JERARQUIA

se afirma el criterio de la superioridad jerárquica de los tratados con relación a las leyes

el Derecho argentino contiene al respecto algunas normas fundamentales: el art. 31, que asigna a
los tratados internacionales el carácter de "ley suprema" dé la Nación, el art. 27, que establece la
prevalencia de los principios de Derecho público de la Constitución Nacional sobre los tratados y la
norma bajo análisis en su párrafo inicial, que fija la supremacía de los tratados sobre las leyes.

El régimen de los tratados internacionales se halla reglado, sustancial-mente, por la Convención de

Viena sobre Derecho de los Tratados, que entre en vigencia el 27 de enero de 1980

Esta Convención define al tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el Derecho internacional, pero ha de considerarse que revisten igual
categoría de tratados y merecen igual calificación los acuerdos internacionales en los que
participan otros sujetos de Derecho internacional, por ejemplo, las organizaciones internacionales.
Y también, los acuerdos no escritos. En cambio, no son tratados los acuerdos concertados entre un
Estado y un individuo y una sociedad o corporación que han de regirse por la voluntad de las
partes contratantes y no por el Derecho internacional.

Todas las referidas categorías de tratados están abarcadas por el art. 31 de la Const. Nacional, más
allá de la denominación que se dé al acuerdo de voluntades: pacto, protocolo, arreglo,
convención, acta, estatuto, reglamento, notas reversales, etcétera. Se hallan comprendidos en esa
disposición constitucional los tratados bilaterales; son numerosos y es muy extenso su objeto y
contenido. Además, los tratados multilaterales en los que participan diversos Estados y tienen por
finalidad establecer normas que expresen una voluntad común y uniforme.

el mencionado caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros". Se invocó en él el

derecho de rectificación o respuesta consagrado en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Dejó de lado la Corte el principio de la igualdad jerárquica entre la ley de la
Nación y los tratados y afirmó la primacía de éstos, con arreglo a las previsiones de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados que "es un tratado internacional, constitucionalmente
válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del
Derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del Derecho internacional por el
propio Derecho interno".

El art. 27 de la citada Convención proporciona tal fundamento normativo al establecer que: "Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado".

En verdad, la costumbre internacional proporcionaba ya en los precedentes antes citados, como

en este nuevo fallo, un adecuado fundamento jurídico para reconocer la prelación de la norma
internacional sobre las leyes internas. La norma de la Convención de Viena mencionada no hizo
sino recoger la norma consuetudinaria antes vigente, a la que codificó.

. El tratado constituye una fuente autónoma — Afirmó la Corte Suprema el carácter de fuente
autónoma que revisten los tratados internacionales en nuestro orden jurídico. La necesaria ley
aprobatoria del Congreso tiene la finalidad de habilitar al Poder Ejecutivo a ratificar el tratado o en
su caso, a adherir a él, pero la norma internacional sólo toma vigencia e integra nuestro Derecho
cuando adquiere vigencia internacional. La ley en modo alguno lo incorpora al Derecho interno y,
en verdad, el tratado vigente del que nuestro país es parte no necesita de acto alguno de
incorporación al Derecho interno.

el tratado tiene "el carácter de un estatuto legal autónomo cuya interpretación depende de su
propio texto y naturaleza, con independencia de h ley aprobatoria

. Alcance y sentido del acto de aprobación— Al aprobar el tratado mediante una ley, según una
práctica constitucional, el Congreso cum pie una etapa necesaria en el proceso complejo de su
gestación como norma de nuestro Derecho positivo/ El Poder Ejecutivo firma y concluye el tratado
con lo que culmina la etapa de su negociación. A través de su intervención ulterior, el Congreso —
que tiene la potestad de aprobar o desechar el trata do— participa en la gestión exterior del
presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo internacional. Ejerce una función de control
que se agota con la habilitación al Poder Ejecutivo para que éste exprese formalmente, í nivel
internacional, el consentimiento del Estado nacional en obligarse por el tratado

el tratado determine La ley aprobatoria del Congreso agota su cometido con la mera sanción En
virtud de ella, el presidente de la Nación se halla habilitado a ratificar el tratado internacional
aprobado legislativamente o adherir a él. Es ése e único efecto de la ley.

