: Doxa. N° 26, 2003, p. 226. Señala el autor colombia-
no que el ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994 de la Corte Constitucional colombiana.

316
 LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

decisión del médico de aplicar la transfusión sólidas, suficientes y válidas que se produce
de sangre. la legitimación del juicio de derecho. La mo-
tivación, entonces, evita la anomia de la deci-
¿Y cuándo se produciría, en el ejemplo pro-
sión judicial y excluye una valoración ahistó-
puesto, un nivel de vulneración medio al bien
rica y atemporal del juicio ponderativo, pues
jurídico vida? En nuestra opinión, concurren
las condiciones fácticas, en sus ámbitos de
dos situaciones: de un lado, sería ciertamente
espacio, plazos y niveles de determinación,
muy complejo estimar una afectación media
coadyuvan a la estimación o denegatoria de la
dadas las circunstancias fácticas proporcio-
pretensión.
nadas en los términos referidos. No obstan-
te, la vulneración de grado medio se produci- En la crítica que se realiza a la ponderación,
ría siempre que sea más bien nuestra posición corre el argumento, antes referido10, de que lo
defender el derecho a la convicción religiosa que se produce es un mayor nivel de indeter-
de modo prevalente y no aceptar la transfusión minación en el derecho, pues los principios no
de sangre. Como apreciamos, nuestro ejemplo gozan de una estructura predeterminada como
dista, dada nuestra concepción de proteger el sí ocurre con las reglas, que tienen una premi-
bien jurídico vida como premisa tuitiva, de la sa normativa, un supuesto de hecho y una con-

A
jerarquización de la afectación como de nivel clusión. Por otro lado, se argumenta que en la
medio. ponderación lo que se produce es una carga

T
valorativa de quien interpreta y que, en buena

l
En todo caso, por excepción, sí podríamos se-
cuenta, existe un margen de subjetividad del

a E
guir la percepción de una vulneración de gra-
intérprete en tanto este cataloga un derecho

C cion
do medio si se produce un cambio de circuns-
más importante que otro.
tancias. Si supusiéramos que ya no se produce
un riesgo de muerte para el menor accidenta- El mismo Alexy reconoce que la ponderación

A tu
do, y con ello solo una recomendación y ya no resulta una solución definitiva en la inter-
no exigencia urgente de una transfusión, o que pretación de los derechos fundamentales en

G sti
bien se pudiera brindar un tratamiento extenso cuanto aquella advierte que pueden producirse
en el que sea posible una recuperación a me- las cargas argumentativas11, esto es, un mismo

n
diano plazo, entonces ya no concurre la condi- nivel de afectación respecto a dos derechos

o
ción de inminencia de riesgo de muerte que sí fundamentales en colisión. En dicho caso, las

c
se presentaba en la forma primera en que per- cargas argumentativas han de implicar que el
filábamos el problema. intérprete fundamente las razones por las cua-
les estima que el derecho prevalente ha de im-
En consecuencia, es importante advertir que
ponerse al derecho que cede.
nuestra posición interpretativa exige la de-
terminación previa de los niveles de afecta- Una respuesta de mayor rigor parece produ-
ción del derecho fundamental, y que estos cirse cuando Alexy, en el epílogo de su teoría
sean debidamente argumentados de cara a la de los derechos fundamentales, parece invocar
resolución del conflicto. Aquí juega un rol que al margen de las cargas argumentativas,
fundamental el ejercicio de motivación del también podemos estimar dentro del grado de
intérprete, por cuanto es a través de razones vulneración elevado que se puedan producir

10 Vid supra, nota 8.

11 Es decir, cuando se produce un valor de empate entre los grados de vulneración de los derechos fundamentales. Verbigracia, que
en nuestro ejemplo se produzca una afectación de grado medio respecto al derecho a la vida, así como una vulneración igual-
mente de nivel medio en cuanto al derecho a la convicción religiosa. En dicho caso, Alexy es más riguroso aún pues propone la
estimación de conceptos y categorías más específicas, inclusive matizadas por valores numerológicos, a las cuales se les con-
cede un valor predeterminado. Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales”. En: Módulo Derecho Constitucional. Academia de la Magistratura, abril, 2008, pp. 94-95.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 317

D OCTRINA

igualmente niveles de vulneración elevados, el fondo de la acción y, sin embargo, tales pre-
medios y leves. Igualmente, que en el nivel cisiones valorativas no satisfacen los estánda-
de afectación media, puedan darse estos tres res del caso para llegar a una decisión estima-
extremos de gradación, y lo mismo respecto toria? Notemos un detalle: no procedemos a
al nivel de vulneración leve, con lo cual po- una denegatoria para resolver el conflicto con
dríamos alegar hasta nueve niveles de vulnera- relación al fondo de la decisión, sino estima-
ción. Sin embargo, esto podría llevarnos a un mos que no existen suficientes elementos de
grado de confusión, por cierto, no razonable. fondo para conceder tutela de urgencia. En di-
cho caso, la demanda es declarada infundada
III. CONSIDERACIONES PROCEDIMEN- y, solo como valor referencial, consideramos
TALES RESPECTO A LOS GRADOS DE
VULNERACIÓN que se produjo la vulneración de un derecho
fundamental aunque solo en su contenido no
Las sentencias pueden resultar estimatorias o esencial.
desestimatorias en un proceso constitucional.
Solo las sentencias estimatorias implican un Por último, el aspecto vinculado al conteni-
juicio conclusivo en segunda instancia y solo do adicional de un derecho fundamental pue-
en caso de sentencias denegatorias, tiene lugar de evidenciar cierta pugna e incompatibilidad

A
el recurso de agravio constitucional12. con la naturaleza de un derecho fundamental,
pues –parece decirnos Medina Guerrero, con-

T
Un asunto de importancia podemos enun- forme hemos señalado antes13– existen conte-

l
ciarlo a partir de las reflexiones que antece- nidos extramuros respecto de un derecho fun-

a E
den, sobre en qué medida podemos asociar los damental. En nuestra opinión, si bien la tesis

C cion
pronunciamientos judiciales con los grados de Medina Guerrero es discutible, sí es razo-
de vulneración de los derechos fundamenta- nable su aporte metodológico para ceñirnos a
les. La comparación a proponer reviste rele- un esquema de definiciones procedimentales.

A tu
vancia, pues metodológicamente nos ubica en
Siguiendo las ideas previas, en caso de que se

G sti
la posición de discernir cómo podemos dife-
produzca una afectación constitucional más
renciar las decisiones que conceden tutela de
allá de los contenidos protegidos por la Car-
aquellas que deniegan la pretensión.

n
ta Magna y no resulte afectado el núcleo in-

o
Si el pronunciamiento del juez constitucional derogable de un derecho fundamental, enton-

c
es estimatorio, es decir, concede la tutela de ces existen suficientes elementos de juicio a
urgencia, podemos inferir que se produjo una efectos de que el intérprete declare la impro-
afectación sustancial del derecho fundamental cedencia de la acción. Es decir, se produce un
concernido. En tal sentido, se produce un jui- juicio inhibitorio pues las condiciones forma-
cio de fondo que se pronuncia por valorar nor- les y materiales planteadas en el caso propues-
mativa y axiológicamente que se produjo una to nos dicen con objetividad que este amerita
vulneración en el contenido constitucional- una decisión inhibitoria y que, por tanto, co-
mente protegido de un derecho fundamental. rresponde que otra vía procedimental emita
Sin embargo, ¿qué sucede cuando existen ele- juicio valorativo de fondo sobre la controver-
mentos de juicio para un pronunciamiento por sia en discusión, o bien supone que no se han

12 Constitución Política del Perú

“Artículo 202
Corresponde al Tribunal Constitucional: (…)
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de
cumplimiento” (el resaltado es nuestro).
13 Vid supra, nota 3.

318
 LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

satisfecho los presupuestos procesales necesa- resolver y si se ordena la actuación de pruebas

rios para emitir un juicio de fondo. Por tan- –como testimoniales o exhibiciones– el proce-
to, esa improcedencia, al importar un crite- so constitucional pierde la eficacia inmediata
rio inhibitorio, en modo alguno acarrea cosa y respuesta célere que la emblematizan.
juzgada y, por el contrario, resulta suficiente-
En atención a ello, la carga probatoria ad-
mente indicativa de que la pretensión debe in-
quiere eficacia directa en el proceso constitu-
tentar su tránsito por otra vía procedimental, si
cional, pues la decisión del juez constitucio-
correspondiera.
nal debe basarse en las pruebas directamente
En suma, podemos establecer, a modo de pau- aportadas, que deben crear convicción a fin de
ta metodológica, que el pronunciamiento so- que se estime la pretensión. La convicción, en
bre el fondo, en caso de tutela, puede vincular- este caso, debe ser entendida como un juicio
se al contenido constitucionalmente protegido mínimo de suficiencia probatoria a efectos de
de un derecho fundamental o, en la terminolo- persuadir al juzgador de que existen bases nor-
gía de Medina Guerrero, al contenido esencial mativas y fácticas para conceder tutela.
de un derecho fundamental. A su vez, la deci-
Las bases normativas se asocian directamen-
sión sobre el fondo que no conceda tutela, pre-
te a la vulneración de un derecho fundamental

A
cisamente porque no se satisface la carga pro-
reconocido por el ordenamiento jurídico como
batoria de rigor, ha de vincularse al contenido
derecho explícito o implícito. Este requeri-

T
no esencial de un derecho fundamental, en

l
miento procedimental es de relevancia, en la
tanto que la afectación del contenido adicio-

a
medida que suele ocurrir en ciertas ocasiones

E
nal, que implica una decisión inhibitoria, co-

C cion
que las pretensiones no son lo suficientemente
rresponderá a decisiones que la mayor de las
cautelosas en definir en qué forma ha sido vul-
veces consideran que no se satisficieron los
nerado el derecho fundamental alegado, resul-
estándares procedimentales de la vía constitu-

A tu
tando insuficiente que se impute la simple vio-
cional y que esta no es apropiada para el cono-
lación de un derecho.

G sti
cimiento de la pretensión.
En efecto, no se trata de satisfacer el requeri-
IV. LA CARGA PROBATORIA Y LOS GRA- miento formal de enunciar un derecho vulne-

n
DOS DE VULNERACIÓN
rado, sino de satisfacer la exigencia material

o
La relación entre la carga de la prueba y los ni- de describir en qué forma se produjo la afec-

c
veles de vulneración de un derecho fundamen- tación de ese derecho para que, sobre esa base
tal es de gran trascendencia. Atendiendo a que descriptiva, el juez constitucional pueda de-
en los procesos constitucionales de urgencia terminar, bajo estándares constitucionales, si
–dada su sumariedad y residualidad– no existe existió una vulneración manifiesta o si la vio-
etapa probatoria14 y solo se admiten medios de lación del derecho constitucional no es de en-
prueba de inmediata actuación, el juez consti- tidad grave sino mediana o leve.
tucional deberá evaluar in toto los medios ad-
juntos a la demanda y, cuando correspondiere, Los estándares fácticos, a su vez, exigen la ade-
la carga probatoria que aporte la absolución de cuada descripción de los hechos que habrían
la pretensión. configurado la vulneración del derecho fun-
damental afectado. No debemos dejar de lado
La razón de no actuar medios probatorios obe- que para la teoría del acto reclamado la exi-
dece a que existe una pretensión urgente por gencia de constatación parte de la acreditación

14 Código Procesal Constitucional

“Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren ac-
tuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la dura-
ción del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 319

D OCTRINA

de una vulneración a un derecho constitucio- Marco de Protección Patrimonial dispuesta en

nal, en la modalidad de comisión u omisión, a la Ley N° 28027.
fin de que se aplique, la tutela
La decisión del juez fue con-
de urgencia reparadora o pre-
firmada por la instancia supe-

“
ventiva que se demanda.
Los hechos del caso de- rior, habiéndose producido,
El acto reclamado denota, en- terminan, en ese orden de según el demandante, la vio-
tonces, una vinculación es- ideas, si la afectación produ- lación de su derecho a la tu-
trecha con las circunstancias cida es grave, media o leve tela procesal efectiva, pues la
fácticas del problema a resol- y, en función a estos niveles, suspensión ordenada retardaba
el juez constitucional deci-
ver y la exigencia de acredita- de el destino de la demanda. gravemente la ejecución de la
ción de la vulneración, lo que Los grados de vulneración sentencia, que tenía el carácter
constituye un requerimien- pueden servir de referencia, de cosa juzgada. El afectado
to que no puede escapar a la guía y pauta procedimental consideró que se violó su de-
acreditación probatoria. Los para resolver los casos en recho a la cosa juzgada, pues
hechos del caso determinan, que se debe discernir cuán- la mencionada ley no inclu-
to se afecta un derecho fun-

”
en ese orden de ideas, si la ye la suspensión de medidas
damental ...

A
afectación producida es gra- de ejecución de sentencias fir-
ve, media o leve y, en función mes, sino únicamente se refie-

T
a estos niveles, el juez consti- re a la suspensión de ejecución

l
tucional decide el destino de la demanda. de medidas cautelares, garantías reales o perso-

a E
nales y similares.

C cion
V. PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL
El Tribunal Constitucional resolvió la preten-
Los grados de vulneración pueden servir de sión vía aplicación del test de proporcionalidad
referencia, guía y pauta procedimental para re-

A tu
y los subprincipios de idoneidad, necesidad y
solver los casos en que se debe discernir cuán- ponderación o proporcionalidad en sentido es-

G sti
to se afecta un derecho fundamental; al res- tricto, efectuando una valoración del grado de
pecto, la práctica jurisprudencial reciente ha lesión de los derechos fundamentales en pug-
resultado enriquecedora para apuntar la pro-

n
na: de un lado, el derecho a la protección del
puesta de niveles de afectación de los dere-

o
patrimonio por parte de las empresas azucare-

c
chos fundamentales. ras, en difícil situación económica por las deu-
Un caso emblemático y útil para nuestro tema, das a que se ven enfrentadas; y de otro lado,
a modo de ejemplo, es la STC Exp. N° 05792- los derechos a la efectividad de las resolucio-
2008-PA/TC, caso Becerra Leyva, en la que se nes judiciales y a la cosa juzgada respecto de
discute, en términos de ponderación, la aplica- la parte demandante, vinculándose la afecta-
bilidad de la Ley de Protección Patrimonial. ción que sufre la parte demandante también a
una vulneración a la tutela procesal efectiva.
En este proceso Becerra Leyva interpuso de-
manda de amparo y solicitó que se lleve ade- En cuanto al análisis de idoneidad, consideró
lante la ejecución de una obligación de dar el Tribunal15 que “el establecimiento de un ré-
suma de dinero por un importe de poco más de gimen de protección patrimonial en beneficio
un millón de nuevos soles. Alegó que si bien de las empresas azucareras constituye un me-
el juzgado resolvió iniciar la ejecución forza- dio adecuado para lograr el objetivo. La sus-
da ordenando el embargo solicitado, este sus- pensión temporal de la ejecución de medi-
pendió dicha medida refiriendo que la empre- das cautelares, garantías reales o personales
sa demandada se encontraba inmersa en el y similares sobre los activos de las empresas

15 STC Exp. N° 5792-2008-PA/TC, f. j. 26.

320
 LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

agrarias azucareras en las que el Estado tiene la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la

participación accionaria constituye, en efecto, medida materia de valoración.
una medida para la reactivación económica de
En cuanto al análisis de necesidad, señala el
las empresas agrarias azucareras en las que el
supremo intérprete16 que: “Dado que se tra-
Estado tiene participación accionaria, las mis-
ta de una sentencia en proceso de ejecución,
mas que como ya señaláramos atraviesan por
es fácil comprobar que no existe medida más
una crisis económica, pues, tal medida evita
efectiva que la propuesta por el legislador. La
que los acreedores de las mismas se hagan co-
suspensión de la ejecución de medidas caute-
bro de sus acreencias con los escasos recursos
lares, garantías reales o personales, así como
con que cuentan las referidas empresas, dejan-
la suspensión de ejecución de sentencias re-
do en grave riesgo a los trabajadores respecto
sulta ser un medio necesario (indispensable)
de su puesto de trabajo y la propia población
para alcanzar el objetivo, dado que además
del lugar, pues es claro que dichas poblaciones
de los otros mecanismos descritos en la Ley
dependen en esencia de la actividad agroin-
N° 28207, no existen medidas alternativas
dustrial y de los comercios y actividades cola-
igualmente eficaces o que sean menos gravo-
terales que se desarrollan en torno a ella”.
sas que se dirijan a obtener el mismo fin”.
El examen de idoneidad, por su parte, exige que

A
nos interroguemos sobre si la medida legislati- Acota respecto al mismo examen: “Si bien po-
drían alegarse como medidas para lograr el ob-

T
va, la acción o conducta materia de valoración

l
es adecuada para alcanzar el fin constitucio- jetivo, entre otras, la condonación de las deu-

a E
nal al cual se proyectó. En el caso mencionado, das de tales empresas agrarias azucareras, no

C cion
podemos formularnos como disyuntiva: ¿es obstante ello, dichas medidas no gozan de la
idóneo que se establezca una ley de protección misma eficacia para lograr el desarrollo de la
patrimonial para ordenar las relaciones comer- actividad azucarera, pues aunque tales medi-

A tu
ciales en el sector azucarero en crisis? Es decir, das impedirían que las empresas disminuyan
¿es válido que el legislador se ocupe de legis- sus activos fijos, sin embargo, se perjudicaría,

G sti
lar esta materia en circunstancias de crisis de sin lugar a dudas, los derechos de los acreedo-
las instituciones comerciales deudoras? Prima res quienes se verían imposibilitados a cobrar

n
facie, siempre se emite un juicio positivo a este sus créditos para siempre”.

o
respecto. En tal sentido, puede continuarse con El examen de necesidad resulta de suma tras-

c
la ponderación propiamente dicha. cendencia en la ponderación de intereses, en
¿Cómo se vincula el examen de pondera- tanto exige la existencia de situaciones, medi-
ción con la afectación sustancial de un dere- das o alternativas de acciones menos gravosas
cho fundamental? A juicio nuestro, bajo un para que “caiga” el examen de ponderación.
criterio de exclusión, en tal sentido, dar una
respuesta afirmativa al examen de idoneidad Si existen medidas alternativas menos gravo-
implica, de plano, que no hay vulneración gra- sas que no han sido consideradas por el legis-
ve, sino media o leve, respecto de un derecho lador o, a su vez, en el caso concreto no se ha
constitucional. Por el contrario, si nuestra res- advertido una menor onerosidad fáctica en re-
puesta fuere que no es idónea la medida dis- lación a la situación gravosa producida, enton-
puesta, o no resulta adecuada para el fin cons- ces sí es elevada la vulneración del derecho
titucional estimado, entonces no prosigue el fundamental materia de examen y, por ende,
examen de ponderación, dado el grado eleva- corresponde estimarse la pretensión.
do de afectación, y “cae” la respectiva medi- En el caso que nos ocupa, no existían medi-
da o acción, con lo cual se opta por declarar das menos gravosas respecto de una ley de

16 STC Exp. N° 5792-2008-PA/TC, f. j. 27.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 321

D OCTRINA

intervención patrimonial y, por tanto, la nor- derecho que temporalmente cede, entonces ya
ma materia de examen se constituía en la úni- no es estimable la pretensión.
ca alternativa frente a los acreedores que exi-
En decisión desestimatoria, con cinco votos, el
gían el pago de su acreencia.
Tribunal declara infundada la demanda de am-
¿Y si existía una alternativa menos extrema paro. Sin embargo, merece unas líneas el voto
que la ley de protección patrimonial? En dicho en discordia de César Landa18, el cual señala:
caso, con certeza podemos establecer una vul- “Considero que en el presente caso se vulne-
neración grave por parte de la medida someti- ra el derecho fundamental a la ejecución de las
da a examen, y por lo tanto, la pretensión de- resoluciones judiciales firmes, porque se vacía
viene estimable en sede constitucional. de contenido la esfera de eficacia y protección
que tal derecho garantiza”.
Finalmente, al producirse el análisis de ponde-
ración o proporcionalidad en sentido estricto, Acota de la misma forma19: “Este Colegiado
se establece17: “El tercer paso del test de pro- (…) no debe afectar las situaciones jurídicas
porcionalidad consiste en establecer el peso o que gocen de la protección de la cosa juzgada.
importancia de los principios jurídicos en con- Por ende, no puede impedir el derecho de ejecu-
flicto. Dicha operación debe hacerse siguien- ción de las sentencias firmes, la intangibilidad

A
do la ley de la ponderación conforme a la cual: de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecu-
“Cuanto mayor sea la afectación en el ámbi- tado jurisdiccionalmente (…) no puede impedir

l
to del derecho a la ejecución de las senten-
T
el derecho de ejecución de las sentencias firmes

a E
cias, mayor debe ser el grado de satisfacción ni la intangibilidad de lo ya resuelto”.

