UNIDAD 5. PODER CONSTITUYENTE.
5.1 Concepto e importancia del Poder Constituyente
Entendemos al poder como una fuerza externa sobre una cosa o persona, o bien sobre la
pluralidad de las mismas. Así podemos definir al Poder Constituyente como “una potencia que
establece un nuevo orden constitucional”. El objetivo principal del Poder Constituyente es crear
la Constitución donde se encuentre estructurado de manera normativa al pueblo y a los órganos
del poder al igual que proteger los derechos fundamentales.
Para Carl Schmitt el poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz
de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y fuerza de la existencia política,
determinando así la existencia de la unidad política como de un todo. Ahora bien de las
decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal y constitucional.
Para el autor alemán, la Constitución no tiene su fundamento de validez en una norma, sino en
una decisión política que toma un ser político sobre el modo y la forma del propio ser. Así, el
poder constituyente pertenece al mundo del ser, es parte viva de la existencia de la propia
comunidad.
El poder constituyente es el fundamento y origen del Estado, que le da estructura y organización
creando la norma fundamental del mismo que es la Constitución; por lo que reafirma la
soberanía del Estado, así como su autonomía y autodeterminación, puesto que a partir de ésta
se puede organizar y excluir a cualquier otro poder que pretenda tener injerencia en su
administración y gobierno.
Tiene como limitaciones el establecer un orden jurídico, respetar los derechos fundamentales de
los gobernados, establecer una separación de funciones para evitar el abuso de poder y
establecer las instituciones procesales necesarias para hacer valer los derechos y exigir las
obligaciones.
Este poder es de suma importancia, pues además de crear la Constitución, la crea velando por
los intereses del pueblo ya que el valor fundamental del poder constituyente es la Soberanía. El
poder Constituyente crea un nuevo arreglo institucional, es decir crea una nueva Constitución.
5.2 La soberanía como fundamento del Poder Constituyente. Características
La soberanía es el poder supremo en el Estado y es indispensable para la creación del mismo,
por dicho motivo existe un vínculo indispensable entre soberanía y Poder Constituyente, la
legitimidad del poder Constituyente se sustenta en el poder soberano.
La soberanía es la plena capacidad de auto determinarse de una nación o un país, o sea, su
total independencia de otras naciones para poder gobernarse por sí mismo y determinar su
destino. La soberanía confiere el supremo poder para definir autónomamente su forma de
gobierno y sus leyes.
La ley fundamental en un país, superior a todas las demás, es la Constitución, que es la que
determina la forma básica de organización política, y señala cuáles son las facultades que se le
entregan a cada uno de los órganos o poderes del Estado: el Ejecutivo, el Legislativo y el
Judicial.
Quien tiene la facultad de aprobar una Constitución es quien tiene el Poder Constituyente. En un
estado democrático, el Poder Constituyente reside en todos los ciudadanos, los que aprueban su
Constitución de una manera directa o indirecta, esto es: directamente por medio de un plebiscito,
o indirectamente por medio de los legisladores o congresistas que ellos han elegido
previamente.
Entonces, para que en un país exista Poder Constituyente país debe gozar de soberanía. Así
pues, el Poder Constituyente no se podría entender si no existiera el concepto de soberanía ya
que este, forzosamente, debe de ser soberano. Es por eso que la soberanía es el fundamento
del Poder Constituyente.
5.2.1 SOBERANIA DE JUAN JACOBO ROUSSEAU.
Para este distinguido pensador la sociedad civil nace de un contrato social entre los hombres. En
el cual el hombre, vivía en un principio en un estado de naturaleza sin que su actividad estuviese
limitada, pues gozaba sin restricción de su libertad natural, pensaba que los hombres se
encontraban en plena armonía e igualdad en este estado de naturaleza, sin embargo los
hombres no pudieron mantenerse en esa situación de igualdad natural suscitándose diferencias
de diverso tipo entre ellos a virtud de las cuales surgió la necesidad de concertar el contrato
social para crear una sociedad civil o comunidad política, dentro de la que a cada uno se
garantizaran sus derechos y libertades.
Se debe crean el contrato social, Rousseau le denomina voluntad general, que es un poder que
radica en el pueblo o nación. Ese poder es conocido como soberanía, la cual no tiene limitación
alguna y se impone coactivamente a las “voluntades” particulares.