Pero no basta que el tratado aprobado por ley sea debidamente ratificado y depositado para que
pase a integrar el Derecho argentino: Será menester que el tratado adquiera vigencia
internacional. Entonces, sin necesidad de acto de incorporación o de recepción alguno, formará
parte del Derecho nacional con la jerarquía de "ley suprema" de la Nación que impone el art. 31
de la Constitución —Nacional.

La ley aprobatoria satisface la exigencia de que no lleguen a integrar e. orden jurídico nacional
disposiciones que prescinden de la voluntad de los representantes del pueblo de la Nación

Tratados operativos y programáticos— La primacía que 1 Constitución reformada asigna a los

tratados frente a las leyes comprende todos los tratados, sean éstos operativos o programáticos.
Es decir, abarca los que son susceptibles de aplicación inmediata por la claridad y falta d
condicionamiento de sus normas. Es evidente en ellos la intención de la partes de que esos efectos
se logren sin necesidad de acudir a acto reglamentario alguno. Un tratado operativo, self
executing en la fórmula inglesa, genera derechos y obligaciones inmediatamente exigibles. Una
norma es operativa, dijo la Corte Suprema "cuando está dirigida a una situación de la realidad en
la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso" u.

Pero también esa jerarquía superior se da en aquellos tratados en los que son necesarias medidas
internas para hacer efectivas sus disposiciones
Subsiste la obligación internacional de adoptar las medidas internas necesarias para dar
operatividad a las normas internacionales que no la tienen y el incumplimiento de tal obligación
puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

§ 6. Acuerdos ejecutivos. — Son los tratados concluidos por el Poder< Ejecutivo sin la aprobación
del Congreso de la Nación; por lo tanto, no son susceptibles de ratificación. Constituyen un modo
abreviado de celebración de tratados que se verifica, particularmente, en las relaciones bilaterales
Se los denomina acuerdos ejecutivos o executive agreements para diferenciarlos de los tratados
denominados solemnes. Concluyen en el momento de la firma en modo directo y definitivo

Debe hacerse una interpretación estricta de dicha atribución para evita que acrezcan
indebidamente los poderes del presidente de la Nación, partí cularmente en circunstancias
institucionales en las que se ha acentuado recurso a los decretos de necesidad y urgencia y se han
verificado objetable delegaciones de facultades legislativas en favor del Poder Ejecutivo.

Condiciones de vigencia del tratado — Naturalmente, el tratado internacional pasa a integrar el

orden jurídico nacional en las condicio- nes de su vigencia, es decir, sujetos las reservas que
pudiesen haberle sido formuladas y que se encuentren internacionalmente vigentes. A su respec -
to, también rige respecto al común de los tratados la previsión que la Cons titución reformada
establece en el párr. 2- del art. 75, inc. 22 con relación a los tratados de derechos humanos
constitucionalizados.

Pueden las reservas ser formuladas al firmarse un tratado, al ratificarlo, al aceptarlo o aprobarlo o
al adherir a él, pero también aquí cabe la salvedad de que las reservas a los tratados sólo rigen
internamente cuando tienen vigencia internacional y esta vigencia, páralos tratados regidos por la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, se halla regulada por ella (Parte II, Sección
29). De tal modo, son sus normas las que regulan las cuestiones atinentes a la formulación de
reservas, la aceptación y objeción a las reservas y sus efectos jurídicos, entre otras.

Naturalmente, la ley aprobatoria de un tratado no es susceptible de ser revocada por un tratado

ulterior; "sería absurdo pretender que el Congreso argentino pueda revocar la manifestación de
voluntad otorgada para obligarse mediante un tratado internacional y que, en virtud de esa
revocatoria el tratado quede sin efecto"19.

NATURALEA DE LA NORMA CONVENCIONAL

los tratados internacionales revisten todos ellos el carácter de normas de naturaleza federal. "el
tratado internacional es una norma orgánicamente federal, que importa un acto federal complejo,
pues el Poder Ejecutivo lo concluye y firma, el Congreso Nacional lo desecha o aprueba mediante
una ley federal y el Poder Ejecutivo nacional ratifica el tratado internacional aprobado por ley
emitiendo un acto federal de autoridad nacional".

