I.
CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL
ESPAÑOL. DEL DERECHO DE LA EMPRESA HACIA EL DERECHO DEL
MERCADO
1. Concepto
El Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que nació y
se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del tráfico económico,
para las que el Derecho Civil se mostró desde el primer momento insuficiente. Se trata,
por tanto, de una categoría esencialmente histórica, cuyo contenido, en razón de su propio
objeto, es esencialmente mudable. Está en permanente evolución en conexión con las
transformaciones del sustrato económico que disciplina.
Aunque con anterioridad es posible apreciar la existencia de ciertas especialidades
normativas en conexión con el comercio y algunas instituciones exclusivamente
mercantiles, es común aceptar que fue en la baja Edad Media cuando comienza a
originarse un verdadero cuerpo de normas mercantiles, creadas por los empresarios de la
época, los comerciantes, para atender a las exigencias propias de su actividad económica,
esto es, las relaciones con otros comerciantes y con los destinatarios finales de aquella.
Su nacimiento se produjo como consecuencia de la progresiva transformación de
la vida rural en urbana, del florecimiento de las ciudades, de la expansión del comercio
y, por ende, de la sustitución de la economía agrícola por una incipiente economía de
mercado. Desde entonces, y siempre con el mismo propósito de atender a las exigencias
del tráfico económico, el Derecho Mercantil viene experimentando constantes
transformaciones. En sus orígenes estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la
actividad económica por excelencia de la época.
Posteriormente, el desarrollo de otras, como la industria y los servicios, exigió la
expansión del Derecho Mercantil, que vino a ampliar su contenido hasta convertirse en el
Derecho de la Empresa y de su tráfico, debido a que disciplina el ejercicio de cualesquiera
actividades empresariales, sea cual sea su contenido, esto es, comercial, industrial o de
servicios; así como a los sujetos y organizaciones que las realizan y los instrumentos que
utilizan con ese objeto. En definitiva, la existencia de un régimen particularizado de la
materia mercantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como sucesores del
comerciante y del comercio.
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Desde este punto de vista, el Derecho Mercantil puede definirse como aquel que
disciplina al empresario y la particular actividad que este desarrolla en el mercado, esto
es, la actividad empresarial.
La calificación del Derecho Mercantil como Derecho de los empresarios y dela
actividad empresarial no está expresa en el Código de Comercio vigente de 1885. El
Ccom atiende, preferentemente, a un criterio objetivo para delimitar la materia mercantil,
ya que, en principio, considera que es la que regula los actos de comercio (art. 2 Ccom).
Sin embargo, el Ccom no define este tipo de actos, ni suministra un criterio homogéneo
para decidir de su existencia, lo que impide contar con un concepto uniforme de acto de
comercio. Por otra parte, en la actualidad se han superado con creces las motivaciones
históricas que condujeron al legislador de 1885 a optar por ese criterio de delimitación de
la materia mercantil, ya que estaban ligadas al deseo de eliminar el supuesto carácter
privilegiado de un Derecho aplicable solo a los comerciantes. Adicionalmente, hoy es
forzoso reconocer que han sido las necesidades que generan las actividades empresariales
las que propiciaron el nacimiento y evolución posterior del Derecho Mercantil.
Estas tres circunstancias han conducido a la postergación definitiva del criterio
objetivo en favor de un criterio subjetivo y funcional, que coloca al empresario ya su
actividad en el origen del sistema.
Con todo, este criterio de delimitación de la mercantilidad no es ajeno por
completo al Ccom. Por el contrario, la doctrina ha conseguido ampararle en ciertos
preceptos del mismo, muy en particular en los reformados a lo largo del siglo XX y, sobre
todo, en las leyes especiales que se han ido dictando en sustitución de sus preceptos, o
como complemento y adición de los mismos. Son, en efecto, numerosas las normas
mercantiles funcionalmente conectadas a la idea de empresa o que contemplan directa y
expresamente el fenómeno jurídico y económico de la empresa.