Esa voluntad general, es tendiente siempre a la conservación y bienestar del todo y de cada
parte, es el origen de las leyes y la regla de lo justo y de lo injusto para todos los miembros del
estado, en relación con éste y con aquéllos. Rousseau señala que es la necesidad de proteger la
propiedad lo que da nacimiento a la sociedad. Busca los motivos que llevaron a los hombres,
unidos por sus mutuas necesidades en la gran sociedad, a estrechar su unión mediante
sociedades civiles: no encontraréis otro que el de asegurar los bienes, la vida y la libertad de
cada miembro mediante la protección de todos"
Rousseau describe la soberanía como inalienable ya que deriva del pacto social mismo en el
cual la comunidad, al escoger un jefe, puede delegarle ciertos derechos, la dirección o vigilancia
de ciertos aspectos de la administración, pero conserva siempre su autoridad completa. De igual
forma dice que es indivisible. Porque se expresa la voluntad general de toda la sociedad.
Se le cuestionó sobre quien decide estas leyes? Para Rousseau, está claro: siendo el pueblo
soberano, como tal, sólo él puede establecer leyes. No obstante, cuando a él mismo, se le
vuelve problemática su propia concepción del pueblo a la vez legislador y soberano, se plantea
la inevitable pregunta de la mentalidad aristocrática: «Cómo una voluntad ciega, que con
frecuencia no sabe lo que quiere, porque rara vez sabe lo que le conviene, acometería por sí
misma una empresa tan grande, tan difícil, como un sistema de legislación?» Rousseau
responde a la pregunta reconociendo los límites del pueblo: «El pueblo quiere siempre el bien
pero no siempre lo ve. La voluntad general es siempre recta pero el juicio que la guía no siempre
es esclarecido» De allí se sigue que Rousseau admite la posibilidad de que un legislador guíe al
pueblo pero quiere dejar inalterable el principio de la indestructibilidad de la soberanía popular.
Si el legislador prescribe, no legitima: «El legislador es por todos los conceptos, un hombre
extraordinario en el Estado. Si debe serlo por su talento, no lo es menos por su función, que no
es la magistratura ni la soberanía». O sea: «Toda ley que el pueblo no haya ratificado
directamente es nula y vacía»
SOBERANIA DE SIEYES
Sieyés dice que la Soberanía Popular recae en la nación entendiéndose a esta como un
conjunto de personas pertenecientes a un Estado con igualdad en derechos e igualdad en
condiciones, con un pensamiento singular. La soberanía emana de la nación y esta es superior
a la Constitución, no hay nada antes y después de la nación solamente el derecho natural. Dicho
lo anterior el poder Constituyente es el poder del pueblo para crearse su Constitución, la misma
Constitución cederá y regulará a los poderes constituidos; para que exista la legalidad de la
Constitución debe de haber un poder constituyente que se encuentre por encima de los
constituidos dando una revisión a la Constitución mediante un procedimiento estricto y formal, y
la organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias.
5.2.2 SOBERANIA SEGÚN OTROS AUTORES
Maquiavelo se preocupaba por la mecánica del gobierno, los medios con los que se puede
fortalecer el Estado, por lo que separa la política de lo moral al asumir que el fin del Estado
justifica cualquier medio que se utiliza, de ahí su famosa frase "El fin justifica los medios". De
este modo Maquiavelo propone la existencia de un Estado absolutista en donde el monarca
encarna la soberanía absoluta. Menciona que todo el poder está concentrado en el que maneja
al Estado, o sea el monarca.
Tomás [Link] concepción de Hobbes se cimenta en el análisis que hace de la naturaleza
humana. El hombre, dice, tiene la proclividad de dominar por la fuerza a sus semejantes –
homos hominis lupus -, de sujetarlos a sus exigencias, sin que ello impida al débil matar al más
fuerte. Coloca a los hombres en un primitivo “estado de guerra” entre sí, en una situación de
lucha constante, y partiendo de esto infiere que como en el caos es imposible vivir, los hombres
tienen la necesidad imperiosa e ineludible de unirse, de formar una comunidad, que es el
Estado, para que dentro de ella la vida social pueda ser factible y desarrollarse sin violencias,
disturbios y luchas que la destruirían. La urgencia de formal el Estado obedece al designio del
hombre para establecer la paz entre sus semejantes. Esto sólo sería posible si los hombres, a
través de un pacto, confían a un poder coactivo el establecimiento del orden.
Definía al Estado del siguiente modo “Una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos
mutuos, realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda
utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa
común”. El titular de esta persona se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano;
cada uno de los que le rodean es súbdito suyo.
John Locke.
