CONTRATOS

Segundo semestre

SENTENCIAS.
1. 8 de Mayo del 2001 EXP – 6669. M.P Silvio Fernández Trejos Bueno.
2. 4 Agosto del 2008, M.P Edgardo Villamil Portilla (Clase 01 de Agosto)
3. Sentencia de Tecate.
4. Sentencia del 27 de marzo de 1998 EXP. 4798.
5. Sentencia del 18 de Octubre del 2013 M.P Carlos Esteban Jaramillo.
6. Caso Space, Resolución 10361/2015.
7. Sentencia de Julio 29/2005 M.P Carlos Ignacio Jaramillo.
8. Sentencia de Octubre 11 del 2005 con ponencia del Dr. Múnar Cadena
9. Leer sentencia del 1 de septiembre de 1995, Hector Marín.
10. Sentencia 1 de Julio del año 2008 M.P William Namén.

01/08/2017

Los contratos implican o un intercambio de bienes, o una asociación de esfuerzos, o una intermediación o
representación y en esos 3 conceptos se ubican la mayoría de contratos. Entonces si uno quiere entender con un
lenguaje coloquial pues simplemente pensamos que en un intercambio de bienes hay dos sujetos en una posición en
donde están frente a frente; cuando hay un sujeto al lado del otro hay un contrato de asociación pues persiguen un
propósito en común; cuando alguien está detrás de otro encontramos el contrato de representación por antonomasia el
de mandato pues empodero a una persona para que acometa o realice unos contratos.

Se estudian los tipos contractuales de manera autónoma e independiente, se estudia el contrato de transporta, prenda,
fiducia, de agencia mercantil, etc, pero en la realidad del tráfico mercantil es esta: los contratos suelen ser mixtos,
complejos u coligados, en el sentido de que en una operación económica subyacen varios tipos contractuales, por
ejemplo, la adquisición de un bien inmueble donde está el contrato de compraventa y al mismo tiempo esta coligado el
contrato de garantía que suele ser un contrato de hipoteca.

Entonces la realidad implica operaciones jurídicas económicas en las cuales subyace una suma de contratos típicos o
atípicos, ¿Por qué se menciona? Porque el c.c utiliza criterios de interpretación pero no nos va a hablar de una
operación económica que implique contratos coligados, la única norma que habla de eso es una norma que está
contenida en el contrato de hipoteca en donde dice Bello que allí mismo en donde se celebre el contrato de
compraventa puede estar contenido un contrato de hipoteca, pero de resto no se ven más disposiciones referidas a esa
situación. Lo anterior se dice porque hay una cantidad de elementos contractuales contenidos en los tipos contractuales.

El iter contractual está compuesto por:

1. Una etapa precontractual.

2. La etapa del perfeccionamiento del contrato , un término sinónimo es la celebración del contrato, la conclusión del
contrato, es decir, cuando ya ha habido el acuerdo, el consentir de dos voluntades, ¿Cuándo se perfecciona el
contrato de compraventa de un bien inmueble?.

ARTICULO 1857. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE VENTA. La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:

La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública. Este contrato de compraventa es un contrato formal por la
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 importancia del bien que se está transfiriendo, o sea, en ese perfeccionamiento del contrato no basta el
consentimiento en torno de dos elementos fundamentales que es el precio y la cosa si no que requiere una
formalidad que es el otorgamiento de la escritura pública ¿Qué significa el otorgar la escritura? Es decir, hay una
autorización de un notario, está su firma.

Entonces la constitución de un derecho real principal accesorio, es un acto o negocio jurídico por tanto y en cuanto
requiere una solemnidad ab sustanciam actus, por eso el perfeccionamiento, celebración o conclusión (conclusión
no es la terminación, es la celebración del contrato) es porque se celebra, tiene el acuerdo.

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse,
los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están
sujetos a esta excepción.

3. Etapa de ejecución del contrato, ¿Cuándo se ejecuta el contrato de compraventa de un bien raíz, un bien
inmueble?.

Es el cumplimiento de las obligaciones que viene para las partes, entonces es cuando el contrato fue debidamente
cumplido, debidamente ejecutado, ¿Cómo se en un contrato de compraventa de un bien raíz? Ahí viene toda la
discusión de la obligación de dar, que la obligación de dar implica entregar, y esa discusión porque el código civil no
trae la entrega como elemento de la ejecución del contrato de compraventa.

Entonces se dice que como es una obligación de dar la obligación de dar implica entregar y además el registro de la
escritura pública, es decir, la ejecución de un contrato de compraventa de un bien raíz requiere por supuesto la
tradición (con el registro) y además como la tradición supone el dar pues se supone la entrega de la cosa.

En materia de derecho anglosajón los ingleses hablan del “Exequiuti” y eso significa que el contrato fue celebrado,
perfeccionado, esto es un error que tienen las abogados porque nosotros tenemos ejecuciones como cumplimiento
del contrato, la ejecución del contrato, es decir, el cumplimiento se llama “Performance”, ejecutado.

4. Etapa post- contractual, el contrato pudo haber terminado pero quedo una obligación contractual como por
ejemplo la obligación de no competencia o de mantener información confidencial por un término posterior a la
terminación del contrato.

Tener en cuenta:
Perfeccionamiento es sinónimo de celebración  Si no se perfecciona hay nulidad.
Ejecución es que el contrato se cumplió o no se cumplió  Si no se ejecuta hay incumplimiento.

Entonces entre el perfeccionamiento y la ejecución pueden pasar muchas cosas que es lo que se llama vicisitud de la
obligación ¿Qué pasa? Cumplimiento, incumplimiento, imposibilidad sobrevenida, todo lo que puede pasar.

Los contratos desde el punto de vista de su perfeccionamiento tienen la siguiente clasificación (siguiendo la
clasificación histórica):

- Contratos formales  Se perfecciona el contrato con la escritura pública o documento privado.

- Contratos reales  Se perfecciona el contrato con la entrega de la cosa.
- Contrato consensual  Se perfecciona el contrato con el acuerdo de voluntades.

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En materia mercantil rige el principio de la consensualidad y en materia civil la mayoría de los contratos son formales y
son reales, la consensualidad es excepcional, sin embargo, el c.c trae cantidad de contratos consensuales por ejemplo, el
contrato de compraventa cuando no es un bien raíz o el contrato de arrendamiento.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
La norma general es el artículo 1604 del c.c en donde se encuentra el criterio de la responsabilidad contractual, y el
criterio que usa la Corte es que hay responsabilidad contractual cuando hay incumplimiento del contrato, hay
responsabilidad extracontractual cuando no hay un vinculo previo.

Entonces ese contrato tiene una vicisitud, que fue incumplido total, parcialmente o tardíamente por el deudor, entonces
aplicamos el 16004, pero el 1604 esta gobernado por la utilitas contraendo, es decir, la utilidad del contrato, es decir,
una cosa es la responsabilidad del deudor cuando el contrato beneficia únicamente al acreedor, una cosa es la
responsabilidad cuando el contrato beneficia únicamente al deudor, y otra es la responsabilidad cuando el contrato los
beneficia a ambos.

La regla general es el 1604 pero cuando hay norma especial se aplica esa, respecto a este tema leer  SENTENCIA 4
AGOSTO DEL 2008 M.P EDGARDO VILLAMIL PORTILLA (¿Qué pasa cuando en ese contrato de compraventa pero hay
norma especial, cuál norma aplico?)

ARTICULO 1604. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza solo son útiles al acreedor (La culpa más alta, más grave cuando solo beneficia al acreedor); es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los
contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio (Como en el de comodato, por eso por cualquier error
hace responsable al que se beneficia).

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes. Estos incisos pueden ser desvirtuados por normas especiales o por disposiciones expresas de las
partes.

El contrato real implica la entrega o tradición de la cosa, pero imagínense los sistemas de entrega hoy, hoy el software se
adquiere directamente de la red, hoy se tiene un contenido digital, si yo celebro un contrato de mutuo la entrega no me
la va a hacer el banco entregándome los bultos de billetes, lo que hace el banco es hacer una transferencia electrónica
de los fondos, pero el hecho de que yo no haya cogido ese dinero transferido no significa que no haya entrega, la CSJ ha
dicho que en el contrato de mutuo no se requiere una entrega física si no que puede haber una entrega simbólica, ¿Eso
significa que el c.c esta derogado?

ARTICULO 754. FORMAS DE LA TRADICION. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una
de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente  La aprehensión material de la cosa presente.

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2o.) Mostrándosela  Longamanu, entonces le señalo la finca y le digo que se la entrego.

3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa  Simbólica,
entonces le entrego las llaves del granero.

4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido, O sea que el riesgo no lo asumo
yo si no hasta cuando usted me entregue la cosa que yo la compre y me la deje en el deposito que es de mi propiedad o
en el deposite que yo alquile, antes todo el riesgo es suyo.  Acá uno se acuerda de los “Icoterms”, si se ve en el cuadro
de Icoterms se ponen los riesgos, es decir, a partir de qué momento el vendedor se desprende del riesgo y se lo pasa al
comprador, por esto es importante el momento de la entrega, porque entregando ya el riesgo pasa al comprador.

5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario (Esto es el brevimanu) o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y
recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, (O sea
constituti posesorium) etc.  Brevi manu o constituti posesorium.

Brevi manu No hay necesidad de transferencia porque yo la tengo, cuando yo soy propietario y le vendo pero el nuevo
comprador me la deja a mi como comodatario, no hay transferencia de la cosa porque yo sigo con ella.

Constituti posesorium  Simplemente hay una mutación del titulo de arrendador o de comodatario, es decir, yo era
propietario pero delego usufructuario, comodatario o arrendatario.

Esas son formas de entrega, entonces así las formas de entrega de hoy en día, las nuevas tecnologías las hayan
sofisticado, el contrato sigue siendo real, lo que pasa es que la forma de la entrega hoy en día se ha facilitado, eso dice la
Corte.

CONTRATO DE COMODATO

El banco me presta una plata para yo comprar mi apartamento y hasta tanto no le pague el total de la deuda no soy
propietario, me deja a titulo de comodatario, como tal indica que reconozco titulo ajeno; o yo constituyo una fiducia
para la elaboración de un proyecto inmobiliario pero la fiduciaria me deja a titulo de comodatario porque yo hago la
construcción y la fiducia simplemente administra los recursos de terceros para que yo realice la construcción.

Entonces ese contrato que en su perfeccionamiento es un contrato gratuito en su ejecución se puede volver
manifiestamente oneroso y ahí la litigiosidad en que se puede convertir.

En los contratos reales hay por lo general dos obligaciones (del comodatario) que hacen parte del epicentro del
contrato:

1. La conservación de la cosa, darle uso adecuada.

2. La restitución, se verán 3 fenómenos acá:

a. Restitución propiamente dicha.
b. Suspensión de la restitución.
c. Cesación de la restitución.

Y es con ocasión de esas dos obligaciones que el contrato que en inicio era gratuito, se puede volver oneroso.

DEFINICIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO .  

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ARTICULO 2200. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega (Acá está bien en
términos modernos, no en términos romanos) a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso
de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa. Aparentemente hay un error dice la mayoría de la
doctrina, porque efectivamente en el contrato de comodato no hay tradición, no hay transferencia es un préstamo de
uso, en el contrato de comodato hay propiamente entrega, pero no es que Bello se haya equivocado, es que en el
derecho romano entrega era tradición y tradición era entrega, y el fenómeno de la espiritualización o formas no
materiales de entrega es un tema de derecho clásico, post – clásico porque en el periodo arcaico, en el periodo
inicialmente clásico la entrega y la tradición se conseguían, luego es cuando aparecen las formas simbólicas a la cual
hace alusión nuestro c.c “otras formas de entrega”.

Pero de ese artículo la nota o el comentario la merece es ese inciso segundo en el sentido de que debería hablarse de
entrega no tanto tradición, pero es genuinamente romana porque tradición y entrega era categorías equivalentes.

Y la definición no es una definición pacifica ya que el comodato préstamo de uso es un contrato en donde una de las
partes entrega, ahí si esta bien con la lógica romana, no con la romana.

02/08/2017

DERECHOS DEL COMODANTE.

¿El comodante no dueño de la cosa puede dar en comodato la cosa? Sí (salvo que el propietario no lo admita), porque
el comodante no transfiere el dominio, solo transfiere el uso de la cosa (y solo se restringe ese derecho de uso), además
acá se requiere el titulo y el modo entonces el contrato es un instrumento pero no transfiere la propiedad.

ARTICULO 2201. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su
ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

Es decir, que el usufructuario podrá dar en comodato su usufructo, y si da el uso conserva los fructus.

¿Qué tiene que hacer el comodatario? Usar la cosa según los términos convenidos o a falta de estipulación según el uso
ordinario de su clase, y además restituirla, esas son las dos obligaciones.

Porque si a mi me prestan el caballo para ir de Roma a Ospia y yo en vez de ir a Ospia me voy a Napoles le doy un uso no
convenido o un uso más allá de ordinario, entonces estoy cometiendo un abuso porque va más allá del contrato.

LIMITACIONES DEL COMODATARIO.

ARTICULO 2202. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o falta de convención en el uso
ordinario de las de su clase.

En el caso de contravención podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aún
cuando para la restitución se haya estipulado plazo.

¿De donde deduzco yo el incumplimiento de un contrato? De que una de las partes no cumplió el programa contractual
que contiene unas obligaciones especificas.

Entonces si ese es el contenido de la obligación, el darle el uso contenido o el uso ordinario ¿qué pasa en el evento en
que no le de el uso ordinario o el convenido? Incumplo y esto es fuente de perjuicios y dice el artículo en el segundo
inciso: En el caso de contravención podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aún cuando para la restitución se haya estipulado plazo.
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Ahí está el concepto de responsabilidad contractual, se incumple un deber del programa contractual me da la facultad
para que me repare perjuicios, me devuelva la cosa aún cuando haya plazo. Entonces cuando incumple tengo que ver la
reparación, respecto a si es in natura o el equivalente pecuniario más indemnización de perjuicios.

RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO EN EL CUIDADO DE LA COSA.

Este artículo va en consonancia del 1604 Pero como hay norma especial pues voy a la norma especial, es decir, el 2203,
no a la norma general que es el 1604  ARTICULO 2203. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima. Aquí habla de la responsabilidad del comodatario y
como el contrato prima facie es de utilidad para el comodatario responde por culpa levísima, es decir, al mínimo error
de conducta incurre en responsabilidad.

Es, por tanto, responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este
deterioro es tal, que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el
precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.

Pero no es responsable de caso fortuito, si no es: (No responde de caso fortuito porque es un hecho externo, acá no
hablo de error de conducta, hablo de un riesgo no imputable a ninguna de las partes del contrato, cuando hablo de
incumplimiento hablo de error de conducta que no hubiese cometido una persona en iguales condiciones o
circunstancias, ¿Entonces qué pasa si ocurre fuerza mayor o caso fortuito? Porque la ley las equipara)

ES RESPONSABLE DEL CASO FORTUITO SI:

1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido (Incumplimiento), o ha demorado su restitución (Mora y el riesgo
se traslada al deudor), a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora. El caballo se le enfermo, le cayó un rayo en el trayecto de
Ospia a Napoles pero responde porque era su riesgo, el efecto de la mora es que los riesgos son suyos, entonces
cuando está incumpliendo o cuando está en mora asume el riesgo.

2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima.

3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la

suya.

4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

Tarea  Mirar si el 1604 y el 2203 son contradictorios.

LIMITES A LA RESPONSABILIDAD POR BENEFICIO MUTUO DEL COMODATO.

ARTICULO 2204. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes,
no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante, sólo hasta la
culpa lata

Se dice que el contrato de comodato puede ser en beneficio del comodatario, en beneficio del comodante, o en
beneficio de ambos, entonces lo usual es que sea en beneficio del comodatario, ¿Cómo seria un caso en que sea solo en
beneficio del comodante? Para el Dr. esa afirmación estaría en contra de la misma esencia del contrato.

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Entonces la primera obligación es conservar la cosa, vamos a la segunda obligación que es LA RESTITUCIÓN.

Por lo general las obligaciones en los contratos reales es conservar la cosa y además restituirlas, y en muchos otros
contratos así no sean reales en donde hay restitución pues debo conservar porque tengo que devolver la misma cosa,
como por ejemplo en el contrato de arrendamiento que es un contrato consensual en donde tengo una obligación
fundamental de restitución y debo comportarme como un buen padre de familia para su conservación.

Por ejemplo, en el contrato de deposito hace un reenvío a como se restituye la cosa en el contrato de comodato.

En la restitución, hay 3 fenómenos:

a. Restitución propiamente dicha.
b. Suspensión de la restitución.
c. Cesación de la restitución.

a. RESTITUCIÓN PROPIAMENTE DICHA:

TERMINO PARA LA RESTITUCIÓN DE LA COSA PRESTADA.

ARTICULO 2205. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de
convención, después del uso para que ha sido prestada.

Pero podrá exigirse la restitución aún antes del tiempo estipulado en tres casos:

1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse
o suspenderse.

2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

PERSONA A QUIEN SE RESTITUYE LA COSA.

ARTICULO 2206. La restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su
nombre, según las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su
restitución al incapaz.

IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN.

ARTICULO 2207. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba
el comodante.

Hablamos de restitución, entonces debe devolver la misma cosa salvo que haya caso fortuito fuerza mayor. Pero resulta
que por ejemplo el Dr. Rengifo y Tania hacen un contrato de comodato y Rengifo le da el uso de un lapicero y el Dr. le
dice a Tania que le devuelva el lapicero al final de la clase y Tania le dice que no porque él le debe 10.000 pesos, es decir,
ella ejerce el derecho de retención, entonces ese derecho es una de las vicisitudes que tiene la obligación de restitución,
porque en los contratos reales o arrendamiento la persona puede decir que no restituye porque tiene una deuda a su
favor.

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¿Pero según este artículo 2207 cabe el derecho de retención en el contrato de comodato? SI, porque ahí lo que me
dice el código

DERECHOS DE RETENCIÓN POR INDEMNIZACIÓN.

ARTICULO 2218. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se
trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare.

Entonces sí cabe el derecho de retención pero con una regla: “Delitum in re imnstunz”, es decir, que para que se ejerza e
derecho de retención el debito que el comodante, arrendador, el debito debe estar relacionado con la cosa, por eso
Tania no le podría decir eso al Dr. porque seria ilegal, eso no seria derecho de retención, porque tiene que ser un debito
relacionado con la cosa, entonces si se le daño la tapita pues tiene el derecho de retención porque no restituye el
lapicero hasta que el Dr. le pague ese arreglo.

Esa es la diferencia entre compensación y retención, el derecho de compensación, porque en la compensación puedo
compensar la deuda sin importar la fuente de donde provenga, el derecho de retención surge por un gasto que una de
las partes tuvo que acometer en la cosa.

Hubo un intento de reforma del c.c, un proyecto elaborado por Arturo Valencia Zea, y él quiso equiparar el derecho de
compensación al de retención, porque el de compensación aplica para cualquier tipo de obligaciones, en tanto que el de
retención tiene un listado taxativo, por lo tanto acá cabe el derecho de retención.

IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETENCION.

ARTICULO 2207. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba
el comodante.
Yo podría decir interpretándolo con el artículo que dice que el comodatario podrá restituir la cosa para la seguridad de
lo que le deba el comodante con ocasión de un debito relacionado con la cosa.

“Delitum in re imnstunz y suena asi  “Debitum cun reitum”  Debido relacionaod con la cosa, es decir, que el
comodatario pueda retener la cosa por un debito que el comodante debe pagarle porque fue un gasto o una expensa
relacionado con esa cosa

SUSPENSIÓN DE LA RESTITUCIÓN:
ARTICULO 2208. El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no
pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente
en manos del comodatario. Si el comodatario se da cuenta que ha habido un delito de por medio en ese caso el
comodatario deberá avisarle al verdadero dueño que él tenia la cosa para restituirla, si no le avisa el siguiente es el
efecto:

Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole
un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño. Es
decir, es una especie de solidaridad.

Y si el dueño no la reclamare oportunamente podrá hacerse la restitución al comodante.

El dueño, por su parte, tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante o sin decreto de juez.

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b. SUSPENSIÓN DE LA RESTITUCIÓN DE ARMAS OFENSIVAS .
ARTICULO 2209. El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda
otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, pero deberá ponerlas a disposición del juez.

Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio, y carece de curador.

c. CESACIÓN DE LA RESTITUCIÓN:
ARTICULO 2210. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la
cosa prestada.

Con todo, si el comodante le disputa el dominio deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS:

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS.

ARTICULO 2211. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes,
pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del
artículo 2205, número 1o.

Los herederos son continuadores de la personalidad del causante y por lo tanto de sus derechos y obligaciones,
entonces si muere el comodatario es causal de extinción SALVO que por la imperiosidad dice el artículo 2205, pero ¿Qué
pasa en el evento en que los herederos desconozcan que esa cosa que había en la casa la tenia su padre con ocasión
de un contrato de mandato que debían restituirla y la enajenan a un tercero? Solución del código:

ENAJENACIÓN DE LA COSA PRESTADA POR PARTE DE LOS HEREDEROS DEL COMODATARIO.

ARTICULO 2212. Si los herederos del comodatario no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la
cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo esta
ineficaz) (La acción reivindicatoria es la que tiene el dueño contra el poseedor, entonces en este caso la acción
reivindicatoria la tendría el comodante titular no poseedor contra el poseedor no propietario que es el tercero, pero
como lo hicieron sin conocimiento y seguramente la acción reinvindicatoria podrá ser enervada por el tema de la buena
fe dice el código  , exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada, o que le cedan las
acciones que en virtud de la enajenación les competa, según viere convenirle.

Aquí la solución parte de la buena fe de los herederos, enajenaron sin saber de la tenencia, es decir, que había dominio
ajeno, entonces como es imposible la acción reivindicatoria se dice que le pague el justo precio de la cosa o que le ceda
las acciones que en virtud de la enajenación les competa según le hubiere convenido.

Justo precio, NO indemnización porque si los herederos sabiendo que el causante tenia la cosa a titulo de comodato, es
decir, que no era propietario y enajenaron, ya la solución es diferente, ahí si se habla de indemnización de perjuicios,
entonces acá se mira es el efecto de la buena y mala fe.

Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aún podrán ser perseguidos criminalmente, según
las circunstancias del hecho. Es decir, el famoso delito de abuso de confianza.

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COMODATO DE COSA AJENA.
ARTICULO 2213. Si la cosa no perteneciere al comodante, y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no
tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena, y
no lo haya advertido al comodatario
Entonces como se decía, es un contrato gratuito pero puede convertirse en oneroso porque se incumple la obligación de
darle el uso debido o porque se incumple la conservación o restitución e implica teniendo implicaciones económicas.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
ARTICULO 2214. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.

MUERTE DEL COMODANTE.

ARTICULO 2215. El comodato no se extingue por la muerte del comodante.

INDEMNIZACIÓN DEL COMODATARIO POR EXPENSAS.

ARTICULO 2216. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya
hecho, para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:

1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo.

2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

INDEMNIZACIÓN POR MALA CALIDAD DE LA COSA PRESTADA .

ARTICULO 2217. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la
mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias:

1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios.

2. Que haya sido conocida, y no declarada por el comodante.

3. Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocerla o precaver los perjuicios.

DERECHOS DE RETENCIÓN POR INDEMNIZACIÓN.

ARTICULO 2218. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se
trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare.

COMODATO PRECARIO.
ARTICULO 2219 El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa
prestada en cualquier tiempo (O sea no tiene término).

Precario significa algo que no es suficiente, entonces cuando soy tenedor a titulo precario significa que tengo la cosa
pero no soy propietario, es a titulo precario porque reconozco titulo ajeno, entonces ahí viene el artículo 2219, en el
contrato casi siempre se pone comodato a titulo precario para que la solicitud de la restitución quede a discreción del
comodante.

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OTRAS SITUACIONES DE COMODATO PRECARIO
ARTICULO 2220. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su
restitución.

Constituye también precaria (sic) la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño.

Entonces precario significa que se tiene sin titulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueño, entonces el deber de
restitución debe ejecutarlo, realizarlo el comodatario cuando es requerido por el comodante, eso significa comodato a
titulo precario.

08/08/2017

CONTRATO DE DEPOSITO

El contrato de deposito es un contrato aislado, único pero también puede ser un elemento de un negocio jurídico
complejo o de una operación económica, imaginémonos una compraventa internacional de mercancías, un vino de
Chile, entonces eso implica el contrato de transporte propiamente dicho, un contrato de seguro para cubrir el riesgo de
que la mercancía se deteriore o perezca, un contrato de arrendamiento en el sentido de que se arriende una bodega en
el puerto donde va a llegar la mercancía y además un contrato de deposito, digamos el comprador vive en el centro del
país y hasta tanto no recoja la mercancía pues hay un deposito.

Supongamos que yo compro un inmueble, me da un crédito y además de esa operación el banco me dice que hasta
tanto no pague el valor del precio será depositada.

Clases de deposito:
 Deposito propiamente dicho.
 Deposito irregular.
 Deposito de confianza.
 Deposito necesario.
 Deposito en el contrato de hospedaje.
 Secuestro.

Según el [Link] 
 Deposito de dinero en garantía.
 Deposito en interés de tercero.
 Deposito de cosas fungibles
 Deposito en almacén general.

TIENE DOBLE REGULACIÓN.

Es un contrato gratuito en el c.c pero naturalmente remunerado en el [Link] siguiendo la regla de la onerosidad que es un
principio del tráfico mercantil.

REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

CONCEPTO DE DEPOSITO.
ARTICULO 2236. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal (Una cosa corporal es
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aquella que se puede tocar, entonces es un bien mueble, cosa incorporal son las cosas que no puedo tocar, entonces son
los derechos como un usufructo, una herencia) a una persona que se encarga de guardarla y de restituir en especie.

La cosa depositada se llama también depósito.

Esa definición comprende no solamente los elementos especiales de la figura sino también las obligaciones, entonces:
Obligaciones del depositario:
5. Guardar.
6. Conservar.
7. Restituir.

¿Puede recaer el deposito sobre un bien mueble? Sí.

¿Puede recaer el deposito sobre un bien inmueble, puedo dar en depósito una finca?
¿Puede existir un contrato de deposito sobre una marca, sobre un bien inmaterial como una patente?

Esto no se pensó cuando se redactó el 2236 porque ahí las cosas inmateriales no eran importantes.

ARTICULO 2237. PERFECCIONAMIENTO DEL DEPOSITO. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante
hace de la cosa al depositario.

ARTICULO 2238. ENTREGA DE LA COSA OBJETO DEL DEPOSITO. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que
transfiera la tenencia de lo que se deposite.

Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra
causa.

Aquí no se habla del derecho de retención porque el derecho de retención es una medida que el acreedor toma sin
autorización del otro, es una suspensión de la obligación de restitución, hasta tanto usted no me pague un gasto, una
expensa, entonces la norma de la tradición numeral 5, 759 habla de la traditio previ manu o el constituti posesorium.

Constituti posesorium cuando yo soy propietario y devengo tenedor y brevi manu cuando yo soy tenedor y devengo
propietario, hay un cambio de la causa

DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO

ARTICULO 2239. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro.

Depósito propiamente dicho: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal o mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del depositante”.

El c.c chileno dice una cosa corporal inmueble para que la guarde, pero el c.c nos dice que sea una cosa corporal y
además mueble, o sea que se pueda mover y tiene el depositario que guardarla, restituirla a voluntad del depositante.
Entonces el contrato es en beneficio de utilidad del depositante.

Si el contrato fuese también en utilidad del depositario como pasa en el [Link] porque es naturalmente remunerado pues
la naturaleza cambia, por eso se debe tener en cuenta que hay una doble regulación.

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ARTICULO 2241. ERRORES EN EL CONTRATO. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante,
acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.

El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la
guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.

ARTICULO 2242. FALTA DE CONTRATO ESCRITO. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por
escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho
mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitución.

CAPACIDAD CONTRATAR DEPOSITO.

Hay una excepción al principio general y es que el contrato de deposito es valido incluso cuando uno de los contrayentes
sea incapaz, sea el depositante o el depositario. Entonces el contrato es valido si lo celebra un incapaz.

ARTICULO 2243. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.

Si no lo fuere el depositante (No obstante siguiendo la regla general no habría contrato porque es un incapaz, pero
igualmente SI hay contrato), el depositario contraerá, sin embargo, todas las obligaciones de tal.

Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa depositada, mientras está en
poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta
concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico (¿Efecto que produce el contratar con
incapaz? Nulidad, sin embargo el que ha contratado con el incapaz puede perseguir aquello que ha hecho al incapaz
más rico) , quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores, y sin perjuicio de las penas que las
leyes impongan al depositario en caso de dolo (Podría haber un abuso de confianza).

Entonces es una norma curiosa porque si bien el c.c repite la regla del 1502 en el sentido de que el contrato exige tanto
la capacidad del depositante como el depositario, entonces el depositario deberá guardar y restituirle la cosa, y cuando
el depositario es el incapaz pues aquí repetimos el 1643, el contrato es nulo sin embargo la persona afectada podrá
demandar y podrá pedir aquello que ha hecho más rico al incapaz.

¿Por qué se habla de terceros poseedores en la última parte? Porque si ese incapaz depositario enajeno o cedió la cosa
materia de deposito el depositante podrá iniciar una acción reivindicatoria.

ARTICULO 2244. NATURALEZA GRATUITA DEL DEPOSITO. El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio (Es
decir, es una especie de conversión del contrato, del negocio, el contrato deviene a otro porque se remunera) , y el que
presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto, está sujeto a las obligaciones del
depositario y goza de los derechos de tal.

Si el contrato genera interés y es en beneficio del depositante es contrato de mutuo, porque recae en dinero.

Cuando el deposito recae sobre un bien que no es fungible (como lo es el dinero) hablamos de un arrendamiento de
servicios.

Hay una gran dificultad para distinguir el contrato de deposito, mutuo, arrendamiento de servicios y el contrato de
deposito en materia mercantil que es naturalmente remunerado.

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Hay una jurisprudencia del año 70 donde se dijo que cuando ustedes dejan un carro para que se lo laven en un
parqueadero hay un contrato coligado, hay deposito y arrendamiento de servicios; arrendamiento de servicios porque la
persona le va a lavar el carro, pero lavar el carro presupone que le ha entregado en deposito el carro y por lo tanto
deberá guardar, conservar la cosa porque una vez lave el carro deberá restituirla.

DEPOSITO IRREGULAR

PERMISO PARA EL USO DE LA COSA DEPOSITADA  DEPÓSITO IRREGULAR.

ARTICULO 2245. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el
permiso de depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la
presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.

¿Podrá hacer uso de la cosa el depositario? Como por ejemplo los depósitos judiciales, el embargo y secuestro. La
respuesta en principio es no SALVO autorización, pero puede haber una presunción de uso en razón de la amistad y
confianza de las partes, y esa presunción se deduce más fácil cuando el uso de la cosa no hace que esta perezca o se
deteriore.

Esa regla la repite el 1172 del [Link]  Pero acá dice siempre y cuando la costumbre o cuando sea necesario para la
conservación de la cosa. “Excepto cuando la costumbre lo autorice o sea necesario para la conservación de la cosa”.
El depositario debe guardar, conservar esa cosa que se le ha dado en deposito y restituir la misma pero ¿Qué pasa si el
deposito recae sobre un bien fungible modificable, cambiable como el dinero? Acá la obligación del depositario es
devolver de la misma especie o calidad, no la misma.

Esta norma del deposito se llama deposito irregular, cuando el deposito es irregular es porque recae sobre un bien
fungible, puede hacer el uso porque su obligación no es devolver la misma cosa sino que su obligación es devolver una
cosa que sea de la misma especie o calidad.

ARTICULO 2246. DEPOSITO DE DINERO. En el depósito de dinero si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin factura, se presumirá que se permite
emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

En el c.c no se hace la afirmación de que el depositario se vuelva dueño de la cosa pero se puede entrever en este
artículo.

En el mundo antiguo los romanos llegaron a hablar del deposito irregular, ellos dijeron que cuando el deposito recae
sobre dinero no dijeron que había un caso de titularidad, pero en el deposito irregular el depositario se hace dueño, por
esto esta es la norma de todo el sistema financiera, en cambio ya el [Link] si me dice cuando habla de deposito de cosas
fungibles, en el 1179:

ARTÍCULO 1179. DEPÓSITO DE COSAS FUNGIBLES. En el depósito de cosas fungibles el depositante podrá convenir con
el depositario en que le restituya cosas de la misma especie y calidad.

En este caso, sin que cesen las obligaciones propias del depositario adquirirá la propiedad de las cosas depositadas.

El [Link] le da al depositario la calidad de propietario cuando el deposito recae sobre una cosa fungible como lo es el
dinero, un ejemplo de esto es el banco.

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Llama la atención que la figura del deposito irregular está es cuando el c.c está hablando de si el depositario podrá hacer
uso o no de la cosa, porque la regla es la prohibición, y si podrá hacer uso cuando es sobre cosa fungible y el [Link] dice
que ya es un propietario.

Si no puede hacer uso de la cosa viene el tema de la RESPONSABILIDAD, como este contrato es en beneficio del
depositante pues la responsabilidad del depositario seria culpa grave.
ARTICULO 2247. RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO. Las partes podrán estipular que el depositario responda de
toda especie de culpa.

A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.

Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:

1. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario.

2. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le
conceda remuneración. (¿Pero si es remunerado no se convertiría en un arrendamiento de servicios? Acá
inexorablemente nos tenemos que ir al [Link] porque en el [Link] el deposito es un contrato oneroso, es decir, el
depositario recibe una remuneración

RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO EN EL [Link].

ARTÍCULO 1171. El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá
que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse. Acá
el [Link] quiso establecer una responsabilidad objetiva, le dijo al depositario que tiene dos obligaciones:

8. Guardar y conservar.
9. Restituir.

Lo lógico es que el [Link] aumentara la responsabilidad porque el trafico mercantil es muy objetivo, pero como el contrato
de deposito hay toda una gran actividad mercantil no iba a dejar que se estableciera una responsabilidad objetiva y por
lo tanto estableció una norma ambigua, no muy clara donde finalmente incorporó elementos subjetivos.

El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa, responsabilidad subjetiva y por
culpa leve porque esta remunerada.

Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario (acá sigue siendo subjetivo, la presunción es
una inversión en la carga de la prueba), el cual deberá probar la causa extraña para liberarse (Es una presunción que
invierte la carga de la prueba pero que el depositario podrá destruir la relación de causalidad alegando caso o elemento
extraño, es decir, caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima, hecho de un tercero, sin embargo, es contradictorio
porque dice “se presumirá que la pérdida o deterioro se deberá a culpa del depositario”, es decir, que hay una
presunción de culpa donde podrá demostrar que fue diligente pero después dice: el que deberá probar la causa extraña
para liberarse.

Es decir, este artículo tiene elementos de responsabilidad subjetiva y objetiva, y esa confusión del artículo 1171 quedo
expuesta en una jurisprudencia de la CSJ en el caso TKT, vinieron en cajas y llegan a un deposito, a un almacén general
de deposito en Cartagena y una persona haciéndose pasar como el dueño o el importador de esa mercancía falsifico los
documentos de transporte con los cuales iban a entregar la mercancía, entonces el depositario le dio la mercancía a esa
persona que le entregó esos papeles, entonces el verdadero dueño fue a reclamar la mercancía pero le dijeron que ya se
la habían entregada, ¿Quién debe asumir la pérdida? Acá la Corte enfrenta este dilema en si el depositario podría
eximirse si muestra que es diligencia.
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Si debo defender al depositario debo decir que el artículo 1171 establece un régimen objetivo y que no puede eximirse
de responsabilidad probando su diligencia o cuidado.

ARTICULO 2248. RESPETO DE SELLOS Y CERRADURAS. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los
sellos y cerraduras del bulto que la contiene.
ARTICULO 2249. ROTURA DE SELLOS Y CERRADURAS. Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del
depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas;
pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria, en caso de desacuerdo, la prueba.

Si no hay culpa del depositario será necesaria el caso de desarrollo de la prueba, pero si la cosa aparece rota en
principio estamos a la palabra del depositante.

Pero en las normas generales 2241 y 2242 allí no exige la prueba escrita, hay una norma que dice que aquel contrato
donde se coloco por escrito se entiende que no existe.

ARTICULO 2242. FALTA DE CONTRATO ESCRITO. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por
escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra (O sea si el contrato debía
estar por escrito y no estaba se debe creerle es al depositario), sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en
cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitución (Es decir, ante esas dos versiones por no estar el contrato
documentado se le debe creer al depositario en cuanto al hecho depositado y a la restitución. Pero cuando el deposito
es por rotos los sellos o fractura de las cerraduras prevalece la palabra del depositante pero acá hay una presunción
porque dice que en caso de desacuerdo será necesaria la prueba).

Resumen: Cuando la guarda comprende una cosa que está guardada, tiene sellos, cerraduras, si están aparecen rotas,
fracturadas hay una presunción de culpa en contra del depositario, siguiendo la regla de la responsabilidad subjetiva.

DEPOSITO DE CONFIANZA.

ARTICULO 2250. El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo.

10/08/2017

ARTICULO 2251. TIEMPO DE RESTITUCION DEL DEPOSITO. La restitución es a voluntad del depositante. Como es un
contrato a beneficio del depositante entonces la responsabilidad es grave pues a voluntad, pero ¿Qué pasa si el
contrato tiene un término? ¿Se debe esperar la vigencia del término para que el depositante pueda pedir la cosa
depositada? NO, viene el inciso 2:

Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no
podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan.

Sin embargo, la restitución si tiene una regulación diferente en el [Link], y es diferente porque el contrato de deposito es
remunerado y si tiene un término pues no solo obliga al depositario sino también al depositante, el [Link] dice: “La cosa
dada en depósito deberá ser restituida al depositante cuando la reclame, a no ser que se hubiere fijado un plazo de
interés del depositario, el depositario podrá por justa causa devolver la cosa antes del plazo convenido

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Si no se hubiera fijado término el depositario que quiera restituir la cosa deberá avisar al depositante con una
prudencial antelación según la naturaleza de la cosa, la restitución de la cosa supone la de frutos y accesorios ”, acá
introducimos elementos que no estaban en el c.c.

¿Qué pasa entonces cuando se fija que el término únicamente obliga al depositario no al depositante porque el
depositante podrá pedir la cosa cuando quiera y qué pasa si no la pide? El [Link] dice que no obstante que tenga
término, incluso antes de la vigencia a que acaezca el término se podrá devolver la cosa con una justa causa, pero
además se debe notificar de esa justa causa en un tiempo prudencial.
Entonces la regla seria que aún con término la restitución puede solicitarla en materia civil el depositante cuando quiera,
ya en materia comercial no porque seria en beneficio de la otra parte.

Entonces la restitución supone que yo haya guardado y conservado la cosa:

ARTICULO 2252. DURACION DE LA OBLIGACION DE GUARDA DE LA COSA. La obligación de guardar la cosa dura hasta
que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella cuando se cumpla el
término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aún sin cumplirse el término, peligre el depósito en su
poder o le cause perjuicio.

Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.

Esto comparado con el 1174 del [Link] que introduce la “justa causa”, en el sentido de que el depositario puede devolver
la cosa incluso antes del vencimiento del término, y si no la recibe usted podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales.

ARTICULO 2253. RESTITUCION DE LA COSA. El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas
individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del artículo
2206 <sic 2246>. Entonces salvo la excepción del deposito irregular en donde deberá restituir el equivalente.

La cosa depositada debe restituir con todas sus accesiones y frutos.

RIESGOS.
Pregunta de parcial  ¿Explíqueme el periculum en el contrato de deposito? Periculim es la expresión equivalente al
riesgo, entonces ¿De quién es el riesgo de la cosa, de quién es el riesgo por la perdida, robo, deterioro? Cuando se
habla de riesgo se habla de un incumplimiento, el incumplimiento es un error de conducta que una persona normal en
las mismas circunstancias no lo hubiera cometido, entonces es cuando el deterioro o la pérdida no ocurre por un error
de conducta sino por un elemento extraño.

ARTICULO 2254. RESPONSABILIDAD POR FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. El depositario que no se ha constituido
en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito (O sea que si la cosa perece por un
relámpago o un incendio él no responde, es decir, el riesgo por la pérdida es del depositante) ; pero si a consecuencia
del accidente recibe el precio de la cosa depositada (Porque la cosa estaba asegurada y lo que hace un seguro es cubrir
un riesgo, eso es lo que se llama siniestro, entonces si estaba asegurada él recibe un sucedáneo, un asegurador repone,
repara o indemniza y si no se dice nada quien escoge es el deudor, entonces como el deudor es la aseguradora él decide
si le da una nueva cosa, si le manda a arreglar o si la indemniza) u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al
depositante lo que se le haya dado (Es decir, acá hay una subrogación real establecida por el legislador).

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Entonces si usted depositario recibe el valor de la cosa, ese valor no le pertenece a usted si no al depositante, entonces
la regla es: El riesgo de la cosa es del depositante pero si usted depositario recibe un precio ese valor es para el
depositante.

ARTICULO 2255. VENTA DE LA COSA POR LOS HEREDEROS DEL DEPOSITARIO. Si los herederos, no teniendo noticia del
depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción
reivindicatoria o siendo esta ineficaz) podrá exigirles que le restituyan (“Le” es el depositante) lo que hayan recibido
por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan.

En el contrato de comodato el comodatario también debe restituir la cosa pero si muere esta carga pesa en cabeza de
los herederos porque los herederos son continuadores de la personería del comodatario, pero ¿Qué pasa si ellos han
dispuesto esa cosa, han enajenado la cosa? Se debe mirar si fue de buena o de mala fe.

Si fue de buena fe: Equivalente.

Si fue de mala fe: Indemnización de perjuicios.

Pues bien, cosa similar pasa en este artículo que es un artículo especial en el contrato de deposito. El artículo se quedo
corto porque restituyen lo que hayan recibido por dicha cosa total en cambio en el comodato si hizo las relaciones de la
buena y mala fe, acá no lo hizo pero uno podría extrapolar la solución normativa del comodato aquí.

ARTICULO 2256. COSTOS DE TRANSPORTE PARA RESTITUCION DE LA COSA. Los costos del transporte que sean
necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante.

ARTICULO 2257. NORMAS QUE POR EXTENSION SE APLICAN AL DEPOSITO. Las reglas de los artículos 2205 hasta 2210,
se aplican al depósito.

En el contrato de comodato se hablo de 3 fenómenos: la restitución, la suspensión de la restitución y cesación de la

restitución. Entonces lo regulado respecto al comodato se le aplica al deposito.

Debitum cum reitum”, debito relacionado con la cosa.

ARTICULO 2258. DERECHO DE RETENCION DEL DEPOSITARIO. “. El depositario no podrá, sin el consentimiento del
depositante, retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba;
sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo.

ARTICULO 2259. INDEMNIZACION POR EXPENSAS Y PERJUICIOS. El depositante debe indemnizar al depositario de las
expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo (Gastos
necesarios para la conservación de la cosa que hasta no se los pague no se está obligado a restituir) , teniéndola en su
poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito.

Hay que recordar el artículo 1721 con respecto a la compensación:

ARTICULO 1721. IMPROCEDENCIA DE LA OPOSICION POR COMPENSACIÓN>. No puede oponerse compensación a la

demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución
de un depósito, o de un comodato, a un cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero (No
se puede pedir compensación, tiene que devolverla, solo se puede retener por un débito relacionado con la cosa).

Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización, por un acto de violencia o fraude, ni a la
demanda de alimentos no embargables.
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 ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA
Sentencia 6 de marzo 1972

HECHOS.
Un particular deja un automóvil en el lugar donde se presta el servicio de lavado y al ir a retirarlo se le notifica que su
automotor ha sido hurtado, el administrador y arrendatario del establecimiento dice que no es responsable por cuanto
su oficio es el lavado de los carros y no el cuidado de los mismos, y además por cuanto en el lugar había un aviso que
decía que no se respondía por la pérdida de los carros.

En el proceso su apoderado argumentó que el contrato celebrado había sido un contrato de prestación de servicios
materiales y no un contrato de deposito en razón de que en este en el se impone el deber de custodia por la cosa
depositada.

SENTENCIA DE JUEZ DEL CIRCUITO.

Absolvió al demandado de los cargos que en la demanda se formularon porque dijo que no era un contrato de deposito
y por lo tanto no había el deber de guarda y conservación para la restitución, sino un contrato de prestación de servicios,
esto está bien en una lógica estrictamente formal.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

Se revocó el fallo, se declaro que el demandado en su condición de administrador y arrendatario de la bomba era
civilmente responsable de la pérdida del automóvil. Pero para el tribunal en el caso se ajustaron simultáneamente los
contratos, y el virtud del contrato de deposito surge la obligación de guardar y restituir la cosa hasta que el depositante
la exija, deber jurídico que no es susceptible de exoneración ni aún con voluntad de las partes so pena de establecerse
una nulidad por causa ilícita.

Es decir, esos avisos que estaban exonerando de responsabilidad por la pérdida del objeto se dice: Nulidad por causa
ilícita, la condonación de dolo futuro no vale.

Se va a mirar que en sede de casación la Corte ha dicho que los jueces tienen una discreta autonomía en la
interpretación del contrato, cuando esa interpretación es manifiestamente ilógica es que se cae la sentencia.

EN LA DEMANDA DE CASACIÓN.
El recurrente, el señor del lavado de carros adujo que la sentencia había incurrido en un manifiesto error de hecho al ver
concertada la supuesta convención de deposito, que el contrato de prestación de servicios de lavado no impone
conservar y cuidar el objeto que ha de ser limpiado y lavado, es decir, no convierte al administrador del negocio en su
guardia, y que de todas maneras así hubiere recibido el automóvil a título de depositario el arrendatario no podría
imputársele la responsabilidad por la perdida debido a que esta se dio por un hurto constitutivo de caso fortuito lo cual
es eximente de responsabilidad del deudor.

SENTENCIA DE LA CORTE.
Para la Corte la interpretación los contratos es una visión que corresponde a la discreta autonomía de las otras
instancias, y en el caso lo que hizo el tribunal no es susceptible de modificarse en casación salvo que aparezca de
manifiesto que el sentenciador incurrió en ostensible error de hecho.

