LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

Ágora. Revista de Derecho, Años III-IV, Nºs 3 y 4, 2002-2004

Los BOOT en los contratos del

gas natural de Camisea
Rossana Pilar Taquía Gutiérrez (*)
Profesora en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
Universidad de San Martín de Porres y Universidad Alas Peruanas

SUMARIO: 1. Introducción 2. Antecedentes del Proyecto de Camisea 3. Beneficios

del Contrato de Gas de Camisea. 4. Concepto jurídico de los BOOT. 5. Los BOOT
y los contratos de concesión. 6. Características de un contrato de concesión BOOT.
7. Otras formas de participación privada más allá de la concesión. 8. Conclusio-
nes. 9. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN Así también lo confirma el informe a ju-

nio de 2004 del Instituto Peruano de Econo-
El gas de Camisea es una realidad en mía (IPE) (1) que describe que el subsector de
Lima, dentro de poco, el 9 de agosto de 2004, hidrocarburos agrega factores positivos por
se inician las operaciones del megaproyecto la llegada del gas, que contribuiría al creci-
Camisea, lo cual le permite augurar al Mi- miento del PBI en 0.8 puntos porcentuales.
nisterio de Economía y Finanzas, desde un
análisis económico, que el ciclo de Pero no solo la llegada del gas de
desaceleración económica que registramos Camisea es factor que debe impulsar el PBI,
llegaría a su fin. opinamos que, a la par, debemos impulsar

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universi-
dad de Lima. Miembro de Consultores Externos de la CONFIEP. Creadora y ex coordinadora del Programa de
Finanzas y Derecho Empresarial para Abogados de ESAN. Cursos de Especialización en Finanzas y Contabi-
lidad en ESAN. Gerente de la Empresa Consultora Integral de Negocios S.A.C. Especialista en Derecho Mer-
cantil y Corporativo.
(1) Boletín Mensual IPE, Junio 2004, p. 4, cuadro 2.

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la inversión privada en general, no siendo bue- tante al tener a Camisea tras la puerta de
na señal por tanto que Shell haya anunciado entrada, siendo nuestro deseo que hayan
su retiro del país. Por otro lado, la falta de más inversiones que conlleven quizá a este
estabilidad política y falta de confianza de esquema obligacional, especialmente en
la población a la llegada de inversiones ex- obras públicas de infraestructura y servicios
tranjeras es el principal problema que en- públicos los cuales están a cargo de
frentamos, lo cual fue visible luego del Proinversión, quienes vienen usando las dis-
“Arequipazo” hace más de un año, siendo tintas variantes de contratos BOOT, BOT,
ello gravísimo al encontrarnos in curso en BOO, BTO y otras, como medio idóneo para
negociaciones de un Tratado de Libre Co- otorgar en concesión bienes y servicios del
mercio con Estados Unidos, siendo un im- Estado peruano.
perativo que los líderes de nuestro país to-
men decisiones firmes y claras.
2. ANTECEDENTES DEL PROYECTO
No puedo dejar de lado el señalar que DE CAMISEA
la inestabilidad jurídica –campo que nos En los yacimientos San Martín y
compete– sigue siendo una ficha en el table- Cashiriari, conocidos como Bloque 88 se en-
ro que no muestra siempre su verdadero rol cuentra Camisea, siendo la más importante
en la sociedad, ya que, muchas veces adole- reserva de gas natural en América Latina,
ce del sustento técnico necesario que la legi- probándose que existe un volumen de 8.7
time frente a la población (recordemos te- trillones de pies cúbicos (TPC) de gas y 411
mas como las regalías mineras, salvaguar- millones de barriles de líquidos de gas natu-
das generales, etc.). ral asociados (propano, butano y condensa-
Aun así, Camisea avanza y está en dos), constituyéndose en diez veces más
Lima, y el contenido de nuestro artículo es grande que cualquier otra reserva de gas
conocer el entorno económico y jurídico que natural en el Perú.
implicó el Proyecto Camisea, hoy realidad, El Proyecto Camisea consiste en la ex-
y en especial dar relevancia al Contrato o es- plotación de las reservas, la construcción y
quemas obligacionales que han dado forma operación de dos ductos, un gasoducto para
jurídica al mismo, como son los llamados gas natural y un poliducto para líquidos de
BOOT, no muy difundidos en la literatura gas natural así como la red de distribución
jurídica, ni muy comentados en conferencias para gas natural en Lima y Callao.
o congresos sobre temas de Derecho en nues-
tro medio. De allí el interés que tenemos de Los ductos permiten que el gas natural
brindar algunos alcances sobre el mismo, y los líquidos estén disponibles para consu-
más aún por la experiencia de haberlos tra- mo doméstico y a futuro para la exportación.
bajado dentro de los grandes procesos de El gas natural será transportado a Lima
privatización y/o concesiones del Estado –que es el principal centro de consumo–,
peruano realizados en los noventa, e inclu- donde podrá ser utilizado para fines residen-
so participar en las primeras negociaciones ciales e industriales, así como para generar
llevadas a cabo en el tema que analizamos, electricidad, para luego ser distribuida a ni-
por parte del Estado peruano y el consorcio vel nacional a través de la infraestructura de
Shell y Mobil Company. transmisión existente en el Perú.
El análisis y estudio jurídico de esta fi- Los líquidos del gas natural abastece-
gura, los BOOT, es hoy cada vez más impor- rán al mercado local de GLP y también cons-

