MATRIMONIO

El matrimonio civil concebido como un acto jurídico que define y regula el legislador a
su propio arbitrio, ha ido evolucionando en México, o mejor dicho involucionando, hasta
volver a concebirse como una mera convivencia afectiva sin un vínculo obligatorio,
aunque con algunos efectos jurídicos. Y algo semejante está ocurriendo en la legislación
de otros países de raíces cristianas.

Ante esta situación me parece necesario reflexionar sobre la naturaleza y fines del
matrimonio desde la perspectiva de la realidad misma de la relación matrimonial y de la
voluntad de los contrayentes, a fin de transmitir a los jóvenes un concepto claro acerca
de lo qué es el matrimonio y de los deberes qué comporta, que no se fundamente en lo
que dicen las leyes civiles sino en la naturaleza del amor humano.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO

El presente trabajo no es sobre matrimonio, al menos no de forma principal. Esta tesis

es sobre adopción por parejas conformadas por personas del mismo sexo. Pero, como
veremos más adelante cuando analicemos la regulación actual de la adopción en la
legislación de Puebla, el único caso en el que se permite que más de una persona
adopte a un menor o incapaz es cuando estas personas están unidas en matrimonio, es
decir, que sean cónyuges. Por tanto, no podemos ignorar la figura del matrimonio, pues
es el requisito sine qua non para que una pareja de personas pueda adoptar. Bajo dicha
tesitura es que analizaremos de manera paralela al matrimonio.

De acuerdo a Magallón Ibarra: “el matrimonio es un hecho social común a todos los
pueblos, pues reside en la conciencia de todos los hombres; siendo por tanto, anterior
a las formas jurídicas que han tratado de regularlo y de ajustarse a su naturaleza
misma”86. ¿Qué quiere decir esto? Quiere decir que la concepción del matrimonio
tradicional es producto de la manera de pensar y de vivir de un grupo de personas en
un lugar y tiempo determinados. Así como lo vimos en el apartado anterior sobre los
antecedentes de la adopción, en el capítulo que aquí comienza veremos que la idea de
matrimonio no es universal, sino que a lo largo de la historia se ha ido ajustando a la
realidad y necesidades de la sociedad.

El matrimonio en la antigüedad

Antes de analizar la evolución del concepto de matrimonio, es necesario que hagamos

una prevención sobre el estudio de dicha evolución. No podemos hablar de un único y
claro curso histórico seguido por el concepto de matrimonio, sino de los relatos que han
podido recuperarse sobre el comportamiento de ciertos grupos en ciertas etapas de la
historia, sin embargo, no encontraremos como tal un comienzo y un final claro de cada
etapa, mucho menos pensar en años específicos para marcar la vigencia de cada
modalidad. También hay que tomar en cuenta que incluso en la actualidad el concepto
de matrimonio no es uniforme, pues aún subsisten hoy sociedades en donde la
poligamia es admitida, por mencionar un ejemplo de estas diferencias existentes.

En concordancia con lo anterior, es prudente mencionar lo que refiere Hobbes sobre la

historia de la familia: “los orígenes de la familia están ocultos todavía por las brumas de
la prehistoria”. A este pensamiento, agrega Magallón Ibarra, que, en efecto, estos
orígenes no solo continúan ocultos, sino que es probable que también permanezcan
para siempre ocultos. Sin embargo, para poder comenzar el estudio de la evolución del
matrimonio, tomaremos en cuenta el modelo clásico de dividir esta historia en tres
etapas: etapa de promiscuidad, etapa del matriarcado, y etapa del patriarcado.

Nuevamente, como prevención metodológica a considerar sobre esta clasificación de

etapas, regresamos a Hobbes, en cuanto a que “esta serie de fases sucesivas que
presentan los sociólogos está fundada en datos muy poco ciertos y precisos y en un
conjunto de inducciones atrevidas y precipitadas”.

Galindo Garfias menciona, en su Primer Curso de Derecho Civil, que el matrimonio en

sus orígenes “fue un mero hecho extraño al derecho; después se hallaba organizado
sobre una base exclusivamente religiosa, finalmente llegó un momento en que adquirió
carácter jurídico en el jus civile”95. Con esta mención, el Doctor Garfias hace una
generalísima descripción de la evolución del matrimonio a través de la historia.

Etapa de promiscuidad

Se estima que existió una primera fase de “horda o promiscuidad absoluta”, en la cual
no había una concepción de familia como tal. Algunos poetas latinos y griegos dan
cuenta de esta etapa; Horacio en su Satyrae pinta a los hombres como fieras luchando
por las mujeres a las cuales raptaban; Hobbes igualmente describió a los hombres
primitivos como “rudos, egoístas, feroces”, sosteniendo una lucha por la existencia y por
las mujeres. A esta etapa la conoceremos como etapa de

promiscuidad96. En esta etapa, dicha promiscuidad impedía la determinación de la

paternidad, es por ello que la organización de la familia transitó inicialmente hacia

la regulación en relación con la madre, siguiendo los hijos la condición jurídica y

social de ella.

Etapa del matriarcado

Nos dice Magallón Ibarra que las sociedades primitivas se estructuraban en función del
matriarcado, tomando en cuenta la promiscuidad que prevalecía. Menciona también que
los grupos familiares fueron evolucionando, en concordancia a que comenzaron a surgir
principios de eugenesia98, lo cual orientó a los varones de las tribus a buscar mujeres
de otros grupos, con ello concibiéndose el matrimonio colectivo entre tribus completas,
en donde prevalecía la estructura matriarcal, dado que solamente podía determinarse
la filiación en función de la madre.

De acuerdo con Müller-Lyer, el fenómeno del matriarcado fue de carácter transitorio,

derivado de la domesticidad de la mujer en contraposición con la cotidiana ausencia del
hombre; igualmente, menciona Müller, otro elemento que marcó la etapa del matriarcado
fue el de la división del trabajo, ya que el hombre proporcionaba alimentos de origen
animal, mientras que la mujer se encargaba de los de origen vegetal, por tanto existía
preponderancia económica de la mujer, tomando en cuenta que los resultados de la
cacería solían ser más inciertos que los de la agricultura.

Etapa del patriarcado

Rojina Villegas nos comenta sobre el matrimonio por rapto, en el cual el hombre se
apoderaba de una mujer como botín de guerra, sin que esto excluyese las posibilidades
poligámicas. En esta modalidad de matrimonio, se considera comoelemento jurídico el
rapto que deriva en posesión real, independientemente de si existe o no un
consentimiento por parte de la mujer.

Tenemos también que considerar al matrimonio por compra, en donde comienza a

visualizarse una monogamia de corte preponderantemente religioso; en esta forma de
matrimonio, el elemento jurídico es la traditio o entrega de la mujer, la cual era lo que
perfeccionaba el contrato que era concretado con el consentimiento de los padres.

Sobre el matrimonio por rapto, Galindo Garfias recuerda la pintura de el Rapto de las
Sabinas, el cual da cuenta del sistema que va “apuntando ya hacia la base patriarcal”;
igualmente menciona, sobre el matrimonio por compra, la coemptio romana, que
consistía en una venta simbólica de la mujer al futuro marido, el cual pagaba un precio
por ella, incluso comenta que es probable que la ceremonia de entrega de arras en el
matrimonio católico tenga como antecedente remoto al referido matrimonio por compra.

En Roma el matrimonio sufrió una total transformación como parte de la evolución del
derecho primitivo, mismo que alcanzaría más tarde su esplendor en la época de
Justiniano. Del derecho romano encontramos una definición clásica de matrimonio, dada
por el jurisconsulto Modestino: “el matrimonio es la unión del hombre y de la mujer,
implicando igualdad de condiciones y comunidad de derechos divinos y humanos”.

El matrimonio en los pueblos prehispánicos

En la cultura azteca había tres categorías de matrimonio: el matrimonio como unión

definitiva; el matrimonio provisional; y el concubinato. En el caso del matrimonio
definitivo, después de celebrada la ceremonia respectiva, la mujer recibía el nombre de
cihuatantli, y pasaba de su calpulli al de su marido. La indisolubilidad llegaba al grado
de que, en caso de muerte del marido, y habiendo procreado hijos, la mujer se casaba
con el hermano del fallecido esposo, de forma que permanecía en su nuevo calpulli.

El matrimonio provisional se presentaba cuando una mujer resultaba embarazada, la

cual recibía el nombre de tlacallacahuilli, y dependía de la condición de si el embarazo
resultaba en el nacimiento de un hijo, en este caso, los padres de la mujer embarazada
exigían al marido provisional que la dejase o contrajese matrimonio definitivo con ella.

El concubinato no requería de formalidades, a la mujer se le denominaba temecauh, y

al varón tepuchtli. En estos casos sólo se les daba efectos equiparados con el
matrimonio cuando la pareja tenía tiempo de vivir. Similar es el caso de la cultura maya,
menciona Sagaón Infante, en donde se manifiesta poca influencia de la mujer en la
familia y en la comunidad; sin embargo, se sabe que el matrimonio maya era
monogámico, con marcada tendencia exogámica; sin embargo, aparentemente la mujer
maya era repudiada con mucha facilidad, de forma que existía una suerte de “poligamia
sucesiva”.

El matrimonio canónico

En el Imperio Romano, el poder público intervenía en la celebración del matrimonio, de

manera que la esposa fuera asociada al culto doméstico de la familia de su marido; sin
embargo, dicha intervención perduró hasta el siglo X, cuando el poder secular se debilitó
gravemente y la Iglesia Católica asumió la celebración del matrimonio, así como la
competencia para decidir sobre cuestiones relacionadas a este; la autoridad de la Iglesia
sobre la materia matrimonial se prolongaría durante seis siglos.

Barrientos Granda, uno de los autores citados en esta etapa de antecedentes, reconoce
que “fue el cristianismo el que dio al matrimonio la fortaleza jurídica y moral que hoy
tiene, al elevarlo a la categoría de sacramento, y por lo tanto, al darle la calidad de
indisoluble”.
“En casi todos los países la institución del matrimonio se halla siempre en mayor o
menor medida, vinculada a la religión”, nos recuerda Magallón Ibarra. Tomando en
cuenta que el matrimonio se ha considerado como la célula fundamental de la familia,
por tanto de la comunidad misma, es por ello que la religión lo santifica (de manera
“saludable”, en palabras de Magallón Ibarra). De ahí que la iglesia católica haya
absorbido durante el siglo X de nuestra era el control de la jurisdicción matrimonial, tanto
para legislar, como para juzgar en la materia.

Actualmente, el Código de Derecho Canónico establece en su Canon 1055 lo siguiente

sobre el matrimonio:

 La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un

consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los
cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Señor
a la dignidad de sacramento entre bautizados.
 Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no
sea por eso mismo sacramento.

De la lectura del texto, podemos resaltar dos cosas muy importantes: la primera, que
para el derecho canónico la unión conyugal es un vínculo indisoluble, pues es “un
consorcio de toda la vida”; y la segunda, que no hay “contrato matrimonial” que no sea
a su vez un sacramento. He aquí el carácter dado al matrimonio por parte de la religión
católica: el de sacramento y contrato, al mismo.

Incluso dentro de la misma iglesia católica surgieron las discusiones, tenemos que la
corriente protestante, de la mano de Calvino, apoyado en las ideas de Lutero, negó al
matrimonio el carácter de sacramento, al considerar que el sacramento “únicamente
serviría para mantenerla “la fe” y estaría caracterizado por la ‘ceremonia externa.

El Catecismo de la Iglesia Católica (cuestiones 1601 a 1666) establece que el

matrimonio es un vínculo perpetuo que se inicia con la manifestación libre y voluntaria
de los contrayentes, quienes deben ser bautizados, de vivir juntos (Meredith, 2005).
Aunque valga decir que se puede anular por las causales que en cada momento
histórico se depositen en el Código de Derecho Canónico y ante la autorización del
Papa. Esto quiere decir, que el matrimonio, en la concepción católica es un sacramento,
y por lo tanto perpetuo, que se inicia con la manifestación libre y voluntaria de un hombre
y una mujer in facie eclasiae (es decir, solemne) de compartir sus vidas. Cabe destacar
que en esta concepción, a diferencia de la romana, el matrimonio es indisoluble. Así
mismo, siguiendo la tradición latina, requiere de la manifestación de voluntad libre de
los contrayentes.
ORÍGENES EN EL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano fue el conjunto de normas jurídicas que siguió la sociedad romana
desde la fundación de la ciudad (754-55 a.C.) hasta la muerte del Emperador Justiniano,
en el 565 (Rojas, 2008). Cabe recordar que la concepción del derecho como un arte,
es decir, la creación de la ciencia jurídica se le atribuye al genio romano (Hervada, 2014).
Desde esta perspectiva, el derecho romano son las instituciones jurídicas en su
manifestación más pura, es decir, en su etapa inicial. Como lo señala Rojas (2008) este
derecho es un producto histórico y su ciclo vital abarca más de trece siglos. Así las
cosas, son normas depuradas de los intereses políticos y religiosos que se le han
agregado a la ciencia jurídica a lo largo de los años.

