El Contrato de mutuo en el Código Civil y Comercial

Chomer, Héctor Osvaldo

Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en
particular 2015 (abril) , 408

Sumario: I. Introducción. — II. Características. — III. Obligaciones de las partes. — IV.

Régimen de los intereses. —. V. Corolario.

Cita Online: AR/DOC/1135/2015

(*)

I. Introducción

1. La definición

De conformidad a la nueva definición legal adoptada por el artículo 1525 del Código Civil
y Comercial unificado ([Link].), habrá contrato de mutuo cuando el mutuante se
compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas
fungibles y éste se obligue a devolver la misma cantidad de cosas de idéntica calidad y
especie.

2. Real o consensual

La primera de las incógnitas por develar es si para el perfeccionamiento del contrato de

mutuo bastará prometer o habrá que entregar alguna cosa (datio rei).

Pero basta la lectura de la nueva definición para que no sean muchas las consideraciones
por formular, pues es notable inmediatamente que se ha optado por la idea de que el
contrato queda configurado o plasmado consensualmente; esto es, en la previsión
comentada ya no se lo trata como un contrato real. (1)

La acepción "compromete" supone compromiso o, más simplemente, contracción de una

obligación, por lo que el contrato quedaría sellado con la simple asunción de tal empeño.

Recuerdo que si bien el Código de Comercio no contiene definición alguna, el Código Civil
menciona reiteradamente al mutuo como un contrato real —artículos 1142 (2), 2241 y
2244—.

Según esa posición no basta la mera promesa de entrega de una cosa en préstamo, sino que
solo la efectiva tradición perfecciona el contrato como el típico mutuo, para hacerlo
"civilmente obligatorio...". (3)
Empero, si bien la tradición de la cosa prestada aparece imprescindible en la regulación del
Código Civil, desde hace mucho se presenta la idea de que aquella exigencia es
simplemente de forma y no ad substantiam, sino que constituiría una presunción que
admitiría prueba en contrario. (4)

Es que la práctica usual en el comercio había admitido la llamada "promesa de mutuo", lo

cual tornó abstracto el debate antes referido, dando al contrato un contorno eminentemente
consensual.

Vítolo ya anticipaba la relevancia que en la moderna operatoria comercial presentaban los

llamados "convenios de asistencia financiera", por los cuales el mutuante promete conceder
al mutuario una línea de crédito, bajo ciertas y determinadas circunstancias y al solo
requerimiento de éste último. (5)

La regla ahora comentada al incluir esta novedad, abreva en esa realidad y en la tradicional
doctrina y jurisprudencia, que más modernamente concedían a la "promesa" los efectos
propios de los contratos.

Para permitir tal equiparación se había superado la valla del artículo 2244, en cuanto frente
a la desatención de la promesa, sólo permitía reclamar el resarcimiento de los perjuicios;
pues, por aplicación a contrario del artículo 559 del Código de Comercio, fue considerado
válido el reclamo del mutuario que perseguía el cumplimiento de la promesa, esto es, la
efectiva dación del préstamo.

3. Cosas fungibles

La definición prevé la promesa de entrega de cosas fungibles.

La enseñanza más tradicional explica que el mutuo romano, del que deriva nuestra figura
del empréstito, estaba destinado a la entrega de cosas fungibles; mientras que otra corriente
histórica enseña que, en cambio, se habría tratado de cosas consumibles. (6)

El Código Civil refiere que la cosa entregada en propiedad debe ser consumible o, por lo
menos, fungible (art. 2241). Esa previsión se enlaza coordinadamente con la permisión del
anterior artículo 2240 que autoriza al mutuario a consumir la cosa entregada, sin perjuicio
de la obligación de restitución que asume (devolver misma cantidad, especie y calidad).

No formularé un análisis extenso como el efectuado por López de Zavalía (7), pues la regla
en comentario ninguna duda presenta en el sentido de que el mutuo ahora se refiere a cosas
fungibles.

Sin embargo procuraré ensayar una justificación a dicha amputación terminológica.

Las cosas consumibles son aquellas cuya existencia termina con un solo uso y son
fungibles las que pueden sustituirse unas a otras por equivalerse (arts. 2324 y 2325 del
Código Civil y arts. 231 y 232 del Código Civil y Comercial —unificado—).
Ahora bien, el mutuo supone que el mutuante transmite la cosa en propiedad al mutuario y
la correlativa obligación del último de restituirle al primero, igual cantidad, especie y
calidad de cosas.