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tituirá una importante fuente de ingreso de gas natural a la costa y la distribución de gas
divisas al país. natural en Lima y Callao al consorcio liderado
por Tecgas N.V. (100% propiedad del Grupo
El desarrollo de las reservas de Camisea Techint), con la participación de Pluspetrol
es un proyecto que empezó hace varios años
Resources Corporation, Hunt Oil Company,
atrás. Entre 1983 y 1987 se produjo el descu-
SK Corporation, Sonatrach Petroleum
brimiento de los yacimientos de Camisea y
Corporation B.V.I y Graña y Montero S.A.
ello llevó a que en 1988 Petroperú suscriba
con una compañía privada un Acuerdo de Los concesionarios para transporte y
Bases para la explotación de Camisea. Final- distribución, han suscrito diferentes contra-
mente las partes no llegaran a un acuerdo. tos por 33 años. Estos son contratos de conce-
En 1994, se suscribió el Convenio para sión BOOT, que a su vez han sido para las
la Evaluación y Desarrollo de los yacimien- siguientes actividades:
tos de Camisea entre Petroperú y la misma • Contrato para el transporte de gas des-
compañía privada. Después de la presenta- de Camisea hasta Lima (conocido como
ción del Estudio de Factibilidad (mayo de City Gate).
1995), se suscribió un Contrato para la Ex-
plotación de los Yacimientos de Camisea • Contrato para el transporte de líquidos
(mayo de 1996). En 1998, el consorcio Shell/ de Camisea a la costa.
Mobil anunció su decisión de no continuar
con el segundo periodo del contrato. • Contrato para la distribución de gas en
Lima y Callao.
Ante esta situación de estancamiento,
en mayo de 1999 el Comité Especial del Pro- Transportadora de Gas del Perú S.A.
yecto Camisea (CECAM) convocó a un con- (TGP) es la compañía formada por el con-
curso público internacional para adjudicar sorcio específicamente creado para el desa-
el Contrato de licencia para la explotación rrollo y operación de este proyecto.
de los hidrocarburos de Camisea, así como
A fines del año 2000 se suscribieron en
las concesiones para el transporte de líqui-
Lima el Contrato de Licencia para la explo-
dos y gas natural a la costa y de gas natural
tación de los hidrocarburos de Camisea y los
en Lima y Callao, precalificando once com-
tres Contratos de Concesión antes referidos.
pañías para la explotación, y doce para el
En mayo de 2002, TGP S.A. seleccionó a
transporte y distribución.
Tractebel como operador de la Compañía de
En el año 2000, por una licitación públi- Distribución de Gas. Así, Gas Natural de
ca internacional, el Gobierno peruano adju- Lima y Callao (GNLC) es una compañía pro-
dicó la licencia para la explotación de los hi- piedad de Tractebel, creada para desarrollar
drocarburos de Camisea al consorcio liderado el servicio de distribución de gas natural en
por Pluspetrol Perú Corporation S.A., con la Lima y Callao; de esta forma, Tractebel se
participación de Hunt Oil Company of Peru convertirá en socio de TGP S.A. para el pro-
L.L.C., SK Corporation y Tecpetrol del Perú yecto del transporte.
S.A.C. (100% propiedad del Grupo Techint).
El Proyecto de explotación consiste en una
licencia por 40 años para la extracción de 3. BENEFICIOS DEL GAS NATURAL
gas natural e hidrocarburos líquidos. DE CAMISEA

En octubre de 2000, se adjudicaron las La bondad del gas natural radica en ser
concesiones para el transporte de líquidos y barato y poco contaminante, permitiendo

