EL DELITO COLUSIÓN DESLEAL

Introducción

El delito de Colusión Desleal regulado en el artículo 384 del Código Penal -

nominado también Defraudación a la Administración Pública, Colusión Ilegal o
Colusión Fraudulenta-, desde no hace mucho viene animando en nuestro medio,
una discusión doctrinal y jurisprudencial interesante acerca de determinados
aspectos relacionados con su estructura y naturaleza. Discusión que ha
motivado su presentación y análisis en este artículo, que esperamos colabore
con el sano y constructivo debate para su solución ‘objetiva’ . Por ello, nuestra
exposición se centra principalmente, en aquellos aspectos del tipo penal que son
materia de debate, cuyo adecuado y fundamental tratamiento por la
administración de justicia, cubra las expectativas que todo grupo social espera
de las instituciones que los representa.
Este delito, como el de corrupción y peculado (en determinadas modalidades),
es de alta incidencia en nuestra sociedad, cuya comisión sensibiliza
considerablemente el reproche general de la población, no solo porque involucra
la sustracción indebida y pérdida de grandes sumas de dinero del Estado , sino
también porque somos un país que está bajo la expectativa permanente de
superar los problemas de pobreza y falta de desarrollo, que son agudizados
precisamente por este tipo de conductas delictivas.
El tratamiento destacable de este delito se da también por su mayor especialidad
dentro del grupo de los delitos contra la Administración Pública, clausulados en
el Título XVIII del Libro Segundo de la Parte Especial de nuestro Código Penal,
por tanto también de mayor complejidad, atendiendo a su amplia relación con
otra rama del sistema jurídico, como es el derecho administrativo, cuyo desarrollo
se ha visto incrementado últimamente, lo que exige conocimientos
especializados de organización y funcionamiento de entidades públicas así como
de contrataciones y adquisiciones del Estado, incluso, saliendo de lo jurídico, de
nociones básicas de contabilidad.

TIPO PENAL
Artículo 384º.- “El funcionario o servidor público que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,
concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince años.” (Lo resaltado es nuestro).

El estilo propio de redacción no es el más adecuado, sumándole complejidad a

lo que ya es materia de regulación, generando mayor dificultad a la hora de su
interpretación y aplicación por los operadores del derecho. Siendo el punto
neurálgico en este delito, determinar cómo y cuándo se produce el concierto
defraudatorio entre el funcionario público, encargado por ley de contratar para el
Estado, con el interesado al celebrar o ejecutar un contrato de adquisición de
bienes o servicios.

SEGÚN EL ARTICULO 384° DEL CÓDIGO PENAL (DE PERÚ) REFIERE EN

CUANTO A LA COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA:

COLUSIÓN SIMPLE

Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condición de funcionario

público o servidor público, al intervenir de manera “directa” o “indirectamente” en
cualquiera etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado,
acuerda o concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en
la operación. Constituye de esta manera un delito de peligro en relación al
perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no sería punible la
tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el empezar a realizar los
actos preparatorios, como citar a uno de los postores de la licitación pública. En
este tipo penal solo se consuma con el acto de concertación, ni una ventaja
indebida por parte del interesado al funcionario o servidos publico.-
COLUSIÓN AGRAVADA

Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición

de funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición de bienes, servicios públicos o
cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de
concertación con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.

Las figuras delictivas de colusión ilegal simple y agravada se diferencia por los
verbos rectores como se mencionó en líneas iniciales de este texto, en el caso
de la simple con el verbo “CONCERTAR” y la forma agravada con el
“DEFRAUDARE”, sin embargo se puede notar otra diferencia, que recae sobre
el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del
Estado, en la simple, el peligro de afectación al patrimonio es no potencial, en
tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo.

EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA

- En el delito de colusión simple se quebranta un rol especial asumido

por el agente violando el principio de confianza depositado con el ulterior
engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo a su beneficio,
asumiendo un rol incompatible y contrario a las expectativas e intereses
patrimoniales del Estado. El sujeto activo con su accionar colusorio busca
ocasionar un perjuicio, ya sea potencial o real al erario del Estado en la
negociación con los interesados.