En efecto la Corte considero que en el caso se había configurado a más del pacto de arrendamiento de un servicio
material, un contrato de deposito.

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Comentario del Dr. Esto es un caso de coligación negocial genética y funcional en tanto y en cuanto no puede haber un
lavado si no hay deposito y usted no puede restituir sin que previamente haya un contrato de deposito.

Igualmente dijo la Corte que el Tribunal cometió un error, cuando hay una cláusula exonerativa de responsabilidad, esa
cláusula no es nula por causa ilícita sino por objeto ilícito.

ARTICULO 1521. <ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO>. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1) De las cosas que no están en el comercio.

2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

La Corte Suprema en razón a que el tribunal frente a la clausula de exoneración de responsabilidad que por pérdida de
automóviles aparecía en los avisos públicos que exhibían el establecimiento comercial había sostenido que era por causa
ilícita procedió a hacer una rectificación doctrinaria con la ayuda de la famosa sentencia del 9 de diciembre de 1936
según la cual era una contradicción con el orden social decir que se asume la obligación y convenir al mismo tiempo que
se remite a la causalidad del caso de inejecución, y agrego la Corte: ¿Cuál ha sido el fundamento de nuestra CSJ para
censurar las cláusulas exonerativas de responsabilidad en los contratos?

Dijo la Corte en ese caso que esas cláusulas iban en contra del orden social porque no se puede entender una obligación
sin responsabilidad, pero también ha servido como fundamento para censurar las cláusulas exonerativas de
responsabilidad el principio de la buena fe, el abuso en el derecho y la teoría de la causa.

Una cláusula exonerativa en un contrato se excluye del contrato con base en la consideración de que es abusiva, y es
abusiva cuando es manifiestamente en perjuicio de una parte y va en contravía del principio de la buena fe, es decir,
tanto la buena fe como el principio del abuso del derecho han servido como límites a contenidos contractuales abusivos.
Entonces dijo la Corte citando a otra sentencia que “cuando el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su
culpa grave es una cláusula abusiva nula, lo que en materia civil se asimila al dolo, pero es nulo por la causa sino por el
objeto, lo que va a decir desde luego que desde el artículo 1522 no le da validez a la condonación del dolo futuro, y el
1523 dice que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, cuando en el contrato de deposito se trata la
responsabilidad del depositario es también susceptible de sufrir variaciones ya que los artículos 2224 y 2247 como lo
hace también el 1604 no establecen sino reglas supletorias.

Consiguientemente pueden acordar una diligencia menor y hasta suprimir la responsabilidad del depositario SALVO el
caso de dolo o culpa grave, pero se hace menester que el depositario demuestre la voluntad del depositante de aceptar
esa atenuación de exoneración de responsabilidad en general dicho consentimiento no resulta del solo hecho de colocar
un cartel porque tal aviso no ha llamado necesariamente la atención del depositante y porque las cláusulas contenidas
unilateralmente no han sido discutidas generalmente.

Por tanto lo lógico es tener el consentimiento expreso de esa cláusula con el contratante porque si no esa exoneración de
responsabilidad no va a ser avalada”

Se cita esto porque es una rectificación doctrinaria y es que cuando hay una cláusula abusiva es nula parcialmente, se
expulsa del contrato en razón de objeto ilícito y además que cuando esa cláusula tiene consentimiento expreso pues no
será avalada.

La Corte no encontró que el Tribunal hubiera incurrido en yerros y por tanto NO CASO LA SENTENCIA.

15/08/2017

DEPOSITO NECESARIO.
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Se llama necesario porque inexorablemente se debe hacer por una circunstancia ajena a la voluntad del depositante, la
característica de este deposito es que el depositante no elige al depositario, no lo elige porque ese deposito esta
compelido por un casus, por una circunstancia telúrica como un incendio, un saqueo, una inundación.

Acá hay un aumento de la responsabilidad en razón de esa circunstancia telúrica y previsible, en razón del deber de
solidaridad que los miembros de un grupo social el legislador aumenta la responsabilidad y no se responde por culpa
grave sino por culpa leve, esto en razón porque el depositante no tuvo la oportunidad de discernir el depositario.

Así como se dijo que el contrato de deposito propiamente dicho tiene unas excepciones a la capacidad pues acá igual,
tenemos el artículo 2232 ¿Qué pasa cuando el deposito necesario se le hace un mayor adulto? El contrato vale en
tanto y en cuanto ese menor adulto no haya sido autorizado por su representante legal igualmente esta en obligación de
restituir.

DEPOSITO QUE SE REALIZA EN EL CONTRATO DE HOSPEDAJE.

Cuando se va a un hotel uno va con unos efectos, con unas cosas, entonces el c.c plantea 3 hipótesis, entonces esos
efectos que se entregan no están coligados a un contrato de hospedaje sino que se trata como un deposito.

Ya en el [Link] el contrato de hospedaje tiene una tipología propia y el deposito está coligado al contrato de deposito.

ARTICULO 2265. DEPOSITO EN POSADAS. Los efectos que el que se aloja en una posada introduce en ella,
entregándolos al posadero, o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este
depósito se asemeja al necesario, y se le aplican los artículos 2261 y siguientes (O sea los artículos del necesario).

Surge el deber de custodia cuando le entregan los efectos personales al posadero.

ARTICULO 2266. RESPONSABILIDAD DEL POSADERO. El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos
efectos por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos;
pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo. Este código siguiendo el
derecho post clásico dijo que el posadero es un custodio y por lo tanto responde y ¿Por qué? Hoy es claro que un
depositario tiene que custodiar porque debe restituir (deposito propiamente dicho), pero en este caso el derecho
romano clásico no le imponía el deber de custodia al depositario, esta es la gran transformación conceptual desde el
punto de vista de responsabilidad, que surge la obligación de custodia, entonces dice Gayo 3.207:

“Pero a quien le fue entregada una cosa en deposito no responde por custodia”. ¿Por qué no responde por custodia?
Porque lo que nos dice el c.c es que responde por custodia, esa es la gran modificación que tiene, porque en el
comodato yo si respondo por custodia porque es a favor mío, es un préstamo de uso, entonces no responde por
custodia porque el contrato es favor del depositante, entonces dice Gayo “Tan solo quedaría obligado a ella si hace algo
con la cosa con dolo malo, por esta razón si la cosa depositada le fuera robada como él no esta obligado a la restitución
de la misma a causa del deposito no tiene interés en que la cosa se conserve y no puede usar la acción de furtum, pero
esta acción compete al dueño.” es decir, si un tercero roba la cosa el no tiene la acción de hurto porque la acción de
hurto la tiene el propietario. El c.c si dice algo totalmente diferente en el artículo 2266.

Entonces según Gayo el depositario no responde porque no tiene el deber de custodia, en cambio en el c.c sí.

ARTICULO 2267. OTRAS OBLIGACIONES DEL POSADERO. El posadero es, además, obligado a la seguridad de los
efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado, o del hurto o
robo cometido por los sirvientes* de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del
alojado, la responsabilidad es severa, el depositario responde por el hurto o robo.
21
ARTICULO 2268. PRUEBA DE DAÑO O HURTO. El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el
número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. Si usted no los ha entregado o denunciado deberá probar.

ARTICULO 2269. DEPOSITO DE COSAS DE GRAN VALOR. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que
no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aún
mostrárselos, si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia (Hay un deber de custodia pero es
especial, es decir, hay un ingrediente subjetivo del tipo); y de no hacerlo así, podrá el juez desechar en esta parte la
demanda.

Acá no me modifica la responsabilidad pero frente al deber de custodia que es una gran conquista normativa dice: es un
deber especial de custodia, seguramente la responsabilidad será más exigente porque usted ha advertido que son
efectos de gran valor.

ARTICULO 2270. LA NEGLIGENCIA DEL ALOJADO EXONERA DE RESPONSABILIDAD AL POSADERO. Si el hecho fuere, de
algún modo, imputable a negligencia del alojado, será absuelto el posadero.

ARTICULO 2271. EXONERACION DE RESPONSABILIDAD POR CONVENCION. Cesará también la responsabilidad del
posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella.

ARTICULO 2272. APLICACION DE LA NORMATIVA A ESTABLECIMIENTOS ANALOGOS. Lo dispuesto en los artículos

precedentes se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos
semejantes.

¿QUÉ PASA EN EL [Link]?

Se va a notar una mutación de responsabilidad respecto de quien emprende esa actividad de hospedaje:

ARTÍCULO 1195. CUSTODIA DE DINERO Y OBJETOS DE VALOR. Los huéspedes tendrán derecho a entregar bajo recibo a
los empresarios o administradores de hoteles, fondas, pensiones, cochescamas, clínicas, sanatorios, hospitales y
empresas similares, dinero y objetos de valor para su custodia (No para su especial custodia como dice el c.c).

El empresario sólo podrá negarse a recibirlos cuando sean objetos de cuantioso valor o excesivamente voluminosos
(Hay una mutación conceptual de la custodia porque el c.c habla de un deber especial de custodia)

ARTÍCULO 1196. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO EN RAZÓN DEL DEPÓSITO. La responsabilidad del empresario
será la del depositario. (La del depositario pero del [Link]) Esta cesará cuando la sustracción, pérdida o deterioro de las
cosas depositadas sean imputables a culpa grave del depositante, de sus empleados, visitantes o acompañantes, o a
la naturaleza o vicio de la cosa (O sea no se incluye el hurto y e l robo, es una responsabilidad mucho más tenue que la
del c.c y esto seguramente se hizo en beneficio de las empresas hoteleras).

SECUESTRO

22
¿El deposito puede recaer sobre un bien inmueble? Sí porque el secuestro recae sobre bienes muebles e inmuebles, los
secuestres son auxiliares de la administración de justicia. En principio recordar que el depositario no puede hacer uso de
la cosa.

El secuestro es una modalidad de deposito, el secuestre es un depositario y tiene un deber de custodia.

El secuestro tal como lo regula el código puede ser:
10. Convencional  Se constituye por voluntad de las partes involucradas en el conflicto.
11. Judicial  Se constituye a menester del juez.

Como están en auge los mecanismos alternativos de solución de conflictos esta norma permite que si entre dos cosas
hay un conflicto por una cosa pues yo le de esa cosa a un secuestre convencional (Es decir, alguien que no es auxiliar de
justicia) para que tenga la cosa en calidad de deposito mientras se dirime el conflicto.

ARTICULO 2273. <DEFINICION DE SECUESTO>. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituir al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama
secuestre.

ARTICULO 2274. <APLICACION DE LAS REGLAS SOBRE EL DEPOSITO>. Las reglas del secuestro son las misma que las del
depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en las leyes de
procedimiento.

ARTICULO 2275. <BIENES OBJETO DE SECUESTRO>. Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes
raíces. El deposito puede recaer sobre bienes raíces y el secuestre es un depositario.

ARTICULO 2276. <SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL>. El secuestro es convencional o judicial.

El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba.

ARTICULO 2277. OBLIGACIONES FRENTE AL SECUESTRE>. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas
obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los
gastos y daños que le haya causado el secuestro.

ARTICULO 2277. OBLIGACIONES FRENTE AL SECUESTRE>. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas
obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los
gastos y daños que le haya causado el secuestro.

ARTICULO 2278. <RECLAMO POR PERDIDA DE LA TENENCIA >. Perdiendo la tenencia podrá el secuestre reclamarla
contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin
decreto del juez, según el caso fuere.

ARTICULO 2279. FACULTADES DEL SECUESTRE DE INMUEBLE. El secuestro de un inmueble tiene relativamente a su
administración, las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario. El
secuestre tiene en punto de administración las mismas facultades y deberes del mandatario, en el contrato de mandato
se debió discutir el punto de las facultades del mandatario, ¿Qué puede hacer el mandatario con el mandato? Las regla
es que el mandatario está facultado para celebrar actos de administración, los actos de disposición son excepcionales y
para realizarlo tiene que estar investido de una facultad o poder especial.
Resulta que muchas veces el mandatario dentro de su administración celebra actos de disposición, entonces ante esa
facultad de distinguir de actos de disposición y de administración el [Link] habla del “giro ordinarios de los negocios” y
23
dentro de ese giro ordinario caben actos de disposición y actos de administración, pero unos damos cuenta que la
postura del c.c es a restringirle al mandatario a celebrar actos de disposición, a esto apunta esta norma, a decir:

Se dice: Tiene facultades y deberes del mandatario, es decir, puede hacer actos de administración pero no puede
celebrar un acto de disposición sobre el objeto materia de ese deposito judicial que es el secuestro, además debe rendir
cuentas.

¿CUÁNDO SURGE EL DEBER DE RESTITUCIÓN? Estamos hablando de contratos reales en donde es destacado custodia,
conservación, guarda y restitución, y entonces como esta es una modalidad de deposito que se rige también por las
leyes procesales hemos de remitirnos al CGP, entonces para el efecto artículos 455 y 456 que dice que la diligencia de
remate el juez ordenara la adjudicación y ordenará al secuestre hacer entrega de la cosa que estaba en deposito.

ARTICULO 2280. CESACION DEL CARGO DE SECUESTRE. Mientras no recaiga sentencia de adjudicación, pasada en
autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de que
dará aviso a los depositantes, si el secuestro fuere convencional, o al juez en el caso contrario, para que disponga su
relevo.

Podrá también cesar antes de dicha sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional,
o por decreto de juez, en el caso contrario.

ARTICULO 2281. <RESTITUCION DE LA COSA>. Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir
el depósito al adjudicatario. Se hace la diligencia de remate, se le adjudica el bien y entonces el juez le ordena al
secuestre entregarle el bien al que ha resultado adjudicatario por esa diligencia.

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO 

ARTÍCULO 455. SANEAMIENTO DE NULIDADES Y APROBACIÓN DEL REMATE. Las irregularidades que puedan afectar la
validez del remate se considerarán saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación.

Las solicitudes de nulidad que se formulen después de esta, no serán oídas.

Cumplidos los deberes previstos en el inciso 1o del artículo 453, el juez aprobará el remate dentro de los cinco (5) días
siguientes, mediante auto en el que dispondrá:

Numeral 4  La entrega por el secuestre al rematante de los bienes rematados.

ARTÍCULO 456. ENTREGA DEL BIEN REMATADO. Si el secuestre no cumple la orden de entrega de los bienes dentro de
los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, el rematante deberá solicitar que el juez se los
entregue, en cuyo caso la diligencia deberá efectuarse en un plazo no mayor a quince (15) días después de la solicitud.
En este último evento no se admitirán en la diligencia de entrega oposiciones, ni será procedente alegar derecho de
retención por la indemnización que le corresponda al secuestre en razón de lo dispuesto en el artículo 2259 del Código
Civil, la que será pagada con el producto del remate, antes de entregarlo a las partes.

CÓDIGO MERCANTIL  Amplia las clases de deposito.

24
 DEPOSITO DE DINERO EN GARANTÍA

Imaginemos que A le compra a B su compañía y antes de la compra lo que hace es darle toda la información tributaria,
financiera, contractual, etc, entonces se le dice a B que la compañía 5.000millones de pesos y dice bueno se lo compro
pero le doy 4.000miillones pero los 1.000millones se lo pago en 2 años porque puede aparecer alguna deuda, alguna
contingencia no prevista, entonces se abre un depósito en garantía en un banco y si llega a haber una contingencia el
depositante dice gíreme.

ARTÍCULO 1173. <DEPÓSITO EN GARANTÍA>. Cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de
una obligación, el depositario sólo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que
el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado. Supongamos que eran esos 1.000millones y no han pasado los
2 años y apareció una deuda de 200millones, entonces se podrá reclamar 800 no los 1.000millones.

Se ha visto el principio de indivisibilidad de la garantía que es a favor del acreedor, hasta que no se pague el último
centavo la garantía no se libera, pero acá me dicen solamente apareció un crédito de 200millones que está garantizado
por 1.000 permítame que el banco me restituya 500, 600 lo que sea, porque no va a aparecer otro crédito, entonces si
se autoriza como beneficiario de la garantía que un tercero pague, pues eso es lo que me dice, son muy importantes en
el ámbito mercantil porque esas ventas de compañías hay una figura traída del derecho anglosajón que se llaman “las
garantías” ¿A qué se obliga el vendedor? A que no va a surgir más contingencias, entonces si surge otra contingencia se
crea ese deposito de dinero en garantía.

DEPOSITO EN INTERÉS DE TERCERO

ARTÍCULO 1176. <DEPÓSITO EN INTERÉS DE TERCEROS Y RESTITUCIÓN>. Si la cosa se depositare también en interés de
tercero y éste hubiere comunicado su conformidad al depositante y al depositario, no podrá restituirse la cosa sin
consentimiento del tercero. Es decir, si el tercero dio el consentimiento no podrá el depositario restituirle la cosa al
depositante sin autorización del tercero porque el deposito es en beneficio de un tercero.

DEPOSITO DE COSAS FUNGIBLES

El depositario se hace dueño de la cosa y está obligado a restituir una cosa equivalente.

PARÉNTESIS.
[Link]  ARTÍCULO 1177. <DERECHO DE RETENCIÓN>. El depositario podrá retener la cosa depositada para garantizar
el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas directamente con el depósito. Debitum cum
reitum pero con una pequeña agregación que implica un cambio respecto del c.c, el [Link] habla de deuda liquida, una
suma liquida significa una deuda ya exigible o aquella en donde está precisa y no hay necesidad de determinarla,
entonces la deuda no puede ser en abstracto.

DEPOSITO EN ALMACÉN GENERAL.

Es una actividad financiera, por eso el estatuto orgánico del sistema financiero reglamenta la actividad que ejecutan los
almacenes generales de deposito, pero para entender el deposito en almacén general de deposito nos remitimos al
artículo 757 [Link] en donde se habla de los títulos valores, los títulos valores pueden ser títulos representativos de
mercancías, entonces cuando yo voy a un almacén de café ellos me expiden un titulo valor, es un titulo valor que por
25
supuesto es negociable, se puede endosar (deposito jurídico de los títulos valores), se puede ceder, ese titulo valor es de
acuerdo con el artículo 757 un titulo representativo de esa mercancía, entonces si yo cedo debo darle los 50 bultos de
café y dárselos, si no que el titulo me esta representando los 50 y está hecho el negocio.

ARTÍCULO 757. <ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO - EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE DEPÓSITO Y BONOS DE

PRENDA>. Los almacenes generales de depósito podrán expedir, como consecuencia del depósito de mercaderías,
certificados de depósito y bonos de prenda*.

Los certificados de depósito incorporan los derechos del depositante sobre las mercaderías depositadas y están
destinados a servir como instrumento de enajenación, transfiriendo a su adquirente los mencionados derechos.

El bono de prenda* incorpora un crédito prendario sobre las mercaderías amparadas por el certificado de depósito y
confiere por sí mismo los derechos y privilegios de la prenda*.

Pueden surgir dos clases de títulos valores en ese contrato:

12. Certificado de deposito.
13. Bono de prenda.

¿Qué pasa si el certificado de deposito es robado y el ladrón lo exhibe y pide que le den los bultos de café?

16/08/2017

Es una actividad financiera que está contenida en el estatuto financiero, el único artículo dice: “El gobierno reglamentara
lo dispuesto en este capitulo”, entonces hay normas de intervención del gobierno que reglamentan la actividad
financiera o de intermediación que realizan los almacenes de deposito.

ARTÍCULO 1180. <DEPÓSITO EN ALMACENES GENERALES>. El depósito en almacenes generales podrá versar sobre
mercancías y productos individualmente especificados (Es decir, bienes de especie porque debo devolver lo mismo que
se me entrego); sobre mercancías y productos genéricamente designados, siempre que sean de una calidad
homogénea, aceptada y usada en el comercio; sobre mercancías y productos en proceso de transformación o de
beneficio; y sobre mercancías y productos que se hallen en tránsito por haber sido remitidos a los almacenes en la
forma acostumbrada en el comercio (Es decir, una mercancía que llega a un puerto en tránsito porque van para el
interior, pueden estar previamente en un almacén de deposito).

¿QUIÉN RESPONDE POR EL RIESGO DE LA COSA?

En el siguiente artículo se hace referencia a los bienes de genero, los bienes de genero no perecen.

ARTÍCULO 1181. <OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL ALMACÉN>. En el depósito de mercancías y productos

genéricamente designados los almacenes están obligados a mantener una existencia igual en cantidad y calidad, y
serán de su cargo las pérdidas que ocurran por alteración o descomposición (O sea sigue la regla de que los géneros no
perecen), salvo las mermas naturales cuyo monto haya quedado expresamente determinado en el certificado de
depósito y en el bono de prenda.

ARTÍCULO 1182. <CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y BONOS DE PRENDA SOBRE MERCANCÍAS EN PROCESO DE

TRANSFORMACIÓN>. Para que los almacenes generales puedan expedir certificados de depósito y bonos de prenda
sobre mercancías en proceso de transformación o de beneficio, deberán expresar en los títulos las circunstancias de
estar en dicho proceso e indicar el producto o productos que se obtendrán.
ARTÍCULO 1183. <CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y BONOS DE PRENDA SOBRE MERCANCÍAS EN TRANSITO>. Los
almacenes generales podrán expedir certificados de depósito y bonos de prenda, sobre mercancías en tránsito,
26
siempre que ellos mismos tengan el carácter de destinatarios.

En este caso, se anotarán en los títulos el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue. Así mismo las
mercancías deberán asegurarse contra los riesgos del transporte.

El almacén no responderá de las mermas ocasionadas por el transporte.

ARTÍCULO 1184. <PAGO DE LA DEUDA GARANTIZADA Y PROTESTO>. Quien únicamente sea tenedor del certificado de
depósito en el cual conste la emisión del bono en prenda no podrá reclamar la restitución de las cosas depositadas, sin
haber pagado previamente la deuda garantizada con el bono de prenda y sus intereses hasta el día del vencimiento.
El tenedor del certificado cuando no se haya emitido bono de prenda o el tenedor de ambos títulos hará, en caso de
rechazo por el almacén, el correspondiente protesto, como se prevé en el artículo 795 o en el 706 para ejercitar la
acción de regreso.

Tal pago podrá hacerse aunque el plazo de la obligación no esté vencido, consignando su valor en el respectivo
almacén. Este depósito obliga al almacén y libera la mercancía.

ARTÍCULO 1185. <DOCUMENTOS QUE DEBEN CONSERVAR LOS ALMACENES DE DEPÓSITO>. Los almacenes generales
conservarán un documento, en él anotarán los mismos datos exigidos para los certificados de depósito y los
formularios de bono de prenda.

ARTÍCULO 1186. <EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE DEPÓSITO Y BONOS DE PRENDA>. Para que puedan expedirse
certificados de depósito y bonos de prenda, es necesario que las mercancías correspondientes se hallen libres de todo
gravamen o embargo judicial que haya sido previamente notificado al almacén general. Cuando el gravamen o
embargo no hubiere sido notificado antes de la expedición de los documentos, será inoponible a los tenedores.

ARTÍCULO 1187. <SEGURO DE INCENDIO DE MERCANCÍAS>. Las mercancías depositadas deberán asegurarse contra
incendio y podrán serlo contra otros riesgos.

Tanto el tenedor del certificado de depósito como el del bono tendrán sobre el valor de los seguros, en caso de
siniestro, los mismos derechos que tendrían sobre las mercancías aseguradas.

ARTÍCULO 1188. <DERECHO DE RETENCIÓN>. El almacén general podrá ejercer los derechos de retención y privilegio
únicamente para hacerse pagar los derechos de almacenaje, las comisiones y gastos de venta.

ARTÍCULO 1189. <RETIRO O VENTA DE LA MERCANCÍA CON RIESGO DE DETERIORO>. Si las mercancías depositadas
corren el riesgo de deterioro o de causar daños a otros efectos depositados, el almacén general deberá notificarlo al
depositante y a los tenedores del certificado de depósito y del bono de prenda, si fuere posible, para que sean
retiradas del almacén dentro de un término prudencial, y en caso de que el retiro no se verifique dentro del término
fijado, podrá venderlas en pública subasta, en el mismo almacén o en un martillo.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará al caso de que las mercancías no sean retiradas a la expiración del plazo
del depósito, o transcurridos treinta días del requerimiento privado al depositante o al adjudicatario de las
mercancías en la subasta, para que las retire, si no existe término pactado.

El producto de las ventas, hechas las deducciones de que trata el artículo anterior, quedará en poder del almacén a
disposición del tenedor del certificado de depósito y del bono de prenda o en depósito de garantía si dicho bono
hubiere sido negociado separadamente del certificado de depósito.
27
ARTÍCULO 1190. <DIVISIÓN DE LA COSA>. Quien sea a la vez titular del certificado de depósito y del bono de prenda
tendrá derecho de pedir que la cosa depositada se divida en varios lotes y que por cada uno le sea entregado un
certificado distinto con su correspondiente bono de prenda, a cambio del certificado total y único que devolverá al
almacén general. Los costos de la operación serán de cargo del interesado.

Igual derecho tendrá el tenedor de solo el bono de prenda, pero en este caso el almacén notificará previamente al
tenedor del certificado de depósito para que devuelva el certificado total y único y reciba los parciales.

ARTÍCULO 1191. <REGLAMENTACIÓN>. El Gobierno reglamentará lo dispuesto en este Capítulo.

La indemnización de perjuicios solo cobijaría el daño emergente no el lucro cesante, es un limite a la responsabilidad,
entonces las partes pueden menguar la responsabilidad siempre no implique condonación del dolo futuro, en el caso del
deposito hay una mengua por el legislador ya que solo cobija el daño emergente  Límite que no existe en otras
modalidades de deposito, solo en esta actividad de derecho financiero.

Esa casación de noviembre 21/2005 complementa lo del almacén de deposito donde la Corte discute la responsabilidad
cuando se retira la mercancía irregularmente mediante la falsificación de documentos.

Un contrato atípico se construye con base en elementos típicos, entonces de acá mañana si hay un deposito de
información intangible en un “Claut” podríamos nosotros coherentemente usar los elementos del contrato de deposito
que es del mundo análogo y extrapolarlos para decir que esos entes que prestan servicios de “Claut” tienen un deber de
vigilancia, custodia, sobre la información, sobre los activos intangibles que los eh entregado para que los conserven en
ese deposito electrónico.

Hay otra sentencia de la Corte de comercio electrónico de fondos en donde la Corte interpreta en un sentido amplio la
forma espiritual de entrega.

CONTRATO DE MUTUO

Para el c.c el contrato de mutuo se perfecciona cuando se entrega ese dinero, viene el problema desde el punto de vista
de la formación: ¿Cómo se perfecciona el contrato de mutuo? y ¿Si yo preste 100.000 pesos, cuándo se deben devolver
porque no se fijo un término?, ¿Es el término o el plazo un elemento esencial del contrato de mutuo?

El sistema bancario ha defendido la postura que el contrato de mutuo es un contrato real y tiene implicaciones,
imaginémonos que soy un empresario y quiero ampliar la compañía, para esto solicito un crédito y entonces la
institución financiera me dice listo, el comité del banco aprobó otorgando uno crédito de 20millones de pesos y para eso
se pide llenar un formulario donde se piden garantes, hipotecas, etc, y llevo muchos meses reuniendo eso requisitos y
efectivamente el comité me dice que me concede el crédito.

Pero resulta que como el contrato es real este únicamente se perfeccionaría cuando el banco me entrega el dinero
físicamente o electrónicamente, entonces yo llevo 3 meses (pueden ser más) recaudando esa información y al final el
banco decide discrecionalmente si desembolsa o no, ¿Podría haber responsabilidad extracontractual por parte del
banco por todo el tiempo que me hizo recaudar información y al final no me desembolsa? Entonces los bancos ejercen
su posición de dominio y esa es una de las formas entendiendo la naturaleza jurídica del contrato de mutuo como un
contrato real, esto es que se perfecciona con la entrega de la cosa.

El Dr. piensa que el contrato de mutuo podría ser consensual, en el sentido de que una vez el comité de crédito aprueba,
acepta la solicitud de crédito ya se gesta una relación jurídica y por lo tanto el traslado del deposito de ese dinero seria

28
una forma de ejecución de un contrato que ya ha sido perfeccionado con el consentimiento, pero la jurisprudencia ha
dicho que es un contrato real.

ARTICULO 2221. <DEFINICION DE MUTUO PRESTAMO DE CONSUMO>. El mutuo o préstamo de consumo es un

contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.

ARTICULO 2222. <PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO MUTUO>. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición, y la tradición transfiere el dominio. No hay nada que hacer, el mutuo civil es un contrato real en tanto y en
cuanto se perfecciona es con la tradición, porque el mutuario se hace dueño de la cosa porque deberá restituir una cosa
de igual valor, de igual equivalencia.

Pero veamos el mutuo en materia mercantil porque hoy el mutuo es mercantil:

ARTÍCULO 1163. <PRESUNCIÓN Y PAGO DE INTERESES>. Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al
mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.

Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir
que se han pagado los anteriores.

Lo curioso es que el [Link] no nos dice como se perfecciona el contrato, nos debería decir que se perfecciona con el
consentimiento porque la regla en el [Link] es la consensualidad, el legislador ¿Por qué no dijo que era un contrato
consensual? Llego a la Corte la discusión de si ese contrato era consensual o real, y la Corte en la sentencia del 27 de
marzo de 1998 EXP. 4798 dijo que consideraba que el contrato era real porque el artículo 1169 hablaba del contrato de
promesa de mutuo y que el contrato de promesa de mutuo se predica de los contratos reales y formales y no de los
consensuales y por lo tanto el contrato es real, esto es absurdo.

ARTÍCULO 1169. <PROMESA Y GARANTÍA DEL MUTUO>. Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su
promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente
difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente. Esto no tiene nada que ver,
decir que el contrato de mutuo se predica de los contratos real y no de los consensuales y que por eso es consensual y
no real no tiene sentido, entonces le parece a Dr. que la discusión sigue existiendo, va a llegar el día en que la Corte dirá
que el contrato es consensual.

ARTICULO 2223. <PRESTAMOS DE COSAS FUNGIBLES DISTINTAS A DINERO>. Si se han prestado cosas fungibles que no
sean dinero, se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya
bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que
valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

ARTICULO 2224. <PRESTAMO DE DINERO>. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el
contrato (Si preste 100, me devuelven 100). Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante,
siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el
mutuante no será obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan
fijado o fijaren.

Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria.

29
Acá se consagra el principio del nominalismo, es la regla general, entonces la deuda de dinero es el mismo valor, pero a
raíz de la crisis económica en Alemania se ve que el dinero pierde valor económico entonces este artículo ha sido
desvirtuado por el fenómeno del ajuste y que debe operar de oficio así una parte no lo solicite.

¿ES EL TÉRMINO O UN PLAZO UN ELEMENTO ESENCIAL?

Hay muchas obligaciones que quedan sin plazo. La discusión surge porque en el artículo 2225 del c.c se dice:

ARTICULO 2225. <TERMINO PARA EL PAGO>. Si no se hubiere fijado término para el pago no habrá derecho de exigirlo
dentro de los diez días subsiguientes a la entrega. Significa que en el contrato de mutuo el plazo es un elemento
esencial del contrato, entonces si yo pido que me paguen la plata a los 3 días yo puedo decir que no, que los pago
cuando venzan los 10 días de la entrega.

ARTICULO 2226. <TERMINO PARA EL PAGO FIJADO JUDICIALMENTE>. Si se hubiere pactado que el mutuario pague
cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término.

El 1164 del [Link] dice: ARTÍCULO 1164. <FIJACIÓN PARA EL PAGO DE LA RESTITUCIÓN>. Si no se estipula un término
cierto para la restitución, o si éste se deja a la voluntad o a las posibilidades del mutuario, se hará su fijación por el
juez competente, tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se
haya destinado el préstamo y las circunstancias personales del mutuante y del mutuario.

El procedimiento que se seguirá en estos casos será el breve y sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.

Continúa el c.c: ARTICULO 1551. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. Fíjense la restricción que tiene el juez
para intervenir en la fijación del plazo:

No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación;
solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las
partes. Entonces el juez solamente interviene cuando es ambiguo o por circunstancias especiales.

ARTICULO 1553. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ANTES DEL PLAZO>. El pago de la obligación no puede exigirse
antes de expirar el plazo, si no es:

1o.) Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.

2o.) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

El mutuo es gratuito en materia civil, pero el mutuo puede generar intereses, en cambio en materia mercantil el mutuo
siempre genera intereses, cuando el mutuo genera intereses el contrato es en beneficio tanto del mutuante como del
mutuario, porque si yo le presto a X los 100.000 pesos y no genera intereses pues la beneficiaria del préstamo es Tania,
si genera intereses yo recibo un fruto por el uso de dinero que Tania hace, entonces como devengo interés es un
contrato sinalagmático.

ARTICULO 2227. <MUTUO DE COSA AJENA>. Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán
reivindicar las especies mientras conste su identidad.

Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato, con el máximo de los
intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses
30
estipulados, y después del término concedido en el artículo 2225.

ARTICULO 2228. <RESPONSABILIDAD POR MALA CALIDAD O VICIOS OCULTOS DE LA COSA OBJETO DE MUTUO>. El
mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario, por la mala calidad o los vicios ocultos de la
cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217.

Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos, no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario
pedir que se rescinda.

ARTICULO 2229. <PAGO ANTICIPADO>. <Aparte subrayado condicionalmente exequible> Podrá el mutuario pagar
toda la suma prestada, aún antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses. Es decir, si le eh
prestado a Tania 100.000 pesos y le digo que me tiene que pagar un interés del 10% cada 3 meses pues el contrato
deviene un interés para ambas y ella no me podrá pagar antes del vencimiento del plazo, del término  norma del c.c
originario.

En la época de Andrés Pastrana viene la crisis financiera en donde los deudores empiezan a subir mucho los créditos
entonces ellos tenían por la inflación que pagar rápido y los bancos les decían que no les recibir en pago la casa porque
podrá el mutuario podía pagar salvo pactado intereses, entonces no se podía pagar antes del vencimiento del término.

A raíz de esa injusticia de que no se puede pagar antes del termino fue demandado, entonces la Corte en sentencia C-
252 de Mayo 26 de 1998 declaro una exequibilidad condicionada de este artículo 2229, en el sentido de que esto no
opera en los créditos de vivienda a largo plazo, entonces se puede pagar antes del vencimiento del término
desvirtuando el vencimiento del término.

ARTICULO 2230. <ESTIPULACION DE INTERESES>. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.

ARTICULO 2231. <EXCESO DEL INTERES>. El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber
sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el
deudor. Cuando un banco o un establecimiento de crédito en virtud de un contrato de mutuo cobra un interés superior
al interés convencional el [Link] sostenía que debía perder todos los intereses, eso por influencia de los bancos esa
sanción desparece, entonces los bancos inteligentemente invocaban el 2231 que decía que yo no puedo perder todos
los intereses sino que se me reduzca, una acción de reducción.

Es decir, esa sanción que tenia la ley 45/1990 que era la perdida de todos los intereses los bancos dijeron no, a mi
aplíqueme el c.c que es la reducción del valor en exceso que cobre del valor convencional no la perdida de todo.

ARTICULO 2232. <PRESUNCION DE INTERESES LEGALES>. Si en la convención se estipulan intereses sin expresarse la
cuota, se entenderán fijados los intereses legales. El interés legal se fija en un seis por ciento anual. Hoy el interés legal
no es del 6%, es el que determina la junta directiva del Banco de la república pero se sigue aplicando, sobre todo lo
aplica el Consejo de Estado en las sentencias condenatorias contra entidades públicas del Estado, entonces la norma no
está derogada por la realidad mercantil.

ARTICULO 2233. <PAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS>. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrán repetirse ni imputarse al capital.

ARTICULO 2234. <PRESUNCION DE PAGO DE INTERESES>. Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta
de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados. Importante pregunta de
parcial, cuando se hace una carta de pago se debe discriminar, primero se imputan los intereses y luego se imputa el
31
fruto del capital, pero si por ejemplo se expide una carta liberatoria y no se dice nada de los intereses sino solamente
que pago pues hay una presunción para el deudor, por lo tanto el acreedor debe ser demasiado sigiloso porque sino se
dice nada se entiende que pago.

ARTÍCULO 1163. <PRESUNCIÓN Y PAGO DE INTERESES>. Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al
mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo.

Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir
que se han pagado los anteriores. Es decir, si certifico que recibo los intereses de noviembre si no hago expresa reserva
estoy dando atender que me han pagado los anteriores.

ARTICULO 2235. <ANATOCISMO>. Se prohíbe estipular intereses de intereses  Esto es lo que se llama anatocismo. El
[Link] permite esto pero bajo unos requisitos.
Hasta acá cerramos contratos reales: deposito, comodato, contrato de mutuo.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Se tiende a pensar que el contenido de este contrato se agota con el contrato de arrendamiento para el goce de una
cosa, pero no, la definición del artículo del c.c es una definición omnicomprensiva de la locatio conducto romana, es
decir, locatio conducto rei, locatio conductio operis y locatio conductio operandis. Se tiene una definición amplia del
contrato de arrendamiento.

Es decir, los tipos de locatio conducto es:

 Contrato de arrendamiento de cosas.
 Contrato de arrendamiento de prestación de servicios.
 Contrato de arrendamiento de obra.

ARTICULO 1973. <DEFINICION DE ARRENDAMIENTO>. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa (locatio conductio rei), o a ejecutar una obra (Locatio
conducto operis) o prestar un servicio (Locatio conductio operandis), y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado.

ESTE ES UN CONTRATO:
1. Bilateral.

2. Oneroso.

3. Consensual, es decir, no se perfecciona con la entrega, con el consentimiento ya hay contrato y la entrega ya es una
obligación derivada de un contrato ya formado, por eso si el arrendador no entrega la cosa no es que no haya
contrato sino que está incumpliendo el contrato.

4. Conmutativo aunque a veces puede ser aleatorio.

5. De ejecución sucesivo.

6. Es un acto administrativo no dispositivo.

DIFERENCIAS CON EL USUFRUCTO.

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- Difiere del usufructo en que el usufructuario tiene le derecho real y el arrendamiento tiene un derecho personal, el
arrendamiento así los comercialistas dignan que en materia mercantil tiene una especie de real, en materia
mercantil NO se tiene un derecho real sino personal, en ambos hay derecho a usar y gozar la cosa objeto del
contrato.

- También se diferencia del usufructo del modo en el que nace, el usufructo podrá constituirse por testamento,
donación, prescripción en virtud de la ley, el arrendamiento siempre nace del contrato.

- Igualmente se distinguen por el modo de extinción, el usufructo termina por la muerte del usufructuario en cambio
el arrendamiento no necesariamente termina por esta causa.

DIFERENCIAS CON LA VENTA.

En la venta se transfiere el dominio y en el arrendamiento se permite el goce, en ambos se requiere consentimiento.

DIFERENCIAS CON EL MUTUO.

- Este contrato es real, el mutuo es consensual.

- El arrendamiento contiene el goce de la cosa, el mutuo la propiedad;
- El arrendamiento puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles, el mutuo solo sobre muebles.

22/08/2017

Se dedica el c.c al arrendamiento de cosa, ¿Qué puede ser objeto de arrendamiento? El 1974 dice que las cosas
corporales e incorporales, incorporales los derechos no a las cosas inmateriales, intangibles y esta es la razón por la cual
yo puedo arrendar un derecho de usufructo, de servidumbre.

Ese artículo 1974 también prevé la posibilidad de arrendamiento de cosa ajena y en el evento en el que el verdadero
propietario la acción de evicción y se quede el arrendatario sin usar la cosa él podría demandar al arrendatario para que
lo indemnicen, pero lo cierto es que como en el arrendamiento no hay transferencia de propiedad el no propietario
pueda dar en arrendamiento la cosa.

DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

ARTICULO 1975. <PRECIOS DEL ARRENDAMIENTO>.  El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la
cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada
cosecha.  Llámase renta cuando se paga periódicamente.

El arrendador da en goce la cosa y correlativamente el arrendatario deberá pagar un precio que es en dinero, pero
puede la retribución económica que reciba el arrendatario puede ser en frutos y entonces cuando el contrato de
arrendamiento se paga en frutos el arrendamiento se llama aparcería, la aparcería es un contrato cuando la retribución
del arrendador es derivado del fruto, ese contrato de aparcería tiene perfiles del contrato de sociedad y del contrato
aleatorio porque si un porcentaje de la explotación del predio, de los frutos que producen va para el arrendador y si no
produce hay un alea, pero es un contrato que se usa mucho en el campo

ARTICULO 1975. <PRECIOS DEL ARRENDAMIENTO>. El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la
33
cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada
cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente.

ARTICULO 1976. <DETERMINACION DEL PRECIO>. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el
contrato de venta. Reenvía a la determinación del precio como se hace en el contrato de venta, pero acá es importante
señalar que si el contrato no tiene precio no significa que no haya contrato porque el ordenamiento jurídico establece
criterios de determinación del precio y esto lo que hace el contrato de compraventa en donde se puede derivar el precio
de un elemento exógeno como de un índice o de un tercero, lo que no se puede hacer es que el precio no pueda ser
fijado por una parte pero es algo muy discutido. Esa regla no se aplica el contrato de arrendamiento porque el precio lo
fija el arrendador.

Esta es la teoría de los contratos incompletos y el tema es como se rellena, como se completa, lo lógico es que la
autonomía privada opere o la ley pero tratándose del arrendamiento se dice que el precio lo pone el arrendador,
entonces no aplica lo de la compraventa.

Hay contratos de larga duración donde el tiempo es fundamental en la relación ¿Qué pasa cuando el contrato en la
ejecución deviene incompleto, surge una vicisitud? hay que mirar si las partes lo dispusieron o como se llena.

La leu 820 señala que el contrato de arrendamiento tiene un precio y si no lo tiene la ley suple esa ausencia de un
elemento fundamental al inicio de la relación.

ARTICULO 1977. <DENOMINACION DE LAS PARTES CONTRATANTES>. En el arrendamiento de cosas, la parte que da el
goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.

ARTICULO 1978. <ENTREGA DE LA COSA ARRENDADA>. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse
bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.

ARTICULO 1979. <DERECHO DE RETRACTO Y EXISTENCIA DE ARRAS>. Si se pactare que el arrendamiento no se repute
perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que
se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada (también se puede supeditar a que se entregue la cosa); si
intervinieren arras (Remite al contrato de compraventa, si hay arras el que las da las pierde y el que las recibe las debe
recibir dobladas pero eso faculta a las partes para retractarse), se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en
el contrato de compraventa.

Se dice que el contrato es consensual pero puede las partes volverlo solemne o volverlo real, en el sentido de que dice
de que yo me puedo arrepentir hasta tanto no quede vertido en documento o me puedo arrepentir hasta que no me lo
entreguen y además pueden celebrarse arras en el contrato de arrendamiento.

ARTICULO 1980. <PREFERENCIA EN EL ARRENDAMIENTO DE LA MISMA COSA A DOS PERSONAS>. Si se ha arrendado

separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si
se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá.

ARTICULO 1981. <ARRENDAMIENTO DE BIENES PUBLICOS>. Los arrendamientos de bienes de la Unión, o de

establecimientos públicos de ésta, se sujetarán a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en los
códigos o en las leyes especiales.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

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ARTICULO 1982. <OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR>.  El arrendador es obligado: 

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada.   Decimos que el contrato es consensual y las partes en ejercicio de la
autonomía privada podrían decir que el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa mediante escritura pública,
pero por regla general es consensual entonces si el arrendador no entrega la cosa no es que no haya contrato (porque
este ya se perfecciono), es que ha incumplido el contrato porque de ese contrato perfeccionado surge una obligación y
es la entrega al arrendatario para que él goce la cosa, entonces ¿Qué pasa cuando no hay entrega? ¿Qué pasa cuando
se esta en mora de entregar?

2. A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.  Es decir, si arriendo la cosa debo procurar que
la cosa sirva, que la pueda gozar el arrendatario, hacer las reparaciones.

3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Estas dos ultimas obligaciones se pueden entre que son elementos de la naturaleza del contrato, y ¿qué pasa cuando un
elemento es natural? Que si las partes no lo predisponen igual opera, a propósito ¿Podrían las partes en el contrato de
arrendamiento prever o estipular que él no asume la obligación del saneamiento de la cosa (que es la tercera de la
cosa)?

ARTICULO 1983. <DESISTIMIENTO DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA>. Si el arrendador, por
hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa (Pero no es
caso fortuito o fuerza mayor porque se dice que hay culpa, hay un incumplimiento del contrato, es por un hecho o culpa
suya o de un tercero que depende de él, por esto se habla de incumplimiento del contrato) , el arrendatario tendrá
derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.

Habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía
arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso
fortuito.

Acá hay incumplimiento del contrato porque no ha entregado la cosa, en esta hipótesis si el arrendador por hecho o
culpa suya o de sus agentes o dependientes primer punto: responsabilidad contractual por hecho de tercero.

“El arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios”  Nos detenemos porque
gran parte de la doctrina cuando se empezó a preocupar por esta norma dijo que era una responsabilidad
precontractual, pero es contractual porque la entrega es la obligación que asume el arrendador una vez perfeccionado
el contrato.

Para ese desistimiento NO se requiere sentencia de juez, como hablamos de formas de solución de conflictos donde no
se requiere intervención del juez entonces se puede desistir unilateralmente y si se va a reclamar indemnización de
perjuicios si se debe acudir ante un juez porque no puede hacer justicia por mano propia.

Este se refiere al caso en que la entrega de la cosa se haya hecho imposible.

ARTICULO 1984. <MORA EN LA ENTREGA>. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes,
es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse
deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del
contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o
caso fortuito.

35
Este es el caso de que sin ser imposible la entrega el arrendador está en mora de realizarla. Respecto al segundo inciso
hablamos de la pérdida de utilidad del contrato, el ejemplo que trae el derecho ingles es cuando una persona arrendó el
segundo piso de la calle principal donde iba a pasar el carruaje del Rey, entonces la arrendó y no se la pudo entregar al
arrendatario para ese día en que iba a pasar, entonces en este caso el contrato ha perdido su utilidad y el arrendatario
podrá desistir, es otra hipótesis de terminación unilateral.

En esta indemnización de perjuicios la buena y la mala fe del arrendatario tendrá incidencia, una cosa es pedir
indemnización de un contratante que ha incurrido en error de conducta de buena y de mala fe porque esto tendrá un
impacto en la indemnización.