Existen múltiples razones que avocan y justifican tanto el interés por el cultivo actual del
Derecho Romano (el cual es perceptible en el hecho de que la mayoría, si no todas, las
facultades de Derecho Colombianas tienen en su pensum académico un espacio para
la catedra de Derecho Romano), como inmediata utilidad práctica. Al respecto:

 la estructura externa de nuestro cuerpo legal, sino en su contenido (…)

(Así mismo) el Derecho Romano es un modelo. La lógica de los
jurisconsultos romanos, sus admirables ejemplos de interpretación
jurídica, su fino y certero instinto en la percepción del caso y en la
aplicación de la norma, son guías en la formación del jurista moderno y
especialmente en la formación del Juez. Una última razón se podía
señalar en favor de la conveniencia del estudio del Derecho Romano,
siquiera esta no se refiera al jurista directamente. Es la necesidad del
estudio de este Derecho para comprender la historia de Roma (Rojas,
2008, p. 179)

En los orígenes del Derecho Romano el matrimonio “es un hecho social que se justifica
y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis (…) no se concebía
como una relación jurídica y, en consecuencia, su celebración no equivalía a la de un
negocio jurídico que se perfeccione como acto formal del derecho privado” (González,
1989, p. 161). Dicho de otro modo, en sus orígenes la conformación del matrimonio no
se concebía como la celebración de un acto jurídico de derecho privado sino como un
acto espiritual el cual duraría mientras los contrayentes tuvieran la intención de continuar
con él. Al respecto:

 Los usos sociales determinaron que algunos actos más o menos rituales
(nuptiae) acompañaran con gran frecuencia el comienzo de la vida
matrimonial entre el marido (vir) y la esposa (uxor). Uno de ellos es la
 deductio in domum maritti o conducción de la mujer a la casa del marido
en medio del cortejo nupcial formado por parientes y amigos; cuando la
esposa traspasa el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el
fuego, que eran considerados elementos de la vida (González, 1989, p.
161)

Como se evidencia, ofreciendo agua y fuego –elementos de la vida-, en el matrimonio,

los contrayentes mostraban públicamente su deseo de compartir su vida. Un acto
espiritual y, desde cierta perspectiva, religioso. Lo anterior no quiere decir que el
matrimonio no haya sido una institución protegida por el Derecho Romano; sé evidencia
que el matrimonio era una institución protegida por el Derecho Romano cuando se
verifica que la Ley Canuleia (445 a.C.) se ocupó específicamente de permitir y regular
el matrimonio entre los patricios y los plebeyos pues con anterioridad a su expedición el
ius connubi solo estaba permitido para los ciudadanos romanos (Rueda, 1985).

CONCEPCIÓN ANGLICANA

En el siglo XVI se dieron una serie de acontecimientos desembocaron en la separación

de Inglaterra de la Iglesia Católica. Sea suficiente con decir que el desencadenante
inmediato de dicha ruptura fue el deseo del Rey Enrique VIII de obtener la anulación de
su matrimonio con Catalina de Aragón bajo al argumento de que ella no podía concebir
hijos varones (pues tenían hijas mujeres, pero los varones no sobrevivían a la infancia).
Conforme a lo que se ha esbozado el matrimonio católico es indisoluble; bajo este
argumento el Papa Clemente VII, presionado por el Emperador del Sacro Imperio
Romano Carlos V (quien era sobrino de Catalina), rechazo la solicitud.

La doctrina anglicana busco dividir el matrimonio, por una parte, en un sacramento, cuya
validez depende de la iglesia de Inglaterra, y, de la otra, en un contrato, que tiene efectos
civiles, de competencia de la jurisdicción laica. La reforma plantea un cambio radical a
la doctrina católica; a través del Edicto de Nantes14 se permitió a los protestantes,
quienes también se habían separado de la Iglesia de Roma por cuestiones teológicas,
casarse ante sus pastores. No obstante, posteriormente sus ministros fueron
revocados, y por lo tanto, los matrimonios perdieron su validez, por lo cual debieron
volverse a celebrar ante las autoridades católicas.

 (La) revocación y expulsión de los ministros de la religión reformada

tornaron la situación muy difícil para los protestantes, a los que en 1698
se obligó a casarse de nuevo ante los sacerdotes católicos. Los
parlamentos, a partir del siglo XVIII, sancionaron con nulidad los
matrimonios de los protestantes celebrados en el desierto, es decir,
 clandestinamente. Tal situación era inicua y censurada, inclusive por el
clero católico. En vísperas de la Revolución, un edicto de 1787 debía
ponerle fin (Monroy, 2001, p. 220)

Conforme con lo expuesto, con la separación de la Iglesia de Inglaterra de la doctrina

Católica de Roma, el concepto de matrimonio comienza a alejarse de ser una institución
dirigida exclusivamente por el Derecho Canónico y, consecuentemente, por la Iglesia,
tendiendo a ser una unión de carácter laico.

CONCEPCIÓN MODERNA.

La concepción moderna del matrimonio, como contrato civil, tuvo sus orígenes en
Holanda en el año 1580 como un medio para regular la posición de los disidentes
religiosos, de las minorías que no tenían una organización de algún modo reconocida
por el Estado, de tal manera que se pudiera atribuir a sus ministros la facultad de
celebrar con efectos jurídicos. Esta forma de matrimonio, conocida hasta hoy como
“matrimonio civil”, era una forma de tolerancia religiosa y la partición del Estado era
inicialmente formal.

En la Inglaterra de Cromwell, un país no católico, se estableció el matrimonio civil como

unión obligatoria, previa la afirmación del derecho estatal a regular la institución.
Siguiendo esta lógica, como por efecto domino, los países católicos, hacia fines del Siglo
XVIII, se empezó a insinuar la idea de que el Estado regulará el “matrimonio” en su
totalidad con base en la intensificación del concepto de soberanía del Estado y la
necesidad de que presencie las actividades más significativas de las vidas de las
personas. Esto se evidencia cuando se verifica la “patente matrimonial” de José II, del
16 de enero de 1783, en donde el Rey solicita que esta institución sea regulada por el
Estado que es el mismo para todos, a diferencia de la Iglesia, que depende del credo
de las personas. Esta corriente laicista produjo una reacción en la Iglesia Católica de
Roma, que sostuvo la tesis de que entre bautizados no se puede dar contrato
matrimonial que al mismo tiempo no sea sacramento.

Conforme con esta tendencia, en la Constitución de 1791, dentro del ambiente de la

Revolución Francesa, estableció que “la ley no reconoce en el matrimonio más que un
contrato civil” (Monroy, 2001, p. 221), la cual fue reafirmada por la Ley 20 del 25 de
septiembre de 1792. Así mismo, el Código de Napoleón, de 1804, consideró el
matrimonio como un acto puramente civil (aunque cabe aclarar que no reprodujo la
definición de la Constitución de 1791). Ahora bien; en Italia, el Código Albertino, vigente
hasta 1865, remitía a la Iglesia la celebración del matrimonio, estatuyendo sobre los
efectos civiles de este.

En Colombia, el Código Civil vigente, el cual entro en vigencia el primero de enero de

1886, acogió la tendencia laicista, solo reconocía el matrimonio civil como institución
jurídicamente protegida. Sin embargo, la Ley del 27 de mayo de 1929 le reconoció
efectos civiles al matrimonio católico, y el Concordato del mismo año consagró la
dualidad de regímenes: civil y religioso. De acuerdo con esto, el concepto moderno de
matrimonio tiene dos perspectivas; como contrato civil y como institución religiosa con
efectos civiles. En cuanto contrato civil es solemne, pues debe cumplir las ritualidades
de la ley, celebrado entre un hombre y una mujer con el propósito de vivir mutuamente,
auxiliarse mutuamente y, como resultado natural de la cohabitación, la procreación.

Transición hacia el matrimonio civil

En el siglo XVIII comenzaron a surgir en Europa ideas que marcaron una profunda
transformación interior de las costumbres, esto como parte del movimiento intelectual
que ahora conocemos como la Ilustración. Una de estas ideas fue la de Juan Jacobo
Rousseau, quien de forma destacada influyó en las orientaciones de la libertad del amor
en el género humano; sus ideas impactaron fuertemente en la filosofía de otro personaje
histórico importante: Immanuel Kant, quien postula a la libertad como “la esencia
característica y fundamental del hombre”.

El matrimonio civil en México

 Ley del Registro Civil de 1857

El matrimonio permaneció sin ser abordado por la legislación mexicana hasta la Ley
del Registro Civil de 27 de enero de 1857, la cual estableció que la autoridad civil
debía registrar ciertos actos que eran considerados actos del estado civil, entre
losimportantes, que dan cuenta de la todavía existente relación entre Iglesia y
Estado: primero, que en ella también se consideran como actos del estado civil al
sacerdocio y a la profesión de un voto religioso; y segundo, que en su artículo 65, la
Ley mencionada refería que: “Celebrado el Sacramento ante el párroco y previas las
solemnidades canónicas, los consortes se presentarán ante el Oficial del Estado
Civil a registrar el contrato de matrimonio”.
Sin embargo, vemos que dicha relación comienza a menguar, pues hay una entrada
del poder civil a la regulación de la institución matrimonial: 1) porque lo reconoce como
acto del estado civil; y, 2) porque, separado del sacramento canónico, reconoce –o más
bien, exige– un contrato matrimonial que se inscribiera en el Registro Civil (sin regular
la formalidad o solemnidad de dicho contrato, pero sentando las bases para lo que
vendría a continuación).

La Guerra de Reforma

El 5 de febrero de 1857 fue jurada la nueva Constitución Política mexicana, la cual

contenía disposiciones “moderadas” respecto de las relaciones con la Iglesia católica.
Sin embargo, dentro de estas disposiciones, tenemos que se omitió mencionar a la
religión católica como obligatoria, además de que los fueros para el clero fueron
abolidos. Estas disposiciones provocaron la condena del Papa Pío IX, ordenando que
se negara la administración de sacramentos a cualquiera que jurara la Constitución
referida.

Los conservadores mexicanos, en este caso apoyados por la Iglesia, orquestaron un

movimiento armado que estalló en diciembre de 1857, bajo el mando del general Félix
Zuloaga, abanderados por el Plan de Tacubaya, por virtud del cual desconocían la
Constitución de 1857. El entonces Presidente de la República, Ignacio Comonfort,
decidió apoyar el Plan de Tacubaya, bajo la idea de que sería imposible gobernar con
la Constitución repudiada, y buscando que los conservadores le devolvieran el
reconocimiento a su investidura, situación que no sucedió, ya que en enero de 1858,
Zuloaga persiste en el desconocimiento de Comonfort como presidente, y procede a
asumir la Presidencia del país, sin un sustento constitucional para esto.

La Constitución de 1857 prescribía que, ante la ausencia del Presidente de la

República, le correspondía al presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
asumir el mando –a la sazón, Benito Juárez–. Fue así que Juárez emprende la defensa
del orden constitucional y da comienzo al período conocido como la Guerra de Tres
Años, también llamada Guerra de Reforma, que tuvo lugar entre 1857 y 1860.

Orígenes del matrimonio

Existen dos corrientes ideológicas sobre el origen remoto del matrimonio, que intentan
explicar su evolución a partir de las diversas conductas y formas de socialización sexual
que ha practicado el ser humano en el transcurso de su existencia. La que afirma la
existencia de una primitiva promiscuidad sexual del hombre, quien satisfacía sus
naturales instintos de procreación en forma tan espontánea como los animales que
poblaban la Tierra.

El debate sobre el origen etimológico del vocablo “matrimonio”

La postura más aceptada indica que la palabra “matrimonio” viene del latín matrimonium,
la cual está conformada por matris, que significa “madre”, y monium, que significa
“cargas”; por tanto, el significado etimológico de la palabra “matrimonio” implicaría las
“cargas de la madre”87. El Papa Gregorio IX en sus Decretales de 1227, realizó una
compilación general del Derecho Canónico, estimando al matrimonio en función de la
maternidad, la cual consideró que para la mujer era “onerosa antes del parto, dolorosa
en el parto y gravosa después del parto.

Ahora bien, respecto de la importancia del padre, tenemos que la carga atribuida a éste
es la de preocuparse por la adquisición, conservación, y administración de los bienes
de fortuna, incluyendo los que corresponden a la madre, de ahí que se haya atribuido la
connotación etimológica de “cargas del padre” al concepto de “patrimonio”, el cual hace
referencia al conjunto de los bienes de la familia.

Otra hipótesis más, defendida por Santo Tomás, establece que el sentido etimológico
de la palabra matrimonio deviene de la conjugación de las palabras materm y muniens,
conjunción que se inspira en la defensa y protección de la madre.

El Matrimonio conforme a Su naturaleza

Las relaciones humanas consisten en actos voluntarios que una persona realiza en
referencia a otra o a la comunidad. La realidad de las relaciones descansa en los sujetos
o personas relacionadas y en los actos que ellas ejecutan. El matrimonio es una relación
personal, antes que ser un contrato o una institución jurídica o incluso un sacramento.
Es la relación matrimonial y la realidad sobre la cual se infiere y se construye un régimen
jurídico o “institución” y que queda santificada por la eficacia del sacramento.