- En caso de colusión agravada, el término “perjudicare”, debe de

entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial del Estado,
perjuicio real que supera a una presunción de potencialidad; como en el
caso del término “defraudar”, en el tipo de colusión simple. Para los fines
 de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido o no un provecho
patrimonial, este provecho será tomado en cuenta para la
individualización de la pena.

CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

La concertación con los particulares debe de contener la imposición de

condiciones contractuales menos ventajosa al Estado, pudo haber conseguido
en un proceso de contratación de acuerdo a derecho. Para configurar esta
concertación se deben probar una serie de pactos ilícitos y componendas. Se
requiere un acuerdo subrepticio entre el particular interesado y el funcionario en
los contratos, suministros o licitaciones, asimismo, debe destacarse como otro
elemento constitutivo del tipo, la defraudación al Estado, sus organismo o
entidades, la misma que se manifiesta en un perjuicio que es producto,
precisamente, por dicho acuerdo ilícito relacionado a esta concertación, el ilícito
penal necesita de la intervención activa del interesado, quien justamente
concierta con el funcionario público, lo que implica la exteriorización de un acto
de conformidad o asentimiento de su parte, y con ello un acuerdo de voluntades
entre el funcionario el particular.

Esta concertación solo se podrá realizar por comisión, no siendo posible una
concertación por omisión. La conducta de un funcionario público de una comisión
de selección de no hacer nada ante una situación “arreglada” por otros
miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exige
el tipo penal. Aquel funcionario omitente será susceptible de ser imputado por el
delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales. En caso que un
funcionario que participa de las negociaciones, pero que no obra en razón a su
cargo y que están solo guarda silencio, permitiendo su silencio que haya un
comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, se está frente a un
comportamiento de complicidad primaria omisiva. Dado que el guardar silencio
desde una óptica normativa y estructural no equivale a concertar, que es lo que
exige el tipo penal, el concertar es una acción eminentemente activa, el que
guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado,
simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisión del delito
por otros.

EL BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO

Como en todos los delitos contra la Administración Pública, el bien jurídico

mediato es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública que
resulta manifestación material del Estado, en tanto el bien jurídico protegido
inmediato es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la
Administración Pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el
cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o
servidores públicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la
producción de un menoscabo al desempeño de las funciones públicas, lo que
ocasiona la deficiencia de la función. Esta deficiencia es el producto de la
defraudación que ha sufrido a la el Estado en los diferentes procesos de
selección o contratación que realiza con los particulares a través de los
concursos públicos. Por lo tanto, consideramos que quedan excluidos del ámbito
de protección de la norma los actos contractuales que posean un contenido
diferente al económico patrimonial.

La posición de la Corte Suprema de Justicia considera que el bien jurídico

protegido en el delito de colusión es a) La actuación conforme al deber que
importe el cargo y b) asegurar la imagen institucional, considerando como sujetos
activos de este a los funcionarios o servidores públicos. No consideramos
correcto el entender como bien jurídico protegido el cautelar la imagen de la
Administración Publica y/o de sus funcionarios, pues el Derecho Penal no puede
tutelar mera apariencias o estimaciones eufemísticas, máxime, si entendemos al
Derecho Penal se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad.

Ello es así toda vez que el delito de colusión tiene como propósito el conminar a
los funcionarios o servidores públicos que observen el rol especifico que han
asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las
modalidades de contrataciones, adquisiciones y demás operaciones públicas.

SUJETO ACTIVO

Tanto en la colusión simple como la agravada, estamos ante un delito especial,

dado que el autor no podrá ser quien no ostente esa calidad especial de
funcionario o servidor público, por ejemplo, el practicante pre profesional de un
despacho ministerial, o el asistente administrativo.

El delito de colusión debe de tratarse como un delito especial propio, infracción

de deber en la que el sujeto activo aparte de tener condición es especial
debidamente señalada en el tipo penal 384°, esto es, funcionario o servidor
púbico, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o
competencia funcional al deber de participar en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de los bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ninguna otra
persona que no goce de estas atribuciones podrá ser agente del delito.