La naturaleza federal del tratado, como fue expresado, alcanza tambien a su contenido, aunque él
sea de Derecho común.
. Formas de invocación— La forma con la que los tratados son invocados por los tribunales es
variada y puede conducir a equívocos. Con frecuencia se recurre a la ley aprobatoria como si se
tratase del tratado mismo, como si ella lo hubiese incorporado a nuestro Derecho o bien, como si
ella —más allá de su función de aprobar al tratado— lo hubiese "ratificado".

MODOS DE TERMINACION DE LOS TRATADOS. . Una ley interna, acto unilateral, no puede derogar
normas que expresan el consentimiento de dos o más Estados, tampoco modificarlos. Los tratados
reflejan la voluntad convergente de dos o más sujetos de Derecho internacional.

Lo concerniente a la terminación de los tratados se halla regulado por la Convención de Viena

sobre Derecho de los Tratados que, reiteramos, recoge en lo sustancial normas consuetudinarias.

Un tratado puede concluir en virtud de una Convención posterior que establezca que según la
intención de las partes la materia regulada deba ser I regida por el tratado ulterior o si hay una
incompatibilidad en aplicarlos dos -tratados al mismo tiempo. También el tratado se extingue si
surge una norma imperativa de Derecho internacional general que está en conflicto con el: tratado
existente, que deviene nulo. :

Cabe la posibilidad de que una ley sea incompatible con las normas de un tratado internacional,
que lo alteren o modifiquen. No habrá entonces un: acto de derogación, sino de incumplimiento o
violación, con la consecuencia -de su invalidez constitucional.

Ninguna norma contenía la anterior Constitución sobre la denuncia de los tratados. La

Constitución reformada establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos
constitucionalizados y los acuerdos sobre-integración, por primera vez regulados
constitucionalmente, sólo pueden: ser denunciados por el Poder Ejecutivo con el consentimiento
del Congreso Nacional (art. 75, incs. 22, in fine, y 24, in fine, respectivamente, de la Constitución).
Nada dice la Constitución actual sobre la denuncia de los demás: tratados.

PUBLICIDAD Ningún tratado, aprobado por el Congreso o no por ser exento de dicha aprobación,
puede obligar dentro del país sin que su entrada en vigor haya sido anunciada pública mente, ya
que la publicación de una norma parece ser requisito indispensable de su eficacia. Poder Ejecutivo
a publicar en el Boletín Oficial el texto de los tratados"

Importa destacar que las personas físicas y jurídicas que no sean el Estado nacional se hallan
obligadas por los tratados y convenciones internacionales sólo después de su publicación en el
Boletín Oficial.

La publicación en el Boletín Oficial de la ley del Congreso aprobatoria d un tratado no suple de por
sí la exigencia de la debida publicidad, pues el tratado aprobado puede no ser ratificado y aun
ratificado por el país puede n alcanzar vigencia internacional. Por lo tanto, para asegurar la debida
publicidad es necesario que ella se efectúe una vez vigente el tratado y que se 1 haga en las
condiciones de su vigencia

Tratados y Constitución— Los tratados deben estar "en conformidad con las principios de derecho
público establecidos en esta Constitución"
en el art. 31. Dice que las leyes deben si dictadas en consecuencia de la Constitución y esta
consecuencia es también exigible a los tratados, sin necesidad de una previsión expresa Pero los
tratados internacionales no sólo deben respetar a esos principios constitucionales, sino que
también deben hallarse conformes con los instrumentos de derechos humanos que la Constitución
enumera en el art. 75, ir 22, a los que les asigna jerarquía constitucional.