Es entonces relevantísimo que las cosas entregadas sean fungibles, pues eso facilita la
obligación de "devolución". (8)

Porque al mutuante sólo le interesa recibir luego, conforme fuera pactado, la misma
cantidad, especie y calidad de cosas, sin preocuparlo si la cosa otrora entregada se
consumió o perdura y cuál fuera su estado actual. Lo importante para el sujeto que prestó es
que se le "reintegren" cosas fungibles en idéntica cantidad, especie y calidad, conforme los
términos y plazos contractuales.

La propiedad transmitida al mutuario le permite consumir la cosa, si ello fuera posible y si

la cosa se perdiera, es obvio que se habrá perdido para el dueño, sin perjuicio de la
obligación de "devolución" que se hubiera asumido en el contrato.

De modo que, en ese esquema, aparecería superflua la referencia a la cosa consumible, pues
que lo sea o no sólo incumbirá al mutuario devenido nuevo propietario de ella, quien, en
cualquier caso, luego siempre deberá entregar cosas fungibles.

Desde esa óptica parece que no es distintivo del mutuo que las cosas tengan que ser
consumibles, pues lo relevante es que sean fungibles.

Es por ello que, en el nuevo texto, el mutuo se distingue del comodato porque en tanto en el
primero se puede válidamente restituir un equivalente, en el segundo, por tratarse de una
cosa no fungible, se debe devolver esa misma cosa o, en caso de ser fungible, se tratará de
la asunción del comodatario de la obligación de restituir exactamente la misma cosa que
originalmente le fue entregada, con independencia de que pudiera ser reemplazable. Esto
significa que a diferencia del mutuario, el comodatario siempre debe restituir exactamente
la misma cosa —fungible o no— que le fue dada en comodato.

II. Características

1. Oneroso o gratuito

En el esquema del Código de Comercio tal percepción resultaba idéntica, pues conforme
artículo 218, inciso 5to, los actos de los comerciantes se presumen onerosos, por lo que los
préstamos que éstos formularan se encuadraban como onerosos, salvo expresa indicación
contractual en sentido contrario.

En idéntico sentido, el Código unificado prevé que el contrato se presume oneroso, salvo
expreso pacto en contrario.

2. Unilateral o bilateral
En una lectura superficial, bien podría sostenerse que la unilateralidad o bilateralidad no
parece ser tema resuelto.

Algunos autores e, incluso, la jurisprudencia mayoritaria, han pensado que el mutuo es

unilateral, pues, desde la perspectiva "realista" que supone la datio rei, entregada que fuera
la cosa en el momento de la celebración, ya no quedarían obligaciones pendientes más que
para una de las partes (el mutuario que debe la restitución).

Empero, en ese mismo contexto, otros encuadraban al mutuo como un contrato bilateral
pero imperfecto, en la medida de que las obligaciones del prestamista no concluyen con la
entrega sino que perdura su obligación de no reclamar la devolución de la cosa entregada
hasta el vencimiento pactado en el contrato, siendo esencial obligación del mutuario el
restituirla al concluir el plazo del préstamo.

La alteración que supone que aquel contrato real sea considerado como consensual, lleva a
pensar que el nuevo mutuo es bilateral, pues las partes aparecen comprometidas
recíprocamente la una hacia la otra.

3. Forma

El mutuo real podía extenderse de modo formal o no formal, pues, incluso, podía
contratárselo verbalmente (artículo 2246 del Código Civil).

Las nuevas reglas son similares, pues el contrato debiera seguir siendo considerado no
formal, mas ello no resulta explícito porque no se lo autoriza directamente, sino que su
posible informalidad se infiere de que ninguna regla impone forma especial alguna (arg.
artículo 1015 del Código Civil y Comercial).

Empero, en el tráfico no es usual el modo verbal (por lo menos no lo otorgarán de un modo

tan informal los mutuantes que sean entidades controladas por el BCRA); por lo que para
facilitar la prueba convendría celebrarlo formalmente (ver artículo 1019 del Código Civil y
Comercial).

Por lo que, en la práctica del mercado, el contrato se celebrará por escrito e, incluso y en
ciertos casos, bajo escritura pública. (9)

4. Prueba

Como ya se ha indicado, lo antes referido respecto de la forma determina, a mi juicio, que

no pueda probarse la existencia del contrato solamente por medio de testimonios.

