I.

Plataforma fctica: Los hechos ms relevantes para la resolucin del

caso son a) b) c) d) etc etc

A. En cuanto a la mcanica del accidente

B. Extensin de la reparacin

i. Incapacidad sobreviniente prdida de chance: Dao

psicologico.

ii. Dao moral

iii. Intereses

II. SOLUCIN DEL CASO

A. Aclaracin previa: Teniendo en consideracin que el dao es un presupuesto

constitutivo de la responsabilidad (arts. 1.716 y 1.717 del Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin y art. 1.067 del anterior Cdigo) y en el sublite aquel que ha dado

motivo a este proceso se ha generado en razn de un accidente acaecido el da

25/02/10.

Por tanto, la relacin jurdica se ha consumado antes del advenimiento del actual

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; en consecuencia, debe ser juzgada en sus

elementos constitutivos y con excepcin de sus consecuencias no agotadas de

acuerdo con el sistema del anterior Cdigo Civil (art. 7 del CCyCN).

Por el contrario, el Cdigo Civil y Comercial es de aplicacin inmediata a los efectos

(consecuencias) de la relacin resarcitoria, tal como sucede con los intereses. As

seala Moisset de Espans: "Esto es lo que se denomina "efecto inmediato" de la ley

posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad..." (op. Cit. P. 43). Por tanto,

corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y cuantificacin de daos) el

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin desde el 1 de agosto de 2015.

B. El caso concreto:
En la ciudad de Mendoza, a los veintids das del mes de diciembre del ao dos mil diecisis se

renen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cmara Segunda de Apelaciones en lo Civil,

Comercial, Minas, de Paz y Tributario, las Sras. Juezas titulares de la misma Dras. Mara Teresa

Carabajal Molina y Gladys Delia Marsala, no as la Dra. Silvina Del Carmen Furlotti por

encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberacin para resolver en definitiva la causa n

3.158/52.186 caratulada "V., L. A. C/ MENDOZA ANZALONE, HAROLDO JOS P/ D. Y P.

(ACCIDENTE DE TRANSITO)" originaria del Tribunal de Gestin Asociada N2 de la Primera

Circunscripcin Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelacin

interpuestos a fs. 257 por la actora y a fs. 259 por Triunfo Cooperativa de Seguros Cooperativa

Ltda. contra la sentencia de fecha 27/05/16 obrante a fs. 246/54 la que admiti la demanda

interpuesta, impuso costas y practic regulacin de honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 308, se practic el sorteo que determina el art. 140

del CPC, arrojando el siguiente orden de votacin: Dras. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, se plantearon

las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?

En su caso qu pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIN, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

I. Se alzan a fs. 257 la actora y a fs. 259 la citada en garanta contra la sentencia de fecha

27/05/16 obrante a fs. 246/54.

La decisin impugnada resolvi admitir la demanda interpuesta por el Sr. L. A. V. contra el Sr.

Haroldo Jos Mendoza Anzalone. Asimismo impuso costas y regul honorarios profesionales.

II. PLATAFORMA FCTICA:

Los hechos ms relevantes para la resolucin de los recursos en trato son los siguientes:

1) A fs. 11/17 compareci el Sr. L. V., por derecho propio e interpuso demanda de daos y

perjuicios contra el Sr. Haroldo Jos Mendoza Anzalone en el carcter de conductor del rodado

Renault 12 dominio SHW 468, y adems contra quien resultara titular del referido automvil.

Asimismo demand a Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda., por resultar el ente asegurador del

vehculo al momento del accidente, por la suma de pesos ochenta y cuatro mil ($ 84.000), o lo

que en ms o en menos resultara de la prueba a rendirse, ms gastos, costas e intereses, desde

la fecha del hecho y hasta su pago.

Sustent su pretensin indemnizatoria en las siguientes circunstancias:

* Que el da 25/02/10, a la altura del puente de calle Paso y Acceso Sur, el Sr. V. se encontraba
prestando servicios laborales para la empresa Green S.A., la que estaba construyendo el nudo

vial de la calle Paso y Acceso Sur, en el Departamento de Lujn de Cuyo, Mendoza.

* Que cuando el banderillero que diriga el trnsito, le dio paso al Sr. V., ste comenz a cruzar

la calle y fue violentamente embestido por el vehculo Renault 12 Dominio SHW-468, conducido

por el Sr. Haroldo J. Mendoza Anzalone.

* Que el demandado no respet la orden del banderillero de detenerse y le ocasion severos

daos. En efecto, con motivo del accidente, perdi el conocimiento y fue asistido por Provincia

ART en el Hospital Italiano de Mendoza, presentando TEC con prdida de conocimiento, herida

contusa en cuero cabelludo (regin parieto occipital izquierda), esguince cervical, traumatismo

en regin lumbar, fractura de tibia y peron izquierdos, difisis, multifragmentaria desplazada y

politraumatismos varios.

* Que tuvo que ser intervenido quirrgicamente de la fractura de la pierna (clavo endomedular

en tibia) lo que le deriv en el acortamiento del miembro izquierdo, con los padecimientos fsicos

y psquicos propios de un grave accidente donde corri peligro la salud y la vida del actor que al

momento del hecho era un joven totalmente sano.

Ofreci prueba y fund en derecho.

2) A fs. 35/40 compareci Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda., mediante apoderado y acept

la citacin en garanta hasta el lmite de la franquicia.

Adopt la siguiente postura procesal:

* Neg los hechos afirmados por la actora y seal que el accidente ocurri en circunstancias en

que el demandado circulaba al mando del vehculo asegurado por la Avenida J.J. Paso,

hacindolo a velocidad precaucional y permitida, con direccin de marcha hacia el Oeste, con

luces encendidas y con dominio sobre el vehculo.