Baste a este respecto con recordar que gran parte de las disposiciones del Derecho
Mercantil descansan en las normas reguladoras del estatus del empresario (capacidad,
deber de contabilidad, obligación de inscripción), cuya finalidad última es tutelar la
organización creada por el empresario y el crédito de los terceros, que viene a ser el tejido
conjuntivo en las relaciones interempresariales. Todo ello ha permitido corroborar la
consistencia histórica y esencialmente mudable del Derecho Mercantil a la que aludí al
principio.
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2. CONTENIDO SISTEMÁTICO
Sin perjuicio de que ambos criterios —empresario y actividad empresarial—
deban ser determinados posteriormente con mayor precisión, por ahora hay que retener
que son capaces de delimitar el contenido sistemático del Derecho Mercantil Español. Al
empresario están conectadas directamente las normas que delimitan su estatuto, en
particular los deberes de registro y de contabilidad, pero también otras como la
responsabilidad del empresario, y el Derecho de organización, referido, por un lado, a las
relaciones de representación y, por otro, a las formas de organización del empresario
colectivo, que integra el Derecho de Sociedades.
A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los
instrumentos jurídicos para su realización, esto es, las obligaciones y contratos
mercantiles y los valores, sean títulos valores o valores negociables y otros instrumentos
financieros, y el Derecho del mercado de valores, el del mercado de capitales, el Derecho
de protección de los consumidores y el Derecho de la competencia, tanto el protector de
la libre competencia, al que hay que atribuir una significación constitucional económica
en sentido material, como, en conexión con él, el Derecho de la Competencia desleal, de
la propiedad intelectual —que incluye la propiedad industrial y los derechos de autor—
y de la publicidad comercial.
A la dimensión objetiva o jurídico patrimonial de la Empresa se ligan los
principios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la
regulación de su transmisión, así como el arrendamiento de inmuebles destinados a local
de negocios y los bienes de la propiedad industrial. En cuanto a estos últimos, su conexión
con el Derecho Mercantil es, por tanto, doble. El Derecho concursal, que ha estado
históricamente incluido en el estatuto del empresario, se ha generalizado hoy sin que haya
perdido su peculiar carácter mercantil, al igual que sucedió antaño con el Derecho de los
títulos valor.
3. DEL DERECHO DE LA EMPRESA HACIA EL DERECHO DEL
MERCADO
Siendo el Derecho Mercantil una categoría histórica, no parece razonable
cuestionar que continúa en permanente evolución, dando respuesta, en consecuencia, a
las nuevas necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan en él
ejerciendo actividades económicas, aunque estás no reúnan todos los caracteres de las
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actividades empresariales. Muy en especial no parece haber motivos suficientes para
excluir del Derecho Mercantil a quienes no sean empresarios sino, por ejemplo,
profesionales siempre que ejerciten su actividad en y para el mercado.
Son datos relevantes asimismo el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación
sobre competencia, su función, la disciplina de la propiedad intelectual y la innegable
apreciación de que el Derecho Mercantil regula la actividad de los empresarios con
independencia de quien sea su contraparte en el negocio, esto es, otro empresario o un
consumidor, ya que el tráfico mercantil es, por definición, y este es su origen, un tráfico
de intermediación. Todo ello permite afirmar que, en la actualidad, se está produciendo
una nueva ampliación de este sector normativo, que ya no es solo el Derecho de la
Empresa, sino también el Derecho del Mercado.
Si en el siglo pasado se afirmó que la existencia de un régimen particularizado
dela materia mercantil se anudaba a las exigencias funcionales del empresario y la
empresa como sucesores del comerciante y el comercio, hoy puede decirse que se liga a
los operadores económicos y al mercado como sucesores del empresario y de la empresa.