ARTICULO 1985. <RESPONSABILIDAD DEL MANTENIMIENTO DE LA COSA ARRENDADA>.  La obligación de mantener la

cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción
de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. 

Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias
provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. 

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

Se debe hacer la distinción entre reparaciones necesarias y reparaciones locativas, pero respecto a esto la regulación del
c.c es difusa porque no se termina entendiendo que es reparación necesaria y locativa.

Este artículo dice que la necesaria es a cargo del arrendador y la locativa a cargo del arrendatario. Como hablamos de las
obligaciones del arrendador nos dice que una derivación del estado de servir es cubrir las reparaciones necesarios.

Lo necesario tiene que ver con la utilidad, con la esencia de la cosa. Lo mejor es escribir en el contrato que es necesario y
locativo porque ni siquiera el sentido común nos permite saber que es necesario y que es locativo.

ARTICULO 857. <CONCEPTO DE OBRAS Y REFACCIONES MAYORES>.  Se entiende por obras o refacciones mayores las
que ocurren por una vez a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria  Esto respecto al usufructo.

O sea que las mejoras necesarias son aquellas que dice el código a propósito del usufructo las mayores, las que se hacen
en largos intervalos de tiempo, las que se relacionan con conservación y utilidad de la cosa, pero sigue el código usando
conceptos indeterminados, entonces me voy a la acción reivindicatoria:

ARTICULO 965. <ABONO DE EXPENSAS NECESARIA>.  El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las
expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa (El legislador ha reincidido en el concepto de conservación
relacionado con un gasto necesario, en usufructo hablo de conservación y utilidad), según las reglas siguientes: Si estas
expensas se invirtieren en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar
las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas,
en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución. 

Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la
defensa judicial de la finca, serán abonados al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren
ejecutado con mediana inteligencia y economía.

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¿Qué es una mejora útil? Es aquella que aumenta el valor venal de la cosa en tanto que la mejora necesaria tiene que
ver con la conservación y utilidad, con su función, entonces ¿Sera que el gasto locativo tiene que ver con la mejora útil,
que aumenta?

Obligación del arrendatario  CUBRIR GASTOS LOCATIVOS, y respecto a esto el c.c nos dice:

ARTICULO 1993. <REEMBOLSO DE LAS MEJORAS NECESARIAS NO LOCATIVAS>.  El arrendador es obligado a

reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la
cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al
arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador
no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la
necesidad.

ARTICULO 1994. <MEJORAS UTILES>.  El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que
no ha consentido con la expresa condición de abonarlas (Por esto la pelea entre a arrendador y arrendatario, usted
hace una locativa y luego se le pide el reembolso al arrendatario y luego él le dice que no las paga porque fue sin
autorización); pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada; a
menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos separados.

Nota. En las necesarias para no entrar en discusiones es mejor pedir permiso así no se deba.

ARTICULO 1998. <REPARACIONES LOCATIVAS>.  El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden
por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de
aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc. (Los ejemplos que da Bello es de
una sociedad muy rural no urbana, entonces estos ejemplos debo extrapolarlos al bien inmueble, entonces esta es una
de las cosas que no permiten darnos con claridad qué son esas reparaciones)

ARTICULO 2028. <REPARACIONES LOCATIVAS A CARGO DEL ARRENDATARIO>.  Las reparaciones llamadas locativas a
que es obligado el inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero
no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimos, o de fuerza mayor, o de caso fortuito, o
de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.

ACTOS PERTURBATORIOS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Se dividen en:
 Actos perturbatorios de hechos
 Actos perturbatorios de derecho.

El legislador da la posibilidad al arrendatario de pedir la reducción del precio, incluso terminar el contrato más
indemnización de perjuicios.

24/08/2017

La gente tiende a confundir la normativa de actos perturbatorios con los vicios redhibitorios aunque si ustedes se dan
cuenta los efectos, las consecuencias pueden ser similares. El vicio redhibitorio es un vicio inherente de la cosa, el acto
perturbatorios afecta el goce.

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CUANDO EL ACTO PERTURBATORIO ES DEL ARRENDADOR.

Si la razón de ser del contrato de arrendamiento es permitir el goce de una cosa y si ese goce esta impedido por un
acto del arrendador que es mínimo vienen los efectos: reducción del precio.

Si el acto perturbatorio del arrendador es tan grande que afecta ostensiblemente el goce de la cosa, el arrendatario
podrá terminar el contrato.

Eso pasa en los conflictos, cuando el contrato se ha incumplido totalmente, cuando el contrato se ha inejecutado
totalmente yo no puedo pedir que me pague el 100% de la expectativa de ganancia, tengo que pedir es la parte que no
se ejecutó.

Viene el problema al terminar el contrato, ¿Tendrá derecho el arrendatario a pedir indemnización de perjuicios o
bastará simplemente reducción del precio con la posibilidad de terminar el contrato?

ARTICULO 1986. <LIMITES A LAS REPARACIONES>. El arrendador, en virtud de la obligación de librar al arrendatario
de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa
arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella. Por ejemplo.
Si el dueño del apartamento lo está vendiendo y llega los sábados a las 8:00 am a mostrarlo ¿se está generando un acto
perturbatorio al arrendatario? Sí, pero viene el problema porque en el contrato de arrendamiento no se impide la venta
del inmueble, entonces no se puede impedir al arrendador mostrar el inmueble a futuros compradores en la cosa.

Con todo, si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a
sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje
entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere. Tiene que hacer una mejora necesaria porque tiene
que ver con la funcionalidad o la conservación de la cosa, esa mejora necesaria va a afectar el goce.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con
que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento (La idea fundamental que subyace
en el contrato de arrendamiento es el principio de la preservación del contrato, entonces la última ratio es la
terminación). El arrendatario tendrá, además, derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era
por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión
conocerla. Es decir, le tiene que abonar todos los perjuicios, ahí no me está diciendo solamente el daño emergente, dice
daño emergente y lucro cesante porque se está castigando la mala fe y la falta de diligencia. Entonces la indemnización
opera cuando usted debía, sabia y se quedo callado al tiempo del contrato.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no
pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. Este es la consecuencia de la
violación de la tercera obligación cuando el acto perturbatorio proviene del arrendador.

ARTICULO 1987. <INDEMNIZACION POR PERTURBACION>. Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el
arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá
derecho a indemnización de perjuicios.

ARTICULO 1988. <PERTURBACION POR TERCEROS>.  Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de
terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación
del daño (Es el arrendatario el que debe perseguir la reparación del daño, es un problema que tiene el arrendatario con
un tercero, la acción no la debe iniciar el arrendador). 
38
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa
de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el
precio o renta del arriendo para el tiempo restante. 

Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte
de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el
arrendamiento. (Es una perturbación de derecho que le afecta podrá exigir la terminación del derecho porque es un
incumplimiento de un deber fundamental de ese contrato) 

Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser
conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino
estipulación especial de saneamiento con respecto a ella  (O sea que la estipulación del saneamiento es un elemento
natural en donde puede haber disposición en contrario).

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será
obligado el arrendador a abonar el lucro cesante (Pero si el daño emergente).

Los primeros 2 parágrafos hablan de hecho (El vecino no me deja gozar la cosa) y los otros de derecho (Una servidumbre
que estaba oculta), ¿Cuál seria la diferencia?

En el caso de los actos perturbatorios de hecho la regla general es que el arrendatario es el que debe perseguir la
indemnización.

En el caso de los actos perturbatorios de derecho el tema en principio si tenia una causa anterior o una causa que debió
haberla conocido el arrendador habrá indemnización.

El conocimiento, la mala fe, la falta de diligencia está estrictamente castigada  Ya que si no tenia porque saberse la
indemnización está limitada al daño emergente.

Supongamos que un tercero pretende la propiedad o un derecho real que pueda afectar el goce de la cosa sobre el
objeto materia del contrato, la pregunta es: ¿Estará legitimado el arrendatario para afrontar esa acción incoada por un
tercero que reclama un derecho real sobre la cosa materia del contrato? A propósito de la acción reivindicatoria
veremos el 952, 953 y 954:

Debemos recordar que la acción reivindicatoria es la acción que tiene el propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario, es decir, la acción reivindicatoria el legitimado activo es propietario y el legitimado pasivo es el poseedor, si
eso es así: ¿Si el verdadero dueño de la cosa inicia una acción contra el arrendatario está legitimado él pasivamente
para afrontar esa acción?

ARTICULO 952. <PERSONA CONTRA QUIEN SE INTERPONE LA ACCION>. La acción de dominio se dirige contra el actual
poseedor. ¿El arrendatario es poseedor? No hay respuestas absolutas, el arrendatario puede devenir poseedor, se debe
recordar la conversión del título.

ARTICULO 953. <OBLIGACION DE DENUNCIA>. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Porque si hay conversión del título el arrendatario es un
tenedor, y si se inicia una acción reivindicatoria contra ese tenedor que no noticia o notifica lo obliga.

ARTICULO 1989. <TERCEROS QUE ALEGAN DERECHOS SOBRE LA COSA ARRENDADA>.  La acción de terceros que
pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador.  (Porque el arrendador si no es propietario es

39
el poseedor, el arrendatario es el tenedor y acá me está diciendo que la acción reivindicatoria no es contra el tenedor
sino que surge la obligación para él de noticiarle al poseedor que le han iniciado una acción).

El arrendatario será sólo obligado a notificarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia
de los derechos que alegan y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al
arrendador.

Entonces el arrendatario carece de legitimación para afrontar un debate con terceros que pretendan ser dueños de la
cosa arrendada.

ARTICULO 954. <FALSO POSEEDOR>. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo,
será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.

VICIOS REDHIBITORIOS.
¿Qué dice la ley 820 tratándose de arrendamiento de vivienda urbana cuál es el efecto cuando la acción es dirigida
contra ese tercero, contra el arrendatario? Vamos al 1990 y acá si entramos a hablar de los vicios redhibitorios. Los
vicios redhibitorios es una especie de garantía, cuando digo que la cosa resulto evicta significa que tiene un defecto
material o jurídico y por lo tanto esa obligación de garantía que pesa sobre el vendedor se tiene que hacer efectiva.

ARTICULO 1990. <TERMINACION O RESCISION POR MAL ESTADO O CALIDAD DE LA COSA>.  El arrendatario tiene
derecho a la terminación del arrendamiento y aún a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o
calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el
mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato (Es una especie de responsabilidad objetiva de garantía); y aún
en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. 

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial, o si la cosa se destruye en parte, el juez o prefecto decidirá, según
las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.
Es decir, la reducción del precio.

Acá el juez decidirá según las circunstancias si debe tener lugar la terminación del arrendamiento o concederse la rebaja
del precio.

Hay que recordar la diferencia entre RESOLUCIÓN Y TERMINACIÓN, la terminación tiene efectos hacia delante.
Si se va a acabar un contrato de tracto sucesivo se pide la terminación, es decir, que cesen los efectos hacia el futuro
pero si se pide la resolución los efectos son hacia atrás.

Entonces en el contrato de arrendamiento se deberá hablar de terminación porque el contrato cesa en sus efectos.

ARTICULO 1991. <INDEMNIZACIÓN POR VICIOS DE LA COSA>.  Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del
artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al
contrato (Es decir, el vicio redhibitorio da facultad para terminar el contrato o reducirlo).

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los
antecedentes preverlo, o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante. Efecto de lo que
hoy se llama reticencia que es quedarse callado, no contarle al comprador o al arrendatario los posibles vicios.

ARTICULO 1992. <AUSENCIA DE DERECHO A LA INDEMNIZACION>.  El arrendatario no tendrá derecho a la

indemnización de perjuicios que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se

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obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; o si
renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo. O sea que puede haber renuncia
a sanear por evicción, se debe recordar que en el estatuto del consumidor es una garantía legal, no puede haber
desconocimiento pero cuando se actúa no como consumidor sino como un profesional pues se puede renunciar y no se
puede reclamar ningún vicio material materia del contrato.

Se puede alegar una cláusula abusiva cuando no se tuvo posibilidad de discutir el contenido del contrato y sobretodo ese
punto especifico de exoneración de responsabilidad, pero acá la norma permite que el arrendatario renuncie.

ARTICULO 1993. <REEMBOLSO DE LAS MEJORAS NECESARIAS NO LOCATIVAS>. El arrendador es obligado a

reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la
cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al
arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador
no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la
necesidad.
ARTICULO 1994. <MEJORAS UTILES>. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que
no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales
sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales, considerándolos separados.

ARTICULO 1995. <DERECHO DE RETENCION DEL ARRENDATARIO>.  En todos los casos en que se debe indemnización al
arrendatario, no podrá ser éste expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le
asegure el importe por el arrendador. 

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

El arrendador como esta obligado a restituir la cosa podrá ejercer el derecho de retención hasta tanto no le pague las
mejores necesarias o útiles que previamente haya asentido. 5.00 Opera …

Acá se debe tener en cuenta el artículo 27 de la ley 820 en arriendo de vivienda urbana permite un descuento por las
reparaciones necesarias (no locativas), dice lo siguiente ese artículo:

Artículo 27.  Descuento por reparaciones indispensables no locativas. En el caso previsto en el artículo 1993 del Código
Civil, salvo pacto en contrario entre las partes, el arrendatario podrá descontar el costo de las reparaciones del valor
de la renta (Hay otra medida para garantizar el pago de esas mejoras indispensables, no solo el derecho de retención
sino en su ejecución, un descuento en el valor de la renta). Tales descuentos en ningún caso podrán exceder el treinta
por ciento (30%) del valor de la misma; si el costo total de las reparaciones indispensables no locativas excede dicho
porcentaje, el arrendatario podrá efectuar descuentos periódicos hasta el treinta por ciento (30%) del valor de la
renta, hasta completar el costo total en que haya incurrido por dichas reparaciones. El derecho de retención opera al
final del contrato pero la ley 823 permite un descuento durante la ejecución que no puede superar el 30% del valor de la
renta, es decir, del valor mensual que debe pagar para el goce de la cosa.

Para lo previsto en el artículo 1994 del Código Civil, previo cumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo,
las partes podrán pactar contra el valor de la renta O sea en el caso de las mejoras útiles.

En el evento en que los descuentos periódicos efectuados de conformidad con lo previsto en este artículo, no cubran el
costo total de las reparaciones indispensables no locativas, por causa de la terminación del contrato, el arrendatario
podría ejercer el derecho de retención en los términos del artículo anterior, hasta tanto el saldo insoluto no sea
satisfecho íntegramente por el arrendador.

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También se habla del derecho de retención en la ley 820:
Artículo 26.  Derecho de retención.  En todos los casos en los cuales el arrendador deba indemnizar al arrendatario,
éste no podrá ser privado del inmueble arrendado sin haber recibido el pago previo de la indemnización
correspondiente o sin que se le hubiere asegurado debidamente el importe de ella por parte del arrendador.

29/08/2017

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1. GOZAR DE LA COSA.
Darle goce a la cosa respecto a los términos del contrato o su espíritu.

ARTICULO 1996. <OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO>.  El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los
términos o el espíritu del contrato (Si yo arrende una cosa para vivir yo no puedo gozar la cosa para colocar allí un local
comercial, o no puedo usar la cosa para poner una casa de prostitución) ; y no podrá, en consecuencia, hacerla servir a
otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente
destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.  Como esa relación
entre arrendador y arrendatario suele ser mala hay que recordar este artículo respecto al espíritu del contrato.

¿Efecto si se contraviene el espíritu del contrato?  Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador
reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistir el arriendo.

2. CONSERVAR LA COSA.

ARTICULO 1997. <RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO EN LA CONSERVACION DE LA COSA>.El arrendatario

empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia (Se pide una diligencia mediana) 

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al
arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

Acá vuelve y se repite el tema de los gastos locativos que están a cargo del arrendamiento porque es una expresión del
deber de colaboración que tiene él como un buen padre de familia.

ARTICULO 1998. <REPARACIONES LOCATIVAS>. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden
por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de
aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

ARTICULO 1999. <RESPONSABILIDAD POR CULPA DEL ARRENDATARIO>. El arrendatario es responsable no sólo de su
propia culpa sino de las de su familia, huéspedes y dependientes. Es una especie de responsabilidad contractual por
hecho de terceros.

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3. PAGAR EL PRECIO.

ARTICULO 2000. <OBLIGACION DE PAGAR EL PRECIO O RENTA>. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los
frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria. Este artículo habla
del derecho de retención del arrendador, esa norma está derogada por el artículo 35 de la ley 820 en el sentido de que
lo que puede hacer el arrendador es pedir medidas cautelares, esto para evitar justicia por mano propia ya que el
arrendador tendría que irse al bien arrendado y coger las cosas del arrendatario.

ARTICULO 2001. <DISPUTAS SOBRE EL PRECIO>. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio
o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al
justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes
iguales.

ARTICULO 2002. <DETERMINACION DE LOS PERIODOS DE PAGO DEL PRECIO O RENTA>. El pago del precio o renta se
hará en los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo
estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:

La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.

Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones
periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día. Si se arrienda por una
sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

4. RESTITUIR LA COSA A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

ARTICULO 2003. <RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO EN LA FINALIZACION DEL CONTRATO>. Cuando por culpa
del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y
especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer
cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Podrá, con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el
tiempo que falte, y prestando, al efecto, fianza u otra seguridad competente.

Cuando el contrato de arrendamiento el arrendatario le pone termino, es decir, que antes de la finalización del termino
termina por una causa imputable al arrendatario, esta norma es importante porque aquí se fija un criterio de
indemnización importante.

Respecto al primer parágrafo: Si el contrato debería terminar en diciembre del 2017 y se termina en agosto del 2017 el
criterio de indemnización es pague los 2 meses restantes.

Respecto al segundo parágrafo: Habla del principio de conservación del contrato, es decir, me voy yo pero dejo a otro
arrendatario que asumirá los 2 meses restantes.
ARTICULO 2004. <FACULTADES SOBRE CESION Y SUBARRIENDO>.  El arrendatario no tiene la facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario
o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo. El código
hace referencia a la cesión y al subarriendo.

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¿DIFERENCIA ENTRE CEDER UN CONTRATO Y SUBARRENDAR UN CONTRATO?
En la cesión hay un sustituto contractual, es decir, el cedente cede su posición contractual al cesionario y si ha sido
previamente autorizado entonces el titulo quedaría entre el arrendador y el cesionario o sea el cedente, en el
subarriendo no, se siguen manteniendo las 2 relaciones jurídicas.

Es importante la regulación del c.c para el fundamento de que la última ratio es la terminación del contrato, porque
efectivamente si yo cedo o subarriendo sin autorización incumplo el contrato y si incumplo el contrato puedo pedir la
resolución + indemnización de perjuicios pero miren lo sui generis, la connotación especial que tiene ese incumplimiento
en el contrato de arrendamiento.

De acuerdo con el c.c el efecto de subarrendar y ceder el contrato no da motivo a terminar el contrato.
Se debe tener en cuenta la modificación que tiene el artículo 17 de la ley 820 que es una norma tanto sustancial como
procesal, la parte procesal aplicaría al caso de la cesión, al caso del subarriendo y al caso del que verdadero titular
pretenda una acción reivindicatoria.

Artículo 17.  Subarriendo y cesión. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos
que medie autorización expresa del arrendador.

En caso de contravención, el arrendador podrá dar por terminado el contrato de arrendamiento y exigir la entrega del
inmueble o celebrar un nuevo contrato con los usuarios reales, caso en el cual el contrato anterior quedará sin
efectos, situaciones éstas que se comunicarán por escrito al arrendatario (Se le da la facultad al arrendador de terminar
el contrato, ese es el efecto de ceder).

Parte sustancial  Parágrafo.  En caso de  proceso judicial, cuando medie autorización expresa del arrendador para
subarrendar, el subarrendatario podrá ser tenido en cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario, en los
términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. La intervención litis consorcial del código d
e procedimiento civil toma la denominación de coadyuvancia en el artículo 71 del CGP, la coadyuvancia la puede
ejercitar el arrendatario, podrá coadyuvar la postura o posición jurídica del arrendador en un trámite judicial en un
proceso relacionado con el inmueble materia de un contrato de arrendamiento.

Cuando exista cesión autorizada expresamente por el arrendador, la restitución y demás obligaciones derivadas del
contrato de arrendamiento deben ser exigidas por el arrendador al cesionario. Acá cambia porque en la cesión hay una
sustitución de una de las partes del contrato, entonces quien debe asumir la posición es el nuevo cesionario, es el que
debe afrontar el proceso.

Cuando la cesión del contrato no le haya sido notificada al arrendador, el cesionario no será considerado dentro del
proceso como parte ni como interviniente litisconsorcial. Porque no ha habido sustitución, no le ha sido notificado.

ARTICULO 2005. <RESTITUCION DE LA COSA ARRENDADA POR TERMINACION DEL CONTRATO >.El arrendatario es
obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.  ¿Qué pasa con la destrucción, perdida o deterioro de la cosa
durante la ejecución del contrato o al momento de restituir?, ¿Quién asume ese riesgo?. Se conocen dos normas: perdida
de la cosa que se debe (artículo 1730)

ARTICULO 1730. <PRESUNCION DE CULPA DEL DEUDOR>.  Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o por culpa suya. Esto se puede usar en el contrato de arrendamiento en el sentido de que hay
una presunción de culpa en cabeza del arrendatario.

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Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso
y goce legítimo. 

Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos
que pruebe lo contrario. 

En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni
por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable. Es decir que
el artículo 2005 está dándole aplicación al principio general de que hay una presunción de culpa de parte de quien tiene
la cosa, entonces deberá probar que no sobreviene por su culpa en cuanto a los daños y pérdidas sobrevendidos
durante su goce.

ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>.  Inciso 2: 

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa. 

ARTICULO 2006. <FORMA DE RESTITUCION>.  La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente
(sacando todos los muebles y enceres), poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves, si las tuviere
la cosa.

¡ DESAHUCIO ¡  El c.c prevé la figura del desahucio cuando el contrato no tiene término. El desahucio es la
notificación o comunicación del arrendador diciéndole al arrendatario que por favor le restituya el inmueble y se le da
un término o un plazo determinado. Cuando el contrato tiene término no se hablaría del desahucio porque vencido el
término surge la obligación de restituir el bien.

ARTICULO 2007. <CONSTITUCION EN MORA DE LA RESTITUCION>.  Para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aún cuando haya precedido desahucio (El
desahucio es diferente al requerimiento, el desahucio es para que me restituyan y el requerimiento tiene que ver con la
constitución en mora, el desahucio apenas sirve para ponerle fin al contrato pero no para constituir en mora al
arrendatario); y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la
mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.

ARTICULO 2012. <INNECESARIEDAD DEL DESAHUCIO>.  Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la
costumbre, no será necesario desahucio.

DE LA EXPIRACION DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

El cambio más importante que tiene la ley 820 es la terminación del contrato puesto que los arrendatarios abusaban de
su derecho y el contrato nunca se terminaba, entonces los arrendatarios terminaban perdiendo porque terminaban
pagando precios irrisorios, esa ley intentó establecer un equilibrio.

ARTICULO 2008. <CAUSALES DE EXPIRACION DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS>.  El arrendamiento de cosas expira de
los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

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1. Por la destrucción total de la cosa arrendada. 

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo. 

3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán. 

4. Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto.

Para la terminación tengo que ir a los modos de terminación del contrato, a los modos de terminación especiales y a los
modos de terminación que establece la ley 820): 

Modos de extinguir los contratos que expone Bello? El c.c no lo dice, el c.c habla de los modos de extinción de las
obligaciones, no de los contratos, por lo tanto debemos ir al artículo 1625

DE LOS SIGUIENTES MODOS DE EXTINCIÓN, ¿CUÁLES SE APLICAN AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?

ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>.  Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. 

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 

1. Por la solución o pago efectivo.

2. Por la novación. 
3. Por la transacción. 
4. Por la remisión  Este no aplicaría.
5. Por la compensación. 
6. Por la confusión. 
7. Por la pérdida de la cosa que se debe. 
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 
9. Por el evento de la condición resolutoria. 
10. Por la prescripción.  Este no aplicaría.

De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título
De las obligaciones condicionales.

MODOS ESPECIALES:

1. Por la destrucción total de la cosa arrendada.

¿Qué pasa con la destrucción parcial, será una causal de extinción del contrato? Aparentemente no, pero vimos los actos
perturbatorios que cuando incide en un alto porcentaje puede llevar a la extinción o terminación, entonces habría que
completar esta primera causal diciendo que la terminación parcial cuando es significativa, es decir, afecta grandemente
el goce de la cosa puede ser causal de extinción (artículo 1990).

2. Por le expiración del término fijado para la duración del arriendo.

3. Por la extinción del derecho del arrendador según las reglas que se expresaran.
Es decir, si se extingue el derecho del arrendador se extingue el contrato de arrendamiento.
4. Por sentencia de la ley o el prefecto en casos que la ley haya previsto.

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ARTICULO 2009. <DESAHUCIO CUANDO NO SE FIJA EL TIEMPO DEL ARRIENDO>.  Si no se ha fijado tiempo para la
duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o
por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente. 

La anticipación se ajustará al período o medida del tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día,
semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes. 

El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período. 

Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles de que se trata en los capítulos V y VI de
este título.

Parte de la base de cuando el contrato no ha sido fijado un término, esta norma esta modificado por el artículo 5 de la
ley 820 en el sentido que tratándose de arrendamiento de vivienda urbana no hay contrato a término indefinido, es
decir, cuando las partes son silentes u omiten disposición la ley reglamenta diciendo que es hasta 1 año el cual puede
ser prorrogado.

Esto corrobora la tesis de que el desahucio se produce cuando el contrato no tiene termino.

ARTICULO 2010. <IRREVOCABILIDAD DEL DESAHUCIO>. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá
después revocarla sin el consentimiento de la otra parte.

¿Qué pasa cuando se ha fijado un término forzoso para una de las partes pero no para la otra? Lo usual es que el
contrato de arrendamiento tenga un término que obligue a ambas 

ARTICULO 2011. <CESACION DEL ARRIENDO A VOLUNTAD>. Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes, y
voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará,
sin embargo, sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho. Es decir, independientemente de que una de las partes
pueda terminar el contrato debe hacer una especie de desahucio o de preaviso porque como no está previsto término
de todas maneras debe notificarle que está interesado en que le restituya el inmueble.

Valdría la terminación unilateral del contrato, aquellos actos jurídicos incausados pero la ley en este caso del
arrendamiento lo supedita a la noticia.

ARTICULO 2012. <INNECESARIEDAD DEL DESAHUCIO>.  Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la
costumbre, no será necesario desahucio. Acá parte de la base de un contrato que tiene termino en donde la
terminación se produce automáticamente.

30/08/2017

La ley 820 su gran modificación es que la terminación unilateral sin justa causa la puede realizar tanto el arrendador
como el arrendatario bajo unos supuestos.

ARTICULO 2013. <PAGO DE LA RENTA EN LA OCURRENCIA DE DESHAUCIO>. Cuando el arrendamiento debe cesar en
virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será
obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes
del último día. Supongamos que el contrato tiene un término y restituyo la cosa antes del término (La restitución es una
consecuencia de la terminación) ¿Qué pasa? ¿El contrato termina? Recordar cuando el mutuo produce interés el
mutuario no puede pagar, no termina el contrato sino que el arrendatario es obligado a pagar lo que le falte para

47
terminarse el contrato.

ARTICULO 2014. <INTENCION DE RENOVACION>. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro
modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el
arrendatario, es una renovación del contrato.

Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla
cuando quiera.

Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador (O sea con la conducta pasiva del
arrendador), hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes
hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo, se
entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses
en los predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios
rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

Hay que recordar la teoría de la declaración y la teoría de la voluntad en negocio jurídico, hay que recordar que la
voluntad tiene ciertas formas de expresarse y hay formas de manifestar que uno quiere quedar vinculado, pero el
derecho también califica al comportamiento o a la conducta le deduce, la califica como elemento para que se estructure
un negocio jurídico, formas de declaraciones y conducta concluyente.

El ejemplo de la conducta concluyente decía que una conducta concluyente que implique voluntad y por lo tanto
formación de un negocio jurídico y daba como por ejemplo la tacita reconducción en el contrato de arrendamiento, es
decir, como de un comportamiento la ley deduce o infiere la celebración de un negocio, alzar la mano, un
comportamiento silente.

Este artículo es un ejemplo de una conducta concluyente o como de un comportamiento se deduce que se crea un
negocio jurídico, entonces este artículo se conoce como reconducción tácita, en el sentido de que vence el término y la
consecuencia es que acaba el contrato pero continua con la tenencia de la cosa el arrendatario con la aquiescencia del
arrendador, es decir, el arrendador no expresa una conducta contraria a esa conducta de tenencia, entonces el
ordenamiento infiere que el contrato se prorroga o se renueva.

¿Qué pasaba antes? Antes el arrendador quería sacar a su arrendamiento porque el costo era muy barato, entonces
como el 2014 en el decía que si usted lo dejaba se entendía una renovación por conducta concluyente los arrendatarios
iban y depositaban el arriendo en una cuenta para que el contrato se siguiera prorrogando y no caer en mora porque la
mora si era causal de terminación.

¿Qué diferencia hay entre prórroga y renovación? “Se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones
que antes” eso dice el 2014, pero en el 2015 también se habla de renovación 

ARTICULO 2015. <INTRANSMISIBILIDAD DE LAS GARANTIAS A LAS OBLIGACIONES SURGIDAS POR

RENOVACION>.  Renovado el arriendo, las fianzas, como las prendas* o hipotecas constituidas por terceros, no se
extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.

O sea que si usted arrendatario y yo era fiador o deudor renovado el contrato se extingue la garantía personal, en tanto
que si es prorroga no hay extinción.

La diferencia entre prorroga y renovación es que en la prorroga el contrato va a tener los mismos elementos que
siempre ha tenido mientras que en la renovación los elementos pueden variar.

DERECHO DE RETENCIÓN POR CAUSAS INVOLUNTARIAS.

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“Resoluto iure dantius, resolviutur ius accipientis”  La extinción del derecho del causante determina la extinción del
derecho del causahabiente (Del que ha derivado un derecho del causante), si se extingue el derecho del arrendador se
extingue el derecho que el arrendatario ha derivado de ese arrendador.

EXTINCIÓN DEL DERECHO SIN CULPA DEL ARRENDADOR  El siguiente artículo trae 5 hipótesis en donde se extingue el
derecho del arrendador sin su voluntad (Usufructo, propiedad fiduciaria, condición resolutoria, pacto de retroventa y la
expropiación)

ARTICULO 2016. <EXTINCION DEL DERECHO DEL ARRENDADOR SOBRE LA COSA>.  Extinguiéndose el derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún
antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado.  Como se extingue el derecho del arrendador
se extingue el del arrendatario aún sin que hubiese fenecido el tiempo que las partes pudieran estipular, entonces en el
siguiente parágrafo se traen los ejemplos del usufructo o de la propiedad fiduciaria (La propiedad fiduciaria es la
limitación del derecho de dominio que esta sujeto a una condición, ya que se si se cumple la condición que es un hecho
futuro e incierto la propiedad ya no pasa, se concentra o tiene que devolverse al constituyente)

Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la
llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya
estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo  853, inciso 2o. El artículo 853 es cuando el usufructuario cede el derecho y lo había dado en arriendo pues debe
permitírsele al arrendatario que vaya y recoja los frutos pendientes de la cosecha (Esto está en el segundo inciso)

“ARTICULO 853. <RESOLUCION DEL CONTRATO>.  Aún cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en
arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del
usufructo.  Es decir, terminado el usufructo esos contratos fenecen.

Viene la norma a la cual reenvía el 2016  El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el
tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará sustituido al usufructuario en el
contrato”. Es decir, de poder permitir que recoja, perciba los frutos de la cosa.

Entonces se ha extinguido el derecho del arrendador por una circunstancia involuntaria, uno a expirado el usufructo y
acuerdense que el usufructuario puede arrendar y el 853 dice que termina el arriendo y en la propiedad fiduciaria se ha
cumplido la condición y el propietario ya no tendrá que transferir la propiedad al beneficiario o al constituyente,
depende.

¿Qué pasa cuando esa condición que pendía no fue noticiada? Si yo sabia que era un usufructuario o un propietario
fiduciario en el sentido de que tenia esa limitación y actúe como un propietario pleno es diferente a cuando yo si exhibo
esa condición de que mi derecho puede ser cercenado en un futuro, a eso apunta entonces el contrato, miren el efecto
de la buena fe de la otra norma:

ARTICULO 2017. <ARRENDAMIENTO DE DURACION INCIERTA>. Cuando el arrendador ha contratado en una calidad
particular que hace incierta la duración de su derecho, como la del usufructuario o la del propietario fiduciario, y en
todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria (La condición resolutoria termina el
contrato), no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del
derecho (Porque el legislador parte de la base de que se noticio la condición con la cual se estaba actuando, es decir, no
soy propietario pleno pero soy usufructuario, propietario fiduciario, tengo una condición resolutoria o estoy sujeto a un
pacto de retroventa). Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto (Es
decir, escondí una condición, una circunstancia que limitaba mi propiedad absoluta), será obligado a indemnizar
(Indemnización plena, daño emergente, lucro cesante) al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de
que el arrendador no era propietario absoluto.

49
ARTICULO 2018. <EXPROPIACION POR UTILIDAD PUBLICA>. En el caso de expropiación por causa de utilidad pública,
se observarán las reglas siguientes:

1. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes.

2. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere
estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura
pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicios por la nación o por quien haga la expropiación.

Si sólo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del artículo 1988, inciso 3o.

No puede haber expropiación sin indemnización.

EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR POR CULPA SUYA  Cuando se pierde el derecho por culpa suya y como
consecuencia de eso se debe terminar el arrendamiento el artículo 2019 da la solución que es la indemnización siempre
y cuando la persona a la que le sucede el derecho no respete el arriendo.

ARTICULO 2019. <EXTINCION DE LA COSA POR CULPA DEL ARRENDADOR>.  Extinguiéndose el derecho del arrendador
por hecho o culpa suyos, Ejemplos  como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario
de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será
obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho, no esté
obligada a respetar el arriendo.

La regla general es que el adquirente no queda obligado a respetar el arriendo que su enajenante o vendedor ha
celebrado previo al acto de transferencia, ¿Cuándo se debe respetar el contrato de arrendamiento? 2020.

ARTICULO 2020. <RESPETO DEL ARRIENDO POR TERCEROS>.  Estarán obligados a respetar el arriendo: 

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.  El titulo lucrativo se debe
entender a titulo gratuito como por ejemplo un heredero, legatario, donatario debe respetar ese contrato de
arrendamiento.

2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído
por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios.  El vendedor había celebrado con el arrendatario un
contrato por escritura pública y eso es para darle garantía al contrato de arrendamiento no obstante que el arrendador
enajene.

Se exceptúan los acreedores hipotecarios porque la acreencia hipotecaria debe constar en escritura pública y registrarse
en la oficina de registra, entonces si registre eso antes de la escritura de arrendamiento no se afecta.

3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el registro de
instrumentos públicos, antes de la inscripción hipotecaria. En el registro no solo se registran los actos que transfieren
la propiedad sino también los registros mixtos, por publicidad, entonces yo registro para que sepan que sobre ese
inmueble hay un contrato de arrendamiento que se debe respetar

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura. Si se es arrendatario y no se
queda sujeto a ese riesgo de que el vendedor venda se debe tener la carga de ir a la oficina de instrumentos públicos y
registrar esa escritura porque es con el registro que se noticia al mercado que hay un derecho personal que debe
respetarse

50
 31/08/2017

Cuando el derecho del arrendador se extingue involuntariamente, el arrendatario no podrá ejercer el derecho de
retención porque no podrá decirle al tercero que no le devuelve porque él no tiene nada que ver en el tema, por eso
cuando vimos el derecho de retención se dijo que ese derecho no aplicaba cuando se extinguía el derecho del
arrendador involuntariamente.

¿ES VÁLIDA LA CLÁUSULA EN VIRTUD DE LA CUAL EL ARRENDATARIO LE IMPONGA AL ARRENDADOR LA OBLIGACIÓN

DE NO ENAJENAR EL PREDIO, EL LOCAL, LA COSA MATERIA DE ARRENDAMIENTO?

ARTICULO 2022. <CLAUSULA DE NO ENAJENACION DE LA COSA ARRENDADA>.  El pacto de no enajenar la cosa

arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo hasta su terminación natural. No seria valida entonces la cláusula, como tampoco la es la
cláusula en virtud de la cual el acreedor hipotecario le impone al deudor hipotecario la prohibición de enajenar la cosa
(Esto de la hipoteca es una norma de orden público).

Entonces la tendencia de este código es evitar estas cláusulas en donde se impidiese la enajenación del bien donde
hubiese posesión o tenencia.

ARTICULO 2023. <EMBARGO DE LA COSA ARRENDADA>. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare
ejecución y embargo de la cosa arrendada (si hay una acción iniciada por los acreedores del arrendador, embargo y
secuestro, y hay un contrato de arrendamiento subsistirá el arriendo) , subsistirá el arriendo, y se sustituirán el
acreedor o acreedores en los derecho y obligaciones del arrendador.

Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 2020. (Como la subasta
purifica el bien ¿qué pasa con el contrato de arrendamiento? Permanecería si estaba constituido por escritura pública)

Derechos: A recibir la venta.

Obligaciones: Pagar las mejoras autorizadas por el arrendador.

ARTICULO 2024. <CESACION POR REPARACIONES DE LA COSA ARRENDADA>. Podrá el arrendador hacer cesar el
arrendamiento en todo o parte, cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su
goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el artículo 1986.

ARTICULO 2025. <IMPROCEDENCIA DE LA CESACION>. El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de

estipulación contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí.

ARTICULO 2026. <INSOLVENCIA DEL ARRENDATARIO>. La insolvencia declarada del arrendatario no pone fin
necesariamente al arriendo.

El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador.

No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de
perjuicios contra el arrendatario, según las reglas generales.

ARTICULO 2027. <ARRENDAMIENTO POR REPRESENTANTES DE INCAPACES>. Los arrendamientos hechos por tutores o
curadores, por el padre de familia como administrador de los bienes del hijo, o por el marido como administrador de
51
los bienes de su mujer*, se sujetarán (relativamente a su duración después de terminada la tutela o curaduría, o la
administración marital o paternal), a los artículos 496 y 1813.

Decíamos que la terminación tiene las causales del 1625 las cuales no aplicaría prescripción y remisión, las del 2008 y
entonces vamos a la ley 820. Se decía que el epicentro conceptual que tiene la ley 820 es el tema de la terminación.

Artículo 21. Terminación por mutuo acuerdo. Las partes, en cualquier tiempo, y de común acuerdo podrán dar por
terminado el contrato de vivienda urbana.

Artículo 22. Terminación por parte del arrendador. Son causales para que el arrendador pueda pedir unilateralmente
la terminación del contrato, las siguientes:

1. La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término estipulado en el contrato.

2. La no cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión o pérdida del servicio, o el pago de las
expensas comunes cuando su pago estuviere a cargo del arrendatario. Porque si no paga el arrendatario esa carga se
traslada al arrendador.

3. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del inmueble o el cambio de
destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del arrendador.

4. La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad ciudadana de los vecinos, o la
destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen contravención, debidamente comprobados ante la
autoridad policiva.

5. La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa autorización del arrendador o la
destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del arrendatario. Se comprenden tanto las útiles
como las necesarias.

6. La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de propiedad horizontal cuando se trate de
viviendas sometidas a ese régimen.

7. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento durante las prórrogas (O sea
no durante la vigencia inicial), previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio postal autorizado, con
una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de
arrendamiento. Acá se le da la posibilidad al arrendador de terminar unilateralmente el contrato pagando una
indemnización.

Cumplidas estas condiciones el arrendatario estará obligado a restituir el inmueble.

8. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha de vencimiento del
término inicial o de sus prórrogas invocando cualquiera de las siguientes causales especiales de restitución, previo
aviso escrito al arrendatario a través del servicio postal autorizado con una antelación no menor a tres (3) meses a la
referida fecha de vencimiento:

Estos 3 literales siguientes son sin indemnización:

a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su propia habitación, por un término no
menor de un (1) año;

b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construcción, o cuando se requiere desocuparlo
con el fin de ejecutar obras independientes para su reparación;

52
c) Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas en un contrato de compraventa; Porque
el contrato de compraventa termina el de arrendamiento salvo que haya escritura pública.

d) La plena voluntad de dar por terminado el contrato, siempre y cuando, el contrato de arrendamiento cumpliere
como mínimo cuatro (4) años de ejecución. El arrendador deberá indemnizar al arrendatario con una suma
equivalente al precio de uno punto cinco (1.5) meses de arrendamiento. Acá también se puede terminar el contrato
pero igualmente con indemnización.

Cuando se trate de las causales previstas en los literales a), b) y c), el arrendador acompañará al aviso escrito la
constancia de haber constituido una caución en dinero, bancaria u otorgada por compañía de seguros legalmente
reconocida, constituida a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis (6) meses del precio del
arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis (6) meses siguientes
a la fecha de la restitución.

Cuando se trate de la causal prevista en el literal d), el pago de la indemnización se realizará mediante el mismo
procedimiento establecido en el artículo 23 de esta ley.

De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado
automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.

No hay contrato de arrendamiento a término indefinido y si no pactaron el precio se debe mirar el artículo 18 de la ley
820:

Artículo 18. Renta de arrendamiento. El precio mensual del arrendamiento será fijado por las partes en moneda legal
pero no podrá exceder el uno por ciento (1%) del valor comercial del inmueble o de la parte de él que se dé en
arriendo. 

La estimación comercial para efectos del presente artículo no podrá exceder el equivalente a dos (2) veces el avalúo
catastral vigente.

Artículo 19. Fijación del canon de arrendamiento. El precio mensual del canon estipulado por las partes, puede ser
fijado en cualquier moneda o divisa extranjera, pagándose en moneda legal colombiana a la tasa de cambio
representativa del mercado en la fecha en que fue contraída la obligación, salvo que las partes hayan convenido una
fecha o tasa de referencia diferente .

Artículo 20.  Reajuste del canon de arrendamiento. Cada doce (12) meses de ejecución del contrato bajo un mismo
precio, el arrendador podrá incrementar el canon hasta en una proporción que no sea superior al ciento por ciento
(100%) del incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor en el año calendario inmediatamente
anterior a aquél en que deba efectuarse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no exceda lo previsto
en el artículo 18 de la presente ley.

El arrendador que opte por incrementar el canon de arrendamiento, deberá informarle al arrendatario el monto del
incremento y la fecha en que se hará efectivo, a través del servicio postal autorizado o mediante el mecanismo de
notificación personal expresamente establecido en el contrato, so pena de ser inoponible al arrendatario. El pago por
parte del arrendatario de un reajuste del canon, no le dará derecho a solicitar el reintegro, alegando la falta de la
comunicación.

53
EL ARRENDATARIO TAMBIÉN PUEDE DAR POR TERMINADO EL ARRENDAMIENTO:

Artículo  24.  Terminación por parte del arrendatario. Son causales para que el arrendatario pueda pedir
unilateralmente la terminación del contrato, las siguientes:

1. La suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, por acción premeditada del arrendador o
porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su cargo. En estos casos el arrendatario podrá optar por asumir el
costo del restablecimiento del servicio y descontarlo de los pagos que le corresponda hacer como arrendatario.

2. La incursión reiterada del arrendador en procederes que afecten gravemente el disfrute cabal por el arrendatario
del inmueble arrendado, debidamente comprobada ante la autoridad policiva. Se debe recordar que el arrendador
debe respetar el goce de la cosa.

3. El desconocimiento por parte del arrendador de derechos reconocidos al arrendatario por la Ley o
contractualmente.

4.  El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento dentro del término inicial o
durante sus prórrogas (El arrendatario si lo puede dar por terminado dentro del término inicial), previo aviso escrito
dirigido al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses y el pago
de una indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento. Esta es con indemnización.

Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble; si no lo hiciere, el arrendatario podrá
hacer entrega provisional mediante la intervención de la autoridad competente, sin prejuicio de acudir a la acción
judicial correspondiente.

5.  El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha de vencimiento
del término inicial o de sus prórrogas, siempre y cuando dé previo aviso escrito al arrendador a través del servicio
postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses a la referida fecha de vencimiento. En este caso el
arrendatario no estará obligado a invocar causal alguna diferente a la de su plena voluntad (Esto lo puede hacer el
arrendador después de 4 años y con indemnización de 1.5), ni deberá indemnizar al arrendador. Acá es sin
indemnización.

De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado
automáticamente por un término igual al inicialmente pactado (Al vencimiento del término el arrendador se queda
callado y el contrato se prorroga pero si lo quiero terminar sin indemnización de perjuicios debo hacer preaviso)

Entonces cuando se termina un contrato unilateralmente si el contrato es a término indefinido se puede terminar pero
es bueno justificarlo y además el preaviso. Si se está facultado para terminar unilateralmente también justificar porque
así es más fácil que pase rápido en sede judicial pero acá la misma ley permite que el arrendatario termine enteramente
discrecional el vínculo sin ninguna motivación, hay una exigencia de carácter formal que es el preaviso.

Parágrafo.  Para efectos de la entrega provisional de que trata este artículo, la autoridad competente, a solicitud
escrita del arrendatario y una vez acreditado por parte del mismo el cumplimiento de las condiciones allí previstas,
procederá a señalar fecha y hora para llevar, a cabo la entrega del inmueble.

Cumplido lo anterior se citará al arrendador y al arrendatario mediante comunicación enviada por el servicio postal
autorizado, a fin de que comparezcan el día y hora señalada al lugar de ubicación del inmueble para efectuar la
entrega al arrendador.

Si el arrendador no acudiere a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario competente para tal efecto
hará entrega del inmueble a un secuestre que para su custodia designare de la lista de auxiliares de la justicia hasta la
entrega al arrendador a cuyo cargo corren los gastos del secuestre.

54
De todo lo anterior se levantará un acta que será suscrita por las personas que intervinieron en la diligencia.

Terminamos el contrato de arrendamiento de cosa, recordar todos los reenvíos a la ley 820.

LOCATIO CONDUCTIO OPERIS

Es para la construcción de una obra, es la segunda modalidad de arrendamiento.