Este pensador refuta la tesis del origen divino del poder del monarca y afirma que el “estado de
naturaleza” del que hablaba Hobbes, se caracterizaba por el orden y la razón, que regían en él
las relaciones humanas en sus condiciones primitivas, o sea, por el derecho natural,
antecedente del derecho positivo. Pero el hombre ante el riesgo de que se vulneren sus
derechos naturales decidió formar la comunidad política mediante una especie de “pacto social”
creando la autoridad para que se encargara de la observancia de los Derechos. Sin embargo,
afirmaba que esta autoridad se encontraba limitada por el mismo derecho natural.
Locke fue el primero en distinguir entre Estado y gobierno, siendo la primera la entidad
convenida que abarcaba a todos los hombres, y la segunda el conjunto de órganos que la misma
crea para su administración. Distinguía dos poderes, el legislativo y el ejecutivo, en el que
colocaba al judicial, y decía que el órgano supremo debía ser la asamblea legislativa. También
afirmaba que los gobernados tenían el “derecho a la revolución” y preconizaba que el Estado
debía ser a-religioso.
Para Bodino la soberanía reside en el monarca, porque no hay un régimen más conforme a la
naturaleza. (“Todas las leyes de la naturaleza nos guían a la monarquía”). “La familia modelo de
la república, no tiene más que un jefe. El cielo no tiene más que un cielo más que un Dios
soberano. Así vemos que todos los pueblos de la tierra, desde la máxima antigüedad y cuando
eran guiados por una luz natural, no tenía otra forma de Republica que la Monarquía”. Pero esta
Monarquía que prefiere Bodino es la Monarquía en donde el monarca es el poseedor de la más
alta potestad en el Estado, es el titular de la soberanía. “Puesto que no hay nada más grande en
la tierra, después de Dios, que los príncipes soberanos”. Y esta soberanía les es innata por el
solo hecho de ser reyes; no la adquieren del estado ni del orden jurídico establecido, los reyes
son soberanos porque son reyes, y esto basta. “Pero en cuanto a las leyes divinas y naturales,
todos los príncipes de la tierra están sujetos a ellas, y no están en su potestad contravenirlas si
no quieren ser culpables de lesa majestad divina”.
5.3.2 Tesis en favor de la limitación del órgano revisor.
En el campo de la doctrina podemos señalar, en primer término, la corriente de quienes sustraen
de la competencia del órgano revisor cierta porción de la ley máxima, que de este modo resulta
inalterable por parte de dicho órgano.
Carl Schmitt, en su obra denominada “Teoría de la Constitución” distingue la constitución de las
leyes constitucionales y da a estas palabras una acepción diferente a las que les otorgamos en
nuestro derecho. En México entendemos por constitución la ley emitida, modificada o adicionada
por el constituyente, y por leyes constitucionales las leyes ordinarias expedidas por el Congreso
de la Unión o por las legislaturas de los Estados y que están de acuerdo con la constitución.
Para Schmitt la Constitución y las leyes constitucionales son obras del constituyente y forman
parte del miso código fundamental, pero entre aquéllas y éstas hay una diferencia de rango.
De lo dicho se sigue, según Schmitt, que el órgano creado por la Constitución para reformarla,
sólo tiene competencia para modificar las leyes constitucionales, pero no las decisiones
fundamentales.
5.3.3 Tesis opuesta.
En el campo opuesto militar, casi uniformemente, la moderna doctrina constitucional francesa.
Afirma Carré de Malberg que “el cambio de Constitución, aunque sea radical e integral, no indica
ni una renovación de la persona jurídica Estado, ni tampoco una modificación esencial en la
colectividad que el Estado encuentra su personificación. Mediante el cambio de constitución, no
se sustituye un antiguo estado por una nueva individualidad estatal” “A decir verdad, la idea de
soberanía nacional no exige de otro modo absoluto sino una sola cosa: que las Constituyentes
no puedan ejercer por sí mismas los poderes que están encargadas de instituir; cumplida esta
condición, la soberanía de la nación no excluye rigurosamente la posibilidad de que las
Constituciones queden investidas de un poder ilimitado de revisión. Lo único que se requiera
para la validez de la reforma es que se lleve a cabo de acuerdo con las normas establecidas.
La reforma publicada del gobierno no puede ser objeto de revisión, “desde el punto de vista
jurídico, el procedimiento que consiste en decretar la inmutabilidad de una parte de la
constitución, carece de valor. El poder constituyente que se ejerce en un momento dado no es
superior al poder constituyente que se ejercerá en lo porvenir, y no puede pretender restringirlo,
así sea en un momento determinado.
Toda la constitución debe ser revisable en su totalidad, sin mengua de que se prevea, para
algunos de los artículos, un procedimiento de revisión más complicado.