EL TERCERO AUTORIZADO COMO PARTICIPE DE EXTRANEUS DEL

DELITO

En principio resulta pertinente establecer que a los “interesados”, que conciertan

con los funcionarios o servidores públicos de ningún modo, se les puede imputar
el delito de título de autores debido a que no tiene valor funcional que cautelar y
respetar, por el hecho de que no son funcionario o servidores públicos con
directa relación funcionarial al patrimonio estatal; sin embargo, esto no significa
que su conducta sea atípica. Aquellos “interesados” tienen la calidad de
participes primarios del delito, pues si ellos por la forma como está construida la
tipificación, sería impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusión, se llega
aplicando la teoría de los delitos de infracción del deber sustentada por Roxin en
el sentido que solo el sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto
el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto es un cómplice.

SUJETO PASIVO

En el delito de colusión tanto en su modalidad simple como agravada, determina

un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre será
el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del
Estado.

Esta interpretación de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que

diversos sectores del Estado como: los ministerios, los organismos
constitucionales autónomos, los organismos técnicos especializados, y cualquier
otros sujeto con personería presupuestal pública, son titulares del bien jurídico
en discusión. Por lo tanto todos los entes anteriormente mencionados suscriben
contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades económicas, puede
haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el
funcionario competente, este de acuerdo será punible y tendrá a la entidad
correspondiente como sujeto pasivo del delito.

La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de colusión el sujeto pasivo

del delito es el organismo público, en tanto tenga “autonomía jurídica”, tales
como los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las Empresas Publicas de
economía mixta o las entidades que posean personería jurídica.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el único medio
subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no cabe la comisión de culpa. El
agente público conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que
exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de
defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él, para efectuar un
perjuicio real o potencial.

No es relevante verificar si el agente actuó con la intención de obtener algún

provecho patrimonial, dado que el provecho económico no es un elemento
objetivo del tipo.

ANTIJURÍDICA

Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o

agravada del artículo 384° es poco probable se presente alguna causa de
justificación, dado que las conductas típicas se realizan con dolo directo.

Sin embargo la postura esbozada por el profesor García Cavero, al señalar, que
podría presentarse el caso de una situación de necesidad, que excluya la
antijurídica de la conducta.

En el ejercicios de sus funciones, el agente público, puede encontrarse frente a

situaciones de necesidad, para la superación de estas situaciones de necesidad
resultan necesarios, en la mayoría de los casos, actos jurídicos de disposición
patrimonial, como medida de urgencia impide que se puedan seguir los
procedimiento regulares,

CONSUMACIÓN

Por la modificatoria de la ley N° 29758 se infiere que la colusión simple y

agravada, tienen diferentes momentos consumativos.

Si revisamos el artículo 384° del Código Penal se determina que la colusión

simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos
ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o
finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para los fines de la consumación
no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio Estatal se verifique
esta verificación si será relevante para la consumación de la colusión agravada,
solamente bastará que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese orden
de ideas, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de peligro
concreto.

Importante es mencionar que el profesor Abanto Vásquez enseñaba incluso

antes de la vigencia de la ley N° 29758 que el delito de colusión es un delito de
peligro y por lo tanto de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma
con el concierto de voluntades en el escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad
que la Administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni se verifique la
obtención de algún tipo de ventaja patrimonial u otro beneficio del agente público
que participo en el acuerdo.

Sin embargo otro debe ser el análisis, sobre el contenido del segundo párrafo
del artículo 384 del CP se evidencia que la colusión agravada se consuma o
verifica cuando el agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el
patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado como requisito sine
que non previo, una concertación previa, el delito de colusión no se configuraría,
así se haya perjudicado patrimonialmente el Estado. Este perjuicio puede ser
imputado al funcionario o servidor público, pero la subsunción de otro delito afín;
y nunca por colusión.

TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO: TENTATIVA

Al calificar el artículo 384 del CP como medio de un delito de mera actividad, la

ulterior consecuencia dogmática, es que no se puede aceptar la tentativa, pues
antes de la concertación ilegal no habrá hecho punible, las actividades antes del
acuerdo colusorio serían actos preparatorios no punibles.