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usarse tanto a nivel doméstico como a nivel Aguaytía, siendo estos dos últimos utiliza-
industrial; en este último caso, conllevará dos por empresas dedicadas a la generación
que en la generación y comercialización de térmica de energía eléctrica principalmente.
energía eléctrica exista una progresiva sus- Por otro lado coadyuva el avance de todo
titución de combustibles actualmente en uso, este cambio, una buena noticia, el Tribunal
como son el diesel, el residual, el GLP, el ke- Constitucional ha emitido la “Resolución en
rosene y el carbón, disminuyendo las tarifas el expediente 0021-2003-AI del 28 de junio
para el usuario final por reducción de los del presente año, en el cual, luego de haber
costos industriales. evaluado las denuncias del Colegio de Bió-
logos, y del Colego de Arquitectos del Perú
El reemplazo de los combustibles in-
ha resuelto que la construcción de la planta
dustriales (residual/diesel/GLP/kerosene/
de fraccionamiento del gas de Camisea en
carbón) por gas natural, dependerá del gra-
Paracas, Pisco, no amenaza el medio ambien-
do de conversión al gas que decidan asumir
te” (3), lo cual es sin duda alentador por ser
las empresas más importantes de la indus-
de interés público.
tria nacional, elemento importante que de-
berá evaluarse en su momento.
Al respecto, son clientes desde el año 4. CONCEPTO JURÍDICO DE LOS
2000 que solo están esperando al 9 de agos- BOOT
to, empresas como “Alicorp, Sudamericana Señalaremos que BOOT son siglas en
de Fibras, Vinsa, Cerámica San Lorenzo, Cor- inglés de las palabras built (construir), own
poración Cerámica y Celima, las cuales han (propietario), operate (operar), transfer (trans-
firmado contratos con Tractebel por 15 mi- ferir), y que se constituyen como esquemas
llones de pies cúbicos al día, que significa el obligacionales que pueden estar contenidas
2% de lo que se bombeará inicialmente ha- dentro de contrato de distinta naturaleza.
cia Lima desde el campo de explotación, así
también empresas como Panificadora En el caso que analizamos, el Estado pe-
Bimbo, Vitrio, Ieqsa y Nestlé; también ruano ha suscrito contratos de concesión
Pluspetrol está negociando directamente con BOOT, con cuyos elementos a su vez se pue-
Aceros Arequipa, Funsur y Cementos Lima den generar otras variaciones, es decir, otros
la venta de combustible” (2). Cabe resaltar que esquemas obligacionales como BOO, BOT y
la industria y las empresas generadoras de el BTO, con las implicancias jurídicas distin-
electricidad están adecuándose a la realidad tas, que en cada caso habría.
que viene, mas en el sector residencial y au-
Sobre el esquema en mención podemos
tomotriz aún no se observa con fuerza el
entonces afirmar que el concepto sobre el mis-
cambio antes descrito.
mo no es uniforme. Para algunos autores, el
Es bueno conocer que el mercado de gas concepto implica señalar que son “esquemas
natural en nuestro país no solo lo constitu- o sistemas” BOOT y consideran que no
yen los Yacimientos de Gas de Camisea, si constituye por sí mismo un tipo de contrato
no que existe también el Yacimiento en Tala- con contenido propio, y por ello no es consi-
ra, en el Norte, y los Yacimientos de Gas en derado incluso ni como contrato atípico.

(2) Gestión, Lima, 27 de junio del 2004, p. 11.

(3) Día-1, Suplemento del Diario El Comercio, del 5 de julio 2004, p. 8.

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 LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

Otros autores consideran que posee to- La elección del esquema obligacional
dos los elementos para ser un contrato típi- (BOOT o BOO o BTO) adecuado es analiza-
co, es decir, el contrato BOOT, o sus varia- do en la etapa del estudio del modelo de fi-
ciones ya vistas, señalan, tiene definidas to- nanciación de los proyectos a concesionar
das sus obligaciones, derechos y atribucio- que se opta por parte del Estado peruano y
nes de las partes contratantes, no compar- posteriormente cuando el proyecto ha pa-
ten limitarlo a ser un esquema de obliga- gado su deuda y el consorcio inversionista
ciones cuyo continente (el tipo de contra- ha recuperado su inversión, la propiedad y
to) puede variar, ya que por sí mismo, las la administración de los servicios completos
características particulares de los BOOT, son transferidos del consorcio privado al
desde ya lo constituyen como un contrato Estado peruano.
especial.
Creemos que los BOOT pueden ser es-
En nuestra opinión, los BOOT son es- quemas que se adaptan a toda clase de ne-
quemas obligacionales. gocios y contratos, generalmente es incorpo-
rado en los contratos de concesión, como en
En nuestro ejercicio profesional hemos
los contratos de Camisea que comentamos,
visto que en el caso de entrega en concesión
pero ello no lo constituye en un contrato en
de proyectos públicos, pues confluyen diver-
sí, sino que le otorga un contenido diferente
sos factores, uno sustancial es el económico-
al contrato que lo contiene, por ello las partes
financiero, al inversionista privado le inte-
pueden estar de acuerdo en el esquema a
resa saber cuánto dinero requiere invertir,
utilizar sin haber llegado a un acuerdo del
cómo, cuánto, cuándo y cómo va a recupe-
tipo de “contrato” que suscribirán.
rar su inversión y obtener las ansiadas ga-
nancias, ahora bien, regularmente los
inversionistas obtienen financiamiento de 5. LOS BOOT Y LOS CONTRATOS DE
instituciones locales o extranjeras, sean pri- CONCESIÓN
vadas, gubernamentales o multilaterales o
sino recurren al mercado de capitales y efec- Hemos mencionado en todo momento
túan emisiones de obligaciones (bonos, pa- que es a través de un Contrato de Conce-
garés, etc.), pues para el retorno de lo inver- sión BOOT que se ha otorgado la explota-
tido, existe claramente un riesgo, aunque se ción y distribución de los yacimientos del
trate de cubrirlos con garantías (4), es allí la Gas de Camisea, entonces es importante de-
importancia que cobra para un inversionis- limitar que entendemos por Concesión, para
ta la versatilidad de un esquema BOOT. luego vincularlo y limitarlo del BOOT.
Así, en el caso Camisea, los contratos La concesión se encuentra, sin ninguna
de concesión convienen para los duda, en el campo del Derecho Administra-
inversionistas privados y para el Estado, tivo, donde el acto administrativo o un con-
porque la concesión es el contrato “continen- trato administrativo otorga al particular el
te” y el BOOT el contenido, y es así como el derecho al goce de una cosa o competencia
Estado peruano a través de sus técnicos ha propia de la Administración, o también el
venido realizando sus concesiones. Acto Administrativo que transfiere al parti-

