CONCEPTOS BASICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO

PROCESAL: A PROPOSITO DE LA CIENCIA DEL

PROCESO(*)

Anfbal Quiroga León

SUMILLA. l. INTRODUCCION: li CONCEPTO DE DERE-

CHO PROCESAL: 2.1. Concepto Tradicional: 2.2. Concep-
to Moderno: 2.3. Concepto Post-Publicista: III. CONCEPTO
DE ACCION. 3.1. Escuela Civilista: 3.2. Escuela Alemana o
Publicista; 3.3. Escuela Post-Publicista; IV CONCEPTO DE
EXCEPCION: V. CONCEPTO DE J URISDICCION. VI
CONCEPTO DE COMPETENCIA:. VII. CONCEPTO DE
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.-

Voila le finnament, le reste est procédure.

PEGUY

l IVTRODUCCJO.\'

Cualquier trahajo sobre el Derecho Procesal que se pretenda

realizar en nuestro medio fuerZ! del lineamiento tradicionalmente
exegético y que aspire a un mínimo de rigor dogmático. por la
naturaleza misma de su temática. debe iniciarse con una aprecia-
ción crítica: nuestro medio jurídico nacional no ha sido especial-
mente fecundo en el desarrollo de una tradición procesal - a di-
ferencia de otras disciplinas jurídicas- ( 1); de manera que d íficil
encontrar la estela de alguna particular Escuela de Derecho--
Procesal Civil Peruano como sí ha sucedido en otros países latinoa-
mericanos (2)

(*) Conferencia realizada el 18 de septiembre de 1986 en la sede de la Cor-

te Superior de Justicia de Lam bayeque, organizada por la Facultad de De-
recho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional "Pedro Ruiz Gallo"
con ocasión de la Semana de Derecho.
( 1) MONROY, Juan y QUIROGA, Aníbal. Las Excepciones en el Proceso
Civil Peruano. Análisis y Alternativa Proyecto Modificatorio- ;Tesis PUC
del Perú, Lima, 1982;[Link]
(2) Op. Cit.,pp. 14 y SS.
 Esta realidad, que aparentemente sólo tiene implicancias en
el medio forense y judicial ~a los cuales, también aparentemente.
está dirigida en estricto toda la regulación procesal- implica nece-
sariamente de manera negativa en otros aspectos como el univer-
sitario. el académico, el normativo. el social y hasta el político.
No sólo es que desde siempre se ha dispensado ;.¡l Derecho
Proct>sal una valoración secundaria dentro de nue<;tro Ordenamien-
to Jurídico, sino qur a diferencia de otras disciplinas jurídicas.
muchas veces ni siquiera se han seguido las modernas corrientes
doctrinarias ni se han conocido los avances científicos en materia
del proceso. Así es muy poco lo que se admite y menos aún lo
que se conoce-- sobre la dogmática jurídica del proceso y su Teo-
ría General, sus intituciones y la cientificidad de sus postulantes.
tal como se reconoce en la actualidad y. sobre todo. la capital
importancia que ello tiene dentro del Ordenamiento jurídico.
tanto así que trasciende su propio límite institucional para alcan-
zar terrenos más alejados llegando. incluso. a los constitucionales.

IBAÑEZ DE ALDECOA (3) afirma que: "le cabe al Derecho

Procesal el privilegio de haber motivado en los últimos tiempos la
inquietud de la in ves ligación, a cuyo impulso los procesalis tas
se han mm>ifizado llacia el cum¡;limiento de una tarea trasce¡;den-
te. (. . . ) Izan asumido la responsabilidad de construir cien t ¡fica-
mellte sus cuestiones. de tematizar y prohlcmatizar f>U!Itos rito/es
que perrnanec(an ocultos en los sistemas. de presentar el proceso
como institucián cualificada de una investiKaci(m que otorga
sustantividad y autonom(a, y sobre el cual han constm ído una
especialización jurídica de firmes y propios contornos".

Si partimos de reconocer que el Derecho no es un simple

sistema de reglas estáticas y aprehendiblcs que regulan la vida
societal a través de la vigencia de sus normas, ya sea voluntaria
o coercitivamente, con la mediación del Organo Jurisdiccional.
sino que. como lo sostiene LATORRE (4) es una ciencia de vi-
gencia social cuyas reglas jurídicas deben su complejidad a !J na-

(3) IBAÑEZ DE ALDECOA, Alfonso. Meditaciones sohre la [Link]

Dogmática del Derecho Procesal; Ed. Arayú, Buenos Aires, 1954; con-
traportada.
(4) LATORRE. Angel. lntrnduccián del Derecho; Ed. Ariel, Barcelona,
1969; pp. so 82.
244
turaleza misma de la sociedad; comprenderemos que el atrofiado
desarrollo de uno de sus pilares resultará clamoroso para impedir
la consecusión de la justicia como fin mediato y la paz social
en la solución de los conflictos intcrsubjetivos como fin inmediato.

Y es que la justicia, al decir de DEVIS ECHEANDIA (5)

como noción abstracta es inmutable; pero la manera de lograrla
en la práctica. difícil y esquiva, es necesariamente cambiable por-
que debe ajustarse a la permanente evolución del medio social y
de la persona humana misma. En cada período histórico ha existi-
do un diferente concepto de justicia y un especial procedimiento
para adoptarla; sin que antes. ni ahora, se haya alcanzado perfec-
ción. ni tal vez se la logre nunca. ni siquiera esa relativa e incom-
pleta que suele satisfacer al hombre y que es la única que está
a su alcance.

Esa es la razóluk s~r del Derecho Procesal y el fundamento

del proceso. Por eso, sóio a través de su adecuado desarrollo se
han de perfilar las adecuadas relaciones de justicia, y sólo a través
de ello se puede pretener un coherente desarrollo social y humano.
Por esto. partiendo desde el principio. se debe reconocer que co-
rresponde al ordcnami~:nto jurídico una adecuada regulación pro-
cesal, y que esta regulación compete, a su vez. a todos los estamen-
tos del derecho. Es ilusorio pretender el desarrollo de una ciencia
jurídica nacional sin el av;mce coordinado y reciprocante de todas
las instituciones que constituyen sus pilares. El Derecho Procesal
es un importante sostén para la realidad, vigencia y efectivic!ac!
de las relaciones subjetivas que norman la convivencia social y la
rdación entre el Estado y Jos justiciables.

Y la importancia del proceso aparece graficada en su principal

fundamento: la sustracción al hombre la posibilidad de dar solu-
ción privativa a sus conflictos particulares. Por ello, ARAGONE-
SES (6) sostiene que, en su ausencia, el hombre involucionaría a
sus orígenes en que la autotutela o autodefensa definía el primer

(5) DEVIS ECHEANDIA, Hernando. IV Jornadas Latinoaiii('Yicanas de

Derecho Procesal; en: Revista de Derecho FstJat1ol y Americano No. 17;
Año XII. II Epoca, Jul-Sept., Inst. de Cultura Hispánica, 1967,p. 177.
(6) ARAGONESES A LO N SO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal; Agui-
Jar; Madrid, 1960; p. 27.
245
impulso del sentimiento del derecho contra la injusticia: la acción
violenta, la imposicción de la fuerza antes que las razones. el ori-
gen de la defensa .privada y de la venganza. esa justicia salvaje que
se ha superado, precisamente. con la vigencia del Estado de Dere-
cho.
Ya en los preliminares estudios del Derecho Procesal como
ciencia esto era advertido así tal como lo expresara el CONDE
DE LA CAÑAD:\ (7). cuando expresaba que: "Los hombres, que
en su estado ¡Himitivo natural no recrmoc/an superior que los de-
fendiese de insultos, o¡Jresioncs .1' l'iolencias, estaban de consi-
guientes a u torizadus ¡wra hacerlo por si pro¡Jios: la <'XfJCriencias
les hizo entender los graPes daiío'i a que conducían estos medios,
pues o no eochan defenderse ¡}()r s[ mismos. o excediendo los jus-
tos límites ¡)(Jra consciTar.<·c, excitaban turbaciones, a que eran
consiguientes marores desat•cniencias, injurias .1· muertes; _1· con-
sultando otros medios quc mejorasen la seguridad dc sus personas
sin los riesgos antcrionncntc indicados. acordaron unirse en socie-
dades l' confiar su dt_fcnsa y la de todos sus derechos a una fJersn-
na que mirándolos con imparcialidad les distri/Ju_¡·ese ~·us dere-
chos r los ronscJWJse en justicia 1· paz". Por eso. acota el propio
CONZALFZ PERLZ(8) sólo impiuiL·ndo el ejercicio de la fuerza
privada como modo de satisfacer las pretenciones y el reconoci-
miento de los derechos. podrá ascg:ur:Jrsc el imperio de la justicia.
De un caos en que prevalecí~1 la ley del mús fuerte se pasó a un
orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto impar-
cial. sustituyéndose la acción directa frente al <hlversario por la
acción dirigida haci¡_¡ el Estado. a fin que los órganos especialmente
instituidos para ello acogieran y actuaran las pretensiones deduci-
das por un sujeto frente a otro. La historia ele la sustitución de
la autotutcla o autodcfcnsa por el proceso ha sido. en definitiva.
la historia del desarrollo social del hombre.