¿Qué diferencia hay entre un contrato de prestación de servicios y un contrato de mandato? La prestación de servicios
es para actos materiales y el mandato para actos jurídicos, pero a veces es difícil distinguir esos 2 fenómenos
contractuales porque hay un reenvío permanente. Recordar que hay una norma del mandato que dice que aquellas
actividades que sean desarrolladas por personas que han tenido largas carreras de estudios se rigen por las normas del
mandato, entonces a veces hay una interconexión entre esos dos contratos.

Por ejemplo hay una sentencia del 2014 en donde la Corte dice que el reenvío que se hace en el contrato de mandato es
para elevar los niveles de conducta que debe el prestador de un servicio durante la ejecución del contrato, acuérdense
de la responsabilidad del mandatario cuando es remunerado es elevada.

De los artículos 2053 al 2062 es este contrato. Esos artículos están vigentes y con ellos se han construido puentes,
carreteras o una pequeña obra material. Entonces ese contrato puede tener un objeto sencillo (se podría usar la
categoría artífice) o una cosa compleja como un edificio (se podría usar la categoría de empresario), y el que carga la
obra sencilla o compleja se llama comitente, encargante o dueño de la obra.

Esos 9 artículos se nombran porque no están derogadas y se usan cuando el Estado contrata con personas privadas, es
decir, se contrata como particular, no bajo la ley 80.

Cuando se hable del riesgo de la cosa para la construcción de una material por ejemplo, yo soy el sastre y me van a dar
un lino traído de Italia para realizar un vestido y en el transcurso de la casa a mi sastrería un ladrón se robo el lino,
¿Quién asume el riesgo de la pérdida? El artículo 2053 me habla de un riesgo pero ese NO es el riesgo de contrato de
obra, el riesgo del contrato de obra esta en otro artículo. El del 2053 es el riesgo cuando el contrato es de venta a
prueba.

En el contrato de prueba se esta sujeto a la condición suspensiva del comprador, antes no hay venta, esto es a que el
adquirente de la aprobación de la cosa que este probando.

ARTICULO 2053. <NATURALEZA DE LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL>. Si el artífice suministra la materia
para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del
que ordenó la obra.

Por consiguiente (Ahora si viene el riesgo), el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (Si yo termino y se pone en mora, el
riesgo de la del vestido). Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento.

ARTICULO 1879. <VENTA A PRUEBA>.  Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entretanto al
vendedor. 

55
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra
vender de ese modo. 

Entonces si el artífice, si el hacedor suministra la materia prima con el cual se queda el producto final el materia es de
venta, no de arrendamiento y por lo tanto el riesgo es dl vendedor salvo que el comprador se haya puesto en mora.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de
arrendamiento (Si el comprador suministra el insumo el contrato es de arrendamiento) ; en el caso contrario, de venta.
¿Qué pasa cuando la materia prima es suministrada tanto por el artífice como por el encargante?

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las
especiales que siguen (Hay un reenvío general al contrato de arrendamiento que vimos, ¿cuáles serian las normas del
contrato arrendamiento de cosas que se pueden aplicar acá? El derecho de retención también se aplica para el contrato
de obra arrendamiento para la confección de una obra material, es decir, si el encargante no le paga al artífice, al
encargado la cosa él podrá retenerlo).

ARTICULO 2054. <DETERMINACION DEL PRECIO>. Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a
juicio de peritos. Se conoce el artículo 1865 del c.c a propósito del contrato de venta y el último parágrafo de ese
artículo dice que no se podrá dejar el precio a una sola de las partes, se ha visto que esa regla de la prohibición de la
fijación unilateral del precio es de la compraventa y no de un contrato de arrendamiento para la confección de una obra
material porque el vendedor es el que conoce el precio, es el que conoce la estructura de costos.

El legislador establece un criterio sucedáneo cuando no se ha determinado el precio al contrato en este artículo, es
decir, se paga un precio igual o similar al que este en el mercado y a falta de este por juicio equitativo de un perito, pero
no porque no haya precio no significa que no haya contrato.

ARTICULO 2055. <FIJACION DEL PRECIO POR TERCERO>. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el
precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato (Si el tercero no existe o deja
de existir y no se ha dado inicio a la confección de la obra el contrato es nulo, pero si ya empezó a ejecutarse la obra el
contrato existe y se aplicaría el 2054 en donde el precio se fija por peritos); si después de haberse procedido a ejecutar
la obra, se fijará el precio por peritos. Es un poco la regla de la compraventa ya que en la compraventa la fijación del
precio se puede dejar a un tercero.

ARTICULO 2056. <INDEMNIZACION POR IMCUPLIMIENTO>. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas
generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya
retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá
hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera
podido ganar en la obra (Es decir, el comitente, el encargante puede terminar unilateralmente el contrato PERO deberá
resarcir al artífice en todos los costos, todos los gastos y la expectativa y no hay necesidad de ir al juez).

El Dr. frente a esta norma a escrito lo siguiente respecto al segundo inciso  Es una norma en donde el Dr. la
reinterpreta para que se vea la desjudialización, se permite la terminación unilateral, es decir, la norma en este tipo de
contrato permite la rescisión unilateral, sin embargo, el contratante deberá reembolsar al hacedor, al constructor, al
artífice, lo que valga, lo que ha hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra, o lo que hubiera podido tener como
ganancia de no haberse interrumpido el contrato. En resumen deberá reparar integralmente al artífice.

56
“Se le da el derecho de recisión comitente porque seguramente interrumpiendo la construcción el constructor se ahorra
los costos que implica la ejecución del contrato, porque tal derecho a favor del que encarga la obra tiene su razón de ser
como lo reconoce en general la doctrina en que seria exagerado forzarlo a mantener vivo un contrato en cuyo resultado
final es el único interesado no obstante haber desaparecido su interés en ello, o no hallarse en condiciones de cumplir
con lo suyo, a fuerce simplemente de que contractualmente está obligado a ella, nada obsta pues, a reconocerle ese
derecho si a la vez se le impone la carga de indemnizar al artífice, empresario u operario”.

Esta solución normativa constituye una especie de ruptura eficiente del contrato, en la medida de que la ejecución de la
prestación característica de la cual el acreedor a perdido interés comportaría costos relevantes, en razón de esa pérdida
de interés en la prestación característica se le reconoce a su acreedor el derecho de recisión unilateral del contrato
poniendo a su cargo la obligación de resarcir el daño, de este modo el legislador desactiva la acción de cumplimiento
para evitar que la ejecución del contrato comporte un derroche de recursos, este es pues un instrumento técnico
adoptado por el legislador, permitir la rescisión discrecional acompañada del resarcimiento del daño.

Entonces cuando se escribió eso no se pensó en la terminación unilateral sin necesidad de ir donde el juez, cuando se lee
la norma se le dice al contratista termínelo, obviamente tiene que indemnizarlo, pero a veces el acreedor a perdido
interés en la realización.

Este si es el riesgo en el contrato de obra 

ARTICULO 2057. <RIESGO POR PERDIDA DE LA MATERIA>. La pérdida de la materia recae sobre su dueño (Pero si recae
sobre el dueño ¿Tendrá derecho el artífice, el empresario, el hacedor a recibir algún dinero no obstante que la cosa se
perdió para el dueño?).

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es
responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven (Si la cosa
perece por un hecho mío o una persona que depende de mí ahí ya no se habla de riesgo sino de un error de conducta
por el cual yo respondo).

Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o
salario, si no es en los casos siguientes (La cosa perece para su dueño y el artífice tendrá derecho a recibir el precio, el
salario o la remuneración en los siguientes casos ):

1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada (Porque el riesgo se trasladó).

2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra.

3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquéllos
que el artífice, por su oficio, haya debido conocer; o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (O sea si yo
artífice sabia que esa materia prima tenia unos vicios materiales y no obstante hice la obra no tendría precio a recibir
precio, salario, remuneración porque se presum40.e que el profesional conoce su arte, su oficio).

ARTICULO 2058. <RECONOCIMIENTO DE LA OBRA>. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha

convenido en que la obra se apruebe por partes. Pensemos en el caso Space en Medellín, el diseño es un trabajo
intelectual y la construcción debe ser una reflejo del diseño, la pelea de ese caso fue que el constructor decía que el
diseño estaba mal y por eso se cayeron las torres, eso no importo porque la superintendencia dijo que la construcción
era un caso complejo y debían responder solidariamente el diseñador como el constructor.

Pero aparte de eso se quiere decir que uno hace un contrato de obra en donde por lo general la obra final en ese
transcurso, es un contrato de tracto sucesivo el edificio supongamos caso Space desde este contrato escrito a la
realización pasan muchas cosas, muchas viscitudes y el comportamiento, la forma en como se ejecuto el contrato es un
elemento fundamental de interpretación, entonces cuando se va a comenzar la obra siempre hay un acta de inicio y
57
también hay un acta de entrega final, también hay actas de entrega parcial para ver como se comportan las partes,
entonces SIEMPRE hay que documentar, instrumentar, dejar por escrito a través de actas todo esto que puede pasar
(actas de entrega parcial).

Por eso se dice que la interpretación de cómo se ejecutó el contrato es muy importante. Esto se dice porque el artículo
2058 habla de que la construcción se hizo por partes y el reconocimiento por lo tanto se puede hacer por partes.

ARTICULO 2059. <EJECUCION INDEBIDA DE LA OBRA>.  Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado
debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan. 

Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la
obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. 

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Este artículo nos habla sobre el débito primario (Prestación in natura) y el débito secundario (Equivalente económico de
la prestación).

Se sabe que la diferencia entre el civil law y el common law es que en el civil law la tendencia es que el acreedor solicita
la ejecución del debito primario, de la obligación in natura. En cambio en el common law a prevalencia es el equivalente
económico, se debe indemnizar patrimonialmente el incumplimiento.

19/09/2017

El contrato de obra conocido también como contrato de empresa es una forma especial del contrato de arrendamiento.
El c.c habla de artífice y se parte de la base de cuando al obra tiene mucha complejidad, ya la de empresario es cuando
se requiere una infraestructura, un gran capital física y urbano para hacer obras de gran envergadura.

Ese contrato de obra de un puente, un edificio esta regulado en el c.c consiste en un negocio jurídico en virtud del cual
una persona encarga a otra la realización de una obra material a cambio de una remuneración sin que exista entre las
partes una relación de dependencia o subordinación, artículo 2053.

El contrato de obra admite diversas modalidades que depende de la forma de cómo se pacte el precio:

 CONTRATO POR PRECIO ÚNICO GLOBAL O ALZADO.

Se paga una suma fija y determinada por toda la obra incluyendo materiales, mano de obra y remuneración de
contratista. Acá el riesgo termina siendo del empresario, artífice.

¿Por qué se hace la distinción entre contrato a precio global, precios unitarios, por presupuesto o administración
delegada? Porque el inciso 1 del artículo 2060 dice  ARTICULO 2060. <CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO
UNICO>.  Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la
obra por un precio único prefijado (O sea la primera modalidad, o sea que esta regla en principio se aplican al
contrato fijo, esa es la gran discusión respecto a si estas reglas se aplican a las otras modalidades contractuales) , se
sujetan además a las reglas siguientes: 

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales,
o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.  Hay una modalidad de contrato que es a precio fijo,
entonces por ejemplo es cuando se abre una licitación privada para la construcción de 5 bodegas en un lote pero

58
 a precio fijo, precio unitario global y se presentan 5 empresas colombianas y de los 5 uno dice: yo le construyo
esas bodegas por 250millones de pesos, otro por 300, otro por 350, ¿Entonces qué hace el dueño de la obra?
mira a que se comprometen y dice listo, escojo al de los 300 millones y le pago así, y ese señor le dice cómo voy
a ejecutar el contrato o el diseño de la obra la hace el encargante, entonces viene el problema: yo escojo al
oferente de los 300 millones de pesos, es un profesional usted fue, usted retiro la obra, usted sabia de los dotes,
usted no puede venir a excusarse, por lo tanto usted no puede venir a hacer un reclamo porque usted como
profesional sabia que circunstancias iban a aumentar, acuérdense que el contrato es un contrato de previsión.

El empresario o sea el artífice no podrá pedir aumento del precio a pretexto de haber encarecido los jornales o
los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo. Entonces no tiene
derecho a cobrar mayores costos SALVO que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.

Es decir, si hay acuerdo de las partes al diseño inicial si habría, pero en principio no porque el contrato es a
precio único y como dueño se traslado el riesgo al artífice de la obra.

En este artículo se habla contrato de empresa porque quien acomete la realización de un contrato de obra

¿Esta regla de este inciso se le aplica a todas las modalidades de contrato de obra? Es una discusión. Si se mira
la racionalidad económica de esta modalidad de contrato yo pago ese precio total, pero se debe mirar el ius
variandi “El empresario no podrá pedir aumento de precio…. claro, usted asumió el riesgo, usted licitó, el
contrato fundamentalmente es un acto de previsión,

…. a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo Ius variandi, ¿Quién cubre los costos de esa variación porque implica más
mano de obra, más tiempo?

Prima facie implica 2060 numeral 1, porque se debió prever, el riesgo es del contratista, del empresario, del
hacedor. En contrato estatal no hay problema por el principio del equilibrio financiero, el contratista nunca
puede perder, pero cuando el Estado contrato como particular la regla es diferente, si la modalidad a contratar
es a precio fijo y hay un ius variandi el riesgo es del contratista salvo una cláusula de reajuste.

…. salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones”. SALVO que se
haya pactado un reajuste, es decir, efectivamente se previo que si aparecía una circunstancia imprevista durante
la duración del contrato yo le reajusto, de resto no. Esta es la nota característica del precio único, global, que si
hay variaciones en el plan primitivo y eso implica mayor cantidad de obra es un riesgo del contratista salvo la
autonomía privada, es decir, un reajuste.

Cuando hay un reajuste a propósito ahí no hay riesgo, porque el riesgo es cuando no ha habido estipulación a
propósito.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse
(Este es el riesgo), deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño (Esta es la renegociación); y
si éste rehúsa (Le dice que no es imprevisto, que no le paga eso), podrá ocurrir al juez o prefecto para que
decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda (Acá está la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación y efectivamente debe ser por una
circunstancia sobrevenida).

Se anticipó al artículo 868 del [Link] que establece la teoría de la imprevisión, cuando circunstancias imprevistas,
imprevisibles modifican la base del negocio yo tengo derecho a que el juez me adapte el contrato, esto es lo que
dice el 868, pero esta norma es importante porque fue el artículo 2060 numeral 2 el que le sirvió a la Corte
Suprema del 36 para tomar la teoría de la imprevisión en el derecho colombiano.
59
 En el c.c no hay una disposición expresa de la teoría de la imprevisión.

¿Qué pasa cuando hay una circunstancia que implica excesiva onerosidad para el contratista, podrá o tendrá
derecho para pedir la adaptación del contrato?

La regla es en principio el ius variandi no implica aumento del valor cuando el contrato es a precio global, dos la
excesiva onerosidad, la circunstancia inopinada e imprevisible, deberá reconocerse, deberá implicar un reajuste,
una adaptación siempre y cuando no se hubiere conocido.

La misma lógica que opera en el derecho privada opera en el derecho público cuando hay fuerza mayor, caso
fortuito pero en contratación estatal por el artículo 4 y el artículo si usted pierde siempre si se pierde hay
reajuste económico por el equilibrio.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de
la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer
en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario (¿Es una responsabilidad
por presunción de culpa o una responsabilidad objetiva? La tendencia es que el contrato de obra implica una
obligación de resultado y sino la responsabilidad del empresario); si los materiales han sido suministrados por
el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo   2041, <sic  2057>
inciso final. 

Acá se habla de la responsabilidad, se conoce que hay 2 modalidades de responsabilidad, la contractual

(Incumplimiento del programa contractual) y la extracontractual, acá se verá la responsabilidad contractual en la
construcción , pero resulta que la regulación de la responsabilidad del constructor también está regulada en el
capítulo de la responsabilidad extracontractual, entonces vamos al 2350 y al 2351.

Piensen ustedes que viven en un edificio y son dueños de un apartamento y hay una comunidad respecto de las
zonas comunes, recuerden que en la propiedad horizontal hay 2 derechos: El derecho de propiedad individual
sobre mi unidad privada y un derecho sobre los bienes comunes de acuerdo al porcentaje que mi unidad privada
tiene.

ARTICULO 2350. <RESPONSABILIDAD POR EDIFICIO EN RUINA>.  El dueño de un edificio es responsable de los
daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia.  Por eso entonces hay un consejo de administración que
se encarga de hacer las reformas necesarias.

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. 

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso (Yo vivo en un edificio donde viven 80 personas), se
dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio . Entonces si edificio le ocasiona un
perjuicio al edifico del lado, o si en ese edificio le cae una matera a una persona y no se determina de que
apartamento viene una habría una responsabilidad no solidaria sino proindiviso, la reparación se divide entre
todos los dueños del edificio, esto es una excepción a la solidaridad.

ARTICULO 2351. <DAÑOS CAUSADOS POR RUINA DE UN EDIFICIO CON VICIO DE CONSTRUCCION>.  Si el daño
causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad
prescrita en la regla 3a. del artículo  2060. Es decir, esta norma contenida en el capítulo de la responsabilidad
extracontracutal nos reenvía la responsabilidad del constructor en el contrato de obra o de construcción o de
empresa.

60
ARTICULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>.  Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
culpa, salvas las excepciones de los artículos  2350  y  2355. Cuando se tiene un derecho proindiviso no se tiene
solidaridad sino a prorrata del derecho que se tenga.

Otra excepción al principio de solidaridad  ARTICULO 2355. <RESPONSABILIDAD POR COSA QUE CAE O SE
ARROJA DEL EDIFICIO>.  El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio,
es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre
todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola. 

Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá
ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la
cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

Entonces este artículo 2063 respecto al numeral 3 tiene las siguientes consideraciones: Nos habla de 3 vicios 

o Por vicio de la construcción;

o Por vicio del suelo;

o Por vicio de los materiales;

Por esos 3 vicios responde el constructor, además porque el conocimiento, la técnica, la lex artis la tiene el
constructor.

¿Esos 10 años es un plazo de prescripción o de garantía? ¿Esa norma es una norma de orden público?
Dice: a partir del momento de la entrega tendrá 6 meses o un año para reclamar por cualquier vicio relacionado
con la construcción, suelo o materiales, ”Si el edificio perece o amenaza en todo o en parte en los 10 años
subsiguientes a su entrega por vicio de la construcción o por vicio del suelo” Entonces se tienen 10 años, término
de prescripción que se debe complementar con la lectura de la ley 1480, estatuto del consumidor en el artículo 9
que dice que por defectos estructurales los consumidores tienen un plazo de 10 años a partir de la entrega del
inmueble y respecto de los acabados únicamente un año.

En cuanto a la causa se observa que la ruina puede estar originada en vicios de los materiales utilizados en la
construcción bajo las siguientes citas, vicios del suelo que el empresario haya podido conocer en razón de su
oficio, o vicios en la construcción donde la garantía opera en forma diferente en cada una de tales situaciones,
por ejemplo, en los vicios de los materiales sobre la construcción opera un sistema de culpa presunta derivado
del carácter profesional de esta responsabilidad.

En el supuesto de los vicios del suelo se generaron en el pasado muchas inquietudes pues la norma establece
que debe tratarse de vicios que el empresario por su profesión haya debido conocer con lo que se estaría
consagrando un sistema de culpa probada, sin embargo, actualmente se considera que siempre que se vaya a
edificar se debe hacer un estudio de suelos, por lo que debería operar un sistema de culpa presunta
particularmente si el constructor ha realizado directamente dicho estudio o lo ha subcontratado.

Es importante tener presente que el plazo de 10 años a que alude la norma es un plazo de garantía y NO de
prescripción.

En consecuencia, a partir de la aparición del daño, es decir, dentro de los 10 años siguientes a la entrega surge
una acción de responsabilidad que prescribe según la regla general, en consecuencia, el plazo prescriptivo se
cuenta desde que ocurre el daño, es decir, si dentro de los 10 años subsiguientes se presenta la ruina o amenaza

61
 es desde ese momento que empieza a correr el plazo para la prescripción de la acción indemnizatoria y no desde
que se entrega la construcción.

Igualmente es necesario precisar que si las partes pactan una garantía de estabilidad en un término inferior a 10
años tal estipulación no elimina o disminuye la garantía establecida en la ley.

Aún cuando se trata de un plazo de garantía y no de prescripción se ha considerado que en esa disposición esta
involucrado un interés general que elimina por tanto la posibilidad de pactar en contrario, eliminar la garantía o
de modificar el régimen legal en contra de quien encarga la obra.

En este orden ideas por el contrario si podría ampliarse el plazo de duración de la garantía por acuerdo de las
partes.

Esa garantía que yo tengo de estabilidad, de seguridad, ¿Quién la puede reclamar, únicamente el dueño de la
obra para con el constructor o un subadquirente podría reclamar esa garantía? Prima facie se diría no porque
la responsabilidad es contractual PERO se tiene un desarrollo jurisprudencial (5 de junio del 2009) que dice que
esa acción también pueden ejercerla los subadquirente.

Hasta ese pronunciamiento se consideraba que estos pudieran demandar la responsabilidad civil el constructor
era indispensable que se le cedieran las acciones por parte de quien había encargado la obra o que ejercieran
una acción de responsabilidad civil extracontractual.

4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como
exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por
el inciso precedente se le impone.  Podemos hablar de unos vicios evidentes que pueden ser percibidos por los
sentidos una ves recibo la obra, y también hay unos vicios estructurales cuya evidencia debe estar precedida por
un estudio de un experto.

En el momento en que el constructor entrega la obra se firma una entrega a satisfacción y resulta que el vicio
aparece 5 años después de usted haber recibido, entonces a partir del momento del vicio es que se cuentan los
10 años, viene el pleito y lo primero que hace el constructor es: mire el acta de recibo en donde usted expreso
conformidad de que le entregue eso bien, acá entra a jugar el numeral 4.

Entonces esa acta no tiene ele efecto de transacción, no tiene el efecto de que se me cercenaría la posibilidad
por reclamar por cualquiera de 3 los vicios.

5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente
por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el
dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y
hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario. Este estaría modificado por el CST ¿En qué sentido? Acá
hay una responsabilidad solidaria del constructor y del dueño para con los empleados.

ARTICULO 2061. <EXTENSION DE LA NORMATIVA A LA CONSTRUCCION POR ARQUITECTO>.  Las reglas 3, 4, y

5. del precedente artículo, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de
arquitectos. Esa responsabilidad contractual del c.c esta para el ingeniero constructor y para el arquitecto, pero
¿Qué pasa con todos los demás intervinientes? Es decir, intervinientes en el diseño, en la construcción y en la
comercialización de la obra.

Esto fue lo que dijo el caso “Space” de Medellín que resolvió la SIC, se dijo más o menos que la actividad de
construcción es un acto material complejo en el sentido de que hay un diseño, una construcción, una
comercialización y que todos los intervinientes que pudieron tener incidencia son responsables.

62
 Entonces la responsabilidad de acuerdo con la norma que miramos es para el ingeniero y arquitecto pero esta
jurisprudencia dice que todos los que pudieron tener incidencia responden.

 CONTRATO A PRECIO UNITARIO FIJO.

Se discrimina el precio de cada uno de los ítems de la obra, a cada uno de ellos se le da un valor por unidad de
medida, el precio final de la obra dependerá del número de unidades de medida que finalmente se realizan en cada
ítem, entonces ese cemento vale 10 si utilizo 200 pues 200 x 10.

 CONTRATO POR PRESUPUESTO O ADMINISTRACIÓN DELEGADA.

Es un contrato mixto que combina el contrato de obra y el contrato de mandato porque el constructor es un
mandatario del dueño de la obra para la administración de los recursos. El empresario tiene derecho a unos
honorarios equivalentes a un porcentaje sobre lo que se invierta en los materiales y mano de obra.

El empresario puede contratar bajo la ley 80 o bajo el derecho privado.

20/09/2017

La doctrina coincidía en que esa responsabilidad era limitada al constructor, pero ese artículo 2060 dice el profesor
Tamayo Jaramillo dice “El 2060 es una norma desactualizada, pues deja por fuera una serie de personas que en la
actualidad son responsables en la construcción de inmuebles y que no tienen ninguna norma que los haga
responsables”.

Entonces lo que hace la decisión en el caso Space no obstante que actúa como ente administrativo en protección al
consumidor, uno es que amplia la responsabilidad al considerar que la construcción es un proceso de producción
complejo y que hay muchas personas que pudieron tener incidencia en la presencia de las fallas que originaron la
regulación del artículo 6 de la ley del consumidor que el producto tiene que garantizar la idoneidad y seguridad de los
bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado así como la calidad”.

Entonces todo productor debe garantizar la idoneidad, calidad y seguridad y el incumplimiento de esa obligación daá
lugar a:

Primero: responsabilidad solidaria entre productor y proveedor por garantía al consumidor.

Dos, la responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisión y control en los términos de esta
ley, o sea la dirección de protección al consumidor que está en cabeza de la SIC.

Tres, responsabilidad por daños por producto defectuoso en los términos de esta ley  Tema jurisdiccional.

Entonces cuando se cae esa torre y evacuan las otras y la superintendencia actúa como ente administrativo, claro, el
superintendente sale a proteger e involucra a todos, entonces el diseñador dice: es que lo que yo hice el constructor lo
hizo, y el constructor dijo que lo que él había hecho lo hizo porque el diseñador lo hizo, entonces la superintendencia
dijo que la razón por la cual ella intervino es para proteger al consumidor, que no vinieran con un tecnicismo y que
además la cosa habla por si misma, que la cosa se había caído y por lo tanto todos debían responder  Es más que una
responsabilidad objetiva, es una garantía reasegurada.

También se dijo que si creía que si por ejemplo la curaduría tenia la culpa u otra persona pues que fuera a interponer la
acción respectiva pero que tenia que responderle a los consumidores.
63
Se discutieron dos tecnicismos:
 El diseño estructural: Representación bidimensional de lo que va a ser tridimensional.
 Al sismo resistencia del concreto con el cual se construyeron las torres.

Para la SIC fue irrelevante determinar la causa del origen del producto defectuoso “El fundamento factico de la
imputación son los hechos que afectaron directamente a los consumidores, esto es el desplome de munición y
evacuación de los edificadores que obran como productos para el caso concreto por fallas en la calidad del mismo, es por
ello que indistintamente de si las fallas en la calidad se derivan del diseño estructural o de la construcción de los bienes
cierto es que se produjeron en el proceso de construcción de los mimos de que comprenden tanto una como otra etapa,
por lo que este despacho entiende que el origen de las fallas en la calidad del producto está en la fabricación de los
mismos y vincula a los actores y procesos que estuvieron relacionados con la cadena de provisión de dichos productos”

Lo que dijo la super que independientemente de la causa u origen de la falla técnica para la SIC lo importante es la
violación de la norma, la violación del estatuto al consumidor “Cierto es que frente a la responsabilidad profesional del
diseñador estructural respecto a las obligaciones que son meramente técnicas existen otros entes de tal carácter que
tienen las competencias para hacer las correspondientes investigaciones, así como también responsabilidades de tipo
civil y penal en donde las sociedades constructoras podrían iniciar acciones de repetición si así lo consideran necesario
pero no en asuntos de protección al consumidor, puesto que la consecución de su efectiva defensa esta entidad debe
propender porque los productores respondan por fallas en la calidad, seguridad e idoneidad del producto ofrecido como
lo fueron los inmuebles objetos de investigación” Una responsabilidad más que objetiva.

Los constructores argumentaron que la prescripción era a partir de la entrega pero la superintendencia dijo que la
prescripción empezaba desde el momento del daño, entonces esa excepción se cayó, se dijo que el recibo de entrega
era solo para lo externo.

La superintendencia puso sumas muy altas pero a favor de la superintendencia, entonces cuando los consumidores
imponían la acción judicial indemnizatoria pues ya se han perdido los recursos porque han ido al ente administrativo,
entonces serian decisiones políticas.

Algunos adquirentes demandaron judicialmente a las constructoras porque efectivamente compraron un producto y
salió defectuoso entonces pueden reclamar, y el consumidor tiene las siguientes alternativas:

 Que me repongan.
 Que me reparen.
 Que me den el equivalente pecuniario.

Esa acción está en el artículo 56 de la ley 1480, esta acción es muy importante porque si usted se va a meter por vicios
redhibitorios se demora mucho, es más efectivo desde el punto de vista de tiempo una acción de protección al
consumidor ante la SIC.

La ley creo la acción de protección al consumidor y dentro de las hipótesis que recoge esa acción es por producto
defectuoso. Las normas del consumidor son de orden público y la garantía de idoneidad, seguridad son irrenunciables.

¿Qué se discutió en sede judicial? Se discutieron 3 cosas fundamentales:

1. ¿Existió una relación de consumo entre los apartamentos y las entidades demandadas? Claro, es una relación de
consumo.

64
2. ¿Es procedente ordenar la devolución de los dineros pagados por los apartamentos en razón a la garantía de buen
estado y funcionamiento que esta en el estatuto del consumidor para toda clase de producto? La reparación dura
mucho, por eso la SIC dijo que esa propuesta de reponer prácticamente hace nugatorio el derecho del consumidor
de una satisfacción inmediata, por lo tanto la mejor forma de reparar a una persona en este caso es el dinero.
Entonces los propietarios pidieron que resarcieran el dinero, pero como estaban ilíquidos por la sanción
administrativa miren lo interesante:

El estatuto del consumidor acogió un principio que es: Interpretatio pro consumatore en virtud de la cual se debe
escoger la solución que más favorezca al consumidor, entonces la superintendencia dijo que se debía resarcir
pecuniariamente, es decir, devolverle la plata indexada.

Acordemonos que vimos el artículo 1624 del c.c que es el único criterio de interpretación del contrato, que es lo
que se llama interpretatio contra stipulatore o contra preferente, la cláusula ambigua se interpreta en contra del
que la dispone, es un criterio subsidiario.

¿Qué diferencia entre el criterio de interpretación contra el que dispone y esta? Es que la interpretación la
interpretario contra stipulatore es la interpretación contra el que predispone el contrato cuando el contrato es
ambiguo o no es claro, perola interpretario pro consumatore no es equivalente porque independientemente de la
ambigüedad se debe aplicar, se debe escoger la mejor solución o alternativa para el consumidor como en este caso,
entonces este precedente es muy importante.

Entonces dijo la super frente a ese tema lo siguiente: “El reintegro del dinero tenia la ventaja de no poner a esperar
al consumidor a que las obras de rehabilitación y reparación concluyeran para efectos de poder disfrutar del
derecho a una vivienda, se pudo constatar los defectos de los apartamentos no se causaron por su uso normal sino
que se originaron desde la misma concepción del proyecto inmobiliario, el juez acogió la interpretatio pro
consumatore recogida en el artículo 4 de la ley 1480 (Primera vez que se acoge este principio en el derecho
colombiano). Resulta razonable en este caso que frente a una reparación y el reintegro del dinero la última brinda
mayor proteccion al consumidor y le evita la carga desproporcionada de esperar una reparación del edificio con la
consecuente imposibilidad de acceder a una vivienda”.

3. Se discutió sobre la posibilidad de una publicidad engañosa y se dijo que no.

Finalmente actuando como juez, la dirección de asuntos de la SIC impuso daños punitivos al constructor de 150 smlmv.
Esta es la gran modificación del estatuto del consumidor, si se lee el artículo 58 numeral 10 dice que cuando el
productor no sigue las instrucción del ente vigilante puede ser condenado además a de resarcir a pagar un daño
punitivo, de modo que el daño punitivo no es exótico en el derecho colombiano.

Finalmente a raíz de la responsabilidad que tienen los arquitectos hoy en día se expidió la ley 1796 del 13 de julio de
2016 "Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la
seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la función pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan
unas funciones a la superintendencia de notariado y registro y se dictan otras disposiciones"

Ese tema Space llevo a la expedición de esta ley por las implicaciones de responsabilidad a todos los que participan en
un proceso de producción complejo, entonces para efectos de la clase destacamos el artículo 8 que hace parte del
capitulo II de protección al comprador de vivienda.

Artículo 8°. Obligación de amparar los perjuicios patrimoniales. Sin perjuicio de la garantía legal de la que trata el
artículo 8° de la ley 1480 de 2011 (vicio en la construcción, vicio en el suelo, vicio en los materiales), en el evento que
dentro de los diez (10) anos siguientes a la expedición de la certificación Técnica de Ocupación de una vivienda nueva,
se presente alguna de las situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, el constructor o

65
el enajenador de vivienda nueva, estará́ obligado a cubrir los perjuicios patrimoniales causados a los propietarios que
se vean afectados.

Parágrafo. El constructor o el enajenador de vivienda nueva deberán amparar los perjuicios patrimoniales a los que
hace referencia la presente ley a través de su patrimonio, garantías bancarias, productos financieros o seguros, entre
otros. El Gobierno nacional reglamentará la materia. El constructor debe obtener una póliza de garantía para garantizar
los perjuicios patrimoniales que reciba el dueño de la obra o los subadquirentes.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

El contrato de obra puede ser para una obra material o inmaterial y es modalidad de arrendamiento y tratándose de una
obra inmaterial puede ser un servicio inmaterial o una obra inmaterial.

Imaginémonos los contratos para la confección de una obra inmaterial, cuantas obras por encargo no se ejecutan hoy
que tengan como objeto o sustrato una obra inmaterial, hay unas normas relacionadas con esto en el c.c.

Podríamos decir por extrapolación que son todos los objetos protegidos por la propiedad intelectual, todo lo inmaterial,
lo intangible.

Una obra inmaterial es aquella donde predomina la inteligencia sobre la mano de obra  Se destaca esto porque en el
c.c no está, solo hay una norma y esta en el artículo 671:

ARTICULO 671. <PROPIEDAD INTELECTUAL>.  Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus
autores.  Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales. Entonces aún cuando el c.c no regula la propiedad
intelectual, indirectamente la propiedad intelectual se reconoce cuando se habla de arrendamiento de servicios
inmateriales porque es la manera como se puede negociar los contratos cuyo objeto es inmaterial.

ARTICULO 2063. <NORMATIVA SOBRE OBRAS INMATERIALES>.  Las obras inmateriales o en que predomina la
inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se
sujetan a las disposiciones especiales de los artículos  2054,  2055,  2056  y  2059. Se hizo reenvío a las normas sobre una
obra material.

ARTICULO 2064. <SERVICIOS INMATERIALES>. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y
cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen. Es decir, el arrendamiento para una obra inmaterial cobija la
obra inmaterial propiamente dicha y los servicios inmateriales.

ARTICULO 2065. <NORMATIVA SOBRE LAS OBRAS PARCIALES DEL SERVICIO>. Respecto de cada una de las obras
parciales en que consista el servicio, se observará lo dispuesto en el artículo 2063.

ARTICULO 2066. <TERMINACION DEL CONTRATO DE SERVICIO>. Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al
servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado (El desahucio en el contrato de arrendamiento se
usa cuando el contrato no tiene término). Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos
partes deberá dar noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya estipulado
desahucio, y la anticipación será de medio período a lo menos (No se puede hacer un desahucio un día antes, debe ser

66
con un tiempo razonable porque se debe notificar que va a terminar el contrato y la contraparte debe mirar como
continuar la actividad que realiza). ¿Qué pasa en los contratos a término indefinido? ¿Qué pasa con los contratos que no
tiene término? ¿Significa que tengo que estar vinculado con ese contrato por siempre?

No debe permanecer para siempre, la autonomía privada permite disolver el vínculo, se puede terminar el contrato
unilateralmente pero por supuesto deberá ser con justa causa porque sino puede ser demandado. Pero el principio de
que nadie puede estar ligado para siempre lo encontramos en el 2066 (Luego leer arriba),

En un contrato a término indefinido se puede noticiar, desahuciar a su contratante para decirle que no quiere más.

ARTICULO 2067. <GASTOS DE TRANSPORTE POR TRASLADO>. Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de
residencia al que lo presta (El contratante paga los gastos del viaje, del trasteo), se abonarán por la otra parte los
gastos razonables de ida y vuelta.

ARTICULO 2068. <TERMINACION DEL CONTRATO POR CULPA DE QUIEN PRESTA EL SERVICIO>. Si el que presta el
servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da motivo para despedirle, no podrá reclamar cosa algunas
en razón de desahucio o de gastos de viaje. Si se termina el contrato poner una causa cometida consistente en una
mala conducta del contratista, este no podrá reclamar.

Acá hacemos un reenvío al contrato laboral, cuando se firma un contrato se pone una clausula y se dice “el presente
contrato no es un contrato laboral, sino un contrato civil” es para salvaguardar la independencia, entonces debemos
mirar las justas causas de terminación de un contrato y entre ellas hay unas donde se debe indemnizar y otras donde no
se debe indemnizar. En los contratos de prestación de servicio es lo mismo.

ARTICULO 2069. <NORMAS APLICABLES A LOS SERVICIOS QUE SE SUJETAN A LAS REGLAS DEL MANDATO>. Los
artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2144 se sujetan a las reglas del mandato, en lo
que no tuvieren de contrario a ellas.

¿Cuál es la diferencia entre un contrato de mandato y uno de prestación de servicios? En el de mandato se da un

encargo que normalmente es jurídico, en el de prestación de servicios es el de una obra inmaterial, aunque el contrato
de prestación de servicios puede haber un contrato de mandato.

Este artículo me reenvía al contrato de mandato.

ARTICULO 2144. <EXTENSION DEL REGIMEN DEL MANDATO>.  Los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato. Este contrato de prestación de servicios normalmente lo ejecutan personas que se
contratan porque han realizado largos estudios y esto es para aumentarle el nivel de responsabilidad a la conducta de
una persona que ejecuta un contrato de prestación de servicios.

Entonces al reenviar se puede aplicar el régimen de responsabilidad que tiene un mandatario, es decir, debe desplegar
la diligencia y la curia en el contrato de prestación de servicios. Esto se dijo en una sentencia.

¿Por qué se vio el contrato de arrendamiento? Porque tiene muchas de las soluciones a la contratación moderna.

26/09/2017

ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE
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El contrato de transporte era una modalidad de arrendamiento, en la medida en que el arrendador daba o arrendaba el
medio por el cual se iba a transportar una persona o una mercancía.

Estas normas del transporte no están derogadas, se vio que bello describe la responsabilidad del transportador y la trata
con un matiz diferente, no dice que es una obligación de resultado pero casi lo dice, casi da a entender que la
responsabilidad del transportador es diferente a lo que ya había dicho anteriormente.

ARTICULO 2070. <DEFINICIONES RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE>. El arrendamiento de transporte

es un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una
persona o cosa de un paraje a otro.

El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador, y toma los nombres de arriero, carretero,
barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.

El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas, se llama empresario de transportes.

La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía consignatario.

ARTICULO 2071. <OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO>. Las obligaciones que aquí se imponen al acarreador, se
entienden impuestas al empresario de transporte, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las
personas que emplea.

ARTICULO 2072. <RESPONSABILIDAD DEL ACARREADOR>. El acarreador es responsable del daño o perjuicio que
sobrevenga a la persona, por la mala calidad del carruaje, barca o navío en que se verifica el transporte.

Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que
se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.

Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador, no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes*
<empleados o trabajadores>.
ARTICULO 2073. <OBLIGACION DE ENTREGA>. El acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo
estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.
No podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana prudencia o cuidado
evitarse.

ARTICULO 2074. <CONDUCCION DE MUJER EMBARAZADA>. El precio de la conducción de una mujer no se aumenta
por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba encinta.

ARTICULO 2075. <PAGOS POR DAÑOS OCASIONADOS POR LA PERSONA TRANSPORTADA O POR VICIOS DE LA
CARGA>. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o
carga, es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños ocasionados por hecho o culpa
del pasajero o de su familia o sirvientes <trabajadores o empleados>, o por el vicio de la carga.

ARTICULO 2076. <NO PRESENTACION EN EL TIEMPO SEÑALADO>. Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el
debido tiempo el pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a pagar la
mitad del precio o flete.
Igual pena sufrirá el acarreador que no se presentare en el paraje y tiempo convenidos.
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ARTICULO 2077. <MUERTE DEL ACARREADOR O PASAJERO>. La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al
contrato; las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicios de lo dispuesto generalmente sobre
fuerza mayor o caso fortuito.

ARTICULO 2078. <SUDSIDIARIEDAD DE LAS NORMAS CIVILES>. Las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las
especiales para los mismos objetos, contenidas en las leyes particulares, relativas a cada especie de tráfico y en el
Código de Comercio.

CONTRATOS DE GARANTÍA

1. PRENDA

La prenda porque hay una nueva ley de garantías mobiliarias y la prenda es una garantía mobiliaria.

La naturaleza jurídica de la prenda y de la hipoteca es prenda:

1. Es un derecho real.
2. Son obligaciones de garantía, si no se paga se remata el bien ahora a través de un proceso extrajudicial.
3. Es un contrato.

Cuando yo hablo del contrato de prenda del c.c hago referencia a la prenda SOLO CON TENENCIA DEL ACREEDOR, es
decir, que debe haber un desplazamiento físico, porque la prenda sin tenencia es después, es la que trae el [Link], el [Link]
tiene las 2 clases de prenda (con tenencia y sin tenencia).

Los romanos hablaron de dos cases de prenda:

 Pignus datum  Tengo que dar la cosa, hay un desplazamiento físico del deudor al acreedor.
 Pignus comventium  No hay desplazamiento, es lo que se llama hipoteca.

ARTICULO 2432. <DEFINICION DE HIPOTECA>.  La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Yo doy en garantía en inmueble para que el banco me
preste.

ARTICULO 2409. <DEFINICION DEL EMPEÑO O PRENDA >. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. Esta es la razón por la cual las obligaciones de garantía son
accesorias a un contrato principal. ¿Puede existir un contrato de garantía sin que haya un contrato principal? SÍ,
porque lo que se persigue por la ley es que la garantía tenga autonomía

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

ARTICULO 2410. <NATURALEZA ACCESORIA DE LA PRENDA>. El contrato de prenda* supone siempre una obligación
principal a que accede. Se debe recordar que la novación extingue las garantías pero el acreedor y el deudor pueden
hacer una novación y mientras constituyen la obligación principal pueden dejar vigente la garantía, entonces ahí hay un
momento en que las garantías existen sin que exista obligación principal, aunque luego va a existir.

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ARTICULO 2411. <PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO>. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la
prenda* al acreedor. LO PREGUNTA MUCHO EN EL PARCIAL  Se debe recordar que el c.c tiene una redacción negativa,
dos negaciones significan sí, puedo decir: el contrato se perfecciona por la entrega del acreedor.
Pero en el [Link] la situación es diferente: Se refiere a la misma prenda con tenencia, en ese artículo se dice:

ARTÍCULO 1204. <PRENDA CON TENENCIA>.  El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el acuerdo de las
partes; pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada
en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes.  Lo que teníamos claro en el c.c de que se perfecciona
con la entrega de la cosa el [Link] dice no, una cosa es el perfeccionamiento del contrato y otra cosa es el
perfeccionamiento del gravamen, el contrato se perfecciona por la consensualidad, por el acuerdo entre las partes pero
el perfeccionamiento del gravamen si depende de la entrega efectiva que el deudor le haga al acreedor.

Esto se clarifico en una sentencia de octubre 11 del 2005.

Si al acreedor no se le entregare la cosa, podrá solicitarla judicialmente. 

Gravada una cosa con prenda no podrá pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen. Pero podrá
hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes.

ARTICULO 2412. <CAPACIDAD PARA EMPEÑAR>. No se puede empeñar una cosa sino por persona que tenga facultad
de enajenarla. ¿La prenda de cosa ajena vale? Lo que no se puede constituir es el derecho real de prenda porque el
derecho real de prenda debe ser constituido por el deudor propietario o por un tercero propietario que autorice
garantizar la deuda ajena, pero yo puedo dar una cosa que no es mía en prenda.

ARTICULO 2413. <CONSTITUCION DE LA PRENDA POR TERCERO>. La prenda puede constituirse no sólo por el deudor,
sino por un tercero cualquiera que hace este servicio al deudor. Yo puedo dar como garantía de una obligación propia
mi IPhone, pero puedo dar como garantía de una obligación que no es propia sino de Antonio también mi IPhone.
ARTICULO 2414. <PRENDA DE CREDITO>. DEROGADO. ¿Por qué la ley 1676 (La ley de garantías mobiliarias) derogo
este artículo? Decía: “Se puede dar en prenda un crédito, entregando el titulo, pero será necesario que el acreedor lo
notifique al deudor del crédito, consignando el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos” Esta es la forma en
como la prenda se amplia, la prenda recae sobre títulos valores, sobre créditos, que es un poco lo que hace la ley de
garantías mobiliarias, extender la prenda a un universo muy amplio de cosas como derechos de autor.

ARTICULO 2415. <PRENDA DE COSA AJENA>. Si la prenda no pertenece al que la constituye (Se debe leer con el 2412),
sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su
dueño (Subsiste el contrato más no subsiste el gravamen porque es la justificación de que puede haber prenda en cosa
ajena); a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicará a la
prenda lo prevenido en el artículo 2208 (Hay que recordar cuando vimos el contrato de comodato, se debe hacer un

70
reenvío). Entonces la prenda de cosa ajena vale.

ARTICULO 2416. <EFECTOS DE LA RESTITUCION DE COSA AJENA EMPEÑADA>. Si hay prenda de cosa ajena y el dueño
no acepta sino que va y reclama miren lo que pasa  Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se
verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le
otorgue otra caución competente; y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal,
aunque haya plazo pendiente para el pago. Es decir, sustitución de la garantía porque el dueño no lo ratifico, además
hay cláusula de aceleración del pago puesto que sino ratifico y el dueño no consigue otra, entonces se hará
inmediatamente exigible la obligación.

ARTICULO 1553. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ANTES DEL PLAZO>.  El pago de la obligación no puede exigirse
antes de expirar el plazo, si no es:  Artículo de la aceleración del pago.

1o.) Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia. O sea cuando entra en un proceso de
reorganización. 

2o.) Al deudor cuyas cauciones (Prenda, hipoteca, anticresis, etc), por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando
o mejorando las cauciones (Que es la sustitución de la garantía, porque sino se sustituye se acelera el pago).