Estos postulados han sido asumidos de forma terminante por el Anteproyecto de
Código Mercantil aprobado en 2014. El Anteproyecto se basa en la Propuesta de Código
Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de
Codificación de 17 de junio de 2013. Su EM afirma de forma tajante que, de modo acorde
con las modernas tendencias doctrinales, con los postulados de la constitución económica
en que ha de insertarse el cuerpo legal y con la realidad del tráfico, la delimitación de la
materia mercantil se hace a partir de un concepto básico: el mercado como ámbito en el
que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios
y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de regulación especial.
En el Derecho Mercantil del siglo XXI continúan ocupando un lugar central el
empresario y la empresa; pero, de un lado, estos conceptos se extienden hasta incluir
ámbitos económicos hasta ahora excluidos del Derecho Mercantil por razones históricas
que se consideran superadas, como la agricultura o la artesanía. De otro lado, junto al
empresario, como principal operador del mercado, el Código abarca también a los
profesionales que ejercen actividades intelectuales, sean científicas, liberales o artísticas,
cuyos bienes o servicios destinen al mercado; así como a las personas jurídicas que,
cualesquiera que sean sus naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades
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expresadas en dicho Código, e incluso a los entes sin personalidad jurídica por medio de
los cuales se realicen.
4. EL DERECHO MERCANTIL DIGITAL
Siendo el Derecho Mercantil, como ya se ha indicado, una rama del Ordenamiento
que se encuentra en permanente evolución con el objetivo de atender las nuevas
necesidades del tráfico económico, resulta obligado que dé respuesta a los cambios que
se producen como consecuencia de la irrupción de la digitalización.
Pocas épocas de nuestra historia han soportado una disociación más radical entre
los avances tecnológicos y su consecuente proyección social, así como sobre los
conceptos jurídicos destinados a regularlos.
La economía mundial se está convirtiendo rápidamente en digital. Las tecnologías
de la información y la comunicación (TIC) no son un sector específico sino el fundamento
de todos los sistemas económicos innovadores modernos, tal y como señala la Comisión
Europea. Nos encontramos con una suerte de nueva revolución industrial (la ya
denominada Cuarta Revolución Industrial, 4IR) que se está difundiendo a una velocidad
sin precedentes al estar impulsada precisamente por medios digitales y tecnológicos.
Internet no solo es un sistema de información colosal con acceso ilimitado y abierto a
nivel mundial, sino también y de forma relevante una herramienta de interrelación social
que excede la idea de mero canal de distribución comercial, y puede considerarse que está
en el origen de un modelo revolucionario de funcionamiento de los mercados y de gestión
de los negocios.
Junto con internet, es preciso destacar como bases de esta última fase en la
evolución económica, social, y por tanto jurídica en la que nos encontramos, las
innovaciones en materia de inteligencia artificial y Big data, la computación distribuida
como el registro distribuido o Blockchain, la criptografía, así como el propio acceso móvil
a internet.
En el proceso de digitalización que se extiende en el ámbito de los negocios nos
encontramos, en efecto, con una auténtica revolución en el modo de capturar, procesar,
analizar y visualizar los datos. Se trata de la tecnología Big Data, expresión con la que se
pretende hacer referencia a nuevas tecnologías que permiten analizar ágilmente, mediante
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el uso de complejos algoritmos, cantidades masivas de datos provenientes de fuentes
dispares con la finalidad de obtener conclusiones aplicadas a los más distintos fines. Se
caracteriza, por tanto, porque es una tecnología en la que se constatan —tal y como se ha
popularizado— las “tres uves”: “volumen”, puesto que habilita para manejar grandes
cantidades de datos; “variedad”, dado que el origen de esos datos puede ser muy variado;
y “velocidad”, en el sentido de rapidez, incluso inmediatez, para manejar los datos. A
estas, se han añadido posteriormente otras, como la veracidad de los datos y la posibilidad
de visualizarlos.
Esta tecnología que se complementa con la relativa a la computación en la
nube(cloud) que es utilizada de forma mayoritaria en el mundo empresarial dado que
permite acceder a la información en cualquier momento, desde cualquier lugar y desde
cualquier dispositivo; por lo tanto, es una herramienta que contribuye el mejor desarrollo
de los negocios.