(4) Conocido por los anglosajones como bankability.

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cular potestades o facultades propias de la – La “causa de la concesión consiste en la

Administración. existencia de un interés público predo-
minantemente económico, ya que el ne-
Siendo así, “el objeto de los contratos gocio entraña una compensación eco-
de concesión son actividades que son fre- nómica al concesionario” (6).
cuentemente consideradas como pertene-
cientes al Sector Público, siendo el concepto – Es un acto jurídico que amplía las facul-
«servicio público» el distintivo a la conce- tades o potestades de la administración
sión, el cual se otorgará a un tercero en for- para otorgárselas al concesionario, pero
ma temporal para que la organice y haga solo las necesarias para ejecutar y/o ex-
funcionar” (5). plotar la obra o prestación del servicio.

El tercero a cambio recibe una retribu- – El fin del Estado en la concesión otor-
ción, que puede ser el precio pagado por los gada a un privado es el mismo que si
usuarios o una subvención o garantía que le ella misma lo gestionara.
fueran reconocidas por contrato, prestándo-
– La Administración conserva potestades
se el servicio público bajo la fiscalización de
en relación con el objeto de la concesión
la autoridad administrativa.
y el Concesionario, las cuales son:
En nuestra legislación, las concesiones
• Facultad de supervisión y control al
con el contenido BOOT están básicamente
concesionario.
dadas en el Texto Único Ordenado (en ade-
lante el TUO) de las normas con rango de • Facultad de regular normativamente
ley, que regulan la entrega en concesiones al la administración y la gestión de la
sector privado de las obras públicas de in- concesión.
fraestructura y de servicios públicos, apro-
bado por D. S. Nº 059-96-PCM, y sus nor- • Facultad sancionadora, por la que la
mas modificatorias y reglamentarias. administración puede hacer efectivas
las garantías establecidas en las bases,
Por otro lado, los BOOT como esque- así como penalidades por incumpli-
mas, tienen muchas características del siste- mientos.
ma de concesión antes mencionado, la razón
• Facultad de autorizar al concesionario
es que generalmente son los contratos de
la transferencia de su concesión, la
concesión los que ha incluido dentro de sí
constitución de hipoteca sobre esta, y
esquemas BOOT, ya que de esta forma los
la constitución de garantías sobre sus
Estados lograban que participe el privado en
ingresos.
la prestación de servicios públicos.
• Facultad de reversión y sustitución,
Sabemos que la concesión posee como
por la cual la administración puede en
principales características las siguientes:
casos excepcionales y temporalmente
– La concesión es o nace de un Acto Ad- cuando es de interés general, tomar a
ministrativo. su cargo la explotación de la obra o la

(5) THURY, Valenti, “Fundamentos y límites de la potestad sancionadora de los entes reguladores de servicios
públicos”, en Revista Argentina de Administración Pública, Nº 207, 1995, p. 42.
(6) SERRANO, Adolfo, Fundamentos del Servicio Público, Servicio de Publicaciones. Facultad de Derecho. Universi-
dad Complutense de Madrid, Madrid, 1990, pp. 29-30.