Esta es la norma en el derecho colombiano que prohíbe la retención en forma general, se debe recordar que la
retención se especifica en cada caso 

ARTICULO 2417. <CARACTER VOLUNTARIO DE LA PRENDA>. No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su
voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.

No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento (Bello vuelve y repite para
poner énfasis en la prohibición de que no se puede coger una cosa del deudor sin su consentimiento) ; excepto en los
casos que las leyes expresamente designan. Esta norma prohíbe la justicia por mano propia.

Este artículo se relaciona con el artículo 2442.

27/09/2017

En una acción personal siempre el demandado es el deudor, en tanto que cuando se ejercita una acción real el
demandado tiene que ser el actual poseedor.
ARTICULO 2418. <ACCION DE RECOBRO DE TENENCIA DE LA COSA OBJETO DE LA PRENDA>. Si el acreedor pierde la
tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al
deudor que la ha constituido. O sea que si a mi se me pierde la cosa, tengo una acción real entonces la puedo ejecutar
contra el deudor porque él la tiene o contra cualquier persona porque la acción es contra quien la tiene.

Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda, para cuya seguridad fue constituida.

Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos

71
enumerados en el artículo 2426.

Cuando a usted le dan una cosa que no es suya como en un contrato o en una garantía usted tiene que restituirla si le
pagan la obligación, entonces la obligación de restitución también la encontramos en el contrato de prenda, entonces
¿Cuál es el deber de conducta principal que tiene aquella persona que debe restituir la cosa cuando termina el
contrato? Dice lo siguiente 

ARTICULO 2419. <OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO RESPECTO A LA COSA>. El acreedor es obligado a
guardar y conservar la prenda, como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido
por su hecho o culpa.

ARTICULO 1730. <PRESUNCION DE CULPA DEL DEUDOR>.  Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o por culpa suya. Es decir, siempre que la cosa perece por el deudor hay una presunción de que
fue por culpa suya, por lo tanto la carga de la prueba es del deudor más no del acreedor o del dueño de la cosa materia
de garantía.

Pero si bien el obligado a guardar y conservar la cosa es el acreedor, prenda con tenencia del acreedor, el c.c por
supuesto sigue un criterio subjetivista dice: responderá respecto de esa obligación como un buen padre de familia.

Sin embargo la CSJ en sentencia de Octubre 11 del 2005 con ponencia del Dr. Múnar Cadena sostiene que esa obligación
no se valora con un criterio subjetivo sino objetivo, entonces jurisprudencialmente hay una tendencia a objetivizar esa
obligación en la prenda de tenencia respecto al deber de conservación, guarda y restitución.

ARTICULO 2420. <NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO PARA USAR LA COSA DADA EN PRENDA>. El acreedor no puede
servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del
mero depositario. ¿El uso de la cosa sin consentimiento del dueño es hurto? Este artículo es lo que se llama furtum
usus, hurto por el uso de la cosa.

ARTICULO 2421. <DERECHO DE RETENCION DEL ACREEDOR Y RESTITUCION DE LA PRENDA>. El deudor no podrá
reclamar la restitución de la prenda, en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda (Los gastos
necesarios, por eso puede ejercer el derecho de retención), y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.

Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin perjuicio del acreedor, será oído.

(Este inciso es una modalidad de abuso en el ejercicio de la prenda, se abusa seguramente dándole un uso no permitido)
 Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la
cosa empeñada.

Este artículo 2421 explica el tema de las obligaciones indivisibles. Una de las notas de las garantías es su indivisibilidad,
es decir, hasta que yo no pague todo mi garantía no se libera. Esto se ha pensado mucho porque anti económico, pero
viene un principio muy a favor del acreedor, del titular del crédito, viene el siguiente artículo:
ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>.  Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes (Porque la regla del
derecho civil son obligaciones parciales):

1o.) La acción hipotecaria o prendaria* se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa
hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda* u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
72
satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores. Esta es la regla de la indivisibilidad legal que es un principio que se
aplica a las garantías fundamentalmente reales.

Este artículo 2442 se lee con el 2417 que establece la prohibición general del derecho de retención, nadie puede hacer
justicia por mano propia .

ARTICULO 2422. <EFECTOS DE LA MORA EN LA PRENDA>. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda
del deudor moroso se venda en pública subasta (Entonces como no puedo hacer justicia por mano propia a lo que tiene
derecho es a que se venda en pública subasta para con el producido se le pague, este es el origen de todo el proceso
ejecutivo), para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago (Si no vende, se le adjudica), hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario (Es decir, de acuerdo con el c.c la ejecución de la garantía era judicial, no podía haber ejecución de la garantía
extrajudicialmente o en virtud de la mano propia, esto porque viene del derecho romano porque el acreedor se quedaba
en la cosa, el acreedor hacia justicia por mano propia, la única manera de hacer efectiva la garantía es por medio de un
proceso) , y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios (Si la garantía real
desaparece, no desaparece la obligación garantizada, si no registre la hipoteca o si la cosa dada en prenda desaparece
puedo perseguir la obligación principal por otros medios).

<Inciso derogado por el artículo 91 de la Ley 1676 de 2013. Rige a partir del 20 de febrero de 2014. Ver en Legislación
Anterior el texto vigente hasta esta fecha> Es decir, yo no me puedo quedar con ella, lo importante es que la postura en
el siglo XX es cercenar la posibilidad de ejecutar las garantías sino es por un proceso judicial.

Esta norma está demandada porque rompe el equilibrio, porque esta a favor del acreedor.

¿Cuándo empezó a tomar carrera de que la garantía podía ser extrajudicial? Sentencia de Julio 29/2005 la cual
estableció la validez del pacto comisorio celebrado con posterioridad al contrato de prenda. Hay dos pactos comisorios:
El de la compraventa y el de la garantía, acá hablamos del de garantía. Lo que la Corte dijo fue que el pacto comisorio
vale cuando no es concomitante en la celebración del contrato de prenda sino posterior y dos cuando el acreedor no
haya ejercido un abuso de posición dominante para el reconocimiento de ese pacto comisorio.

Respecto al libro que regalo en clase: “La misma ley de garantías mobiliarias permite al acreedor insatisfecho ejecutar
la garantía no necesariamente en un proceso judicial sino extrajudicial, un trámite de ejecución privado ante notarios o
las cámaras de comercio” Entonces miren ustedes el artículo 62 de la ley 1732/2013 que dice:

“La ejecución especial de las garantías mobiliarias procede en cualquiera de los siguientes casos:

1. Por mutuo acuerdo del acreedor y el garante contenido en el contrato de garantía o en sus modificaciones posteriores.
O sea, lo que dijo la corte, vale en tanto y en cuanto usted lo haya después del perfeccionamiento del contrato y que no
haya habido abuso.

¿Quién impone el clausulado de un contrato de garantía? El acreedor.

“Dicho acuerdo podrá intuir un mecanismo especial para llevar a cabo la apropiación por el acreedor del bien sobre el
cual recae la garantía para lo cual se deberá cumplir con las disposiciones relativas a los contratos de adhesión y
cláusulas abusivas contenidas en el estatuto del consumidor”. O sea se deben ver las cláusulas abusivas.

2. Cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía.

3. Cuando el acreedor tenga derecho legal de retención del bien.
4. Cuando el bien tenga un valor inferior a 20 smlmv.

Cuando el bien tiene un valor inferior la regla es que siempre hay ejecución extrajudicial, cuando hay un valor superior
73
tiene que haber una clausula propósito de común acuerdo.

De todos modos ese artículo 62 que es la desvirtuación de ese artículo 2442 se debe mirar el artículo 73 de esa ley de
garantías mobiliarias que dice: “En todo caso quedará a salvo el derecho del deudor y del garante de reclamar los daños
y perjuicios por el incumplimiento de las disposiciones de esta ley por parte del acreedor garantizado y por el abuso en el
ejercicio de los derechos ” Es decir, el mismo legislador previó la posibilidad del ejercicio de una acción indemnizatoria
como es una acción por abuso del derecho cuando esa fijación extrajudicial fue impuesta o fue en ejercicio de una
posición dominante, es decir, se ha desvirtuado el principio de la ejecución judicial, se admite la extrajudicial pero tiene
una garantía y es que debe libremente estipularse y no ser un abuso de la posición.

Entonces la ejecución privada de la garantía tiene como límite que no haya habido por parte del acreedor un ejercicio
abusivo de los derechos que le otorga la ley de garantías mobiliarias.

Si no se ha estipulado la ejecución privada se aplica el código para que se venda o se adjudique y por eso viene el 2423.

ARTICULO 2423. <PARTICIPACION DEL DEUDOR Y ACREEDOR EN LA SUBASTA>. A la licitación de la prenda que se
subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.

ARTICULO 2424. <PAGO DE LA DEUDA DURANTE EL REMATE>. Mientras no se ha consumado la venta y la

adjudicación prevenidas en el artículo 2422, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago, y se
incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado. Es decir, ya se ha adjudicado y sin
embargo el deudor tiene la posibilidad de pagar todos los gastos para que se la devuelvan.

ARTICULO 2425. <ADJUDICACION JUDICIAL DE LA COSA EMPEÑADA>. Si el valor de la cosa empeñada (No el valor de
la obligación garantizada sino de la cosa empeñada) no excediere de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales
vigentes podrá el juez, a petición del acreedor, adjudicársela por su tasación, sin que se proceda a subastarla. Es decir,
no es un reconocimiento lo que estableció la ley 1736 pro es casi, dice: se puede ejecutar pero no hay subasta, yo se la
adjudico, entonces en ese caso miren la ley 1736 que permite que se adjudique cuando no supere los 20 smlmv.

¿Qué pasa si usted me da en prenda un resaltador? Yo tengo la obligación de restituirla si se me paga la obligación, si no
se me paga viene el proceso judicial o extrajudicial, pero ¿Qué pasa si Nicolás tiene conmigo otras deudas, por ello podre
retener eso como garantía de las otras obligaciones? Viene el 2426.

ARTICULO 2426. <RETENCION DE LA PRENDA POR CREDITOS DISTINTOS AL QUE DIO LUGAR A ELLA>. Satisfecho el
crédito en todas sus partes deberá restituir la prenda.

Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos
siguientes: (Entonces si se puede retener como garantía pero con otros requisitos).

1. Que sean ciertos y líquidos.

2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda.
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

ARTICULO 2427. <IMPUTACION DE PAGOS EN CASO DE INSUFICIENCIA DEL PRODUCTO DEL REMATE>. DEROGADO.

ARTICULO 2428. <VALORIZACION Y FRUTOS DE LA COSA EMPEÑADA>. El acreedor es obligado a restituir la prenda con
los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos podrá imputarlos al pago
74
de la deuda, dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. ¿Qué debe restituir? Todos los aumentos, los mayores
valores, las mejoras se deben restituir salvo que se haya constituido un derecho sobre ello que veremos cuando veamos
la hipoteca.

¿La prenda saca del mercado el objeto dado en prenda? Miremos el siguiente artículo:

ARTICULO 2429. <VENTA DE LA COSA EMPEÑADA POR EL DEUDOR>. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el
comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando o consignando el importe de la deuda por la
cual se contrajo expresamente el empeño. O sea que si bien no saca el bien fuera del comercio, para que yo este
obligado a restituir la cosa tiene que pagar la obligación de usted como vendedor.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia
de la prenda.

En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aún con los
requisitos enumerados en el artículo 2426.

En el [Link] sí existe prohibición de enajenación de la garantía, en el c.c no, vale en tanto en cuanto usted le pague al
acreedor la deuda que había adquirido su vendedor con aquel.

Estaba en discusión si se sacaba el bien dado en prenda fuera del comercio, pareciera que no por el artículo 2429, lo que
pasa es que el comprador adquirirá el derecho dominio en tanto y cuanto pague la acreencia de su vendedor deudor.
Pero en el [Link] seria diferente porque el artículo 1216 dice: ARTÍCULO 1216. <BIENES DADOS EN PRENDA ENAJENADOS
POR EL DEUDOR>.  Los bienes dados en prenda podrán ser enajenados por el deudor,  pero sólo se verificará la
tradición de ellos al comprador, cuando el acreedor lo autorice o esté cubierto en su totalidad el crédito, debiendo
hacerse constar este hecho en el respectivo documento, en nota suscrita por el acreedor. 

En caso de autorización del acreedor, el comprador está obligado a respetar el contrato de prenda. Porque la obligación
es una obligación propter rem, es decir, se transfiere la cosa.

Es decir, lo que dice entre líneas el c.c porque el c.c dice que si el deudor vende la cosa empeñada, es decir, parte de la
posibilidad y el [Link] lo que dice es que se produce con su autorización o cuando este cubierto la totalidad del crédito.

Si el nuevo comprador le paga la deuda al acreedor en ninguno de esos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución alegando otros créditos aún con los requisitos enumerados en el artículo 2426, entonces la prenda puede
servir como garantía de otras obligaciones, entonces se dice un momentico: usted no está obligado a restituir con el
argumento de que su deudor original tiene otras deudas.

Esta es una regla fundamental de las garantías mobiliarias, uno de los principios es que no se inmoviliza el activo
mobiliario, sino que puede servir de garantía a múltiples otras obligaciones.

28/09/2017

ARTICULO 2430. <INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA>. La prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha

pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte
cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir (Significa
condonar, perdonar la deuda) la prenda, ni aún en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados. Este
artículo es importante porque es la explicación con un caso concreto de cómo se explica el fenómeno de la
indivisibilidad. Cuando yo me muera mis hijos se vuelven comuneros de los bienes que heredan, en un proceso de
sucesión se liquida esa comunidad, se liquidan dos comunidades, la de la sociedad conyugal y la de los herederos o sea

75
los hijos.

Yo tengo una deuda y pago el 50% uno de mis hijos, hay que recordar que los herederos son las continuadores de la
personalidad del causante y adquieren tanto los derechos como las obligaciones, en el caso de que solo la pague uno de
mis hijos el 50% no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda mientras exista una parte cualquiera de la
deuda, y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito no puede remitir la deuda, es decir, no puede
condonar, perdonar la prenda ni aún en parte mientras sus coherederos no hayan sido pagados

El c.c explica esto porque había confusión.

ARTICULO 2431. <EXTINCION DEL DERECHO DE PRENDA>. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción
completa de la cosa empeñada. Desaparece la garantía entonces se extingue.

Se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.

Y cuando, en virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio (En el contrato de arrendamiento cuando se
extingue el derecho del arrendador, se extingue el del arrendatario, acá es lo mismo) que el que dio la cosa en prenda
tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo
derecho que en el caso del artículo 2416. Es decir, la sustitución de la garantía o la cláusula de aceleración del pago.

Entonces si hay una condición resolutoria y el acreedor lo sabia no hay nada que hacer, pero si el deudor guardo silencio
y el acreedor no sabia se tiene derecho a la sustitución de la garantía o a la cláusula de aceleración del pago.

CÓDIGO DE COMERCIO.

El c.c solo regula la prenda con tenencia del acreedor, entonces el [Link] partió de la base de que quitarle la fuente de
pago al deudor con la tradición de la tenencia pues era anti económico, por eso el [Link] reglamenta la prenda con
tenencia del acreedor y la prenda sin tenencia del acreedor, es decir, permitirle al deudor tener la cosa, explotarla y con
el producto pagar, además el legislador tuvo en mente la figura del establecimiento de comercio que es una unidad de
explotación, entonces puedo darlo en prenda y con los frutos pagar el crédito.

PRENDA CON TENENCIA

1203 Está derogado  “Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a
permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley, no
producirá efecto alguno”. Esta derogado por la sentencia que habíamos dejado para la clase el día de hoy y por la ley de
garantías mobiliarias que permite la ejecución extrajudicial .

ARTÍCULO 1200. <BIENES SUSCEPTIBLES DE SER GRAVADOS CON PRENDA>. Podrá gravarse con prenda toda clase de
bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa.

ARTÍCULO 1201. <EMPEÑO DE COSA AJENA>. No podrá empeñarse cosa ajena sin autorización del dueño. Si
constituida la prenda el acreedor tiene conocimiento de que los bienes pignorados son ajenos, tendrá derecho a exigir
al deudor otra garantía suficiente o el inmediato pago de la deuda.

76
ARTÍCULO 1202. <SUBASTA A PETICIÓN DE PARTE>.  El juez, a petición de cualquiera de las partes, podrá ordenar que
la subasta se haga en martillo, bolsa de valores u otro establecimiento semejante que funcione legalmente en el
lugar. Igualmente podrá ordenar que los bienes gravados se subasten por unidades o lotes separados. 

¿Qué se puede decir que no tiene el c.c? Mete el 1204 donde se habla del perfeccionamiento del contrato (donde basta
el consentimiento) y el perfeccionamiento del gravamen (En donde toca entregar la cosa).

¿Cómo se perfecciona la prenda con tenencia en el [Link]? Por el acuerdo de las partes, esta es la gran modificación
sustancial que incorpora el [Link] respecto al c.c.

ARTÍCULO 1204. <PRENDA CON TENENCIA>.  El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el acuerdo de las
partes; pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada
en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes. 

Si al acreedor no se le entregare la cosa, podrá solicitarla judicialmente.  Porque si no se le ha entregado la cosa no es

que el contrato no exista, es que se esta incumpliendo y por eso el acreedor tendrá derecho a pedir la obligación in
natura o subrogado pecuniario con indemnización de perjuicios.

Gravada una cosa con prenda no podrá pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen (Mientras el
gravamen se inscriba permite físicamente que sobre un bien pueda haber multiplicidad mientras que con tenencia no) .
Pero podrá hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes (La misma regla del 2426 en el
sentido de que puedo retener la prenda cuando haya otras obligaciones SALVO cuando un comprador la adquiere,) . No
cabe la prenda múltiple por imposibilidad, porque la cosa dada en prenda la tiene el acreedor, en tanto que la prenda
múltiple es una de las características de la ley de garantías mobiliarias.

ARTÍCULO 1205. <OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA COSA Y DERECHO DE

RETENCIÓN>.  El deudor estará en la obligación de pagar los gastos necesarios que el acreedor o el tercero tenedor
hayan hecho en la conservación de la cosa pignorada y los perjuicios que les hubiese ocasionado su tenencia,
imputables a culpa del deudor.  Sabemos que el derecho que el derecho de retención se ejerce por gasto o perjuicio,
aquí dice gasto necesario, no extraordinario como en el comodato sino necesario y cualquier perjuicio, entonces hasta
que no me paguen eso yo retengo la prenda.

El acreedor tendrá derecho de retener la cosa dada en prenda en garantía del cumplimiento de esta obligación

ARTÍCULO 1206. <PRESCRIPCIÓN>.  La acción real del acreedor derivada de la prenda de que trata este Capítulo,
prescribirá a los cuatro años de ser exigible la obligación . Se habla de prescripción porque es norma de orden público si
se inicia una acción prendaria el término no está el CGP. Esta es una prescripción de corto tiempo, es una excepción a la
regla general.

PRENDA SIN TENENCIA

Acá se debe mirar la ley de garantías mobiliarias.

ARTÍCULO 1207. <PRENDA SIN TENENCIA>.  Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el
deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o
que sean resultado de la misma explotación. 

Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil.

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ARTÍCULO 1211. <ORDEN DE PRELACIÓN>.  Cuando sobre una misma cosa se constituyan varias prendas, se
determinará su orden de prelación por la fecha del registro.  Como la prenda queda en poder del deudor esta debe
inscribirse entonces debe estar el orden porque digamos en un proceso de liquidación se paga en orden.

ARTÍCULO 1212. <OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>.  El deudor tendrá en la conservación de los bienes
gravados, las obligaciones y responsabilidades del depositario . Como la cosa dada en prenda está en manos del deudor
hay un deber especial de conservación, hacemos reenvío al 1171 del [Link].

ARTÍCULO 1213. <AUTORIZACIÓN PARA EL CAMBIO DE UBICACIÓN DE LOS BIENES>. El deudor no podrá variar el lugar
de ubicación de los bienes pignorados sin previo acuerdo escrito con el acreedor (Esto es porque puede haber un
desmejoramiento de la garantía), del cual se tomará nota tanto en el registro o registros originales como en el
correspondiente a la nueva ubicación.

Paréntesis: El derecho romano no creo una teoría de las garantías reales, creo una teoría de las garantías personales,
por esto la fianza.

La violación de la anterior prohibición o de cualesquiera obligaciones del deudor, dará derecho al acreedor para
solicitar y obtener la entrega inmediata de la prenda o el pago de la obligación principal, aunque el plazo de ésta no
se halle vencido, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes. Cuando incumple el deber de cambio sin
autorización pero además de cualquier otra obligación hay aceleración del pago.

ARTÍCULO 1214. <CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO>. Para la constitución de prenda sobre bienes
muebles reputados como inmuebles por el Código Civil, en caso de existir hipoteca sobre el bien a que están
incorporados, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario. Se prevé la hipótesis de prenda sobre muebles
reputados como inmuebles.

Prenda sobre muebles reputados como inmuebles, el derecho aceptó que sobre los frutos, sobre los accesorios de un
predio, de una hacienda se pudiera constituir un derecho real de garantía, es decir, ¿Cuál seria el derecho real sobre el
lote? La hipoteca, pero lo que paso fue que el legislador dijo que sobre los frutos, sobre la cosecha yo puedo crear un
derecho real. Entonces en predio puede concurrir un derecho de hipoteca y prenda sobre los frutos.

Una garantía comprende sus frutos y sus accesorios, pues claro si el deudor hipotecario dueño va a crear un derecho
real, un derecho de prenda sobre los frutos de su terreno, entonces viene el artículo 1214 en donde se requiere
consentimiento del acreedor hipotecario.

Este es el origen de la prenda agraria, industrial y minera, entonces si por ejemplo se obtiene la concesión de una
explotación de una mina de oro dense cuenta que sobre la mina se puede hablar de hipoteca y también de prenda y
esto es sobre la posibilidad jurídica de que en un bien pueden existir las 2 garantías.

ARTÍCULO 1215. <VENTA DE INMUEBLES CUYOS FRUTOS O PRODUCTOS PENDIENTES ESTEN GRAVADOS>. La venta de
inmuebles cuyos frutos o productos pendientes estén gravados con prenda registrada debidamente, no incluye la
tradición de los mismos, a menos que consienta en ello el acreedor o que el adquirente pague el crédito que tales
bienes garanticen. Entonces los frutos están gravados y voy a vender, el hecho de que existe la garantía real de prenda
sobre los frutos ¿Impide la enajenación del bien? O sea que yo puedo vender el predio y no están incluidos los predios a
menos de que consienta en ello el acreedor o que el adquirente pague el crédito que tales bienes garanticen.

ARTÍCULO 1216. <BIENES DADOS EN PRENDA ENAJENADOS POR EL DEUDOR>. Los bienes dados en prenda podrán ser
78
enajenados por el deudor, pero sólo se verificará la tradición de ellos al comprador, cuando el acreedor lo autorice o
esté cubierto en su totalidad el crédito, debiendo hacerse constar este hecho en el respectivo documento, en nota
suscrita por el acreedor. En el c.c no exista la prohibición de la enajenación.

En caso de autorización del acreedor, el comprador está obligado a respetar el contrato de prenda. Por su naturaleza
de ser una obligación propter rem.

ARTÍCULO 1217. <OBLIGATORIEDAD DE ó >. El deudor está obligado a permitir al acreedor inspeccionar, según la
costumbre, el estado de los bienes objeto de la prenda, so pena de hacerse ipso facto exigible la obligación en caso de
incumplimiento. Como es una prenda sin tenencia la inspección de los bienes es una obligación que tiene el deudor, por
lo tanto si le prohíbe la inspección al acreedor se acelera el pago.

03/10/2017

ARTÍCULO 1218. <ENAJENACIÓN DE BIENES GRAVADOS Y EXTENSIÓN DE LA PRENDA>. En el contrato se regulará la

forma de enajenar o utilizar los bienes gravados y sus productos.

La prenda se extenderá a los productos de las cosas pignoradas y al precio de unos y otras.

ARTÍCULO 1219. <PRENDA PARA CONSTITUIR GARANTÍA DE OBLIGACIONES FUTURAS>. La prenda de que trata este
Capítulo podrá también constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta por una cuantía y por un plazo
claramente determinados en el contrato.

La prenda múltiple es que puedo dar una cosa como garantía de varias obligaciones, es decir, puede haber diferentes
derechos de prenda en una cosa porque la cosa permanece con el deudor, a diferencia de a prenda con tenencia del
acreedor, además de la prenda múltiple está la prenda abierta, la prenda abierta la toma el [Link] de la hipoteca abierta y
la prenda abierta es la posibilidad de una cosa sea garantía de obligaciones futuras de ese mismo deudor. Entonces la
prenda múltiple y la abierta son tipos de la prenda sin tenencia.

ARTÍCULO 1220. <PRESCRIPCIÓN>.  La acción que resulte de esta clase de prenda prescribe al término de dos años,
contados a partir del vencimiento de la obligación con ella garantizada. 

Es una prescripción corta de 2 años, acuérdense que la prenda con tenencia es de 4 años y esta de 2 a partir del
vencimiento de la obligación con ella garantizada.

Entonces se podrán dar cuenta que el 1206, prescripción de la acción del acreedor de 4 años a partir de ser exigible la
obligación, y aquí también a partir del vencimiento de la obligación con ella garantizada.

Lo primero que se debe hacer cuando llegue un proceso es mirar si la acción está prescrita o no, entonces uno va a la
noma general, pero hay prescripciones especiales, entonces una acción real por ejecución de garantía prendaria tiene un
término de prescripción especial.

2. HIPOTECA

ARTICULO 2432. <DEFINICION DE HIPOTECA>.  La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. La hipoteca es una prenda, pignus datum y el pignus conventum
donde no hay desplazamiento. Es decir, es una garantía que permanece en poder del deudor.

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Joserán dice respecto a la hipoteca “Es una seguridad real indivisible que consiste en la afectación un bien para el pago
de una obligación sin que haya desposesión actual del constituyente, y que le permite al acreedor hipotecario vencido el
plazo embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la persona que estuviere en posesión de el para hacerse pagar
de preferencia a todos los demás acreedores”.

De esa definición surgen las 4 características del contrato de prenda:

1. Es un derecho real.
2. Es un bien que no deja de permanecer en poder del deudor.
3. Es un derecho accesorio.
4. Es indivisible.

Debemos acordarnos que la hipoteca es como la prenda, un derecho real, una obligación accesoria, un contrato.

ARTICULO 2433. <INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA>. La hipoteca es indivisible. Es decir, hay se levanta la hipoteca
hasta que se pague toda la obligación.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella. Nos reenviamos al 1583 numeral 1 cuando vimos el elemento de qué era una
obligación divisible.

ARTICULO 2434. <SOLEMNIDADES DE LA HIPOTECA>. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que accede .

Cuando se hace un contrato este puede tener varios contratos como en un contrato de venta, donde puede haber un
contrato de representación, de anticresis, de comodato, de hipoteca, es lo que se llama un contrato complejo, es una
concurrencia de muchos contratos típicos, es lo que se puede llamar una coligación negocial que pueden estar
dispuestos en varios documentos o en uno solo, “la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública”

Este artículo establece que varios contratos pueden tener un documento. Es decir, la escritura pública es un documento
ab sustanciam actus, si no hay escritura no hay hipoteca.

Entonces del mismo contrato de compraventa puede estar contenido el contrato de hipoteca.

Viene la combinación de los artículos 2434 y 2435. Acordémonos que empezamos la clase preguntando cómo se
perfecciona la compraventa de un bien inmueble.

ARTICULO 1857. <PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE VENTA>.  La venta se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: 

La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública. 

Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a
esta excepción.

Es decir, la venta en la constitución de una servidumbre y los ejemplos que están ahí se deben constituir por escritura
pública, la escritura pública es el modo que ejecuta el titulo, el titulo es la escritura pública que es una excepción al
principio general de la consensualidad en la compraventa y ¿Qué pasa con la hipoteca? Ahí hay otra excepción porque

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para que se perfeccione el contrato de hipoteca se requiere tanto la escritura pública tanto el registro en la oficina de
registro.
Entonces si se tiene la escritura y no se registra, caduca la garantía, NO la obligación principal.

ARTICULO 2435. <REGISTRO DE LA HIPOTECA>. La hipoteca deberá además (Es decir, la primera solemnidad es estar en
escritura pública y además ser inscrita para que sea válida) ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción. Hoy existe un nuevo estatuto
1579/2012 respecto al régimen de instrumentos públicos.

Este artículo se complementa con el artículo 28 que dice que apenas la escritura este autorizada por el notario se retira y
tiene que ir a hacer la fila en la oficina de registro dentro de los 90 días hábiles porque si no, no tendrá valor alguno.

ARTÍCULO 28. OPORTUNIDAD ESPECIAL PARA EL REGISTRO. La hipoteca y el patrimonio de familia solo podrán
inscribirse en el registro inmobiliario dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a su otorgamiento.

Dice Valencia Zea que la hipoteca es un acto doblemente solemne en la medida que requiere la escritura y el registro de
la misma.

ARTICULO 2436. <HIPOTECAS CELEBRADAS EN EL EXTRANJERO>. Los contratos hipotecarios celebrados fuera de la
república o de un territorio darán hipoteca sobre bienes situados en cualquier punto de ella o del respectivo territorio,
con tal que se inscriban en el competente registro. . Es una de las pocas normas de derecho de internacional privado
que tiene nuestro c.c.

ARTICULO 2437. <SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES HIPOTECARIAS>. Si la constitución de la hipoteca adolece de

nulidad relativa, y después se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la
fecha de la inscripción. Porque entonces hubiera dicho que la ratificación produce efectos retroactivos hubiese dicho al
momento del otorgamiento pero no dice eso, dice al momento de la inscripción.

Del artículo 2438 se extrae  Se puede garantizar obligaciones futuras que es lo que ocurre con las hipotecas abiertas,
es decir, digamos que el lote vale 5 mil millones de pesos pero el banco empieza a hacer desembolsos es por 1000, y en
medida de que va haciendo desembolsos se va ampliando la hipoteca, pero yo puedo con este lote garantizar la
obligación de 1000 y las obligaciones futuras, hasta completar el porcentaje que la superintendencia permite porque
acuérdense que la garantía debe tener un mayor valor comercial que la obligación garantizada, es una relación 70 – 30.

ARTICULO 2438. <HIPOTECAS SUJETAS A CONDICION O PLAZO>. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera
condición, y desde o hasta cierto día.

Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que
llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción. Por eso la inscripción
es un elemento constitutivo.

Podrá así mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá desde que se
inscriba. Esto tiene un vacío, la frase seria así: Debe hacerse extensiva a todo género de obligaciones no solo a aquellas
que nacen de un contrato, resulta que la hipoteca nace de obligaciones surgidas de la ley como por ejemplo el de
alimentos.

ARTICULO 2439. <CAPACIDAD PARA HIPOTECAR>. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que
81
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.

Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá
acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella. Acá se deduce la acción mixta y es
cuando se persigue la obligación garantizada pero además otros bienes del deudor, pero si yo garantizo una deuda de
Manuel que no es mía y Ricardo va a iniciar la acción ejecutiva porque no se pago la obligación principal, esa acción
ejecutiva real seria por la cosa mía pero no por mi patrimonio salvo que yo lo autorice.

Esta es una especie de redundancia normativa porque se repite en el 2454:

ARTICULO 2454. <FIANZA HIPOTECARIA>.  El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá
obligado personalmente si no se hubiere estipulado. 

Sea que se haya obligado personalmente, o no, se le aplicará la regla del artículo precedente. 

La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca. 

La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

ARTICULO 2440. <ENAJENACION E HIPOTECA DE BIENES HIPOTECADOS>. El dueño de los bienes gravados con hipoteca
podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario. Para el Dr. esta es una
norma de orden público porque hay que recordar que la hipoteca es una garantía real, propter rem, persigue la cosa en
manos de quien este.

Los bancos ponen la prohibición de no enajenar la cosa pero esto no esta permitido, lo que se puede poner es una
condición suspensiva. Diferente a la regla de la prenda del [Link] donde la enajenación de la prenda requiere la
autorización del acreedor.

El c.c habla de 

 Hipoteca de un derecho eventual  2441.

 Hipoteca de derecho de cuota  2442.
 Hipoteca de derecho futuro  2444.

Se acuerdan del artículo 1548, cuando se compra con una condición resolutoria esa condición vale en tanto y en cuanto
el vendedor se la haya exhibido o este contenida en el titulo, principio de la buena fe. Una condición resolutoria, yo
comprador que me extingue mi derecho de dominio que no fue exhibida por el vendedor y además yo no tengo porque
saberla, no se le puede trasladar el efecto de extinción de mi derecho, pero si está contenida sí.

ARTICULO 2441. <HIPOTECA CONDICIONADA Y LIMITADA>. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el
derecho; aunque así no lo exprese. Es decir, al dejar de existir el derecho del constituyente deja de existir el derecho de
hipoteca.

Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548. Es decir, me cobija
en tanto y en cuanto yo no sabia, si la condición resolutoria no era percibida y no estaba contenida, no me puede
cobijar. Entonces recuerden ustedes que la nulidad declarada afecta a terceros salvo la regla de la buena fe.

Acuérdense que si se rescinda, se anula una acción de restitución pues los terceros se ven afectados salvo la buena fe

82
que es el tema del origen de la buena fe en la adquisición.

ARTICULO 2442. <HIPOTECA DE CUOTA POR EL COMUNERO>. El comunero puede antes de la división de la cosa
común (No se ha dividido), hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes
que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.

Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si estos consistieren en ello, y
así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.

Acá lo explicamos a propósito de la prenda en obligaciones indivisibles. Muerto Ernesto surge la comunidad entre
Alejandro y Mateo, no se ha liquidado la comunidad porque no se le ha dado tramite a la sucesión, Alejandro hipoteca el
50% de su derecho de cuota sin haberse liquidado la comunidad, resulta que en la adjudicación o liquidación de la
sociedad no se le adjudico es 50% sino que se le adjudico otra parte, entonces la pregunta es: ¿Es válida esa hipoteca
que él constituyo sobre esta cuota y no sobre esta otra? Procedemos a leer el primer inciso, entonces como adjudico
ese 50% y no el otro, caduca la hipoteca.

Por eso los bancos no admiten el derecho de cuota, porque si le adjudican otro caduca. Pero los particulares muchas
veces aceptan eso.

PERO, viene el segundo inciso Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes (Como esa parte se la adjudicaron a Mateo), si estos consistieren en ello (Porque uno puede dar en garantía
una hipoteca de una obligación que no es mía), y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de
la inscripción hipotecaria.

Ese derecho de cuota es sobre una cosa singular, no puede haber hipoteca sobre algo universal.

¿Quién puede hipotecar? El dueño, porque además se requiere la inscripción y si no figura como dueño pues no se
puede inscribir. Entonces la hipoteca de cosa ajena en principio no se puede 

ARTICULO 2443. <BIENES HIPOTECABLES>. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo o sobre naves. Entonces se requiere ser propietario o usufructuario.

Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves, pertenecen al Código de Comercio. Tempranamente el [Link]
previo que sobre las naves hay una hipoteca cuyo registro se hace en la aeronáutica civil.

Los bienes por adhesión y adherencia que en si mismo son considerados muebles no pueden ser objeto autónomo del
derecho de hipoteca, para ello surge otro derecho independiente, la prenda agraria, industrial y minera.

Esas serian las dos excepciones, en carros se habla de prenda y en naves se habla de hipoteca.

ARTICULO 2444. <HIPOTECA DE BIENES FUTUROS>. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera. Como se
pueden garantizar obligaciones futuras, es decir, un bien que no existe pero se espera que exista, por ejemplo le
hipoteco el lote y además los inmuebles que se espera que existan.

ARTICULO 2445. <EXTENSION DE LA HIPOTECA A BIENES INMUEBLES POR ACCESION, AUMENTOS Y MEJORAS>. La
hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el
artículo 658; (Por eso se entiende que el [Link] dice que si se va derivar de estos bienes inmuebles por destinación, es
decir, se va a sacar otro derecho se requiere la autorización o consentimiento del acreedor hipotecario, porque si no
todo va a acceder a garantía, y si usted va a levantar otra garantía pues requiere el consentimiento del acreedor
83
hipotecario) pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La jurisprudencia ha dicho lo
siguiente: se entiende por mejoras naturales las que se realizan sin el trabajo del hombre como la extinción de las
servidumbres que gravan el inmueble hipotecado, la terminación del usufructo que afecta el fundo hipotecado, los
aumentos que recibe por vía de aluvión y aún de avulsión. Entonces ahí hay una mejora porque la servidumbre se
termina entonces se acrece el predio, el usufructo termina, se aumenta la garantía o hay un aluvión, un desplazamiento
de tierra del fundo de allá al fundo mío todo eso acrece o aumenta la hipoteca, esto se llama la mejora, el aumento o el
acrecimiento de la garantía.

Eso es lo que la Corte llama mejoras naturales, pero hay otras que se llaman mejoras industriales, y se entiende por ellas
las verificadas por las manos del hombre, como las construcciones, las plantaciones, drenajes, de secación de pantanos,
la agregación de un piso a un edificio ya construido y aún hasta las construcciones nuevas hechas por el propietario del
fundo hipotecario porque ellas se consideran incorporadas al suelo por efecto de la accesión, artículo 739.

Se presume que el propietario del fundo hipotecado extiende los efectos de la hipoteca a las construcciones nuevas a
menos que aparezca lo contrario en el acto originario constitutivo de la hipoteca, por eso cuando se levantan unidades
se entiende que la hipoteca se extiende a todas las unidades nuevas resultantes por el fenómeno de la accesión.

Si es de rigor que el acreedor hipotecario contra el agur de una disminución del valor del predio hipotecado proveniente
de una causa natural o económica también es de justica que aproveche de la plusvalía del inmueble hipotecado a
consecuencia de una evolución económica o de trabajos ejecutados en las vecindades del fondo que la hagan mejorar
en todo sentido y aumenten su valor. Sentencia de 1948.

Entonces mejoras naturales cuando no hay intervención de la mano del hombre y mejoras industriales, la hipoteca se
extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada, cualquier mejoramiento, digamos jurídico,
extinción del usufructo, extinción de una servidumbre; o industrial embellecimiento acrece o aumenta la hipoteca.

ARTICULO 2446. <EXTENSION DE LA HIPOTECA A PENSIONES E INDEMNIZACIONES>. También se extiende la hipoteca a

las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los
aseguradores de los mismos bienes. Se pregunto a propósito del periculum, de quién era el riesgo y qué pasaba si
siniestrada la cosa el depositario recibía un valor, ese valor iba para el depositante, lo mismo: ¿Qué pasa si la cosa
hipotecada se extingue? Acá también se debe extender a la indemnización que se recibe por expropiación.

ARTICULO 49. <CANCELACIÓN DE GRAVÁMENES O LIMITACIONES>.  La cancelación de gravámenes o limitaciones o

condiciones que aparezcan en una escritura pública, se hará por el titular del derecho, en otra escritura.

04/10/2010

Si alguien construye sobre un predio hipotecado, ahí hay una accesión y la accesión resuelve que es lo accesorio y que es
lo principal, entonces en nuestro derecho el terreno siempre es cosa principal y lo que se levanta es accesorio, pero el
otro tema es las mejoras, las mejoras una plusvalía, algo que mejora el bien, entonces se entiende que se incorpora a la
hipoteca.

Entonces ahí frente a la mejora lo importante es que no solo es una construcción material, sino que habría una mejora
natural para entender que no hay intervención humana como por ejemplo la extinción de una servidumbre, porque la
servidumbre es un gravamen que tiene un predio, terminado deja de ser gravamen y entonces eso implica que hay un
aumento de la hipoteca.

O sea que supongamos el nudo hipotecario hipoteco su derecho y se extingue el usufructo, hay un aumento, una
mejora, pensemos lo contrario, el usufructuario hipoteca su derecho, se extingue, entonces se concentra la propiedad
84
en el nudo propietario, la pregunta es ¿Ahí hay acrecimiento, mejora de la hipoteca? No, porque la cosa principal sigue
siendo la propiedad, porque el 739 es la justificación es la accesión, ¿Por qué es que el dueño debe pagar la mejora?
Pues porque él se hace dueño, pero de otra parte es lo que pasa con la construcción, el predio, el banco presta el dinero
porque tiene como garantía el terreno, y si se construye las unidades resultantes aparecen hipotecadas a nombre del
banco, por eso cuando se compra el predio, se paga, se extingue la hipoteca o hay una subrogación en el crédito y como
hay subrogación yo sigo pagando la hipoteca.

Es decir, el constructor era el deudor hipotecario, cuando ustedes compran hay una subrogación en el porcentaje de la
unidad resultante de la construcción.

ARTICULO 2447. <HIPOTECAS SOBRE USUFRUCTO, MINAS Y CANTERAS>. La hipoteca sobre un usufructo, o sobre
minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las sustancias minerales, una vez separadas del suelo.
Sobre los frutos pendientes se entiende que esta cobijada la hipoteca, entonces el [Link] dijo si usted va a constituir un
derecho de prenda sobre la cosecha, sobre los frutos, tendrá que pedir autorización del acreedor hipotecario porque le
pertenece, porque por accesión o por incremento todos los frutos pendientes hacen parte de la garantía.

En el artículo 2443 vimos quiénes pueden constituir hipoteca: propietario y el usufructuario, viene la pregunta de si los
inmuebles por destinación y por adherencia que en si mismos son considerados muebles no pueden ser objeto
autónomo del derecho de hipoteca porque le pertenecen al dueño del predio o al usufructuario, pero si sobre los frutos
y productos naturales pendientes, eso si hace parte del predio.

Acuérdense que el 659 dice que hacen parte del predio, del inmueble pero sobre ellos desprendidos podrá constituirse
otro derecho, pues bien acá pasa, el fruto pendiente hace parte de la garantía pero una vez desprendido no hace parte
de la garantía.

ARTICULO 2448. <DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO RESPECTO AL PAGO>. El acreedor hipotecario tiene, para
hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

ARTICULO 2449. <COEXISTENCIA DE LA ACCION HIPOTECARIA Y LA PERSONAL>. El ejercicio de la acción hipotecaria no

perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero
aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera. Es acá donde se permite la acción
mixta.

ARTICULO 2450. <RECOBRO DE FINCA HIPOTECADA MEDIANTE PAGO>. El dueño de la finca perseguida por el
acreedor hipotecario, podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono
hubiere causado al acreedor. Prima facie podría darse entender que el acreedor podría recibir la cosa dada en garantía y
hacer justicia por mano propia, no, la entrega, la adjudicación es antes del remate, pero en trámite judicial.

El 80% de los procesos en la jurisdicción civil son bancarios, ya sacaron la prenda, la desjudicializaron y seguramente han
querido volver arbitrable los juicios hipotecarios pero no se ha podido, pero se ha creado una figura sustituta que es la
fiducia en garantía, pero en la fiducia en garantía quien ejecuta el bien es un tercero, una propiedad fiduciaria, la
ejecución de la hipoteca no es extrajudicial como en la prenda o en la fiducia en garantía, es decir, el sucedáneo de la
hipoteca porque recae sobre un bien inmueble es la fiducia en garantía, pero no hay ejecución extrajudicial de la
hipoteca.

Entonces si se lee desprevenidamente el 2450 podría partir de la base de que el acreedor se pueda ordenar la
adjudicación del bien materia de la hipoteca, no, sigue la regla del 2442.

85
Otra cosa es que el mutuo por acuerdo el deudor lo consienta, dice mire le doy dación en pago, eso es lo que hacen los
bancos.

ARTICULO 2451. <PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO>. Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de
no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago
inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminado. Este es el origen de un proceso del CGP que se llama
sustitución de la garantía, pensemos en la pérdida de valor de la garantía. Caso: Un banco solicita un préstamo por 200
millones de pesos y ofreció como garantía una finca de Codazzi Cesar, el funcionario del banco fue a comprobar la
garantía, llevó fotos y el Banco aprobó el crédito y hace el desembolso.

Resulta que en invierno el río siempre se desbordaba e inundaba el predio, entonces el Banco va donde la señora y le
dicen que debe sustituir la garantía, la señora se defendió diciendo que cómo así, que si tenían que volver a hacer la
escritura y todos los procedimientos y que además ellos habían ido a ver la finca, el banco responde que sí hay que
hacer todo de nuevo y que ellos habían ido a ver la finca en verano y no en invierno.

El acreedor para preservar la garantía puede ordenar que se tomen medidas conservativas que el caso admita porque la
obligación todavía no es exigible.

La sustitución de la garantía es: mejóremela, cámbiela, aceleración del pago o medidas conservativas.

ESTE ARTÍCULO SIEMPRE LO PREGUNTA  Cuando se ejecuta la acción personal el demandado siempre tiene que ser el
deudor, cuando se ejecuta una acción real el demandado siempre tiene que ser un poseedor, eso dice el 2452. Leer
sentencia del 1 de septiembre de 1995, Héctor Marín.

ARTICULO 2452. <DERECHO DE PERSECUCION DEL BIEN HIPOTECADO>. La hipoteca da al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. El derecho
real da el derecho da perseguir a quien la posea, el derecho personal siempre al deudor.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta ordenada por el juez.

Acá se habla en la sentencia de la purga de la hipoteca, o sea limpieza, cuando se hable de extinción de la hipoteca
también se señala el 2452 porque el segundo parágrafo habla de la purga de hipoteca ¿Cuándo hay purga de la
hipoteca? Este inciso segundo dice que cuando hay un proceso hipotecario y bienes esa diligencia de remate y
adjudicación en ese acto de adjudicación a usted señor al que se le adjudicó adquiere el bien limpio, libre de todo
gravamen.

Sin embargo, para que se produzca esa consecuencia de recibir el bien purgado viene el tercer inciso:

Más (Pero), para que esta excepción surta efecto a favor del tercero (Es una excepción el adquirir un predio si la
hipoteca), deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento de los acreedores que
tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate, en el orden
que corresponda.

El juez, entretanto, hará consignar el dinero. Esa es la razón por la cual se ve que en un proceso ejecutivo hipotecario
se cita a todos los que tengan un derecho sobre el bien que se va a rematar, entonces para que se produzca la excepción
se que se de el bien puro se debe haber citado a todos los que tengan algún derecho.