Porque conforme resulta del artículo 1019 del Código Civil y Comercial de la Nación, los
contratos que sean usualmente instrumentados, no podrán probarse exclusivamente por
testigos.
De modo que, en tanto es usual formalizar los mutuos por escrito en los usos y costumbres
mercantiles y mayormente en los bancarios, la prueba testimonial aparece limitada a ser
coadyuvante de lo que otros antecedentes probatorios pudieran aportar, mas no podrá
sustentarse la existencia del contrato en ese único medio de prueba.

Por ende y a mi modo de ver las cosas, pareciera que la entrega del dinero, si bien ya no
cuenta para la formalización del contrato, es extremo relevantísimo a la hora de comprobar
la existencia del contrato.

Me explico: Otrora la entrega y recepción del dinero conformaba aspecto necesario para la
consumación contractual del contrato considerado real; más la nueva legislación muta ese
encuadre al de consensual, no siendo menester la dación dineraria para la existencia del
mutuo.

Empero, tal dación/recepción es antecedente histórico que probado demuestra, o por lo

menos constituye indicio relevante, de la existencia del mutuo.

En este tiempo, existen reglas que obligan la utilización de medios electrónicos u otros
similarmente certeros, a los fines de transferir fondos o efectuar pagos superiores a ciertos
montos.

Los mutuos son dados usualmente por cifras elevadas y bastará encontrar la concreta
operatoria bancaria que efectuó la actividad de imputación electrónica y consiguiente
débito y acreditación en cuentas, para conectarla con el mutuo y probar así la existencia del
contrato.

5. De ejecución d iferida

Se trata de obligaciones diferidas en el tiempo.

En rigor, las obligaciones propias e inherentes al mutuario son las que más indudablemente
perdurarán, incluso, aún vencido el plazo de duración del contrato.

Esto es: el mutuario receptor de la cosa prestada debe la restitución y los réditos.

Como luego se verá, la nueva fórmula del artículo 1428 prevé que en caso de no preverse
contractualmente el plazo y lugar de la restitución, tal deberá efectuarse dentro de los 10
(diez) días de reclamada por el mutuante y en el domicilio del deudor conforme remisión
formulada al artículo 874 del mismo cuerpo legal. (10)

De su lado, la regla instituida por el artículo 874 dispone que en caso de mudanza del
deudor, el acreedor (en el caso, el mutuante) podrá elegir en qué domicilio debe cumplirse
la entrega, por lo que advierto que será necesario formular una comunicación fehaciente al
deudor (mutuario), en la que se opte por recepcionar la cosa prestada en el nuevo domicilio
o, alternativamente, en el pretérito.
De todos modos, podría pactarse libremente una solución diferente.

III. Obligaciones de las partes

1. Obligaciones del mutuante

La obligación central del mutuante reside en satisfacer la promesa de entrega de la cosa

identificada contractualmente.

Ya el Código Civil en su artículo 2244 previó la llamada promesa de mutuo de la que

deriva esta nueva concepción eminentemente consensualista. (11)

Pero para esa regla la consecuencia del incumplimiento de la promesa de dar un empréstito
oneroso sólo determinaba la obligación de resarcir las pérdidas e intereses; en cambio, la
nueva redacción establece que el mutuario podrá optar por demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato.

Dos consideraciones se imponen:

a) La circunstancia de que se establezcan tales dos alternativas sin mención de la anterior

referida a la posibilidad de demandar la indemnización por daños, no supone que el
mutuario no pueda válidamente reclamar el consecuente resarcimiento de los perjuicios
provocados por el incumplimiento (12); y

b) Es muy probable que, en la mayoría de los casos, sea más adecuado y hasta prudente
solicitar la resolución y el resarcimiento, pues no será conveniente mantener una relación
contractual temporalmente tan extensa con quien ha incumplido y no desea vincularse. (13)

La regla proyectada prevé que el mutuante podría no entregar la cosa prometida si se

comprobara un cambio en la "situación" del mutuario que hiciera incierta la restitución.
(14)

La frase es incompleta, pues considero que debió aclararse cuál "situación" es la referida.
Creo que se alude a la situación financiera del mutuario y a la posibilidad de insolventarse
que podría complicar el cumplimiento; mas la escueta acepción permite que en ella queden
comprendidas muy amplias y disímiles situaciones.