Pero resulta necesario también tener en cuenta para evitar

un lineal desarrollo concL·ptual- que como la historia de la huma-
nidad no ha sido en modo alguno un prouresivo y const;¡ntc
aumento ele las virtudes morales de hombre, tampoco ha sido el
de una progresiva reducción ele la autodefensa en beneficio del

(7) Cit. por GONZALES PEREZ Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdic-

cional; [Link],Op. ;Madrid,l984,p. 19.
(8) Op. Cit., p. 20.
246
proceso; sino que a períodos en que esto ha sucedido así. han su-
cedido otros en que han aparecido notorias manifestaciones de
autodefensa que parecían definitivamente abandonadas. Esto
toca directamente a los avatares de nuestro mundo contemporáneo
y, más cercanamente, a nuestra sociedad nacional severamente
amenazada por la violencia. En nuestro mundo de hoy, la violencia
se presenta en términos más virulentos y generalizados que nunca,
llegándose a hablar inclusive de la actualidad de la venganza (9)
para reflejar el resurgimiento de la autodefensa en sus fonnas más
rencorosas y arbitrarias. ¿Cuáles son, acaso, las causas de este re-
surgimiento defensivo? Muchas y de diversa índole dice GONZA-
LEZ PEREZ ( 10), pero quizás -y sin quizás tal vez- el primer lu-
gar la desconfianza, y hasta el desprecio, del ciudadano hacia la
justicia que ofrece el Estado. Los derechos ciudadanos, sobre todo
los fundamentales. se ven severamente concu lea dos cuando el res-
peto hacia la autoridad del Estado como dirigente de los conflictos
sociales e intersubjetivos es desconocida; por más fuertes y aún
brutales que puedan ser los elementos coercitivos que el Estado
pueda emplear, estos se verán desbordados por la desesperada bús-
queda de justicia. De aquí se concluye la importancia del proceso
como instrumento del Debido Proceso o una Efectiva Tutela Judi-
cial. definitivos como la posibilidad de que todo aquél que tenga
un derecho en disputa pueda acudir ante el Organo Jurisdiccional
para que su controversia sea dirimida con certeza, esto es. hacien-
do efectivo el derecho material del caso concreto y haciendo a su
vez realidad el ideal de justicia inherente a ese derecho aplicable
a dicho caso concreto.
A partir de esto. se puede inferir que una defectuosa regula-
ción procesal incidirá más allá del aspecto meramente jurídico
hasta llegar a las propias relaciones sociales. como Jo señala el
tratadist:.~ italiano PIERO CALAMBRE! ( 11 ). al determinar que
la norma jurídica procesal es la regla técnica tutelada por el Estado
e investida de autoridad con b que se accede a la vida pacífica dl'

(9) Título del libro de RUIZ FUNES; Bs. As., 1944; Cit. por A LCA LAZA-
MORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocomposicián )' Autodején
sa; Imp. Universít~ria, 2da. Ed., México, 1972;p. 64;0p. Cit., p. 21 y
Cit. 4.
(10) GONZALEZPEREZ,Jesús. Op.Cít.,p.21.
(11) CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia, Eds. Jeas. Europa
América; Buenos Aires, 1960; p. 32.
247
la sociedad y que constituye la realización de la función más so-
lemne y müs elevada del Estado: la justicia, que es el fundamen-
tum re¡ntblicae. Y es esto lo que explica otro de los grandes tra-
tadistas italianos, MAURO CAPPELLETTI ( 12), al sefíalar que el
Derecho Procesal es contemplado como un fenómeno ligado a las
extraordinarias conmociones que se han sufrido en la historia del
hombre. especialmente en la contemporánea: la economia y por
consiguiente en las estructuras políticas, económicas y sociales
como también en las concepciones éticas y gnoseológicas. Así. el
fenómeno procesal es contemplado hoy en su inserción en un
mundo que, como el de hoy, está abriéndose necesaria y penosa-
mente paso a nuevas formas de convivencia en el abandono de
particularismos anacrónicos y en el intento -tal vez el intento
ex tremo de la humanidad-- de crear instrumentos jurídicos idó-
neos para superar el riesgo de la catástrofe inmanente en nuestra
época termonuclear, a un tiempo fascinante y terrífica. Por últi-
mo, la perspectiva constitucional es la de una ansiosa búsqueda de
valores sociales e individuales de justicia y libertad (13 ), valores
nuevos pero superiores, búsqueda en suma de un punto de arribada
-al menos provisional- en la tempestuosa corriente de las trans-
formaciones que se están operando.

JI. CO:\'CEPTO DE DERECHO PROCt"SAL

2.1. Concepto Tradicional

Dentro de nuestro medio jurídico, como producto del defi-

ciente desarrollo doctrinario que ya se ha anotado, se mantiene
aún el tradicional concepto de consider;:~r y entender que el
Derecho Procesal tiene una valoración secundaria dentro del Or-
denamiento Jurídico, a diferencia de lo que acontece con otras
disciplinas jurídicas consideradas como más importantes o rele-
vantes.

(12) CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, !deolor;{as y Sociedad: Eds. Jeas.

Europa-América; Buenos Aires, 1974; p. x.
(!3) Por ello (lroceso y justicia son conceptos íntimamente ligados, como lo
son justicia y lihertad. Uno no existe sino es función del otro, y ésta no
podría realizarse sino es a través de Aquél: '"!Jfiglior ¡:iustizia attravcrs o
maggior liberta". CALAMANDREI, Piero. Processo e Dc111ocrazia. Pre-
fazione; CEDAM Padova, 1954.
248
 Tradicionalmente se ha entendido que el Derecho Procesal
es sólo el conjunto adjetivo de reglas de procedimiento que
regulan la tramitación de los juicios ( 14). relievándose así su ca-
rácter adjetivo y formal en oposición al derecho sustantivo o
materiaL El Derecho Procesal tennina siendo, así, una disciplina
auxili3r del Derecho Material, tributaria de las demás ramas sus-
tantivas del Ordenamiento Jurídico donde si bien cumple una
función básicamente ordenadora, depende en todo de la ma-
terialidad que se le quiera dar como contenido ..