C cion
o cumplimiento de los objetivos constitucio-
El debate que se plantea resulta de sumo in-
nales propuestos con la ley a favor de la indus-
terés, en tanto se producen circunstancias en
tria azucarera”.
principio atendibles de ambas partes. No existe

A tu
Al aplicar el Tribunal este tercer paso en el duda respecto a la importancia de que las em-

G sti
examen de ponderación, inferimos un corre- presas azucareras no quiebren en un corto pla-
lato directo de nuestro planteamiento inicial, zo y ello constituye una razón prevalente para
es decir, el grado de elevada satisfacción de su protección. De otro lado, es de igual inte-

n
un derecho constitucional, significa finalmen- rés que las obligaciones dinerarias sean honra-

o
te que prevalece el juicio de ponderación res- das tras la conclusión de un proceso judicial,

c
pecto a la jerarquía de un derecho sobre otro. pues en caso de incumplimiento, se produce
En ese orden de ideas, no existe un grado de una falta de ejecutividad de la obligación y de-
vulneración sustancial de derecho fundamen- viene en ineficaz la prosecución del juicio.
tal alguno y la medida o acción adoptadas se-
El tema trascendente con relación a los dos de-
rán convalidadas en el examen de constitu-
rechos concernidos es: ¿bajo cuáles pautas de-
cionalidad que efectúe el juez respecto de la
finimos que un derecho sea prevalente frente
vulneración materia de denuncia.
al otro y concluimos que la protección patri-
Desde la otra orilla, un grado de satisfacción monial deba prevalecer frente a la efectividad
menor del derecho constitucional preterido, de una resolución judicial? A juicio nuestro,
es decir, que se haya identificado una afecta- la ponderación de intereses resulta sumamen-
ción media o leve, nos quiere decir –en cuan- te útil para graficar la final preponderancia de
to a nuestra propuesta de trabajo– que no exis- la protección patrimonial a favor de las empre-
tiendo un grado de vulneración sustancial del sas emplazadas.

17 STC Exp. N° 5792-2008-PA/TC, f. j. 30.

18 Ibídem, voto en discordia César Landa, f. j. 12.
19 Ibídem, f. j. 19.

322
 LOS GRADOS DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Sin perjuicio de lo señalado, la ponderación de la decisión del juez constitucional que se

precisamente para ser configurada como tal, materializa la acreditación de la afectación.
exige que tengamos en cuenta los grados de
vulneración de los derechos fundamentales. Corresponde, en consecuencia, a quien invoca
Y es así que la prevalencia de la protección la lesión de un derecho fundamental, aportar la
patrimonial quedaría configurada, confor- prueba fáctica suficiente y crear, a través de la
me hemos sustentado supra, a partir de con- persuasión, convicción en el juzgador respec-
ferir un grado de satisfacción mayor respec- to a que se produjo una grave afectación cons-
to a que las empresas azucareras no quiebren titucional del derecho vulnerado.
frente a las acreencias judiciales por cancelar. A mérito de lo expuesto, no podemos estable-
De otro lado, reconocemos un grado de afecta- cer un conjunto de reglas procedimentales para
ción en la circunstancia material de imposibi- inferir la acreditación de una vulneración gra-
lidad temporal de ejecución de deudas venci- ve. Y he aquí una aparente falencia así como
das, inclusive con mandato judicial favorable. una sólida fortaleza de la ciencia del Derecho.
Sin embargo, el grado de intervención respec-
to de este último derecho ya no es grave como La falencia virtual reside en que no existen,
sucede respecto al derecho a la protección del como en las matemáticas o en la física, reglas

A
patrimonio, sino medio o leve, según conside- procedimentales taxativas para demostrar la
remos la intervención producida. existencia de un fenómeno, y de ahí que por

T
mucho que se pretendan sustentar las teorías

l
VI. ACREDITACIÓN DE LOS NIVELES DE

a
que afirman que el Derecho no es una cien-

E
VULNERACIÓN cia20 (por carecer de leyes inmutables, invaria-

C cion
Fijamos, como una de nuestras interrogantes bles a través del tiempo) sino que es un arte,
iniciales, la referida a bajo qué criterios po- por la proposición de reglas casi encaminadas
a lograr un resultado tangible, nada resulta es-

A tu
demos decidir la existencia de una vulnera-
ción grave, elevada o substancial, ello de cara tar más alejado de la realidad.

G sti
a la importancia que reviste la demostración
de una afectación sustancial para la estimación Por el contrario, la fortaleza del Derecho resi-
de en que los juicios de discrecionalidad cada

n
de una pretensión constitucional.
vez son menores a través del ejercicio de mo-

o
El planteamiento es de suyo complejo, pues tivación en un Estado Constitucional. No hay

c
aquí juegan ejercicios de lógica jurídica, uso mayor exigencia para el decisor jurisdiccional
de argumentos que expliquen la base consti- sobre derechos fundamentales que construir,
tucional de la pretensión, alcances de una in- paso a paso, su decisión en armonía singular
terpretación constitucional de las normas que entre la norma jurídica como tal y las cues-
constituyen la base jurídica de la pretensión tiones fácticas que subyacen vigorosas para su
así como de los hechos que representan, a jui- demostración. Bajo esta pauta, desaparece el
cio de los proponentes, una afectación. Todo libre arbitrio sin fin, transmuta el juicio abier-
ello se conjuga en un ejercicio racional y razo- to de discrecionalidad sin límites y aborta el
nable de motivación, en tanto que es a través decisionismo judicial. Y por el contrario, la

20 Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación jurídica en el sistema jurídico. Introducción al Derecho”. En: Módulo de Razo-
namiento Jurídico. Programa de Formación de Aspirantes AMAG, 1997, p. 175.
Para Marcial Rubio: “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son ele-
mentos generales que pueden aparecer en diversos métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Aco-
ta, en el mismo planteamiento, que: “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación ju-
rídica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica
y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye,
propiamente hablando, una ciencia”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 323

D OCTRINA

decisión es expresada a través En ese orden de ideas, el cono-

“
de la fortaleza argumentativa cimiento de los grados de vul-
Identificar los gra-
que exige una adecuada, racio- dos de vulneración neración sirve como soporte
nal y razonable motivación. constituye, de esa ma- de amplia eficacia, pues pre-
En suma, podemos ceñirnos a nera, un criterio proce- cisamente –conforme lo reco-
dimental que coadyu- noce el mismo Alexy–, con-
que la acreditación de la vul- va de forma amplia a tribuye a que los márgenes de
neración exige un cuidadoso contar con una mejor discrecionalidad del juzgador
ejercicio argumentativo y des- motivación. Finalmen- sean cuando menos prima fa-
de esta perspectiva constitucio- te, es la motivación el cie graficados. Ello es de suma
nal, sí es viable la construcción elemento trascendente relevancia para la toma de de-
que legitima la función

”
del ejercicio de demostración cisiones del juez constitucio-
de los niveles de vulneración. del juez ... nal, en tanto el control diná-
mico de las resoluciones exige
A MODO DE CONCLUSIÓN no solo una verificación de la
Discernir conflictos exige mu- vigencia de la norma, sino su
chas obligaciones constitucionales, funda- necesaria compatibilidad con los principios,

A
mentalmente en lo concerniente a la adecuada valores y directrices que emanan de la Carta
motivación de las decisiones. Los elementos Fundamental como soporte axiológico.

T
racionales de la decisión judicial deben verse

al
expresados como sustento jurídico de las nor- Identificar los grados de vulneración constitu-

E
mas que constituyen el soporte de la decisión. ye, de esa manera, un criterio procedimental

C cion
No obstante ello, los elementos de razonabi- que coadyuva de forma amplia a contar con
lidad –a juicio nuestro también de aceptabili- una mejor motivación. Finalmente, es la moti-
dad– que están sustentados en los principios, y vación el elemento trascendente que legitima

A tu
en tanto no constituyen taxativamente normas la función del juez, más aún si en el ordena-

G sti
sino mandatos de optimización, también con- miento jurídico en que actuamos estamos im-
curren de modo necesario en la sustentación buidos, insertos y comprometidos con los fun-

n
de la decisión. damentos de un Estado Constitucional.

co

324
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe práctico
Informes jurisprudenciales
Actualidad constitucional
 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME PRÁCTICO

Las medidas cautelares en los

procesos constitucionales
Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ*

La medida cautelar es una institución procesal a través de la cual el juez

asegura el cumplimiento del fallo definitivo. En el presente informe, el au-
RESUMEN tor analiza esta figura procesal y además señala que el procedimiento cau-

A
telar especial contra actos administrativos municipales o regionales lesio-

T
na el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva.

al E
C cion
I. DEFINICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR conflicto de intereses (no otorga satisfacción).
En segundo lugar, no es un proceso en sí mis-

A tu
Etimológicamente, una medida cautelar es
mo sino una herramienta del proceso, capaz de

G sti
aquella que nos previene de un riesgo. Jurí-
procurar la eficacia de este.
dicamente hablando –en palabras de Monroy
Gálvez– es una institución procesal a través de II. FINALIDADES Y CARACTERÍSTICAS

n
la cual el órgano jurisdiccional, a propuesta de DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

o
una de las partes, asegura el cumplimiento del

c
Las medidas cautelares tienen dos finalidades:
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecu- la primera es concreta y la segunda es abstrac-
tar). De esta forma, el juez deberá ordenar se ta. La concreta está referida a impedir que el
adelanten algunos efectos del fallo con la in- fallo definitivo devenga en inejecutable o ilu-
tención de asegurar que las condiciones ma- sorio. La abstracta se refiere a la consagración
teriales existentes a la interposición de la de- del valor justicia, de elevar el prestigio de la
manda no sean modificadas. labor judicial.
El pedido cautelar es tramitado en una vía pro- Así, la finalidad mayor de las medidas caute-
cedimental especial, a través de la cual, even- lares es la protección de la ejecutividad y efi-
tualmente, se podría obtener una providencia cacia de la decisión futura del juez en su in-
cautelar. A esto, algunos lo denominan “proce- tención de reponer o salvaguardar el derecho
so cautelar”. Definitivamente, no estamos ante afectado de una de las partes. De esta for-
un proceso sino ante un procedimiento. En pri- ma, la tutela cautelar en sí no busca conse-
mer lugar, porque carece de un requisito esen- guir la anticipación de los efectos que en su
cial de los procesos, que es la conclusión de un momento pueda producir la sentencia, sino

* Graduado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en procesos constitucionales y análi-
sis jurisprudencial.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 327

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

garantizar la eficacia de esta, cuando recaiga modificaciones en cantidad o calidad. Es

y sea ejecutable1. distinta a la provisoriedad en cuanto esta
última niega la posibilidad de que la medi-
Las características2 de la medida cautelar son:
da cautelar sea un instrumento definitivo,
- Jurisdiccionalidad. La medida cautelar mientras que la variabilidad permite tanto
solo se origina en una decisión judicial. El a las partes como al juez pedir y ordenar
carácter jurisdiccional de las medidas cau- respectivamente la modificación o revoca-
telares obedece al deber del Estado de im- ción de la medida durante la tramitación
partir justicia. del proceso.
- Provisoriedad. Las providencias cautelares - Autonomía. Hablamos de una autonomía
son interinas, vale decir que una decisión teológica y no procedimental. Es decir, es
se mantiene en tanto subsistan las circuns- autónoma en cuanto la finalidad que persi-
tancias que la originaron. Si estas cambian gue la prestación es cautelar. Queda claro
la medida no puede subsistir. que toda medida cautelar se encuentra per-
manentemente ligada a la tramitación del
- Instrumentalidad. La medida cautelar proceso principal que intenta asegurar.
siempre está al servicio del fallo definiti-

A
vo. En tal sentido, la medida cautelar es el - Contingencia. Alude a la posibilidad de
medio a través del cual el fallo se convier- que el juez al momento de dictar la me-

T
dida cautelar pueda tener conocimiento de

l
te en eficaz.
quién será el vencedor de la lid procesal.

a E
- Es de ejecución inmediata. Una vez con- Debido a la contingencia, entonces, es que

C cion
cedida la medida cautelar nada debe de- podemos advertir que el juez enfrente dos
tener su ejecución. Esta característica tie- límites cognoscitivos para otorgar una me-
ne que ver con el peligro en la demora del dida cautelar. En primer lugar, deberá con-

A tu
proceso y especialmente en la urgencia del siderar una probabilidad (verosimilitud) de

G sti
cumplimiento. que el derecho que pretende el demandante
- Se expiden y se ejecutan inaudita parte. sea acogido en la sentencia final; y en se-

n
Las medidas cautelares se despachan y se gundo lugar, deberá atender a que la medi-

o
ejecutan sin escuchar a la contraparte3. da no ocasione un perjuicio irreparable so-

c
bre los intereses de la parte demandada4.
- No constituyen cosa juzgada. La medida
cautelar firme puede mutar, es decir, puede El Tribunal Constitucional (TC), supremo in-
ser modificada. Se debe a la característica térprete de la Constitución, ha señalado la im-
de provisoriedad de la medida. portancia de la medida cautelar, considerán-
dola como una manifestación implícita del
- Variabilidad. Antes de dictarse el fallo de- derecho fundamental al debido proceso, con-
finitivo, la medida cautelar puede sufrir sagrado en el artículo 139 inciso 3 de nuestra

1 El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC ha señalado una probable diferencia entre la finalidad de la me-
dida cautelar que se busca en un proceso constitucional y en otro de naturaleza civil. Al respecto ha señalado que, “la efectividad
que se busca garantizar, (...) en el procedimiento cautelar en el ámbito jurisdiccional civil está orientada a la anticipación provisio-
nal de la pretensión interpuesta por el actor; la situación no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida cautelar no
pasa de ser una medida provisional de conservación de un derecho fundamental. En este sentido, se debe sostener que la me-
dida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión de amparo, sino la verosimilitud de la afectación de un
derecho; de lo contrario, la medida cautelar excedería la finalidad perseguida por el artículo 15 del Código Procesal Constitucio-
nal”.
2 Esta clasificación fue realizada por la Dra. María Eulalia Concha Garibay.
3 En nuestro ordenamiento existe un procedimiento cautelar especial contra actos administrativos municipales o regionales que
conciben audiencia a la parte demandada. Este se encuentra desarrollado en el tercer párrafo del artículo 15 del Código Proce-
sal Constitucional.
4 La característica de contingencia se encuentra relacionada al presupuesto de adecuación que debe presentar toda medida cau-
telar.