Las relaciones humanas

Haciendo a un lado las relaciones de la persona con la comunidad, y refiriéndome sólo

a las relaciones que, como el matrimonio, se establecen entre dos personas, se pueden
distinguir dos categorías: las relaciones patrimoniales y las relaciones personales.

Las primeras se contraen por razón del aprovechamiento económico de las cosas, como
los contratos. En estas relaciones existe una cosa o servicio que es la razón de ser de
la relación: el comprador se relaciona porque quiere la mercancía y el vendedor, porque
quiere el precio. De este tipo son las relaciones sobre las que se ocupa el derecho
privado.

Las relaciones personales son las que se establecen por razón de la persona, como es
el caso de la amistad. Los amigos están interesados cada uno en la persona del otro; la
relación tiene como fundamento no una cosa, sino las personas mismas.
Evidentemente, esta distinción teórica no impide que en la práctica se combinen ambos
tipos de relaciones, de modo que quienes inician una relación patrimonial pueden
devenir en amigos y aquellos que eran amigos pueden también hacer negocios
conjuntamente. No obstante, la distinción es importante porque indica la voluntad con la
cual se contraen las relaciones, pues no es lo mismo querer una cosa que querer una
persona.

Quien sólo está interesado en la mercancía que va a comprar, no le interesa lo que le

suceda al vendedor, y de él sólo espera que le entregue la mercancía debidamente; esto
es, por ejemplo, lo que acontece cuando uno compra algo en una tienda o almacén: la
relación se limita a los actos de entregar la mercancía y pagar el precio.

Las relaciones de amistad

Las relaciones entre personas pueden distinguirse, como lo hace Aristóteles, en tres
tipos que se diferencian según el tipo de bien que se considera en la persona del amigo:
amistades útiles, placenteras y honestas.

La amistad útil es la que contempla al amigo desde la perspectiva de la utilidad que

puede reportar. Es la amistad, por ejemplo, que se puede tener con una persona rica, a
la que se aprecia sobre todo por su riqueza de la cual se espera obtener algún provecho;
o la que se tiene con una persona poderosa que puede ayudar a conseguir algún
beneficio, etcétera. Este tipo de amistad no es por sí misma negativa, y es natural, por
ejemplo, entre personas que se dedican a hacer negocios el relacionarse con otras
buscando la oportunidad de hacer negocios con ellas. Si las dos personas se buscan y
se procuran con la misma intención, tampoco hay engaño. Lo que puede resultar injusto
es que una persona finja interesarse por la persona del amigo cuando en realidad sólo
le interesa su dinero. La amistad útil termina cuando el amigo ya no puede o no quiere
proporcionar la utilidad que se espera de él.

La amistad placentera es la que se establece con base en el placer que proporcionan

los amigos por su compañía, su conversación, o su simpatía. Actualmente se suele
hablar de amistad principalmente para referirse a este tipo, a la amistad de los amigos
con quienes se pasa un buen rato. Es una amistad con un fundamento más sólido que
la anterior, más evidentemente termina cundo el amigo resulta aburrido o molesto, por
ejemplo, por contraer una enfermedad.

Las relaciones personales pueden llamarse, como dice Aristóteles, relaciones de

amistad. Actualmente se suele llamar amistad casi exclusivamente a la relación afectiva
entre personas, más o menos iguales, y que no son parientes. Pero nada impide que se
pueda hablar de la amistad en un sentido más amplio que comprende toda relación
afectiva, es decir, toda relación en que las personas se quieren con más o menos
intensidad, por sí mismas. Por eso se puede hablar también de amistad entre padres e
hijos (amistad filial y amistad paterna), entre hermanos (amistad fraterna) o entre
esposos (amistad conyugal).

La falta de equidad entre lo dado y lo recibido o incluso la falta total de correspondencia

es compatible con la amistad honesta. Los padres se preocupan por el bien de sus hijos,
cuando éstos son incapaces de darles algo a cambio. El amigo verdadero sigue
queriendo y ayudando al amigo que cayó en desgracia, aunque no pueda corresponder
con más que su agradecimiento. Como el fundamento de la amistad honesta es la
persona misma del amigo, su sola existencia es bien y correspondencia para el amigo.
Por eso, un amigo puede seguir siéndolo, aunque el otro lo rechace, pues mientras éste
exista hay correspondencia para aquél que quiere el bien del amigo por sí mismo.

La amistad entre varón y mujer

Tiene características especiales porque es una amistad entre desiguales. Tienen varón
y mujer, por supuesto, la misma dignidad, de modo que su desigualdad no es porque
uno sea inferior al otro. La desigualdad entre varón y mujer proviene de sus cuerpos,
que son diferentes; es una desigualdad física, biológica, fisiológica y psicológica, y
también una desigualdad espiritual, pues el varón y la mujer entienden y aman de
diferentes maneras.

Las diferencias entre varón y mujer dan a su amistad una potencialidad de

complementación mayor que la que tienen las amistades entre personas del mismo
sexo. Siendo ambos diferentes y a la vez seres humanos con la misma esencia y
dignidad, su amistad da a cada uno de ellos algo (lo femenino o lo masculino) que no
tiene ni puede tener por sí mismo, y de ese modo los completa, pues la esencia humana
es, a la vez, masculina y femenina.

Si en la amistad honesta entre varón y mujer, ambos quieren incluir la unión sexual y la
procreación se abre entonces un nuevo camino a su amistad. La entrega corporal sólo
es conforme con la dignidad de la persona, sólo es signo de amistad honesta, cuando
el cuerpo del otro no es recibido como instrumento de placer sino como la totalidad de
la persona a quien uno ha decidido entregarse y amar por sí misma, es decir mientras
viva. Para que la unión sexual se mantenga en el nivel de amistad honesta, se requiere
que la entrega corporal sea fruto de la entrega de la decisión de ambos de unir sus
existencias y sus personas en una comunidad de vida en la que recibirán, con amor
honesto, a los hijos que lleguen a procrear. La amistad honesta entre varón y mujer
cuando contempla la posibilidad de la entrega corporal y la procreación conduce al
matrimonio, es la amistad propia del noviazgo.

La convivencia y unión resultantes de la amistad entre varón y mujer

Es propio de los amigos convivir a fin de que se multipliquen e intensifiquen los actos de
ayuda recíproca y el gozo de la compañía. Esta tendencia es más fuerte en la amistad
entre varón y mujer abierta a la unión sexual, que hace que quieran intensamente vivir
juntos. La decisión de vivir juntos y formar una comunidad de vida da un nuevo rasgo a
su amistad.

Jurídicamente, este consentimiento, fruto de la amistad honesta, es de interés público,

pues la unión entre los contrayentes se orienta, por sí mismo, a la procreación de los
hijos y a la fundación de una familia, por lo que debe celebrarse con formalidad pública.
Genera un vínculo u obligación entre los contrayentes que no puede extinguirse más
que con la muerte de uno de ellos, y cuyo contenido es el de ayudarse recíprocamente
en cualquier circunstancia y de velar por los hijos. La obligación de los cónyuges de
ayudarse se cumple ordinariamente en la convivencia cotidiana, pero se mantiene aun
en caso de que la convivencia no sea posible o no sea conveniente, y se cumplirá
entonces de otra manera. Cuando no hay convivencia por cualquier causa, la unión
subsiste, como unión jurídica que vincula al cumplimiento de obligaciones entre las
partes, hasta que una de ellas fallezca.

Como las posibles uniones entre varón y mujer son de naturaleza diferente, y porque
cada una busca fines distintos, deben denominarse de manera diferente. Así como en
las relaciones de intercambio de bienes se distinguen diversos tipos de contratos
atendiendo al fin que buscan las partes, del mismo modo deben distinguirse en las
relaciones de amistad los diversos tipos de uniones afectivas según el tipo de fines que
busquen. Es un error, como hacen los códigos civiles actuales, el llamarlas a todas con
el mismo nombre de matrimonio y, en consecuencia, el querer regularlas con un mismo
régimen jurídico. Si se quieren incorporar al ordenamiento jurídico los diversos tipos de
uniones afectivas, aun cuando pueda haber algunas reglas comunes a todas —por
ejemplo, las relativas a la libertad del consentimiento—, lo técnicamente correcto es que
cada una tenga su propio régimen adecuado y su propio nombre.

FAMILIA, PARENTESCO Y MATRIMONIO

Estos procesos tienen que ver con la interacción que entre los miembros de la pareja o
de la familia se configura durante la convivencia.

Así la familia es definida en general como: la unidad social básica; en este sentido
presupone una serie de complejas funciones que deben surgir de ella. Dichas funciones
tienen que ver con la satisfacción de necesidades inherentes al ser humano y que ella
genera espontáneamente. Esta definición simple pero muy abarcativa, se relaciona con
el hecho de la presencia casi universal en la sociedad humana de la institución familiar.

De este modo la familia constituye un subsistema social, al decir de Parsons: "Un

sistema social, consiste en una pluralidad de actores individuales que interactúan entre
sí en una situación que tiene, un aspecto físico o de medio ambiente, actores motivados
por una tendencia a obtener un óptimo de gratificación y cuyas relaciones con sus
situaciones incluyendo a los demás actores están mediadas y definidas por un sistema
de símbolos culturalmente estructuradas y compartidas" 1• Esta definición como puede
apreciarse se aplica perfectamente a lo que constituye el sistema familiar.

Claude Levi-Strauss dice que la familia es un término que sirve para designar
antropológicamente un grupo social que posee por lo menos tres características:

1) Tiene origen en el matrimonio.

2) Formado por marido, esposa e hijos nacidos del matrimonio, aunque puede que
algunos parientes encuentren su lugar cerca del núcleo familiar.

3) Los miembros de la familia están unidos: - Por lazos legales.

Tienen derechos y obligaciones religiosas y de otro tipo, y por una red precisa de
derechos y prohibiciones sexuales más una cantidad numerosa y diversa de
sentimientos psicológicos tales como amor, respeto, temor, etc.

Hay coincidencia entre los autores en que todas las sociedades conceden una elevada
apreciación al status matrimonial.

"Si bien el matrimonio origina la familia, es la familia o las familias las que miran el
matrimonio como dispositivo legal más importante que poseen para establecer alianzas
entre ellos".
Ulpiano explicaba asf el matrimonio: Iustum matrimonium est, si inter nos qui nupcias
contrahunt amnubium sit, et tam masculum~ puber quam femina potens sit et utrique
consentiant si sui iuris sint, aut etiam parentes corum si in potestate sint (Tituh ex corpore
Ulpiani 5.2). (Existe justo matrimonio si existe derecho de conubio entre los que lo
contraen y tanto el varón púber como k mujer núbil sean y uno y otro; den su
consentimiento si son sui iuris y si estAn bajo patria potestad lo otorguen tambien sus
padres).

Paulo D.23.22 dice: Nuptiae consistere non possunt nisi wnsentiant omnes, is est qui
coeunt quorumve in potestate sunt. (Las nupcias no pueden consistir si no consienten
todos, los que lo celebran como aquellos bajo cuya potestad estan).

El matrimonio según la concepción romana no es la simple unión física o material del

hombre y la mujer, sino que envuelve en un sentido más completo y racional el
consentimiento de los contrayentes y de aquellos que tienen Potestad sobre los que no
son independientes. Este consentimiento debe perdurar, y lo normal es que ello sea por
toda la vida.‘Así lo , afirmaba Modestino cuando explicaba que (D. 23.2.1.) Nuptiae sunt
cmí~ctio maris et f emhae et amsortium omnis vitae, divini et humani iuris cmmmmicatio.

Este consorcio de toda la vida es la perseverancia de la voluntad de un.& y la

participación en común de toda buena o mala fortuna que acaezca a los esposos. La
comunicación del derecho divino y humano se refiere a gue la mujer y el marida tenfan
el mismo culto familiar y los mismos derechos en la integración del hogar común sin
perjuicio de Ia subordinación que las leyes romanas ordenaban respecto de la mujer
que podía estar sometida al poder del marido, o simplemente su igualdad si dicho poder
no lo adquiría legalmente el marido.

Doctrina del Matrimonio

La familia y el matrimonio igualitario

Ahora bien, una vez demostrado que nuestra Constitución no señala que el único
modelo de familia que el Estado deba reconocer es el que está relacionado con el
matrimonio, corresponde demostrar que el matrimonio igualitario no atenta contra la
familia, y tampoco pone en peligro la conservación de la especie humana, como algunos
grupos conservadores y religiosos lo vienen sosteniendo maliciosamente.
Al respecto, tomando como referencia lo expuesto en el punto anterior, considero que
nuestro Tribunal Constitucional acierta cuando señala que los nuevos tiempos han
generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las
uniones de hecho, las monoparentales o las denominadas reconstituidas. De hecho, son
estas últimas las que han ganado terreno en los últimos años. Como bien lo señaló el
Tribunal, se trata de familias ensambladas cuya estructura familiar se origina en el
matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus
integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa.

Los nuevos modelos de familia exigen una precisión legislativa

Ahora bien, resulta claro que estos nuevos modelos de familia deben ser desarrollados
a nivel legislativo, así lo señaló en su oportunidad María Gonzáles Luna, al afirmar que
el Tribunal con sus fallos estaba visibilizando los problemas surgidos a partir de la
formación de nuevas familias, ya que si bien sabemos que en el Perú hay muchos
hogares distintos a la familia tradicional, las cifras no lo reflejan. Por ejemplo, dice la
autora, en los censos hechos por el INEI, no sabemos qué relación de parentesco
corresponde a los hijastros, ¿son considerados otros parientes o no parientes? En
cualquiera de las dos categorías se mezclan con sujetos que no tienen los mismos
derechos y necesidades que ellos.