Por lo tanto, tras la reforma constitucional de 1994, las normas de fue te internacional que
componen e integran el orden jurídico de nuestro p¿ —tratados y costumbre internacional— a
más de encontrarse subordinadas a la Constitución Nacional, lo están también a los instrumentos
de derechos humanos que ella precisa y, asimismo, a las convenciones de derechos humanos que
adquieran esa jerarquía constitucional en los términos c art. 75, inc. 22, último párrafo de la
misma Constitución; en la actualidad, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas y Convención dé las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Cri- menes de
Guerra y de Lesa Humanidad a las que las leyes 24.820 y 25.778, respectivamente, les confirieron
esa jerarquía.

la ENUMERACION DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

El constituyente optó, por lo tanto, por jerarquizar algunos instrumentos, que consideró los más
importantes, y dejar la puerta abierta para que el Congreso pueda incorporar otros a esa lista.

CLASIFICACION DE LOS INSTRUMENTOS,. PAGINA 20

Las «condiciones de vigencia» de los instrumentos internacionales

a — Que estén en vigor.— La primera precisión a hacer respecto de frase "en las condiciones de su
vigencia" es que los tratados se incorporan Derecho argentino siempre y cuando estén rigentes en
el ámbito internacional. Y mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y —en su caso—
jerarquía constitucional que les haya otorgado la Constitución o el Congreso, siempre y cuando
estén vigentes en el ámbito internacional.

hasta tanto el tratado no entre en vigor conforme a los principios y normas de Derecho
internacional que rigen el instituto20 no resulta aplicable en el Derecho interno, tenga o no tenga
jerarquía constitucional, ya que ésta se le otorga al tratado "en las condiciones de su vigencia", o
sea "siempre que esté vigente".

así como la ratificación hecha por el Estado n implica obligarse internacionalmente, sino
manifestar su voluntad de hacerlo, ratificar tampoco implica incorporar al Derecho interno sino
manifestar la voluntad de hacerlo. En ambos casos esa voluntad estatal está sujeta a la condición
suspensiva de que el tratado llegue a entrar en vigor. Por lo tanto, el tratado se va a incorporar al
Derecho interno recién cuando entra en vigor en el ámbito internacional, ya que hasta entonces
no resulta invocable ante los tribunales nacionales. Sostener lo contrario equivale afirmar que el
Estado argentino incorpora a su sistema jurídico normas no v gentes, lo cual es un contrasentido, o
bien, caer en la vieja postura dualista de creer que el tratado se incorpora al Derecho interno en su
faceta denominada de Derecho interno y no en su faceta de norma internacional
b — Reservas y declaraciones interpretativas. — El texto con el que se firma un tratado no es
necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos los Estados Partes, debido
principalmente23 al instituirse las reservas. La reserva es una declaración hecha por u

Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el con el objeto de

prescindir de ciertas disposiciones en su aplicación a ese Estado"24. Las reservas generalmente
son introducidas al firmar o adherirse a un tratado debido

a las observaciones que el órgano legislativo opone al momento de aprobar internamente el

instrumento, con lo cual obliga al Poder Ejecutivo a formular la reserva al momento de ratificarlo

la práctica internacional ha generado las llamadas "decían aclaraciones interpretativas", es decir,

simples aclaraciones que los Estados realizan al momento de obligarse por un tratado, referidas a
cómo han de interpretarse en él, para compatibilizarlas con su Derecho interno27

no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto obliga a nuestro país y con ese
alcance. No se jerarquiza el continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio
para la Argentina.

c—La jurisprudencia internacional. Contrariamente se expide Sagües35, pero, sin perjuicio-de-esta

discrepancia en cuanto al alcance de la enseñanza que nos deja, coincidimos con el referido autor
la interpretación armonizante que formula de fallos "Bramajo" y "Acosta" en el sentido de que las
recomendaciones de la Comisión deben servir de guía para interpretar los Instrumentos de
derechos humanos, pero qué los jueces pueden apartarse de aquél, puesto que dichas
recomendaciones no son vinculantes

La jerarquía constitucional— La jerarquía reconocida en esa norma a los instrumentos

internacionales de derechos humanos implica igualdad de rango con la Constitución Nacional,
pero ello no implica su incorporación a ella.

a — Igualdad de rango de colocar a los instrumentos enumerado en pie de igualdad con la

Constitución misma, conformando lo que damos en llamar "bloque de constitucionalidad".