Es diferente el caso del segundo párrafo del artículo 384 del CP que tipifica la
colusión agravada, aquí sí estamos frente a un delito de resultado, dado que el
objeto del delito es el patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado
como titular de su patrimonio.

Se requiere en la colusión agravada, que se produzca un resultado, y que este

resultado represente precisamente la realización del riesgo provocado por el
agente público para defraudar al Estado. Al ser un delito de resultado, la
consecuencia dogmática, es que sean admisibles las diversas formas de
tentativa, ya que se trata de operaciones y negociaciones que no se producen
simultáneamente, existiendo una distancia espacio temporal, entre las tratativas
o conversaciones previas (concertación ) y el acuerdo definitivo (defraudación)
al que arriban el agente público y el particular extraneus.

Difícilmente se pueden apreciar formas de desistimiento voluntario, pues la

norma exige el dolo directo, sin embargo, la sola concertación sin perjuicio según
las circunstancias configuraría la consumación de la modalidad simple.

PENALIDAD

De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es

responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer párrafo del
artículo 384 del Código Penal, será sancionado con una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Esta es la pena para la colusión
simple.

En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente público será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
años
PECULADO DOLOSO, PECULADO CULPOSO, PECULADO DE USO

PECULADO DOLOSO

Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en

cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho
años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos,
la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años.

 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las

actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito
pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos
merecedores de protección jurídico-penal: (a) garantizar el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, asegurando
una correcta administración del patrimonio público, y (b) evitar el abuso de poder
del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los
deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los
funcionarios y servidores.

 SUJETO ACTIVO: AUTORÍA

Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el
funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional
exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o
ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
sí o para otro.

El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza
no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razón por la cual
carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor público
que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional
con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser
autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el
control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de
toda la administración pública.

 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS:

Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos que
configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387º Peculado
por Apropiación y Peculado por Utilización o uso y con la reciente modificatoria
el peculado por omisión. Los elementos materiales del tipo penal son las
siguientes: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los
caudales y efectos; b) La percepción, administración o custodia; c) Modalidades
de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) Destinatario, para sí
o para otro; y e) objeto de la acción: los caudales o efectos. Hay que anotar que
el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es
necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente,
característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los
delitos patrimoniales de apoderamiento.

 CONSUMACION Y TENTATIVA

El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona

el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditación de
varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento
de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los
sujetos públicos vinculados, hasta verificar la afectación al patrimonio público en
tanto disminución, disponible, sobre todo (para esta última hipótesis de
afectación) el 59 caso del peculado por apropiación. La consumación se realiza
instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por
parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio
público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la
utilización o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio
patrimonial a la administración pública, el mismo que usualmente es acreditado
vía administrativa.

PECULADO CULPOSO

ART 387 TERCER PÁRRAFO: "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se
efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con
pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante
si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será
no menor de tres ni mayor de cinco años”.

 COMPONENTES TÍPICOS

a) La sustracción.- El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal,

significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la
administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte del
tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o
servidor.

La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar

la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien
o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del
lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración
pública.

b) La culpa del funcionario o servidor público

La culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas
de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito.

Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale
decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a
los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio
público.

Caben aquí las especificaciones de calidad especial, de posesión con el caudal

o efecto, y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso
de peculado, vale decir, deberá tratarse de un funcionario o servidor público que
tenga la percepción, administración o custodia de dichos bienes (alternativa o
conjuntamente), y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que
ocupa.

 EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA

Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor
público. El término "agente" hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el
cargo.

De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Éstos

cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán
por delito común contra el patrimonio a título doloso.

Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una
relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor
conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero.

 EL ELEMENTO SUBJETIVO

El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe

propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar
situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le
imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso, el mismo que
prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier
forma, es decir y en este caso, valiéndose de los actos materiales de terceros,
por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a
configurar igualmente un concurso de personas y de delitos

 CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una

naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de
actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado. El delito, al ser
de resultado material, se halla consumado al producirse la sustracción de los
caudales o efectos por acción de un tercero (es decir, mediante el inicio del
alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo
necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la
circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita
culposamente dicho resultado de sustracción. Si esto último no tiene lugar, la
falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente

PECULADO DE USO

Tipo penal.