Por tanto, refiere esta autora, el Congreso de la República debe incluir de manera
expresa a las nuevas familias y los derechos de éstas y de sus miembros en la
legislación, tanto en materia civil como penal. En cuanto a la primera, por ejemplo, el
artículo 233º del Código Civil señala que la regulación jurídica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento en armonía con los principios y
normas proclamados en la Constitución Política. Por lo que la legislación que se dicte
sobre esta materia debe adecuarse a lo señalado por el máximo intérprete de la
Constitución.

¿Por qué el demandante interpuso demanda de Amparo contra el RENIEC?

Al respecto, el Juzgado señala que el 12 de enero de 2012, el demandante solicitó ante

el RENIEC la inscripción de su matrimonio (celebrado en México) en el registro
correspondiente. Luego, el RENIEC rechazó su pretensión. Frente a esa negativa, el
demandante interpuso la demanda de Amparo, argumentando que se estaba
vulnerando su derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación.

¿Por qué el RENIEC rechazó la pretensión del demandante?

Al respecto, el Juzgado señala que el RENIEC rechazó la pretensión del demandante,
bajo los siguientes argumentos:

Primero, porque el artículo 234° del Código Civil, señala que entre los elementos
estructurales del matrimonio se encuentra la diversidad de sexo y responsabilidad entre
los contrayentes.

Segundo, porque el referido artículo señala que el matrimonio es la unión

voluntariamente concertada entre varón y una mujer, por lo tanto, no existe en nuestra
legislación respaldo normativo para el matrimonio entre personas del mismo sexo.

¿Por qué el 7° Juzgado admitió a trámite y declaró procedente la demanda?

Al respecto, el Juzgado considera que en este caso era importante identificar el

conjunto de derechos constitucionales que pueden haberse visto amenazados o
vulnerados por la negativa del RENIEC a proceder con la inscripción del matrimonio
celebrado por el demandante.

¿El Juzgado hace referencia a la regulación del matrimonio igualitario en la

legislación comparada?

Al respecto, el Juzgado consideró pertinente (luego veremos la importancia de este

apunte) recordar el avance internacional en el reconocimiento del derecho de las parejas
homosexuales a contraer matrimonio.

El proceso se inició en 2001, año en el cual Países Bajos reconoció legalmente el

matrimonio para parejas homosexuales (también llamado matrimonio igualitario). Luego,
la evolución ha sido la siguiente, anota el Juzgado:

- En Bélgica, el matrimonio entre personas del mismo sexo entró en vigor el 30 de enero
de 2003.

- En España la Ley que reconoce el derecho de las parejas del mismo sexo al matrimonio
entró en vigor el 3 de julio de 2005.

- En Canadá, la Ley de matrimonios homosexuales se hizo efectiva el 20 de julio de

2005. Fue el primer país del continente americano que lo legaliza.

- En Sudáfrica, una sentencia del Tribunal Constitucional de Sudáfrica dictaminó en

2005 que era injustificable la discriminación basada en la orientación sexual y dio un
plazo de 12 meses al Gobierno para que modificara la Ley Nacional de Matrimonio
sustituyendo las palabras marido o esposa por la palabra cónyuges.
- En Noruega la Ley que establece el matrimonio entre personas del mismo sexo entró
en vigor el 1 de enero de 2009.

- En Suecia, el matrimonio entre personas del mismo sexo entró en vigor el 1 de mayo
de 2009.

- En Portugal, la Ley de los matrimonios entre personas del mismo sexo entró en vigor
al día 5 de junio del 2010. - En Islandia, el 11 de junio de 2010, el Parlamento aprobó
sin votos en contra (con 49 diputados presentes de un total de 63) la Ley que aprueba
el matrimonio igualitario.

- En Argentina, el 15 de julio de 2010 se aprobó el matrimonio entre personas del mismo

sexo.

- En Dinamarca la Ley que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo entró
en vigor el 15 de junio de 2012.

- En Uruguay el 10 de abril de 2013 se aprobó el proyecto de ley que incluye dentro del
matrimonio a las parejas homosexuales.

- En Francia el 17 de mayo de 2013, el Consejo Constitucional de Francia validó la ley

de matrimonio entre personas del mismo sexo.

- En Nueva Zelanda la Ley entró en vigor en agosto del 2013.

- Finalmente, el matrimonio entre personas del mismo sexo también se ha reconocido

en Brasil, Irlanda, Colombia, México y Estados Unidos.

Tipos de Matrimonio

Lo cierto es que al encontrarnos ante una institución apegada sobremanera al ser

humano, se ve afectada de lleno por los cambios sociales y por las creencias religiosas;
de lo anterior resulta que las legislaciones actuales adopten distintos sistemas
matrimoniales. Los sistemas más radicalmente opuestos son el del matrimonio acto
público y solemne, y el del matrimonio acto privado (o sistema de la libre celebración).
El primero tiene una porción de variedades, entre las que destacan las cuatro siguientes:
a) matrimonio exclusivamente religioso; b) matrimonio preponderantemente religioso,
con forma civil subsidiaria para los disidentes; c) matrimonio civil obligatorio, y d)
matrimonio religioso o civil facultativo (sistema de la libre elección).78 Los sistemas
antes mencionados consisten en lo siguiente:
Matrimonio exclusivamente religioso. Sólo es válido el matrimonio contraído de acuerdo
con las normas de la religión reconocida por el Estado u otra cualquiera que sea propia
de los contrayentes, y el Estado se limita a dar fuerza civil a este matrimonio. Es propio
de la Iglesia católica y de la griega. Para las religiones únicamente existe el matrimonio
cuando se contrae conforme a la iglesia de los contrayentes.

Matrimonio preponderantemente religioso, con forma civil subsidiaria para los

disidentes. En muchos países existe un matrimonio civil, fuera de la religión oficial, para
aquellos súbditos que no profesan esta fe; son los casos, por ejemplo, de Austria,
Polonia, Noruega, Dinamarca, España, etc., y en él los contrayentes deben acreditar
que no pertenecen a la religión o que no desean contraer matrimonio religioso por haber
abandonado sus creencias en esta materia.

Matrimonio civil obligatorio. En éste, el Estado no reconoce más efectos civiles al

matrimonio que el celebrado conforme a las normas dictadas por él, y considera el
casamiento religioso una cuestión aparte. La ceremonia religiosa puede celebrarse
antes o después de la civil, o bien la civil ha de preceder necesariamente a la religiosa.
Este sistema, emanado de la Revolución francesa, es el que rige en Francia y en la
mayoría de los países europeos e hispanoamericanos, incluyendo a México.

Matrimonio religioso o civil facultativo (sistema de la libre elección). En este sistema el

Estado reconoce efectos civiles tanto al matrimonio celebrado según la religión, como
al realizado por las normas estatales, y deja en libertad para elegir una u otra forma.
Este sistema tiene vigencia en España, Italia, Inglaterra y en bastantes estados de la
Unión Americana (eua).

Aun cuando cada cultura tiene su peculiar manera de entender el matrimonio, es preciso
señalar que éste ha tenido un desarrollo histórico-geográfico muy importante: desde la
antigua Roma hasta el México actual, el derecho romano influenció al derecho español,
que de manera inmediata llegó a la Nueva España y a nuestro derecho civil mexicano.

CONFLICTO FAMILIAR Y RUPTURA MATRIMONIAL

En cualquier caso, la separación de una pareja constituye una crisis de transición cuyo
resultado suele definir una realidad familiar probablemente más compleja, aunque no
por ello necesariamente más perjudicial. Determinadas dosis de conflicto son necesarias
para dar este paso, un conflicto que en función de los casos, puede hacer las veces de
motor o de freno del proceso. Siguiendo a Milne (1988), " puede ser productivo cuando
conduce a una solución creativa que podría haber pasado desapercibida de no existir la
disputa. Puede ser funcional cuando provoca la distancia emocional necesaria entre dos
individuos dolidos. En cambio, el conflicto es destructivo cuando conlleva tensión
prolongada, produce hostilidad crónica, reduce drásticamente el nivel de vida, perjudica
el bienestar psicológico o destruye las relaciones familiares".

La ruptura genera dolor en todos los miembros de la familia, y afecta especialmente a

los hijos, cuando los hay. Pero sus efectos no deben ser concebidos únicamente como
perniciosos. Son necesarias tareas de adaptación en padres e hijos que permitan "llorar
las pérdidas ocasionadas, al mismo tiempo que hacer frente a los numerosos y radicales
cambios con capacidad para negociar y reorganizarse, de forma que se salvaguarde el
desarrollo de todos" (Isaacs, Montalvo y Abelsohn, 1986). Esta doble tarea requiere de
la pareja un esfuerzo importante, dirigido de forma primordial a un aislamiento suficiente
del conflicto conyugal, que permita garantizar la continuidad de las funciones parentales
y evitar que los hijos queden atrapados en el interior de las desavenencias, al mismo
tiempo que éstas se van resolviendo.

El divorcio como crisis. Pittman (1990) propone que una crisis se produce cuando una
tensión (una fuerza que tiende a distorsionar) afecta al sistema familiar, exigiendo un
cambio en su repertorio usual, y permitiendo, además, la entrada de influencias externas
de una forma incontrolada. Este autor describe cuatro categorías de crisis:

 Desgracias inesperadas. Son sucesos imprevisibles, cuyas causas suelen ser

extrínsecas a la familia (fallecimientos, accidentes, etc.). Su resolución puede
suponer un esfuerzo común para adaptarse a la situación, o puede implicar el
riesgo de una búsqueda de culpables que genere mecanismos de ataque y
defensa.
 Crisis de desarrollo. Son universales y previsibles. Forman parte de la evolución
normal de cada familia (matrimonio, nacimientos de hijos, etc.). Una superación
adecuada facilita el crecimiento, aunque los problemas pueden aparecer cuando
una parte de la familia intenta impedirla o provocarla antes de tiempo.
 Crisis estructurales. Son recurrentes y se insertan en las propias pautas
intrínsecas de una familia (psicosis, alcoholismo, etc.). Suelen manifestarse en
un solo miembro, aunque afectan directamente a todos los demás, de forma que
dificultan cualquier posible proceso de cambio.
  Crisis de desvalimiento. Ocurren en familias en las que los propios recursos se
han agotado o son ineficaces, de tal forma que dependen de instancias externas
para uno o varios aspectos de su supervivencia (familias que dependen de los
recursos sociales, incapacidades crónicas, etc.)

El divorcio como proceso. Desde un modelo evolutivo de crisis, podemos concebir la

separación como un proceso que transcurre en diferentes niveles relacionados entre sí,
ubicable temporalmente, y contextualizable en función de las múltiples cuestiones que
deben resolverse en cada uno de sus estadios. Algunos autores (Bohannan, 1970;
Giddens, 1989) distinguen hasta seis "procesos de divorcio" (emocional, legal,
económico, coparental, social y psíquico) que una pareja debería afrontar
indefectiblemente para completar su ruptura. Todos ellos tienen que ser abordados, y
en todos puede surgir el conflicto cuando no se obtienen los resultados deseados. Este
puede ir expresándose alternativamente en cada proceso, al mismo tiempo que van
generándose las diferentes soluciones. También es posible que alguno de ellos adquiera
una especial preponderancia conflictiva sobre los demás, impidiendo la resolución de
los otros y provocando que el tiempo de elaboración de la ruptura se alargue más de lo
debido.

Los diferentes procesos no son temporalmente paralelos, aunque en algunos

momentos transcurren solapados, y se interelacionan mutuamente. Así, la ruptura
emocional suele iniciarse mucho antes de llegar la separación física, y puede
prolongarse una vez finalizado el proceso legal. Este va intimamente asociado al
económico, mientras que el social y el psicológico suelen ser los últimos en resolverse.
.

Kaslow (1988) propone un modelo explicativo de las fases por las que atraviesa una
ruptura (divorcio), al que define como ecléctico y dialéctico, y denomina "diacléctico".
Con él pretende integrar diferentes interpretaciones, ofreciendo un esquema sintetizador
de etapas y estadios, así como de los diferentes sentimientos y actitudes asociados a
cada uno de ellos. El modelo, esquemáticamente resumido, es el siguiente:
A. PRE-DIVORCIO: UN PERIODO DE DELIBERACION Y DESALIENTO. I. Divorcio
emocional. Hace referencia al deterioro de la relación y al aumento de la tensión que
conducen a la ruptura. *Sentimientos: Desilusión, insatisfacción, alienación, ansiedad,
incredulidad, desesperación, temor, angustia, ambivalencia, shock, vacío, enojo, caos,
inadecuación, baja autoestima, pérdida. *Actitudes: Evitación, llantos, confrontaciones,
riñas, negación, abandono físico y emocional, pretensión de que todo está bien, intentos
de recuperar el afecto, búsqueda de consejo en la red social.