328
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Carta Magna. De esta forma, el TC ha dicho Cuando la solicitud de medida cautelar

que “no existiría debido proceso, ni Estado tenga por objeto dejar sin efecto actos ad-
Constitucional de Derecho, ni democracia, si ministrativos dictados en el ámbito de apli-
una vez resuelto un caso por la autoridad judi- cación de la legislación municipal o regio-
cial, resulta de imposible cumplimiento la de- nal, se correrá traslado por el término de
cisión adoptada por esta”5. tres días, acompañando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, así como la
III. REGULACIÓN DE LA MEDIDA CAU- resolución que la da por admitida, trami-
TELAR EN EL CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL tando el incidente por cuerda separada, con
intervención del Ministerio Público. Con
La medida cautelar en los procesos constitu- la contestación expresa o ficta, el juez re-
cionales se encuentra regulada en los artículos solverá dentro del plazo de tres días, bajo
15 y 16 del Código Procesal Constitucional. responsabilidad.
El artículo 15 del mencionado cuerpo legisla-
En todo lo no previsto expresamente en el
tivo a la letra dice:
presente Código, será de aplicación suple-
“Se pueden conceder medidas cautela- toria lo dispuesto en el Título IV de la Sec-
res y de suspensión del acto violatorio en

A
ción Quinta del Código Procesal Civil, con
los procesos de amparo, hábeas data y de excepción de los artículos 618, 621, 630,

T
cumplimiento, sin transgredir lo estableci- 636 y 642 al 672”.

l
do en el primer párrafo del artículo 3 de

a E
este Código. Para su expedición se exigirá Varias cosas por analizar tenemos en este con-

C cion
apariencia del derecho, peligro en la demo- trovertido artículo. Digamos algo más sobre
ra y que el pedido cautelar sea adecuado o ello.
razonable para garantizar la eficacia de la 1. Presupuestos de la medida cautelar

A tu
pretensión. Se dictan sin conocimiento de
En primer lugar, vemos que el Código estable-

G sti
la contraparte y la apelación solo es con-
cedida sin efecto suspensivo; salvo que se ce hasta tres presupuestos6 de la medida cau-
trate de resoluciones de medidas cautelares telar: a) apariencia del derecho (fumus boni

n
que declaren la inaplicación de normas le- iuris); b) peligro en la demora (periculum in

o
gales autoaplicativas, en cuyo caso la ape- mora); y, c) que el pedido cautelar sea adecua-

c
lación es con efecto suspensivo. do o razonable para garantizar la eficacia de la
pretensión (adecuación).
Su procedencia, trámite y ejecución de-
penderán del contenido de la pretensión a) Con respecto a la apariencia del derecho
constitucional intentada y del adecuado (fumus boni iuris). El Tribunal Constitu-
aseguramiento de la decisión final, a cuyos cional ha señalado respecto a este presu-
extremos deberá limitarse. Por ello mismo, puesto que “si la medida cautelar tiende a
el juez al conceder en todo o en parte la asegurar la efectiva tutela de una preten-
medida solicitada deberá atender a la irre- sión principal, es razonable que la adop-
versibilidad de la misma y al perjuicio que ción de esta medida tenga como presupues-
por la misma se pueda ocasionar en armo- to la apariencia de buen derecho, que no
nía con el orden público, la finalidad de los responde a que la pretensión sea probable-
procesos constitucionales y los postulados mente estimada (juicio subjetivo), sino a
constitucionales. que la misma pueda serlo (juicio objetivo).

5 Primer fundamento jurídico 49 de la STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC. Por un “error” la mencionada sentencia posee hasta dos
fundamentos con la misma numeración.
6 En el proceso civil, los presupuestos para la medida cautelar son: verosimilitud del derecho, necesidad de la medida solicitada y
peligro en la demora del proceso.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 329

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

De allí que lo que se exige del juzgador en de la decisión final a cuyos extremos de-
este caso es un juicio simple de verosimili- berá limitarse (principio de congruencia
tud, es decir, que mediante los documentos procesal)11.
acompañados por el solicitante de la medi-
- Existe un límite fáctico. El juez deberá
da cautelar se genere en el juez la aparien-
atender a la irreversibilidad de la medida
cia razonable de que si se pronunciase la
cautelar. Esto quiere decir que de ningu-
sentencia se declararía fundada la deman-
na forma la medida cautelar debe ocasio-
da. No se le exige al juez un juicio de cer-
nar consecuencias que después no puedan
teza, pues este es exigible al momento de
ser revertidas.
sentenciar”7.
b) Con respecto al peligro en la demora (pe- - Existe un límite material. Que la medida
riculum in mora). “Este presupuesto se en- cautelar esté en armonía con el orden pú-
cuentra referido al daño constitucional que blico, la finalidad de los procesos constitu-
se produciría o agravaría, como conse- cionales y los postulados constitucionales.
cuencia del transcurso del tiempo, si la me- 3. Vías procedimentales para la medida
dida cautelar no fuera adoptada, privando cautelar
así de efectividad a la sentencia que ponga

A
fin al proceso”8. En tercer lugar, y esto es quizás lo más intere-
sante, establece hasta tres vías procedimenta-

T
c) Con respecto a la adecuación. “Este pre-

l
les para la medida cautelar: a) un procedimien-
supuesto exige que el juzgador deba ade-

a
to cautelar general de ejecución inmediata;

E
cuar la medida cautelar solicitada a aquello

C cion
b) un procedimiento cautelar especial contra
que se pretende asegurar, debiendo dictar normas legales autoaplicativas y, c) un proce-
la medida que de menor modo afecte los dimiento cautelar especial contra actos admi-
bienes o derechos de la parte demandada o,

A tu
nistrativos municipales o regionales. Detalle-
en todo caso, dictar la medida que resulte mos al respecto:

G sti
proporcional con el fin que se persigue”9.
a) Procedimiento cautelar general de eje-
2. Límites para conceder la medida cau- cución inmediata

n
telar

o
Procede ante actos de un particular u órganos
En segundo lugar, el artículo nos señala los lí-

c
públicos. Consiste en una regulación tradicio-
mites10 para conceder una medida cautelar:
nal de las medidas cautelares similar al proce-
- No caben en el hábeas corpus. Textual- so civil. En ese sentido, se dicta sin audiencia
mente, al inicio del artículo, el Código se- a la parte demandada; no interviene el Minis-
ñala claramente que “se pueden conceder terio Público; el recurso de apelación se con-
medidas cautelares y de suspensión del cede sin efecto suspensivo y presenta como lí-
acto violatorio en los procesos de amparo, mite la irreversibilidad de esta. Es competente
hábeas data y de cumplimiento”. en primera instancia el juez constitucional, ci-
- Existe un límite procesal. Depende del vil o “mixto” y en segunda instancia la sala
contenido de la pretensión constitucional competente de la Corte Superior del distrito
intentada y del adecuado aseguramiento judicial correspondiente.

7 Fundamento jurídico 52 de la STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC.

8 Ídem.
9 Ídem.
10 Esta clasificación fue realizada por el Dr. Juan Carlos Díaz Colchado.
11 En el proceso civil el único límite establecido es el principio de congruencia procesal, el que se manifiesta en el artículo 611 del
Código Procesal Civil.

330
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

b) Procedimiento cautelar especial contra El congresista Natale Amprimo13, quien justi-

normas legales autoaplicativas ficó en el Pleno del Congreso la creación de
este procedimiento especial, dijo en su defen-
Sigue el mismo trámite del procedimiento ge-
sa que dicha excepcionalidad “es fruto de la
neral, con la distinción de que la apelación experiencia que ha tenido el Perú y que ade-
de la medida cautelar se concede con efecto más está resumida en múltiples artículos sobre
suspensivo. el particular que dan cuenta, (…), de los abu-
c) Procedimiento cautelar especial con- sos que por vía de acción de garantía se está
tra actos administrativos municipales o dando en este país”14. Evidentemente, lo que
regionales quería proteger Amprimo era el principio de
autoridad de los gobiernos regionales y loca-
Procede ante actos administrativos expedidos les que venía siendo menoscabado por una se-
por autoridad municipal o regional (con lo cual guidilla de medidas cautelares a favor de los
excluyen a las ordenanzas, que no son actos particulares15.
sino normas). Se dicta con audiencia a la otra
parte; intervención del Ministerio Público; pue- La razón de vigilar el llamado principio de au-
de haber informe oral; y la apelación se concede toridad es entendible. Pero este no fue el me-
jor modo. El procedimiento cautelar especial

A
con efecto suspensivo, es decir, solo se ejecuta
cuando el superior en grado confirma la resolu- contra actos administrativos municipales o re-

T
ción impugnada. El pedido cautelar se presenta gionales lesiona el principio de igualdad y el

l
ante la Sala Civil de la Corte Superior y conoce derecho a la tutela judicial efectiva. Con res-

a E
en segundo grado la Corte Suprema. pecto a lo primero, el argumento de la defensa

C cion
del principio de autoridad no puede permitir la
Como se aprecia, el legislador del Código con violación de derechos fundamentales (recor-
este último procedimiento cautelar especial lo- demos que la medida cautelar es una mani-

A tu
gró una fórmula sumamente restrictiva, desna- festación del derecho fundamental al debido
turalizando la esencia de una medida cautelar, proceso), lo que se da al modificar el proce-

G sti
pues dispone que la resolución que la conce- dimiento ágil y efectivo que merece la tutela.
de no se ejecute de inmediato. De igual for- De igual manera, el mencionado principio no

n
ma, tal como señala Abad Yupanqui12, el ar- solo lo ejercen las autoridades municipales y

o
tículo 15 del Código Procesal Constitucional regionales, sino también las demás –Ejecuti-

c
“tiene problemas de constitucionalidad porque vo, Legislativo, órganos constitucionales au-
establece que un procedimiento especial sobre tónomos, etc.– que cuentan con un procedi-
medidas cautelares, en el caso de actos admi- miento cautelar razonable. De esta forma, el
nistrativos emitidos por gobiernos regionales, procedimiento especial instaurado por el có-
es más oneroso para el recurrente, pues, mien- digo no hace más que otorgar un “privilegio”
tras que en los otros casos procede la conce- para determinadas autoridades. Con respecto
sión sin conocimiento de la contraparte, aquí a lo segundo, la eficacia de la medida cautelar
si debe notificarse este, debe llamarse al Mi- no se da si es que se plantea un procedimien-
nisterio Público y debe iniciarse en una instan- to que no se va a cumplir de inmediato. De-
cia judicial distinta”. cimos esto último, no solo por la demora que

12 ABAD YUPANQUI, Samuel. “La inconstitucional regulación de la medida cautelar contra actos administrativos locales o regiona-
les”. En: Actualidad Constitucional, pp. 137-140.
13 Congresista de esa legislatura por Somos Perú, partido político fundado por el otrora burgomaestre de Lima, Alberto Andrade.
Quizás de ahí podamos entender sus iniciativas a favor de las municipalidades en el Parlamento nacional.
14 VV. AA. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio. Exposición de motivos. Dictámenes e índice analítico. 2da. Edición
actualizada, Palestra, Lima, p. 285.
15 El mejor ejemplo de esto son las discotecas y otros establecimientos que a través de una medida cautelar podían mantener abier-
tos sus locales a pesar de una prohibición municipal.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 331

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

genera en este procedimiento cautelar el correr reconocido al demandante, o hasta que el juez
traslado a la parte demandada y al Ministerio expida una resolución modificatoria o extinti-
Público (que dicho sea de paso, el Código no va durante la fase de ejecución.
explica cuál es el sentido de la intervención
De igual manera, establece que si la sentencia
de esta institución) sino que sobretodo estaría
no reconoce el derecho reclamado se procede
obligando a ciertos actores tutelares a ventilar
a la liquidación de costos y costas y, adicional-
su caso en un lugar distinto al de donde se ini-
mente, puede declararse la responsabilidad de
ció (esto debido a la competencia, en primera
quien indebidamente solicitó la medida caute-
instancia, de las salas superiores y de la Corte
lar imponiéndose, de ser el caso, una multa. Tal
Suprema, en segunda instancia).
como indica Abad Yupanqui, “con ello se trata
El TC tuvo oportunidad de fallar respecto a la de desalentar pedidos cautelares injustificados
demanda de inconstitucionalidad presentada que –tal como la experiencia lo ha evidencia-
por la Defensoría del Pueblo contra el Congre- do– no han sido extraños en nuestro país”17.
so de la República acerca del ya sumamente
mentado procedimiento especial cautelar con- V. OTROS DETALLES PARA TENER EN
CUENTA
tra los actos administrativos de los gobiernos
- El Código Procesal Constitucional no exi-

A
regionales y municipalidades. Sin embargo, a
pesar de los argumentos expuestos por la De- ge caución ni contracautela de ninguna

T
fensoría (y resumidos en gran parte en las lí- clase para la medida cautelar. A diferencia

l
neas antecedentes) el TC declaró infundada la de los procesos civiles18, que exigen como

a E
pretensión y constitucional los párrafos del ar- requisitos para la medida cautelar, ofrecer

C cion
tículo cuestionado16. contracautela; en el proceso constitucional
se elimina tal exigencia Esto es debido a
IV. EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTE- que lo que está en disputa en un proceso
LAR EN EL PROCESO CONSTITUCIO-

A tu
NAL
constitucional es la tutela de derechos fun-

G sti
damentales. “La contracautela no es presu-
El artículo 16 del Código Procesal Constitu- puesto para la obtención de la medida”19.
cional regula la extinción de la medida cau-

n
telar. Esta se extingue de pleno derecho cuan- - Es posible solicitar una medida cautelar en

o
do la resolución que concluye el proceso ha el proceso competencial. Su efecto es la

c
adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la suspensión de la disposición, resolución o
resolución final constituye una sentencia es- acto objeto de conflicto20.
timatoria, se conservan los efectos de la me- - A nivel de doctrina comparada21, las me-
dida cautelar, produciéndose una conversión didas cautelares en el proceso de ampa-
de pleno derecho de esta en medida ejecutiva. ro pueden dividirse en medidas cautelares
Los efectos de esta medida permanecen has- suspensivas y medidas cautelares preven-
ta el momento de la satisfacción del derecho tivas o anticipatorias. Las primeras hacen

16 STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC publicada el 27 de octubre del 2006. Fue vista en Pleno con la conformación de los magistrados
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo.
17 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 138.
18 Artículo 610 del Código Procesal Civil: “El que pide la medida (cautelar) debe: (…) 4. Ofrecer contracautela (…)”.
19 ALFARO PINILLOS, Roberto. Análisis comparativo del proceso civil y constitucional. En: <[Link]
tuto/revista/artículos/ANALISIS_COMPARATIVO_DEL_PROCESO_CIVIL_Y_CONSTITUCIONAL.pdf>.
20 Artículo 111 del Código Procesal Constitucional: “El demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la disposición, re-
solución o acto objeto de conflicto. Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposición, resolución o
acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, este podrá suspender el procedimiento hasta la reso-
lución del Tribunal Constitucional”.
21 ARIAS GRILLO, Rodrigo. La actividad cautelar en los procesos constitucionales de protección de derechos fundamentales, con-
trol de constitucionalidad y conflictos de competencia. En: <[Link]

332
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

referencia a aquellas medidas que sus- 3. La medida cautelar en los procesos cons-
penden los efectos de la ley o cualquier titucionales se encuentra regulada en los
otra disposición normativa que se impug- artículos 15 y 16 del Código Procesal
ne, pero únicamente en cuanto se refiere a Constitucional.
los efectos propios en perjuicio de la par-
4. El Código establece hasta tres presupues-
te agraviada. Las segundas se refieren a
tos de la medida cautelar a) apariencia del
aquellas donde el juez constitucional anti-
derecho (fumus boni iuris), b) peligro en
cipa el cambio probable o posible de la si-
la demora (periculum in mora), y c) que el
tuación en conflicto.
pedido cautelar sea adecuado o razonable
- De igual manera, en el Derecho Compara- para garantizar la eficacia de la pretensión
do22 se plantean dos medidas cautelares es- (adecuación).
pecíficas en el proceso de hábeas data: a)
5. El Código establece hasta tres vías proce-
Anotación de dato litigioso, con la obliga-
dimentales para la medida cautelar: a) un
ción de informar a terceros que este está
procedimiento cautelar general de ejecu-
siendo cuestionado en un litigio; y b) Sus-
ción inmediata, b) un procedimiento cau-
pensión provisional de la difusión de da-
telar especial contra normas legales auto-

A
tos, que supone la indisponibilidad del
aplicativas, y c) un procedimiento cautelar
dato o datos en cuestión para su difusión a
especial contra actos administrativos mu-

T
terceros, en tanto se sustancia el proceso.

l
nicipales o regionales.

a E
CONCLUSIONES 6. El procedimiento cautelar especial contra

C cion
1. La medida cautelar es una institución pro- actos administrativos municipales o regio-
cesal a través de la cual el órgano juris- nales lesiona el principio de igualdad y el
diccional, a propuesta de una de las par- derecho a la tutela judicial efectiva. A pe-

A tu
tes, asegura el cumplimiento del fallo sar de ello, el Tribunal Constitucional de-

G sti
definitivo. claró la constitucionalidad de la norma en
la STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC.
2. La tutela cautelar en sí no busca conse-

n
guir la anticipación de los efectos que en 7. La medida cautelar se extingue de pleno

o
su momento pueda producir la sentencia, derecho cuando la resolución que conclu-

c
sino garantizar la eficacia de esta, cuando ye el proceso ha adquirido la autoridad de
recaiga y sea ejecutable. cosa juzgada.

22 CARRANZA TORRES, Luis. Procedencia de las medidas cautelares en el hábeas data. En: <[Link]
trabajos/procedencia_de_las_medidas_cautelares_en_el_habeas_data.asp>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 333

 A
Tl
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME JURISPRUDENCIAL

Construyendo los alcances del

derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida
Alejandro ROBLES OLIVOS*

El autor nos acerca hacia un mejor entendimiento del derecho contenido

A
en el artículo 2.22 de la Constitución, señalando que muchos conflictos
socioambientales se producen por la falta de políticas coherentes, situa-

T
ciones donde entran en conflicto –por ejemplo– las libertades empresaria-

l
RESUMEN

a
les y el derecho en análisis. Así, al mostrarnos relevantes casos resueltos

E
C cion
por el Tribunal Constitucional, señala que, si tenemos mayor certeza so-
bre los alcances de este derecho en los casos concretos, tendremos reglas
de juego más claras para los inversionistas, quienes podrán evaluar me-

A tu
jor sus decisiones.