De todos modos, la dificultad se disipa a poco de que se advierta que sólo el juez podrá
justificar el incumplimiento (salvedad hecha del caso en que lo consienta el mutuario).

Con todo, es claro que se trata de un supuesto de retractación o arrepentimiento. (15)

En el caso, la incertidumbre se refiere a la falta de seguridad de que el mutuante recupere lo

prestado.
Esa referencia a la carencia de seguridad aparece inequívocamente referida a una
percepción propia del mutuante, mas presenta una fórmula flexible, pues en cada caso
podrá evaluarse qué eventualidad efectivamente concretada supone la razonable duda que
llevará a permitir la opción por la desatención y justificar el incumplimiento.

En general, la duda se presentará por alguna modificación patrimonial relevante que haga
suponer la imposibilidad de devolver el préstamo o que reduzca la garantía tenida en cuenta
al prometerse la línea de crédito.

En cualquier caso, la extrema subjetividad de la apreciación que pareciera teñir a la

evaluación del mutuante, cede a poco que se advierta que si éste optase por la alternativa de
la retractación, frente al posterior reclamo del mutuario pretendiendo el cumplimiento o la
resolución, deberá justificar el motivo que la ha fundado, a fin de que sea examinado y solo
si tal fuera jurisdiccionalmente considerado como razonable, podrá ser exonerado de
responsabilidad.

En definitiva, la mera invocación de la excusa no es objetiva ni directamente absolutoria,

pues ello sería impertinente por discriminatorio del mutuario.

Para exculpar al mutuante y liberarlo de responsabilidad, es obvio que la retractación

deberá fundarse en datos que razonablemente podrían convencer de que ya no resulta
conveniente sino que devino riesgoso cumplir con lo prometido al mutuario y ello, esto es
la eficacia de la retractación, sólo podrá evaluarse por el juez al que se reclame el
cumplimiento, la resolución y/o el resarcimiento fundado en que se considera injustificado
el incumplimiento.

Pero la regla entraña un doble riesgo.

En cuanto al mutuante, en tanto se trata de un contrato en que la técnica financiera se

proyecta muy profundamente, será muy complejo para quien promete (mutuante) explicar
su retractación y justificarla, pues lo que puede ser razonable a los ojos y parecer de un
especialista, puede no serlo para el lego. (16)

En cuanto al mutuario, la duda sobre el cumplimiento perdurará hasta la efectiva entrega de

la cosa prometida, lo cual, hasta cierto punto, desdibuja la calificación del contrato como
consensual.

Desde otro ángulo y en cuanto concierne a los vicios y defectos de la cosa prestada, es
notable que la interpretación mayoritaria reportaba que, cuando el préstamo era gratuito, el
mutuante sólo respondería en caso de mala fe; es decir, solo se atribuiría responsabilidad al
mutuante en el caso de que hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa y se los
hubiera ocultado al mutuario.

Mas, en el caso del préstamo oneroso, el mutuante respondería también por los vicios
ocultos, aún de aquellos cuya existencia ignoraba (arts. 2155, 2173 y 2247 del Código
Civil).
Para el caso de préstamo de cosas que no sean dinero, la regla del artículo 1530 del Código
unificado prevé tal solución. (17)

2. Obligaciones del mutuario

La central obligación del mutuario reside en entregar (18) al mutuante igual cantidad,
especie y calidad de cosas a las recibidas, en el plazo y lugar convenidos.

Ante laguna contractual que nada prevea sobre momento y lugar de pago, la "devolución"
deberá efectuarse tras los diez días corrientes desde la intimación que formulara el
mutuante reclamándola y, en cuanto al lugar, se remite a lo dispuesto por el artículo 874 del
Código Civil y Comercial ([Link].).

Como ya antes se ha explicado tal regla prevé que en caso de mudanza del deudor, el
acreedor (en el caso, el mutuante) podrá elegir en cuál domicilio debe cumplirse la entrega
(esto es: si se paga en el viejo y anterior domicilio o en el nuevo lugar de residencia del
mutuario allí mudado).

Para formular tal opción válidamente, el mutuante deberá efectuar una comunicación
fehaciente al deudor (mutuario), en la que se opte por recepcionar la cosa prestada en el
nuevo domicilio o se indique que se prefiere recibir el pago en el lugar anterior de
residencia.