Hoy. sin embargo, esta es una aproximación b;lsicamentc

lineal al concepto del Derecho Procesal, pues con ella se preten-
día su determinación sólo a partir de su rol externo olvidando
o desconociendo su íntriseca realidad y la sustantividad de su na-
turaleza interna. Por lo demás no existe, en estricto sentido, una
frontera perfectamente delimitada entre el Derecho Material y el
Derecho ProcesaL pues ni aún los diferentes códicos que conden-
san estas materias pueden lograr esto con una distinción absoluta,
ya que no resulta difícil hallar. por ejemplo, en el Código Civil
normas de procedimiento que no están referidas a derecho subjeti-
vo alguno, como tampoco será ardua la tarea de encontrar en el
Código de Procedimientos Civiles normas ele específico carácter
sustantivo ( 15). Es. pues. muy compleja tal distinción conclu-
yéndose que ambos conceptos responden a naturalezas de una
singular racionalidad, que dentro del Ordenamiento Jurídico
cumplen un rol dialéctico, necesariamente complementario. La
finalidad, será, pues. el rasgo de distinción entre el Derecho Ma-
terial y el Procesal, que, al decir de CHIOVENDA ( 16). pueden

(14) ·'Processus est actus trium personarum, actoris, rei, iudicis·': tradicional
definición de BULGARO; ver en SATTA, Salvatore. El Misterio de/Pro-
ceso; en: Soliloquios y Coloquios de un Jurista: Eds. Jeas. Europa~-Amé­
rica, Buenos Aires, 1971;p.l5.
(15) ZO LEZZI IBA RCEN A, Lorenzo. Disposiciones de Con tenido Procesal.
en: Para leer el Código Ch·illl: lera. Ed., Fondo Editorial de la PUC del
Perú, Lima 1984; pp. 147 y ss. También se puede apreciar esto en un
ejemplo típico, el que trae el Art. VII del Titulo Preliminar del Cé>digo
Civil de 1984, q11e recoge el principio procesal /U RA NO V/T CUR /A!:
formulado también como DA M/H/ FACTUM, DABO TIBI IUS.
( 16) CHIOVENDA, Giuseppe. Sistemas de Derecho Procesal Civil; Cit.
por PEÑA DUEÑAS Hernán. Distinciim de los Concer,tos Fundalllen-
249
equiparse entre sí como en anverso y el reverso de una misma
moneda.
Dentro de la tradicional conceptualización del Derecho Pro-
cesaL esto terminaría siendo una disciplina auxiliar del Derecho
Material. Pero como ya se ha apuntado, hoy en día esto ya no es
:.Jsí, o en todo caso, no debiera entenderse así como ya ha sucedido
en diversas Escuelas Latinoamericanas de Derecho Procesal. Tras
de la concepción tradicional hay una explicación histórica: ;::nmo
lo apunta el Maestro uruguayo EDUARDO J. COUTURE (1; ).
esta rama del derecho no sólo ha ido mutando de contenido
conforme al desarrollo histórico del derecho, sino también de
significación y aún de denominación. Hasta el Siglo XVII su con-
tenido, en los países de cultura jurídic:.J latina o de civil law,
era el de una simple práctica. Los libros de la época, por ejemplo,
se denominaban Práctica Judicial (MAXIA DE CARRERA, 1655:
VILLADIEGO, 1788), Practica Civil (MONTERROSO Y ALV A
RADO, 1563) .Praxis Judicium (CARDOSO DO AMARAL, 1610)
Todavía hoy se siguen escribiendo libros estilo formulístico o
mera m en te exegéticos.
En el siglo XIX la voz procedimiento sustituye a la de prácti-
ca y el método, ya frecuentemente exegético al mejor estilo de
los comentaristas napoleonicos, describe el proceso civil y exami-
na el alcance de sus disposiciones. No se puede hablar todavía
de ciencia, pero comienza a advertirse una concepción plenaria de
esta rama del derecho. Sus nuevos cultores serán denominados
procedimentalistas.

2. 2. Concepto Moderno

N o será sino hasta mediados del Siglo XIX en que en los pa í-

ses de formación jurídica latina se gestará la formación de una
concepción sistemática y plenaria de esta rama del derecho. A
este nuevo estilo corresponderá una nueva denominación, y en
una nota al pie de página de un famoso documento, luego de exa-
minarse este aspecto de léxico, se concluye afanosa y categórica-

tales del Derecho Procesal; Pontificia Universidad J averiana, Bogotá,

1969, p. 21.
(17) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil;
3ra. Ed. -Póstuma-, reimpresión; Eds. DePalma, [Link]., 1978; p. 5.
250
mente: "D(r;ase. entonces, de una buena vez: Derecho Proce-
sal" (18).

Esto también se ha producido dentro de las propias escuelas

doctrinales. Así. la doctrina española usa habitualmente el voca-
blo enjuiciamiento; la doctrina alemana prefiere Prozess a Proccdur.
Algunas escuelas, como la italiana, actuaron tradicion<tlmente so-
bre el vocablo iudicio en toda su literatura desde el Siglo XII has-
ta el Siglo XVIII, para abandonarlo luego en el Siglo XIX por, a
influencia francesa, procedura; y luego. por influencia alemana,
durante el Siglo XX. por el de Diritto Processuale ( 19).

Así, los orígenes de la dogmática del proceso. y de su Teoría

GeneraL y la nueva conceptualización que ahora se le otorga
o debiera otorgársele- responde a una concepción científica
cuyos orígenes, todos concuerdan. pueden establecerse con clari-
dad en la segunda mitad del Siglq XIX concretamente a partir
de 196~ en que OSKAR VON BULOW publica su célebre obra
Teoria de las t).:cepciones y de los Presupuestos Procesales ( 20).
Como lo precisan tratadistas de la talla de LORETO Y SENTIS
ME LEN DO (21 ), hace tiempo que tal disciplina jurídica y sus
particularidades han dado inicio a un movimiento renovador
en su interior que ha propiciado escuelas, doctrinas, construccio-
nes fecundas y originales. Habiéndose iniciado en Alemania con
la obra de VON BULOW y sus seguidores, fue asumida y relanza-
da. especialmente a partir de WACH, HELLWIG y MUTHER,
por el renovador procesalismo italiano que lideraru GIUSEPPE
CHIOVENDA. titular de la :'Vueva Escuela, nacida aquel 3 de fe-

( 18) CHIOVENDA, Giuseppe. L 'azione nei sistema dei diritti: en: Saf(gi,
T.I p. 31, nota 2; cit. por COUTURE Eduardo J.. Op. Cit. Ver
también en español: La acción en el sistema de los derechos; en: t.'nsa-
yos de Derecho Procesal Civil; T.I, Eds. EJEA -Bosch & Cía. Editores,
Buenos Aires, 1949; p. 41.
( 19) COUTUR E, Eduardo J. Funda m en tos del Derecho Procesal Civil; O p.
Cit. p. 7.
(20) "Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozesst~oraussPtzun gPn ··
publicada por Giessen.
(2 1) Conceptos enunciad os en los Prólogos a la 2da. y 3ra. edicione~, respec-
tivamente, de la obra de PERRERO, Augusto. Derecho Procesal Ci:>il
ü:cepciones;Ed. Ausencia, Lima, 1980.
251
brero de 1903 con la célebre Prolusión de Bolonia, prontamente
continuada por eminentes discípulos cuyas enseñanzas se han pro-
digado por toda la cultura jurídica romano-latina llegando con
nitidez hasta nuestro continente americano (22).

El moderno concepto del Derecho Procesal tiene un preemi-

nente lugar dentro del Ordenamiento Jurídico de una Nación. de-
bido a su eficacia como medio de realización de los intereses
subjetivos de los ciudadanos amparados por el Derecho Material
y la conveniencia del Estado de que la justicia de las relaciones
jurídicas tengan vigencia real. De ahí que el Derecho Procesal
responda a una realidad dialéctica con el Derecho Material, donde
la vigencia de éste presupone y la existencia de aquél dentro de
una interacción alejada de fórmulas meramente empíricas sin
espíritu ni técnica científica.