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 LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

ejecución del servicio objeto de la con- terior de ella, siendo la explotación la pres-
cesión. tación de un servicio público, por ello, al re-
conocer en la concesión uno de estos esque-
– La concesión es temporal, tiene un fin. mas la supervisión es ejercida por la autori-
– Es de naturaleza precaria, ya que los de- dad administrativa” (7), que en el caso de los
rechos que confiere al particular ade- contratos de Camisea, lo representa
más de ser temporales desaparecen en OSINERG, CTE y DGH-MEM.
un momento indeterminado por deci- Creemos que aunque un tipo de estas
sión de la administración, ya sea que la concesiones no contemple un BOOT, intrín-
misma se deba a causales imputables secamente posee un BOT.
al concesionario o por razones de opor-
tunidad.
6. CARACTERÍSTICAS DE UN CON-
– Es intuito personae, ya que se otorga la TRATO DE CONCESIÓN BOOT
concesión teniendo en cuanto las cuali-
dades del concesionario a través del pro- Habiendo señalado antes las caracterís-
cedimiento de selección que se realiza. ticas de las concesiones en general, es preci-
so diferenciarlo cuando incluye un esquema
En la concesión con un esquema BOOT, BOOT y notar cuáles son esas característi-
el rol del concesionario luego de terminada cas. Por ello veremos la bilateralidad, la
la obra, la opera explotando el “servicio pú- onerosidad, solemnidad y tracto sucesivo,
blico”, correspondiéndole todas las ganan- conceptos que vemos muy vinculadas al
cias, de allí que somos de la opinión de la derecho privado.
necesidad que se regule normativamente en
Y por el contrario, en concesiones bajo
forma más amplia el esquema BOOT, ya que
esquemas BOOT, la característica básica es
no es suficiente los artículos que le brinda el
que el “predominio de la autoridad admi-
TUO, más aún en el tema de “bienes de la
nistrativa no se encuentra”; incluso, la Ad-
concesión”, donde no es claro hasta qué pun- ministración otorga al concesionario garan-
to se pueden dar en garantía bienes que son tías y obligaciones para con él, toda vez que
del concedente o del concesionario. Este es el concesionario generalmente invierte su-
un tema crucial y pendiente. mas millonarias en la inversión.
Cabe mencionar que la concesión de Empezaremos por desarrollar las carac-
obra pública es distinta de la concesión de terísticas mencionadas.
servicio público, siendo diferenciadas por la
doctrina. Por ello, los contratos BOOT po-
seen aspectos de ambas, con el común de- a) Bilateralidad
nominador de poseer la obligación final de Las partes se obligan recíprocamente;
transferir lo construido o lo realizado en ser- el concesionario para con el concedente y vi-
vicios pasible de cambio de titularidad. ceversa.
“Los conceptos modernos de concesión En los contratos para la explotación del
han analizado que la concesión de obra pú- gas de Camisea tenemos como las más im-
blica es la construcción y la explotación pos- portantes, las siguientes:

(7) DE LOS HEROS ECHECOPAR, Juan Carlos, artículo publicado en Thémis, Nº 38, segunda época, Lima, 1999.

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4 213

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– Por parte, del concedente: • Poder solicitar la prórroga del plazo

del contrato por 10 años más, cuatro
• Imponer servidumbres para la ocupa- años antes de cumplirse los 33 años or-
ción de los bienes públicos o de pro- dinarios, teniendo como techo un
piedad privada que sean necesarios máximo de 66 años como máximo su-
para la construcción de las Obras mando plazos ordinarios y prórrogas.
Comprometidas Iniciales.
• Conservar y mantener las condiciones
• Realizar esfuerzos que razonablemen- adecuadas para operar eficientemente,
te sean necesarios para obtener las au- garantizando la calidad, continuidad
torizaciones y permisos, en general, in- y oportunidad del servicio, para ello
cluyendo los ambientales, que la debe contratar operadores estratégicos
concesionaria requiera para la cons- precalificados.
trucción, operación y explotación de
los Bienes de la Concesión. • Desarrollar sus actividades respetan-
do normas de libre competencia y
• Otorgar la ayuda necesaria para la pro- antimonopolio existentes.
tección de las obras e instalaciones a
fin de permitir la continuidad de las • Aplicar tarifas de acuerdo a la oferta
operaciones, en los casos de calamidad económica hecha en el Concurso, cua-
pública, conmociones internas y/o dis- les fueron:
turbios. Costo de servicio transporte de gas de
• El Concedente coordinará con las en- Camisea al City Gate.
tidades y organismos públicos y pri- US$ 956,340.00
vados relacionados con los Bienes de
la Concesión, con el objeto que brin- Costo de Servicio Transporte de Líqui-
den su apoyo para la realización de las dos de Camisea a Costa
pruebas a la finalización de la cons-
US$ 401,373.00
trucción de las Obras.
Costo de servicios de distribución de
• Suscribir la escritura pública que ori-
gas de Lima y Callao
gine el Contrato, en los plazos y con-
diciones convenidas. US$ 91.287.00
• El Concedente tiene el derecho de de- = Costo del Servicio Total US$
clarar la Caducidad de la Concesión 1,449,000.00.
por las causales estipuladas en los con-
tratos y normas vigentes. Tarifa que a su vez serán reajustadas de
acuerdo a la Ley de Promoción del De-
– Por parte de la Sociedad Concesionaria: sarrollo de la Industria del Gas Natu-
ral y su reglamento, disposiciones de la
• Cumplir con la ejecución de la cons-
Comisión de Tarifas Eléctricas (CTE) y
trucción de obras o la prestación del
el Reglamento de Transporte de Hidro-
servicio, de acuerdo al calendario con-
carburos por Ductos.
tenido en el Contrato. Esto es el dise-
ño, suministro de bienes y servicios re- • Cumplir normas de seguridad y otras
queridos para la construcción de las normas técnicas aplicables del Anexo
obras, operar y mantener el sistema. Nº 1 de cada uno de los Contratos.