B. DIVORCIO: UN PERIODO DE COMPROMISOS LEGALES. II. Divorcio legal.

Legitima la separación y regula sus efectos. *Sentimientos: Depresión, separación,
enojo, desesperanza, autocompasión, indefensión. *Actitudes: Negociación, gritos,
teatralidad, intentos de suicidio, consulta a un abogado. III. Divorcio económico.
Conlleva el reparto de los bienes y la búsqueda de garantías que salvaguarden la
subsistencia de ambos cónyuges y de sus hijos. *Sentimientos: Confusión, furia, tristeza,
soledad, alivio, venganza. *Actitudes: Separación física, intentos de terminar con el
proceso legal, búsqueda de arreglos económicos y sobre la custodia de los hijos. IV.
Divorcio coparental. Regulación de las cuestiones de custodia y visitas respecto a los
hijos. *Sentimientos: Preocupación por los hijos, ambivalencia, insensibilidad,
incertidumbre. *Actitudes: Lamentos, búsqueda de apoyo en amigos y familiares,
ingreso o reingreso en el mundo laboral (sobre todo en mujeres), falta de poder para
tomar decisiones. V. Divorcio social. Reestructuración funcional y relacional ante la
familia, las amistades y la sociedad en general. *Sentimientos: Indecisión, optimismo,
resignación, excitación, curiosidad, remordimiento, tristeza. *Actitudes: Finalización del
divorcio, búsqueda de nuevas amistades, inicio de nuevas actividades, exploración de
nuevos intereses, estabilización del nuevo estilo de vida y de las rutinas diarias para los
hijos.

C. POST-DIVORCIO: UN PERIODO DE EXPLORACION Y REEQUILIBRIO. VI.

Divorcio psíquico. Consecución de independencia emocional y elaboración psicológica
de los efectos de la ruptura. *Sentimientos: Aceptación, autoconfianza, energía,
autovaloración, entereza, tonificación, independencia, autonomía. *Actitudes:
Recomposición de la identidad, búsqueda de una nueva relación estable, adaptación al
nuevo estilo de vida, apoyo a los hijos para aceptar el divorcio y la continuidad de las
relaciones con los dos padres.
 Carter y McGoldricK (1980) describen el proceso en función de cinco "problemas de
desarrollo" que se plantean en cada etapa y las correspondientes "actitudes
emocionales" necesarias para resolver adecuadamente cada uno de ellos.
Esencialmente serían: 1. Aceptación de la inhabilidad para resolver los problemas
maritales y para mantener la continuidad de la relación. - Aceptación de la parte de
responsabilidad en el fracaso del matrimonio. 2. Disponibilidad para lograr arreglos
viables para todas las partes del sistema. - Cooperar en los decisiones de custodia,
visitas y finanzas. - Afrontar el divorcio con las familias extensas. 3. Disposición para
colaborar parentalmente. - Superar el duelo por la pérdida de la familia intacta. -
Reestructuración de las relaciones paternofiliales. - Adaptación a la vida en
soledad. 4. Trabajar para resolver los lazos con el esposo(a). - Reestructuración de la
relación con el cónyuge. - Reestructuración de las relaciones con la propia familia
extensa, manteniendo contacto con la del cónyuge. 5. Elaboración emocional de las
heridas, angustias, odios, culpas, etc. - Renunciar a las fantasías de reunificación. -
Recuperar esperanzas y expectativas por la vida en pareja. - Permanecer conectado
con las familias extensas.

En los casos más conflictivos es fácil observar cómo el divorcio psíquico y muchas de
las tareas necesarias para lograrlo son prácticamente inalcanzables.

Parejas conflictivas y procesos contenciosos. Del mismo modo que existen diferentes
formas de llevar a cabo una relación de pareja, podríamos sintetizar estilos conyugales
diferentes a la hora de abordar la separación. Lo cierto es que la pareja no se inventa
una nueva relación durante la ruptura o tras ella. La esencia de las pautas
interaccionales es la misma, adaptada a una nueva situación y con diferentes niveles de
intensidad. Igualmente, por tanto, podríamos predecir cómo determinadas parejas irían
más encaminadas hacia procesos legales contenciosos, donde el enfrentamiento en el
juzgado sustituye al del hogar, o hacia acuerdos más civilizados, en función del estilo
relacional que han ido negociando durante su convivencia.

Diversos autores han tratado de describir varios tipos de ruptura relacionándolos con el
grado de perturbación familiar posterior a la misma, las repercusiones en los hijos o los
estilos de resolución de conflictos. En general han encontrado tres factores básicos: la
forma en que se ha tomado la decisión de separarse, el estilo de interacción y
comunicación en la pareja y la intensidad emocional asociada al conflicto.

 La decisión de separarse. Finalizar una relación de pareja no es fácil. La

experiencia clínica (igual que la vida) nos demuestra cómo innumerables
personas mantienen una convivencia con la que no están satisfechas ante la
imposibilidad de tomar una decisión de ruptura. Hay varios modelos teóricos que
han intentado explicar este proceso, poniendo especial énfasis en los obstáculos
que lo impiden y que facilitan la pervivencia de muchos "matrimonios de
conveniencia", emocionalmente separados pero físicamente unidos ante la
imposibilidad de tomar una decisión definitiva de ruptura.

Desde la "teoría del intercambio social" (Chadwick-Jones, 1976), se concibe la decisión

como un proceso en el que los miembros de una pareja evaluan los costes y beneficios
de una relación en función del balance entre atracciones internas, que orientan hacia la
continuidad, y atracciones alternativas, que orientan hacia la ruptura; así como de las
"barreras prohibitivas" que impiden la decisión (Albrecht y Kunz, 1980; Kitson y col.,
1983). Entre los factores positivos que inciden en la atracción hacia la continuidad, están
el nivel de compañerismo, el afecto, el acuerdo sobre el tipo de relación o la calidad de
la comunicación. Son factores negativos la insatisfacción, el desacuerdo y el conflicto
abierto. Por su parte, las atracciones alternativas pueden depender del apego con otras
personas (familiares, amigos o nuevas parejas), de la búsqueda de un estilo de vida
individual o de las oportunidades percibidas de desarrollo personal. Incluso cuando hay
un desequilibrio en favor de la ruptura, hay barreras que pueden bloquear la decisión.
Algunas de ellas son: el sentido de obligación hacia los hijos y el vínculo conyugal,
prohibiciones morales o religiosas, desaprobación familiar y social. Según la visión
económica de este modelo, podemos pensar, por tanto, que, incluso cuando la atracción
hacia la continuidad de la relación es mínima, si las alternativas son escasas y los
obstáculos importantes, hay parejas que pueden permanecer juntas en un estado
crónico de insatisfacción.

La "teoría del apego y del duelo" de Bowlby (1960, 1961) también ha sido utilizada como
modelo explicativo de las dificultades para decidir una ruptura de pareja (Brown y col.
1980; Stephen, 1984). Las personas tienen una tendencia natural a establecer vínculos
afectivos con los otros, y a mostrar algunos problemas emocionales cuando dichos lazos
se rompen. El duelo es el consiguiente proceso psicológico puesto en marcha ante la
pérdida de un "objeto" amado, y transcurre en cuatro fases: negación, protesta,
desesperación y desvinculación. Este proceso, pleno de sentimientos confusos y
contradictorios, estaría presente en cualquier situación de alejamiento y separación
emocional. En muchos casos es previo a la ruptura y, en los más complicados, sería
posterior a ella. En otros, la pareja puede mantener una relación inviable en un intento
desesperado por evitar los efectos más dolorosos de una desvinculación total.

La "teoría de la disonancia cognitiva" (Festinger, 1957) describe un estado psicológico

desagradable (la disonancia) que conduce a los individuos a reducirlo mediante
estrategias como el cambio de actitudes, de opinión y de conducta, así como la
búsqueda de la información consonante o la evitación de la información disonante
(Jorgensen y Johnson, 1980). Cuando en una relación de pareja aparecen indicios que
amenazan su continuidad, es fácil que surjan actitudes negadoras en uno o ambos
cónyuges encaminadas a mantener la estabilidad, al mismo tiempo que intentos
autoconvencedores de que todo está bién. Sólamente cuando la pérdida de complicidad
emocional es innegable, uno de los dos puede llegar a un punto de no retorno que hace
la ruptura inevitable. En este momento, la búsqueda de la consistencia puede funcionar
en un sentido inverso e iniciarse un proceso de búsqueda de elementos negativos en el
otro que justifiquen la decisión tomada.

*Estilos interaccionales y comunicacionales en la ruptura. Muchas personas deciden

separarse en fases muy avanzadas de alejamiento emocional. Son parejas que se han
ido desligando progresivamente y a las que la ruptura no supone más que un nuevo
paso en dicho proceso. Otras han podido comunicarse sus insatisfacciones y deseos de
cambio, han intentado alternativas de relación y han llegado a una conclusión más o
menos conjunta. Pero no es fácil cumplir con todos los requisitos para una "buena
separación". Son inevitables unos ciertos niveles de conflicto.

Lisa Parkinson (1987) propuso una tipología de las rupturas conflictivas basada en
siete patrones:

 Parejas "semi-desligadas". La pareja ha evolucionado por separado previamente

a la ruptura, y ésta ha sido manejada con un relativo bajo nivel de conflicto. La
aparición posterior de problemas prácticos en cuanto a la custodia o las visitas,
puede indicar la persistencia de vínculos emocionales no resueltos entre los
padres.
 Conflictos de "puertas cerradas". Son parejas que evitan la confrontación directa
refugiándose, tanto física como psicológicamente, tras un silencio que pretende
 indicar rechazo, ira o frustración, pero tras el que se ocultan sentimientos de
apego, dolor profundo y miedo al abandono. Este patrón puede ser facilmente
transmitible a los hijos.
 La "batalla por el poder". La separación puede constituir un intento de
desequilibrar el reparto de poder dentro de la familia. Aquel que siente que más
ha perdido durante la vida en común, puede ahora reaccionar luchando por
conseguir una posición dominante en el proceso, poniendo en juego para ello
armas como la culpabilización del otro, la utilización de los hijos o la explotación
de ventajas legales en el juzgado.
 El "enganche tenaz". Un cónyuge intenta dejar al otro, mientras que éste hace lo
posible por evitarlo. Puede utilizar el chantaje emocional, a veces bajo la forma
de intentos de suicidio o autolesiones. En ocasiones, el que deja se ve impulsado
al retorno, pero el intento de reconciliación suele durar poco tiempo, y el que es
abandonado se sentirá más lastimado y enfadado que antes. Algunos autores
han descrito esta misma situación como el "síndrome del esposo ambivalente"
(Jones, 1987).
 "Confrontación abierta". Muchas parejas se sienten negativamente
conmocionadas y humilladas cuando se descubren a sí mismos agrediéndose
verbalmente de una forma completamente inusual. El conflicto puede llegar a ser
tan intenso que, inevitablemente, cada vez que se produce una discusión se
desencadena una brusca escalada de la violencia. Ambos pueden sentirse
avergonzados por lo que ocurre, al mismo tiempo que incapaces de controlar
sus reacciones.
 "Conflictos enredados". Se trata de parejas que dan la impresión de estar
realizando una fuerte inversión emocional en un intento de procurar que su lucha
continue. Son capaces de sabotear todo tipo de decisiones relacionadas con su
ruptura por continuar con la batalla. Reavivan el conflicto cuando están a punto
de solucionarlo. Su resistencia a encontrar y aceptar soluciones frustra cualquier
intento de ayuda legal o psicosocial.
 "Violencia doméstica". Cuando se ha creado una dinámica en la que un cónyuge
(normalmente una mujer) es repetidamente maltratado por el otro, la ruptura
puede resultar algo inalcanzable. La conjunción de agresiones y amenazas
coloca a muchas personas en un permanente estado de temor e intimidación
que dificulta sus intentos de romper con la violencia o con la relación. Dicho
estado puede continuar mucho tiempo después de materializada la ruptura.
 Las parejas "enredadas" debaten intensa e interminablemente los pros y contras
de la ruptura. Acuerdan separarse pero no llevan a cabo su decisión. Suelen
mantener la misma residencia, e incluso dormir en el mismo lecho y mantener
relaciones sexuales, hasta que tienen una decisión judicial. Son proclives a
conflictos legales crónicos.

 Las parejas "autistas" se evitan física y emocionalmente. Evitan el conflicto por

ansiedad. Las dudas y la incertidumbre sobre el destino de la pareja se extienden
a todos los miembros de la familia. La ruptura suele ser brusca y decidida
unilateralmente, lo que produce un mayor rechazo comunicativo en el otro.

 Las parejas con "conflicto abierto" pueden expresar claramente sus deseos de
ruptura y llegar a acuerdos al respecto con relativa facilidad. Son capaces de
negociar sobre los bienes o los hijos con una intensidad aceptable de conflicto,
pero habitualmente no se quedan conformes con los resultados y pueden
provocar nuevas negociaciones o litigios años después de la separación.

 Las parejas "desligadas" han perdido todo tipo de interés mútuo. Han pasado un
periodo relativamente largo en el que uno o los dos, de forma incomunicada, han
considerado la posibilidad de la ruptura, de forma que cuando esta se produce
no suele generar grandes reacciones emocionales. Las decisiones posteriores
se toman por separado o a través de los abogados, pero sin excesivo conflicto.