a ciertas normas que está fuera de la Constitución, pero que comparten con ésta su posición
privilegia da dentro del ordenamiento jurídico. La diferencia aparece en el tipo de normas que se
incorporan al bloque: en esos tres países ingresan al bloque distintas normas de Derecho
interno41, mientras que en la Argentina ingresa al bloque ciertos instrumentos internacionales de
derechos humanos, es decir, esas normas no provienen de nuestro Derecho, sino de una fuente
exterior como es el Derecho internacional42.

b — Equiparación pero no «incorporación Son normas que se encuentran en el mismo nivel

jerárquico, pero que no conforman un único cuerpo normativo, ya que cada una conserva su
fuente: en el caso de la Carta Magna, su fuente es el ejercicio del poder constituyente por parte
del pueblo argentino, y en el caso de los instrumentos internacionales, es la coordinación de
voluntades de los miembros de la comunidad internacional.
No corresponde por lo tanto hablar de la "constitucionalización" de los instrumentos
internacionales, ni de su "incorporación" a la Constitución; entendemos que debe decirse
"jerarquización" o "elevación a la jerarquía constitucional". Nos inclinamos, sin embargo, por
utilizar la voz "incorporación al bloque de constitucionalidad".

. La «no derogación POSTURAS (VOLVER A LEER P. 37) Por nuestra parte, coincidimos con las
manifestaciones del otro miembro informante por la mayoría en el recinto de la asamblea
constituyente, quien afirmó que en caso de conflicto la interpretación válida es la que da una tu-
tela más favorable a la persona humana66, es decir, el principio pro homine

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

e—Nuestra postura.— Creemos, siguiendo a BlDART CAMPOS, que instrumentos mencionados en

la norma bajo análisis y los que se elevan esa jerarquía con posterioridad, no derogan artículo
alguno de la primera parte, pero ésta tampoco deroga artículo alguno de los instrumentos
internacionales14. Es decir, si bien los instrumentos internacionales no se incorporan a la
Constitución, fueron colocados en su mismo rango jerárquico formándose así un bloque
normativo, por lo cual no sería coherente distinguir jerarquías entre las normas que se hallan
dentro del mismo

si la Constitución dice que tienen jerarquía constitucional debemos entender que tienen la misma
jerarquía que la Constitución.

La inclusión de la frase que analizamos ("no derogan artículo alguno...") tiene su fuente jurídica (la
política ya la analizamos al referirnos a las presiones de la prensa) en la ley 24.309 de declaración
de necesidad de la reforma constitucional, que vedaba expresamente introducir cualquier tipo de
modificación a la primera parte, con lo cual debemos concluir que estamos en presencia de una
simple aclaración del constituyente para dar cumplimiento a esa norma,

Dichos instrumentos nada quitan ni reforman de la Constitución. Todo lo contrario: agregan dere -
chos y garantías que antes de la reforma ya estaban en ella.

. La complementariedad — Creemos que la complementariedad se manifiesta en dos aspectos que

estudiaremos separadamente: en cuanto a los derechos y en cuanto a las jurisdicciones.

a — Complementariedad de derechos RaulAlfonsin76 que sostuvo: "Los nuevos derechos

incorporados por esta Convención ... debe interpretarse que son adicionales a los ya reconocidos,
amplían y complementan el plexo de derechos explicitados en el texto constitucional. Los nuevos
derechos no son complementarios en el sentido que su existencia constitucional esté subordinada
a la existencia de un derecho 'principal' que deba ser complementado, sino, por el contrario, que
extienden el marco de protección de los derechos fundamentales"

b — Complementariedad de jurisdicciones. — Como analizamos arriba, varios de los instrumentos

internacionales enumerados en la n bajo estudio instituyen órganos de aplicación para velar por el
cumplimiento, la protección y promoción de los derechos en ellos contenidos
. Dichos órganos ejercen—cada uno a su manera y con sus propias reglas— la aplicación de una
parte del Derecho internacional de los derechos humanos. El recurso individual a ellos (por vía de
informe, denuncia o demanda, según el caso) debe hacerse una vez agotadas todas las instancias
que prevé la legislación interna, salvo casos especiales.