214 ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4

 LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

• Facilita las inspecciones técnicas a sus c) Solemne

instalaciones por parte del ente admi-
nistrativo de control y supervisión. El contrato está sujeto a observar cier-
tas formalidades, no solo en la elección del
• Cumplir normas de orden ambiental concesionario sino la forma que debe tener
y patrimonio cultural. el acto jurídico. En estos contratos la forma-
lidad es la principal garantía de la prueba
• Poseer seguros de responsabilidad ci-
del mismo, no obstante, para las concesio-
vil contractual y extracontractual en
nes en esquema BOOT, no existe una forma-
favor del Concedente.
lidad determinada por Ley. Cabe aquí men-
• Cumplir con entregar información de- cionar que Proinversión ha realizado un con-
tallada a la Comisión de Tarifas Eléc- trato modelo tipo BOO, a propósito de la
tricas, OSINERG, a la Dirección Gene- concesión del Aeropuerto Internacional Jor-
ral de Hidrocarburos, entre otras obli- ge Chávez, mas no existe un contrato mode-
gaciones. lo tipo BOOT, el cual sería beneficioso que
también lo trabajaran.
• Obligación de resolver sus controver-
sias, de acuerdo a los montos, en unos
casos ante Arbitraje Internacional de d) De tracto sucesivo
derecho a llevarse a cabo en la ciudad
Dada la naturaleza de las prestaciones,
de Washington, Estados Unidos de
para cumplirlas no pueden realizarse en un
América según las reglas de Concilia-
solo acto sino deben ser cumplidas en el
ción y Arbitraje del Centro Internacio-
tiempo, por ello, de darse una situación de
nal de Arreglo de Diferencias Relati-
nulidad o resolución contractual no podría
vas a Inversiones (el CIADI) y en otros
retrotraerse dichos efectos al estado anterior,
casos ante la Cámara de Comercio de
sino que solo se eliminan los efectos del fu-
Lima.
turo, ya que no se pueden anular las presta-
Al caracterizarse como bilateralidad ciones parciales cumplidas en el tiempo.
permite el poder interponer la excepción de
incumplimiento característico de los contra-
e) Ausencia de privilegios por parte de
tos privados, y que la doctrina ha aceptado
la Administración
que es aplicable al contrato administrativo
de concesión. Generalmente el poder estatal goza de
las cláusulas exorbitantes que son manifes-
b) Oneroso taciones de la relación de subordinación que
posee con sus administrados, no obstante,
Los contratos de concesión con esque- como dijimos antes, en la actual doctrina
mas BOOT son onerosos, lo cual no tiene vin- del derecho administrativo se contempla
culación con el hecho que la concesión pue- que los Estados deben estar en igualdad de
da ser otorgada en forma gratuita, toda vez posiciones con el concesionario para garan-
que por una parte recibe utilidad económi- tizar la estabilidad del contrato, y este es el
ca al mismo tiempo que ha asumido el ries- caso de los contratos de concesión BOOT,
go de ejecutar el contrato y por la otra parte ya que si bien tiene fiscalizadores y super-
la Administración cumple sus fines de ser- visores del mismo, no es ello de ninguna for-
vicio público. ma “privilegio”.