G sti
El Derecho Ambiental es, sin duda, una de las derecho se está afianzando progresivamente y

n
ramas del Derecho que ha tenido un desarro- ganando cada vez más espacio en la percep-

co
llo más acelerado en los últimos años. Esto ción del ciudadano común, en la organización
como consecuencia de la creciente preocupa- del Estado y en las políticas públicas1.
ción por los efectos adversos que tienen el ca-
Es así que con mayor frecuencia tenemos no-
lentamiento global y la sobreexplotación de
ticia de ciudadanos que reclaman o denuncian
los recursos naturales sobre el ambiente y las
que una u otra actividad económica –como por
expectativas de bienestar de las generaciones
ejemplo: la explotación minera, la extracción
presentes y futuras.
de hidrocarburos o la forestal– realizada por
En este contexto, surge como una reacción particulares; o la omisión en el ejercicio de las
ante este problema un creciente interés y preo- funciones de alguna autoridad del Estado está
cupación por la defensa del derecho constitu- afectando su derecho a gozar de un medio am-
cional “a gozar de un ambiente equilibrado y biente equilibrado y adecuado para el desarro-
adecuado para el desarrollo de la vida”. Este llo de la vida, o que el aprovechamiento de tal

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresado del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Ambien-
tal y de los Recursos Naturales de la misma casa de estudios.
1 Muestra de ello ha sido la creación del Ministerio del Ambiente, el cual permitirá mantener a través de su titular una presencia ac-
tiva en el gabinete ministerial y crear un espacio de diálogo y discusión entre los titulares de los distintos sectores productivos a
fin de que en el desarrollo de las políticas económicas esté presente la política ambiental, creando así las condiciones mínimas
para la integración de las distintas políticas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 335

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

o cual recurso está atentando contra la sosteni- cada vez las personas somos más conscientes
bilidad del mismo poniendo en riesgo su sub- o intuimos de mejor manera los alcances de
sistencia, la biodiversidad, los objetivos de un este derecho, es lógico preveer que en los si-
área natural protegida o la calidad de vida de las guientes años se identifiquen afectaciones que
poblaciones que dependen de dicho recurso. antes no eran advertidas y con ello se incre-
mentaría el número de conflictos socioam-
Sin duda, la creciente y reciente “popularidad”
bientales que por ahora permanecen latentes
de esta rama del Derecho está determinan-
al pasar desapercibidos.
do que conductas lesivas que antes pasaban
inadvertidas hoy sean detectadas y denuncia- En este escenario, la definición del contenido y
das por quienes se sienten afectados, generán- la delimitación de los alcances de este derecho
dose así con mayor frecuencia conflictos de será una tarea muy interesante y educativa que
orden socioambiental. ayudaría a solucionar los conflictos existentes
y a evitar la generación de nuevos conflictos,
Es oportuno señalar que el 70° Informe de toda vez que los actores públicos y privados,
Conflictos Sociales, emitido recientemente en al poder identificar con mayor precisión sus
diciembre de 2009 por la Defensoría del Pue- alcances, podrían evitar incurrir en conductas
blo da cuenta de que, de los 267 casos de con- –u omisiones– lesivas a este derecho.

A
flictos registrados, el 46% (124 casos) del total
Cabe señalar que muchas veces los conflictos
corresponden a “conflictos socioambientales”,

T
socioambientales ocurren en el ejercicio de

l
seguidos en porcentaje por “asuntos de gobier-
un derecho –constitucional o no–, como por

a E
no local” con 14% (37 casos) y en tercer lu-
ejemplo, el derecho a la libertad de empresa,

C cion
gar están “los conflictos laborales” con 11%
sin embargo, sus efectos (aparentemente legí-
(28 casos)2.
timos) afectan el medio ambiente y consecuen-
En este sentido, vemos que en la base de casi temente colisionan con uno o más derechos de

A tu
la mitad de los conflictos sociales recogidos la llamada Constitución ecológica, entendien-

G sti
por el referido informe se encuentra una posi- do por ella “al conjunto de disposiciones de
ble afectación al derecho “a gozar de un am- la Carta Fundamental, referidas a las relacio-
biente equilibrado y adecuado para el desa- nes entre el individuo, la sociedad y el medio

n
rrollo de la vida”. Ahora, si consideramos que ambiente”3.

2 co
Este reporte es un instrumento de monitoreo de la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad de la
Defensoría del Pueblo del Perú que recoge la información proporcionada por los actores intervinientes en los conflictos sociales
a través de sus 28 oficinas defensoriales y 9 módulos de atención al público, complementada con otras fuentes. Se puede acce-
der al texto íntegro a través de: <[Link]
3 En la STC Exp. N° 03343-2007-PA/TC, f. j. 8 y ss. se define a la Constitución ecológica en los siguientes términos:
“8. Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se ha denominado al conjunto de disposiciones de la
Carta fundamental, referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitución ecológica (STC
Exp. N° 03610-2008-PA/TC, f. j. 33). Así, el artículo 66 de la Constitución establece que los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nación, y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el artículo 67 de la
Constitución dispone que el Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de los recursos na-
turales. De otro lado, el artículo 68 de la Constitución prescribe: ‘El Estado está obligado a promover la conservación de la diver-
sidad biológica y de las áreas naturales protegidas’; en esa línea, el artículo 69 señala: ‘El Estado promueve el desarrollo soste-
nible de la Amazonía’.
9. De ahí que se derive un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover, con el fin de preservar y
conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional debe permitir el desarrollo
integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de
su existencia.
10. Desarrollando los alcances de los artículos constitucionales referidos, el artículo 9 de la Ley General del Ambiente, Ley
N° 28611, establece: ‘La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizan-
do la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, median-
te la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la perso-
na’ (énfasis agregado).

336
 CONSTRUYENDO LOS ALCANCES DEL DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE...

Esta labor de delimitación del contenido y al- cualquier tipo de actos que afecten al ambien-
cances del derecho a un medio ambiente equi- te equilibrado y adecuado para el desarrollo de
librado y adecuado para el desarrollo de la la vida humana”.
vida ya ha sido iniciado por el Tribunal Cons-
titucional en los años recientes mediante di- Por otro lado, agrega que la dimensión pres-
versas resoluciones. tacional impone también a los particulares y
al Estado “tareas u obligaciones destinadas
Así, por ejemplo, en las SSTC Exps. N°s 00964- a conservar el ambiente equilibrado”, lo que
2002-AA/TC/TC y 03343-2007-PA/TC ha es- abarca no solo la conservación propiamente,
tablecido que este derecho fundamental está sino además, la prevención de cualquier daño
configurado por dos manifestaciones: a) el de- ambiental y la reparación o compensación en
recho a gozar de un ambiente equilibrado y caso de que ocurriesen.
adecuado; y, b) el derecho a la preservación de
un ambiente sano y equilibrado. Estas definiciones conceptuales del derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
La primera manifestación de este derecho se para el desarrollo de la vida son, sin duda, una
refiere a la facultad de las personas de poder forma de acercarnos al contenido y alcances
disfrutar de un medio ambiente en el que sus de este derecho. Sin embargo, para ello tam-

A
elementos se desarrollan e interrelacionan de bién es importante poder revisar casos concre-

T
manera natural y armónica, por tanto, la inter- tos en los que estos se perfilen y reafirmen,

l
vención del ser humano no debe suponer una particularmente en aquellos casos en los que

a E
alteración sustantiva de dicha interrelación. entra en conflicto con otros derechos.

C cion
Con relación a la segunda manifestación, se En este sentido, en las siguientes líneas, a partir
ha establecido que la preservación de un am- de la emisión de la STC Exp. N° 01183-2008-
biente sano y equilibrado entraña obligaciones PA/TC y otras sobre la materia, se identificarán

A tu
ineludibles para los poderes públicos de man- algunos aspectos importantes sobre el mismo

G sti
tener los bienes ambientales en las condicio- cuando entran en colisión con otros derechos.
nes adecuadas para su disfrute, siendo que esta
I. AFECTACIÓN A LAS LIBERTADES CON-

n
obligación alcanza también a los particulares,
TRACTUALES Y DE EMPRESA: STC

o
especialmente a aquellos cuya actividad eco-
EXP. N° 01183-2008-PA/TC

c
nómica incide, directa o indirectamente en el
ambiente. En este caso, el Tribunal Constitucional re-
suelve el recurso de agravio constitucional in-
Asimismo, agrega el Tribunal Constitucional
terpuesto por la Empresa de Exploraciones y
que este derecho participa tanto de las pro-
Paseos Caimán S.A.C. y otros, contra la sen-
piedades de los derechos reaccionales –liber-
tencia expedida por la Primera Sala Civil de la
tad negativa (de no dañar el medio ambiente)–
Corte Superior de Justicia del Cusco, que de-
como de los derechos prestacionales –libertad
claró infundada la demanda de amparo inter-
positiva (evitar, proteger y/o reparar los daños
puesta contra el Instituto Nacional de Recur-
inevitables que se produzcan)–.
sos Naturales (Inrena) y otros, solicitando el
En este sentido, señala que el aspecto reaccio- cese de las violaciones cometidas contra sus
nal implica la obligación de los particulares y derechos constitucionales a la libertad de con-
además del Estado, de “abstenerse de realizar tratar, el derecho al trabajo, el derecho de los

11. El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitución ecológica. Así, en primer lugar, al ser los recursos
naturales, in totum, patrimonio de la nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad
patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de
su utilización deben alcanzar a la nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 337

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

consumidores y usuarios, el derecho a la in- Constitucional considera que los derechos que
modificabilidad de los contratos y el derecho podrían resultar comprometidos son los si-
al uso de los recursos naturales. guientes: a) libertad de contratar y b) libertad
de empresa.
En este caso, las empresas demandantes ha-
brían desarrollado durante años actividades La posible vulneración a la libertad de contra-
ecoturísticas al interior de diferentes áreas na- tar es desestimada básicamente bajo el argu-
turales protegidas, entre ellas el Parque Nacio- mento de que la negativa de celebrar un nuevo
nal del Manu, inicialmente sobre la base de contrato entre las mismas partes no supone una
autorizaciones expedidas por el Ministerio de vulneración de este derecho, por el contrario,
Agricultura y posteriormente por el Instituto es una manifestación de la potestad de elegir
Nacional de Recursos Naturales mediante la al celebrante y la autodeterminación para deci-
suscripción de un contrato en el que se pactó dir de común acuerdo la materia contractual.
un derecho preferente para suscribir un nuevo
contrato una vez finalizado este. Respecto a la libertad de empresa, el análisis
resulta más interesante, toda vez que el Tribu-
Cabe señalar que con posterioridad a la ce- nal precisa que no se ha vulnerado la libertad
lebración del referido contrato, se emitió el de acceso al mercado porque las empresas no

A
Reglamento de la Ley de Áreas Naturales tienen ningún impedimento para participar en
Protegidas, cuya segunda disposición comple-

T
igualdad de condiciones en el concurso públi-

l
mentaria y transitoria establece que los ope- co y porque “el derecho a la libertad de empre-

a E
radores que tengan a su cargo el manejo de sa no es irrestricto y está sujeto al cumplimien-

C cion
infraestructura con fines turísticos y/o recrea- to de otros fines y bienes constitucionalmente
tivos al interior de las áreas naturales protegi- protegidos como en este caso es la salvaguar-
das, tienen un plazo máximo de un año para da del ecosistema del área natural protegida

A tu
adecuarse a las disposiciones establecidas en y la explotación racional de esta, por lo que
dicho reglamento. Para tal efecto deben pre- limitar el número de empresas en el área no

G sti
sentar una declaración de impacto ambiental, puede ser una medida irracional o despropor-
indicando en ella las medidas de corto, media- cionada toda vez que tiene por finalidad prote-

n
no y largo plazo para la compatibilización de ger la biodiversidad de la misma”.

o
la actividad que vienen desarrollando con los

c
objetivos del área natural protegida, y en su Con este argumento se privilegia en el caso
caso, con lo establecido en sus documentos de concreto la protección de los ecosistemas de
planificación. las áreas naturales protegidas a través del re-
conocimiento de la capacidad de carga que es-
En este contexto, las demandantes pudieron tos tienen, el cual constituye un límite frente a
adecuarse a lo establecido en la precitada nor- su explotación.
ma, no obstante no lo habrían hecho, y al ha-
ber culminado la vigencia de sus contratos los Al restringir el derecho a la libertad de em-
campamentos que ellos venían administrando presa frente a la conservación del área natural
fueron materia de la convocatoria a concur- protegida se está salvaguardando finalmente
so público para el otorgamiento de concesio- el derecho constitucional a gozar de un am-
nes para la prestación de servicios con fines biente equilibrado y adecuado al desarrollo de
turísticos y recreativos bajo la modalidad de la vida.
campamentos, la cual se formalizó mediante
Otro aspecto destacable de la resolución mate-
la emisión de la Resolución Jefatural N° 053-
ria de comentario lo encontramos en el funda-
2004-INRENA y la Convocatoria a Concurso
mento jurídico 4 del fundamento de voto del
Público N° 001-2004-INRENA-IANP.
magistrado Landa Arroyo, mediante el cual,
Con relación a los derechos cuya vulnera- al referirse al contrato suscrito por los deman-
ción invocan los demandantes, el Tribunal dantes y la obligación que posteriormente se

338
 CONSTRUYENDO LOS ALCANCES DEL DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE...

les impuso de adecuarse al Reglamento de la distintos sectores y las políticas ambientales

Ley de Áreas Naturales Protegidas para seguir fueran coherentes entre sí, para que no ocu-
operando, señala que ningún derecho es abso- rran este tipo de situaciones, sin embargo, por
luto pues la libertad de contratar válidamen- ahora ello parece poco probable puesto que es-
te según normas vigentes, prima facie, puede tas últimas recién han iniciado su desarrollo
ser modificado por la legislación para la de- y aún tienen mucho terreno que “recuperar”
fensa de derechos fundamentales u otros bie- a las demás políticas. En este contexto, el es-
nes constitucionales con los límites relativos cenario que se puede preveer es el de frecuen-
de los contratos-ley, según los artículos 62 y tes tensiones entre ellas, y en consecuencia se
103 de la Constitución Política; “en estos ca- requerirá que el Tribunal Constitucional con-
sos extraordinarios, el Estado puede modu- tinúe delineando en cada caso los alcances y
lar su ejercicio”, como en este caso específi- límites del derecho a un medio ambiente equi-
co, que son para mejorar la protección de las librado y adecuado para la vida y los demás
áreas naturales que son el futuro de generacio- derechos constitucionales con los que exista
nes posteriores y el respeto del derecho a un aparente colisión.
medio ambiente equilibrado y adecuado para
Cabe señalar que en el caso evaluado, si bien
el desarrollo de la vida.

A
se ha optado por la protección del derecho a un
Mediante este argumento se establece la posi- medio ambiente equilibrado y adecuado para

T
bilidad de que los contratos celebrados válida- el desarrollo de la vida, ello no implica que

l
mente al amparo de las normas vigentes pue- este prevalezca de forma general sobre el de-

a E
dan ser posteriormente y de forma excepcional recho a la libertad de empresa, cada caso tie-

C cion
“modulados” para salvaguardar la protección ne matices distintos y es precisamente con su
de las áreas naturales protegidas y el respeto análisis que se puede avanzar en la construc-
a un medio ambiente equilibrado y adecuado ción –y expansión– de los límites y alcances

A tu
para el desarrollo de la vida. de este derecho.

G sti
Si tenemos en cuenta que, en el país, el desa- II. EL CASO CORDILLERA ESCALERA:
rrollo de las políticas y normativa en materia STC EXP. N° 01183-2008-PA/TC

n
ambiental es muy reciente, y que la preocu-
Otro precedente muy interesante en el que tam-

o
pación por los efectos del calentamiento glo-
bién prevalece este derecho lo encontramos en

c
bal y los recursos naturales es cada vez mayor,
la STC Exp. N° 03343-2007-PA/TC. En este
es muy probable que en los siguientes años se
caso, Jaime Hans Bustamante Johnson interpo-
emitan nuevas normas que impongan exigen-
ne una demanda de amparo contra un grupo de
cias para conservar el medio ambiente que no
empresas petroleras a fin de que se restablez-
estaban previstas al momento de celebrar los
can las cosas al estado anterior y, en conse-
contratos con el Estado. En estos casos, de
cuencia, no se continúe con las actividades de
acuerdo con este fundamento, los contratos
exploración de hidrocarburos que se vienen
celebrados al amparo de la libertad de contra-
realizando en el Lote 103 (área reservada para
tar podrán ser “modulados”.
su exploración y eventual explotación), la cual
Conforme ello ocurra en diversos casos, pre- se encuentra sobrepuesta con el Área de Con-
senciaremos que los alcances del derecho a un servación Regional Cordillera Escalera (ACR
medio ambiente equilibrado y adecuado para el Cordillera Escalera), establecida mediante De-
desarrollo de la vida irán ganando progresiva- creto Supremo N° 045-2005-AG.
mente terreno a otros derechos constitucionales
que ya se habían afianzado, como es particular- La importancia ambiental y para la biodiversi-
mente el derecho a la libertad de contratar. dad del ACR Cordillera Escalera radica en lo
siguiente, de acuerdo con el Informe N° 177-
Evidentemente, lo ideal sería que las políticas 2008-INRENA-IANP-DPANP expedido por
económicas que promueven inversiones en los el Inrena y citado en la referida resolución:

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 339

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

“Esta área constituye una porción de la sel- los ecosistemas frágiles que se encuentran en
va alta donde nacen importantes ríos que la Cordillera Escalera; y, b) asegurar la conti-
abastecen de agua a la población humana nuidad de los procesos biológicos en los eco-
de las ciudades más importantes de la re- sistemas del área propuesta”.
gión San Martín y alberga una singular di-
Sin embargo, como bien señala el Colegiado
versidad biológica cuya conservación, a
Constitucional, la sola creación de un área na-
través de su protección y uso sostenible,
tural protegida no implica la imposibilidad de
constituye una prioridad regional y nacio-
desarrollar actividades económicas en su inte-
nal (…) En su conjunto la Cordillera Esca-
rior, toda vez que si estas son clasificadas como
lera origina cinco cuencas que tributan a
áreas de uso directo es posible la extracción o
las cuencas del Huallaga y el Marañón. La
aprovechamiento de recursos naturales siempre
creación de la Cordillera Escalera tiene por
y cuando sea compatible con el Plan Maestro
finalidad garantizar el mantenimiento de
del área. Cabe señalar que en este caso particu-
servicios ambientales como el agua, la re-
lar el Plan Maestro no había sido aprobado.
serva de biodiversidad, la belleza paisajís-
tica y la captura del carbono (...). Cordille- La resolución materia de comentario es muy
ra Escalera alberga 3 especies endémicas extensa y rica en fundamentos, sin embargo,

A
(…) considerando que en el Perú se han nos ocuparemos particularmente de una arista
reportado 18 especies (…) Por otro lado, a la que llamaremos “primero en el tiempo no

l T
debe mencionarse que de las 14 especies siempre primero en el Derecho”.

a
de ranas venenosas (…) registradas para

E
Al revisar la cronología de los hechos ocurri-

C cion
Perú, 3 se encuentran en Cordillera Esca-
lera (…) También, en Cordillera Escalera dos y el fundamento jurídico 48 de esta reso-
se encuentran especies en peligro de acuer- lución se puede advertir que la concesión para
la exploración y explotación de hidrocarburos

A tu
do a la categorización de especies amena-
zadas aprobada mediante Decreto Supre- es anterior a la creación del Área de Conserva-

G sti
mo N° 034-2004-AG”. ción Regional Cordillera Escalera.