 Taxonomía de las disputas. No es difícil comprobar cómo una pareja puede

enfrascarse en la búsqueda del "motivo" de sus desavenenias, enredando para
ello a familiares, amigos, abogados, jueces o psicólogos. Pero, desde un punto
de vista psicosocial, el origen del conflicto no puede ubicarse en una única
causa. Cuando así se hace, es fácil caer en la individualización del problema y,
por tanto, en la culpabilización.

Una taxonomía aceptable es la expuesta por Milne (1988), quien concibe la disputa
como el resultado de la interacción entre cuatro niveles de conflictos: psicológicos,
comunicacionales, sustantivos y sistémicos.

A. CONFLICTOS PSICOLOGICOS. Son privados y personales, y,

posiblemente, los factores más potentes en los desacuerdos del
divorcio. Vendrían producidos por una disfunción en los sentimientos de
 bienestar emocional o de autoestima generada paralelamente al declive
de la pareja. *Conflictos internos: Cuando dichos sentimientos afectan
a uno mismo (confusión, fracaso, inadecuación), pueden provocar
conductas contradictorias que generan disputas e inducen a otros
conflictos.
Ajuste disonante: La falta de sincronía entre los procesos de ajuste de
ambos cónyuges a la ruptura, puede suponer un conflicto, cuando uno
de ellos comienza a centrar su atención en nuevos asuntos externos a
la pareja, mientras que el otro se encuentra aún en el inicio de su
proceso de duelo. *Decisión de separarse: Cuando se ha tomado de
forma unilateral, la falta de simetría al respecto puede generar un ciclo
de conflicto. La incapacidad o falta de voluntad para negociar la decisión
refuerza la incomprensión y tiende a provocar el inicio de problemas en
otros ámbitos. *Recuento de la ruptura. En un esfuerzo por comprender
los motivos, cada individuo puede intentar montar una explicación,
basada en hechos y transgresiones, que suponga un repaso de la
relación, y en la que las responsabilidades y las culpas siempre
recaigan en el otro. La forma en que se construye esa historia regula el
alcance y tipo de conflicto.

B. CONFLICTOS COMUNICACIONALES. El conflicto no existe sin un

canal de comunicación, y éste puede venir definido por la persistencia de
conflictos previos no resueltos, la ineficacia comunicativa, el empleo de
estrategias determinadas o la existencia de impedimentos estructurales.
*Conflictos previos no resueltos: Aparecen cuando se derrumban los motivos
para contener las insatisfacciones. Las discusiones sobre el pasado impiden una
comunicación efectiva y la resolución de los problemas actuales. *Comunicación
ineficaz. La capacidad para escuchar y entender determinados mensajes puede
verse afectada durante el divorcio. Cada parte implicada reacciona ante lo que
supone que el otro siente o piensa. El conflicto aumenta cuando uno siente que
lo que dice está siendo incomprendido o lo que hace mal interpretado y, por tanto,
contesta desde esa perspectiva. *Comunicación táctica. Las negociaciones y
discusiones propias de una ruptura pueden llevar a utilizar estrategias
comunicativas encaminadas a obtener posiciones de poder. Una forma sería
adoptar posturas extremas con la esperanza de conseguir concesiones de la otra
parte. También es posible enviar mensajes inapropiados sobre la propia
situación, con el fin de elicitar determinados efectos en el otro. O, tal vez, intentar
conducir la comunicación por terrenos ventajosos utilizando tecnicismos,
actitudes supuestamente informadas u opiniones incuestionables.
*Impedimentos estructurales. Son barreras comunicacionales propias de la
situación, como el envío de mensajes, que suelen resultar distorsionados, a
través de terceras personas (abogados, hijos), o la inexistencia de un lugar físico
en el que hablar tras la ruptura.

C. CONFLICTOS SUSTANTIVOS. Forman parte de la dinámica

esencial de todos los divorcios y afectan básicamente a las decisiones sobre los
hijos y las propiedades. *Conflictos posicionales. Cada parte adopta una
posición relativa respecto al asunto que se discute. El conflicto puede resolverse
por convencimiento, por cansancio o por el arbitrio de un tercero. Pero las
posiciones pueden hacerse rígidas, siendo imposible cualquier tipo de
replanteamiento que implique alguna concesión hacia el otro. *Incompatibilidad
de intereses y necesidades. Suelen implicar conflicto porque las alternativas son
únicas e indivisibles (el domicilio, los hijos) o porque los intereses de uno
respecto a los bienes comunes chocan directamente con los del otro, y cualquier
tipo de reparto mermaría los intereses de los dos. *Recursos limitados. Cuando
el dinero, el tiempo o la energía (física o mental) son escasos, el reparto de los
bienes o de las responsabilidades hacia los hijos supone una dimensión que
puede afectar a la propia supervivencia económica o afectiva. *Diferencias en
conocimiento y experiencia. El abordaje de nuevas situaciones financieras o
relacionales puede provocar conflictos que suelen partir del cuestionamiento
hacia el trato de los hijos, desacuerdos respecto a sus necesidades o
discrepancias educativas. *Conflicto de valores. Acerca del estilo de vida,
religión, ideología política o filosofía sobre el cuidado de los hijos. Son conflictos
que pueden transformarse en disputas sobre el poder, el control y la autonomía.

D. CONFLICTOS SISTEMICOS. Sobrepasan a la pareja y pueden servir

como expresión de la disputa y, al mismo tiempo, ser generadores de ella.
Básicamente afectan al sistema familiar y al sistema legal.

Conflictos familiares y conflictos legales. Cuando no son posibles los

acuerdos sobre los hijos o los bienes, adquiere relevancia el proceso legal,
tramitado de forma contenciosa, para regular aspectos psicosociales que
aparecen como innegociables. El proceso legal no sustituye al psicosocial.
 Desde un punto de vista terminológico, existen referentes jurídicos para
componentes emocionales, afectivos o sociales. Pero éstos últimos no
necesariamente se resuelven cuando se arbitran medidas más o menos
definitivas sobre ellos. Es indudable que las pautas establecidas por el
procedimiento contribuyen a canalizar comportamientos y sentimientos
difícilmente centrables. Por su parte, las medidas adoptadas por el juez definen
una nueva realidad para la que son necesarios esfuerzos de adaptación
personales y familiares.

El tiempo legal y el tiempo psicosocial son diferentes. Los procesos

emocionales se inician con anterioridad a los trámites legales y finalizan
posteriormente. El juzgado no supone un paréntesis, y cuando la pareja sale de
él, con una sentencia que acredita y regula su separación, los sentimientos
ambivalentes y las cogniciones disociativas aún requerirán del tiempo preciso
para encontrar su definitivo asentamiento. Llamamos, por tanto, proceso psico-
jurídico de separación y divorcio (Bellido, Bolaños, García y Martín, 1990) al
conjunto de las interacciones entre el procedimiento legal y el psicosocial,
quienes, influyéndose mútuamente, transcurren conectados durante un periodo
de tiempo limitado, desligándose cuando se ha conseguido definir una nueva
realidad legalmente legitimada y psicosocialmente funcional. En los
procedimientos contenciosos, es probable que las diferentes tareas adaptativas
requeridas para llevar a cabo una adecuada separación se vean mezcladas,
obstaculizándose las unas con las otras y ampliando su campo de expresión al
proceso legal. En él se barajan conflictos de pareja y conflictos de padres que,
como ya hemos apuntado, requieren soluciones judiciales y psicosociales
diferentes (Bolaños, 1993).

Matrimonio, derecho y no discriminación

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 16 dispone que: “Los

hombres y las mujeres a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán
de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del matrimonio. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podrá contraerse el matrimonio. La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el derecho”.
El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos recoge en similares
términos esa consideración sobre el matrimonio y además añade una cláusula que
garantiza la igualdad de los ambos esposos en cuanto al matrimonio y protege a los
hijos en caso de disolución. Cláusula de igualdad entre hombre y mujer en el matrimonio
que el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales concreta
en la especial protección a las madres durante el tiempo razonable antes y después del
parto. Observamos en estos documentos internacionales y en otros muchos que
omitimos por razones de tiempo, la repetición de una serie de conceptos, matrimonio y
protección de la familia, hijos, derecho a contraer matrimonio en igualdad de condiciones
para el hombre y la mujer, derecho a la protección de la familia por parte del Estado y
libre consentimiento para formalizar el vínculo.

Esta orientación de la institución matrimonial en los documentos internacionales

(reflejada también los textos constitucionales internos) tiene como principal objetivo
equilibrar la situación de los dos miembros dentro de la pareja y acabar de ese modo
con la tradicional discriminación sufrida por la mujer dentro del matrimonio35. La lucha
por esa igualdad es la que se manifiesta en la jurisprudencia de los tribunales
internacionales e internos a la hora de aplicar el concepto de igualdad por razón de sexo.
Sólo en fechas recientes y de modo tangencial encontramos una nueva orientación de
ese concepto, la igualdad por razón de sexo comienza a ser entendida en determinados
supuestos, como una prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual.
El Tribunal de Estrasburgo en una línea jurisprudencia que se inicia en 1999 rechaza la
discriminación por razón de sexo en materias como: la denegación de custodia de un
hijo al padre por ser homosexual36, o el establecer por norma una edad mínima para
mantener relaciones homosexuales más alta que la fijada para las relaciones
heterosexuales.

Cambios sociales

Históricamente era impensable la separación entre matrimonio y familia, sin embargo,

la situación actual nos dice lo contrario16. Los países nórdicos han sido los primeros en
regular las uniones de hecho, de igual o de distinto sexo, porque han sido los primeros
en experimentar ese cambio social que altera el concepto clásico de familia. Por
cuestiones de tiempo y de materia no es posible analizar las razones de ese cambio,
pero es fácil constatarlo17. La desaparición del modelo tradicional de familia tuvo una
repercusión directa no sólo en la regulación del matrimonio, sino también en otros
campos: la falta de una estructura familiar que sirviera de apoyo a los servicios sociales
obligó al Estado del Bienestar a utilizar a las redes asistenciales no gubernamentales.
Significativamente en los años 80 el mayor número de ONG que actúan en Europa y en
el Tercer Mundo proviene de los países nórdicos18.

La familia extensa que había sido tradicional se ve reducida a un núcleo mínimo. Surgen
nuevas formas de familia, que no precisan del matrimonio como elemento constitutivo.
Consecuencia inicial de esa fisura que identificaba matrimonio y familia es la necesidad
de regular jurídicamente las situaciones matrimoniales de hecho. Tenemos aquí el
origen de las leyes sobre uniones civiles, convivencia, cohabitación, pacto de solidaridad
o cualquier otra terminología de las utilizadas hasta la fecha, para hacer referencia a las
uniones que no desean la cobertura jurídica del concepto tradicional de matrimonio19.
Se incrementa así la importancia de la unión libremente elegida, el afecto como soporte
del vínculo. Afecto que nace entre dos personas independientemente de su orientación
sexual. De esa situación derivamos otra consecuencia: la importancia dada a la affectio
maritales omite el elemento de la heterosexualidad, es más, lo elimina conscientemente.
La familia ya no nace del matrimonio, el matrimonio ya no precisa de una estructura
jurídica que lo regule, el amor desplaza a la procreación como finalidad del vínculo y así
se omite la heterosexualidad como elemento que configura la institución matrimonial20.
Las nuevas formas de reproducción y la adopción hacen prescindible el requisito de la
heterosexualidad para la procreación y la pervivencia de la familia como núcleo de la
sociedad.

Acto Jurídico y sus elementos

Ambos resultan correctos desde distintos supuestos jurídicos, siendo que el matrimonio
no se encuentra definido específicamente, ya que solo se mencionan en la ley los
requisitos, derechos y obligaciones. Sin embargo podemos mencionar que en México el
matrimonio es aquel vínculo que se crea entre dos personas a partir de la celebración
de un acto solemne y que otorga a los contrayentes un estatus que a su vez conlleva
una serie de derechos y obligaciones recíprocos que son velados por el derecho. Por
tanto el matrimonio es un acto complejo que se compone de estos dos elementos, tanto
el momento en que se celebra que es conocido como nupcias o boda y el matrimonio
como un estado en el que se encuentran los esposos mientras viven en la comunidad
conyugal, ya que sin el primero no es posible el segundo.

Con respecto al objeto del matrimonio lo pueden constituir diversas finalidades tales
como: la realización de las actividades espontáneamente relacionadas con la naturaleza
humana como la reproducción o la necesidad biológica de la pareja, la constitución de
una comunidad entre los cónyuges para el auxilio reciproco entre otras. Sin embargo
desde el punto de vista jurídico, será su función el origen de una familia y las filiaciones
respectivas con los descendientes y los efectos jurídicos que estas conllevan, aunque
este punto se encuentra en una discusión, ya que con la apertura de celebrar
matrimonios entre personas del mismo sexo, la familia queda reducida únicamente a los
cónyuges sin que se exenten de la posibilidad de adopción, por lo cual se dice que la
preservación de la especie como sostienen algunos autores ya no es parte del objeto
del matrimonio, no en este momento histórico actual o no de forma biológica.