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 3 Y 4 215

 ROSSANA PILAR TAQUÍA GUTIÉRREZ

7. OTRAS FORMAS DE PARTICIPA- Para lograr la eficiencia en el servicio

CIÓN PRIVADA MÁS ALLA DE LA se suscriben estos contratos con opciones de
CONCESIÓN renovar o no al contratista, firmándose el
contrato de servicios por un par de años; si
Las formas de participación privada el contratista no cumple, se convoca a otro
pueden tomar diversas formas, dependien- concurso para contratar a un contratista más
do de las tareas y responsabilidades que son eficiente y responsable.
transferidas al sector privado. El esquema
BOOT escogido para el Contrato de Conce- a.2) Contrato de Gestión: El sector público
sión del Gas Natural de Camisea, en su mo- es el propietario de los sistemas y lo financia
mento fue evaluado frente a otras formas de aportando tanto el capital de trabajo como el
participación privada, en las que a su vez las capital de inversión; pero el contratista se
diferenciaremos en dos grupos en la medi- compromete a una obligación determinada,
da que la propiedad de los activos la deten- por ejemplo, a ser el responsable de la opera-
te el Estado o el privado. ción y el mantenimiento de todo el sistema.
El contratista recauda tarifas, en repre-
a) Cuando el Estado es propietario de los sentación del sector público. Este tipo de
activos contratos se celebra por más tiempo que un
contrato de servicios y para que sea atracti-
Sus alternativas para hacer participar al va a las empresas privadas, suelen suscribir-
privado son: se por períodos entre 3 a 5 años.
a.1) Contratos de servicios: El sector pú- Estos contratos suelen ser pasos previos
blico posee la plena responsabilidad de la para en un futuro suscribir un contrato de
operación y el mantenimiento de los bienes, arriendo o de concesión.
contrata a un contratista privado especiali-
zado para que éste asuma la responsabili- a.3) Contrato de arriendo. El Sector Pú-
dad de cumplir con prestaciones de servi- blico queda con la responsabilidad de finan-
cios, siendo el contratista quien posee el per- ciar las obras, aunque el contratista, que es
sonal que realiza los servicios, propendiendo un privado, puede no ser pagado, a menos
a una eficiencia operativa. El Estado finan- que administre bien los sistemas. La propie-
cia las obras, el capital de trabajo y corre todo dad siempre está en manos del Sector Públi-
el riesgo comercial. co y el privado tiene la misión de mejorar en
la calidad el servicio. Son contratos que no
Chile fue uno de los primeros países son suscritos por largos períodos a efecto de
que utilizó estos contratos desde finales de ir evaluando progresivamente el desenvol-
1970 para mantener activos fijos, para insta- vimiento del mismo.
lar y leer medidores, para facturar y recau-
a.4) Contrato de concesión: El Sector Pú-
dar servicios públicos, para reparaciones,
blico encarga a una persona jurídica o per-
para ciertas obras de construcción rutinaria
sona natural la gestión directa de un servi-
y también para arrendar equipos.
cio público, asumiendo ésta el riesgo econó-
En el contrato de servicios, el sector pú- mico de la actividad concedida, o la Admi-
blico define la tarifa base, mejorándolo con nistración transfiere a un particular la ejecu-
un pago por eficiencia, relacionado con el ción, reparación, o conservación de una Obra
trabajo efectuado. Pública bajo propia cuenta y riesgo.

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 LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

Las concesiones con una obligación de Como mencionamos antes, con las ini-
otorgar propiedad al concesionario es una ciales BOOT, se pueden hacer otras va-
ficción relativamente nueva, encaminada a riantes que establecerán las obligacio-
facilitar la obtención de financiamiento al nes entre las partes.
proyecto.
Los BOOT conllevan a identificar los
Un contrato de concesión per se incluye riesgos financieros, de ingeniería, labo-
las obligaciones de operar el sistema y la obli- rales, ambientales, administrativos, u
gación de devolver la posesión del mismo al otros y proceder en el contrato a repar-
cabo de determinado lapso de tiempo, por tirlos, unos para el Estado, otros para
ello aunque una concesión de servicio pu- el privado, conllevando a una eficien-
blico no estipule como obligaciones las de cia en la ejecución del contrato. Así tam-
construir, operar y transferir intrínsecamente bién en los BOOT, la propiedad es pri-
sí incluye un esquema BOT. mero privada y después del período fi-
jado en el contrato se transfiere la pro-
b) Cuando el Sector Privado es el propie- piedad al sector público.
tario de los activos Inicialmente, por lo tanto, el sector pri-
El privado negocia con el Estado sabién- vado tiene toda la responsabilidad de
dose el titular de bienes y servicios que el financiar la obra y operarla.
Estado necesita, y ello le da un buen mar-
gen de cesiones que intentará conseguir en 2) BOOT inversa
la mesa de negociaciones previas a la firma
del contrato final. El Estado se compromete a hacer la obra
y después contrata con una compañía
b.1) BOOT: Tiene como característica privada para que esa compañía la ope-
intrínseca que la compañía privada se obli- re y mantenga. La compañía privada en
ga a construir, operar, ser propietario y des- forma paulatina a través de pagos anua-
pués transferir los activos al Estado al tiem- les adquiere la propiedad de esa mis-
po de haber recuperado ampliamente sus ma planta.
inversiones y no mantener apalancamientos
vigentes. Señala la doctrina que existen dos BOOT inversa es una figura que sirve
modalidades: para casos donde los riesgos en la cons-
trucción son muy elevados y, por lo tan-
to, las firmas privadas no están intere-
1) BOOT sencillo
sadas en financiar y construir, por ello
En los BOOT, el sector privado se com- el Sector Público tiene que asumir di-
promete a construir, operar, ser propie- cho riesgo, financiar y construir la plan-
tario y después transferir los activos al ta. Por otro lado, el Estado tiene interés
Estado. de poseer una alta eficiencia en la ope-
ración privada y de allí la razón en que
La duración de ese tipo de contrato ésta opere la planta mientras dure el
BOOT es prolongado, por la razón que contrato.
al requerir grandes inversiones, las in-
versiones de capital de activos fijos son El privado paga a plazos un sobrecosto
altos y deben recuperarlas en el tiem- cada año, para adquirir la propiedad de
po, por ello suelen durar 20 ó 30 años. la planta, de forma tal que con el tiem-