Artículo 388.- Peculado por uso. Que literalmente dice: "El funcionario o servidor
público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus

empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al

servicio personal por razón del cargo".

Tipo objetivo.

a) Bien jurídico protegido. En general, este tipo penal, al igual que todas las
figuras delictivas comprendidas en el Título XVIII del Libro Segundo del Código
Penal, tiene como objeto de tutela, el correcto funcionamiento de la
administración pública. Ahora, de modo particular, el bien jurídico protegido viene
a ser la correcta disposición funcional de los bienes muebles proporcionados
como instrumentos de trabajo por la administración pública, a los funcionarios o
servidores públicos.

b) Sujeto activo. Lo es el funcionario o servidor público en el ámbito de la

extensión del servicio o los contratistas.

- Respecto a los primeros, más allá de lo señalado por el Derecho

administrativo, nos sujetamos a lo descrito por el artículo 425º del Código
Penal; es decir, son funcionarios o servidores públicos:
- Los que están comprendidos en la carrera administrativa,
- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular,
- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos,
- Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares, v) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional,
y Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Ahora bien,
debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la relación funcional
con los instrumentos de trabajo, siendo suficiente que se hallen
destinados al servicio en el ámbito de competencia de aquel.

Asimismo, el segundo párrafo del artículo 388º hace extensivos los alcances del
tipo penal, en calidad de autores, a los contratistas de una obra pública o a sus
empleados, siempre que los instrumentos de trabajo pertenezcan al Estado o a
cualquier dependencia pública.

c) Sujeto pasivo. Como en todos los delitos contra la Administración pública, es

el Estado.

d) Comportamiento típico. Los verbos rectores son "usar" y/o "permitir que otro
use".
e) Elementos descriptivo y/o valorativo. Tenemos:

Usar: Es un comportamiento activo doloso desarrollado por el propio funcionario

o servidor público, que implica utilizar los vehículos, maquinas o cualquier otro
instrumento público de trabajo, con fines ajenos a la función pública
encomendada.

Permitir que otro use: Implica un comportamiento omisivo doloso por parte del
funcionario o servidor público, que consiste en consentir o autorizar el uso de los
bines por parte de otros; es decir, de terceros, que pueden ser particulares o
también funcionarios o servidores públicos.

Uso distinto al servicio público al que fueron asignados. Este concepto

parece claro, sin embargo, debe precisarse que no todo uso del bien, distinto al
servicio público al que fue asignado, configura el delito cuyo análisis nos ocupa;
este uso distinto deberá no ser público; es decir, el funcionario o servidor público
o el "otro", deberán dar al bien un uso privado. Esto nos deja una interrogante:
¿qué sucede si el funcionario público asigna al bien del Estado, un uso público
distinto al asignado?. Ello a criterio de Manuel Abanto Vásquez, "Si se diera a
los bines una finalidad pública distinta estaremos ante una "malversación"; sin
embargo, consideramos que no es así, pues no debemos olvidar que estamos
hablando de bienes no fungibles y en el delito de malversación (artículo 389º del
Código Penal), no solo debe verificarse la desviación de los bienes – y que esto
afecte el servicio o la función encomendada , sino también que la aplicación
diferente que se le de al bien, debe ser "definitiva"; por tanto, está referido a
bienes fungibles, conforme así lo señala el mismo autor al referir, abordando el
delito de malversación, que "la "aplicación definitiva" se refiere al carácter de los
bienes. Así, no existiría malversación en un grupo de casos de "aplicación
temporal" cuando ella se refiera al "uso de bienes" sin disminuir su cantidad o
calidad para el servicio originario; y solamente quedaría como típica la
"aplicación pública distinta" que implique el consumo o la disminución de
idoneidad de los bienes para el destino público inicial".