Asimismo, en los considerandos del Decreto Es así que el Decreto Supremo N° 026-2004-

n
Supremo N° 045-2005-AG que estableció esta EM, por el cual se resuelve aprobar el Contra-

o
área de conservación regional, se estableció to de Licencia para la Exploración y Explota-

c
que su creación permitirá garantizar el mante- ción del Lote 103, fue publicado el 20 de julio
nimiento de los actuales servicios ambientales de 2004 en el diario oficial El Peruano, y el
para las ciudades de Tarapoto y Lamas, sien- Decreto Supremo N° 045-2005-AG, por el
do que además es una zona prioritaria para la cual se crea la referida área, fue publicado el
conservación de mamíferos, anfibios, reptiles 25 de diciembre de 2005, en el mismo diario.
y aves, ya que alberga especies de distribución En este contexto, uno de los problemas presen-
muy restringida, tanto de especies en peligro tados era el determinar si las actividades de ex-
como de especies casi amenazadas. ploración y explotación autorizadas mediante
Bajo estas premisas, el Tribunal Constitucio- el contrato suscrito por los demandados podían
nal concluye que “la ACR Cordillera Escale- ser posteriormente supeditadas a las limitacio-
ra es un área relevante no solo para el país en nes que emanan de la creación de un área na-
conjunto, sino en especial para la región San tural protegida, las cuales incluso, y según se
Martín, en tanto constituye una importante establezca en su Plan Maestro, podrían deter-
fuente de agua, facilita la captura del carbono, minar la incompatibilidad de esta actividad ex-
presenta una gran biodiversidad, etc. De ahí tractiva con los objetivos de la creación del área
que dicha área tenga como objetivos genera- y, por lo tanto, el cese de dichas actividades.
les los siguientes: a) conservar y proteger los Aquí encontramos un conflicto entre la se-
recursos naturales y la diversidad biológica de guridad jurídica que un contrato válidamente

340
 CONSTRUYENDO LOS ALCANCES DEL DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE...

celebrado con el Estado debe otorgar a los in- el presente caso, sino que debe preferirse
versionistas contrapuesto con la promoción de un criterio más amplio y comprensivo de
la conservación del ACR Cordillera Escalera los elementos que significan la creación
y finalmente con el derecho a un medio am- de una ANP. De lo contrario, la normativa
biente equilibrado y adecuado para el desarro- consentiría incoherencias que importarían
llo de la vida. un gran costo para la legitimidad de la ju-
risdicción” (énfasis agregado).
Preferir la seguridad jurídica y, por lo tanto,
sostener que los derechos para la exploración Este fundamento es muy importante puesto
y explotación que emanan del contrato sus- que para decidir cuestiones tan trascendentes
crito con el Estado no están supeditados a la como la conservación de un área natural pro-
nueva condición del área hubiese podido ser tegida, se deja de lado aspectos “formales” y
una opción; sin embargo, las consecuencias de prioriza la evaluación de los aspectos cualita-
permitir dicha actividad solo por esta razón de tivos del caso concreto desde una perspectiva
carácter temporal, sin tener en cuenta que se mucho más amplia a partir de la evaluación de
podrían afectar significativamente los objeti- las consecuencias que una decisión podría ge-
vos del área, implicaría permitir que se ponga nerar sobre el medio ambiente, las generacio-

A
en riesgo su biodiversidad biológica, la provi- nes actuales y las futuras.
sión de servicios ambientales –entre ellas la de

T
agua– y el derecho a un ambiente equilibrado Esta resolución, sin duda, marca la pauta para

l
y adecuado para el desarrollo de la vida. futuros casos y demuestra que estamos presen-

a E
ciando la expansión de los alcances del dere-

C cion
Lo más grave sería que estas consecuencias cho a un medio ambiente equilibrado y ade-
negativas hubieran sido permitidas y de algu- cuado al desarrollo de la vida.
na manera legitimadas por el Tribunal Consti-
III. CONSIDERACIONES FINALES

A tu
tucional constituyendo una fuente de conflic-
tos socioambientales.

G sti
Los alcances del derecho a gozar de un am-
En este contexto, de forma muy atinada en el biente equilibrado y adecuado al desarrollo de
fundamento 49, el Alto Colegiado señala lo la vida se pueden delimitar conceptualmente,

n
siguiente: como se ha hecho en las primeras resoluciones

co
comentadas. Sin embargo, descubrir sus lími-
“Al respecto, debe considerarse que las
tes a partir de la casuística, en particular cuan-
ANP son creadas por decreto supremo, con
do el Tribunal Constitucional resuelve situa-
la aprobación del Consejo de Ministros, re-
ciones en las que este derecho se encuentra en
frendado por el Ministro de Agricultura, lo
conflicto con otros derechos constitucionales,
que implica una serie de procedimientos
resulta aún más interesante.
previos entre la región interesada en la pro-
tección especial de cierta área con el Eje- Conforme se continúe avanzando en ese cami-
cutivo. Pero el fundamento por el cual el no, los particulares y el Estado podrán predecir
argumento planteado por el demandante con mayor certeza si sus conductas u omisio-
debe ceder es la relevante valoración que nes constituyen una vulneración a los dere-
se debe hacer de una ANP y la profunda chos de la Constitución ecológica, pudiendo
incidencia que una afectación grave en su así evitarse situaciones que generen conflictos
entorno puede provocar en la sociedad. A socioambientales.
ello cabría sumar las demás incidencias
sociales que tal daño, de ser irreversible, Por otra parte, al contar con una mayor certe-
generaría en la dinámica social, económi- za sobre los alcances de este derecho en los ca-
ca y cultural de la región. No es, enton- sos concretos, tendremos reglas de juego más
ces, un criterio temporal o cronológico el claras para los inversionistas, quienes podrán
que brinda una respuesta satisfactoria en evaluar mejor sus decisiones.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 341

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

Al respecto, las resoluciones del Tribunal tiene una tarea pendiente muy importante: ar-
Constitucional sobre la materia vienen mar- monizar y consolidar las políticas económi-
cando la pauta y seguramente en la medida cas de los distintos sectores con la política am-
que la preocupación por el medio ambiente biental. Solo así se podrán emitir normas para
siga incrementándose y/o los efectos del ca- el aprovechamiento de los recursos mineros,
lentamiento global se perciban con mayor in- hidrocarburos, forestales, entre otros, que sean
tensidad seguramente los alcances de este de- compatibles con las normas ambientales.
recho irán ganando terreno. Sin embargo, no
La creación del Ministerio del Ambiente ha
debemos percibir ello como obstáculos a las
sido un paso importante para ello, puesto que
inversiones, sino como el resultado de una
genera una oportunidad para la participación
ponderación de situaciones en las que se debe
directa de este sector en el gabinete ministerial
tener en cuenta el bienestar de las generacio-
y en la formulación y aprobación de las polí-
nes presentes y, además, de las futuras.
ticas económicas y de los demás sectores, sin
Cabe agregar que a fin de evitar disminuir los embargo, es solo el primero de los muchos que
conflictos socioambientales, el Estado también se requieren.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

342
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME JURISPRUDENCIAL

Anotaciones sobre el
principio-derecho de igualdad
Patricia SALINAS SALAS*

En el presente artículo la autora analiza los alcances de la igualdad como

derecho y como principio; así, señala que, en la práctica, lo que se con-
sidera como un problema constitucional es el derecho a la igualdad ante

A
la ley, pues se discute si una conducta o una situación específica son com-

T
RESUMEN prendidas dentro del espacio normativamente regulado. Con este propósi-

l
to, recurre a la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha emitido

a E
al respecto y nos presenta, además, un caso donde se diferencia entre jubi-

C cion
lados accionistas de una empresa en forma tal que solo recibirían un bene-
ficio económico aquellos que desistieran extrajudicialmente de continuar

A tu
con los procesos judiciales iniciados contra la empresa.

G sti
I. EL CONCEPTO GENÉRICO DE IGUAL- la hora de prever y garantizar los derechos,

n
DAD sino además, el cumplimiento social efecti-

o
vo de este.
La igualdad como tal es una abstracción y en

c
sí misma carece de contenido, a no ser que sea El derecho a la igualdad como derecho funda-
puesta en conexión –en el ámbito social– con mental presupone el reconocimiento legal de la
los diversos tipos de relaciones sociales, espe- igualdad como valor fundamental que inspira
cialmente con las relaciones jurídicas. tanto el sentido u orientación general de todo el
La noción de igualdad es nítida en el ámbi- sistema jurídico, como el contenido y alcance
to de la lógica verbal o de la lógica simbólica efectivo de los concretos derechos, y la inter-
(matemática), pero resulta sumamente ambi- pretación y aplicación efectiva de estos.
gua e indeterminada en el plano de la vida so- El derecho implica no solo el reconocimien-
cial y, por lo tanto, en el ámbito jurídico. to del valor igualdad como valor supremo del
Por derecho a la igualdad se entiende aquel ordenamiento jurídico, sino además, su ne-
derecho genérico de concreción y desarro- cesaria coordinación y armonización con los
llo del valor igualdad que supone no solo el demás, valores superiores, de tal manera que
reconocimiento por parte de las normas ju- formen entre sí una unidad sistemática. Así
rídicas del principio de no discriminación a también, importa el reconocimiento previo del

* Abogada por la Universidad Católica de Santa María. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 343

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

principio de igualdad referido al objeto de los criterio de desigualdad debe necesariamente

derechos humanos. De tal manera que, aun- respetar la legalidad. Por otro lado, implica la
que existan diferencias impuestas por la na- observancia del principio de jerarquía norma-
turaleza entre las diversas personas, estas de- tiva, de tal manera que una norma inferior no
ben ser consideradas como iguales en cuanto puede establecer un trato desigual no autoriza-
a sus necesidades básicas y a sus correlativos do por una norma superior.
bienes de la personalidad o bienes jurídicos
El contenido de este derecho consiste, en igual-
fundamentales.
dad de condiciones, en la obtención de un tra-
Este derecho supone el reconocimiento del to análogo, haciendo obligatorio que supues-
principio de igualdad referido al fundamento tos fácticos iguales aparezcan idénticamente
de los derechos humanos: todos los seres hu- tratados en sus situaciones jurídicas; com-
manos son iguales, son igualmente sujetos de prende, asimismo, la igualdad en la aplicación
derecho pues todos ellos están dotados de una de la normativa jurídica, vedando a los pode-
igual dignidad. Y si tienen igual dignidad de- res públicos, en casos sustancialmente igua-
ben tener igualdad de derechos, así lo señala el les, modificar el sentido de sus actos, salvo la
artículo 1 de la Declaración Universal de De- razonada y suficiente fundamentación por el

A
rechos Humanos cuando afirma que todos los apartamiento del precedente.
seres humanos nacen libres e iguales en digni-
El derecho a la igualdad no significa la abso-

T
dad y derechos.

l
luta uniformidad del ordenamiento jurídico,

a E
Sin embargo, no es, por naturaleza, un derecho en consecuencia, no implica la necesidad de

C cion
absoluto, en cuanto su contenido no se agota que todos los ciudadanos se encuentren siem-
en la delimitación humana de la persona o in- pre, en todo momento y circunstancia, en con-
dividuo que lo ostenta, sino un derecho rela- diciones de absoluta igualdad; por ello, como

A tu
tivo, de tal manera que su contenido jurídico ha señalado acertadamente el Tribunal Cons-
material se proyecta fuera del individuo que le titucional español, el principio de igualdad

G sti
sirve de soporte humano. Al no ser un derecho ha de entenderse en función de las circuns-
absoluto, el derecho a la igualdad no tiene la tancias que conciernen en cada supuesto con-

n
característica de ser solo restringible en virtud creto, solo pudiendo aducirse la quiebra de tal

o
de circunstancias excepcionales. principio cuando se den los requisitos propios

c
de una desigualdad relevante; considerando
Es un derecho de carácter medial: solo es com-
como desigualdad relevante aquel tipo de de-
prensible en relación con otros derechos y ga-
sigualdad que el sistema de derechos humanos
rantías, con los cuales se precisa su significa-
estima inadmisible por atentar contra la digni-
do y alcance, como ocurre, por ejemplo, con
dad de la persona humana.
el derecho a la inviolabilidad del domicilio o
con las garantías que hacen referencia a la tu- Su contenido significa, también, la no discri-
tela judicial. minación en la aplicación de las garantías de
los derechos humanos (artículos 7 y 8 de la
En ese sentido, está firmemente vinculado al
Declaración Universal de Derechos Huma-
principio de legalidad por cuanto es suscepti-
nos), de tal manera que al vincular a todos los
ble de ser identificado con este principio, sien-
poderes públicos, el principio de igualdad im-
do que cualquier aplicación inigualitaria de la
plica la necesaria igualdad de acceso y de apli-
ley es una violación de la ley misma. Asimis-
cación a todas las personas de las garantías
mo, cualquier criterio que determine un trato
institucionales de los derechos, como el ampa-
desigual no debe suponer la conculcación del
ro, el hábeas corpus, etc.
principio de no discriminación y, por tanto, no
debe suponer tampoco una conculcación del La igualdad también actúa como principio ge-
principio de legalidad. Toda aplicación de un neral interpretativo de carácter expresivo o

344
 ANOTACIONES SOBRE EL PRINCIPIO-DERECHO DE IGUALDAD

extensivo; de tal manera que cuando se esta- son. Esto nos obliga a tener presente la reali-
blezcan diferencias en el tratamiento de los dad histórica y cultural en la cual se hace el
derechos fundamentales habrá que demostrar análisis de la igualdad; así, por ejemplo, no
las razones para tal desigualdad. podemos decir que son iguales personas con
distintas nacionalidades.
Existen diversas clasificaciones de la igualdad,
lo cual incide directamente sobre la clasifica- En nuestra dogmática podemos identificar
ción de los derechos que se encierran dentro ambos supuestos básicos pero que operan de
del genérico derecho a la igualdad: la igualdad manera distinta, la igualdad formal –como se-
formal y la igualdad material. ñalamos– exige que todos aquellos destinata-
rios de las normas sean tratados igualmente
La igualdad formal no debe ser entendida en
por las mismas. Esto es que, habiéndose es-
términos absolutos. Es decir, permite dar un
tablecido un campo de aplicación de la nor-
tratamiento desigual a los diversos sujetos de
matividad –los supuestos de hecho de la nor-
derecho, con una única condición general: que
ma o el programa normativo–, quienes caen en
ese tratamiento desigual no suponga un trata-
el ámbito de regulación no pueden ser trata-
miento que quiebre el sistema de derechos hu-
dos de manera distinta. Es decir, quiénes estén
manos y que en consecuencia, resulte discri-

A
bajo ciertos supuestos o hipótesis normativas
minatorio. La igualdad formal se traduce en el
(igualdad ante la ley) y cómo es el tratamiento
derecho a la igualdad ante la ley.

T
en esos supuestos normativos (igualdad den-

l
La igualdad material se traduce en el derecho tro de la ley).

a E
a la igualdad en la ley; esto es, en la no dis-

C cion
Los problemas de carácter constitucional que
criminación en las concretas relaciones socia-
surgen frente al derecho a la igualdad ante la
les, evitando así que se produzcan diferencias
ley se solucionan, por lo general, con el con-
o desigualdades por razones étnicas o cultura-

A tu
trol sobre los criterios de inclusión y de exclu-
les, o por cualquier otra condición.
sión de la hipótesis normativa. Los problemas

G sti
La igualdad material se subdivide a su vez en del segundo tipo se resuelven por la estructu-
dos dimensiones fundamentales: ra normativa de la norma positiva. En el pri-

n
1. La igualdad como punto de partida, en- mer caso es posible admitir exclusiones, en el

o
tendida “como no discriminación de nin- segundo no. Cuando nos referimos a igualdad

c
gún individuo en el ejercicio y desarrollo ante la ley, hablamos de un principio, lo que
de sus aptitudes de cara a su participación autoriza distinciones; mientras que, cuando ha-
en el proceso productivo, la legislación, la blamos de igualdad en la ley se trata de reglas
cultura y, en general, en cualquier faceta de y de si estas se cumplen o no. En la práctica, lo
la organización social”. que se considera problema constitucional es el
derecho a la igualdad ante la ley. La igualdad
2. La igualdad como punto de llegada, en- en la ley genera únicamente problemas en la
tendida “como la consecuencia de un con- aplicación, donde se discute si una conducta o
junto de medidas a tomar por los poderes una situación específica es comprendida den-
públicos para el logro de una semejante ca- tro del espacio normativamente regulado.
lidad de vida y de una igual satisfacción de
las necesidades humanas básicas”. El derecho a la igualdad material está dirigi-
do a enfrentar problemas fácticos de los des-
II. IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD MA- tinatarios de las normas. Se trata de un dere-
TERIAL
cho directamente ligado a la satisfacción de
El derecho a la igualdad es un derecho rela- las necesidades básicas de la población. Los
cional. La igualdad se define a partir de un problemas constitucionales, en este caso, úni-
quién y un qué. Personas aisladas no son igua- camente se ubican en el ámbito de la igualdad
les (en sentido jurídico) a nadie, simplemente ante la ley. El logro de la igualdad material,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 345

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

opera sobre el principio de inclusión y exclu- N° 00048-2004-PI/TC anota que: “Este dere-
sión, justificando o exigiendo un tratamiento cho fundamental no consiste en la facultad de
diferencial. las personas para exigir un trato igual a los de-
más, sino a ser tratado de igual modo a quie-
III. LA VISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
nes se encuentran en idéntica situación”.
Respecto a la igualdad ante la ley, el inciso 2
del artículo 2 de la Constitución Política del La igualdad ante la ley es un derecho subje-
Perú, señala que toda persona tiene derecho: tivo; así, la STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC
“A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser dis- (publicada el 31/03/2006) dice lo siguiente:
criminado por motivo de origen, raza, sexo, “Como derecho es un auténtico derecho sub-
idioma, religión, opinión, condición económi- jetivo. Se trata del reconocimiento de un dere-
ca o de cualquiera otra índole”. cho a no ser discriminado por razones proscri-
tas por la Constitución”.
De acuerdo con la STC en el Exp. N° 00048-
2004-PI/TC (publicada el 01/04/2005), la Respecto a la dimensión formal de la igual-
igualdad ante la ley significa que: “La norma dad ante la ley, como obligación de no hacer,
debe ser aplicable por igual a todos los que se la STC Exp. N° 0606-2004-AA/TC (publica-
encuentren en la situación descrita en el su- da el 16/08/2005) apunta que: “Esta dimen-