CHIOVENDA (23) señala que el concepto del Derecho Pro-

cesal puede establecerse a partir de un triple aspecto en que re-
sume su significación: exteriormente, el proceso civil se presenta
como una serie de actos de las partes, de terceras personas o del
Organo Jurisdiccional que llevan a cabo dentro de determinado
orden, término y modo preestablecido (procedimiento). Interior-
mente, como una relación jurídica que tiene lugar entre el Estado
-a través del juez- y los ciudadanos -las partes- para que esa
función, bajo determinados presupuestos, pueda dar lugar a provi-
dencias sobre las pretensiones alegadas, que pueden ser amparadas
o denegadas. Más íntimamente, será el medio por el cual, en apli-
cación de la ley, se acuerda la tutela jurz'dica a una de las dos par-
tes en litigio y bajo detemtinadas condiciones: sea al actor median-
do su interés en la declaración de certeza que reconozca la vigen-

(22) Sin duda que el discípulo más destacado de CHIOVENDA fue otro
gran maestro florentino PIERO CALAMANDREI. A próposito de esto,
y refiriéndose a éste último, dice ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,
Niceto: ''Discipulo de un Maestro y Maestro de discipulos (. .. )que en
e¡joca de iconoclastia suicida y de engreimientos inso¡wrtables, hasta en
los principiantes, la actitlld de CALAMANDREI, que en el cenit de su
figura siguió rindiendo culto a su Maestro, representa (... ) una de las
más admirables lecciones". En: Derecho Procesal en Serio y en Broma;
Ed. JUS S.A., México, 1978. Ed. de la Escuela Libre de Derecho p. 48.
(23) CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Op. Cit.
p. 39.
252
cia de una determinada relación jurídica, sea al demandado con el
reconocimiento de la inexistencia de tal relación jurídica.
Para CALAMANDREI (24) el Derecho Procesal será un mé-
todo (donde la Ciencia del Proceso sería una metodología) inves-
tido de autoridad para acceder a la justicia. Un método de razona-
miento, predeterminado por la ley, que las partes y el juez debe
seguir, para obtener al final del camino una sentencia justa.
COUTURE (25) acotará que el Derecho Procesal es la rama
de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, el desenvolvimien-
to y la eficacia del conjunto de las relaciones jurídicas del deno-
minado proceso civil; cumpliendo una doble finalidad: INMEDIA-
TA, en tanto asegura entre las partes de un litigio la vigencia del
derecho subjetivo y concreto en disputa; y, MEDIATA, en tanto
otorga a las relaciones sociales -de por sí conflictivas- la nece-
saria paz y seguridad de convivencia y desarrollo, haciendo reali-
dad [Link] inherente en la normatividad del Derecho Material.
Desde otra óptica, ALCALA--ZAMORA Y CASTILLO
(26) señalará que el proceso satisface, esencialmente, una doble
finalidad: represiva en tanto restaura el orden jurídico alterado por
el litigio; y, preventiva en cuanto evita que se perturbe el orden
público por obra de la autodefensa. En otros términos el proceso
sirve a la vez a un interés individual. circunscrito al litigio que com-
pone, y a un interés social que se extiende a cuantos litigios
puedan. eventualmente, someterse a la jurisdicción del Estado.

2. 3. Concepto post --publicista

Fina !mente, a continuación de este concepto moderno del

Derecho Procesal, surge una reciente visión que pretende avanzar
aún más en su conceptualización. Es el caso de la Escuela Alemana
post--publicista que lidera GOLDSCHMIDT (27) que ubica al

(24) CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democraf'ia; Op. Cit. p. 29.

(25) COUTURE, Eduardo J.- Fundamentos del Derecha Prr>cesal Civil;
Op. Cit. p. 3.
(26) ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocompo-
sición y Autodefensa; Imprenta Universitaria, México, 1947; pp.
188-189.
(27) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil; Ed. Labor, S. A.,
Barcelona, 1936;pp. 7-9.
253
Derecho Procesal como una rama Dcrec!IU Justiciero o Justicia!
(Justizrecht ), cuyo fin es el de dar efectividad a J Derecho Mate-
rial que será actuado cuando su titular cuente con el derecho a la
Tutela Jurídica. Y puesto que el Derecho Justiciero participa de
los caracteres del derecho público. de aquí se determina que el
proceso es una relación---jurídica -pública (relación jurídica pro-
cesal) que puede ser apreciada como una relación de cada uno de
los litigantes con el Organo Jurisdiccional. como una relación
jurídica trilateral. Pero GOLDSCHMIDT introduce también una
distancia entre la doctrina dominante de la rdación jurídica
por considerarla finalmente insuficiente para los fines de la ciencia
del proceso, fundamentando en su sustitución lo que da a conocer
como la Teoría de la Situación Jurídica, donde por situación
jurídica se ha de designar la ubicación de la parte en el Derecho
Procesul según se encuentre en el Derecho Material cuando es
opuesto procesalmente. De cstu munera. concluye, el Derecho Pro-
cesal es en realidad una expectativa. que no será estado jurídico
más que en el caso que el beneficio que se espera esté seguro en
su efectividad futura. es decir, cu<Jndo el arbitrio judicial quede
obligado a su materialidad por haberse llegado a tal estadio en el
proceso. Por eso califica los derechos procesa les como expecta-
tivas aseguradas ¡JOr el Derecho Procesal.

ARAGONESES (:28). por su parte. desarrolla la noc1on de

proceso --en tanto proceso judicial- a través del reparto como
ejercic:o de la justicia (29): l'S decir. en el reparto de todos los
objetos suceptibles del mismo por personas autorizadas entre to-
dos, entre todos y cada uno de los receptores. en determinad;;¡
forma y según ciertos criterios. concluyendo que el proceso es
aquella estructura de obtención de un reparto justo por medio
del Organo Jurisdiccional. imparcial y autónomo. que específi-
camente decide sobre las pretenciones actuadas en forma contro-
vertida.

Para finalizar. en la doctrina francl'sa. sei'íala COUTURE

(28) ARAGONESES ALONSO, Pedro. f'rr¡cesu v Derecho Procesal: Op.

Cit. pp. 3-73.
(29) GOLDSCHMIDT. Werner. La Ciencia de la Justicia (Dikf'logiaJ:
AguiJar, Madrid, 1958; p. 107; Cit. por ARAGONESES ALONSO
Pedro; Op. Cit. pp. 3-4.
254
(30), se preconiza el cambio de la denominación del Derecho
Procesal por el de Droit Judiciaire Privé (31 ), en tanto que en la
espai'íola se preconiza la de Dereclzo Jurisdiccional (32). Debe
advertirse, aclara. que no existe coincidencia entre ambas denomi-
naciones a pesar de sus apariencias. La primera constituye una
subsistencia de la concepción tradicional que denominaba el pro-
cedimiento civil Derecho Judicial (33). La se~unda, en cambio,
destaca el propósito moderno de superarla (34). La denominación
genérica de Derecho Jurisdiccional tiene sobre la precedente la
ventaja de abarcar no sólo el Derecho Procesal propiamente dicho,
sino también la organización de Jos tribunales y el estudio de la
condición jurídica de sus agentes.

Es en este orden de ideas que MONTERO A ROCA (35)

destaca que el concepto que pueda denotar el Derecho Procesal
es insuficiente, por lo que es su propuesta el que se produzca su
sustitución por el de Derecho Jursdiccional. Y es que, según apun-
ta, el Derecho Procesal ha evolucionado necesariamente hacia el
Derecho Jurisdiccional, sin que ello signifique un detenimiento en
su proceso evolutivo. Si el proceso no es más que un medio par<:~
poner en funcionamiento la tutela judicial-jurisdiccional es evi-
dente, entonces, que la denominación de Derecho Procesal resulta

(30) COUTUR E, Eduardo J.. Fundamentos del Derer·ho Procesal Civil:

Op. Cit.,p. 6.
(31) Así denomina al curso del Prof. SOLUS en la Facultad de Derecho de
París. Su contenido se recoge en los volúmenes Droit Judiciaire Privé.
Ed. por /,es Cours de Droit anualmente. Cit. por COUTURE, Eduardo
J.,[Link].
(32) En ese sentido, FENECH, Note Introducttive allo studio del Diritto
Giudiziario: en: Scritti in Onore di Carnelutti; Milano, 1950, p. 297;
Cit. por COUTURE, Eduardo J .,Op. Cit.
(33) En este el sentido que le daba MATTIROLO, lstituzioni di Diritto
Giudiziario Civi!e. Torino, 1888; y Trattato di Dirito Giudiziario Civile,
6 Vol., Torino, 1902- 1906; enteramente distinto del Derecho Justicia!
Material de GOLDSCHMIDT. Cit. por COUTURE, Eduardo J.- Op.
Cit.
(34) FENECH, Miguel.- Cit por COUTURE, Eduardo J. Op. cit., p. 313 en
nota. Pero cabe llamar la atención acerca de las circunstancias de que
para la doctrina francesa el procedimiento es sólo una parte del Derecho
Judicial, según lo consigna MOREL, Traité, 2da. ed., p. 3.
(35) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Procesal. .!uris-
diccián, Acl'ilm y Proceso; Ed. Tecnos, Madrid, 1979;p. 23.
255
incompleta. El proceso es. sefíala en sus conclusiones. el medio
o instrumento jurídico a través del cual los ór¡?:anos investidos de
jurisdicción satisfacen pretencioncs y vencen resistenciJs. P:JrJ
BALLBE (36) el proceso es un medio o instrumento de la funcinn
jurisdiccional, por lo que la denominación misma de Derecho
Procesal con que se viene titulando a la disciplina es, sostiene.
desacertada, correspondiéndole la de Derecho Jurisdiccional.
puesto que la jurisdicción es el ente principal y el proceso el
ente subordinado. Por su parte, FENECH (37) apunta que si el
proceso jurisdiccional no es sino el instrumento de que se vale
el objeto fundamental de esta rama del derecho, es decir. de la
actividad jurisdiccional, no es correcto llamar a una ciencia con un
apelativo del instrumento de que se vale la función cuya actividad
constituye el objeto principal de la misma. por lo que resulta
adecuada la denominación de Derecho de la Actividad Jurisdic-
cional, o, en definitiva. Derecho Jurisdiccional.
MORON ( 38) reconoce que el Derecho Procesal resultarJ
notoriamente insuficiente. respondiendo mejor a las exigencias
de la ciencia hablar de Derecho Jurisdiccional, aunque mientras la
doctrina no acepte el cambio de denominación habrá que seguir
hablando de Derecho Procesal: y G. DE CABIEDES (39) definí-
ni el Dt·recho Procesal como el Derecho de la actividad jurisdiccio-
nai del Estado, no reduciéndose al planteamiento de cuestiones
bizantinas. El que sea una u otra la denominación más apropiada
para designar a la ciencia y la disciplina procesal planteará siempre
graves problemas de contenido. En todo caso. de lo expuesto
queda evidenciada las principales posturas respecto de los diversos
alcances --muchos aún por terminar de desarrollar- de su concep-
tualización dogmática.

(36) BALLBE, M. La Esencia del Proceso (el Proceso y la Función Admi-

nistrativa). En: RGLJ, 1947, Ed. dep., p. 48, nota 75. Cit. por MON-
TERO AROCA, Juan. Op. Cit. nota 2.
(37) FENECH, Miguel. Notas previas al Estudio del Derecho Procesal:
en: Derecho Procesal Penal; T.l., Barcelona, 1960, pp. 20-34: Cit. pro
MONTERO AROCA, Juan.- Op. Cit., nota 3.
(38) MORON. Sobre el Concepto de Derecho Procesal; en: RDPRO,
1962, 3, pp. 123-124. Cit. por MONTERO AROCA, Juan.- Op. Cit.
nota 4. (3
(39) G. DE G ABIEDES. Una reflexión acerca del concepto del Derecho
Proa sal: Pamplona, 1974, pp. 34-35. Cit. por MONTERO A ROCA,
Juan.- Op. Cit. nota 5.
256
 Ls ~~ partir ck todo lo seiialado que ya podemos conccptuali-
z~¡r al Derecho Procesal corno una cienci:1. la Ciencb del Proceso.
que se wrú matcri~!lizada en la formulación de la Teoría General
dd Proceso, que no es otra cos;_¡ que 1<1 sistematiciclad o conjunto
tk principios. conceptos e instituciones que informan todas las
r,~Lt,:iunc<> procesales dl'i Ordenamiento Jurídico. muy por encima
de cad::J e<;pecialidad del derecho como lo seiiala el Prof. mexicano
FLORES GARCL\ parafraseando a NICETO ALC'\LA ~ZAMO­
RA Y CASTILLO (40).
h1 el lksarrollo de t'<;to '-;l' ha llq!ado a determinar, hoy por
huy. que e 1 Derecho Proccsa 1 otorg<J la ila m a da Tu tela Judicial
l:já· ti va o Tu tela .fu risdiccional a trav(·s. precisa mente. del Orga no
Jurisdiccional: lo lJLll' ahora no sólo se conceptualiza -dentro de
b Escuela Publicista y Post - Publicist<J de Derecho Procesal co-
mo un derecho público subjetivo con rango constitucionaL sino
como un Derecho Fundamental. como un atributo de la personali-
dad. es decir. como un dcreclto lllwwno. tal y como subyace en
los Arts. 232P y 233° de nuestra Comtitución, en el Art. JO.
de !a Ler 01gúnica del Poder Judicial y en los numerales so. y
25° de la Com·cnción A mcricana sohrc Derechos Humanos o
Pacto de .Si111 Jos,; de 1% Y, tratado internacional incorporado
a 11UL'stro ordenamiento jurídico en 1978 por el Decreto Ley
22231 -ratificado ese mismo ai'lo- . y que por tratarse de un tra-
t~Jdo internacional sobre Derechos Humanos tiene pll'na jerarquía
constitucional como expresamente lo previene el Art. JOS de nues-
tra Carta Po/ !ti ca.
La importancia de la adecuada conceptualización de la Cien-
cia Prnccs~d aparece. pues. así. con evidencia; y sólo su desarro-
llo doglllcítico nos ha de llevar a relaciones de justicia acordes con
el des;:rrollo nacional de nuestra moderna socil·dad.

ffl_ CO.\'CEPTO DE ACC/ON

Dentro de la Ciencia del Proceso definir el concepto de ac-
ción es. quidts. la tarea mjs difícil, no sólo por la evidente comple-
jidad que esto conlleva. sino tamhié·n por la existencia de tantas
tcor í as como a u torL'S o tratadistas se revisen. Adem:.ís encontrare-

(40) FLORES GARCIA Fernando. La Teorz'a General Jel Proceso y el

Am¡,am Mexi<·ann: R~v. de la Fac. de Derecho de México, UNAM,
México, 19H2. T. XXXI, No. 118, Ene-Abr.. 19Rl, pp. SS 123.
257
mos grandes dificultades por las múltiples acepciones que el voca-
blo representa.

De inicio anotaremos que la acción procesal parte conceptual-

mente de una proyección romanísticu como declaraciones solem-
nes, en fórmulas sacramentales acompafíadas de gestos rituales.
que el particu!ur pronunciaba, por lo general, ante el Magistrado,
con la finalidad de proclamar un derecho que se le discute o de
realizar un derecho previamente reconocido. En esto va la longeva
definición de CELSO y su complementación con los post-glosado-
res.

Posteriormente surgirá la polemica entre los romanistas y

Jos publicistas, determinando el concepto de acción dentro del
derecho público subjetivo de todo ciudadano pura acceder a la
Tutela Judicial l:fectiva del derecho a través del Organo Jurisdic-
cional ( 41 ).

Esto da, históricamente. margen a la determinación con rela-

tivu nitidez a tres Escuelas de Derecho Proces:.~l que condensan
una definición:

3.1. Escuela Cil'ilista

Compuesta por quienes con CELSO definían la acción co-

mo el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido: Nihil
aliud est actio quam ius persequendi iudicio qoud sibi debctur
( 42). Concepto íntimamente ligado al de "lesion" del derecho
como requisito de la acción, de manera tal que no existe acción
sin derecho sustantivo que defender. El carácter de la acción
dependerá. entonces. del carácter del derecho material protegido,
condicionado este a aquella: de manera que donde no hay "le-
silm" del derecho no hay acción existente.

3.2. Escuela Alemana o Publicista

Cuyos precursores más notables fueron MUTHER. HELL-

(41) [Link].,pp.92-93.
( 42) MARGADANT, Guillermo F. El Derecho Privado Romano; Ed. Es-
fmge, México, 1960, p. 140. Cit. por FLORES GARCIA, Fernando
[Link].
258
WIG y WACH ( 43) que sistematiz<~ron el concepto de acción como
ese derecho público subjetivo dirigido hacia los órganos del Estado
a los que corresponde la <Jtribución de protet!cr los intereses jurídi-
cos violados. Así se desliga el derecho de acción del derecho ma-
terial que será su contenido, generándose una autonomía.