TIPO SUBJETIVO. El agente debe desarrollar la conducta típica a título de dolo;

es decir, conociendo que los bienes que a los que le da un uso privado, son de
propiedad del Estado. No es exigible la concurrencia del ánimo de lucro en el
autor.

Si el funcionario o servidor público, por culpa, permite que un tercero use los
instrumentos de trabajo de la administración, esta conducta no puede ser
comprendida dentro de los alcances de este tipo penal, pues, conforme al
artículo 12 de Código Penal, el agente de infracción culposa solo será punible en
los casos expresamente establecidos por ley, no siendo, este, uno de esos
casos.

No sucede lo mismo cuando los bienes que por culpa se permiten otro use,
responden a los conceptos de caudales y/o efectos, pues ahí estaremos ante los
alcances del último párrafo del artículo 387º del Código Penal.

ATIPICIDAD. La atipicidad se producirá por error de tipo invencible; es decir,

cuando el agente desconocía que el carácter público del bien que usó.

ANTIJURIDICIDAD. Sabemos que la antijuridicidad es la característica que tiene

el hecho típico de ser contrario a derecho. El examen de este elemento se
traduce en el hecho de verificar que la conducta típica realizada no este
amparada por el derecho, lo cual hace consistir el estudio de las autorizaciones
que da el ordenamiento jurídico, estas son las causales de justificación o
justificantes.

Para descartar la antijuridicidad de la conducta recurrimos al Art. 20 del CP, que

recoge las causas de justificación. Es así que en el delito de peculado por uso
es posible justificar la conducta por la concurrencia de consentimiento o
autorización del superior jerárquico, aunque es polémica su aceptación.
Asimismo se tendría el caso de estado de necesidad justificante, ello por
cuestiones de necesidad pública o salvaguarda de bienes jurídicos primordiales,
tales como la vida.

CULPABILIDAD. La culpabilidad es el reproche que se realiza al sujeto que ha

realizado una conducta típica y antijurídica. Se le formula a un sujeto capaz,
porque habiendo conocido de la ilicitud de la conducta realizada por él, no ha
sido capaz de desempeñarse en una forma ajustada a derecho.
La esencia de la culpabilidad es su graduabilidad, en su medición puede haber
más o menos culpabilidad, con esto el reproche puede ser más o menos intenso.

Sin embargo, pude anularse por medio de la presente de algún elemento

negativo, y en el caso de peculado de uso es posible la concurrencia de
presupuestos de inimputabilidad, falso conocimiento de antijuridicidad y la
imposibilidad de exigir una conducta ajustada a derecho.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Teniendo en cuenta que, sea en la modalidad

de "usar", como en la de "permitir que otro use", el tipo penal señala que debe
darse un uso particular distinto al que le corresponde como instrumento público
de trabajo, consideramos que se trata de un delito de resultados por tanto, debe
darse el uso indebido del bien para que el ilícito se consume.

PARTICIPACIÓN. Teniendo en cuenta que es posible que más de un funcionario

o servidor público tengan dominio del hecho, por hallarse los instrumentos de
trabajo objeto material sobre los que recae la conducta delictiva, en el ámbito de
su competencia funcional; es perfectamente aceptable la figura de la coautoría.

En la modalidad de "permitir que otro use", la participación del "otro" resulta

necesaria pero impune a titulo de peculado de uso, pues el tipo penal queda
perfeccionado con el accionar del funcionario o servidor público que permite tal
uso.

También resulta perfectamente factible la participación, a título de instigador,

pudiendo ser estos, tanto funcionarios o servidores públicos, como particulares,
quienes, dolosamente, determinarán al autor a cometer el delito.

Excepción típica. El último párrafo del artículo en comento fija una excepción al
tipo en el caso de los vehículos motorizados destinados al servicio personal por
razón del cargo.

Penalidad. El artículo 388º del Código Penal fija para el autor, una pena no
mayor de cuatro años de privación de la libertad, a la que, de conformidad con
el artículo 426º del mismo cuerpo normativo, debe adicionarse inhabilitación de
uno a tres año, de acuerdo a los términos del artículo 36º en sus incisos 1 y 2.