En ese sentido también existe una complementariedad de jurisdicciones, ya que si la jurisdicción

interna no cumplió los fines del tratado y no protegió adecuadamente los derechos en él
consagrados, la jurisdicción internacional la complementa.

§ 7. La elevacion de otros tratados a la jerarquía constitucional. El último párrafo del art. 75, inc.
22 establece: "Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional

A.- ENCUADRE : se dejan las puertas abiertas para que el Congreso, en caso de considerarlo
necesario, incluya en el bloque de constitucionalidad nuevos instrumentos internacionales de
derechos humanos, porque nuevas condiciones así lo requieran o simplemente por creerlo
oportuno o conveniente.

c — Tratados mixtos. — Surge el interrogante de si el Congreso puede elevar tratados que en

parte sean de derechos humanos y en parte sean referidos a otras materias82. La norma ni lo
prohíbe ni lo aclara exprésame te, por lo cual debemos contestar la pregunta basándonos en el
contexto normativo (constitucional e internacional) y buscar una interpretación armonizante. P. 44

lo primordial es la materia, donde quiera que se encuentre inserta..." (la cursiva nos pertenece).

En este punto, al igual que en el anterior, el Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente

guarda silencio. Por ello creemos que nada obsta a que el Congreso, en ejercicio de la atribución
que le confiere esta norma, eleve a la jerarquía constitucional una parte de un tratado que se
refiera a derechos humanos, aunque otras partes del mismo se ocupen de otra materia, siempre y
cuando sus previsiones sean divisibles

d — Retroactividad y progresividad.— También es preciso analizar si el Congreso puede o no

elevar a jerarquía constitucional tratados que existían antes de la reforma de 1994 y respecto de
los cuales el constituyente guardó silencio

Creemos que si el constituyente hizo ingresar en el sistema jurídico argentino al Derecho

internacional de los derechos humanos, ingresó también a nuestro sistema el principio de
progresividad de los derechos humanos, al que Nikken85 define como un "fenómeno en virtud del
cual el régimen de protección internacional de los derechos humanos tiende a expandir su ámbito
de modo continuado e irreversible, tanto en lo que se refiere al número y contenido de los
derecho protegidos, como en lo que toca a la eficacia y al vigor de los procedimientos...".

minos: si la tendencia es a reconocer ("positivizar") derechos ya existen y a mejorar su protección,

puede válidamente aumentarse el rango jerárquico de tratados ya existentes.
e — ¿Delegación del poder constituyente?— Otro interrogante que preciso contestar es si este
mecanismo implica una delegación del pe constituyente en el Congreso de la Nación, y en tal caso
si ello viola el procedimiento de reforma establecido por el art. 30 de la Const. Nacional, o si, pt
contrario, implica una excepción al mismo. Para dilucidarlo, debemos considerar que:

Como los tratados internacionales nunca pierden su carácter de norma de Derecho internacional y
de fuente de derechos externa Constitución formal la simple circunstancia de que uno de los
poderes constituidos (legislativo) previa intervención de otro (ejecutivo decida darles mayor
jerarquía y asimilarlos a la Constitución, no plica que el poder constituyente se haya delegado ni
transferido hacer uso de la atribución que esta norma le confiere, el Congreso implemente
"iguala" al tratado jerárquicamente con la Constitución

Las normas que se elevan a la jerarquía constitucional difícilmente contengan derechos nuevos,
respecto de los cuales no pueda considerarse que antes se hallaban implícitos en el plexo de
normas constitucionales. Por lo tanto, a lo sumo podrá sostenerse que el conjunto de normas de
jerarquía constitucional se ha visto enriquecido, pero sin que el texto constitucional se haya
modificado.

3. Existen —y existieron siempre— mecanismos no formales para modificar el alcance de las

normas constitucionales. Se trata de reformas no textuales de la Constitución o cambios en la
Constitución material, a través, por ejemplo, de la jurisprudencia o de la costumbre

. Y si por efecto de esa elevación se produce la modificación de alguna norma fundamental, puede
válidamente sostenerse que ello implica una mutación constitucional provocada por una fuente
externa.