5.2 Naturaleza jurídica Ahora bien existen distintos puntos de vista en que el matrimonio
puede ser estudiado a fin de distinguir la naturaleza jurídica del mismo destacando
principalmente las siguientes teorías dentro de la doctrina:

1) Como un contrato. -En primer lugar, algunos tratadistas lo consideran así al

matrimonio, ya que existe en éste un acuerdo de voluntades dentro del cual se generan
derechos y obligaciones recíprocas entre los cónyuges y cuyo objeto o fin es el de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

2) Como un acto jurídico. -Esta postura de condición atribuida principalmente a León

Duguit, sostiene que el matrimonio es un acto jurídico condicional para la adquisición de
un determinado estatus ante el derecho y que son estos efectos en sí lo que se busca y
no se extingue meramente con la realización del acto en sí mismo.

3) Acto jurídico bilateral. -De manera similar se considera como un acto jurídico pero
imbuido de una solemnidad, ya que para ser válido requiere la presencia del juez,
además del objeto y las voluntades de los contrayentes lo que lo convierte en acto
regulado por el Estado.

Sin embargo esta es una postura hacia el interior de nuestro sistema jurídico, pero no
es la única, existen otras en el derecho comparado de entre los cuales solo
mencionaremos los más importantes:

1) Confesional consiste en la realización del ritual católico que en el derecho canónico

cuenta con toda la validez de la iglesia y en algunos países no se cuenta con regulación
al respecto. 2) Facultativo ya que se opta por el matrimonio civil o el religioso siendo
ambos igualmente válidos ante la ley.

3) Estrictamente civil, como su nombre lo dice es aquel en el que los derechos solo
amparan los efectos del mismo si es realizado mediante las solemnidades exigidas por
la ley.
4) Como un contrato solemne en el que las partes acuerdan determinadas prestaciones
pero que para que este surta sus efectos es necesaria la realización del mismo con la
debida solemnidad.

5) Como acto jurídico mixto en el que intervienen la voluntad tanto de los contrayentes
y del oficial del registro para su celebración y existencia.

El “matrimonio” homosexual

Con innegable estupor, aunque también con preocupación y reproche por el

intencionado escándalo impuesto a nuestra sociedad, no sólo por los activistas de la
Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales (en adelante,
LGBT), sino en especial por la magistrada en lo contencioso administrativo y tributario,
Dra. Gabriela Seijas quien, arbitrariamente, a conciencia de su nulidad absoluta e
insanable por vicio de incompetencia, soslayó las razones del dictamen adverso de la
Sra. Fiscal de su Juzgado, y dictó y firmó un pronunciamiento haciendo lugar a la
medida cautelar solicitada por los actores; autorizó un “matrimonio” entre dos varones
homosexuales, declaró inconstitucionales los artículos 172 y 188 del Código Civil y
ordenó al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, llevarlo a cabo.
Asimismo, desestimó las bien fundadas presentaciones para apelar el fallo de diversas
ONG. En suma, traicionó su cargo –función pública- atropellando elementales recaudos
legales y principios jurídicos básicos. Todo ello en aras de allanar camino a la
orquestada solicitud, la que sin dudas también tiene en cuenta la existencia de dos
proyectos de ley15. Conducta que en primer término, llevado por sus convicciones
personales, ajeno a su investidura, el Jefe de la Ciudad, Ing. Mauricio Macri, pretendió
dejar pasar en aras de “las ideas individuales de cada uno” y luego debió borrar con la
mano lo escrito con el codo.

Firmemente, en términos a los que adherimos, ante la Sala E de la Cámara Nacional

Civil, un particular P.J.M.A. inició “acción con el objeto de que el Ministerio Fiscal tome
conocimiento de la denuncia que impetra por nulidad absoluta e insanable de todo lo
actuado en los autos “F., A.c/ G.C.B.A. s/Amparo (expdte., nº 34.292/09) en trámite ante
el Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario nº 15 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a fi n de que intervenga en defensa del orden público. Asimismo solicita
la inhibitoria para que el tribunal mencionado se declare incompetente y remita a esta
jurisdicción tales actuados. Fundamenta su legitimación en lo dispuesto por el artículo
178 del Código Civil y sostiene que la nulidad mencionada es absoluta e insanable por
vicio de competencia”.
Por su parte, el Sr. Fiscal de la Cámara Nacional Civil señaló claramente que en el caso
“se ha producido un desquiciamiento institucional emanado de dicho pronunciamiento”,
además “de un grave menoscabo a las reglas del debido proceso” (ver fs. 131, quinto
párrafo); precisó que falta de integración del litisconsorcio (J.M.D.B. no fue citado ni se
presentó en autos); que la administración local carece de competencia para declarar la
inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil; ni sobre materia que es
de competencia exclusiva del Estado Nacional”.

La prestigiosa Sala E de la Cámara Nacional Civil, recogió los términos del Sr. Fiscal de
Cámara y con precisos fundamentos y antecedentes, ordenó la suspensión del acto
solicitado ante el Registro Civil. Asimismo, dispuso que “…como la Sra. Juez de grado
a fs 39/40 se expidió respecto del objeto de la denuncia desestimando en forma expresa
la misma lo que implica haber emitido opinión sobre el fondo de la cuestión debatida
(…) corresponde apartarla del conocimiento de la causa y remitir las actuaciones al
Centro de Informática Judicial a fi n de que se sortee el nuevo Juzgado en orden de
turno para la continuación del trámite”.

El trato homosexual no constituye matrimonio ni funda una familia.

Sostenemos que el trato homosexual no constituye matrimonio ni es apto para fundar

una familia. Se trata de una convivencia- estable o no; exclusiva o no- entre dos
personas adultas y capaces –conditio sine qua non- del mismo sexo, que queda exenta
de la regulación jurídica y dentro de las acciones privadas amparadas en el artículo 19
de la Constitución Nacional, con los recaudos exigidos.

Reconocemos la dignidad de las personas que practican la homosexualidad, por serlo;

pero ello no implica admitir la equiparación de la homosexualidad con la
heterosexualidad. Además, se sabe que asumen esta práctica sexual –no la denomino
condición- de diversos modos y grados21, pero su pretensión de ser reconocidos como
forma de familia constituye un abuso arbitrario, al que no califi camos de abuso de
derecho porque no existe ni puede fundarse objetivamente un derecho a dar origen a
una familia a partir de dos personas homosexuales. En cambio, lógicamente, una
persona homosexual integra y es titular de todos los derechos, deberes, impedimentos
y obligaciones correspondientes a su familia de origen: en ella con todo derecho es hijo,
hermano, nieto, tío, primo, sobrino. Pero no puede contraer matrimonio, ni fundar una
familia.

En 2007, la Sala F de la Cámara Nacional Civil en el caso “Rachid”, al rechazar el

amparo, expresó: “…Lo que el homosexual no puede por exigencia legal es contraer
matrimonio con alguien que sea de su mismo sexo. La igualdad ante la ley no significa
que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
otorga en igualdad de condiciones a otros, de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley a los casos concurrentes según las diferencias (…) La norma
que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene
una justificación absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el interés del
Estado en privilegiar uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la
procreación y dan base a la familia, por lo tanto el distinto tratamiento es proporcionado
con respecto a su finalidad.”

Además, debe ser bien entendido que es precisamente el reconocimiento jurídico de su

dignidad y complejidad personal, la que funda la razonabilidad de algunas prohibiciones
y otros límites legales necesarios, para prever en vistas al resguardo de la familia y la
sociedad y redimensionar sus desmesuradas pretensiones personales frente a sus
posibilidades reales. Esta evidencia funda objetivamente los impedimentos que el
derecho de familia les impone y otras prohibiciones que habrá de implementar.

Para solucionar los aspectos patrimoniales de su relación para el caso de extinción del
trato, dos convivientes homosexuales pueden recurrir a otras figuras jurídicas: contratos,
acuerdos, legados, ajenos al derecho de familia, a fi n de evitar y prever perjuicios
económicos. Todo ello siempre bajo determinados recaudos, por ejemplo: el de exigirles
probar que al menos han cumplido un tiempo mínimo de convivencia continuada, así lo
hace el derecho previsional que les ha otorgado el derecho a pensión; también se ha
permitido que puedan acceder a pertenecer como convivientes homosexuales a la
misma obra social, cumpliendo los requisitos fijados.

El trato homosexual tampoco equivale ni integra concubinato o familia no matrimonial,

aún cuando uno de ellos o ellas, tuviere hijos de una relación anterior y que conviviese
con ellos; según el caso, al respecto deberá preverse una causal específica de privación
de patria potestad en interés superior del hijo menor de edad. Situación similar respecto
del interés del hijo al caso de un padre o madre divorciado que conviva con otro
homosexual, deberá preverse como impedimento para la guarda legal y someter el
derecho de adecuada comunicación a ciertos límites en protección del niño, de los
demás miembros de la familia y de la sociedad. Se está pretendiendo una vez más
imponer hechos consumados, como la asistencia de los integrantes del trato
homosexual al colegio donde concurre el niño, hijo de uno de ellos; es razonable prohibir
la exhibición de una relación adulta que se ampara como “acción privada” del artículo
19, Constitución Nacional.

Antecedentes de uniones entre personas de igual sexo

No obstante que, como señalamos, resulta de toda obviedad que el matrimonio debe
ser celebrado entre un hombre y una mujer, puesto que, de lo contrario y entre otros
aspectos, de ser contraído ya sea entre dos hombres, o entre dos mujeres, esas uniones
no podrán tener descendencia (salvo por procreación asistida en el caso de las
lesbianas), cuestión esencial para la conservación de la raza humana, en los últimos
tiempos se ha admitido en algunos países –en especial, en aquellos en el que partidos
políticos liberales se han hecho cargo del Gobierno- ya sea la registración de la unión
entre personas de igual sexo, o hasta inclusive la celebración del matrimonio.

Y esto último es, precisamente, lo que algunos grupos claramente minoritarios, pero
apoyados por el actual Gobierno, pretenden imponer en nuestro país, aún contra el
sentir nacional. Para lo cual han recurrido a la Justicia. La tendencia a legislar sobre las
uniones entre personas del mismo sexo comenzó a gestarse posiblemente en
Dinamarca, adonde en el mes de junio de 1989 se sancionó una ley que regulaba las
uniones de personas fuera del matrimonio, sea que fueran del mismo o distinto sexo,
comenzando a partir de allí en algunos otros lugares del mundo a desarrollarse una
tendencia a regular ese tipo de uniones. En efecto, a la ley danesa siguieron otras, no
todas con igual alcance, y por lo general –aunque no necesariamente- dictadas en
países del norte y centro de Europa, tales como en Islandia, Noruega, Suiza y Alemania,
e igualmente en Croacia y Portugal, habiendo asimismo Cataluña, en el año 1998,
sancionado una ley sobre parejas de igual o distinto sexo. Ello ha ocurrido también
México, en noviembre de 2006, y asimismo en Guatemala, Paraguay, Bolivia, Brasil y
Nueva Zelanda. En Gran Bretaña es nulo el matrimonio contraído entre personas del
mismo sexo, aunque desde el mes de diciembre de 2005 entró en vigencia una ley que
autoriza la unión civil de esas personas, a las que otorga similares derechos que a los
cónyuges, debiendo no obstante aclarar que a dicha unión no se la considera
matrimonio. Antes de ello, en el año 1999 en Francia se incorporó al libro I del Código
Civil un nuevo título, el XII –recientemente modificado-, en el cual se legisla sobre el
concubinato y sobre el llamado pacto civil de solidaridad.

Leyes de ese tipo se extendieron a otros lugares del mundo, entre ellos, a la Argentina.
En efecto, ya en el año 1996 se presentó en la Cámara de Diputados de nuestro país
un proyecto de ley sobre Régimen Jurídico de las Uniones de Hecho, por medio del cual
se pretendía regular distintos aspectos de la relación concubinaria, aunque ello era entre
personas de distinto sexo, habiéndose proyectado en el artículo primero, que “se
entiende por unión de hecho o concubinato a la unión de un hombre y una mujer que
sin haber celebrado matrimonio mantienen una comunidad de vida, respetando los
requisitos de cohabitación, singularidad, estabilidad, notoriedad, publicidad y paridad de
vida. Se requiere que los convivientes gocen entre sí de aptitud nupcial y que hayan
convivido al menos cinco años, salvo que hubiera descendencia, en cuyo caso se
considerarán cumplidos los requisitos desde la concepción del hijo”.

A su vez, la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) presentó en el año 2002 en la

Legislatura de la ciudad de Buenos Aires un proyecto de ley de uniones civiles entre
personas de igual o distinto sexo, que finalmente fue convertido en la ley que lleva el n°
1004, posteriormente reglamentada por el Decreto 556/2003, lo cual se ha extendido a
distintas provincias de la Argentina, como a Rio Negro, que en el año 2002 sancionó la
ley de Registro de convivencia homosexual.