La <~cción proporciona tutela jurídica efectiva del Estado in-

dependientemente que derecho material que se invoque sea cierto
o no. Ya no se formula aquí una distinción (y abstracción) entre el
derecho de acción y la pretensión, donde ésta última estará consti-
tuida por el derecho material que en la acción se invoque. Así ac-
ción pretensión no serán lo mismo. Toda pretensión dará lugar a
una acción, pero no toda acción contiene una pretención válida-
mente deducida. De aquí surge una primera conclusión: acción es
el mecanismo tutelador que el Estado ofrece a los ciudada11os para
hacer efectiJ•a la norma sustantiva cuando no encuentra cumpli-
miento espontáneo y voluntario. De aquí también se puede resu-
mir que la acción es aquel poder jurídico dirigido hacia el Estado
para exigirle la Tutela Jurisdiccional a u na situación jurídica relíe-
vante; poder, que por otro lado, por regla general, compete a su ti-
tular, o a quienes estén directamente afectados por esa relación ju-
rídica relievante, y, excepcionalmente, al Estado en la defensa pú-
blica de los intereses ciudadanos.

3. 3. Escuela Post-Publicista

Compuesta por quienes, como MONTERO AROCA (44),

propenden una sustitución del concepto del Derecho Procesal por
el de Derecho Jurisdiccional, o, como ARAGONESES ( 45), que
nos hablará del Derccho Procesal Jurisdiccional. Aquí, por el con-
tr:Jrio, se pugna por la sustitución del concepto de acción por el
de pretensión. identificando lo uno C(ln lo otro, ac11sando de ar-
tificial la diferenciación y reclamando para el concepto de preten-
sión el calificativo de acto y no de derecho, recusando a quienes
ven en el derecho de pretensión un límite meramente sustantivo.

(43) PEÑA DUEÑAS, Hernán. Distinción de los Conceptos Fundamentales

del Derecho Procesal: Op. Cit. p. 49.
(44) Ver supra 2.3. y Cit. 35.
(45) ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y /Jerecho Procesal; Op.
Cit., p. 73.
259
Adalid de esta posición es el tratadista alemán JAMES GOLDSCH-
MIDT (46), quien con su Derecho Jtt!)ticial pretende demostrar
que el derecho no es aquello que aparece en la norma positiva, si-
no aquello que es determinado como tal por los tribunales, donde
la interpretación normativa ( hermeneút ica) y la variación social e
histórica del valor justicia delimitación los contornos de aquello
que denominamos derecho. Concepción hasta cierto punto pesi-
mista como rezago de la Segunda Guerra Mundial y la situación de
las Alemanias en la post-guerra. El juzgador artesano de Jerecho
antes que juzgador boca por donde habla la ley como lo enseñara
MONTESQUIEU en su célebre obra Esprit des Lois (47), que fue-
ra reformulada y relanzada por ROUSSEAU (4R).

IV. CO.\'CEPTO DE I:..XCI:PC!ON

Tarea tan difícil es ckfinir el concepto de excepción como

lo es el de acción ya referido (49). COUTURE (50) grafica la di-
ferencia entre ambas a 1 afirmar que la accü)n es el sus ti tu to cil'i!i-
zado de la Penganza, la excepción es el sustituto cil'ilizado de la
de[e11sa.
Es de común aceptación la existencia de dos concepciones
respecto de la excepción: una lata o genérica y otra L'stricta o
restringida. REDENTI (51) explica que en su acepción mús v~1ga
o genérica, se puede llamar excepción a cualquier motivaciún o
razón que pueda Jdoptarse ante el juez para que no emita Lis
providencias que se le ha solicitado por un accionante. Dentro de

(46) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Proccsúl Cit·il, Op. Cit. p. 3.

(47) "11 n'y a point de li/Jerté si la puissanct' de juger n <'St r>as sc¡,arc<;
de /a puissance /égis/atire ct de /'cl'ecllfil'e. (. .. }res jugcs S0/11 fa hm1che
1/UÍ prononce les paro/es de la loi: des étres inanimés 1/IIÍ n"en ¡Jel/l'CIIf
modérer ni al force ni la riJ<ueur'' MONTESQU lE U. Ls¡>rit des Lois: 1.
Capt. VI. Libro XI.

(48) El enunciado de MONTESQUIEU FUE reformui<Jdo por ROUSSEAU

en la Revolución Francesa con expresión "re juge· 11 'cst ¡1/us c¡ue la
bouche de la loi •:
(49) Ver supra HI.
(50) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho l'rncesal Cil'il.
Op. Cit. pp. 90 91.
(51) REDENTI. Enrico. Derecho Procesal Ci1·il; T.L, Eds . .leas. Europa
América; Buenos Aires, 1957:p. 52.
260
L'Stl' concepto lato, excepción es el ejercicio del derecho de defen-
sa en juicio, de oposición :~ la pretensión jurídica accionada. la
materialidad del principio contr:~dictorio que se grafica en el
aformismo Audiatur et altera Pars. También. También. dentro de
este mismo sentido. puede definirse como el derecho de acción
que el demandado tiene frente al demandante. que er<J el alcance
dd texto clásico reus in exce¡Jtiollc actor est (52).
En un ~entido estricto o procesaL como lo indica una vez
más COUTURE (53). excepción es el poder jurídico del demanda-
do para oponerse a la pretensión que el actor ha deducido ante los
órganos de la jurisdicción. Dentro de esto último. cabe distinguir
dos manifestaciones de la excepción.
- La que ataca directamente a la pretensión, a la relación
jurídico--sustantiva; y,
La que ataca directamente a la carga procesal a la relación
jurídico- -procesal que contiene la pretensión. sin tocar a
esta. la que podrá ser nuevamente intentada en una nueva
construcción procesa 1 sin defectos.
Esta es !a tradicional diferencia entre las excepciones dilato-
rias y los prcrcntorias que. en puridod. no existen mús. sustituyén-
dose tal concepción por la moderna denominación de excepciones
sustanth·as y procesales. FLORES GARCIA (54) es quien sei'lala
que sobre la excepción aún la oscurantista ima¡Len que bs L'scinde
en {JCI"CIItorias y dilatorias. El conceptualiz;mí a);:¡ excepción como
una fi{('rza m1tagónica, antitética (no como una bifurcación ck la
acción proces<.JI) a la que puede denominarse resistencia. reacción
o contra--acción y que permite al demandado tambié-n provocar
la reacción del Organo Jurisdiccional (contra-instancia) y preten-
úcr contra el actor (contra-pretensión).
Quedan pues las concepciones de dilatorias y de {Jcrcntorias
como una diferencia nominal sólo para la tramitación procesal
de las mismas en juicio, como ha sucedido con, el epígrafe del
Art. 312° del Código dr! Procedimientos Civiles de 1912 CJUL' no

(52) ULPIANO.- /J¡¡;es'n; 44, I, l; cit. por COUTURE, Eduardo J.- Funda·
11/en tos del Derecho Procesal Civil: Op. Cit.
(53) Op. Cit. pp. 96 97.
(54) FLORES GARCIA Fernando.- La Tcoria General del Proceso y el
[Link]¡Jaro Mexicano; Op. Cit.

261
fue modificado por la importancia reforma del Decreto Ln· 2177J.
que sí modificó la tr(Jmitación de las excepcionl's en juici() ordina-
rio en el Art. 318° del ya citado texto normativo procesal.
ALSINA (55) explicará que. en su forma genérica. excep-
ción es toda defensa que el demandado opondrá a la pretensión
del actor. sea que con eso niegue el derecho en que Sl' funda, sea
que con eso se limite a impugnar la regularidad del procedimiento.
En su sentido restringido. añadira. es la defensa dirigida a para !i-
zar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica, funda-
da en una omisión procesal o en una norma sustancial. FERRERO
(56) resumirá que excepción es un derecho correl3tivo que el de-
mandado puede oponer a la acción. La acción constituye el at:J-
que. la excepción, la defensa. La excepción no tiene por finali-
dad consagrar derecho alguno, sólo pretende hacer perecer o di-
ferir la acción que hace valer el demandante para que se cons;.¡gre
su derecho.
Finalmente. podremos añadir que en su real y constriiido
carácter procesaL excepción es aquella forma procesal que puede
adquirir el derecho de defensa. La defensa es el género y 1:J excep-
ción una de sus especies. la procesal. De allí que se pueda inferir
válidamente que toda excepción comporta una defensa. más no
toda defensa constituye una excepción (57).