Otra de las obligaciones del mutuario es el pago de los intereses pactados o que
correspondiera pagar según disposición legal.

La desatención de tal obligación incumbente al mutuario da lugar a que el mutuante pueda

resolver el contrato y reclamar la restitución de lo prestado con los réditos que se
devengaran hasta la efectiva devolución (artículo 1529).

IV. Régimen de los intereses

1. Intereses moratorios

Para el caso del mutuo gratuito se prevé que el devengamiento de los intereses moratorios
se produce tras el eventual incumplimiento del mutuario. Esta es una lógica solución que se
impone, pues dada la gratuidad los contratantes habrán desatendido cualquier previsión
referida a los réditos compensatorios o moratorios, por lo que, para superar dicha previsible
laguna, se aplican los intereses desde que comienza la mora en la restitución.

En cambio, si el mutuo fuera oneroso se regirá por lo convenido por los contratantes y, a
falta de dicha previsión, los intereses moratorios se rigen por las reglas de las obligaciones
de dar sumas de dinero (arts. 765 y ss.).

Dichas reglas a la que remite la previsión específica, prevén que los moratorios se rigen por
el pacto de partes y a falta del mismo, entendemos que corresponderá aplicar lo previsto por
el artículo 768 del Código Civil y Comercial ([Link].), en cuanto dispone que
subsidiariamente se aplicarán las tasas que fijara el Banco Central de la República
Argentina.

En esto, considero que la regla del artículo 565 del Código de Comercio aparece más
consistente, no solo porque establece una sanción concreta para el incumplidor malicioso
(lo cual falta en la solución nueva), sino porque se remite a una tasa fácilmente
comprobable que se aplica cotidianamente en el mercado (la aplicable por el Banco de la
Nación Argentina o Banco Nacional), sin el riesgo de que el BCRA omita fijar la tasa para
este tipo de operaciones y la regla quede vacía de contenido o inaplicable.

2. Intereses compensatorios

El mutuario debe el pago de los intereses compensatorios (arts. 1527 y 767 del
[Link].).

Es obvio que la tasa se puede pactar libremente, mas si bien pudiera parecer que nada se
prevé en caso de laguna, considero que el ya referido artículo 767 solventa el problema.

La aparente omisión se resuelve cuando se advierte que el mentado artículo dispone que a
falta de convención libre o previsión legal, se aplicarán "los usos...".

Esto, según mi parecer, supone que se deberá calcular la tasa conforme la que aplicasen los
bancos públicos, pues ellos son los que usualmente imponen las más bajas y acordes a las
reglamentaciones del BCRA y, por sobre todo, son los que con su profesionalidad suscitan
la adhesión del mercado e imponen prácticas que luego se extienden en la plaza.

En cualquier caso, siempre los jueces podrán morigerar resultados desproporcionados,

disponiendo, incluso, la imputación al pago de capital de los réditos abonados en exceso y,
una vez agotados unos y otros, hasta su directa restitución al mutuario (art. 771,
[Link].).

3. Intereses punitorios

El régimen de los intereses punitorios se regirá, por implícita remisión, conforme lo

previsto para las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 769, [Link].) y por nueva y
directa remisión, por las reglas de la cláusula penal (arts. 790 y ss., [Link].).

4 . Préstamo de cosas fungibles que no son dinero

Las reglas del Código Civil y Comercial unificado ([Link].) siguen, básicamente, las
reglas de los antiguos artículos 562, 563 y 564 del Código de Comercio de Vélez y
Acevedo. Ello así, pues cuando lo prestado consista en cosas fungibles diferentes del dinero
corriente, los intereses igualmente se liquidarán en dinero.
Para calcularlos se tomará en cuenta el precio de dichas cosas (las efectivamente entregadas
por el mutuante) en el lugar en que deba efectuarse el pago.

5. Pago de los réditos

A. El pago voluntario de réditos no pactados

En cuanto al pago de réditos que no se adeudaban, se prevé una solución aparentemente

diferente de la que imponía el Código Civil en su artículo 2249.

Esa norma establecía que en caso de préstamo gratuito en que el mutuario hubiese pagado
voluntariamente algunos intereses no estipulados, no estaba obligado a pagarlos en
adelante. Lo cual implicaba un doble resultado: ni el mutuario debía pagar ni el mutuante
podía exigirlos. (19)

En cambio, de su lado el Código de Comercio en su artículo 566 preveía que si el mutuo

era comercial (oneroso), los intereses no estipulados que hubieran sido pagados
espontáneamente por el mutuario, no podían repetirse ni imputárselos al pago del capital.