A
puesto de la norma”. sión impone una exigencia al legislador para
que no realice diferencias injustificadas, pero

T
Respecto al principio-derecho de la igualdad

l
también, a los demás órganos del Estado para
ante la ley, la STC en el Exp. N° 00045-2004-

a E
que no apliquen la ley de forma desigual a su-
AI/TC (publicada el 31/03/2006) señala que:

C cion
puestos semejantes”. En cambio, en relación
“La igualdad consagrada constitucionalmente con la dimensión material de la igualdad ante
detenta la doble condición de principio y de- la ley, como obligación de hacer, la misma
recho”. La igualdad ante la ley como principio

A tu
STC aclara que: “Se sostiene que, aparte de la
irradia todo el sistema normativo; en ese senti- obligación de abstención por parte del Estado

G sti
do, en la misma STC se dice que: “La igualdad de realizar actos discriminatorios, existe una
en cuanto principio constituye el enunciado de obligación positiva para equiparar situaciones

n
un contenido material objetivo que, como com- desiguales”.

o
ponente axiológico del ordenamiento constitu-

c
cional, vincula de modo general y se proyecta Es importante anotar que no es lo mismo un
sobre todo el ordenamiento jurídico”. trato desigual que un trato discriminatorio,
“diferenciar” es distinto a “discriminar”; así,
La igualdad ante la ley como principio dirige en la STC en el Exp. N° 00048-2004-PI/TC
la organización y actuación de los poderes pú- señala que: “La diferenciación está constitu-
blicos; así, la STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC cionalmente admitida, pues no todo trato desi-
apunta que la igualdad: “Es un principio rec- gual es discriminatorio. Se estará frente a una
tor de la organización del Estado Social y De- diferenciación cuando el trato desigual se fun-
mocrático de Derecho y de la actuación de los de en causas objetivas y razonables”. Enton-
poderes públicos”. ces, cuando un trato desigual sea infundado y
La igualdad ante la ley como principio es pi- desproporcionado estaremos ante un trato dis-
lar del orden constitucional; de este modo, la criminatorio; en ese sentido, la misma STC
STC Exp. N° 00606-2004-AA/TC (publicada dice que: “Cuando la desigualdad de trato no
el 16/08/2005) dice que: “La igualdad en tanto sea ni razonable ni proporcional estaremos
principio es uno de los pilares del orden constitu- frente a una discriminación y por tanto fren-
cional que permite la convivencia en armonía”. te a una desigualdad de trato constitucional-
mente intolerable”.
La igualdad como derecho implica el tra-
to parejo a quienes se encuentren en idén- En algunos casos, el Estado promueve la dife-
tica situación; en ese sentido, la STC Exp. renciación a fin de compensar jurídicamente a

346
 ANOTACIONES SOBRE EL PRINCIPIO-DERECHO DE IGUALDAD

grupos marginados en su objetivo de superar empresa y sus viudas, establecía una condi-
la inferioridad real en que se encuentran; en ción impeditiva y obstaculizadora al acceso a
ese sentido, la STC Exp. N° 00048-2004-PI/ la jurisdicción contraria a los fines que perci-
TC menciona lo siguiente: “El Estado en algu- be el legislador en el marco de la Constitución,
nas oportunidades promueve el trato diferen- por cuanto les obligaba a desistirse extrajudi-
ciado de un determinado grupo social, otor- cialmente de los procesos iniciados en contra
gándoles ventajas, incentivos, o en general, de la empresa por reclamaciones económicas,
tratamientos más favorables. La finalidad de para obtener la ayuda económica.
esta acción no es otra cosa que compensar ju- En el fundamento jurídico 10 de la sentencia
rídicamente a grupos marginados económica, bajo análisis se hace alusión a las dos mani-
social o culturalmente con la finalidad de que festaciones relevantes del principio-derecho
dichos grupos puedan superar la inferioridad de igualdad, señalando respecto a la igualdad
real en la que se encuentran”. ante la ley que esta constituye un límite para
Finalmente, valga señalar que para evaluar la el legislador y que la actividad de legislar de-
afectación a la igualdad ante la ley, el TC ha berá estar encaminada a respetar la igualdad,
elaborado el test de igualdad; así, la STC en encontrándose vedado a establecer diferen-
ciaciones basadas en criterios irrazonables y

A
el Exp. N° 00045-2004-AI/TC (publicada el
31/03/2006) expone lo siguiente: “El Tribunal desproporcionados.

T
ha elaborado un test para evaluar la afectación Como se ha expuesto líneas arriba, de acuerdo

l
a la igualdad. Estos pasos del test son: a) deter- a la doctrina, la legislación y la jurispruden-

a E
minación del tratamiento legislativo diferen- cia, el análisis en la intervención del princi-

C cion
te: la intervención en la prohibición de discri- pio de igualdad ante la ley consiste en deter-
minación, b) determinación de la ‘intensidad’ minar si el tratamiento distinto establecido por
de la intervención en la igualdad, c) determi- una disposición legislativa puede considerar-

A tu
nación de la finalidad del tratamiento diferen- se como una “intervención” en el derecho a

G sti
te (objetivo y fin), d) examen de idoneidad, la igualdad, esto es, como una intervención en
e) examen de necesidad, y f) examen de propor- la prohibición de discriminación. Sin embar-
cionalidad en sentido estricto o ponderación”.

n
go, la ratio decidendi hace referencia a argu-

o
mentos relacionados con un beneficio otorga-
IV. LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO-

c
DERECHO DE IGUALDAD: UN CASO do a los jubilados y sus viudas mediante un
CONCRETO acuerdo celebrado entre la empresa demanda-
Por lo general, comentar una sentencia del Tri- da y los jubilados, y no en una disposición le-
bunal Constitucional busca expresar una opi- gal impugnada.
nión acerca de qué tan acertado o errado resulta Por otro lado, en el fundamento 11 se seña-
el pronunciamiento a la luz de los conocimien- la que este último aspecto no será examinado,
tos y la información que se tiene. Una opinión sosteniéndose que dicha manifestación se con-
en ese sentido no resulta importante si no se figura como límite al actuar de órganos públi-
tiene en cuenta las razones que llevan a emitir cos tales como los jurisdiccionales y los admi-
la sentencia y no se valora cuán precisos y rea- nistrativos, exigiéndose que estos, al momento
les son sus argumentos. En este caso, tenemos de aplicar la ley, atribuyan una consecuencia
que, mediante la demanda de amparo objeto jurídica a dos supuestos de hecho que sean
de la STC Exp. N° 01604-2009-PA/TC, se re- sustancialmente iguales; estima además, que
clama que cesen los actos que el demandante la ley debe ser aplicada de modo igual a to-
considera lesivos a sus derechos constitucio- dos aquellos que estén en la misma situación,
nales a la igualdad y a la tutela jurisdiccional sin que el aplicador pueda establecer diferen-
efectiva, pues consideró que el punto cuar- cia alguna en razón de las personas o circuns-
to del acuerdo suscrito entre la empresa de- tancias que no sean las que se encuentren pre-
mandada y los jubilados accionistas de dicha sentes en la ley.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 347

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

En tal sentido, debió enfocarse el análisis de la La discriminación, en sentido restrictivo, im-

sentencia en la dimensión material del derecho a plica la existencia de criterios de distinción
la igualdad relacionada directamente con el trato prohibidos que responden a juicios que his-
discriminatorio. Se entiende como discrimina- tóricamente se consideran inadmisibles, esto
ción, en sentido amplio, a todo tratamiento desi- significa que debe existir una norma que de-
gual injustificado, esto es, violatorio de la Cons- fina lo que se considera inadmisible. De otro
titución (o los tratados sobre derechos humanos lado, debido a que la discriminación está li-
vinculantes). En ese sentido, con restrictivo se gada a factores históricos, la interpretación
hace alusión a tratamientos desiguales que tie- de lo que se entiende como discriminatorio o
nen como factores normativamente prohibidos prohibido, responde a tales factores. Por tan-
a las cláusulas sospechosas. En el primer caso, to, el análisis resulta complicado, pues prácti-
es discriminatoria toda violación del derecho a cas abiertamente censurables no lo serán para
la igualdad, en tanto que en el segundo caso se- determinados grupos. Igualmente complicado
rán discriminatorios algunos tipos de tratos de- resulta identificar una situación discriminato-
siguales que merecen un reproche mayor. ria, como en el caso analizado.

A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

348
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Apuntes sobre el Informe

Defensorial N° 146
“Migraciones y derechos humanos:
supervisión de las políticas de protección
de los derechos de los peruanos
migrantes”

Gisella VIGNOLO HUAMANÍ*

A
l T
En el presente informe de actualidad, la autora sintetiza y expone las prin-

a
cipales observaciones contenidas en el Informe Defensorial N° 146 y las

E
C cion
propuestas hechas por la Defensoría del Pueblo a favor de los migrantes
RESUMEN
peruanos. Señala que los problemas que afrontan los peruanos en el exte-
rior son la migración irregular, la discriminación y la xenofobia, además

A tu
de las condiciones laborales inadecuadas.

G sti
INTRODUCCIÓN ellos y para sus familias. Empero, en esa bús-

n
La historia de la humanidad nos remite siem- queda han debido superar dificultades y ad-

o
versidades, debido –entre otros factores– a la

c
pre a la presencia de los migrantes, personas
que se embarcaron en la tarea de forjar un falta de información sobre las ventajas, des-
mundo con mejores posibilidades, lejos de su ventajas, posibilidades y riesgos que implica
hogar y de su familia. El migrante, por lo ge- la migración.
neral, decidió formar parte de una sociedad Atendiendo a los nuevos retos y desafíos que
con una realidad diferente a la suya, en la que conlleva la migración internacional, la Defen-
se valoren esas diferencias, pero que a la vez, soría del Pueblo, como parte de su mandato
reconozca a todos como iguales en dignidad y constitucional, asumió el compromiso de con-
en respeto. tribuir a fortalecer la política migratoria del
Estado en favor de los miles de compatriotas
Nuestro país no ha sido ajeno al fenómeno de
que decidieron emigrar al exterior.
la migración. Debemos ser conscientes de que
más de tres millones de compatriotas se en- El Informe Defensorial N° 146, “Migraciones
cuentran fuera de los límites de la patria: hom- y derechos humanos: supervisión a las políti-
bres y mujeres, que en su mayoría, salieron en cas de protección de los derechos de los perua-
busca de nuevas y mejores oportunidades para nos migrantes” (en adelante el Informe1) tiene

* Adjunta encargada para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensoría del Pueblo.
1 El Informe Defensorial N° 146 fue aprobado mediante Resolución Defensorial N° 041-2009/DP, publicada en el diario oficial El
Peruano el 30 de noviembre de 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 349

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

como objetivo incorporar al debate público en utilización de recursos públicos de cara a

general, y a la agenda del Estado, en concreto, los bienes a proteger: los derechos de los
la problemática de los peruanos en el exterior, migrantes.
así como formular recomendaciones para su-
c. El desarrollo de un nivel de cooperación
perar las deficiencias advertidas.
interestatal, mediante objetivos comparti-
I. OBJETIVOS PRINCIPALES DEL INFORME dos entre los Estados, así como el impul-
so de convenios bilaterales y multilaterales
El Informe que comprende el periodo de mar- para atender problemas comunes entre los
zo 2008 a noviembre 2009, constituye el pri- países en relación a la protección de los de-
mer esfuerzo de la Defensoría del Pueblo por rechos humanos de los migrantes.
analizar y atender de modo sistémico el hecho
migratorio, desde la perspectiva de las obliga- d. La recolección de datos estadísticos sufi-
ciones que el Estado peruano debe asumir con cientes, que sirvan de base para desarrollar
relación a la protección de los derechos funda- las políticas de protección de los derechos
mentales de los migrantes, en cada etapa del de los migrantes.
proceso migratorio. De igual forma, verifica
si el diseño, implementación y ejecución de la 2. Con relación al segundo objetivo bus-
ca conocer el grado de cumplimiento

A
política migratoria respeta los estándares mí- de las obligaciones del Estado para
nimos, reconocidos en los diversos instrumen- garantizar, en tanto país de origen, los

l
tos internacionales que vinculan al Estado, a
T
derechos de los migrantes peruanos
en cada etapa del proceso migratorio

a E
partir de un enfoque de derechos humanos.

C cion
Para este segundo objetivo, se realizó una su-
1. Con relación al primer objetivo bus- pervisión de la actuación del Estado respecto
ca evaluar la forma en la cual el Esta-
do se regula y organiza para atender al cumplimiento de los siguientes derechos:

A tu
los desafíos de la migración interna-
cional respecto a la protección de los 1. Derecho a recibir información sobre el

G sti
migrantes peruanos proceso migratorio.
Para cumplir ese propósito, la Defensoría del 2. Derecho a recibir atención consular.

n
Pueblo realizó un análisis del marco normati-

o
3. Derecho de retorno al propio país.
vo nacional evaluando si la actuación y orga-

c
nización del Estado considera como elementos 4. Regularización migratoria (como precon-
mínimos de su política migratoria los siguien- dición para el ejercicio de derechos).
tes componentes:
Los primeros tres se encuentran reconocidos
a. Un marco normativo integral, que esta- por el Derecho Internacional de los Derechos
blezca un objetivo estatal común y articu- Humanos, en particular, por la Convención In-
le con coherencia la actuación estatal para ternacional para la Protección de los Derechos
atender los diversos problemas que la mi- de Todos los Trabajadores Migratorios y de
gración internacional trae y garantizar la sus Familiares (CTM), ambos imponen debe-
vigencia y el ejercicio de los derechos hu- res específicos para los Estados parte, sean es-
manos de los migrantes. tos países de origen, de tránsito o de destino.
b. Una organización institucional con un ni- Si bien el cuarto aspecto no resulta ser un de-
vel de coordinación permanente, coheren- recho en sí mismo, hoy en día los Estados se
te y multinivel, entre las dependencias gu- encuentran obligados a contrarrestar los efec-
bernamentales involucradas, que permita tos negativos de la migración irregular, debido
atender de manera integral la problemática a sus preocupantes repercusiones. En este senti-
de los migrantes en cada una de las etapas do, la CTM exhorta a los Estados a adoptar me-
del proceso migratorio, aunando esfuer- didas apropiadas para asegurar que la situación
zos institucionales y haciendo eficiente la de irregularidad de los migrantes no persista.

350
 APUNTES SOBRE EL INFORME DEFENSORIAL N° 146

Como país de origen, el Estado peruano tiene el retorno puede no darse, y en ese caso el
que garantizar los derechos de los nacionales proceso migratorio concluirá siempre que
que deciden establecerse en otro país, en todas la persona migrante logre adquirir la na-
las etapas del proceso migratorio. cionalidad del país receptor.
II. LA MIGRACIÓN INTERNACIONAL: CON- En cada una de las etapas señaladas, los Esta-
CEPTO Y FASES DEL PROCESO MI- dos pueden asumir el rol de país de origen, de
GRATORIO tránsito o de destino, dependiendo de la fase
El Informe define la “migración internacio- en la que se encuentre el migrante. Cada uno
nal” como aquellos desplazamientos que rea- de estos roles implicará el cumplimiento de
lizan las personas que se alejan de sus resi- obligaciones específicas de los países frente a
dencias habituales –se trate de sus países de los migrantes.
origen o en el que residen generalmente–, para Así, por citar algunos ejemplos, los países de
establecerse en forma temporal o permanen- origen asumen la responsabilidad de brindar
te en un país distinto. Se contemplan los des- información a sus nacionales que les permita
plazamientos voluntarios como los que no lo conocer, con antelación a la partida, los prin-
son; aquellos que se realizan con la intención cipales temas vinculados al procesos migrato-

A
de buscar mejores oportunidades como los que rio –como los requisitos de admisión al país de
se realizan de manera forzada debido a espe- destino; sus derechos y obligaciones; los ries-

T
ciales circunstancias políticas o sociales2.

l
gos, dificultades, posibilidades y mecanismos

a E
La migración internacional se estructura en que se pueden utilizar en resguardo de sus de-

C cion
diferentes fases y para efectos del Informe se rechos, entre otros–. A su vez, los países de
adoptó como referencia la clasificación reali- tránsito deben establecer medidas que asegu-
zada por la CTM: ren que los migrantes no sean privados de sus

A tu
i) La preparación de la partida, el potencial documentos personales; mientras que los paí-
ses de destino deben asegurar sus derechos

G sti
migrante se informa sobre las vías de la
migración, ventajas, desventajas, riesgos, humanos en similares condiciones que los na-
entre otros aspectos. cionales de dicho país, así como promover

n
medidas que favorezcan su inserción y asenta-

o
ii) La partida, el migrante sale de las fronte- miento en las sociedades receptoras.

c
ras del país de origen.
III. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE
iii) El tránsito, fase que se presenta cuando se LA MIGRACIÓN PERUANA
requiere circular uno o más Estados antes
de llegar al país de destino. La migración peruana expresa la necesidad de
políticas públicas que atiendan los derechos en
iv) El periodo de estancia, la persona migran- juego de un importante número de connacio-
te se establece y desempeña actividades3. nales que se encuentran en el exterior4. Para
v) El retorno al país de origen o la naciona- ello, es necesario conocer y analizar la evolu-
lización del migrante, debe señalarse que ción y características de la misma.