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Pero esa sentencia que miraremos analizó el fenómeno de la prescripción, porque acá habla es del juicio hipotecario,
cuando el bien dado en garantía entra remate, postores, viene la audiencia, y aparece una persona y dice se lo compro,
entonces viene la adjudicación entonces en el acto de adjudicación, pero la pregunta es que si a raíz de esa sentencia
esa misma situación que implica la extinción del gravamen se aplica cuando hay un proceso en donde se declara la
prescripción y se adquiere el bien.

¿Qué es el beneficio de excusión? El fiador tiene el privilegio o el beneficio de decirle al acreedor de que antes de que
venga a reclamarme a mi persiga los bienes del deudor principal.

ARTICULO 2453. <TERCERO POSEEDOR RECONVENIDO>. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca
constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen (como es una obligación propter rem sigue
atada independientemente de quien sea el propietario, entonces yo no la constituí pero termine comprando ese bien),
no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. (es decir, no podrá ejercer el
beneficio de excusión), miremos a propósito el artículo 2383:

ARTICULO 2383. <BENEFICIO DE EXCUSION>.  El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual
podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes de deudor principal, y en las hipotecas o
prendas* prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda. No tendrá derecho a que se persigan a los deudores
principalmente obligados,

Si ese tercero paga al acreedor ¿qué pasa? Viene el e la subrogación, la subrogación aparece cuando un deudor
hipotecario paga, se subroga en los derechos del acreedor para reclamar los derechos al deudor.

Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.

Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las
mejoras que haya hecho en ella.

ARTICULO 2455. <LIMITACION DE LA HIPOTECA>. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así
se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto,
de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. Acá repite la misma regla del 2439.

El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva
inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.

Vimos la hipoteca abierta o sea aquella que sirve para garantizar obligaciones futuras, que es lo que pasa con un
constructor que inicialmente da el bien en garantía de 1.000 pero después el banco hace desembolsos y el mismo bien
garantiza esas obligaciones futuras, y el [Link] dijo que la prenda abierta vale siempre y cuando tenga una cuantía
determinada, ¿Pero que pasa con este artículo? Porque se habla de hipoteca abierta y de hipoteca abierta sin cuantía
determinada, ¿Será que esta figura usada en el tráfico mercantil está violando la determinación de la prestación? Es
decir, un bien que garantiza no solo la obligación presente sino también obligaciones futuras, posibles desembolsos.

Una persona interpone una demanda solicitando la nulidad de hipoteca abierta con cuantía indeterminada con el
siguiente argumento: Leyendo el artículo 2455 se puede decir que si la obligación vale 100 la hipoteca no puede ser
superior al duplo, es decir, 200, pero si eso pasa viene el derecho subjetivo que puede ejercer el deudor cuando la
cuantía supere ese monto, tiene el derecho de que se reduzca la hipoteca.

Entonces el casacionista dijo que no cabía la hipoteca en cuantía indeterminada, porque si no está determinada me
reducen la posibilidad de pedir la reducción de la hipoteca, pero resulta que el tráfico mercantil esta plegado de cuantía
abierta e indeterminada, entonces llego ese asunto a la Corte y la Corte dijo: Que esta una excepción al principio de la
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determinación de la prestación porque el artículo 2455 empieza diciendo “podrá” y que podrá era condicional.

La reducción se refiere al valor de la garantía, no a la extensión territorial hipotecada, en ningún caso hay derecho a
pedir que se levante la hipoteca sobre una parte del bien porque esto iría en contra del principio de indivisibilidad .

Sentencia 1 de Julio del año 2008 M.P William Amed.

“El problema empero es que a vuelta de enunciar esta teoría que intenta forjar al amparo de los textos que interpreto el
ad quem, su ataque carece de contundencia capaz de arruinar la inteligencia propuesta por el sentenciador en el fallo
impugnado quien señalo a partir de los artículos 2438 y 2455 citados que tanto la obligación principal como la hipoteca
pueden ser de monto indeterminado, en primer lugar porque hacer esta un pacto accesorio que puede convenirse antes
del contrato principal se permite que la obligación futura garantizada sea de cuantía indeterminada y porque al decir el
artículo 2455 que “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma” sienta la regla de la indeterminación, y la
excepción de la limitación en su importe o admite la posibilidad de restringirla o no a una suma completa.

En rigor, asegurar sin mayores explicaciones que lo justifiquen que la hipoteca sin limite de cuantía indeterminada y que
garantice obligaciones pasadas, presentes y futuras, sin individualización alguna desconoce el derecho del deudor
consagrado en el artículo 2455 y que de ello deviene la nulidad absoluta del contrato hipotecario por violación de una
norma imperativa, no revela una labor dialéctica de interpretación importante en el propósito de desquiciar la tesis del
tribunal.

En una palabra, para la recurrente toda hipoteca debe tener una cuantía determinada (Claro porque eso me permite
pedir la reducción que no puede ser el doble de la obligación garantizada) , sea porque expresamente se establezca o
porque se colija de la obligación garantizada del momento de su constitución, pues de lo contrario se viola una norma de
carácter imperativo al dejar al deudor sin el derecho de reducción, pero es evidente que tal apreciación no puede ni con
mucho erigirse como criterio a seguir para la interpretación de los citados preceptos 2438 y 2455 porque cierra
posibilidad no solo a la hipoteca de cuantía indeterminada sino que esta se anticipe a la obligación garantizada, con lo
cual ahí si se desconocerían normas de carácter imperativo.

Es patente que lo dicho por la censura no está previsto en las disposiciones en cuestión, justamente por lo que no
solamente la hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado permitiéndose la indeterminación de
la obligación permitida, sino porque es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del gravamen al
momento de su otorgamiento situación que para nada restringe el derecho del deudor a pedir la reducción del importe,
de la hipoteca cuando establecida queda la cuantía o naturaleza del contrato principal, o cuando expresamente la
convengan las partes o la determine el juez y con base eso tendrá su derecho de reducción”

PRINCIPIO DE SIMETRIA DE LAS FORMAS JURÍDICAS, “Las formas se deshacen como se hacen”. Si el acto de constitución
requiere escritura pública, el acto de extinción también, y si el acto de constitución requiere registro el acto de extinción
también lo requiere, pues este principio se aplica igual en la hipoteca, por eso dice el siguiente artículo:

ARTICULO 2456. <REGISTROS DE LA HIPOTECA>. El registro de la hipoteca deberá hacerse en los términos prevenidos
en el título Del registro de instrumentos públicos.

ARTICULO 2457. <EXTINCION DE LA HIPOTECA>. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria,
según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación
que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.

Cuando ustedes cancelen la hipoteca, pagan, entonces el banco le expide el certificado y van a la notaria y la notaria
expide un documento por lo general en el mismo lugar donde se constituyo, pero eso no es obligatorio, entonces si fue
constituida en la notaria 30 pues en la notaria 30 yo voy a que me inscriban el pago para yo ir a registro, con ese
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documento que autoriza el notario y yo hacer el registro.

Una vez que yo ingrese la constancia del pago que me pide el banco, y después viene el documento que expide el
notario entonces aparece en el certificado “cancelación hipoteca de acuerdo con tal escritura”.

Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
respectiva. O sea que se requiere ir donde notario la escritura irla a registrar, porque la gente no hace la inscripción, no
hace la cancelación, mientras no este registrada la cancelación sigue eso teniendo eso reflejo registral, es un registro
público, entonces miren todo el problema, y todo esto por la impericia de los deudores y los abogados que no saben que
la cancelación debe tener también inscripción registral para que aparezca que la hipoteca está cancelada.

05/10/2017
3. ANTICRESIS

Tiene una regulación doble, en el c.c y en el [Link], pero hay unas modificaciones sustanciales en el [Link].

En el c.c se trata como un derecho personal y es restrictiva en el sentido de que solo cabe para bienes inmuebles.

En la anticresis le doy a mi acreedor un bien raíz para que con la explotación del mismo se pague la obligación, entonces
hay una tendencia a pensar que es un derecho real pero no, como en el arrendamiento en donde le doy a la persona un
goce pero no hay un derecho real sino personal, en el c.c se hace un reenvío al contrato de arrendamiento.

Si la deuda tiene capital e intereses los frutos inicialmente se imputan a los intereses y después al capital.

En el [Link] por el contrario la anticresis se mira como un derecho real a tal punto que para efectos de su integración
normativa el [Link] reenvía al usufructo que es un derecho real. En el [Link] el usufructo cabe tanto para bienes como para
bienes inmuebles porque al igual que la prenda se pensó en el establecimiento de comercio, en el sentido de que tome,
explote acreedor, páguese intereses, páguese capital y hasta que no se pague todo el deudor no puede reclamar la
restitución de la cosa.

EN EL CÓDIGO CIVIL 

ARTICULO 2458. <DEFINICION DE ANTICRESIS>. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca
raíz para que se pague con sus frutos.

ARTICULO 2459. <PROPIEDAD DEL INMUEBLE DADO EN ANTICRESIS>. La cosa raíz puede pertenecer al deudor o a un
tercero que consienta en la anticresis. Puedo garantizar una cosa mía o de un amigo.

ARTICULO 2460. <PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO>. El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del
inmueble.

ARTICULO 2461. <DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRETICO>.  La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún
derecho real sobre la cosa entregada. 

Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario, en el caso del artículo  2020.  Es un derecho
personal, sin embargo se aplica el artículo 2020 en el sentido que si la cosa dada en anticresis es arrendada, se aplica
este artículo, se acuerdan cuando el nuevo comprador debe respetar el contrato de arrendamiento, acá es lo mismo.

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No valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales, ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre
la finca. Si hay hipoteca, prevalece esta sobre la anticresis.

ARTICULO 2462. <ANTICRESIS E HIPOTECA DEL MISMO BIEN>.  Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble
anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá, asimismo, hipotecarse al acreedor, con las formalidades y
efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis.

A un acreedor hipotecario se le puede dar la cosa en anticresis, y a un acreedor anticrético puede asumir la condición de
acreedor hipotecario, incluso no es incompatible que usted sea acreedor hipotecario y a la vez sea acreedor anticrético,
lo que pasa es que el primero da privilegio y el segundo no.,

ARTICULO 2463. <APLICACION DE NORMAS SOBRE EL ARREDAMIENTO A LA ANTICRESIS>. El acreedor que tiene
anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y está
sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario, relativamente a la conservación de la cosa.

ARTICULO 2464. <EFECTOS DE LA OMISION EN EL PAGO RESPECTO AL ACREEDOR>. El acreedor no se hace dueño del
inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato
accesorio de hipoteca (Si ven, no hay derecho real, por eso cuando concurre la condición de hipotecario y acreedor
anticrético), si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula.

ARTICULO 2465. <IMPUTACION DE FRUTOS A LOS INTERESES>. Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el
acreedor para que la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos. Se paga primero intereses.

ARTICULO 2466. <COMPENSACION DE FRUTOS CON LOS INTERESES>. Las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Se dice que hay una especie de
usufructo compensatorio, con los frutos paga los intereses.

Los intereses que estipularen estarán sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en el caso de
mutuo.

Cuando se interpreta este artículo Escobar Sanín (que decía que la anticresis era un derecho real) habla de que en la
anticresis hay una especie de usufructo compensatorio (De que usted con los frutos va pagando intereses) y usufructo
extintivo (En el sentido de que va abonando al capital, se va extinguiendo la deuda), y al pagar todo puede pedir que le
devuelva la cosa (Luego leer las notas del artículo arriba).
ARTICULO 2467. <RESTITUCION DE LA COSA DADA EN ANTICRESIS>. El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa
dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda (¿Pero luego no se hablo de la indivisibilidad de las
garantías reales? Miren la dificultad conceptual, por eso se trata como un usufructo, porque la indivisibilidad es
característica de las garantías reales, y esto es un contrato del cual se deriva la entrega de una cosa para que con el
producto el acreedor se pague la deuda, pero en cierta medida como que se extiende esa indivisibilidad en el sentido de
que usted no esta obligado a restituir todo hasta que no se produzca el usufructo extinga totalmente la deuda o el
capital adeudado, PERO el deudor no esta facultado para pedir la restitución de la cosa si no hasta que se pague el total
de la obligación, sin embargo el acreedor anticrético podrá restituir la cosa cuando el quiera) pero el acreedor podrá
restituir en cualquier tiempo (Esto parece abusivo), y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin
perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario. Entonces el [Link] vino llenar esta falencia en el sentido de que en
el c.c se dice: usted deudor no puede pedir la restitución y el acreedor si puede devolverla cuando quiera, el [Link] corrige
dice y dice que el acreedor anticrético asume una obligación especial que es: Hacer producir la cosa porque el deudor se
ha desprendido de esta.

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ARTICULO 2468. <ANTICRESIS JUDICIAL>. En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo prevenido
en el Código Judicial.

DIFERENCIAS ENTRE EL C.C Y EL [Link]:

 Anticresis recae sobre bienes muebles e inmuebles.

 La naturaleza jurídica del contrato en el c.c es personal y en el [Link] es un derecho real semejante al usufructo.

 En el [Link] hay una obligación especial del acreedor de hacer producir la cosa, si no la hace producir hay
incumplimiento del contrato.

ARTÍCULO 1221. <ANTICRESIS>. La anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes. El contrato se perfecciona con la
entrega de la cosa.

El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.

ARTÍCULO 1222. <CAUCIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE INVENTARIO>. El acreedor prestará previamente caución y suscribirá
un inventario de los bienes que reciba, a menos que sea exonerado expresamente de estos deberes por el deudor . Es
decir, es una obligación natural la caución el inventario. Recuerden que en el usufructo debe haber caución e intereses
de bienes.

ARTÍCULO 1223. <REMISIÓN A LAS NORMAS SOBRE USUFRUCTO>. Son aplicables a la anticresis* las normas relativas
al derecho real de usufructo, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de aquélla.

El acreedor está especialmente obligado a hacer producir la cosa y a pagar los impuestos que la graven, deduciendo
su importe del valor de los frutos; o repitiéndolo del deudor, si éstos no fueren suficientes. Por eso es que mucha gente
hoy no acepta la anticresis, porque el acreedor anticrético asume una obligación y es hacer producir la cosa, y además si
no lo hace incumple, y además viene la norma final que es el 1225: Surge una solidaridad entre el acreedor anticrético y
su deudor respecto de los actos jurídicos que tiene que desarrollar el acreedor anticrético que es hacer producir la cosa.

ARTÍCULO 1224. <ANTICRESIS DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO>. La anticresis* de un establecimiento de

comercio obliga al deudor a ejercer permanentemente actividades de control y no le hace perder, por sí sola, el
carácter de comerciante. Acá se prevé la anticresis del establecimiento de comercio.
ARTÍCULO 1225. <SOLIDARIDAD>. Cuando la cosa dada en anticresis sea un establecimiento de comercio, serán
solidariamente responsables el deudor y el acreedor anticréticos respecto de los negocios relacionados con el mismo.

Efectos de la anticresis mercantil:

 Asume la obligación de ser diligente con respecto a la cosa
 Asume la solidaridad.

4. FIDUCIA
Hay 5 negocios fiduciarios:

1) Propiedad fiduciaria del c.c que es entendida como un límite.

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2) El administrador fiduciario del c.c, artículo 808.
3) El que albaceazgo fiduciario.
4) El encargo fiduciario.
5) La fiducia mercantil.

1) PROPIEDAD FIDUCIARIA.

¿Diferencia entre propiedad fiduciaria y la fiducia mercantil? La propiedad fiduciaria es un limite al derecho de dominio
y tiene como elemento estructurar la figura de la condición, yo le transfiero el bien a alguien con la condición de que el
bien sea después retransmitido a un tercero que se llama fideicomisario o puede ser el mismo constituyente.

En cambio que la fiducia mercantil es un negocio jurídico, no es un limite del derecho de propiedad, no existe la
condición.

El propietario fiduciario en el c.c sino se cumple la condición se puede quedar con la cosa, en la fiducia mercantil jamás
el fiduciario podrá volverse propietario pleno de los bienes dados en fiducia.

Entonces cuando vamos a la oficina de registro y van a registrar una fiducia porque tiene como objeto un bien inmueble
hay que registrarla en la primera columna porque es una transferencia de bienes; en la segunda es una limitación sujeta
a una condición, esto es a un derecho futuro e incierto, si el hecho acontece hay que transferirle la tercero, si no
acontece la propiedad se concentra en el fiduciario.

La fiducia se divide en 3 
- Fiducia de inversión.
- Fiducia de administración.
- Fiducia de garantía, acá haremos la diferencia con la hipoteca.

10/10/2017

Esto es un negocio plurilateral, hay varios partes:

 Fideicomitente.
 Fiduciario
 Fideicomisario, beneficiario.

La nota característica de la propiedad fiduciaria es la presencia de una condición, Ernesto le da a Luisa un bien sujeto a la
condición para que se lo transfiera al fideicomisario mi hijo (Alejandro) cuando termine la carrera de derecho, la
condición, es decir, ese hecho futuro e incierto es que el hijo de Ernesto termine la carrera, mientras tanto está en
manos de Luisa, hay una transferencia limitada a la condición.

Acontecida la condición se extingue el derecho, es decir, es una condición resolutoria para el fiduciario y mientras tanto
una condición suspensiva para el hijo de Ernesto.

Ontológicamente, lo que tiene que ver con el ser de esta figura es que debe haber una condición, si no hay condición no
hay propiedad fiduciaria.

Si no acontece la condición, es decir que el hijo de Ernesto no termine la carrera, la propiedad se concentra en manos de
Luisa, es decir, la finalidad que tuve yo como constituyente de satisfacer de darle un bien a mi hijo se hizo nugatoria.

El propietario fiduciario es usufructuario, es decir, los réditos, los beneficios del bien dado en propiedad fiduciaria son
para el fiduciario, no para Alejandro, no para el fideicomisario, entonces esas 2 circunstancias la presencia de una

92
condición (elemento estructural de la figura) y el hecho de los poderes exorbitantes que tiene el fiduciario y que el
usufructo le pertenece ha hecho que la figura tenga una escasa presencia, una pobre manifestación en el tráfico jurídico.

Es un negocio exótico porque el propietario fiduciario puede terminar propietario de la cosa, por los poderes
exorbitantes y porque el usufructo de esos bienes son para el propietario fiduciario, y me anticipo a decirles: en cambio
es regla de oro no en la propiedad fiduciaria sino en la fiducia mercantil del [Link] que el propietario jamás podrá devenir
propietario de los bienes fideicomitidos o de los bienes materia del contrato de fiducia.

Cita del libro del Dr. “Luego de la anterior presentación general de la propiedad fiduciaria conviene exponer algunas
de las razones que han hecho que esta institución entendida como una limitación del derecho de propiedad sea de poco
uso y se utilice solo para resolver situaciones relativamente pobres en relación con las actuales del tráfico mercantil.

Primero, la necesidad ontológica de la presencia de una condición hace que en muchas ocasiones la finalidad jurídico
practica, jurídico económica, jurídico social, que busca el constituyente como por ejemplo auxiliar a un hermano no se
realice precisamente porque la condición es un hecho futuro e incierto, es decir, que no se tiene certeza de su
acaecimiento.

En segundo lugar si la condición no se realiza el fiduciario puede devenir propietario pleno y de esta manera contradecir
la finalidad prístina que quiso buscar el constituyente al decidirse crear una limitación en su derecho de propiedad.

En tercer lugar porque de conformidad con el c.c el usufructo de la propiedad fiduciaria es por regla general del fiduciario
no del constituyente ni del fideicomisario, artículo 803 ”el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir los derechos y cargas del usufructuario”, es decir, los frutos son para él.

Finalmente el fiduciario tiene unos poderes exorbitantes, artículo 819 “si por la constitución del fideicomisio se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún
deterioro.

Si se le concede además la libre disposición de la propiedad el fideicomisario tendrá derecho de reclamar lo que exista
al tiempo de la restitución”.

Cuando se vaya a usar la propiedad fiduciaria se deben limitar los poderes del fiduciario porque sino lo establece él tiene
derecho de disposición y el deber de restitución es lo que tenga, podría no responder por culpa.

2) TENEDOR FIDUCIARIO.

ARTICULO 808. <TENEDOR FIDUCIARIO>.  Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para
la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de
administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que solo tendrá las facultades de los curadores de bienes.

Es decir, que los frutos no son para el propietario fiduciario sino para el fideicomisario, es decir, para la persona que
cuando se cumpla la condición va a ser el beneficiario.

Por eso se llama un tenedor fiduciario, porque actúa como un mero administrador, todos los beneficios son para el que
va acontecida la condición va adquirir de manera plena la propiedad.

3) ALBACEAZGO FIDUCIARIO.

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El albacea es un ejecutor testamentario pero el albaceazgo fiduciario es un encargo secreto y confidencial. Es un negocio
basado en la confianza.

ARTICULO 1368. <ALBACEA FIDUCIARIO>.  El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al
albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que
pueda disponer libremente.  El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.

Es el único mandatario en derecho colombiano que no esta obligado a rendir cuentas porque esta basado en la
confianza, entonces yo me voy a morir, tengo mi amante y le digo a Carlos le doy esta casa para que la venda y se la de a
María que fue mi amiga en los últimos 20 años de vida.

Estos encargos secretos y confidenciales están destinados entre otros objetos a la satisfacción de deberes morales o de
conciencia que el testador no se atreve a hacerlos públicos, en Colombia fueron utilizados para hacer donaciones a la
masonería que era proscrita, censurada y para compensar económicamente a una amante recóndita.

El encargo hecho al albacea fiduciario es secreto y confidencial, es decir, confiado en la buena fe y honradez de la
persona elegida, entonces si se quiere robar la plata, se la roba. Si estuviese expresado el encargo del testamento no
habría albaceazgo fiduciario sino una donación, o una asignación.

ARTICULO 1369. <DISPOSICIONES QUE RIGEN LOS ENCARGOS AL ALBACEA FIDUCIARIO>. Los encargos que el testador
hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas
siguientes:

1a.) Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

2a.) El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstará la
calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del artículo

3a.) Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para el
cumplimiento de su cargo. Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición.

ARTICULO 1370. <LIMITES AL MONTO DEL ENCARGO>. No se podrá destinar a dichos encargos secretos más que la
mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.

ARTICULO 1371. <JURAMENTOS DEL ALBACEA FIDUCIARIO>. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el
encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en
un objeto ilícito.

Jurará, al mismo tiempo, desempeñar fiel y legalmente su cargo, sujetándose a la voluntad del testador.

La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho el encargo.

ARTICULO 1372. <CAUCION DEL ALBACEA FIDUCIARIO>. El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancias de un
albacea general o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito,
o a afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción
de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por la ley.

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Podrán aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.

Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea fiduciario la parte que
reste, o se cancelará la caución.

ARTICULO 1373. <SECRETO INVIOLABLE SOBRE EL ENCARGO>. El albacea fiduciario no estará obligado, en ningún
caso, a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración. Así pues el albacea fiduciario no
puede ser obligado a relevar el secreto que ha recibido y cuyo deber moral es mantenerlo.

4) ENCARGO FIDUCIARIO.

Se creó cuando vino la misión Queremer norteamericana a crear, perfeccionar y mejorar los sistemas bancarios de
diversos paises, entonces acordémonos la ley de 1945 que creo una sección fiduciaria en los bancos, esos eran los
encargos, y los encargos son un mandato comercial con un sujeto cualificado, yo le doy un bien o un conjunto de bienes
a un banco para que los administrara, la nota característica es que no se constituye un patrimonio autónomo y decía la
doctrina que no había transferencia de bienes (A diferencia de la fiducia en donde hay transferencia de bienes y un
patrimonio autónomo, Transferencia + PA).

En tanto que en el encargo fiduciario se decía que no había ni transferencia, porque la transferencia es como un paso
previo a la constitución del patrimonio autónomo, pero dijo la CSJ en el año 2008 dijo que eso no era así, acordémonos
que en el mutuo no hay entrega sino tradición y el mutuario está obligado a devolver un equivalente, entonces dijo la
Corte: Depende porque si el encargo fiduciario recae sobre bienes fungibles, hay transferencia de bienes, lo que si no
hay es constitución de un patrimonio autónomo.

¿Qué dijo la Corte en el 2008? “La Corte vino a introducir una sutileza respecto de la caracterización del encargo
fiduciario al sostener que cuando este recae sobre dinero, sobre cosas fungibles SI comporta transferencia de propiedad”
Lo que pasa es que esta definición puede tener algún efecto en las sociedades fiduciarias, ¿Qué implico que la Corte
hubiese dicho que cuando el encargo fiduciario recae sobre bienes fungibles hay transferencia de propiedad? Es decir,
que cuando el encargo tiene por objeto cosas ciertas o determinadas no hay transferencia de bienes, pero cuando recae
sobre bienes fungibles sí, entonces miren la cita de la Corte:

“El encargo fiduciario en la perspectiva tradicional comporta la transferencia de la mera tenencia, el mero tenedor es
aquel que detenta la cosa dominio ajeno, sin embargo, la regla no esta absoluta, en presencia de un encargo fiduciario
sobre un cuerpo cierto o especie, singular, concreto, especificado, insustituible no existe duda en cuanto a la entrega de
la mera tenencia y de acuerdo con la finalidad fiduciaria según el caso habrá de restituirse teniendo el deudor el deber de
conservación de su custodia e implicando el debido cuidado.

Empero cuando el encargo fiduciario atañe a cosa de género, fungible, más concretamente dinero en cuanto perecen
para el que la tiene la naturaleza característica de estos bienes presupone la entrega y excluye la mera tenencia”.

En otras palabras, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario cuando de dinero se trata envuelven la transferencia de su
propiedad por la naturaleza y característica de este bien, en cambio cuando el encargo fiduciario recae sobre una
especie o cuerpo cierto no hay transferencia de dominio sino una mera tenencia y el mero tenedor es el que reconoce
dominio ajeno.

¿Qué pasa si no hay herederos? Porque el albaceazgo fiduciario hay que respetar a los legitimarios y solamente la mitad
de la cuarta de libre disposición, ¿Será que puedo disponer de ese 100% a esa amante recóndita? Al parecer solo puede
disponer del 50%.

95
El encargo fiduciario tiene una regulación precaria, insuficiente, entonces dice  El estatuto orgánico del sistema
financiero (Era el decreto 663 que hoy aparece recogido en el decreto 1225/2015) dispone lo siguiente en el artículo
146 numeral 1:

Normas Aplicables a los Encargos Fiduciarios: “En relación con los encargos fiduciarios se aplicaran las disposiciones
que regula el contrato de fiducia mercantil, o sea que la integración normativa ante la insuficiencia es a través de la
fiducia mercantil. Entonces el primer conjunto de normas que integran el contenido de este negocio como es el encargo
es la fiducia mercantil.

y subsidiariamente las disposiciones del [Link] que regulan el contrato de mandato. Porque este es un mandato con
sujeto cualificado que es un ente vigilado por la superintendencia financiera, una fiduciaria debe tener permiso,
autorización.

en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas
especiales previstas en el presente estatuto”.

Es decir, que las normas aplicables al encargo fiduciario son:

 Las del estatuto orgánico del sistema financiero.

 La regulación del contrato de fiducia mercantil.
 Las normas del mandato contenidas en el [Link].

El artículo 29 numeral 1 del decreto 663 establece: “Las sociedades fiduciarias especialmente utilizadas por la
superintendencia bancaria podrán en cualquier desarrollo de su objeto social:

a. Tener la calidad de fiduciarios.

b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la
ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento
de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de
las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.”

Es decir, el encargo fiduciario puede ser tal como lo dice el 29.1, encargo fiduciario de inversión, de administración o de
garantía.

5) FIDUCIA MERCANTIL.

No es la propiedad fiduciaria del c.c, cuando se va a la oficina de registro se registra en la primera columna porque hay
transferencia.

Resulta que la propiedad fiduciaria tiene su origen en el “Trust”, y el trust norteamericano, anglosajón del common law
surge porque la propiedad en el common law se mira no tanto sobre el objeto que recae, sino sobre los intereses que se
pueden ver reflejados en un objeto, para el common law la definición de propiedad es los intereses que puede haber
sobre la cosa, entonces para el common law pueden haber dos propiedades.

Entonces en el “Trust” hay un propietario real y un propietario formal, el propietario real es el verdadero beneficiario, el
propietario formal es el trust, la sociedad. Esta era la gran dificultad conceptual que tenia la adaptación de la figura del
Trust al sistema jurídico de raigambre romanista, porque nosotros seguimos atados a la propiedad absoluta, acuérdense

96
que la propiedad horizontal solamente se instaura en nuestro país en 1948, nosotros no veíamos una doble propiedad
sobre una sola cosa.

Entonces esa fue la gran dificultad cuando se trato de incorporar la fiducia en el código mercantil, pero termino
incorporándose la figura en el código mercantil a partir del artículo 1226 al artículo 1240.

Entonces muchas teorías han tratado de explicar de la naturaleza jurídica de la fiducia, la tesis que acoge el Dr. es la
siguiente: En la fiducia mercantil hay 2 tipos de relaciones jurídicas, una relación jurídica de carácter real y otra de
carácter obligacional, en virtud de la primera hay un acto de transferencia del constituyente al fiduciario, ese es el
momento estático de la figura, y el momento dinámico es el obligacional, en el sentido de que en el acto constitutivo en
donde se le transferido el bien del fideicomitente al fiduciario, el fiduciario únicamente podrá realizar aquellos actos
para los cuales está autorizado, es decir, que hay una causa fiducie, hay un pacto fiduciario, hay una causa fiduciaria, en
donde efectivamente le transfiero al fiduciario mis bienes, es el propietario erga omnes, en consecuencia él puede
celebrar un acto dispositivo con cualquiera, pero si él no está autorizado a celebrar ningún acto dispositivo es en virtud
de esa relación jurídica obligacional, entonces frente a ustedes el fiduciario puede celebrar un acto de disposición, pero
la relación jurídica interna, obligacional solo puede hacer lo que yo le eh autorizado y si no lo eh autorizado para
disponer pues no lo puede hacer, porque sino violaría contractualmente el pacto fiducie y por lo tanto incurriría en una
conducta que implicaría incumplimiento de esa relación jurídica interna, pero si vende yo como fiduciante no tengo una
acción para impugnar la validez porque él esta investido legalmente de facultades erga omnes.

Entonces la Corte dice que el fiduciario detenta una legitimación sustancial porque es el propietario, y restringida por los
límites del negocio, por eso se habla de la coexistencia de dos relaciones: Una real, una obligacional.

“La fiducia es pues un negocio jurídico autónomo que se caracteriza por transferencia efectiva del derecho de propiedad
del constituyente al fiduciario excediendo por regla general este medio técnico a la finalidad práctica orientada por las
partes (Para que los bienes míos pasen a otra persona debo hacer una transferencia de bienes, es decir, el medio puede
exceder la finalidad, como el medio excede la finalidad por eso el fiduciario puede hacer lo que esta autorizado en el
acto constitutivo del patrimonio autónomo).

La disposicion del derecho de propiedad es el medio técnico para alcanzar especificas finalidades en beneficio del
fideicomisario y no del fiduciario, en otras palabras, la característica del negocio fiduciario es que tiene la potestad de
abuso derivada de la trasmisión al fiduciario, y justamente para frenar los poderes con los deberes en este negocio
jurídico se muestra una combinación del negocio real de transmisión plena unido a otro obligacional que tiende a
moderar los efectos de aquella tradición. Se destaca la doble estructura del negocio fiduciario según el cual serán 2
momentos concurrentes pero complementarios en su ejercicio.

El primero es el que hace relación a la faceta externa del negocio expresado a la atribución patrimonial que le da el
señorío sobre la cosa que le es confiada al fiduciario.

El segundo se refiere a su aspecto interno, la fides, en cuanto al receptor de la confianza, es decir, el fiduciario tiene que
analizar unas conductas conforme a las estipulaciones que contiene el contrato”.

Entonces la fiducia debe ser analizada estáticamente como un contrato de transferencia, y dinámicamente como un
compromiso entre fiduciante y fiduciario para que este ultimo realice los actos jurídicos que el primero le haya
establecido en la disciplina textual del negocio, que puede ser en escritura pública si el bien transferido es un bien
inmueble o en un documento privado si el bien no es inmueble”.

El fiduciario adquiere el dominio pero limitado por el vínculo obligatorio que lo ata al fiduciante, pero ¿Por qué nos
detuvimos a insistir en coexistencia? Porque todos los problemas jurídicos que tiene el negocio fiduciario se derivan de
esto, el fiduciario dice: yo hice lo que usted me dijo y el fideicomitente le dice usted no actúo de acuerdo con las
instrucciones contenidas en el acto constitutivo, esa es la gran casuística que tiene el negocio fiduciario, seguir o no
seguir las instrucciones en el acto constitutivo de esa escritura o ese documento privado que implica transferencia +
constitución del patrimonio autónomo.
97
 11/10/2017

ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>.  La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del
cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere (La transferencia es un signo distintivo de la
definición donde es el primer momento de la obligación real) uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario,
quien se obliga (Ahí surge la relación jurídica obligacional) a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente (En la misma norma jurídica infiero las dos relaciones jurídicas que hemos hablado) ,
en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. 

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. 

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia
Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

Se usa el concepto de negocio jurídico y no se ve como un limite a la propiedad.

ARTÍCULO 1244. <INEFICACIA DE ESTIPULACIONES>.  Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario
adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos.

Porque el negocio no se mira a favor del fiduciario sino del beneficiario, por eso se recibe una remuneración. Hay
negocios fiduciarios de baja y de alta intensidad, cuando es de mucha intensidad es porque el fiduciario puede hacer
muchas cosas como enajenar, de baja intensidad es cuando simplemente maneja unos recursos y paga.

La actividad fiduciaria es una actividad financiera, ningún sujeto que no haya tenido autorización puede ser fiduciario.

CARACTERÍSTICAS DE LA FIDUCIA MERCANTIL:

1. Es un negocio instrumental.
En derecho romano había formas de transferir la propiedad, la Mancipatio y la in iure cesio, eran negocios abstractos,
es decir, independientemente de la causa esa era la forma a través de la cual alguien transfería a otro la propiedad
independientemente de la causa, pues bien, el negocio fiduciario es un negocio instrumental en el sentido de que sirve
para muchos negocios prácticos que el fideicomitente tenga en su cabeza, los limites serian los requisitos de existencia y
validez, de resto cualquier propósito que tenga el fideicomitente lo puede realizar a través de un profesional, este es el
sentido del negocio instrumental.

Ese carácter instrumental se infiere del artículo 1234:

“ARTÍCULO 1234. <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>.  Son deberes indelegables del fiduciario, además
de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 

Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia;…”

2. Temporalidad.
Esta ya no es una característica porque esa limitación que tenia el fiduciario de 29 años esta derogada por la ley
1328/2009.

98
3. Es un negocio esencialmente remunerado.
Es decir, el fiduciario con esa labor de alta o baja intensidad recibe una remuneración, pero esa remuneración se
establece conforme a las tarifas que expida la superintendencia financiera, artículo 1237. Entonces hay una tabla que va
del 3% al 7% del patrimonio.

4. Es un negocio intuitu personae.

Es decir, un negocio en consideración a la persona, en consideración a la calidad del fiduciario, ¿Qué significa que sea un
negocio intuitu personae? Yo lo contrato porque es usted, y esa persona prima facie no podría delegar ese debito
fundamental de ese contrato a un tercero porque estaría incumpliendo.

Que sea intuitu personae significa que el debito fundamental de un contrato no se puede delegar, entonces se dice que
un contrato tiene varias obligaciones y dentro de ellas tiene el debito principal, es decir, el corazón de un contrato, eso
no se puede delegar. Por eso cuando se hace un poder los abogados colocamos que el apoderado está facultado para
delegar o sustituir, porque hay muchas cosas que el abogado no puede hacer.

También hay otros débitos que son secundarios, que son accesorios, estos se podrían delegar si no está prohibido.

Cuando empezó el negocio fiduciario a comenzar el intermediario delegaba todo, por eso se produjeron sentencias y
laudos arbitrales en contra de sociedades fiduciarias, hay un laudo muy importante en donde una fiduciaria fue
declarada responsable porque delego dos débitos importantes que no podía delegar porque requería expresa
autorización.

Caso leasing mundial contra fiduciaria fest: Un señor solicita un préstamo por 1.000 millones, el banco le dice listo le
presto la plata pero ¿cuál es la garantía? Él le dice que la garantía es un terreno ubicado en una zona muy rica de
Cundinamarca, esa garantía era por 5.000 millones, el banco le dice que le constituya una fiducia en garantía en el
sentido de que yo le transfiero ese lote a un tercero fiduciario y en el momento en que el deudor no le pague el banco le
noticia al fiduciario para que remate el bien y le pague.

Entonces van a una notaria y en ella el notario autoriza la escritura de transferencia, cuando la autoriza la sociedad
fiduciaria le dice a la sociedad leasing “Ya está constituido el patrimonio autónomo”, entonces como la fiduciaria le
noticio al futuro acreedor que ya estaba, el banco el desembolsa los 1.000 millones al acreedor, pero resulta que la
sociedad fiduciaria notifico solamente con un momento de la constitución del patrimonio autónomo, porque la escritura
pública de un bien inmueble se perfecciona el contrato con la escritura pero ejecuta es con el registro, y va entonces la
fiduciaria va y manda al mensajero y no autorizan el registro de la escritura, no se autoriza porque sobre ese predio
había un humedal, ¿Qué se hace? Pues ya le había dicho al acreedor que había un patrimonio autónomo.

Además de que no hubo registro el avalúo del bien lo hizo el deudor y se dieron cuenta que la garantía era realmente de
800 millones de pesos, entonces la garantía era menor que el préstamo, todo esto paso por errores de la fiduciaria.

El acreedor inteligentemente entro en la ley de restructuración, como no tenía garantía demando a la fiduciaria y le dijo
que había incumplido el contrato de fiducia porque delego el registro de la escritura y además porque delego el avalúo,
la fiducia termino condenada.

Lo que dijo la sentencia fue que el contrato era intituie persona y por lo tanto los débitos principales no se podían
delegar.

Las obligaciones principales de las sociedades fiduciarias son todas aquellas que sean necesarias para lograr la finalidad
de la fiducia y tiene la característica de ser indelegables.

99
ARTÍCULO 1234. <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>.  Son deberes indelegables del fiduciario, además
de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:  Para algunos esta es norma de orden público.

1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia;  En este caso
era una fiducia en garantía, la finalidad era que los bienes transferidos sirvieran como garantía al acreedor, aquí no
fue diligente porque dijo que ya había sido constituido sin el registro y además porque no realizó el avalúo. En este
caso el fiduciario responde por la solvencia jurídica, económica y física de la garantía porque es una fiducia en
garantía.

Si eso es así no es licito trasladar, delegar o abandonar en el fiduciante, en un comité o en otro cualquier otro
tercero, llámese ingeniero, arquitecto, interventor por ejemplo en la fiducia inmobiliaria, los actos necesarios para la
consecución de la fiducia de la finalidad práctica o económica buscada a través de la celebración del negocio.

Eso pasaba al inicio, la fiduciaria cuando era constructora delegaba todo al ingeniero y ellos eran comités, y siguiente
existiendo los comités pero el comité no es para soslayar responsabilidades, y a veces se vota porque en el comité
participa el fideicomitente, los futuros adquirentes y la fiduciaria y de esos comités quedan actas donde se decida
cómo voto para que la fiduciaria en futuro busque que se le reduzca responsabilidad si una decisión resultó mal
tomada.

La delegación de la ejecución de los actos necesarios del fiduciario ocasionan un comportamiento censurable por el
ordenamiento que puede comprometer la responsabilidad patrimonial del fiduciario como en este caso del leasing
mundial contra fiduciaria la fest.

Tipos de novación:

- Delegación novatoria  Facultado para delegar, entonces el delegatario asume la obligación.

- Delegación cumulativa concurrente  Se puede delegar pero ahí no se sale de la relación sino que sigue
respondiendo junto con el delegatario.

Hay modelos estandarizados de estos contratos y en esos modelos hay cláusulas que tratan de eximir de
responsabilidad al fiduciario, para el caso en el que la fiduciaria delegue, esa delegación no sea novatoria sino
cumulativa o concurrente porque se paga un profesional para que sea garantía suya.

Este primer numeral es digamos como un concepto jurídico indeterminado, ¿Qué significa ser diligentemente? Ya
se sabe el concepto de la culpa y los negocios de alta y baja intensidad.

2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios
fiduciarios; Un ente fiduciario administra varias fiducias, entonces por cada fiducia debe haber X, Y y Z, yo no puedo
juntarlas todas porque en la fiducia hay transferencia, se debe mantener los bienes separados físicamente,
jurídicamente y contable. Entonces por cada negocio fiduciario hay un tratamiento físico, jurídico y contable, en este
caso de X, Y y Z habrían 3 patrimonios autónomos.

3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto
constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; Hay fiducia de
inversión, fiducia de administración y fiducia de garantía. En la fiducia de inversión si a mi me dan 1000 millones
como profesional debo informarme previamente de decirle a mi cliente donde dejare los recursos, y acá en este
numeral se agrega:

100
 Hay fiducia de inversión restringida y libre en unos casos el fiduciario escoge donde invertir el dinero y otros casos
en donde el fideicomitente le dice al fiduciario donde invertir.

4) Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del
beneficiario y aún del mismo constituyente;  Transferencia + patrimonio autónomo, , hoy los centros de imputación
normativa son: personas naturales y jurídicas, pero hay una categoría intermedia que no tienen personalidad que es
la herencia yacente, la herencia del desaparecido y los patrimonios autónomos porque no son sujetos de derecho.

Resulta que con el negocio fiduciario se da origen a un patrimonio autónomo, entonces si no es sujeto de derecho
¿Quién lleva la representación, quién lleva su personería cuando voy a demandar ese ente autónomo? Porque el
fiduciario es el administrador de esos patrimonios autónomos, si el patrimonio autónomo tuviera personería jurídica
el mismo tendría la capacidad para actuar en su nombre.

Este numeral es importante porque nos dice quien lleva la representación de la fiducia, es decir, en los procesos
judiciales o en los procesos de defensa el fiduciario lleva la personería jurídica, no representación, porque la
representación se predica de las personas naturales o jurídicos, y como un patrimonio autónomo no es persona
natural o jurídica no hay representación sino personería jurídica. Entonces cuando se va a demandar al patrimonio
autónomo se debe demandar a la fiduciaria que actúa como administrador de ese patrimonio autónomo, que esta
administrando porque previamente se le han transferido los bienes, el fiduciario detenta una legitimación sustancial
restringida por los limites del negocio.

O Colombia inventó un concepto de la vocería que es una categoría propia para decir que el fiduciario lleva la
vocería del patrimonio que administra, pero NO es representante.

Un deber indelegable es que antes de reclamos de terceros, del beneficiario, hasta del mismo constituyente el
fiduciario lleva la personería de ese patrimonio autónomo que administra.

5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance
de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan
las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; Muchas
veces el fiduciario recibe instrucciones del fideicomitente e instrucciones del beneficiario pero son contradictorias, el
fiduciario NO es juez del contrato, entonces ante esa disparidad o discordancia de instrucciones debe pedir
instrucciones del superintendencia financiero para que le aclare y generalmente la superintendencia no dice nada
(Porque también se cuida porque él tampoco el juez, aunque sino da instrucciones también puede ser un error de
conducta) sino que espere el concepto de un juez, o si se tiene cláusula compromisoria se espera el concepto del
tribunal, entonces se espera al concepto del juez.

Si no espera el concepto del juez se comete un error de conducta.

6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición
que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo;  Se
relaciona con el numeral 3, la fiducia es un negocio instrumental pero por objeto de sistematización se dice que hay
fiducia de inversión, de administración y garantía y en la fiducia de inversión hay fideicomiso libre y fideicomiso
restringido.

En el numeral 3 y 8 se habla del principio de mejor ejecución y es que el intermediario debe poner esos dineros
siempre pensando en los mayores beneficios al fideicomitente y respecto a actos de donación debe tener siempre la
autorización.

101
7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido
el negocio fiduciario, y El fiduciario detenta una legitimación sustancial limitada por el contenido del negocio,
muchos de estos numerales mencionan “de acuerdo con las instrucciones” porque los conflictos entre fiduciario y
beneficiario es por actuar por fuera de estos limites.

El fiduciario jamás puede quedarse con los bienes de la fiducia, a diferencia de la propiedad fiduciaria respecto a
cuando no se cumple la condición.

8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.  Por eso siempre que se este inserto en
negocios fiduciarios se va a ver que trimestralmente se manda un informe respecto a cómo va la ejecución.
No ha habido jurisprudencia en este asunto pero si ha precedente arbitral donde han dicho que esta es norma de orden
público y que son deberes indelegables y por ello recibe una remuneración.

LA FIDUCIA ES FORMAL YA QUE SE DEBE DOCUMENTAR: Escritura pública o documento privado ante notario.

Hay una norma en donde se previo que la fiducia fuera consensual , dice el artículo 151 numeral 2 del estatuto orgánico
financiero: “Existe una excepción a la solemnidad y es a la que se refiere a los fideicomisios de inversión (es decir,
fideicomisios cuto objeto es el dinero), estos se pueden celebrar por el solo consentimiento, los contratos de inversión
en fondos comunes son consensuales pero deberá quedar constancia de la adhesión del fideicomitente o fiduciante al
reglamente del fondo respectivo aprobado por la superintendencia bancaria”

No obstante la consensualidad tanto los reglamentos de fondos comunes tanto los modelos de contrato están sujetos a
la aprobación de la superintendencia bancaria. Los fondos comunes hoy tienen el nombre de carteras colectivas, resulta
entonces que me gane una plata y entonces me fui al BBVA y el BBVA tiene una sección fiduciaria, entonces ojo, hay una
excepción en el fideicomisio de inversión, entonces yo cogí el cheque y dije que venia a abrir una cartera colectiva que
las administran las sociedades fiduciarias, entonces una cartera colectiva es coger una plata e invertirla, en bonos, en
propiedades, etc, hay un portafolio de inversión que es el profesional de acuerdo a la modalidad si es libre o limitado.

Es relativamente consensual, porque antes de yo convenir eso ella me tiene que mostrar el fondo de la cartera colectiva
que esta previamente aprobado por la superintendencia financiera, entonces ella me lo presenta, yo lo firmo y yo estoy
aceptando los términos de BBVA que han sido aprobados por la superintendencia, es decir, hay un control
administrativo para evitar cláusulas abusivas.