4. El objetivo del art. 30 de la Const. Nacional es el de limitar la actuación de los poderes

constituidos e indirectamente el de las fuerzas políticas, para evitar que con mayorías
coyunturales se modifiquen los basamentos fundamentales de la libertad o del poder en una
sociedad

5. Por último, la mayoría de votos exigida para ejercer esta facultad es más agravada de toda la
Constitución: dos tercios de la totalidad miembros de cada Cámara, es decir, según la
interpretación que adopte del art. 30, puede llegar a ser más alta que la que éste exige

f— Jerarquía de estos tratados.— Debemos interrogarnos, asimismo si los tratados elevados a

jerarquía constitucional por el Congreso media te el mecanismo previsto en esta norma, y sin la
intervención de una convención constituyente, gozan de la misma jerarquía que los que están
expresamente mencionados en ella.

2. Asimismo, es de destacar que el Congreso optó por la vía del doble acto legislativo, ya que
primero dictó una ley para aprobar el tratado y
luego otra para elevarlo a la jerarquía constitucional. Consideramos
correcto ese procedimiento ya que la norma reza que "... luego de
aprobados..." requerirán de los dos tercios de votos para su elevación.
Por lo tanto, no podría el Congreso aprobar el tratado y en el mismo acto elevarlo a la suprema
jerarquía
g — Ejercicio de esta facultad del Congreso. — La cláusula que analizamos ya fue puesta en
práctica por el Congreso de la Nación en 1997, al elevar a la jerarquía constitucional la Convención
Interamericana para la desaparición Forzada de Personas93; y en 2003, conforme se expresó más
arriba94, respecto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad.

votar dos veces, la primera para su aprobación por simple mayoría 3 aun siendo aprobado con los
dos tercios o más de la totalidad de los miembros de cada Cámara, luego se pasará a una segunda
votación en la que se decidirá si se le dará o no rango constitucional, esta vez; exigiendo la
mayoría agravada". La opinión que sustentamos permite que el acto de aprobación se realice por
ley (como es antigua costumbre constitucional argentina) y el segundo se realice por simple
declaración. Y además de estas dos razones existe otra que impide la realización simultánea de
ambos actos, a laque nos referimos en el párrafo siguiente.

Merece atención el punto de si es necesario que el Poder Ejecutivo haya ratificado el tratado para
que el Congreso pueda elevarlo a la jerarquía suprema o si éste puede hacerlo antes que el
Ejecutivo lo ratifique. Creemos que si bien el texto constitucional nada dice, es necesario que el
tratado ha ya sido ratificado por el Poder Ejecutivo, esto es, que el tratado esté concluí do a través
de la manifestación del Estado argentino de su voluntad de obligarse por él. El tratado es un acto
federal complejo, que requiere de la voluntad del Poder Ejecutivo y del Legislativo, por lo tanto,
carece de sentido que el segundo eleve a jerarquía constitucional un instrumento que no ha sido
ratificado por el primero, ya que aún no se encuentra perfeccionado el acto jurídico federal
complejo98

También debemos analizar si, para poder elevarlo a la jerarquía constitucional, el tratado debe
estar en vigor en sede internacional. Ya expresamos nuestra opinión en el sentido de que el
tratado debe estar ratificado por nuestro país, pero la ratificación no necesariamente (no siempre)
se formula respecto de un tratado en vigor: puede ocurrir que, aun después de ratificado por
nuestro país, el tratado no entre en vigor por carecer del número d ratificaciones suficientes que
su texto exige. Creemos que, aun cuando la etapas constitucionalmente necesarias ya se
encuentren cumplidas y el Estado argentino haya manifestado su voluntad de obligarse, es
necesario que el Congreso espere hasta el momento en que el tratado entre en vigor para
otorgarle jerarquía constitucional, ya que, de lo contrario, estaría elevando a esa jerarquía un
proyecto de tratado, que no va a nacer como norma jurídica hasta tanto no entre en vigor en sede
internacional De lo contrario, el proyecto de tratado jerarquizado no será aplicable hasta tanto
entre en vigor, y esa elevación quedará sujeta a la referida condición suspensiva.