V COiVCEPTO DE JUR/SDICCJON

Empezaremos por precisar que el concepto inicial de lo que

debe entenderse por jurisdicción no parte, precisamente. de un
procesalista sino de un reputado constitucionalista y tratadista
del Derecho Político como lo es GEORGE JELLINECK (58),

(55) ALSINA, Hugo.-- Tratado Tl'lírico Práctico de Derecho Procesal Cil'l1-

y Comercial; T. II; EDIAR Editores, Buenos Aires; p. 78.
(56) FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil Hxcepcioncs: O p.
Cit. pp. 63--64.
(57) MONROY, Juan y QUIROGA, Aníbal.- Las Excepciones en el Proceso
Civil Peruano. Análisis y AlternatiJ•a -Proyecto Modificatorio : Op.
Cit.p.l06.
(58) JELLINECK, George.- Teoría General del Estado, de la Universidad
de Heildelberg; cit. por el Prof. GONZALEZ-DELEITO Y DOMINGO
en el curso Justicia Constitucional del Ciclo Doctoral 1984/1985 de
J¡¡ Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de M<tdríd,
E~p<~ña .
.!62
quien ha señalado que el avance más notable de finales del Siglo
XVIII y principios del Siglo XIX, es el haber incorporado al ám-
bito del Derecho Público, del ámbito del Derecho Privado, el
concepto de jurisdicción: lo que acontece a la par con el cualita-
tivo cambio político -ideológico--social ocurrido con la Revolu-
ción Francesa. Y esto se da por la aplicación de la obra de MON-
TESQUIEU que sostenía, como ya se ha anotado, que los jueces
son la boca por donde hablan las palabras de la ley, unos seres
inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor (59).

De aquí aparece con evidencia la complejidad de la definición

del término de jurisdicción. Se han de presentar innumerables
definiciones, muchas de ellas equívocas, y la mejor manera de cla-
rificar esto es recurriendo a la Teoría General del Proceso.

Para empezar. etimológicamente jurisdicción proviene de

iurisdictio, conjunción de dos vocablos latinos: ius,...,derecho y
dicerc·=acción de decir. Entonces se define así, en una primera
instancia, como la acción de decir derecho.

UGO ROCCO (60) la definirá como "la actividad con que el

Estado, interviniendo a instancia de los particulares, procura la
realización de los intereses protegidos por el derecho que han que-
dado insatisfechos por la .falta de actuación de la nonna jurídica
que la ampara·: CHIOVENDA ( 61) dirá que "es la función del
Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de
la ley rnediante la sustitución por la actividad de los órganos
públicos, de la a~tividad de los particulares. sea para afirmar la
existencia de la ley, sea para hacerla prácticamente efectiva".
CALAMANDREI (62) señalará que "es la posición de la Admi-
nistración de Justicia en el moderno Estado de Derecho, que

(:'i9) Ver supra 3.3 y citas 47 y 4H.

(60) ROCCO, Ugo. Tcoria General del Proceso; Ed. Porrúa Hnos., México
D.F., 1944; cit. por PEÑA DUEÑAS, Hernán.- Distinción de los
Conceptos Fundamentales del Derecho Procesal. Op. Cit. p. 43.
(61) CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil;
Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1940; cit. por PEÑA DUEÑAS,
Hernán. Distinción de los conceptos Fundamentales del Dererho
Procesal; Op. Cit. pp. 40--41.
(62) CALAMANDREI, Piero. Estudios Sobre el Proceso Civil; Ed. Biblio-
grafica Argentina, Buenos Aires, 1961; pp. 269--271;
263
reil'indim para s( el 1/WIIO()(J!io del cfr>rc;cw de fa Jitncirín juris-
diccional". MONTERO AROCA (63). junto con otros autores
de su línea de pensamiento. acotarú que es ·"lo filnci/n¡ creadora
de derecho ¡¡ara el caso concreto, mediante juicio ¡wr /n-ganos
im¡Jarcia!cs: donde dcrcclio será aquello (/1/C a¡mtchcll los juaes
con la autoridad que socialmente les es reconocida co11w ¡}()dcr·:

Dentro de esta gama de conceptos y definiciones. de las que

sólo hemos sei'íalado una mínima parte. se comprende la dificultad
en la definición con exactitud la naturall'la y el concepto lk la
iurisdictio. Sin embargo. resulta necesario a efectos académicos
intentar una aprelwnsión univoca. más que para definir exacLJ-
mente la institución. para descartar lo que es lejano a ella.

En efecto. debe entenderse que existen claramente denotadas

dos acepciones comúnmente m~trcadas en torno a 1~1 jurisdicción.
Por una purte. mu¡lla lata que la entiende como toda tkchtración
válida de derecho que se efectúa con arrL'1.!1o a una atribución prL'
L'stahlecicb y que en primer orden corresponde :11 Estado en uso
dL' su inherente atribución de tus lmpcrium. que consiste tanto
en la formulación de rdacione~ juridicas de dcrcdw m~tfl'rial :J
través de la normativiclad legal en su SL'ntido formal expedid~ts
por el Organo Legisbtívo. como por las disposicione<> kgaic..; en
su amplio sentido material expedidas por el Ür¡!ano Ekcutivo
y que también constituyen relaciones jurídicas de earúctl'r ma-
tL~rial. hasta llq.!ar al Organo Jurisdiccional en donde primordial-
mente cobra vigencia medi:.mte el establecimiento o n·stableci-
miento de las rdacionesjurídicas L'Scncialmente subjetivas median-
te la composición de la litis en la declaración de certL'Za ((14).

Por otro lado. tenemos la acepción part icula ri1ada q Ut' 1imita
su conceptualización únicamente a la ''¡?otc:-'tacl de ejercer la (1(/-
ministración de justicia determinándose el derecho material a¡Jiicu-
hlc a 1111 caso concreto de nzan<'ra [Link]" ( 65).

(63) MONTERO AROCA. Juan. /ntroduaiim al/Jerechn Procesal. .luris

dicciim, Accilin y Proceso;Op. Cit. pp. 20-25.
(64) MONROY, Juan y QUIROGA, Aníbal. Las /;'xce{Jcioncs en el Prrwcso
Civil Peruano. Analisis r /1/ternatira Proyecto /'.lodijicatorio . Op.
Cit. p. 55.
(65) Op. Cit.
264
 El adccu:lllo conct'pto de la jurisdicción dentro de LJ Ciencia
Lkl ProcL'SO se contrae a lo Sl'l!Umlo. dot1lk al Estado k corr,·spon-
dtTú la potL'st:Jd de cautcl:lr l<J vigencia y cficJcia de las relacione"
jurídicas L'~tabkcid<ls defendiendo su pre~uncrún de justeza. co-
tTl'Spondi(~ndok tal función del modo priv<;tivo al Or¡.!ano Juris-"
dil'Cional.

El concepto enunciado condesa la vastL'dad del t(·rmino.

lkrecho Público. división de poderes. imp:1rcialidad. autonomía.
composición de la litis en un caso concreto y Cosa Juzgada. Al
Estado constitucion:.llnll'nte se le reserva de modo singular la po-
testad jurisdiccional. de modo que cabe afirmar que todo juez:
por L'l hecho de serlo. est<i investido de auroristas jurisdiccional
'\!o es correcto. pues. hablar de falta de jurisdicción. auscnsia de
jurisdicción o pérdida de jurisdicción salvo en los casos en que se
ctrt:ZGI del respectivo nombramiento. renuncia o cese. como es
l'l caso del supuesto de hecho contenido en el inc. 1° del Art.
1OX5 Lkl Cr)digo de Procedilllientos Cil'iles de 1912. En cambio.
un ejemplo de una defL·ctuosa denominación aparece en e! Inc.
2° Lk l'Sl' mismo numeral donde se denomin;J jurisdicción. lo que
L'n puridad es competencia. ejemplo que lamentablemente no es
casual ni l'Xcepcional.

T'!. CO<V(;t'PTO DE CO/v/PtTE:VCIA

Definida la jurisdicción. es relativamente m<.Ís sencillo definir

el concepto de competencia. Pero alin cuando dichos conceptos
cstún muy relacionados. hay que insistir en diferenciar el uno del
otro. pues ni son equivalentes ni son sinónimos como muchas
veces se sostÍL'ne e, incluso. se legisla como en el caso de Art.
1OX5 del Cádigo de Procedimientos Cil'iles de 1912 ya señalado.