Entonces son consensuales los actos posteriores a la adhesión, pero el acto inicial de adhesión al fondo si es formal
porque tengo que suscribirme al fondo.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA FIDUCIA:

1. La constitución de un patrimonio autónomo.

Entonces transferencia para constituir un patrimonio autónomo, este es el efecto principal y es un patrimonio en este
caso con titular pero no hay personalidad jurídica, por eso se dice que la fiduciaria deberá llevar la personería jurídica
contra actos de terceros y del fideicomitente.

El patrimonio autónomo es una situación intermedia entre la persona natural y la persona jurídica que son los centros
de imputación normativa. Pero la características de todos esos patrimonios especiales son:

- Deben estar creados por una norma jurídica.

- Son independientes del patrimonio general.

102
- Solo responden por las obligaciones contraídas con ocasión de la finalidad perseguida.

Entonces viene a ser una excepción de la prenda común de los acreedores, pues únicamente responde por las
obligaciones especiales con ocasión de las finalidades que persigue ese patrimonio autónomo.

Al permitir la ley la constitución de patrimonios autónomos ¿Se puede usar el negocio fiduciario para eludir la prenda
general de los acreedores, para que no sean objeto de persecución de los acreedores? Artículo 1238.

“En derecho colombiano tratándose del patrimonio autónomo que se crea con la fiducia mercantil no se esta frente a un
patrimonio sin sujeto como en la herencia yacente o como en el patrimonio del desaparecido, sino CON sujeto por cuanto
el ente fiduciario deviene titular de los bienes fideicomitidos, y es especial en la medida en que se conforma por un
conjunto de bienes afectos a una finalidad especifica, y en ciertas ocasiones responde incluso por obligaciones contraídas
por el fideicomitente constituyente”.

Si fuera un patrimonio autónomo puro JAMÁS respondería por las obligaciones del constituyente pero ahí hay una
excepción, y esa es la manera en como se evita que se distraigan bienes del fideicomitente para defraudar a los
acreedores.

“De modo pues que la figura jurídica del patrimonio autónomo pese a su mención en el [Link] no ha sido acogida en su
plenitud en la experiencia jurídica nacional. Porque si fuera propiamente un verdadero patrimonio autónomo no
respondería en ciertas ocasiones por las obligaciones contraídas por el fideicomitente y en ciertos casos si lo hace.

El patrimonio fiduciario es un pues un patrimonio autónomo con titular constituido por los bienes afectados a cumplir
las finalidades establecidas en el acto constitutivo.

“Así como la ley establece que bienes son inembargables respecto de los bienes fideicomitidos ella nos ha sustraído de la
garantía general de que gozan los acreedores respecto del patrimonio de las personas, es decir, los ha aislado mediante
su autonomía para quedar en principio ajenos a la prenda común de los acreedores del fiduciario SALVO fraude a
terceros, sin embargo, se debe insistir en que la figura del patrimonio autónomo no ha sido recogido en toda su
extensión en nuestro derecho porque si bien se acepta normativamente la derogación del principio de la libre utilización
de los bienes por parte de su titular no se acordó la regla según la cual los bienes fideicomitidos quedan exentos de la
acción singular de los acreedores fiduciarios, porque tratándose de los segundos el artículo 1238 los legitima para
perseguir los objetos del negocio fiduciario si la acreencia es anterior a la constitución del negocio fiduciario”. Es decir, si
yo soy un acreedor del fiduciante pero mi acreencia es anterior a la constitución del negocio fiduciario yo tengo una
acción de persecución contra esos bienes que hacen parte de ese patrimonio autónomo.

¿NORMAS JURÍDICAS QUE LE DAN ORIGEN A ESE PATRIMONIO AUTÓNOMO? Los artículos1227 parte final, 1233 y
1238.

ARTÍCULO 1227. <OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON LOS BIENES ENTREGADOS EN FIDEICOMISO>.  Los bienes objeto
de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones
contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

ARTÍCULO 1233. <SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS>.  Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos
deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios
fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

ARTÍCULO 1238. <PERSECUCIÓN DE BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>.  Los bienes objeto del negocio
fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a

103
la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le
reporten dichos bienes. 

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados. O sea hay 2 tipos de
acciones, perseguir e impugnar la validez del negocio.

2. ¿Hay representación o no hay representación?

Porque la representación se predica de las personas naturales o jurídicas, como el patrimonio autónomo no es persona
jurídica no podría haber representación, por eso se crea la vocería en el derecho colombiano, se dice que el fiduciario es
un vocero de ese patrimonio que administra a través de un acto previo de enajenación, o el fiduciario detenta una
legitimación sustancial restringida por los limites del negocio. Para el Dr. podría haber representación ¿Qué efectos
tendría que es representante?

Entonces el derecho colombiano creó la figura de la vocería, esa palabra vocería de la resolución 400/93 que habla de la
titularización de activos.

Si nos damos cuenta el fiduciario es un vocero, un representante pero que es titular de los bienes que le han transferido.

El fiduciario puede actuar una de estas maneras:

 Actuar como propietario del patrimonio autónomo del cual es titular.
 Actuar como intermediario o sustituto del fideicomitente.
 El fiduciario puede actuar a nombre de su propio patrimonio.

Si ante terceros no pone de presente que actúa como sustituto del fideicomitente, quiere decir que esta celebrando
para si el negocio y compromete el patrimonio personal, porque aquellos confiaron en su capacidad económica, pero el
negocio podría producir efectos sobre el patrimonio fiduciario en tanto y en cuanto no se haya excedido en el ejercicio
de sus funciones, porque si ha habido exceso el negocio no podrá afectar el patrimonio autónomo sino el personal del
intermediario,

Es decir, acá viene a la cabeza de la contemplatio domini, esto es la exhibición de los poderes para saber en qué
condición actúa el fiduciario, si el fiduciario no exhibe los poderes o si no se lo piden, se puede entender que actúa a
nombre propio y compromete su patrimonio, pero si exhibe los poderes, y si esta actuando a nombre de ese patrimonio
del cual es titular a nombre del fideicomitente no puede comprometer su patrimonio, porque actúa a nombre del
fideicomitente.

PERO de acuerdo con lo normal, el fiduciario no contrata en nombre del fiduciante si no en nombre del patrimonio
autónomo del cual es titular, es relevante destacar que el fiduciario deberá notificarle a los terceros que con él
contratan, que actúa en nombre del patrimonio autónomo, que de lo contrario podría comprometer su responsabilidad
patrimonial en la medida en que genere en terceros la creencia seria de que se compromete o contrata en nombre
propio.

Acuérdense que el patrimonio autónomo es un conjunto de bienes comprometidos para una finalidad, si el fiduciaria
actúa como vocero y compromete bienes, quien responde es el patrimonio autónomo, no su patrimonio, por eso tiene
la carga de mostrar sus poderes para saber con qué poderes está contratando.

104
El fiduciario es titular de un derecho real especial , en cuanto está dirigido a unos fines negociales predeterminados, y
esa titularidad de cosas sobre el bien transferido es lo que se denomina patrimonio autónomo, de ahí que el fiduciario
detente una legitimación sustancial restringida por los limites del negocio.

Alfaro fue el que creó la figura del fideicomisio en américa latina, fue criticado, porque si bien el fiduciario desempeña
un encargo no lo hace como representante sino como dueño a quien se le transmiten los derechos para la obtención de
los fines buscados por el negocio

REVOCACIÓN.
Entonces en la fiducia hay transferencia de bienes, el fiduciario obra en nombre y por cuenta del patrimonio autónomo
del cual es titular de forma sustancialmente restringida por la causa fiducie y sobre si el contrato es revocable o
irrevocable hay discusión. Acuérdense que es de la esencia del mandato la revocabilidad, el mandante puede revocarle
al mandatario el poder que le otorgó para que acometiere un acto cuyos efectos una vez ha hecho se iban a trasladar a
su esfera jurídica.

¿Es revocable o no el fiduciario? Tiene un doble discurso porque en la practica si se mira la minuto siempre se dice que
se celebra un negocio fiduciario con carácter irrevocable, no obstante, el [Link] dice que la revocabilidad cabe es cuando
en el acto constitutivo de la fiducia el fideicomitente se ha reservado esa facultad, y como quien hace la elaboración de
la escritura es la sociedad fiduciaria pues la sociedad no pondrá ese tipo de clausulas, por eso una cosa es la ley y otra la
practica porque quien hace las condiciones es el fiduciario.

Pero la figura de la irrevocabilidad apareció en la titularización del activo, es decir, que un activo se puede convertir en
titulo valor, enajenarlo, cuando se vio la fiducia de titularización aparece el carácter irrevocable con que el fiduciario
actúa, entonces lo que hizo ese decreto fue corregir la no revocabilidad que el [Link] no había establecido como regla
general, porque la revocabilidad vale en tanto y cuanto el fideicomitente se lo haya reservado.

Si eso es así, la pregunta es: ¿A quién se demanda? Si el fiduciario con ocasión de la ejecución de la finalidad perseguida
celebra un contrato y no paga el patrimonio autónomo yo demando es al patrimonio autónomo cuyo vocero o
administrador es la fiduciaria; pero si el fiduciario comete un error de conducta, se excede en las instrucciones yo no
puedo demandar al patrimonio autónomo, yo demando a la fiduciaria. Esto aparentemente es fácil pero esto es lo
complicado en un proceso.

Unas sentencias de la Corte han dispuesto: “Por la mala gestión responde el titular del patrimonio autónomo, se sigue
la regla según la cual el fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, sin embargo, en
circunstancias donde no se discuta la gestión del fiduciario, y cuando este comprometidos los intereses del patrimonio
autónomo y nos los propios del gestor, aquel concurre al debate judicial asistido o representado por este, en efecto
dentro de los deberes indelegables que enumera el legislador se dispone que el fiduciario deberá llevar la personería
para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros del beneficiario, y aún del mismo
constituyente.

O sea, la fiduciaria como vocera o como representante de ese patrimonio autónomo podrá ser tanto demandante como
demandada cuando estén en discusión asuntos relacionados con los bienes objeto del encargo, si lo que se discute es su
gestión o su actividad desplegada actúa no como representante si no iure propio dentro del respectivo proceso.”

3. El fiduciario detenta una legitimación sustancial restringida por los limites del negocio.

Es decir, solamente debe hacer aquello para lo cual esta previamente instruido en el acto constitutivo.

18/10/2017

105
¿Cuál es el problema de las controversias anteriores a la constitución de la fiducia? El artículo 1238 se refiere a esto
(Está anteriormente nombrado).

Los bienes sometidos para la constitución de una fiducia que es un patrimonio autónomo no podrán en principio ser
perseguidos por los acreedores del fiduciante, esto es importante porque un patrimonio autónomo es que sale de la
prenda general de los acreedores, es un patrimonio autónomo del que lo constituye incluso del mismo beneficiario.

Entonces podría suceder que yo me endeudo y para sacar los bienes de mi patrimonio constituyo una fiducia y pues eso
a quien va a afectar es a mis acreedores. En principio mis acreedores no pueden perseguir esos acreedores SALVO que
sean acreencias anteriores a la constitución de la fiducia, esto se refiere a periodo de tiempo.

Entonces ha 3 situaciones:

- Acreencias anteriores a la fiducia: Podrá perseguir los objetos bienes de la fiducia.

- El beneficiario podrá perseguir peri solamente las utilidades, los réditos de esos bienes, los bienes en principio no
se pueden perseguir.

- Cuando hay fraude de un tercero interesado, estos terceros podrán perseguir los bienes.

Pareciera que la hipótesis (Acreencias anteriores a la fiducia) primera fuera muy fácil de perseguir y no seria necesario
un proceso declarativo para poder recibir o terminar o extinguir el contrato de fiducia existente sino que solo bastaría
con una acción ejecutiva, algunos distinguen sobre la hipótesis uno y dos.

La doctrina se divide en 2: Aquellos que existen dos acciones diferentes, la primera una acción ejecutiva y la segunda los
interesados que han sido defraudados que seria un proceso declarativo.

Hay otros que dicen que ambas situaciones habría que iniciar un proceso declarativo, habría que demostrar un perjuicio
del acreedor y que esa fiducia se constituyo en fraude de los acreedores.

El Dr. Hernán Fabio dice: “La diferencia entre los 2 incisos del artículo 1238 son que en el primero no se requiere
demostrar nada diferente a la existencia de la obligación anterior a la constitución de la fiducia, mientras que en el
segundo se debe acreditar una intención fraudulenta, pero en los dos eventos se trata de proceso ordinario, pues la
índole de la pretensión en las dos es la misma, no admite la posibilidad de que vía ejecutiva por ausencia de los requisitos
del mismo se reitera que este proceso no se trata de cobrar una obligación anterior sino de dejar sin efectos un contrato
de fiducia”.

La Dra. comparte esta situación pero el Dr. Rengifo NO, el Dra. cree que no es una mera acción ejecutiva lo que existe en
el primer artículo porque efectivamente lo que dice el Dr. Hernán Fabio es que se busca es extinguir, terminar o rescindir
el contrato de fiducia y para eso se necesita de un proceso declarativo, el ejecutivo solo pretende reclamar una
obligación clara, cierta y exigible en donde no existe duda.

¿Qué tipo de acciones sostiene la otra doctrina? Dice que primero existe una acción ejecutiva donde hay una obligación
clara, cierta y exigible y en la segunda hipótesis existe una acción pauliana donde habría que demostrar que hubo una
intención de dañar, una intención fraudulenta de dañar esas acreencias anteriores.

Dice el Dr. Rengifo: “La norma el primer inciso del artículo si daría lugar para iniciar juicios ejecutivos (Para él en el
primer inciso existe una acción ejecutivo), reclamando la satisfacción de obligaciones contraídas antes de la celebración
del negocio fiduciario, obsérvense las palabras con que comienza el artículo “Los bienes objeto del negocio fiduciario” , y
es precisamente con la acción ejecutiva personal, real o mixta que se persiguen las acreencias insatisfechas, es decir, tal

106
como aparece la norma y respetando las palabras usadas por el legislador los acreedores pueden perseguir los bienes
mediante el trámite de un proceso ejecutivo sin que previamente haya que atacar la validez del negocio jurídico.

El inciso segundo si contiene una pretensión diferente por cuanto ya no se trata de perseguir bienes sino impugnar la
validez de un negocio jurídico, en orden a reconstituir el patrimonio del deudor y de esta manera garantizar el principio
dicho patrimonio constituye la prenda común y general de los acreedores”.

Entonces tenemos 2 doctrinas:

 Hernán Fabio López: Dice que los dos procesos son declarativos solo que en el primero seria declarativo y en el
segundo subjetivo.

 Ernesto Rengifo: En el segundo existe una acción ejecutiva y no se estaría atacando el negocio fiduciario, y en la
segunda en cambio si es declarativo por cuanto si se ataca la esencia del negocio fiduciario.

¿Al acreedor del fiduciante (más no de la fiduciaria ni del beneficiante) necesita probar un elemento adicional para
formular acciones en contra del negocio fiduciario? ¿Es necesario probar un elemento subjetivo, mala fe o solamente
basta con probar una acreencia anterior?

En una sentencia se analizó que el artículo 1240 que la acción de los acreedores anteriores extingue la fiducia, entonces
ahí nos encontramos frente a dos visiones: si se trata de extinguirlo, es decir, una causal de extinción del negocio
fiduciario o si se podría hablar de una recisión del contrato por parte del juez a solicitud del acreedor.

Sentencia 14 de diciembre de 2005 Manuel Isidro Ardila Velásquez  En esta sentencia el demandante alegaba la no
validez del contrato de fiducia por cuanto él era un acreedor anterior al negocio fiduciario, entre las cosas que se
discutió era qué debía probar el acreedor para conseguir la extinción del negocio.

En el artículo 1240 del [Link] nos consagra como causal de extinción del negocio fiduciario la acción del acreedor anterior
al negocio fiduciario, entonces la Corte empieza analizar si al acreedor le basta solo con demostrar que es un acreedor
anterior.

Lo que termina diciendo la Corte es que no es necesario probar una intención fraudulenta, basta probar una acreencia
anterior.

El fiduciante había constituido la fiducia para unos beneficiarios que eran los deudores y codeudores de él y de la
fiduciaria, lo que sucede es que los demás acreedores perderían ese beneficio de contar con la prenda general del
acreedor.

El juez de primera instancia decide que no existe ningún requisito adicional para el acreedor, es decir, probar algo
subjetivo.

El tribunal lo que hace es distinguir, dice que el artículo 1238 consagra dos tipos de acciones donde dice que en la
objetiva si es una acreencia anterior no tiene que demostrar elemento subjetivo

En el recurso de casación se alegan dos cosas:

 El casacionista dice que prácticamente no podría tener acreencias anteriores y cualquier persona podría sacar los
bienes de ese patrimonio autónomo.

107
 El casacionista dice que ahí no necesariamente se hable de que deba probar la mala fe pero si se debe probar que
efectivamente al sacar esos bienes del patrimonio general del acreedor está afectando el patrimonio, está
dejándose ilíquido el deudor, esto para insolentarse.

Dijo que es más que la superfinanciera había proferido una circular externa 007 en donde se exigía eso, “Para la
prosperidad de la acción de los artículos 1238 y 1340 del [Link] el acreedor demandante debe demostrar en el proceso
la preexistencia de la obligación de cara a la celebración del contrato de fiducia, el cierto, real y concreto detrimento
de la garantía general de sus obligaciones, es decir, el patrimonio del deudor en relación con la acreencia del
demandante y no la simple disminución o merma de ese patrimonio, y la relación de causalidad entre la constitución
de la fiducia y el detrimento del patrimonio del deudor cierto y concreto respecto de la obligación a favor del
demandante”. Esto es lo que exige el casacionista, no se exige que se prueba la mala fe sino el detrimento del
patrimonio del deudor.

La CSJ dice que el cargo está mal enfocado, confirma la sentencia no exigiendo el requisito adicional pero si alcanza a
mencionar que si se atendieran los argumentos del casacionista se estaría casi modificando la norma porque la misma
no exige esos requisitos adicionales, podría hablarse de un elemento subjetivo cuando se habla de fraude de terceros
pero nunca se exige que el acreedor deba demostrar una disminución o un detrimento del patrimonio cierto y real.

Sentencia sala de casación civil 25 de enero del 2010 Pedro Octavio Múnar  Esta nos cambia el panorama y exige que
el acreedor además de demostrar su acreencia deberá demostrar que esa constitución del negocio fiduciario afectó la
prenda general de los acreedores y por ende afectó su patrimonio como acreedor del fiduciante.

Acá la Corte dice lo contrario, exige algo más que lo que consagra la norma: “Considera la corte que con solo aducir la
existencia de su acreencia no es suficiente, pues debe acreditarse un interés serio y vigente que haga creer
verosímilmente que la satisfacción del crédito está en esta expuesta a temor a perderse con razón o motivo del convenio
ajustado por el deudor, en esa perspectiva la persecución a que se contrae la disposición evocada resulta viable siempre
y cuando el deudor no cuente con más bienes o los existentes aparezcan insuficientes en procura de satisfacer la
acreencia.

El perjuicio está determinado por la precariedad, detrimento considerable real, cierto y concreto del patrimonio del
deudor, precariedad de la garantía patrimonial del deudor acentuada o propiciada con la conformación del patrimonio
autónomo, y de no existir esa conexidad no deviene atendible la persecución y menos la pretensión aniquilatoria de la
fiducia”.

Hay un salvamento de voto que se menciona  “Las demás interpretaciones entre ellas la de la sentencia no son otra
cosa que pensar con el deseo de lo que se debió hacer por el legislador y no se hizo, pues hay que admitir que la norma es
una barbaridad jurídica, hecha por el suelo todo lo que quería realizar al configurar un patrimonio autónomo, no se
explica el suscrito cómo se hace fiducia en Colombia con una norma de este talante, pero tal despropósito no justifica
otro como el de querer hacer decir a la norma lo que en realidad no dice.”

El Dr. va mucho con este salvamento porque la norma no exige un requisito adicional sino solo el derecho del acreedor
anterior, y en últimas lo que concluye el Dr. es que no está resuelta la situación completamente porque la Corte no
resuelve si es recisión o simplemente la extinción del negocio de fiducia, lo que es cierto es que la última posición de la
Corte es que la Corte o el tercero interesado es que en el patrimonio del deudor existió un detrimento real.

En virtud de esta norma del artículo 1238 y todas las consecuencias jurídicas derivadas del mismo el patrimonio
autónomo, su naturaleza pierde su objetivo que es precisamente que sea un patrimonio diferente al patrimonio general
de los acreedores porque siempre se piensa que puede haber fraude y se habilita para irse en contra de la fiducia,
entonces siempre hay estas situaciones y no siempre hay una voluntad de defraudar a esos acreedores.

108
 24/10/2017

Si nos damos cuenta el artículo 1238 en puridad dense cuenta que los bienes se persiguen a través de acciones, los
bienes se persiguen a través de una acción ejecutiva, en tanto que uno impugna un negocio a través de una acción de
revocación, entonces lo que han hecho los Tribunales arbitrales es tratar de favorecer a la fiduciaria porque ustedes
saben que una acción ejecutiva colocan el derecho y la gestión del patrimonio autónomo, pero en el fondo como dice
esa sentencia, no me explico como se hacen negocios fiduciarios en Colombia, porque el efecto es el 1238, si yo tengo
un titulo anterior a la constitución del patrimonio autónomo, yo tengo un acta ejecutiva y por lo tanto el derecho.

CLASES DE FIDUCIA

Tiene multiplicidad de finalidades que solo tendría como limitación las normas del contrato, pero el legislador dice que
pueden ser:
 Fiducia de inversión.

A propósito del artículo 1234 numeral 3 es coger unos bienes para invertirlos y puede haber fiducia de inversión
limitada (Debo invertir donde me diga el fideicomitente) y fiducia de inversión libre (Debo buscar el mejor portafolio al
fideicomitente o beneficiario).

Sin embargo frente a la fiducia de inversión hay una prohibición, los encargos y contratos fiduciarios que celebren las
sociedades fiduciarios no podrán tener por objeto la solución por estas de obligaciones de resultado salvo aquellos casos
que así se prevea, en la fiducia de inversión la obligación que asume la fiduciaria es de medio y no de resultado, por lo
tanto la fiducia no podrá garantizar dos cosas:

- Que los bienes que recibe su valor comercial se va a incrementar.

- No puede garantizar unos determinados intereses o frutos que reciba del capital que toma a titulo de inversión.

Las sociedades fiduciarios dice el 151 número 5 del estatuto orgánico dice: “Las sociedades fiduciarias se abstendrán
de garantizar por cualquier medio una tasa fija para los recursos recibidas así como de asegurar rendimientos por
valorización de activos que integran los folios” se expidió esto porque las sociedades fiduciarias captaban recursos y
garantizaban réditos, entonces para evitar la competencia desleal se pusieron estas dos normas.

Tenemos a las carteras colectivas (especie de fiducia de inversión en donde la fiducia coge mi dinero y lo invierte) que
están en el decreto 2175/2007 compilado por el decreto 2555/2010  Ese decreto acogió el principio de mejor
ejecución, ¿qué pasa cuando le doy 50 a una fiduciaria de inversión y luego me devuelve 10? Como la obligación es de
medio y no de resultado ella no podía garantizarme que me iba a dar más.

Frente a esto y frente a la irresponsabilidad que estimulaba la frase de que la obligación era de medio y no de resultado
ese decreto de carteras colectivas creo el principio de mejor ejecución que se viene a colocar como un criterio
intermedio pues así sea de medio se debe buscar lo mejor, entonces ese principio dice: “El principio de mejor ejecución
el cual consiste en que las sociedades administradoras deberán gestionar la cartera colectiva en las mejores condiciones
posibles para los adherentes, teniendo en cuneta las características de las operaciones a ejecutar, la situación del
mercado al momento de la ejecución, los costos asociados, la oportunidad de mejorar el precio y los demás condiciones
relevantes”.

Miren lo que dice el decreto: “Se entiende que la sociedad administradora logra la mejor ejecución de una operación
cuando obra con el cuidado necesario para propender porque el precio y las demás condiciones de la ejecución
correspondan a las mejores condiciones disponibles del mercado, al momento de la negociación, teniendo en cuenta
la clase, el valor y el tamaño de la operación” Es decir, es un concepto jurídico indeterminado que se debe precisar,
pero se llama la atención de la precisión legal el que se obre con el cuidado necesario, y obrar con el cuidado necesario
es cuando se obra con el conocimiento y cuando no se sabe es cuando previamente recabe o solicita información.

109
Entonces en el punto concreto del manejo de los recursos de una cartera colectiva el fiduciante deberá actuar con
cuidado especial en beneficio de los adherentes o inversionistas.

Relacionado con ese principio de mejor ejecución el decreto señala el deber de las sociedades administradores de actuar
de manera profesional en la gestión de las carteras colectivas, y ¿Cómo es actuar con un profesional? Es decir, con una
diligencia exigible a un experto prudente y diligente.

Resumo: No se puede garantizar una valoración comercial de los activos o unos réditos que vaya a producir un dinero, su
obligación es de medio, PERO en la fiducia de inversión el fiduciario está obligado a seguir el principio de la mejor
ejecución, esto significa actuar como un profesional, es decir, de una manera prudente y diligente.

 Fiducia de administración.

Hay muchas modalidades pero la más importante es la FIDUCIA INMOBILIARIA, yo administro unos recursos y con esos
recursos pago al ingeniero, calculista, y luego vendo el nombre del patrimonio autónomo o del fideicomitente.

 Fiducia en garantía.

Es el sucedáneo de la hipoteca, porque si bien en la prenda puede haber ejecución extrajudicial en la hipoteca no, solo
es una ejecución judicial, pues bien, en la fiducia en garantía se permite la ejecución de la garantía por un ente que se
llama fiduciario, entonces ese activo físico que el deudor da en garantía no se lo transfiere al acreedor, se lo transfiere a
un tercero llamado fiduciario para que en el evento en que el deudor no le pague, el acreedor le noticie y le diga: me
incumplió, usted ejecute la garantía, véndame, con el producto de la venta págueme, o si no consigue postor hágame
una dación en pago.

Para eludir el efecto de que la hipoteca no se puede ejecutar extrajudicialmente creó la fiducia en garantía que permite
que esa garantía la pueda ejecutar pero no el mismo acreedor porque en la prenda la ejecuta el mismo acreedor, debe
ser un tercero.

Para que se ejecute la garantía debe haber la comprobación de un hecho objetivo que es el incumplimiento, si hay duda
eso no lo puede decidir la fiduciaria porque él no juez, si no hay discusión si la puede ejecutar.

DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS GARANTÍAS.

Ahora bien con la admisibilidad de la fiducia en garantía se puede sistematizar la mutación de la razón de ser de las
garantías así:

1. De la garantía de con desposesión se pasa a la garantía sin desposesión para que permitir que el deudor explote la
cosa y con su producto pague la acreencia debida. Prenda con tenencia  Prenda sin tenencia.

2. A la garantía con desposesión se le abona la obligación para el acreedor de hacer producir la cosa (En la anticresis el
acreedor anticrético está obligado especialmente a producir la cosa).

3. Actualmente existe la garantía administrada por un tercero con el fin especifico de ejecutarla en caso de
incumplimiento del deudor que es lo que ocurre en la fiducia garantía.

Todo lo que tiende a facilitar convención, asegurar, los medios de liberación del deudor es una sociedad beneficiosa al
acreedor y al deudor porque se están evitando el engorroso tramite judicial y porque seguramente el bien que va a
110
enajenar un profesional va a ser a un valor próximo al verdadero valor del mercado, a veces los remates que hacen los
jueces es muy bajo del valor comercial.

La fiducia en garantía fue duramente cuestionada porque se considero:

a. Violaba el derecho de defensa en el sentido de que el deudor no podía poner excepciones de fondo, pues esto es un
trámite extrajudicial.

b. se consideraba que se violaba la prohibición del pacto comisorio en el sentido de que el acreedor no podrá quedarse
con la cosa.

Es acá donde se puede rememorar la fiducia cun creditore contracta en donde la transferencia de la cosa a través de la
mancipatio e in iure cesio era un acto del deudor acreedor, acá no, acá el acto de transferencia no es al deudor sino a un
tercero quien únicamente actúa cuando hay un hecho objetivo e incontrovertible.

Entonces en una sentencia del año 2005 la Corte dijo por qué la fiducia en garantía no viola el pacto comisorio.

DIFERENCIA ENTRE FIDUCIA EN GARANTÍA Y PACTO COMISORIO (Sentencia 29 de Julio/2005 Carlos Ignacio Jaramillo):
La doctrina ya había asimilado y había defendido que no se violaba el debido proceso, porque la fiduciaria únicamente
actuaba cuando el hecho objetivo del incumplimiento era incontrovertible y que la fiduciaria no juez. Entonces la Corte
dice lo siguiente, establece 5 razones en donde haya diferencia entre fiducia en garantía y pacto comisorio:

“No puede entenderse como pacto comisorio por lo siguiente:

1. Se afirma en la sentencia que el pacto comisorio es una figura propia de específicos contratos como la prenda, la
hipoteca y la anticresis, y que a estos está referido la previsión, la cual no puede extenderse a la fiducia en garantía.

2. La prohibición se aplica a todos los contratos que dan lugar a un derecho real de garantía, y como se sabe, la fiducia
en garantía no es ni da lugar a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario acreedor, no solo porque en
materia de derechos en Colombia el criterio de números claustros, sino también porque el beneficiario de la fiducia
mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que es propio a aquel. No es un derecho real,
simplemente la fiducia en garantía ha sido considerada por el sistema financiero como una garantía admisible, pero
no es el fondo ni real ni personal, es un tercio in genus.

3. La fiducia en garantía no se roza con un pacto comisorio, pues la disposición de los bienes fideicomitidos con su
entrega al acreedor en dación en pago, son actos que en concreto resulta a aun tercero autónomo e independiente
autorizado ex ante por el deudor y no por el acreedor. Acuérdense que es el deudor el que hace el acto de
transferencia a la fiducia, y con esa transferencia se constituye el patrimonio autónomo, con esto ex ante, antes del
incumplimiento autoriza para que ese tercero venda el bien. Es decir, el fiduciario actúa con estricta sujeción a las
instrucciones dadas por el fideicomitente que es el deudor.

4. No puede afirmarse que la fiducia en garantía remplaza los medios compulsivos del pago previstos en el CGP, pues
el pago no se es coloraría de la enajenación de los bienes fideicomitidos, es un pago voluntario que hace el propio
deudor quien con ese cometido se sirve de fiduciario. Cuando paga la fiduciaria, paga el fideicomitente.

5. Para la Corte Suprema con el pago extrajudicial de una obligación que se realiza mediante la fiducia en garantía no
se viola el debido proceso, el pago es una actuación privada que cumple el fiduciario por instrucciones del propio
fideicomitente, por eso les dije ex ante, así las cosas para la Corte la fiducia mercantil en garantía no constituye una
expresión del pacto comisorio, se debe recabar que la ejecución de la garantía tiene como presupuesto que no exista
controversia en torno de la existencia de la obligación, su validez o su incumplimiento, porque si ella se presenta no
puede el fiduciario fungir como árbitro, ni atenerse únicamente al requerimiento que le haga el deudor”.
111
 El fiduciario no resuelve controversia alguna, su labor se limita a comprobar una situación objetiva consistente en el
incumplimiento de una deuda que es lo que al final de cuentas activa este mecanismo de ejecución extrajudicial de
garantía con base en las instrucciones que con antelación a dado el deudor.

El fiduciario comprueba una situación objetiva, es decir, el incumplimiento de una deuda, el fiduciario no entra a
valorar si el deudor cumplió o incumplió. Actúa con unas decisiones ex ante que el fideicomitente le dio en el acto
transferencia que va a servir como garantía de un beneficiario que es el acreedor.

25/10/2018

En realidad el hecho de yo como deudor como fideicomitente transfiera la garantía a favor de un acreedor beneficiario
es algo que se hace ex ante, y lo que garantiza el debido proceso es que la fiducia únicamente actúa cuando hay
incumplimiento, y el incumplimiento debe ser un hecho objetivo porque el fiduciario no es juez, el fiduciario solo verifica
una circunstancia que es el incumplimiento y con base se activa el mecanismo de la ejecución extrajudicial. De esta
manera la Corte saca del paso de que la fiducia viola el debido proceso porque se hace ex ante.

La fiducia no es real ni persona, es in genere, no es real porque no da persecución ni preferencia, entonces si hay
proceso concordatario (De recuperación o de liquidación de acuerdo con la ley 1026) después de una gran discusión de
que si después de entrar en un proceso de reorganización o liquidación el fideicomitente, los acreedores podían ejecutar
la garantía por fuera de ese proceso concursal, eso fue una gran discusión, claro, las sociedades fiduciarias no querían
que la fiducia en garantía se liquidara dentro de ese proceso concursal porque habiendo adquirido el bien a un tercero
decían no, es que el proceso concursal es contra el fideicomitente deudor, transferida la deuda no es de este tercero,
eso suena lógico, pero ¿Qué dijo la Corte? ¿Qué dijo la SIC que es el juez de esos procesos?

Que cuando paga el tercero, cuando paga el fiduciario esta pagando el fideicomitente, por eso la consagración del
patrimonio autónomo no es en sentido absoluto reconocido, porque si hay una acreencia, una deuda anterior del
fideicomitente no hay una separación total del patrimonio autónomo respecto de esas deudas, además porque si el
fideicomitente deudor entra en un proceso de reorganización y liquidación la fiducia en garantía no se ejecuta por fuera,
sino dentro de esta masa que esta regida por el principio de la par condictio reditoris, y como no es un derecho real no
tiene persecución ni prevalencia.

La fiducia en garantía no se ejecuta por fuera de un proceso de reorganización, se ejecuta dentro de ese proceso de la
reorganización o recuperación. Las normas de reorganización son de orden público.

Si se pregunta si la fiducia en garantía es real o personal se dice que es un tertium genus, o sea que no es ni lo uno ni lo
otro, independiente de esa discusión es una garantía admisible, es decir, que el ordenamiento jurídico una vez no la
aceptó, ya la acepta.

No tiene prelación legal, pero interpretando el artículo 1238 se dicho que tiene una especie de prelación respecto a los
acreedores posteriores a la constitución de la fiducia en garantía y solo respecto de los bienes objeto del contrato, en
consecuencia, la par condictio creditoris tiene como excepción esta especie de prelación a favor de los beneficiarios de
la fiducia frente a los acreedores del fiduciante titulares de acreencias posteriores.

Debe ejecutarse dentro de ese proceso de reorganización y tendría una especie de prelación frente a las acreencias
posteriores a la constitución del fideicomiso pero solo respecto a los bienes objeto del negocio fiduciario.

FIDUCIA EN TITULARIZACIÓN.
Convertir un activo físico en activos móviles, los vuelven en títulos valores representativos.
112
 RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO.

La responsabilidad en nuestro sistema contractual se analiza respecto de la utilidad del contrato. Esta idea pudo haberse
modificado para establecer la responsabilidad de n profesional en el [Link], donde el artículo 1243 establece que responde
hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión.

ARTÍCULO 1243. <RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO>.  El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su gestión.

Es un profesional, vigilado, remunerado, no obstante eso dice que responde hasta de la culpa leve, entonces ¿Hay un
tratamiento benigno, favorable en la valoración de un intermediario que es profesional, vigilado y remunerado?

Recordar que el mandato es gratuito, no obstante el c.c dice que responde por culpa leve:

ARTICULO 2155. <RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO>.  El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo. 

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.  Por eso el 2143 debió decir que su
responsabilidad debería ser mayor porque es profesional, vigilado y remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a
aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.

El hecho de que la fiduciaria diga que es una obligación de medio y no de resultado también es un concepto muy
favorable en la fiduciaria, porque si la fiduciaria no produce un resultado ella podrá eximirse demostrando que fue
diligente, pero luego ¿No es un profesional vigilado y remunerado? ¿No debería valorarse con más severidad su
comportamiento?

Si yo digo que el fiduciario responde como un bien padre de familia estoy diciendo que estoy usando los criterios de
valoración subjetiva para valorar la conducta de un profesional y remunerado sin tener en cuenta que el [Link] dice que
debería ser mayor su responsabilidad por ser profesional y remunerado, ¿No hay una valoración de la responsabilidad
muy benigna?

Cuando en la ley 222 de responsabilidad de lo administradores se cambia el concepto de buen padre de familia a un
buen hombre de negocios ¿Qué quiso establecer el legislador? Que se valorara con mayor severidad el comportamiento
de un buen hombre de negocios, que cuando se anuncia como un profesional en una sociedad es un bien hombre de
negocios y por lo tanto se supone que conoce la lex artis, y que usted no puede poner al consumidor de un producto
financiero, en este el caso fiduciario a usted tener que probarle la falta de diligencia a este profesional que por el hecho
de ser un buen hombre de negocios se supone que conoce, porque además es vigilado y porque además es remunerado,
que su responsabilidad debería ser mayor.

Ayer explicitamos que en la fiducia de inversión había surgido la frase de que el fiduciario respondía por una obligación
de medio y no de resultado, pero eso se pensó para la fiducia de inversión inicialmente en el sentido de que la fiduciaria
no podia garantizar unos réditos y la valoración comercial del activo, muy hábilmente el sector fiduciario extendieron
esta regla a todo tipo de fiducia, o sea que la regla de que responde por una obligación de medio y no de resultado se
extendió a la fiducia de administración, a la de garantía y a los otros 2 tipos de administración, por eso se dice que en vez

113
de establecerse unos criterios más severos lo que se estableció fue para ser más benignos en la valoración de la
conducta de esa profesional.

En todas las escrituras públicas que se van a conocer la obligación que se asume es de medio y no de resultado,
entonces la pregunta es: ¿Es eso válido? Claro que lo es, lo que pasa es que la jurisprudencia ha tratado de morigerar
esa expresión legal, ¿De qué manera? Diciendo de que el hecho de haber usado nuestro legislador la categoría de buen
hombre de negocios implica que por lo menos se supone que el profesional conoce la lex artis, y si ese profesional no
produce un resultado, no informa adecuadamente o da un mal consejo resulta responsable.

Lo que pasa es que en esa distinción de obligación de medio y resultado tiene un efecto procesal importante y es la
inversión de la carga de la prueba, pues se debe probar la falta de diligencia al profesional y eso implica costos y tiempo,
entonces el Dr. piensa que esa expresión legal es desventajosa para los usuarios del servicio financiero. Lo que resulta
contrario al inciso 3 del artículo 1604 “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega”

Pero además cuando ustedes son asesores y ven un texto donde el fiduciario está cobrando por la actividad que va a
desarrollar y aparece que su obligación es de resultado eso genera previsiones, ¿cómo así? Que yo le de a usted toda mi
confianza, le doy todos los recursos, le pago y usted me dice que es de resultado, entonces al Dr. le parece que esa
afirmación es disuasiva para la actividad del sistema, en el sentido de que los fiduciarios están previamente avalados por
el legislador para no responder, y si se lee el artículo 1234 de obligaciones indelegables nos damos cuenta que dentro de
esos numerales hay muchas obligaciones que son de resultado, de modo que es una exageración decir que las
obligaciones que asumen son de resultado como por ejemplo la rendición de cuentas.

El CGP trae la carga dinámica de la prueba que es quien debe probar quien este en mejor posición jurídica de probar,
entonces se le podría decir al juez que está en dificultad de conocer cuál a sido el procedimiento o el comportamiento
interno de la fiduciaria, que ella provea la prueba donde pruebe su debida diligencia.

El hecho de que el legislador haya acogido la categoría de un buen hombre de negocios significa que la valoración
comportamiento de un profesional es más rigurosa porque se parte de que conoce la lex artis.

Distinción que hace el c.c francés:

Distinguen entre deber de información y deber de consejo o asesoría, en el caso de Min. Urbe los recursos del instituto
de crédito y territorial para financiar vivienda urbana del Estado, esos recursos se lo dieron a una fiduciaria, y la
fiduciaria por orden del Ministro terminaron en el sector cooperativo y el sector cooperativo colapsa y se perdieron
300.000 millones de la época.

La fiduciaria resultó exenta de responsabilidad porque el tribunal arbitral consideró que ese era un fideicomiso
restringido en la medida de que los dineros iban a llegar a un sector, al sector que con base en esas instrucciones daba el
fideicomitente, pero en esa labor ese tribunal arbitral acoge la distinción entre deber de información y deber de
consejo, y se dice:

Que el deber de información es un elemento natural del contrato, es decir, si las partes no lo disponen está introducido
dentro del contenido contractual por la ley, artículo 1501:

ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>.  Se distinguen en

cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

114
Entonces por este deber el profesional deberá informarle a su contratante que es lo mejor, decirle cual es el contexto
del negocio.

Respecto al deber de consejo tiene un mayor contenido obligacional, porque el experto, el profesional si le dice dónde
invertir, pero este no es un elemento natural sino accidental, es decir, debe tener una cláusula a propósito.

Lo que se trata de demostrar es que no obstante una obligación de medio - resultado, culpa leve, la tendencia es a ser
más severos, entonces uno, buen hombre de negocios, y dos, además al haber dicho que el deber de información era un
elemento natural se dijo que el profesional siempre debe explicarle cuáles son los riesgos que puede tener una decisión
que él tome. Además si se ha pagado por una asesoría ahí si es mucho más severo el juicio del actuar del profesional.

La circulación externa 46 de 2008 de la Superfinanciera recogió el deber de información y del deber de asesoría.

Respecto del deber de información quedó así: “Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les
asiste el deber de informar los riesgos por su carácter profesional, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes
a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera
tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato porque es un buen hombre de negocios, deber que
les asiste desde la etapa precontractual, hasta la ejecución, incluso hasta la liquidación del mismo.

El alcance de esta obligación (no dice ni de medio ni de resultado) deberá consultar el carácter y conocimiento de las
partes intervinientes (una cosa es informar a otro profesional y otra cosa a un campesino, es decir, la intensidad del
deber de información depende de la clase negocio y depende de la calidad de los intervinientes), este deber implica la
obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato”.

Esa distinción porque al parecer el Min. Urbe le había dicho: “Ojo que el sector corporativo esta mal, ojo que esa plata se
puede perder”, no obstante eso, la presidencia de Samper no oyeron las admoniciones sobre el deber de información
que el había hecho fiduciario y produjo ese resultado de paso.

Respecto al deber de asesoría dice: “Este es un deber que no debe confundirse con el de la información previsto en el
sub numeral anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente es obligatorio en la medida en que haya una
obligación expresa pactada en el contrato. En virtud de este deber, el fiduciario debe dar consejos u opiniones para que
los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento
con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada
negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que involucra una
opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente”.

Demonos cuenta que el deber de información es PRE, durante y POS, entonces hoy se mira con más severidad al
profesional, o sea que la regla de medio y resultado está en cierta medida desvirtuada.

Entonces: ¿Cómo evaluó el comportamiento de un administrador, de un profesional? No bajo la obligación de medio y

resultado.

Si es deber de informar o asesorar depende de si es un elemento natural o accidental, a propósito algunos podrían
sostener que el nivel de asesoría, consejo también debería ser un elemento natural, lo que pasa es que eso no es una
opinión jurídica, ese laudo dice que es un elemento accidental pero algunos sostienen que debería ser un elemento
natural.

Entre otras cosas, si yo soy abogado de la parte cuya expectativa del negocio salió nugatoria lo que voy a decir es que el
deber de asesoría o consejo es natural. La ley lo que dice es que deberá estipularse, o yo podría decir que el deber de

115
consejo o asesoría está dentro del deber de información, porque la línea de distinción entre lo que se debe informar y lo
que se debe aconsejar y asesora es muy sútil, ahí por eso la importancia de la jurisprudencia.

Para el Dr. el deber de asesoría o consejo debería ser también un elemento natural porque si es accidenta muy
fácilmente las fiduciarias podrían decir que simplemente le dio la información del negocio.

Respecto al comportamiento del administrador la jurisprudencia ha dicho la jurisprudencia ha dicho Leasing mundial
y fiduciaria Fest): “Criterio de valoración de las decisiones de los administradores”.

Supongamos un negocio que no produjo la utilidad o beneficio para el fideicomitente o para el beneficiario máxime que
es una obligación de medio y de resultado, ¿Cómo se evalúa la conducta del administrador: “Resulta afortunada la
anterior reflexión por cuanto el concepto de buen hombre de negocios es un concepto jurídico indeterminado que habrá
de precisarse con ayuda de la jurisprudencia y la doctrina y obviamente con base en la regla casuística contractual que
rige en el contrato de fiducia.

Por lo tanto, se prohíja la regla señalada en la cita anterior en el sentido de que el administrador diligente será aquel que
logre encontrar el equilibrio entre la rapidez de las decisiones y la seguridad de las mismas, y esta última basada en las
precauciones y análisis normales y usuales que expresan objetivamente lograr de un hombre profesional y cuidadoso.

Pues bien la circular 46 del 2008 en el punto del deber de diligencia y profesionalidad de las sociedades fiduciarias señalo
lo siguiente:

“En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos
para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su
ejecución. Por eso cuando un fiduciario tiene que resolver un tema que no conoce o del que tiene dudas, solicita una
opinión económica, financiera y contable que sea soporte a la decisión que va a tomar.

En este sentido, deben abstenerse de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para
llevarlos a cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios para su desarrollo”.

Y sobre le deber de previsión se indica: “La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en
los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, debe prever los diferentes riesgos que
puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual”.
Celeridad pero conocimiento, diligencia que se prueba con una información previa si él no tiene la experticia necesaria
para informar o recomendar.

Hay negocios fiduciarias de alta intensidad y de baja intensidad, de baja intensidad es en donde la labor que hace el
intermediario, el sustituto no es grande, no es compleja, de alta intensidad es cuando es compleja, técnica, profesional.

En estos casos de [Link] el fideicomitente le endilgaba a la fiduciaria el haber realizado inversiones temporales sin
haber observado criterios de calidad, credibilidad, rentabilidad que le imponían los contratos, hasta el punto de
encontrarse los recursos destinados al pago de subsidiados de vivienda de interés social colocados en entidades
intervenidas del Estado.

En los 3 contratos que rigieron relaciones jurídicas de las partes se les puso que la fiduciaria haría inversiones
temporales de los recursos disponibles, hasta que los beneficiarios de los subsidios cumplieron los requisitos para
obtener el pago de los mismos, acuérdense, eran recursos para vivienda de interés social, entonces el fiduciario
mientras los beneficiarios de los recursos llenaban todos los papeles colocaron esos recursos en el sector solidario que
fue el que se quebró.