Asimismo, debe destacarse como tendencia de cambio con repercusión en el
mercado, el denominado Internet de las cosas (Internet of Things, IoT). Esta nueva
potencialidad altera los modelos tradicionales de negocios y está dando lugar a otros
nuevos sobre la base de la información que las empresas obtienen de objetos, conectados
con sensores que facilitan información a tiempo real. De este modo, se automatizan tareas
cotidianas y con ello se facilita la monitorización de los procesos, se optimiza las cadenas
de suministro y conservación de los recursos.
Todo ello con el fin lógico de mejorar la productividad de la empresa.
La mayoría de estas transformaciones parten de la aplicación de la inteligencia
artificial (artificial intelligence, AI) y de la tecnología de registro distribuido (Distributed
Ledger Technologies, DLTs). Como su nombre indica se trata de una tecnología que
permite mantener un registro digital de operaciones gracias a la validación que van
realizando los participantes (nodos) de la red.
El registro tiene forma de una cadena de bloques, en los que se agregan datos,
que son firmados y validados digitalmente y que pueden proporcionar información
precisa y desagregada de todos los detalles de las transacciones realizadas (intervinientes,
fecha, hora, condiciones, etc.). Pueden ser de dos tipos: las centralizadas, que solo
permiten a sujetos autorizados validar el registro digital de actuaciones; y las
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descentralizadas, que es el caso de la tecnología de la cadena de bloques (Blockchain)que
resulta accesible por múltiples usuarios.
La tecnología Blockchain parte, por tanto, de la inexistencia de un registro
centralizado que es sustituido por uno descentralizado con un número ilimitado de
ordenadores conectados al sistema que, valida los datos, dado que cada nodo de la red
registra la operación. Se sustituye así la figura tradicional del tercero de confianza, que
venía usándose en las transacciones electrónicas para dar seguridad y que cuenta con un
régimen jurídico claro, por evidencias criptográficas. Estas redes, especialmente las
descentralizadas, permiten reducir de forma notable los costes derivados de la
intermediación.
De ahí, su especial repercusión en todos los ámbitos, aunque con carácter especial
en el sector financiero.
Para la Unión Europea, resulta imprescindible avanzar en la construcción de un
Mercado Único Digital en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y
capitales esté garantizada y en el que personas y empresas pueden acceder fácilmente a
las actividades y ejercerlas en línea en condiciones de competencia, con un alto nivel de
protección de los datos personales y de los consumidores, con independencia de su
nacionalidad o lugar de residencia. Y para ello resulta preciso contar con un marco
jurídico adecuado para dar respuesta a la problemática jurídica anudada al mundo de los
negocios digital.
El Derecho de la Sociedad de la Información, al que de forma onmicomprensiva
podría ya denominarse Derecho Digital se integra pues por aquellas normas que ex novo
regulan aspectos que no tienen cabida en las disciplinas tradicionales y que cuentan con
su propia regulación, lenguaje y elementos tecnológicos; como por aquellas otras que
suponen una adaptación de esas disciplinas tradicionales para dar respuesta a los nuevos
retos que plantea el entorno digital.
Aunque se trata, como resulta obvio, de un fenómeno global y que, por tanto,
incide en sectores muy diferenciados, lo cierto es que su repercusión es clara en los
ámbitos propios de la regulación del Derecho Mercantil, tales como la contratación y
negocios digitales, la propiedad intelectual, el Derecho de la competencia, el sector
financiero y el Derecho de Sociedades. Tanto por su origen (en el mercado) como por su
aplicación (para el mercado), el Derecho Mercantil resulta de modo natural la visa tractiva
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de las normas que se han ido adaptando al entorno digital, así como de los nuevos
desarrollos normativos dirigidos específicamente a regular nuevas realidades.
De ahí, que podamos hablar de la construcción de un Derecho Mercantil Digital.