Matrimonio, familia, individualismo y socialización:

Quisiera formular unas consideraciones fi nales de carácter más social y cultural. A mi

entender, en la concepción de “matrimonio” propugnada por los proyectos de ley
subyace un pensamiento radicalmente individualista de la persona y la familia, de tal
modo que el matrimonio queda fundado en la mera pulsión subjetiva de las partes, en
sus impulsos psicológicos, desconociendo los aspectos antropológicos y sociales
involucrados en el matrimonio de varón y mujer. Se trata de una antropología que
absolutiza la voluntad individual y empobrece la dimensión afectiva reducida a sus
meros aspectos biológicos, sin considerar la riqueza del amor interpersonal, amor capaz
de darse por completo y plenamente con apertura a la vida y a la gestación, crianza y
educación de los hijos.

La sanción de una ley que pretenda legitimar como matrimonio a las uniones de
personas del mismo sexo supondría una radical distorsión de la familia, enfatizando una
visión funcional de la sociedad, donde las personas valen por los roles que cumplen y
no por lo que son en sí mismas. En efecto, en un contexto de fuerte funcionalismo social,
la pretensión de la ley supondría sostener que son los individuos los que defi nen qué
es matrimonio en función de roles y funciones. Ello proyecta sus efectos sobre la
transmisión de la vida, de tal manera que los hijos son como “aceptados” por la nueva
“familia” que se pretende crear –en una gravísima reingeniería social-. En efecto, como
hemos visto en los desarrollos anteriores, en los pretendidos “matrimonios” de personas
del mismo sexo, la transmisión de la vida queda sujeta a la autonomía de la voluntad
que “decide” si tener o no un hijo, y se pierde la “gratuidad” propia de la donación entre
el esposo y la esposa, entrando la procreación en el terreno de la “producción” de cosas
y bienes.

Las uniones de personas del mismo sexo y la valoración social del matrimonio
Un aspecto complementario de estas reflexiones es el que refiere a la incidencia que
tiene la legalización de las uniones entre personas del mismo sexo en la percepción y
valoración social del matrimonio. Al respecto, Úrsula Basset ha afirmado cómo en países
que legalizaron dichas uniones, “las personas heterosexuales perdieron interés en
casarse: la tasa de matrimonialidad descendió drásticamente... Los países en los cuales
se legalizaron uniones o matrimonio entre personas homosexuales tienen las más altas
tasas de niños nacidos fuera del matrimonio de toda Europa. Aunque es verdad que no
puede establecerse sin más la causalidad entre la baja tasa de matrimonialidad y la
legalización de uniones de parejas del mismo sexo, los sociólogos sí pueden establecer
la coincidencia. La sola coincidencia amerita sopesar con delicadeza el asunto. No es
posible experimentar con nuevos modelos e instituciones jurídicas si ya estamos
observando que hay coincidencias deletéreas e indeseadas. Siendo la legislación sobre
la familia un asunto de tan grave delicadeza en orden a la sustentabilidad del tejido
social, parece que las señales de alarma no pueden soslayarse. Al menos, es preciso
investigar con cuidado y no apurarse a consagrar instituciones jurídicas, sin la certeza
suficiente de cuáles podrán ser los efectos en las generaciones futuras respecto del
matrimonio heterosexual y de los niños”.

Junto con estas constataciones sociológicas sobre la incidencia negativa sobre el

matrimonio que tiene su equiparación con las uniones de personas del mismo sexo,
debe señalarse que, desde algunas posturas radicalizadas se reconoce explícitamente
que la finalidad última de estos proyectos legislativos es socavar las bases de la familia
fundada en el matrimonio entre hombre y mujer. Gimeno y Barrientos, en el artículo
antes citado, sostienen abiertamente: “Sostenemos que el matrimonio entre personas
del mismo sexo no es únicamente una mera extensión de los derechos y obligaciones
de esta institución, sino que debido a su propia naturaleza, esta extensión de derechos
no puede hacerse sin dañar la institución misma irremediablemente. Si entendemos que
el matrimonio es una herramienta privilegiada del heterosexismo, el matrimonio
homosexual tiene una capacidad transformadora que puede resultar subversiva del
mismo orden que algunos suponen que viene a apuntalar... el acceso al matrimonio es,
..., una bomba silenciosa en el corazón del heterosexismo”.

El matrimonio, sus aportes a la sociedad y las uniones de personas del mismo

sexo

Los desarrollos precedentes se han focalizado en la ponderación de los proyectos a la

luz del ordenamiento jurídico vigente. Sin perjuicio de ello, consideramos oportuno entrar
en el fondo de la cuestión: la diferencia esencial entre el matrimonio y las uniones de
personas del mismo sexo y por qué estas uniones no pueden ser consideradas
“matrimonio”. Una cita de Francesco D’Agostino puede servirnos de guía para la
reflexión:

“...La familia es fundamentalmente una estructura de humanización. Pues, de hecho, en

cuanto estructura antropológica, se encuentra orientada a esto: a hacer que los
individuos trasciendan el uso puramente biológico de su sexualidad, para transformarlo
en «amor familiar»; y a «humanizar» a los recién nacidos, insertándolos
progresivamente en una específica urdimbre de reconocimientos de «parentesco», no
siendo el «parentesco» otra cosa que la dimensión jurídico-institucional del fenómeno
psico-antropológico del «amor familiar». Las uniones homosexuales no pueden, qué
duda cabe, acceder a estas dinámicas; y tampoco su legalización puede activar, excepto
en el reino de la pura abstracción, formas miméticas correspondientes. Anida, por tanto,
en las uniones homosexuales una imposibilidad de principio, que no es evidentemente
la de la recíproca asistencia de los partners, sino la que les permitiría ponerse al servicio
de la vida humana de acuerdo con el ritmo de las generaciones y del tiempo” 9

Con la habitual hondura de su refl exión, D’Agostino nos señala la diferencia esencial
entre el matrimonio y las uniones de personas del mismo sexo. El matrimonio entre
varón y mujer, institución jurídica a la que las uniones homosexuales pretenden
asimilarse, posee una intrínseca juridicidad que no se limita a “regular” las relaciones
jurídicas y económicas de dos personas unidas por un vínculo “afectivo”, sino que de
suyo constituye el ámbito adecuado –en una armónica relación entre amor y ley- para
la transmisión de la vida humana.

Lo dispuesto en los Tratados y Convenciones internacionales vigentes en nuestro

país, con jerarquía constitucional

También de varios de los Tratados y Convenciones internacionales enumerados en el

artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a los cuales se les ha dado jerarquía
constitucional, resulta que el matrimonio debe ser contraído entre un hombre y una
mujer.

Cabe por de pronto recordar al respecto que en el inciso 1. del artículo 16 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, se estableció que los hombres y
las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos
de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...
A su vez, en el inciso 2. del artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, más conocido como Pacto de San José de Costa Rica, que fuera aprobado
por la ley 23.054, se dispone con relación a la protección de la familia, que se reconoce
el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas...

Similar es la disposición del inciso 2. del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (ley 23.313), con respecto al cual queremos recordar que al analizar
si dicho Pacto obliga a los Estados Partes a regular el casamiento entre personas
homosexuales, Rolando E. Gialdino responde lo siguiente: “Para el Comité la respuesta
por la negativa resulta indudable. El artículo 23 trata expresamente el tema matrimonial,
por lo que debe ser tenido en cuenta al considerar la disposición sustantiva en la que se
define un derecho utilizando el término hombre y mujer, en lugar de todo ser humano,
todos, o todas las personas. Y ello se ha entendido reiterada y uniformemente en el
sentido de que la obligación emanada del Tratado para los Estados Partes, según el
párrafo 2. del artículo 23 del Pacto es reconocer como matrimonio únicamente la unión
de un hombre y una mujer que desean casarse”.

Debemos asimismo señalar que si bien el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, aprobado por la ley 23.313, no es tan explícito al respecto, al
referirse a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, establece que
se le debe conceder la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su
cargo. De lo que se deduce, al dar por sentado que los hijos son una normal
consecuencia del matrimonio, que además de los mismos, la familia debe estar
constituida por un hombre y una mujer.

Recordamos también la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), que en el artículo 16 enumera los hechos
sobre los cuales los Estados Partes deben tomar medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares, lo que debe hacerse, se dispone, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, refiriéndose en su inciso g) a los derechos del marido y la mujer; y
no, en cambio, a los de dos personas casadas del mismo sexo. Al ocuparse del derecho
internacional de los derechos humanos contemporáneo, y específicamente, de los
tratados que reconocen el derecho a casarse –entre los cuales se hallan aquellos a los
que recién nos hemos referido-, Bidart Campos afirma que si bien, al emplear los
mismos afirmaciones tales como la del derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio, no especifican que dicha fórmula significa casarse entre sí, “parece cierto
que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón ni de
una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado
hurgarle otro sentido”.

En la mayor parte de las legislaciones se establece en forma expresa que el

casamiento debe ser celebrado entre un hombre y una mujer

En efecto, son numerosas las legislaciones en las cuales se establece que el matrimonio
debe ser contraído entre un varón y una mujer, y si algunas no han incorporado ese
concepto en forma explícita es, simplemente, porque lo han considerado innecesario,
dada su manifi esta obviedad. Entre las leyes que disponen en forma expresa que el
matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer, recordamos a los códigos
civiles de Paraguay (art. 140 inc. g), Colombia (art. 113), Chile19, Panamá (art. 93, inciso
1°), Perú (art. 234), Venezuela (art. 44), Québec (art. 365) y Portugal de 1966 (art. 1628,
inciso e); esa es también la tesitura adoptada, entre otros, por los Códigos de Familia
de Bolivia (art. 78, inc. 2º.), de Cuba (art. 2) y de Costa Rica (art. 14, inc. 6°, ref. por la
ley 5895 del año 1976)20. Recordamos asimismo que el canon 1055 del actual Código
de Derecho Canónico establece, en lo que bien puede considerarse como una defi
nición del matrimonio, o, para utilizar las mismas palabras de ese Código, de la alianza
matrimonial, que la misma es aquélla por la que el varón y la mujer constituyen entre sí
un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los
cónyuges y a la generación y educación de la prole, habiéndose dispuesto en el canon
1096, que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer,
ordenado a la procreación... 21 También en la Encíclica Familiaris consortio, de Juan
Pablo II, se afi rmó que la alianza conyugal se instaura entre el hombre y la mujer (n°
12)22, debiendo asimismo recordar en tal sentido lo expresado por el actual Pontífi ce
en la reciente exhortación apostólica titulada Sacramentum Caritatis (Sacramento del
Amor), fruto de las conclusiones del Sínodo de Obispos que tuvo lugar en el Vaticano
en el mes de octubre de 2005.
SENTENCIA C – 577 DEL 2011

Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Mantelo.

Norma Demandada: Demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas

expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º
de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009.

Demandantes: Carlos Andrés Echeverry Restrepo, Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo

Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, César
Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan
Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal.

Hechos: Las expresiones demandadas son “hombre y mujer” y “procrear” que se

encuentra en el artículo 113 del código civil, que establece la definición de matrimonio,
la ley 294 del 96, es la que desarrolla el artículo 42 de la constitución y la ley 1361 del
09, es la norma de protección integral de la familia, para los accionantes dichas
expresiones resultan contrarias determinadamente a lo establecido en el preámbulo de
la constitución y los artículos a los artículos 1, 2, 4, 13, 16, 42, 43 y 93 de la misma,
haciendo de las disposiciones demandadas impropias contra la dignidad de la persona
humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la familia, la igualdad entre
hombres y mujeres.

Los accionantes representan a Colombia diversa y al centro de estudios de derecho

justicia y sociedad.

Problema Jurídico: ¿Las expresiones presentes en las leyes son excluyentes y

discriminatorias para las parejas del mismo sexo, pues estas pueden considerarse
familia y por ende pueden casarse?

Ratio Decidendi: Para la corte lo establecido en las expresiones demandas si es

discriminatorio, pues excluyen a las parejas del mismo sexo, reconoce que las mismas
son familia y que la constitución no prohíbe el matrimonio de dichas parejas, es por eso
que la corporación exhorta al congreso a que legisle en la materia, debido a que este
órgano es el que debe garantizar el goce efectivo de los derechos de las parejas del
mismo sexo; pero da un tiempo límite que es hasta el 2013 para que el congreso legisle
sobre el tema, si cumplido el término aún no hay legislación respecto al tema, las parejas
del mismo sexo podrán solicitar ante notario o juez competente la solemnización de
dicha unión, por medio de un vínculo contractual.

Obiter dicta: La corte hace una diferencia coyuntural entre matrimonio y familia,
estableciendo que las parejas del mismo sexo si son familia, pues la familia reconoce
vínculos de carácter filial y hay diversos tipos de esta en la sociedad colombiana, y que
el matrimonio no es un requisito para conformar una familia, estableciendo que el mismo
es una forma solemne de conformar una familia, pero no la única.

La corte se declara inhibida respecto al tema de procreación, pues esta considera que
no es necesaria o no es un requisito de carácter esencial en el matrimonio; por ende no
declara nada sustancial respecto al tema.

Decisión: La corte declara las expresiones “hombre y mujer” exequibles, Segundo.-

Declararse inhibida para manifestarse respecto a la expresión “de procrear” contenida
en el artículo 113 del Código Civil, “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos
2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales
reproducen preceptos constitucionales. Y exhortar al Congreso de la República para que
antes del 20 de junio de 2013 legisle, sobre el tema.