5.3.4 Soluciones en el Derecho Comparado.
La profunda escisión que se observa en la doctrina repercute en el derecho positivo; parece, en
efecto, que todas las teorías, con sus variados matices, han hallado acogida en la constitución,
las cuales se clasifican en:
• Las que admiten expresamente la posibilidad ilimitada de su propia reforma o derogación por
parte del órgano revisor, lo que significa que el constituyente originario delegó en el instituido,
deliberada y explícitamente, la integridad de su soberanía.
• Las que sin referirse a los principios fundamentales, dejan de salvo de futura revisión
determinados preceptos, destinados a preservar una aspiración social o una política de
relevancia importancia para el constituyente.
• Las que, sin pronunciarse a favor de ninguna de las anteriores sistemas, instituyen la facultad
indefinida y general de ser modificadas mediante adiciones o reformas, tal es nuestra
constitución en vigor.
5.3.5 Interpretación de nuestro texto.
El constituyente permanente puede llevar a cabo por vía de adición o de reforma cualquiera
modificación a la ley suprema.
El único párrafo del artículo 39dice así: “El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de
alterar o modificar la forma de su gobierno” este derecho debe entenderse como absoluto, a
menos de admitir que existen preceptos en la Constitución que no alcanza a ser modificada ni
siquiera por el mismo pueblo que los consigno en ley suprema.
Podría ser modificada la constitución por los poderes constituidos, no, porque estos poderes:
como en toda constitución de naturaleza rígida, carecen entre nosotros de facultades
constituyentes.
Si ni el pueblo directamente, ni un constituyente especial, ni los poderes constituidos, pueden
modificar en México la Constitución, ¿quién podrá modificar los llamados preceptos básicos, las
“decisiones políticas fundamentales”?
Si aplicamos la tesis expuesta a nuestro órgano revisor, podemos decir así: la constitución
establece en su artículo 135 el órgano revisor de ella y el procedimiento de revisión; establece,
además, como contenido de la revisión, las reformas y adiciones. En consecuencia, el órgano
revisor no puede reformarse a sí mismo ni modificar el procedimiento de revisión, pues estas son
funciones de la mera aplicación de la norma de grado más alto, como es la constitución,
tampoco puede modificarse su propia consecuencia.
La existencia de ese único caso parece demostrar que no cualquier precepto de la constitución
está a merced de la facultad reformatoria del constituyente permanente y de ser así, habría que
convertir que en nuestra constitución consagre la doctrina de que algo queda reservado al poder
nacional.
5.3.6 Critica del sistema que consagra el artículo 135.
La constitución de 24 aludía a los inconvenientes de la actual, al definir que un congreso
examinaría las reformas propuestas por las legislaturas y seria el congreso siguiente el que le
aceptara o no. De esa suerte al elegir a los miembros del segundo congreso los electores sabían
no tan sólo de sus representantes iban a desempeñar la función constituyente, sino también que
esa función tendría que referirse precisamente a las reformas propuestas por las legislaturas y
examinadas por el congreso anterior.
El sistema en vigor fue obra eminente del constituyente de 57. El proyecto primitivo consignaba
un sistema complicado, en el que intervenían sucesivamente el voto del congreso, la publicación
de la reforma en los periódicos, el voto de los electores, la formulación de la reforma por el
congreso y final, el voto definido del pueblo en los comicios siguientes.
El constituyente de 57 adopto, en toda su fuerza el principio representativo para las revisiones
constitucionales, como manifestación tal vez de prudente desconfianza hacia la intervención
directa de la soberanía, que supone una adecuada preparación cívica. Con ello rechazo toda
apelación directa del pueblo.
En nuestra Constitución política, en su título octavo denominado: “de las reformas de la
Constitución” encontramos el artículo 135 que nos enuncia: “La presente Constitución puede ser
adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se
requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos
presentes acuerde las reformas o adiciones, y que estas sean aprobadas por la mayoría de las
legislaturas de los estados.
El Congreso de la unión o la comisión permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de
las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas”.
Podemos decir que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es rígida se le
permite adiciones o reformas, siempre que estas cumplan con los requisitos y formalidades que
expresa la ley.
La norma jurídica contenida en la constitución puede sufrir modificaciones, adiciones o
derogaciones de sus textos que están contenidos en los títulos, capítulos, secciones, artículos,
párrafos, apartados, fracciones e incisos.
Debemos entender como adición el añadir una disposición normativa. Cuando hay una adición
no existe una reforma al texto constitucional, en cambio una reforma constitucional tiene por
objeto una revisión parcial de la Constitución y la sustitución en una o varias normas que no
modifiquen la estructura principal y fundamental del texto constitucional.