2 Para la elaboración de esta definición operativa se han tenido en cuenta los siguientes textos: ORGANIZACIÓN INTERNACIO-
NAL PARA LAS MIGRACIONES. Glosario sobre Migración, OIM, Ginebra, 2006, p. 40; ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS. “Recomendaciones sobre Estadísticas de las Migraciones Internacionales”. En: Informes Estadísticos, Serie M, N° 58,
Rev. 1, Nueva York, 1999, p. 9.
3 La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
(CTM) considera solo actividades remuneradas; no obstante ello, para efectos del presente informe se considerará también otro
tipo de actividades que puedan desarrollar los migrantes, como por ejemplo, los estudios.
4 Cfr. MATOS MAR, José. Desborde popular y crisis del Estado. Veinte años después. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima,
2004.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 351

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

1. Periodos del país. Asimismo, el 32,8% de la migración

La evolución de la migración peruana, si- peruana se da en la región, siendo los países de
guiendo al profesor Teófilo Altamirano5, se destino más recurrentes: Argentina, Chile, Ve-
encuentra conformada por cinco periodos, que nezuela, Bolivia, Brasil y Ecuador.
van desde 1920 a los primeros años del siglo 3. Factores
XXI. De 1920-1950, esta se concentra en las
clases más adineradas. De 1951 a 1960 y de Los principales factores están vinculados a:
1961 a 1970, será la clase media la que ini- motivos de índole económica, búsqueda de me-
cie el éxodo de profesionales, medianos em- joras en la calidad de vida, así como en la bús-
presarios y estudiantes, quienes mantuvieron queda de oportunidades laborales para los mi-
como principal destino los Estados Unidos de grantes y sus familiares. También deben tenerse
América, sumándole otros países de la región en cuenta los estudios, la violencia familiar y
como Venezuela y Argentina. En consonancia social, además de los factores políticos, como
con la violencia política y la crisis económi- causas importantes para la migración. De ma-
ca, las diferentes clases sociales salen del país, nera puntual, cabe mencionar que en el periodo
entre 1980 y 1992, diversificando los destinos 1980-2000, la violencia política, la fragilidad y
y lugares de tránsito; acentuando la irregulari- la crisis de nuestras instituciones, incentivaron

A
dad del proceso. el proceso migratorio en nuestro país.

T
Un estudio publicado en el año 2006 por la Or-
Finalmente, de 1992 a 2006, la migración se

l
ganización Internacional para las Migraciones

a
dibuja como posibilidad de mejora y cam-

E
y el Ministerio de Relaciones Exteriores reve-
bio para todos y todas, exceptuando a los gru-

C cion
la que cerca del 70% de peruanos que salieron
pos de pobreza extrema y los nativos de la del país, lo hicieron por motivos económicos
Amazonía. y familiares: 54,26% refirió como principal

A tu
2. Destinos causa los problemas económicos, mientras
que 14,42% indicó problemas familiares. Otra

G sti
A partir del año 2006, América alberga al 67% de las causas identificadas fueron el inicio o
de nuestros conciudadanos, seguido por Eu- continuación de estudios (8,39%), la violen-

n
ropa con 28,3%, Asia con 4% y, finalmente, cia terrorista (2,88%) y los problemas políti-

o
Oceanía y África con 0,7%. cos (0,79%). El 8,78% señaló otras razones y

c
Según la información oficial proporcionada un 10,48%, no especificó7.
por el Instituto Nacional de Estadística e In- Además de los motivos expresados por los mi-
formática (INEI)6, los diez países de destino grantes, Aníbal Sánchez señala otros factores
con el mayor número de peruanos son: Esta- del contexto nacional y mundial que contribu-
dos Unidos de América, España, Italia, Japón, yen al crecimiento de la migración en nuestro
Argentina, Chile, Venezuela, Bolivia, Brasil y país e identifica entre las principales influen-
Ecuador. Estados Unidos de América registra cias de la migración internacional peruana las
el 30,6% del total de peruanos que radica fuera siguientes8:

5 ALTAMIRANO, Teófilo. Remesas y nueva ‘fuga de cerebros’. Impactos transnacionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 129 y ss.
6 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES Y
DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIONES Y NATURALIZACIÓN. Perú: Estadísticas de la migración internacional de peruanos
1990-2000, p. 27.
7 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, OIM Y MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Fortalecimiento a la
política de vinculación de los peruanos en el exterior. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006,
p. 36. Citado por SÁNCHEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 22.
8 SÁNCHEZ AGUILAR, Aníbal. Peruanos migrantes en la ruta del Quijote. Migración peruana y remesas. Fondo Editorial de la Uni-
versidad Católica Sede Sapientiae, Lima, 2008, p. 93 y ss.

352
 APUNTES SOBRE EL INFORME DEFENSORIAL N° 146

a) La economía, que en los últimos treinta cada país de destino, la regularidad de la entra-
años no generó las condiciones suficientes da y estadía, la información con la que cuentan
para atender las necesidades de empleo, para poder afrontar diversas situaciones y exi-
acompañada de crecimiento en los niveles gir el respeto de sus derechos, así como de la
de pobreza, subempleo, desempleo y bajos presencia del Estado de origen a través de sus
ingresos de la población. consulados, entre otros.
b) El crecimiento demográfico, que no ha ido Podemos pensar que los migrantes peruanos
a la par del comportamiento económico de estarán más expuestos en los países que no
nuestro país, sumado al envejecimiento de han ratificado la CTM, debido a la imposibili-
la demografía de los países desarrollados y dad de exigir a estos Estados el cumplimiento
la falta de mano de obra que ha propiciado de obligaciones reconocidas de manera espe-
la migración peruana a países como Estados cífica en este tratado. De los diez países en los
Unidos de América, Italia, España y Japón. que se concentran la mayor cantidad de perua-
c) Otros factores de índole social, tales como nos, solo cuatro han suscrito y ratificado dicho
la cadena familiar, expectativas profesio- Convenio10.
nales y de educación, la violencia política
Entre los principales problemas que afrontan

A
y el desplazamiento forzado.
los peruanos en el exterior, tenemos:
Cabe mencionar que la mayoría de peruanos

T
que salen del Perú se incorporan a la Pobla- a. La migración irregular.- Es aquella que

l
ción Económicamente Activa (PEA) del país ocurre evadiendo las reglas y procedimien-

a E
de destino. Para el año 2005, el 95,28% de los tos preestablecidos por los Estados para la

C cion
peruanos encuestados eran personas ocupadas, entrada, permanencia y realización de ac-
frente a un reducido 4,33% de desocupadas9. tividades específicas como el trabajo y los
estudios. Esta migración se produce cuando

A tu
IV. PROBLEMÁTICA DE LOS MIGRANTES se cruzan las fronteras evitando el control
PERUANOS

G sti
migratorio; cuando se ingresa con docu-
Las dificultades que enfrentan los peruanos mi- mentación falsificada o adulterada; cuando
grantes en los países de destino son múltiples y se permanece en el país de destino con un

n
de diversa índole, abarcan desde la falta de ac- visado o autorización vencido; cuando no

o
se cumplen con las órdenes de abandonar el

c
ceso a servicios básicos, vivienda, altos niveles
de informalidad laboral y condiciones abusivas país; o cuando se realizan actividades para
de empleo, hasta explotación, discriminación y las cuales no se cuenta con autorización.
xenofobia, entre otras. Aparece como eje te- La compleja situación en la que se en-
mático la precarización de sus derechos, que cuentran los migrantes en condición irre-
recrea un escenario de vulnerabilidad y expo- gular, hace difícil conocer su proporción
sición al peligro, el cual aparece con mayor o real. Para el año 2005, se constataba que
menor intensidad de cara al estatus migratorio aproximadamente el 55% de peruanos en
que se ostente (regularidad o irregularidad). el exterior cuenta con un estatus irregular,
La manifestación de esta problemática depen- y debido a esta situación no acuden a los
derá de varios factores tales como el contex- consulados a registrarse ni a solicitar asis-
to social, el nivel de garantía que se brinda en tencia11, por –entre otras razones– al temor

9 Ídem.
10 Han ratificado: Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador. Pendiente de ratificación: Estados Unidos, España, Italia, Japón, Venezuela y
Brasil.
11 Para el año 2005, el MRE reportó que el 55% de peruanos residentes en el exterior se encontraban en situación irregular; la ma-
yor parte de ellos radica en América del Norte y América del Sur, siendo Estados Unidos de América, el país que concentra el nú-
mero más alto de peruanos (584818 aproximadamente), seguido por Argentina (100950) e Italia (54183). Cfr. MINISTERIO DE
RELACIONES EXTERIORES. Peruanos en el exterior 2005, Estadísticas. MRE, Lima, 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 353

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

a ser intervenidos por las autoridades mi- los instrumentos internacionales de derechos
gratorias del país de destino. humanos, sean estos de carácter universal o re-
gional. Tienen también, los derechos específi-
b. La discriminación y la xenofobia.- La con-
cos derivados de los instrumentos internacio-
dición de extranjero y la nacionalidad re-
nales que abordan la problemática migratoria.
sultan en muchos casos “argumento váli-
do” para recibir un trato no acorde con su 1. Instrumentos internacionales de ca-
condición de persona humana. De la infor- rácter general
mación recogida, los peruanos indican que Son de primer orden de aplicación para la pro-
suelen ser estigmatizados no solo por la tección de las personas migrantes, la Declara-
población, sino también en algunos me- ción Universal de Derechos Humanos y los sie-
dios de comunicación. te tratados del Sistema Universal, denominados
c. Condiciones laborales inadecuadas.- Las “Tratados de derechos humanos básicos”12. Es-
condiciones abusivas de empleo y subem- tos son: el Pacto Internacional de Derechos Ci-
pleo constituyen otro de los problemas re- viles y Políticos (1966), el Pacto Internacional
currentes, según diversos estudios realiza- de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
dos. Los peruanos migrantes –con mayor les (1966), la Convención Internacional sobre

A
incidencia en los de situación irregular– la Eliminación de todas las formas de Discri-
son víctimas de empleadores inescrupulo- minación Racial (1965), el Convenio para la

T
Prevención de la Tortura y de las Penas o Tra-

l
sos que se aprovechan de ello para eludir
tos Inhumanos o Degradantes (1984), la Con-

a E
el pago de los salarios legales mínimos o el
vención Internacional sobre la Eliminación de

C cion
abono de sus beneficios sociales. En otros
casos, las condiciones laborales de los mi- todas las formas de Discriminación contra la
grantes son, por lo general, consecuencia mujer (1979) y la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño.

A tu
de las disposiciones legales que los pro-
pios países determinan, como cuando la En el ámbito regional, son aplicables para la

G sti
visa de residencia está sujeta a un contrato protección de las personas migrantes: la De-
de trabajo. claración Americana sobre los Derechos y

n
La problemática de la población migrante pe- Deberes del Hombre (1948), la Convención

o
ruana depende también de la situación especí- Americana sobre Derechos Humanos (1969),

c
fica en la que se encuentren las personas. Con el Protocolo Adicional a la Convención Ame-
relación a los privados de libertad, por ejem- ricana sobre Derechos Humanos en materia
plo, las condiciones de detención constituyen de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
un tema álgido. les (1988), la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Del mismo modo, las dificultades también se contra la Mujer o Belem do Pará (1994) y la
presentan en el acceso a ciertos servicios pú- Carta Democrática Interamericana (2001).
blicos y a los servicios educativos de los paí-
2. Instrumentos internacionales de apli-
ses de destino. cación específica
V. PRINCIPALES DERECHOS DE LOS MI- Entre los instrumentos internacionales que
GRANTES E INSTRUMENTOS INTER- abordan de manera específica la protección de
NACIONALES DE PROTECCIÓN los derechos de las personas migrantes se en-
Las personas migrantes gozan de los derechos cuentran: los Convenios de la Organización
y libertades fundamentales reconocidos por Internacional del Trabajo (OIT) relativos a

12 Así se ha reconocido en la Resolución N° 59/194, aprobada por la Asamblea General el 18 de marzo de 2005; Resolución
N° 56/170, aprobada por la Asamblea General el 28 de febrero de 2002; Resolución N° 55/92, aprobada por la Asamblea Gene-
ral el 26 de febrero de 2001.

354
 APUNTES SOBRE EL INFORME DEFENSORIAL N° 146

“Los trabajadores migrantes” (Convenio 97) iii) A recibir protección y asistencia consular
y a “Las migraciones en condiciones abusivas (artículo 23).
y la promoción de la igualdad de oportunida-
iv) A participar en los asuntos políticos del
des y de trato de los trabajadores migrantes”
país de origen, que comprende el derecho
(Convenio 143)13; así como la Declaración so-
a votar, elegir y ser elegido (artículo 41).
bre los Derechos Humanos de los Individuos
que no son Nacionales del País en que viven v) A retornar al país y contar con mecanismos
(1985) y la CTM. adecuados para ello y para la reintegración
(artículos 8 y 67).
Cabe destacar a la CTM como el instrumento
de Derecho Internacional más completo en ma- La CTM también establece mecanismos me-
teria de protección de los derechos de los mi- diante los cuales los Estados de origen pueden
grantes, pese a que su ámbito de aplicación preservar los derechos laborales de sus mi-
no se extiende a todos los migrantes, sino que grantes mediante una debida regulación del re-
comprende –como en el caso de los Convenios clutamiento o intermediación laboral (artículo
OIT– únicamente a los migrantes trabajadores 66). Asimismo, recomienda a los Estados la
y a sus familias. La CTM crea un Comité de adopción de medidas adecuadas para preve-

A
protección de los derechos de todos los trabaja- nir y disminuir la migración irregular (artícu-
dores migrantes y de sus familiares, órgano de los 68 y 69) y promover el ejercicio de otros

T
expertos independientes que supervisa la apli- derechos a favor de sus nacionales migrantes,

l
cación del referido tratado y que cuenta con la cuya garantía corresponde, en principio, a los

a E
competencia para recibir y atender comunica- países de destino –tales como el derecho a la

C cion
ciones que refieran la vulneración por parte de salud, la educación, los derechos laborales, a
un Estado de los derechos reconocidos en ella. la seguridad social, entre otros–, a través del
impulso de la suscripción de convenios bilate-

A tu
VI. PRINCIPALES OBLIGACIONES INTER- rales o multilaterales.
NACIONALES DEL ESTADO PERUA-

G sti
NO FRENTE A SUS NACIONALES MI- VII. PROPUESTA DEFENSORIAL: HACIA
GRANTES EL DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN DE

n
Existen compromisos de carácter internacio- UNA POLÍTICA PÚBLICA CON ENFO-
QUE DE DERECHOS PARA LA ATEN-

o
nal a los que nuestro país se encuentra obli-
CIÓN DEL HECHO MIGRATORIO

c
gado. A continuación, señalaré brevemente las
obligaciones que corresponden al Perú en tan- Para atender convenientemente las obliga-
to país de origen y respecto de sus nacionales ciones internacionales y guiar su actuación
migrantes, que son materia de análisis del In- en la atención del hecho migratorio, los Esta-
forme Defensorial N° 146, las cuales se en- dos definen y estructuran sus políticas públi-
cuentran en la CTM y se refieren a la garantía cas. Al respecto, Roberto Garretón –citando a
de los siguientes derechos: Eugenio Lahera– señala que las políticas pú-
blicas son entendidas como cursos de acción
i) A salir libremente del país (artículo 8). desarrollados por el gobierno con relación a
ii) A recibir información durante el proceso un objetivo determinado, que contribuyen a
migratorio (artículos 27 y 33). crear o transformar las condiciones en que se

13 Además de estos Convenios, la OIT ha emitido dos importantes recomendaciones relacionadas con la problemática de los/as tra-
bajadores/as migrantes: i) la Recomendación 86, orientada a garantizar adecuadas condiciones de vida y de trabajo a los/as tra-
bajadores/as migrantes, entre ellas, prestaciones de seguridad social; asimismo, la recomendación incluye un modelo de acuer-
do bilateral sobre migraciones temporales y permanentes. Del mismo modo, la Recomendación 151 se refiere expresamente a
la obligación de los Estados parte de adoptar políticas destinadas a suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de los/as
trabajadores/as migrantes.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 355

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

desenvuelven las actividades de los individuos jurisdicciones, particularmente en lo relacio-

y de los diversos grupos sociales14. nado con temas varios como materia laboral,
reunificación familiar, regularización migrato-
Para la Defensoría del Pueblo, el fundamento
ria y la normativa del país de destino, tomando
que debe guiar toda política pública, incluida
en consideración el número de residentes pe-
la migratoria, es el enfoque de derechos, con-
ruanos que existen en la jurisdicción de cada
siderando que este es un referente ético y jurí-
consulado, la demanda existente y la variación
dico que le recuerda al Estado la obligación de
de los costos de gestión en cada país.
que cualquier decisión y actividad que realice
debe servir para reafirmar la protección del ser APUNTES FINALES
humano y el respeto de su dignidad, sin distin-
ción alguna. Como se ha señalado en los últimos ochenta
años, más de tres millones de peruanas y pe-
Al mismo tiempo, el diseño de la política mi- ruanos emigraron de nuestro país en busca de
gratoria exige acciones específicas y medi- mejores oportunidades de vida, desarrollo per-
das afirmativas de protección de la persona sonal y del progreso que sentían lejano y dis-
del migrante en articulación con otras políti- tante en su realidad.
cas complementarias como la laboral, de sa- La migración internacional, fuertemente acre-

A
lud y seguridad social, demográfica, exterior y centada entre 1996 y 2006, constituye para mi-
de seguridad nacional, necesarias para el trata-

T
llones de connacionales, una alternativa viable

l
miento integral del fenómeno migratorio. para procurarse un mejor proyecto de vida, aun

a E
Por ello, la Defensoría recomienda que se dis- cuando el proceso migratorio no esté exento

C cion
cuta la aprobación de un marco normativo de de dificultades y riesgos, los que se presentan
alto rango legal que defina los objetivos y li- desde antes de salir del país, debido a las redes
neamientos que el Estado prioriza para aten- de tráfico ilícito de personas; e incluso duran-

A tu
der el hecho migratorio en sus distintas etapas, te el traslado y el proceso de adaptación en el

G sti
garantizando la vigencia y el ejercicio de los país de destino.
derechos humanos de todas las personas mi- La mayoría de las veces, a la condición migra-
grantes, sin discriminación. Dicho marco nor-

n
toria con la que nuestros compatriotas han in-
mativo debe sostenerse mediante un sistema

o
gresado o permanecen en el país de destino,
estructurado intersectorial y multinivel que

c
lo cual puede propiciar situaciones de abuso
constituya la plataforma que garantice el tra- y explotación, se suman falsos mitos y para-
tamiento integral de la problemática migrato- digmas, como aquellos que asocian a los pe-
ria, bajo la supervisión y monitoreo de un ente ruanos en condición de irregularidad con actos
rector que guíe y coordine las acciones de di- reñidos con la ley o con la competencia “des-
cho sistema. leal” en el mercado laboral.
Por otro lado, en cuanto a la problemática es- En esa medida, el Informe Defensorial N° 146,
pecífica de nuestros nacionales en el exterior, “Migraciones y derechos humanos: supervi-
resulta necesario el fortalecimiento de los Pro- sión a las políticas de protección de los dere-
gramas de Asistencia Legal y Asistencia Hu- chos de los peruanos migrantes” apuesta por
manitaria, a fin de que cada consulado cuente aportar al debate público para el estableci-
con los recursos humanos y económicos ne- miento de una política migratoria inclusiva e
cesarios para atender la demanda de informa- integral, inserta en el enfoque de derechos y
ción y orientación especializada que requie- acorde con los principios constitucionales que
re la comunidad peruana en sus respectivas orientan nuestra democracia.