Pmkmos decir. pues. que a todo juez. por el hecho de serlo.

le correspomk in-génerc el atributo jurisdiccionaL m:ís no todo
juez es competencia para el caso concreto. de dondl' se infiere que
la pot l'St~t d jurisdicciona 1 sólo puede tener eficacia jurídica cuan-
do es ejercitada competentenwntc ( 66 ).

Sustentan la competencia básicamente, a diferencia del <tspec-

(66J Op. Cit. p. 59.

265
to teórico de la jurisdicción, razones de orden práctico y funcional
que ·son propias del Derecho ProcesaL como por ejemplo la terri-
torialidad, la jerarquía, la temporalidad, la especialización, la dis-
tribución del trabajo, etc.
Se dice así que la competencia es la porción, medida o límite
natural de la facultad jurisdiccional que a cada órgano corresponde
por mandado de la ley -la competencia se sustenta siempre en el
principio de legalidad- en la tarea compartida de administrar jus-
ticia (67). También se dirá que es la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado, o que la competencia como
capacidad objetiva es el círculo de negocios de la autoridad judicial
a través de la selectividad que proporcionan los diversos criterios
para determinar la ca paciclad objetiva del juzgador ( 68 ).
CHIOVENDA (69) clifine la competencia como el conjunto
de las causas en que, con arreglo a ley, puede un juez ejercer su ju-
risdicción y la facultad de ejercerla dentro de los límites en que el
está atribuido. GUASP <70) señala que la e0mpetencia será la atri-
bución de un determinado Organo Jurisdiccional de determinadas
pretensiones, con preferencia a los demás órganos de la jurisdic-
ción, y por extensión. la regla o conjunto de reglas que deciden
sobre dicha atribución. CARNELLUTTI (71) establecerá que se
llama competencia a la extensión de poder que pertenece a cada
oficio o a cada componente de oficio en comparación con los de-
más; por consiguiente, es el poder perteneciente al oficio o al ofi-
cial considerados en singular. MA TTIROLO (72) la define como la
medida como se distribuye la jurisdicción entre las distintas autori-
dades judiciales. Finalmente, MICHELLI (73) dirá que la medida

(67) HELLWIG, citado por FLOREZ GARCIA, Fernando. Teoria General

del Proceso y el A m paro Mexicano; Op. Cit. p. 91.
(68) Op. Cit.
(69) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil,
Op. Cit. por PEÑA DUEÑAS, Hernán.- Distincirín de los ConcerJ-
tos Fundamenta les del Derecho Procesal. ú p. Cit. p. 44
(70) Op. Cit.
(71) CARNELLUTTI, Francesco. Sistema de Derechn Procesal Ci1·il: T.I;
Ed. UTEMA, Buenos Aires, 1944;pp. 286--287.
(72) MATTIROLO, Lui~. Jnstitucinncs del Derec-ho Procesal Civil: Ed. La
España Moderna, Madrid, sjf.
(73) MICHELLI, Gian Antonio. Curso de Derecho Procesal Cil'il. T. l.
Eds. Jeas. Europa---América; Buenos Aires, 1971; p.l31.
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de poder jurisdiccional conferida por la ley a cada juez ordinario se
indica con la palabra -también de uso tradicional- competencia,
con la cual quedan indicados los límites internos que cada juez or-
dinario L·ncuentra en el desarrollo de sus funciones por el concu-
rrente por poder jurisdiccional.

Hemos señalado anteriormente que la jurisdicción es la potes-

tad que ejerce privativamente la Administración de Justicia deter-
minando el derecho material en un caso concreto y de manera de-
finitiva. Entonces podemos afirmar que la competencia no ser'
otra cosa que la jurisdicción válidamente ejercitada; de modo que
reformulando la inicial definición, podremos decir también que la
competencia es la capacidad de declarar derecho, del ejercicio ju-
risdiccional en el caso concreto. de manera válidad, pre-deternzi-
nada por la lev .l' en forma definitiva.

VII CONCEPTO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Para determinar este suscinto y preliminar desarrollo, vamos a

referirnos finalmente al moderno concepto de Tutela Judicial E-
fectiPa o Tutela Juridica del Derecho, dejando de lado. quizás para
otra oportunidJtL conceptos tan ricos en la Ciencia del Proceso,
como Litigio, Sentencia, Juicio, Proceso, Cosa Juzgada, Parte, Ca-
pacidad Procesal, Principios y Presupuestos Procesales, etc.
La constitucionalidad de los Derechos Fundamentales. sobre
todo a partir de las Constituciones de Querharo y del Weimar en
la década de los wink del presente siglo, y la asunción del acceso a
un proceso justo e imparcial como un Derecho Fundamental, co-
mo atributo de la personalidad, hacen de la regulación del proce-
so y de su finalidad una institución de rango y protección constitu-
cional (74). Positivamente tenemos esto gratificado en los Arts.
2320 y 2330 de nuestra C'arta Política.
Por Tutela Judicial Efectiva, concepto que proviene del Dere-
clw Alemán -Reclz tssclill tz berdzújiziss- (7 5 ), se en tiende, al decir

(74) COlJTURE, Eduardo J .. - Fundamentos del Derecho Procesal Civil:

Op. Cit. p. 151 .
~ 7 5) O p. Cit. pp. 4 79 y SS.

267
de COUTURE. la satisfacción efectiva de los fines Lkl derecho. la
realización de la paz sociJlmcdiantc b vigencia de las norm~¡sjuri­
dicas.
La Tutela Jurídica supone t:Jmhi0n. en cuantn a la efL'Cti\[Link]
del goce de los derechos que la ley reconoce. la vigencia de la a.\in-
logía jurídica, de los valores imperantes. coordinados entre sí dl·
modo armonioso. ¿Sirve el proceso a L'stos valores jurídicos'? ¡,PuL'-
de I:J Ciencia Procesal cooperar a la efectiva realizaci{Jn tk la Tute-
la Judicial Electiva! La respuesta es absolutamente pos1tiva. y P''r"
ello remitámonos a los Arts. 2330 de la Crmstirucil)n Pul/ti('(/ efe!
Estado y al 30 de la Le.1· OrgániC'a dl:'l Poder Judicial que ~.·st,J 1 •1c­
cen las Garantías de la ,1dministración de Justicia. que no son otra
cosa que Principios. Presupuestos e Instituciones procesales qUL'
condensan cjemplificativamentc las garantías del Debido Proceso o
Duc Proccss of Law del Derecho Anglosajón o Cnl//111011 La\\' (76).
que seiíala la justicia del proceso judicial quL·. aunqliL' debiera ser
una tJUtología. no necesariamente siempre lo L'S.

COUTRE. en cita que también es recogida por .\LC\ L:\ L\-

MORA Y CASTILLO. ha afirmé1do por l'llo que los Códigos de
Procedimientos Civil y sus leyes complementarias son el te\ ro que
reglamenta la garantía de justicia contenida en !;1 Constitución
.(77).

Tutela Judicial l:fcctira será pues. la manifestación con~titu­

cional del Debhlo Proceso Legal. las garantías procesales acord~1das
al justiciable p:ll'a un acceso libre a un proceso justo de imparcial
que decida por sobre sus derechos subjetivos y que otor~ue a bs
relaciones sociales la necesaria paz social y seguridad jurídica tkl
derecho. Y esto que empieza en el Derecho Procesal y que la Cien-
cia del Proceso recoge y desarrolla cs. hoy por hoy. un Derecho
Fundamental. uno de nuestros Derechos Humanos.

San ;vtig:ucl. Septiembre Lk I9S6.

(76) Consagrado en las Enmiend~s V y XIV de la Constitución de los F't:J·

dos Unidos y que se entronca con la ohservancia dt' la ley dP !u tierra
("lau o.f tlze lallll"j ele la Carta Magna mglesa. ALCALA- ZAMOR.-\
Y CAST 1LLO Niceto. Proceso. A u toen m posicii!l1 )' A u todt'(cnsa.
O p. Cit. p. 222.
(77) Op. Cit.

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