Es decir que el fiduciario recibía unos recursos que debía destinar al pago de los subsidios de vivienda, pero una fase
intermedia debería invertirlos temporalmente para que no permanecieran ociosos, y es en esta fase intermedia en
116
donde los recursos se esfumaron porque de acuerdo con el demandante no fueron colocados en el lugar adecuado sino
en un sector no seguro y con grandes fallas administrativas, entonces terminaron esos recursos en el sector solidario en
donde se quiebran.

ESE PRECEDENTE HABLA DE NEGOCIOS DE SUSTITUCIÓN DE ALTA Y DE BAJA INTENSIDAD, este fue considerado un
negocio de baja intensidad en tanto y el cuanto el fideicomitente le decía dónde colocar los recursos.

El fiduciario responde por la suficiencia técnica, jurídica y económica de la garantía, y ya específicamente hablamos de
la fiducia en garantía, esto dio lugar a mucho pleito, el primer ejemplo es el de la fiduciaria Fest en donde el deudor
fideicomitente le ofrece a su acreedor beneficiario un lote y en el lote hay un humedal, y eso es lo que impide que la
escritura quede en la oficina de registro, entonces no se constituye un patrimonio autónomo.
Entonces cuando se entra a un proceso de liquidación el deudor fideicomitente el acreedor le dice páguele para no
concurrir al proceso de liquidación sino por fuera liquidar, entonces le dice no le puedo liquidar porque no se pudo
constituir, entonces el fiduciario es responsable por la suficiencia técnica, jurídica y económica de la garantía, si no hubo
garantía porque no se constituyo el patrimonio autónomo por un error de conducta del fiduciario el responsable es el
fiduciario porque este es un profesional.

En este caso el deudor le debía 1.000 millones y entonces inteligentemente el abogado del acreedor beneficiario
demando a la fiduciaria por los 1.000 millones y el tribunal efectivamente reconoció eso, ojo, eso NO significa que la
obligación que no ejecuta el deudor pase al fiduciario, no, la obligación del fiduciario es otra. En otras palabras, el
fiduciario no es un asegurador de la obligación del deudor.

Lo que pasaba es que con ese precedente pues los acreedores demandaban a la fiduciaria, esto esta mal porque son dos
débitos diferentes, el fiduciario lo único que debe hacer es ejecutar la garantía pero no hay una solidaridad porque el
vínculo no es el mismo.

Entre la obligación del deudor y la obligación del fiduciario, es decir, el deudor a dado un bien en garantía, pero él tiene
que pagar su crédito, ahí no hay solidaridad porque el débito debe ser igual para todas las personas, acá el fiduciario su
obligación es muy diferente a la obligación que tiene el deudor.

Entonces no es solidaria porque el débito prestacional no es el mismo para el deudor y para el fiduciario, el fiduciario
es un garante NO es un asegurador, y:

En ese caso el avalúo del predio que sirvió de garantía al banco acreedor lo presentó el deudor fideicomitente, entonces
cuando uno va al sistema financiero a solicitar un crédito uno quiere mostrar que se tiene suficiente capacidad de pago,
entonces otro error de conducta a parte de que no registró la escritura del patrimonio autónomo, recibió sin ningún tipo
de juicio un avalúo presentado por el que ofrecía la garantía, entonces ESTE PRECEDENTE SIRVIÓ PARA QUE LAS
FIDUCIARIAS HOY NOMBREN UN TERCERO O ELLAS DESIGNAN EL AVALUADOR, Y NO QUE EL AVALÚO LO PRESENTE EL
DEUDOR PORQUE TENDERÁ A DARLE UN MAYOR VALOR COMERCIAL AL ACTIVO QUE ESTÁ OFRECIENDO COMO
GARANTÍA.

Entonces esto sirvió para hablar de que el fiduciario responde por la garantía técnica, jurídica y económica, TODO
basado en Fest, porque en Fest no solo no se registro, sino que el predio no valía los 5.000 millones que él dijo que valía,
él consiguió un evaluador y le dijo que le aumentara la capacidad de pago, y cuando fueran a mirar ese predio solo valía
800 millones de pesos, y el fiduciario había expedido un certificado de garantía en donde le estaba diciendo al banco
acreedor haga un desembolso porque ya tengo un avalúo, el crédito es por 1.000 y avalúo es por 5.000 mil, y ya tengo
constituido el patrimonio autónomo. Estos dos errores de conducta llevaron a que se condenara a la fiduciaria.

Entonces en la justicia arbitral a sido coherente en esta idea de que el fiduciario como es un profesional vigilado y
remunerado debe velar porque esa garantía este bien constituida y tenga un valor económico suficiente para responder
en el evento en que el fideicomitente deudor no pague el crédito, porque dentro del texto de la fiducia aparecerá el
procedimiento de ejecución de la garantía.
117
¿Esa suficiencia técnica, jurídica y económica esa responsabilidad debe recaer solo en el fiduciario? Sentencia 18 de
Mayo del 2006 de la CSJ Presenta una ruptura frente a la idea de que por la suficiencia técnica, jurídica y económica,
tiene responsabilidad el fiduciario: “La jurisprudencia arbitral se ha inclinado a sostener que el deber de cuidado en la
constitución y suficiencia de la garantía recae en la sociedad fiduciaria, sin embargo, la Corte Suprema va a contrapelo
de esta tesis, en efecto en un litigio en donde se discutió el comportamiento de la fiduciaria en el análisis de la clase de
bienes que recibe y su capacidad de servir de fuente de pago la Corte Suprema de Justicia consideró que el examen de la
suficiencia jurídica y económica de la garantía también es un deber del beneficiario“ O sea que el acreedor beneficiario
no se puede desprender sobre esa actividad de control que tiene que hacer sobre la garantía que va a recibir el
fiduciario y que le va a responder en el evento en que el fideicomitente no le pague.

La CSJ con ese pronunciamiento a morigerado ha morigerado el rigor con que se ha solido medir y analizar el
comportamiento contractual de las fiduciarias, el punto de la admisibilidad técnica, jurídica y económica de los bienes
fideicomitidos en la fiducia en garantía al extender la diligencia que se debe asumir en el análisis de esos bienes al
futuro acreedor beneficiario, es decir, esa actividad de control de la garantía no es solo del profesional sino también del
acreedor que es el beneficiario, acuérdense que la fiducia en garantía se puede mirar como un contrato a favor de un
tercero, a favor a otro, es decir, lo celebra el fideicomitente con la fiduciaria pero a beneficio del acreedor beneficiario,
entonces dice:

“Ese deber de diligencia que tiene la fiduciaria también se le debe extender al acreedor beneficiario, de todas maneras
no debe perderse de vista que el fiduciario es un profesional, cuya responsabilidad en razón de sus particularidades
condiciones técnicas se ha acentuada y que por lo tanto no deja de resultar una exageración de la Corte en su propósito
de mermar la rigurosidad en el análisis de la responsabilidad de un fiduciario a decir que este es un tercero ajeno a la
relación crediticia a la que accede la garantía, y que por tanto en puridad no responde por la suficiencia de la misma.”

Entonces mientras la justicia arbitral había dicho que por la suficiencia de la garantía respondía el fiduciario por se u
profesional, lo que me dice la Corte es que el fiduciario es un tercero y que no responde por esa fiduciaria, no para
relativizar la aplicación de la norma, sino para ver que la interpretación muchas veces suele ser mucho más compleja de
lo que dice el tenor de la norma, entonces esa frase me sirve a mi para decir lo siguiente:

”Tal afirmación se puede entender como una exageración conceptual sobre todo porque en virtud del principio de
confianza y de la complejidad de las relaciones y actividades en el mundo actual no es raro encontrar hipótesis extraídas
de la praxis en donde el acreedor ha denegado el análisis de la admisibilidad de la garantía a ese ente profesional gestor
de negocios ajenos y sin duda generador de confianza”.

O sea no ha vuelto a salir jurisprudencia frente a este tema, lo primero son estas jurisprudencias anteriores donde
siempre le radican la responsabilidad al fiduciario que no es acreedor o deudor, él solo ejecuta la garantía, pero esa es su
actividad profesional, de que si este le ofrece una garantía al acreedor, porque esta cobrando por eso, pero la Corte me
cambia el sistema, y me dice que él no tiene nada que ver, que él es un tercero, que la responsabilidad es del
fideicomitente, o del beneficiario, no lo sé, entonces esa va a ser la pugna a futuro, va a ser un conflicto entre entender
la fiducia como un negocio de colaboración o como un negocio de confianza.

Si defendemos al fiduciario decimos que es un negocio en colaboración, porque es un negocio de plurilateral en tanto y
en cuanto el acreedor del dinero no se puede desentender. Pero si se defiende la posición del acreedor beneficiario se
dirá que es un negocio de confianza y yo confié en usted porque usted es un profesional y sobre usted pesaba una carga
fundamental y es la suficiencia de la garantía en un negocio en garantía, y esa es la figura, entonces eso depende de la
parte que estemos defendiendo.

Entonces en virtud del principio de confianza yo le delego al profesional la ejecución de una actividad, y yo confió en que
si él me expidió un certificado de garantía es porque el patrimonio autónomo quedo constituido y porque la garantía es
suficiente y técnicamente operable en el evento en el que tenga que activarse la ejecución extrajudicial.

118
Entonces eso es lo que genera una actividad profesional, pues cuando usted se anuncia en el mercado está generando
confianza.

DOS PUNTOS FINALES:

EL FIDUCIARIO NO ADMINISTRA JUSTICIA.

Si hay duda en si ha habido incumplimiento o no lo ha habido el fiduciario no puede actuar como juez. Además si el
fiduciario recibe unas instrucciones discordantes en el sentido de que el fideicomitente le da una instrucción y el
beneficiario le da otra deberá solicitar instrucción al superintendente financiero o esperar a que un juez decida esa
discordancia entre el fideicomitente y el beneficiario, pero él no puede aparecer como juez del contrato.

Esta lógica se trae al tema de la fiducia en garantía en el sentido de que el fideicomitente deudor a cuestionado, a dicho
no eh incumplido y la fiduciaria ejecuta la garantía puede ser responsable porque esta NO es juez del contrato.

CONFLICTOS DE INTERESES.
El representante no se puede colocar en contraposición con los intereses del representado. El mismo c.c en el contrato
de mandato prevé conflictos de intereses y establece la forma de resolverlos, ¿cuáles son las formas de resolverlos?
Informando la situación y obteniendo el consentimiento o autorización de la persona que se vería afectada con ese
conflicto de intereses.

Por ejemplo, a mi me nombran representante legal de una sociedad que tenga como finalidad comprar y vender telas, y
yo siendo gerente de la sociedad, como me nombran como miembro de una junta directiva que tenga como finalidad
comprar y vender telas, yo no me puedo quedar callado, tengo que llegar a donde mi junta directiva, consejo de
administración y decirles miren señores yo para aceptar este cargo como nuevo gerente o como representante legal de
esta compañía debo decirles que mi familia también tiene una actividad paralela o semejante a la de ustedes, pues si
informo esa situación y me aceptan pues se ha zanjado el conflicto de intereses.

En materia de fiducia en garantía yo voy a solicitar un crédito y voy al banco Colpatria, el banco Colpatria me dice
perfecto, le doy 5.000 millones de pesos para su proyecto inmobiliario, pero ¿Cuál es la garantía? Entonces le dice le
doy un lote o le pongo en garantía el lote donde se va a construir, entonces me dicen listo yo le presto, pero el negocio
fiduciario lo hacen con la fiduciaria Colpatria, ahí un claro conflicto potencialmente porque el negocio fiduciario se está
haciendo con la matriz que es el banco y seguramente la fiduciaria es una filial, hace parte del grupo económico,
entonces en el evento en donde yo no pueda pagar el crédito hay una proclividad mental de la fiduciaria Colpatria para
pagarle primero a su banco, entonces ¿Cómo se allana ese conflicto de intereses?

Pues esa circular 48 de 2008 prevé que en el momento en el que se vaya a celebrar un contrato fiduciario, la fiduciaria le
debe informar los posibles conflictos de intereses, en este caso es matriz – filial, o el banco que hace parte de la misma
organización o grupo económico de la fiduciaria.

Entonces en ese caso usted está informando y esta pidiendo la autorización, PERO en esos negocios fiduciarios muchas
veces hay unos comités fiduciarios en donde participan todos los acreedores y proveedores de este deudor constructor,
y estará también la fiduciaria, entonces aquí dentro de estos acreedores está (pongamos el mismo ejemplo) el Banco
Colpatria y la fiduciaria Colpatria, hay que establecer un sistema de dotación donde el banco Colpatria no haga la
mayoría, porque si no seria una forma de dirimir un conflicto de intereses.

Entonces por eso a veces se dice que la fiduciaria tendrá en ese comité de acreedores voz pero no voto, esa es la manera
en como se controla un posible conflicto de intereses cuando una fiduciaria es parte de los grupos económicos.

Acá volvemos a repetir lo que nos trae el c.c:

ARTICULO 2170. <PROHIBICIONES AL MANDATARIO RESPECTO A LA COMPRAVENTA>. No podrá el mandatario por sí

119
ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. Si ven que la
información y la autorización son formas de zanjar los posibles conflictos.

Entonces la revelación de información y el consentimiento informado son los 2 instrumentos que el ordenamiento ha
creado para eludir los posibles conflictos de intereses.

ARTICULO 2171. <ENCARGO DE SOLICITUD O COLOCACION DE DINERO A INTERES>. Encargado de tomar dinero
prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del
mandante.

26/10/2017

CONTRATO DE SEGURO

Es un contrato consensual, bilateral y oneroso mediante el cual el titular de un interés asegurable le traslada los riesgos
sobre ese interés a una empresa o entidad denominada aseguradora.

Partes del contrato:

1. Tomador
2. Asegurado
3. Beneficiario

Del otro lado de la ración contractual está:

Asegurador

El documento que se suscribe es la “póliza” que tiene dos partes:

A. Carátula - condiciones generales: características similares
B. Condiciones particulares: salvedades del caso específico

Una característica importante es que el contrato de seguro tiene un carácter indemnizatorio es decir que no es una
fuente de enriquecimiento.

Artículo 1088 [Link]: “Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás
podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente
y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso”. De hecho en las condiciones particulares hay
muchas exclusiones en las cuales no opera el contrato de seguro y se contempla el libro cesante es decir que no cubre
ese lucro cesante.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGUROS, ARTÍCULO 1045 [Link]:

 Interés asegurable: Se tarta de redistribuir los riesgos, por ejemplo en el contrato de transporte el transportador
debe ser tomador de un contrato de seguro par responder por algún siniestro. ¿Que interés asegurable puede será?
Un bien, la vida, etc. La muerte no se podría asegurar.

 El riesgo debe ser asegurable: Es un hecho futuro e incierto, es decir no puede ser algo cierto que efectivamente se
sepa que va a pasar. De ahí el fenómeno de la reticencia que quiere decir que si uno no informa enfermedades
previas en un seguro de vida se está siendo reticente.

 La prima o precio del seguro: Se tarta de un contrato oneroso entonces este elemento es sólo el convenio de la
prima, debió haberse estipulado el valor de la prima que es aquel valor que va a pagar el tomador a la asegurador,

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 eso no quiere decir que si no lo paga es inexistente, si no lo paga si hay contrato pero puede ser una causal de
incumplimiento del contrato. El elemento esencial es pactarlo.

 La obligación condicional del asegurador: Solo surge la obligación del asegurador cuando se concreta el riesgo
asegurable, y ese riesgo asegurable se debió haber cumplido sobre el interés asegurado. El asegurador asegura algo
que es incierto por ejemplo un seguro de incendió tiene como interés asegurable la casa, el riesgo asegurable es el
incendió y la póliza se pacta el valor de ese interés, yo como tomador le puedo decir que lo que aseguro son 100
millones que es el valor asegurable de la casa, que es lo que pagaría la aseguradora si se cumple el siniestro. Pero
para que ocurra eso se debe condicionar la obligación a la ocurrencia de ese hecho futuro e incierto que es el riesgo
asegurable.

De esa obligación se deriva el carácter aleatorio del contrato de seguro porque solo va a operar una vez se concrete el
siniestro

DEFINICIÓN DE RIESGO.
Artículo 1054 [Link]: “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador,
del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo
la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no
cumplimiento”.

La información sobre el interés asegurado es muy importante y debe permanecer inalterado durante el contrato porque
las aseguradoras buscan que no se responda por el seguro o por lo menos no por la totalidad. Entonces si se altera el
estado del riesgo la aseguradora puede alegar que no se le informó esa situación y ellos no deberían responder.

Ejemplo: En un contrato de seguro de incumplimiento de un contrato, la constructora no le aviso a la aseguradora que al

lado de la obra que están haciendo, se está haciendo otra obra que genera mayor riesgo, entonces si el tomador no
informó esa situación, se está afectando a la aseguradora. O por ejemplo informar si delegó el cumplimiento del
contrato a otra persona jurídica.

INTERÉS ASEGURABLE
Artículo 1083 [Link]: “Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o
indirectamente, por la realización de un riesgo”.

Artículo 1137 [Link]: “Toda persona tiene interés asegurable:

1) En su propia vida;

2) En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos,

3) En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea
susceptible de una evaluación cierta.

En los seguros individuales sobre la vida de un tercero, se requiere el consentimiento escrito del asegurado, con
indicación del valor del seguro y del nombre del beneficiario. Los menores adultos darán su consentimiento
personalmente y no por conducto de sus representantes legales.

En defecto del interés o del consentimiento requeridos al tenor de los incisos que anteceden, o en caso de suscripción
sobre la vida de un incapaz absoluto, el contrato no producirá efecto alguno y el asegurador estará obligado a
121
restituir las primas percibidas. Sólo podrá retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe”.

En el seguro de vida se entiende más fácil la calidad de cada uno de los actores. Aunque pueden concurrir en una misma
persona, se pueden ver las diferencias:

• Tomador: Es quien adquiere el contrato de seguro y en principio es el titular del interés asegurable cuando lo hace o
lo contrata en su propio beneficio, salvo en aquellos casos donde el interés asegurable sea de un tercero y tome el
seguro en beneficio de otro (estipulación a favor de tercero), este es el evento en donde el tomador y asegurado son
diferentes.

• Asegurado: Es cuando concurren que además de celebrar el contrato de seguro es el titular del interés asegurado

• Beneficiario: No es el titular del interés asegurable (por que el titular es a quien se le disminuye el patrimonio con la
ocurrencia del siniestro). Por eso el beneficiario puede ser los hijos de quien fallece

Ejemplo con contrato de transporte:

• Tomador: Transportador que contrata un contrato de seguro de daños. Como el transportador no es dueño de la
mercancía, el daño de esta no afecta su patrimonio la mercancía salió del dueño y por tanto el interés asegurable es
del dueño de la mercancía (asegurado) porque si se daña la mercancía el que ve la merma en su patrimonio no es el
transportador. El tomador a contratar ese seguro no segura un interés propio sino que lo hace en beneficio del
propietario de la mercancía.

• Asegurado: Es el dueño o propietario de la mercancía que es quien se afectó.

• Beneficiario: No es el titular del interés asegurable. en este ejemplo concurren el beneficiario y el asegurado, salvo
que el interés asegurable sea del destinatario o un tercero (no son dueños de la mercancía) pero desde que así lo
hayan pactado. Por ejemplo que la mercancía iba a llegar a Cartagena y en Cartagena el destinatario no se iba a
quedar con la mercancía para uso privado sino que se la iba a mandar a Juanito. Juanito sería el beneficiario que es
quien en últimas va a recibir la indemnización correspondiente y para él es que se celebró el contrato de seguro.

Entonces en principio el beneficiario no tiene el interés asegurable, pero hay ocasiones donde concurren en la misma
persona las dos calidades.

Es decir que pueden ser 3 personas diferentes en las 3 calidades o partes o pueden ser el tomador diferente y asegurado
y beneficiario el mismo

Lo más importante es saber quien es el titular del interés asegurable para que pueda corresponder con la condición de
asegurado.

En cuanto al interés asegurable es importante decir que por ejemplo si la casa que yo quiero asegurar vale 100 millones
de pesos ese es el valor asegurado o sea el tope del seguro y se denomina “valor admitido” porque eso fue lo que
admitió el asegurador una vez el tomador le dijo el valor de la casa.

Pero puede suceder que se haya dicho que el valor de la casa sea de 100 y en realidad sea de 50 millones, entonces el
1089 [Link] dice que “Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del
valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el
asegurado o el beneficiario.
Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso (Es decir el consagrado en la
póliza) entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente
el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él”.
122
El profesor Hernan Fabio López dice: “al ser ésta presunción legal, admite prueba en contrario”.

Infra seguro: Es cuando se contrata un seguro por una suma inferior al valor real del interés asegurado así se presuma
como real. En ese infra seguro, el asegurador tiene el derecho de alegar que si ese fue el valor declarado por parte del
tomador, hasta ese tope va a responder y se habla de “coaseguro” que es cuando está respondiendo el asegurador y
otra parte del riesgo la asume el asegurado por haber declarado un valor menor al real.

Cuando el tomador no lo hace por cuenta propia sino por cuenta de un tercero hay otra persona que es el asegurado
que siempre es quien va a ser el titular del interés asegurado. Por ejemplo el papá de Nicolás toma un seguro de
automóviles para asegurar el carro de Nicolás. El tomador es el papa, el asegurado es Nicolás y por ejemplo el
beneficiario puede ser un banco al que todavía se le está pagando el carro. Si Nicolás se accidenta en el carro y sufre
perjuicios el, ese seguro no ampara esa lesiones porque no fue un seguro de personas sino de daños al carro.

Artículo 1038: “Si el tomador estipula el seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo, el asegurado
puede ratificar el contrato aún después de ocurrido el siniestro. (Es necesaria la ratificación del asegurado, en especial
porque una vez ratificada, el asegurador puede exigirle la prima al asegurado o al tomador) El tomador está obligado
personalmente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento en que el asegurador haya tenido
noticia de la ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado. (Porque ahí surge las obligaciones para
quien ratifica).

Desde el momento en que el asegurador haya recibido la noticia de rechazo, cesarán los riesgos a su cargo y el
tomador quedará liberado de sus obligaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119”.

SEGURO POR CUENTA DE UN TERCERO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

Artículo 1039: “El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al
tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada.

No obstante, al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan ser cumplidas más que por él mismo”.
Por ejemplo informaciones sobre el riesgo asegurable o cuando el tomador se haya desprendido de su obligación de
pagar la prima por algún contrato previo entre asegurador y tomador, entonces el asegurado será el que pague la
prima.

Artículo 1040: “El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de
un tercero”.

Menciona esa tercera que puede ser un Banco o el mismo tomador. La norma nos está diciendo que puede que el
asegurado sea el mismo beneficiario o si no entonces es un tercero quien recibe la indemnización de ese seguro.

Encanto al cuarto elemento es encía la: Hay doctrinales que dicen que esa obligación condicional es lo mismo que el
riesgo

¿CÓMO SE PRUEBA EL CONTRATO DE SEGURO? Artículo 1046: “El contrato de seguro se probará por escrito o por
confesión.

Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los
quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se
123
denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador.

La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero.

PARÁGRAFO. El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del
beneficiario duplicados o copias de la póliza”.

A pesar de ser un contrato consensual, se expide una póliza que es el documento que tiene contiene el contrato. El
contrato se prueba por escrito o por confesión y por ello el asegurador está obligado a entregar por escrito la póliza al
tomador.

CARACTERÍSTICAS DE UN RIESGO PARA QUE SEA ASEGURABLE:

A. Posible.

B. Incierto: no se puede asegurar por ejemplo la muerte, o hechos que se van a dar porque ya se planearon.

C. Fortuito: No puede depender del asegurado que se vaya a concretar el riesgo

D. Se debe concretar en un daño: Este contrato no puede ser fuente de enriquecimiento sino que tiene carácter
indemnizatorio por eso es que la conversación del daño debe tener efectos sobre el patrimonio del interesado.

E. Futuro: Está es la regla general pero hay unas excepciones especiales que están en el estatuto orgánico financiero
que son hechos que ya han ocurrido en el pasad9 pero aún se desconoce los efectos que puedan poner. Ejemplo:

• Yo como abogada puedo adquirir un seguro de responsabilidad profesional por los daños que le haya generado a mi
cliente por no haber interpuesto un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda o por no haber
alegado la excepción de prescripción en la contestación, se me pasó hacer eso, entonces por ejemplo yo no interpuse
el recurso de reposición y la admiten (pero eso aún no ha sucedido) peor yo estoy casi segura que no la admitirán y le
puede generar perjuicios a mi cliente, entonces en vez de esperar a que mi cliente me demande yo le traslado ese
riesgo a una aseguradora. Pero es un hecho futuro, es incierto saber si la van a admitir o no, pero ya es pasado el
hecho que yo no interpuse el recurso.

• Deudas que existen con anterioridad y yo no se si voy a poder pagar y qué efectos va a tener ello sobre terceros.

• Riesgo putativo (articulo 1706): Se da en el transporte marítimo en donde aún no ha ocurrido el daño, puede que el
buque ya llegó al lugar de destino pero no se sabe si está completa la mercancía porque pudo caer al mar, o que
dentro de los contenedores se haya dañado la mercancía, entonces son hechos que ocurrieron en el pasado pero son
inciertos y tendrán efectos en el futuro. Es un riesgo que está en la mente del asegurado o del tomador pero no está
seguro de si va a pasar.

¿QUÉ ES RIESGO ASEGURABLE Y QUÉ SE PUEDE ASEGURAR?

Artículo 1055 [Link]: “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario
son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga
por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo”.

Información que se le debe suministrar al asegurador sobre el estado del riesgo

Artículo 1058 [Link]: “El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el
estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre
hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a
124
estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual
efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado
del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el
asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente
al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero
estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido
o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el
contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente”.

Aquellos hechos que no fueron declarados y debieron haber sido declarados cuando se tomó el seguro, porque de
haberlos conocido el asegurador no hubiera aceptado el traslado de esos riesgos, entonces eso se denomina “reticencia”
porque yo como tomador me negué a suministrar la información necesaria a la aseguradora; en esos casos se alegara
nulidad del contrato por parte de la aseguradora.

La norma se orienta más pro asegurador, es decir el dice que no siempre es nulo entonces el asegurador no va a
responder por todo sino que se adecua el valor dependiendo de cómo varió el riesgo por no habérsele informado.

COASEGURO:
Quiere decir que hayan varios seguros para el mismo siniestro. Por ejemplo iba una señor caminando y se tropezó con
unos cables de EPM, el señor se lesiona el brazo, en ese caso hay un seguro de responsabilidad civil que tiene EPM por
daños a terceros, hay también un seguro del señor por las lesiones que le puedan ocurrir y hay un seguro de daños a los
cables. Entonces frente al señor lesionado hay dos contratos de seguro.

Los cables habían sido suministrados por otra empresa llamada Orbitel aunque los que los estaban usando eran EPM.
Orbitel también era tomador de un seguro por responsabilidad civil. ¿Qué sucede ahí? El tomador es EPM y Orbitel pero
el beneficiario es el señor que se cayo.

Entonces en ese caso concurren las 3 aseguradoras (la del seguro de EPM, la del seguro de Orbitel y la del seguro del
señor); excluyen a una de ellas y en la audiencia de conciliación quedan 2 y la norma dice que cuando hay coexistencia
de seguros, las aseguradoras responderán proporcionalmente al daño causado entonces podrán dividirse y hacerlo 50 y
50, porque los cables los estaba operando EPM pero en el lugar habían empleados de Orbitel.

DEDUCIBLE:
Es un porcentaje que le va a corresponder al asegurado asumir

Artículo 1079: “El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074”.

Libre estipulación del valor del seguro: El artículo 1087 dice “En los casos en que no pueda hacerse la estimación previa
en dinero del interés asegurable, el valor del seguro será estipulado libremente por los contratantes. Pero el ajuste de
la indemnización se hará guardando absoluta sujeción a lo estatuido en el artículo siguiente”. Es decir que el valor será
acordado.

Artículo 1088: “Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán
constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el
125
lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso”. Es decir que el contrato no es fuente de
enriquecimiento

Artículo 1089: “Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del
valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido
por el asegurado o el beneficiario.

Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el
asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del
interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él”.

Dice que se presume cierto el valor acordado la admitido pero el asegurador podrá probar que ese valor excede del
valor real del perjuicio pero no podrá probar que es inferior y ahí opera el infraseguro.

El artículo 1086: Cuando se desaparece el interés se extingue el seguro

DOCTRINARIAMENTE SE DICE QUE HAY 3 TIPOS DE RIESGOS:

• Personales: Como el seguro de vida.

• Reales: Por ejemplo los seguros de daños que cubren objeto como con los carros.

• Patrimoniales: Por ejemplo:

 Seguro de responsabilidad civil porque el hecho afecta el patrimonio del asegurado.

 Seguro de cumplimiento: acá no es por el daño sobre un objeto sino el cumplimiento de un contrato.

EL [Link] DIVIDE EN 2 TÍTULOS LOS SEGUROS:

• Seguros terrestres: Tenemos:
 Seguros de personas.

 Seguros de daños:

1) Reales.
2) Patrimoniales: Afecta el patrimonio del asegurado o beneficiario. En este seguro, la responsabilidad del asegurador
va a ir hasta el perjuicio efectivamente causado en el patrimonio.

• Seguros marítimos.
Nota: cuando hay un seguro de daños, se hace efectivo con la ocurrencia del daño sin importar la responsabilidad. Y los
seguros de responsabilidad sólo se hacen efectivos si verdaderamente se prueba la responsabilidad.

Leer artículo 994 y 1124 [Link] relativos al seguro de transporte

31/10/2017

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

Este contrato curiosamente no está contenido en el libro III que es el libro dedicado a las obligaciones y contratos en
materia mercantil, está contenido en el libro sobre las sociedades mercantiles.

126
No obstante eso, ese contrato de cuentas en participación no constituye una forma societaria, acordémonos que la
sociedad es un contrato que da origen a un nuevo centro de imputación normativa, la fiducia es un contrato que da
origen a un patrimonio autónomo que no es un centro de imputación normativa, sin embargo, si tiene un administrador
(vocero), por eso la figura es hibrida.

En el contrato de cuentas en participación es un contrato pero NO surge una sociedad, no obstante que la
reglamentación que trae el [Link] es solicita en decir que sus defectos, su parquedad normativa está integrada con la
sociedad en comandita, en la sociedad en comandita hay dos clases de socios: El gestor y los comanditarios.

En este contrato se tienen unos gestores y unos participes. Los gestores son aquellos que gestionan el contrato de
cuentas en participación; los participes permanecen ocultos.

Esa condición de participe evidente o participe oculto tiene una gran trascendencia en el tema de responsabilidad.

La Corte ha dicho que en el contrato de cuentas en participación se participa tanto de las ganancias como de las
pérdidas, o sea se participa en el riesgo del negocio. Recuerden que en una sociedad se puede meter un capital y hay
limites de responsabilidad como el límite de los aportes, la nota distintiva de este contrato es que TODOS participan de
ganancias o cuentas, caso:

Se utiliza mucho en los proyectos de construcción este contrato, en el sentido de que yo doy el lote, quedo como
participe y usted gestor construye, entonces en este caso se hizo un edificio en la calle 106 con la paralela de la
autopista, pero fue en la época de la crisis de la construcción y produjo esto pérdidas así se hubiesen vendido todas las
unidades, entonces vino el pleito: En el pleito el participe oculto alegaba que el gestor era el que debía responder por
todas las pérdidas, el gestor alegó que aún vendiendo todas las unidades resultantes hubo pérdidas por la crisis
económica del país.

Resulta que cuando el participe recóndito, escondido u oculto aflora, se hace evidente, la responsabilidad se modifica en
el sentido de que responde solidariamente con el socio gestor. Entonces cuando se mantiene como oculto no coadyuva
con la administración, su responsabilidad es solidaria con el gestor.

ARTÍCULO 507. <DEFINICIÓN DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN>.  La participación es un contrato por el cual dos o más
personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas,
que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con
sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

ARTÍCULO 508. <LIBERTAD DE SOLEMNIDADES>.  La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las
solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles.  Porque no hay personalidad jurídica.

El objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes.

ARTÍCULO 509. <CARENCIA DE PERSONERÍA JURÍDICA, NOMBRE, PATRIMONIO SOCIAL Y DOMICILIO>.  La participación
no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación,
modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera
otra prueba legal.

127
ARTÍCULO 510. <ACCIONES DE TERCEROS - GESTOR ÚNICO DUEÑO>.  El gestor  será reputado único dueño del negocio
en las relaciones externas de la participación.  Es decir, un tercero no tiene acción contra los participes ocultos,
recónditos si no solo con el gestor.

Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán
de ella contra los terceros. 

ARTÍCULO 511. <RESPONSABILIDAD DEL PARTICIPE NO GESTOR>. La responsabilidad del partícipe no gestor se
limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su
calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la
fecha en que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe.

El carácter oculto o no, tiene un efecto patrimonial frente a terceros por la gestión del negocio.

ARTÍCULO 512. <DERECHO DE REVISIÓN DEL PARTICIPE NO GESTOR>. En cualquier tiempo el partícipe inactivo tendrá
derecho a revisar todos los documentos de la participación y a que el gestor le rinda cuentas de su gestión.

ARTÍCULO 513. <DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PARTICIPES>. Salvo las modificaciones resultantes de la
naturaleza jurídica de la participación, ella producirá entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que la
sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí.

01/11/2017

El derecho de contratos esta afectado o se afecta por dos ramas del derecho:

1. DERECHO DEL CONSUMO.

Respecto del derecho del consumo está el estatuto del consumidor (1480/2011).

En el estatuto del consumidor es muy importante porque muchas normas contenidas en él, superan los contenidos del
[Link] sobre todo en acciones de protección, por ejemplo en materia de redhibitorios que se aplica en compraventa y en
arrendamiento hay que mirar qué me resulta mejor si alegar el vicio redhibitorio o irme por la garantía legal (La que
tiene todo consumidor cuando adquiere un producto o un servicio). Los términos de prescripción se han modificado
igualmente.

En muchas relaciones jurídicas hay relaciones de consumo, y en esa relación jurídica derivada de un contrato de
consumo estaría gobernada por el derecho del consumidor, entonces debo mirar que acción me sirve más, si una del c.c,
una del [Link], o una del estatuto del consumidor.

El estatuto del consumidor tiene la institución de la garantía (artículo 67), el tema del producto defectuoso que es una
acción de responsabilidad contractual contra el proveedor o intermediario, el tema de la publicidad engañosa, el tema
del deber de información y el tema de cláusulas abusivas que producen nulidad absoluta, no necesitan sentencias que la
reconozcan.

Respecto a la publicidad de un proveedor o productor hace parte del contenido del contrato, es decir, si no se cumple
la publicidad anunciada se incumple el contrato  sobre esto ha habido una gran discusión, respecto a si ¿La
publicidad hace parte de la garantía que está en el contrato suscrito por el proveedor y el consumidor? Sí, por lo tanto
si no se cumple, se incumple el contrato.

128
Respecto al deber de información  Es un deber precontractual y muchas veces se extiende ese deber de información,
es decir, ese deber muchas veces se mantiene en la ejecución del contrato, es un deber contractual. Ese deber
contractual el contenido, la intención, de ese deber de información depende fundamentalmente de dos cosas:

 De la clase de contrato.
 De la condición de las partes.

Es decir, el contenido de ese deber de información es un poco abstracto, no se sabe cual es, depende de si un contrato
es profesional y el otro no, esto porque el profesional todo lo sabe.

En cambio en el estatuto del consumidor el deber de información es concreto, la ley nos dice cuál es el contenido del
deber de información que debe allanar el proveedor o producto a favor del consumidor .

Artículo  23.  Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y productores deberán suministrar a los
consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los
productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo
daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima
debe estar en castellano.

Parágrafo.  Salvo aquellas transacciones y productos que estén sujetos a mediciones o calibraciones obligatorias
dispuestas por una norma legal o de regulación técnica metrológica, respecto de la suficiencia o cantidad, se
consideran admisibles las mermas en relación con el peso o volumen informado en productos que por su naturaleza
puedan sufrir dichas variaciones.

Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique el valor asegurado contractualmente, de
manera unilateral, tendrá que notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los treinta (30) días
siguientes.

Artículo  24.  Contenido de la información. La información mínima comprenderá:

1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la siguiente
información:

1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del
servicio;

1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas deberán corresponder a las
establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con
lo dispuesto en esta ley;

1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se indicará
claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en
forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia.

1.4.  Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas
particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.

2. Información que debe suministrar el proveedor:

2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario;

129
2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.

En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de
los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado.

Parágrafo.  El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre fuerza mayor,
caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o
suplantación.

Respecto a las cláusulas abusivas  Colombia no tiene una ley de cláusulas abusivas que apliquen a todo tipo de
contratos, hay un régimen especial en los contratos de servicios públicos que establece qué clases son abusivas y qe no
pueden estar contenidas en contratos de servicios públicos domiciliarios, pero en general el control de cláusulas
abusivas se realiza de la siguiente manera: Un control previo que utiliza el órgano vigilante en diferentes sectores, como
por ejemplo la superintendencia, o el control a ese contenido del contrato es judicial a través de la institución de la
buena fe de la causa o del abuso del derecho, entonces el juez es el que dice si hay una cláusula abusiva o no (Una
cláusula abusiva es aquella que rompe el equilibrio contractual).

En materia del derecho del consumo se estableció en el artículo 43 qué cláusulas son abusivas en el derecho del
consumo y son ineficaces de pleno derecho (Se entiende que no hacen parte del contenido contractual.

Artículo 43.  Cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto
contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del

contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del
productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u
obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la
celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.

130
13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o
proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y
arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier
momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de
la presente ley.

Entonces el derecho del consumo afecta la teoría general de los contratos.

Además se debe recordar que el derecho del consumidor ha incluido el principio de la interpretario pro consumatore,
es decir, se debe acoger independientemente de la oscuridad, ambigüedad, la interpretación que más favorezca al
consumidor como en el caso Space.

2. DERECHO DE LA COMPETENCIA.
Este derecho tiene 3 ramas:

a) Derecho de las prácticas restrictivas de la competencia, o sea el derecho antimonopolio.

Este se regula fundamentalmente por 3 normas:

- Ley 155/1959.
- Decreto ley 2153/1992.
- El anterior decreto fue modificado por la ley 1340/2009.

Entonces se gobierna por normas de orden público económico, porque son normas cuyo objeto de regulación
fundamentalmente es el mercado, en términos muy generales lo que persigue el legislador es que en el mercado hayan
prácticas sanas y correctas, que el mercado no vaya a ser monopolizado por pocos en perjuicio de muchos, que en
últimas que el mercado sea democrático porque entre más oferentes de productos o prestadores de servicios se tengan
se beneficia más la parte débil que son los consumidores.

Entendiendo qué persigue el derecho de la competencia en el decreto 2153 debemos mirar el artículo 45 que se refiere
actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyen abuso de la posición dominante.

ARTICULO 44. AMBITOS FUNCIONAL.  La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones
relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las
medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan
abuso de la posición dominante.

ARTICULO 45. DEFINICIONES.  Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán
las siguientes definiciones: 

1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más
empresas.  O sea, es un acuerdo de precios como por ejemplo el cartel de los pañales en donde las grandes empresas
celebraron un convenio, acuerdo para subirle los precios a los pañales.

2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.  Puede ser un acto unilateral, un acto
donde impide que haya otro competidor porque siendo así, me pondría a competir.

131
3. Conducta: Todo acto o acuerdo.  Conductas que afecten la libre competencia.

4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de

la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o
derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.

5. Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.  La

posición que yo tengo en el mercado para fijar unilateralmente las condiciones del mismo.

6. Producto: Todo bien o servicio.

ESTE ARTÍCULO DE MEMORIA: ARTICULO 46. PROHIBICIÓN.  En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes
Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos
del Código  Civil, se consideran de objeto ilícito. Este artículo tiene su matriz en el artículo 1519, un acuerdo, acto o
conducta que contenga una norma que contrarié esta ley de practicas restrictivas tiene objeto ilícito y por lo tanto es
nulo.

Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es
acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las
normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad
económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en
relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados
nacionales,  cualquiera sea la actividad o sector económico. Este artículo tiene su matriz en el artículo 1519 del c.c:

ARTICULO 1519. <OBJETO ILICITO>.  Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación.
Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio
del objeto.

Todas estas leyes de derecho de las prácticas restrictivas de la competencia por lo tanto si en un contrato se fijan precios
están contrariando una norma de orden público económico que es una conducta constitutiva de práctica restrictiva.

También se debe confrontar en relación con el artículo 2 de la ley 1340 de 2009: Artículo  2°. Ámbito de la
ley.  Adiciónase el artículo  46  del Decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor:

Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es
acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las
normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad
económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en
relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados
nacionales,  cualquiera sea la actividad o sector económico.

Respecto al artículo 47  Un acuerdo contrario a la libre competencia, o sea contrarios a la ley de competencia que
tengan como finalidad u objeto violar el régimen de practicas restrictivas como los acuerdos de precios que es una de las
conductas más severamente castigadas por el derecho a la competencia, esto es lo que se califica como un acuerdo
perse, es decir, que basta el acuerdo para que el acto sea considerado que viola el orden público, la nación, la ley de
practicas restrictvias y es nulo.

132
En otras conductas no se aplica el principio del acto perse sin no la regla de la razón porque muchas veces prima facie
puede haber un acuerdo pero si ese acuerdo es eficiente, si hay un beneficio de ese acuerdo a los consumidores, o si ese
acuerdo tiende al mejoramiento o avance tecnológico, podría aplicarse la excepción de lo que dice el acuerdo.

ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA.  Para el cumplimiento de las funciones a que se
refiere el artículo  44  del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes
acuerdos: 

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.  Como el cartel de los
pañales o de los cuadernos.

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización
discriminatoria para con terceros. 

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre
distribuidores. 

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. 

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de
abastecimiento de insumos productivos. 

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de
obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en
otras disposiciones. 

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de
producción. 

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de
adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.

Los acuerdos y actos son conductas, y los actos pueden ser unilaterales, y dentro de ese artículo 48 se incluyen 3 y de
esos 3 mencionaremos particularmente uno: infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto del
consumidor, si se dan cuenta que hay una imbricación entre el derecho de consumo y el derecho de practicas
restrictivas y por eso se dijo que el derecho a la competencia tiene 3 grandes capítulos.

¿Dónde hay una imbricación entre el derecho de prácticas restrictivas y el derecho de competencia desleal? En las
cláusulas de exclusividad, que no pueden ser superiores a tantos años porque terminan afectando la competencia.

ARTICULO 48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA.  Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere
el artículo  44  del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. 

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2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su
intención de rebajar los precios. 

3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda
entenderse como una retaliación a su política de precios.

ARTICULO 49. EXCEPCIONES A LOS ACTOS O ACUERDOS A LA LIBRE COMPETENCIA.  Para el cumplimiento de las
funciones a que se refiere el artículo  44  del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las
siguientes conductas: 

1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el
organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. 

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.

El artículo 50 viene hacer una regla o un desarrollo infraconstitucional del precepto constitucional del artículo 330 que
introdujo el concepto de la posición dominante. Se dice que el derecho a la competencia permite la posición dominante
y lo que se censura es el abuso de la posición dominante, entonces lo que hace el artículo 50 es darle concreción al
artículo de la constitución para decir cuándo hay posición dominante.

¿Dónde vimos nosotros en contratos el abuso de la posición dominante? En el caso ICALI cuando esa corporación
financiera le exigió una prestación unilateral al mutuario, le dijo: le voy a dar el depósito, le voy a prestar la plata pero
usted debe abrirme un depósito para colocar ese préstamo acá en mi banco, en donde le estaba remunerando el
depósito con un interés más bajo a los que los bancos estaban reconociendo en ese momento en el mercado.

Le exigió una prestación colateral que para la Corte fue considerada abuso de posición dominante en sector bancario.
Entonces la Corte dijo que un banco tiene una posición dominante y cuando exige una prestación colateral en un
contrato de mutuo esta abusando de su posición de dominio, pero además dijo que el abuso de posición dominante es
una situación de hecho y que se comete abuso cuando usted desvía o hace un uso anormal de una facultad contractual.

Para el Dr. abuso de la posición del dominio proviene del concepto de abuso del derecho, es decir, que el abuso de la
posición dominante es una categoría lingüística que tiene su origen en el abuso del derecho, lo que pasa es que el abuso
del derecho surge tratándose de derechos subjetivos, en tanto que el abuso de la posición dominante es un abuso en el
mercado.

Efectivamente antes de que existiese una ley que regulara el mercado en Alemania por ejemplo el mecanismo para
controlar a las empresas dentro del mercado fue el abuso del derecho, el tema se fue tecnificando y eso es lo que da
origen a una nueva legislación.

ARTICULO 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE.  Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el
artículo  44  del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la
misma las siguientes conductas: 

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o
prevenir la entrada o expansión de éstos.  Disminuyo precios por debajo de la estructura de costos o servicios para no
tener otro competidor, es decir, vendo a pérdida porque tengo suficiente aparcamiento económico y financiero que no
tiene otro competidor que va a entrar.

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2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (Debo tratar a un consumidor ante una
prestación igual de una manera equivalente, si le doy un trato discriminatorio abuso de mi posición dominante en el
mercado), que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o
proveedor de condiciones análogas. 

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de
obligaciones adicionales (Yo le vendo un producto pero le meto otros adicionales, es lo que se llama ventas atadas) ,
que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la
intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.  Condiciones discriminatorias.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece
en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la
competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

Esas 6 causales también tienen la gran discusión respecto a si es una prohibición cuya sanción aplica perse o bajo la regla
de la razón, en el sentido de que independientemente de la conducta si hay la excepción de la eficiencia o de
mejoramiento al mercado o al consumidor, la conducta estaría avalada, y esto lo que aplica en el artículo 51 que habla
de las integraciones empresariales, cuando hay una integración empresarial previamente debe haber una autorización
de la superintendencia financiera o bancaria para ver si implica un abuso de la posición dominante o no.

b) Derecho a la competencia desleal.

c) Derecho del consumo.

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