14 GARRETÓN, Roberto. Derechos Humanos y Políticas Públicas en el Mercosur. Un compromiso regional. En: <[Link]-
[Link]/libro/derechos_humanos_y_politicas_publicas_1.php>.

356
 ÍNDICE

Índice por sumillas

GAC E TA
constitucional
 A
T l
E a
C cion
A tu
G sti
on
c
 Í NDICE POR SUMILLAS

ESPECIAL: SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LA LEY DE

JUSTICIA MILITAR
Constitucionalidad del fuero militar policial: análisis de la demanda de inconstitucionalidad
presentada por el CAL contra la Ley Nº 29182
Carlos Enrique Mesa Angosto

A
En el presente artículo el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial efectúa un análisis cons-
titucional de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima

T
(CAL) contra la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, Ley Nº 29182. Así,

l
explica la constitucionalidad de la legislación sobre justicia militar y rebate los argumentos esgri-

a E
midos por el CAL en su demanda.................................................................................................... 21

C cion
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales en el marco de las decisiones
asumidas por el Tribunal Constitucional. Reflexiones en torno al cambio de precedente en

A tu
materia de justicia militar policial
Ingrid Díaz Castillo

G sti
Para la autora, la motivación de una resolución judicial debe enmarcarse en razones suficientes que
permitan desprender las conclusiones a las que llega el juzgador, y lo contrario lleva a rechazar el

n
contenido de la sentencia. Con ello, considera que seis miembros del Tribunal Constitucional resol-

o
vieron contra consolidada jurisprudencia en materia militar policial, utilizando premisas incorrec-

c
tas, interpretaciones antojadizas, citas incompletas y una argumentación más próxima a la volun-
tad que a la justicia o a la razón. Además de los problemas de motivación, considera que este fallo
preocupa también porque el Tribunal olvida que es un ente jurisdiccional y no un actor político. .... 39

Sentencia sobre justicia militar: cambio de línea jurisprudencial. ¿Varios pasos hacia atrás?
Natalia Torres Zúñiga
La autora advierte, al analizar la sentencia que motiva este especial, serias deficiencias en la mo-
tivación del Tribunal Constitucional para variar la línea jurisprudencial que había sostenido has-
ta la fecha en materia de justicia militar. Así, entre otros aspectos, se muestra contraria a la for-
ma en que el Colegiado emplea las citas jurisprudenciales extranjeras para sustentar su decisión,
pues están incompletas y han sido emitidas en contextos distintos al de nuestro ordenamiento. ... 53

Análisis y comentarios a la sentencia de inconstitucionalidad referida a la Ley Nº 29182, de

Organización y Funciones del Fuero Militar Policial
Hugo Muller Solón
El autor, tras realizar un repaso de lo que ha sido la regulación en materia de justicia militar en
nuestro país desde sus albores, se muestra contrario a lo resuelto por el Tribunal Constitucional
en la decisión que motiva este especial, puesto que no solo significa una variación de su línea

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 359

Í NDICE POR SUMILLAS

jurisprudencial, sino que además los nuevos argumentos que sustentan esta sentencia son abierta-
mente incompatibles con lo dispuesto en la Constitución y en los tratados internacionales en ma-
teria de derechos humanos............................................................................................................... 71

Inquietudes sobre la imparcialidad e independencia de los jueces militares a partir de la

STC Exp. Nº 0001-2009-PI/TC. Implicancias con relación a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos
Víctor A. Saco Chung
La reciente sentencia que confirma la constitucionalidad de la legislación sobre justicia militar po-
licial (Ley Nº 29182) ha generado serios cuestionamientos en el ámbito local, pues ha significado
una variación radical en la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional. El autor, quien per-
tenece a ese sector crítico, además de advertir –a la luz de la jurisprudencia internacional– las in-
consistencias del esquema organizativo y estructural adoptado por la norma cuestionada, al afec-
tar la imparcialidad e independencia de los jueces de este fuero; señala que mantener un esquema
como este podría generar responsabilidad internacional del Estado peruano. ................................ 87

A
ESPECIAL: LA DISPUTA INTERPRETATIVA ENTRE EL TRIBUNAL

T
CONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL

l
Margen de acción y límites de intervención del juez constitucional en el control de decisiones

a E
judiciales

C cion
Felipe Johan León Florián
Teniendo en cuenta las transformaciones del constitucionalismo contemporáneo y en especial la

A tu
llamada “constitucionalización” del ordenamiento, el autor expone importantes ideas sobre cuán-
do y cómo el juez constitucional puede ingresar a controlar decisiones judiciales ordinarias sin in-

G sti
vadir competencias ajenas, actividad que, no obstante su dificultad, se encuentra justificada para
la tutela de derechos fundamentales. ............................................................................................... 103

n
¿Cómo vincula el precedente constitucional a los jueces?

co Andrea Lostaunau Barbieri

En el presente trabajo la autora explica la vinculación de los jueces del Poder Judicial a los prece-
dentes constitucionales emitidos por el Tribunal Constitucional. A partir de una perspectiva con-
ciliadora acerca de las funciones de ambas instituciones, destaca las principales funciones sobre
el precedente constitucional vinculante, así como los mecanismos para asegurar la vinculación de
los jueces a este y las consecuencias que acarrea su inobservancia. ............................................... 115

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

La inconstitucionalidad formal y el ámbito de decisión judicial en el Estado Constitucional
Luis Castillo Córdova
El autor, teniendo como marco el actual Estado Constitucional, realiza importantes reflexiones acer-
ca de una sentencia emitida por una sala superior que constituye cosa juzgada. Entre varios asun-
tos, explica que a pesar de que los elementos materiales del constitucionalismo actual han sido es-
pecialmente valorados no dejan de tener importancia las exigencias formales de constitucionali-
dad, que también son de obligatoria observancia; asimismo, si bien los pronunciamientos del Tri-
bunal Constitucional deben ser seguidos por los jueces al resolver, ello no quita que estos puedan
apartarse de tal jurisprudencia atendiendo a las exigencias del caso concreto. ............................... 127

360
 ÍNDICE POR SUMILLAS

El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas. Un breve comentario al margen de la
STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC
Abraham García Chávarri
El autor, luego de repasar el origen y las limitaciones del Estado, realiza un minucioso repaso a la
Ley Nº 29166, que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas
Armadas en el territorio nacional, así como a su reglamento. Así, a su parecer, el fallo del Tribu-
nal Constitucional que declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad de la referi-
da norma ha resultado plausible, pues el ejercicio de la fuerza tiene que ser legítimo y debe estar
acorde con la necesidad de eficacia, de control del orden interno, y de seguridad. ........................ 144

La actualización de información almacenada en una central de riesgos crediticios. Nota a la

STC Exp. N° 02631-2009-PHD/TC
Yuliana Guísela Arce Cárdenas
El hábeas data nace como mecanismo para salvaguardar el derecho a la autodeterminación infor-
mativa; en ese sentido, la autora desarrolla las facultades relativas a este derecho, como son el
consentimiento en el tratamiento de datos, el acceso al banco de datos, la actualización de infor-

A
mación, la rectificación de información, la atribución de carácter confidencial a la información y
la exclusión de información. Así, busca demostrar que sí resulta útil tener un proceso que salva-

T
guarde la afectación de derechos constitucionales por parte del poder informático. ......................

l
156

a E
C cion
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
Luces y sombras en torno a la delimitación del delito de función castrense. A propósito de

A tu
algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional
Christian Donayre Montesinos

G sti
El autor, a partir de un análisis de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, advier-
te las complicaciones que ha significado para el Colegiado la delimitación del ámbito competen-

n
cial de la justicia militar: el delito de función. Así, destaca los múltiples intentos realizados para

o
establecer pautas que permitan identificar cuándo nos hallamos frente a un delito pasible de juz-

c
gamiento por los tribunales militares policiales, así como los problemas que genera en la práctica
la diferencia entre delito de función y el delito cometido en ejercicio de la función. ..................... 171

Favor rei: su contenido y su concepción como principio rector de la presunción de inocencia

y el in dubio pro reo
María Ysabel Córdova Chávez
La autora, tras destacar la importancia de las garantías constitucionales previstas en un proceso penal,
analiza la naturaleza del principio favor rei, por el cual se debería optar siempre por la defensa de la
dignidad humana del procesado o condenado. En ese sentido, sostiene que tanto el derecho a la presun-
ción de inocencia como el principio in dubio pro reo se fundamentan en el principio favor rei. ........... 183

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

El principio de inmediatez y su tratamiento jurisprudencial. Comentarios a una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional
Álvaro García Manrique
La extinción de la relación laboral a través del despido requiere de la presencia de una causa jus-
ta y, además, de ciertos requisitos procedimentales; de esta forma, el despido es una institución

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 361

Í NDICE POR SUMILLAS

causal y formal. Precisamente, es dentro de los requisitos formales del despido que se encuadra el
principio de inmediatez. Este principio ha sido abordado en varias ocasiones por nuestro Tribunal
Constitucional, así tenemos la reciente STC Exp. N° 00543-2007-PA/TC, que será objeto de aná-
lisis por el autor del presente artículo. ............................................................................................. 207

Defendiendo la estabilidad laboral absoluta en el Perú. ¿Cuál es la adecuada protección contra

el despido arbitrario?
Luis Enrique Quiroz Eslado
La estabilidad laboral ha sido concebida como un derecho que le asiste al trabajador frente a la de-
cisión unilateral e injustificada del empleador de dar por terminada la relación laboral. El conte-
nido de ese derecho, sin embargo, es lo que constantemente se discute al momento de elaborar las
normas laborales. El autor de este artículo analiza esta situación en nuestro medio, a la luz de la
jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional sobre este tema, y nos da su punto de vista
a favor del reconocimiento de la estabilidad laboral absoluta como mecanismo de protección ade-
cuado frente al despido arbitrario. ................................................................................................... 213

A
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

T
Las facultades municipales para el ordenamiento del servicio de taxis. Anotaciones a la STC

l
Exp. N° 00245-2006-PA/TC

a E
C cion
Víctor Godos Rázuri
En el presente artículo el autor analiza la STC Exp. N° 00245-2006-PA/TC, mediante la cual se con-
firma la constitucionalidad de la ordenanza municipal que regula el servicio de taxis en la ciudad

A tu
de Arequipa. Sobre el particular, se señala que los requisitos impuestos por la comuna se ajustan
a las normas del ordenamiento jurídico, pues ha sido emitida conforme con las competencias mu-

G sti
nicipales asignadas por la Ley Orgánica de Municipalidades y por la Constitución. Asimismo, se
destaca que en el caso materia de comentario no están en juego ni se ven amenazadas las liberta-

n
des de trabajo o de empresa ............................................................................................................. 231

co
De... moras y duraznos: la confiscatoriedad cualitativa y la demora en la devolución de per-
cepciones no aplicadas del IGV. Análisis de la STC Exp. N° 04251-2007-PA/TC
Grupo de Estudios Fiscales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Con ocasión de la STC Exp. N° 04251-2007-PA/TC, que confirma la constitucionalidad del Ré-
gimen de Percepciones del Impuesto General a las Ventas, los autores analizan el marco teórico
de la potestad tributaria del Estado, el deber de contribuir, y la influencia de elementos extrafis-
cales como la evasión fiscal y la informalidad, que inspiran la adopción de regímenes de percep-
ción. Sin embargo, sostienen que si bien, por un lado, la Administración está facultada a fiscalizar
para determinar si la declaración jurada del contribuyente es verdadera, ello no es óbice para que
se impida o retarde por más de 45 días la devolución de las percepciones no aplicadas al contribu-
yente que lo haya solicitado............................................................................................................. 238

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Proceso de amparo contra laudo arbitral
Gonzalo García Calderón Moreyra
El autor, criticando la STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC, refiere –en clara contraposición con el Tri-
bunal Constitucional– que: 1) no correspondía admitir a trámite la demanda de amparo interpuesta

362
 ÍNDICE POR SUMILLAS

por la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. (Crasa), quien solicitaba la nulidad de un laudo
arbitral del cual no era parte, sino solicitar la inaplicación de sus efectos jurídicos; y, 2) los temas
de fondo, el otorgamiento, la aprobación y la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de cesión
de uso son temas arbitrables; en consecuencia, sí correspondía ventilarlos en la vía arbitral......... 271

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional en torno a la aplicación del iura novit curia
en sede casatoria
Sara Taipe Chávez
La autora tras analizar las diversas funciones del recurso de casación –las funciones nomofilácti-
ca, uniformadora y dikelógica (para algunos), así como el control de la motivación–, además de
la aplicación del principio iura novit curia en sede casatoria; critica la falta de argumentación del
Tribunal Constitucional al resolver la presente causa, ya que no deja en claro si la actuación de la
Corte Suprema vulneró el debido proceso o aplicó indebidamente el aforismo iura novit curia ...
279

El derecho de acceder a los medios impugnatorios regulados por ley como contenido del derecho

A
al debido proceso. Competencia del Tribunal Constitucional para revisar la constitucionalidad
de los actos jurisdiccionales de la justicia ordinaria

T
Ana Patricia Lau Deza

al E
La autora concluye que en la STC Exp. N° 06476-2008-PA/TC debió utilizarse el test de propor-

C cion
cionalidad para resolver el conflicto entre los derechos de acceder a los medios impugnativos re-
gulados por ley y a la ejecución de las resoluciones judiciales. Arriba a esta conclusión tras ana-
lizar detalladamente las instituciones ordinarias y constitucionales implicadas, como la nulidad
procesal y la extromisión, por un lado; y por otro, la vulneración del derecho al debido proceso y

A tu
las tensiones existentes entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional por la facultad que tie-

G sti
ne este para revisar las resoluciones emitidas por aquella............................................................... 287

n
DOCTRINA CONSTITUCIONAL

co
El procedimiento legislativo en el Congreso de la República

El autor estudia el procedimiento para la elaboración de leyes en el Congreso de la República se-

Omar Cairo Roldán

gún lo previsto en el ordenamiento jurídico peruano, en especial analiza lo concerniente al proce-

dimiento legislativo ordinario. De esta forma, desarrolla asuntos tales como la iniciativa legisla-
tiva, la elaboración de dictámenes a partir del trabajo en las comisiones parlamentarias, las discu-
siones y aprobación de leyes por parte del Pleno, así como las formalidades de la promulgación
como punto final del iter l egislativo ................................................................................................ 303

Los grados de vulneración de los derechos fundamentales: teoría y práctica

Edwin Figueroa Gutarra
En el presente artículo el autor explica la importancia de conocer y determinar los grados de vul-
neración de los derechos fundamentales (esto es, si la afectación es grave, media o leve), lo cual
forma parte del conocido examen de proporcionalidad; ello, con el objeto de que el juez consti-
tucional cuente con pautas racionales que le permitan resolver adecuadamente el caso que tiene
ante sí ............................................................................................................................................... 313

GACETA CONSTITUCIONAL N° 25 363

Í NDICE POR SUMILLAS

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
Las medidas cautelares en los procesos constitucionales
Pedro Pablo Salas Vásquez
La medida cautelar es una institución procesal a través de la cual el juez asegura el cumplimiento
del fallo definitivo. En el presente informe, el autor analiza esta figura procesal y además señala
que el procedimiento cautelar especial contra actos administrativos municipales o regionales le-
siona el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva. 327

Construyendo los alcances del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida
Alejandro Robles Olivos
El autor nos acerca hacia un mejor entendimiento del derecho contenido en el artículo 2.22 de la
Constitución, señalando que muchos conflictos socioambientales se producen por la falta de po-
líticas coherentes, situaciones donde entran en conflicto –por ejemplo– las libertades empresaria-
les y el derecho en análisis. Así, al mostrarnos relevantes casos resueltos por el Tribunal Cons-

A
titucional, señala que, si tenemos mayor certeza sobre los alcances de este derecho en los casos
concretos, tendremos reglas de juego más claras para los inversionistas, quienes podrán evaluar

T
mejor sus decisiones.

l
335

a E
Anotaciones sobre el principio-derecho de igualdad

C cion
Patricia Salinas Salas
En el presente artículo la autora analiza los alcances de la igualdad como derecho y como princi-

A tu
pio; así, señala que, en la práctica, lo que se considera como un problema constitucional es el de-
recho a la igualdad ante la ley, pues se discute si una conducta o una situación específica son com-

G sti
prendidas dentro del espacio normativamente regulado. Con este propósito, recurre a la jurispru-
dencia que el Tribunal Constitucional ha emitido al respecto y nos presenta, además, un caso don-

n
de se diferencia entre jubilados accionistas de una empresa en forma tal que solo recibirían un be-

o
neficio económico aquellos que desistieran extrajudicialmente de continuar con los procesos ju-

c
diciales iniciados contra la empresa. 343

Apuntes sobre el Informe Defensorial N° 146. “Migraciones y derechos humanos: supervisión

de las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes”
Gisella Vignolo Huamaní
En el presente informe de actualidad, la autora sintetiza y expone las principales observaciones
contenidas en el Informe Defensorial N° 146 y las propuestas hechas por la Defensoría del Pue-
blo a favor de los migrantes peruanos. Señala que los problemas que afrontan los peruanos en el
exterior son la migración irregular, la discriminación y la xenofobia, además de las condiciones
laborales inadecuadas. 349

364
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