Dentro de los que nos expresa nuestro artículo 135:
En primer lugar encontramos que el Congreso de la Unión a través de sus dos cámaras,
apruebe por el voto de las dos partes de los individuos presentes , las reformas o adiciones. Y
después que las reformas o adiciones sean aprobadas por la mayoría absoluta de las
legislaturas de los estados.
Esto se lleva a cabo mediante un procedimiento donde se presenta la iniciativa de la reforma
constitucional por quienes tienen facultad de iniciativa de presentar leyes o decretos.
Estos pueden ser:
I.- El Presidente de la Republica
II.- Diputados y Senadores del Congreso de la Unión
III. Las Legislaturas de los Estados.
Se presenta la iniciativa ante el pleno de la cámara de origen y se turna a comisiones. La o las
comisiones dictaminadoras analizan, discuten y aprueban el Dictamen correspondiente.
Se hace la presentación del dictamen ante el pleno de la cámara revisora, se discute y aprueba,
en su caso, el proyecto de Decreto.
En casi de la cámara revisora haga observaciones con desechamiento total o parcial, se
devolverá el proyecto a la cámara de origen, quien a su vez podrá aprobarlo u observarlo total o
parcialmente.
Se remite la minuta con proyecto de decreto a los congresos locales de los 31 Estados de la
República, para su aprobación.
Como minuta debemos entender un borrador de un documento legal antes de formalizarlo.
Los Legislaturas de los Estados aprueban o no la minuta con proyecto de derecho de reforma
constitucional, siguiendo al efecto de procedimiento y las formalidades que establezca su
Constitución y leyes reglamentarias locales, específicamente para las reformas a la Constitución
General de la República, o en su defecto el proceso general de formación de las leyes locales.
Permiten su acuerdo, aprobatorio o no, a alguna de las cámaras del Congreso de la Unión. La
cámara que cuente con el número de acuerdos aprobatorios suficientes de las legislaturas de los
Estados hará el cómputo y declaratoria de Reforma Constitucional.
Remitirá la minuta correspondiente a la colegisladora, La cámara revisora de la Declaratoria de
Reforma Constitucional, aprueba esta y remite el asunto al Ejecutivo para efectos de su
promulgación y publicación.
El Poder Ejecutivo publica la reforma constitucional aprobada por el Congreso de la Unión y las
Legislaturas de los Estados.
Por tratarse de un órgano diferente al previsto en el artículo 72 Constitucional relativa al proceso
de formación de las leyes en general, la Reforma Constitucional está regulada exclusivamente
por el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
Se trata de un procedimiento especial cuya competencia corresponde al órgano revisor de la
Constitución, que conforme al artículo citado, se integra por las Cámaras de Diputados y
Senadores del Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados de la República.
En este órgano revisor no es parte el Poder Ejecutivo Federal, por lo que no encontramos
facultades de promulgación o sanción de la Reforma Constitucional, por parte del Ejecutivo y se
limitará, consecuentemente a ordenar la publicación solicitada por el Congreso que formula la
declaratoria de aprobación por parte de las Legislaturas de los Estados.
5.4 Sus diferencias con el Poder Constituyente
Es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder constituido. El primero es
autónomo y carece de límites, es decir, basta que su voluntad aparezca para que todo el
derecho positivo cese. Los poderes constituidos, por el contrario, sí están sometidos a su
manifestación de voluntad y tienen que adecuar su conducta a lo que la Constitución establezca.
En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyente es único en su
género, y que de él derivan, a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o
creados, es decir, los órganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial y los demás de naturaleza
constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el
ejercicio de sus competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la Constitución. En
caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les
ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo
competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el
Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena
medida, de que la Constitución haya establecido sobre ellos un sistema de limitaciones explícitas
en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites.
En conclusión, podemos recordar lo que en su momento señaló Emmanuel Sieyés: “El Poder
Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos sólo son
portavoces o hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la propia Constitución.”
En la Siguiente tabla se presenta de manera resumida las diferencias entre estos 2 poderes.
Poder Constituyente Poder Constituido
• Es un poder originario en si • Son poderes derivados de la
Constitución
• Es un poder creador de todo el • Son poderes creados por el
orden jurídico Constituyente
• En Principio es un poder ilimitado • Están completamente limitados. No
pueden actuar mas allá de su
competencia
• Es poder de una sola función, darse • Tienen múltiple funciones
su constitución
• No Gobierna • Fueron precisamente creados para
gobernar