La regla del artículo 1527 del [Link]. prevé que si se ha pactado la gratuidad, el pago
voluntario de réditos es irrepetible.

Si bien pareciera que el artículo 1527 supone una síntesis de la regulación civil y comercial,
lo cierto es que más bien impone una solución que concluye con un debate.

En primer término, importa destacar que la solución comercial del artículo 566 se presenta
como absolutamente razonable, pues aun cuando no se hubieran pactado intereses, el
mutuario los debía igualmente en los términos y con el alcance del artículo 560. Por lo cual,
los pagados voluntariamente se podrían imputar a los devengados de tal modo.

Empero, diferente es la situación en el empréstito gratuito en el que no corren intereses, por

lo que su pago voluntario, pero erróneo, podría dar lugar a que luego se pretendiera la
restitución alegando un enriquecimiento sin causa del mutuante. (20)

Cuando Vélez Sarsfield redactó el artículo 2249 tuvo a la vista antecedentes que negaban la
posibilidad de tal repetición (21), por lo que, acaso convencido de la solución contraria,
guardó absoluto silencio al respecto, indicando solamente que no correspondía continuar
pagándolos.

La regla del artículo 1527 sella definitivamente el debate, pues niega la posibilidad de
repetición sea cual fuera el tipo de mutuo, pues, incluso, no encuentro norma similar al
artículo 784 del Código Civil que indirectamente pudiera justificar la restitución.

B. Recibo
Se adopta la fórmula del antiguo artículo 567, en cuanto se considera que la extensión del
recibo de pago por intereses correspondientes a un determinado período, en el cual no se
formula ni existe condicionamiento ni reserva alguna, hace presumir el pago de los
vencimientos anteriores.

Por ende, se presume que los intereses serán pagados ordenadamente y a medida que se
suceda su vencimiento. Exponiendo un ejemplo que simplifica la comprensión, repárese
que si se otorgase sin reservas un recibo de pago del mes de junio, se presumirá ya pagado
el anterior mes de mayo del mismo año.

Solución que, además, es acorde a la prevista para el pago en general (conf. art. 899 del
[Link].).

Claro que tal como advierte dicha regla general del pago (art. 899 del [Link].), se
admitirá prueba en contrario que revele la inconsistencia de tal presunción.

V. Corolario

Por cierto que en derecho todo es debatible y nada es un dogma irrebatible.

Puede que coincidamos o no con las modificaciones incorporadas por la nueva legislación.

Pero lo cierto es que ellas responden a un reclamo mayoritario y a los antecedentes de

anteriores proyectos largamente debatidos.

En cualquier caso y antes de denostar la reforma, por lo menos en este punto, demos tiempo
al tiempo, para ver qué resulta de lo nuevo y si fueran detectados defectos, aceptemos
hidalgamente la necesidad de modificaciones; más, si luego de un período razonable no se
encuentran quejas, también aceptemos la bondad de lo que sinceramente creo, es una
reforma de avanzada.

El debate queda abierto, pero la ley regirá desde agosto 2015, por lo que vaya este humilde
aporte doctrinal para ayudar a solventar la eventual controversia.

(A) Juez Nacional en lo Comercial. Profesor Titular Regular UBA. Profesor Titular UMSA
y UCSE. Investigador UBA.

(1) La duda se disipa también con la lectura de los "Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación", en el que en la parte pertinente al "Mutuo.
Comodato", se admite que se ha seguido la línea trazada por el modelo del Proyecto de
1998, en el que se regulaba al contrato como consensual.

(2) La nota de Vélez a este artículo es imperdible y explica la tipificación del contrato como
real.

(3) Ver la ya referida nota al CCiv., art. 1142.

(4) Sobre la equivocada crítica a la consensualidad conviene la lectura de LÓPEZ DE
ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos, Tomo 5 Parte Especial - 4, Zavalía Editor,
Buenos Aires, 1995, páginas 243 y ss. Allí el autor desarrolla la tesis sostenedora de la
ineludible datio rei y funda adecuadamente la procedibilidad del empréstito consensual.

(5) VÍTOLO, Daniel Roque, Contratos comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, página
540.