— Para analizar este tema debemos, primero, referirnos al instituto d la denuncia de los tratados
internacionales.

a — Concepto y régimen de las denuncias. — La denuncia es un instituto del Derecho internacional

por el cual un Estado se desobliga de los compromisos asumidos en un tratado mediante una
manifestación unilateral en tal sentido. Es, por lo tanto, una de las formas de dar por terminado un
tratado, según el art. 56 de la CVDT. La denuncia es válida y surte efecto siempre y cuando el
tratado prevea expresamente dicha posibilidad o cuan do ella pueda deducirse de sus cláusulas,
pero, en este último caso, la voluntad de denunciarlo debe notificarse con doce meses de
anticipación.
Es preciso aclarar que a lo largo de este punto nos referimos sólo a los tratados, ya que el instituto
de la denuncia no se aplica a las declaraciones, ello se deduce, asimismo, que las dos declaraciones
elevadas a la jerarquía constitucional solamente podrán ser privadas de esa jerarquía mediante
una reforma constitucional, y no mediante el mecanismo de la denuncia.

b — Implicancia de las denuncias sobre la jerarquía de los tratados

En cambio, con la inserción que analizamos, se requiere la misma mayo que prevé el art. 30 de la
Const. Nacional para la reforma de la Constitución con lo cual se evita que por esta vía indirecta de
denunciar un tratado del Poder Ejecutivo pueda modificar el bloque de constitucionalidad y se
impone una flexibilización del mecanismo de reforma.

En efecto, es notorio —como analizamos más arriba— que la voluntad d constituyente de reforma
fue colocar a esos instrumentos en el mismo nivel que la Constitución. Pero la circunstancia de
que, por tratarse de una fuente que viene desde fuera de la Constitución, como es el Derecho
internacional, los tratados adquieren esta particularidad de poder extinguirse segó las normas del
ordenamiento internacional, ello en modo alguno puede afectar la jerarquía normativa que le
otorgó el constituyente, ya que es una particularidad que no se deriva de la voluntad de éste, sino
de su propia condición de instrumento internacional.

En síntesis, si bien las normas de los tratados internacionales menciona dos en el art. 75, inc. 22
gozan de menos rigidez que las normas contenidas en la Constitución, ello no las coloca en una
situación de inferioridad jerárquica toda vez que esa menor rigidez proviene de su carácter
intrínseco de norma; de Derecho internacional, pero que ha sido mitigada por la expresa voluntad
del constituyente de evitar que el mecanismo de denuncia sea utilizado por los poderes
constituidos con mayorías inferiores a las exigidas para decidir h reforma de la Constitución. Por lo
tanto, entendemos que no procede justificar una diferencia de jerarquía sobre la base de una
característica de los tratados que les es intrínseca, y que el constituyente, lejos de ignorar, se
preocupó de atemperar en sus efectos. Por otra parte, dicha característica propia del tratado era
imposible de ser modificada por el constituyente.

d — Efectos de la denuncia.— Es necesario analizar si el plexo de normas de un tratado que

adquirió jerarquía constitucional y que luego es denunciado, con la aprobación previa del
Congreso, deja de pertenecer o no al sistema jurídico argentino y más precisamente si pierde o no
la jerarquía constitucional. Pensamos que el tratado, como instrumento internacional, obviamente
sale del sistema y del bloque de constitucionalidad, ya que la Constitución se refiere a ellos "en las
condiciones de su vigencia", con lo cual, si pierden la vigencia internacionalmente, la pierden
también internamente. Pero el contenido de sus normas queda dentro del sistema y con jerarquía
constitucional, por aplicación de un principio básico del Derecho internacional de los derechos
humanos: la irreversibilidad de los derechos, por el cual un derecho que ingresó a un sistema
normativo cualquiera ya no puede salir de él.

que con la denuncia el Estado quedaría "formalmente liberado" de las obligaciones

internacionales asumidas en dicho instrumento, así como de la aceptación de los mecanismos de
protección internacional, a lo cual adherimos y agregamos que si bien queda liberado inter-
nacionalmente, sus poderes constituidos siguen en la obligación de aplicar y respetar el contenido
de esos tratados respecto de las personas sujetas a su jurisdicción.