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 ROSSANA PILAR TAQUÍA GUTIÉRREZ

po pase la empresa al sector privado, – Incrementa la eficiencia económica en

esto es independiente del manejo finan- la construcción, operación y/o mante-
ciero, el cual, si arroja utilidades, repar- nimiento de los proyectos; y
tirá éstas cada vez en menor monto,
para el Estado; así el riesgo para el pri- – Aumenta las inversiones, superando las
vado disminuye, haciéndose más atrac- limitaciones presupuestarias del sector
tivo entrar en el negocio. público que arrecia cada día, mediante
la movilización de capitales privados.
b.2) Propiedad conjunta o compañía mix-
ta: La responsabilidad entre las partes es
8. CONCLUSIONES
compartida y supone que el sector público
no pierde el control sobre el sistema. Finalmente podemos mencionar que los
Contratos de Concesión con esquema BOOT
A través de la constitución de una pro- suscritos para la explotación de los yacimien-
piedad mixta, el sector público y el sector tos de Gas Natural se resumen en que se
privado comparten la propiedad de la em- otorga la concesión de un servicio público
presa mixta y, por lo tanto, el sector público al sector privado. El Sector Privado constru-
no pierde el total control ni la información ye, toma en propiedad todos los activos de
sobre el bien, se produce una relación de la construcción y opera el proyecto por un
transparencia entre el sector público y pri- período de 33 años. Una vez que este se cum-
vado ya que el primero está representado a ple, se transfiere al Gobierno tanto los acti-
nivel de la Junta General de Accionistas. vos como la operación.
La responsabilidad está a cargo del Creemos que la inversión privada es la
Sector Privado. Estas formas conllevan a que alentará y moverá la economía perua-
que por el prestigio de la empresa privada na, de allí que se presenta Camisea como una
se logren apalancamientos beneficiosos, al realidad que no podemos ser indiferentes en
tener participación en los órganos societarios especial los agentes del Derecho, más aún
de la empresa, el sector público puede por estar presenciando la apertura de un
monitorear muy bien el desempeño de esa nuevo mercado en nuestro país, el mercado
empresa, entonces los requisitos regulado- de la industria del gas natural, donde se nos
res se cumplen mejor. demanda a ser creativos en las formas jurí-
b.3) Venta directa de todos los activos del dicas y estrategias legales para el entorno
sistema: El sector privado se convierte en el económico y político que vivimos, así los
propietario de los sistemas, y por ello tiene BOOT largamente practicados por técnicos
la responsabilidad de financiarlos y admi- en temas de concesiones y/o privatizaciones,
nistrarlos. Este tipo de ventas otorga al Es- cumplen la función de ser dúctil, a la medi-
tado capitales frescos, los cuales contribui- da de las conveniencias tanto del privado
rán al desarrollo y mejoramiento del país. como del Estado Peruano.

Un BOOT sencillo es el escogido en los

Contratos de Concesión del Gas de los Yaci- 9. BIBLIOGRAFÍA
mientos en Camisea, siendo dos objetivos los CASSAGNE, Juan Carlos, “Los nuevos entes regulatorios”,
más importantes por los que Perú escogió en [Link]., El Derecho Publico actual, Depalma,
este esquema: Buenos Aires, 1994.

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 LOS BOOT EN LOS CONTRATOS DEL GAS NATURAL DE CAMISEA

DROMI, José, Licitación Pública, Astrea, Buenos Aires, 1995. jetos de un servicio público privatizado”, en Re-
vista Argentina de Derecho Público, Nº 2, Buenos
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo,
T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988. Aires, 1995.

PARRA, William, Los contratos estatales, Ediciones Jurídi- VARGAS, José, La concesión de obras públicas, Ediciones
cas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996. Jurídicas La Ley, Santiago de Chile, 1997.

SALOMI, Jorge Luis, “Esbozo sobre la identificación del ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, T. I,
régimen jurídico aplicable a la relación entre su- Buenos Aires, Depalma, 1954.

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