(6) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, tomo 5, Parte Especial 4,
Zavalía Editor, Buenos Aires, 1995, páginas 235 y ss. Empero, como bien advierte este
autor, esa contradicción aparece más bien como una confusión terminológica de los
historiadores que como una verdadera diferencia.

(7) Ver obra citada en nota anterior, en su página 236, 2 y ss. Para agobio del lector y tras
largos cuatro pasos que detalla el autor, allí se llega a la escueta conclusión de que "Si la
cosa es infungible e insonsumible, habrá comodato. En los demás casos habrá mutuo.
Habrá mutuo en todos los demás casos, porque en todos los demás casos hay
consumibilidad, ya material, ya derivada..." (página 240).

(8) Digo "devolución", pues en rigor técnico se aplica erróneamente esa acepción. La
"devolución" o restitución, supone volver una cosa a quien la poseía antes. Y nada de eso
sucede en el préstamo, pues lo que se "devolverá" será otra cosa, equivalente, pero otra
cosa al fin. La verdadera "devolución" es propia del comodato en el cual debe restituirse
exactamente la misma cosa originariamente recibida. Por cierto que la acepción "préstamo"
no contribuye a aclarar las cosas; empero, más sencillamente, debería describirse la
obligación del mutuario como lisa y llanamente "de entrega" y no como de "devolución".

(9) La determinación de tal opción atenderá al tipo de negocio conexo y, muy

probablemente, al monto del mutuo. En casos, la necesidad de evitar que luego, en caso de
incumplimiento, el mutuario firmante no desconozca su firma para eludir el cobro
compulsivo, lleva a que el préstamo se celebre con una certificación de firmas o, incluso,
hasta en escritura pública.

(10) Esta solución coincide, en lo central, con la del artículo 559 del Código de Comercio.

(11) La doctrina moderna ya otorgaba a la "promesa" los efectos propios de los contratos y,
particularmente, se reconocía la posibilidad de reclamar el cumplimiento. Ver sobre esto:
VÍTOLO, Daniel Roque, Contratos comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, páginas 539
y ss.

(12) Ello resulta inferible de los artículos 1083, 1084, 1716 y concordantes del Código
Civil y Comercial unificado.

(13) Con la limitación que resulta del artículo 1083 y la flexible solución del artículo 1085
del Código Civil y Comercial unificado.
(14) Lo cual ya era visto por algunos autores como la justificación de la revocación del
préstamo o, por decirlo de otro modo, del incumplimiento del contrato. VÍTOLO, Daniel
Roque, en su obra Contratos comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, página 540, ya
mencionaba el supuesto. Pareciera que tal ya era advertido como una suerte de exoneración
de responsabilidad.

(15) Por ello y sin perjuicio de la aplicación de la expresa disposición para el mutuo
(artículo 1526), al caso de la revocación, retractación o arrepentimiento, también se
aplicarán las reglas más generales del Capítulo 13 , Título II, Libro Tercero, del Código
Civil y Comercial unificado (arts. 1076 y ss.).

(16) Esta dificultad no debe volverse en contra del consumidor al cual no podrá afectar en
modo alguno. La complejidad del negocio financiero nunca podría absolver de
responsabilidad a las entidades bancarias, quienes como profesionales deberán encontrar las
vías adecuadas para informar a los mutuarios y, a la vez, procurar utilizar la facultad
resolutoria sólo excepcionalmente y del modo más razonable. Pareciera que, conforme la
vieja regla del artículo 218, 7mo o de los nuevos artículos 1094 y 1095 del Código Civil y
Comercial, la posibilidad de revocación o retractación contractual que prevé el artículo
1526 debiera interpretarse como de aplicación restringida y como una opción excepcional a
favor del mutuante. Por lo que, desde tal óptica, la eventual opción formulada por la
alternativa del incumplimiento, debiera ser muy certeramente probada por el incumplidor.
Por ende, sería inaceptable cualquier excusa genérica o no comprobable por prueba directa.

(17) Lo cual, desde ya, excluye el supuesto de dinero falsificado.

(18) Recordar lo sostenido en nota 8.

(19) Esta solución presenta el doble problema señalado por LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit.,
páginas 265 y ss.

(20) Ver artículo 784 del Código Civil.

(21) FREITAS, Esvoço, artículo 2220. Código francés, artículo 1906.