* Expuso que cuando el rodado circulaba sobre el puente que cruzaba el Acceso Sur, en forma

imprevista se interpuso en su lnea de marcha el actor quien intent cruzar sin tener en cuenta

el trnsito vehicular.

* Resalt que el demandado nada pudo hacer para evitar el accidente, pues la inesperada

aparicin del Sr. V. en la lnea de marcha impidi que el demandado pudiera advertir la

presencia del actor sobre la lnea de marcha antes de que el hecho se produzca.

* Concluy que el accidente ocurri porque el Sr. V. ingres sorpresiva e indebidamente a la

calzada asfltica sin tomar las precauciones exigidas por la ley de trnsito, hacindolo adems

en el preciso momento en que el automvil conducido por el accionado transitaba en ese lugar.

Ofreci prueba y fund en derecho.

3) A fs. 50 se hizo parte el demandado Sr. Haroldo Jos Mendoza y cit en garanta a Triunfo
Cooperativa de Seguros Limitada.

A fs. 53 el demandado Sr. Haroldo Jos Mendoza se adhiri a la contestacin de demanda

efectuada en autos por su aseguradora Triunfo Cooperativa De Seguros Limitada, y a la prueba

ofrecida por ella.

4) A fs. 55 la actora contest el traslado ratificando los hechos expuestos en la demanda y

negando los hechos relatados por la demandada.

5) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo admiti la demanda con fecha 27/05/16 (fs.

246/54).

En lo aqu nos ocupa, argument de la siguiente manera:

(i) En cuanto a la mecnica del accidente y derecho aplicable:

* Que de acuerdo con los elementos aportados en la causa, el accidente se produjo el 25/02/10,

a las 9:00 hs. aproximadamente, cuando la actora, al cruzar por el puente de calle Juan Jos

Paso, a la altura del nudo vial con el Acceso Sur (Lujn de Cuyo), y en oportunidad de la

construccin de esa reforma vial, fue colisionada por el automotor Renault 12 dominio SHW 468,

conducido por el demandado Haroldo Jos Mendoza Anzalone. En el caso, se acredit la

presencia de banderilleros que indicaban la reduccin de velocidad, en el recorrido previo

realizado por el rodado.

* Que en caso de accidentes donde intervenan un ciclista o un peatn y participaba en la

produccin del evento daoso un automotor, se deba aplicar el art. 1113 del C. Civil de Vlez, el

que resultaba aplicable atento la fecha del siniestro (25/2/2010) y lo dispuesto por el art. 7

CCCN.

* Que por aplicacin de dicho principio se invirti la carga de la prueba, colocando a la vctima

del dao en una situacin ventajosa, ya que exista una presuncin de culpa del conductor de

una mquina peligrosa, que en todo momento deba tener el control del vehculo que gobernaba.

* Que resultaba entonces que pesaba sobre el demandado demostrar la culpa de la vctima o de

un tercero por quien no deba responder, lo que no ha sucedido en autos. En efecto, ni la

demandada ni la citada en garanta han podido demostrar la aducida conducta culposa de la

vctima. En consecuencia la demanda interpuesta por el Sr. V. contra el Sr. Mendoza deba ser

admitida.

(ii) Extensin de reparacin:

a) Incapacidad sobreviniente-prdida de chance: dao psicolgico.

* Que la actora peticion la suma de $ 44.000, aclarando que ya percibi de la ART la suma de $

56.847,20, razn por la cual se reclamaba solamente la suma indicada. Dicha entrega haba sido

reconocida por la aseguradora.

* Que del informe de Sanidad Policial surga que la actora present traumatismo encfalo

craneano con prdida de conocimiento, politraumatismos. Exhibe placa con fractura completa

con tutor interno en tibia izquierda, con fractura completa en peron; exhibe hematomas en

cuero cabelludo, pierna y rodilla izquierdas y hematomas en espalda. Concluy que las lesiones

descriptas producan un tiempo de incapacidad laboral de cuarenta das y un tiempo probable de

curacin de cuarenta das, salvo complicacin.

* Que el perito mdico traumatlogo expuso que como consecuencia del accidente la actora fue

tratado en el Hospital Italiano de su fractura con yeso inicial y luego con reduccin quirrgica y

colocacin de un clavo endomedular acerrojado, realizando fisioterapia posterior y siendo dado

de alta luego de ocho meses. En particular estim que las secuelas le provocan al actor una

incapacidad parcial y permanente del actor.

* En cuanto al dao psicolgico deba ser encuadrado dentro de este rubro y la perito psicloga

entendi que de acuerdo con la evaluacin pericial y como consecuencia directa de los hechos

tratados, el actor presenta Reaccin Vivencial anormal neurtica grado II, lo que implicaba una

incapacidad parcial y permanente del 10 %. Asimismo aconsej la realizacin de un tratamiento

psicolgico de una sesin semanal, con una duracin de no menos de tres meses a un ao.

* Que teniendo en cuenta que el actor era una persona joven (25 aos al momento del

accidente), de ocupacin empleado, con estudios terciarios completos, la necesidad de que

realizara un tratamiento psicolgico a fin de elaborar y aceptar su nuevo esquema corporal,

teniendo en cuenta la suma ya percibida por parte de la ART, se estimaba razonable fijar por

este rubro la suma de $ 88.000 a la fecha de la sentencia.

b) En cuanto a dao moral:

Se fij en la suma de $ 45.000 a la fecha de la sentencia.

c) Intereses:

* Que deban fijarse los intereses conforme lo previsto en la Ley 4087 (5 % anual), desde el da

del hecho hasta la fecha de la resolucin. Y de all en ms se devengaran los intereses

correspondientes a un promedio de las tasas activas que publicaba el Banco Central en

operaciones de prstamos personales, hasta la fecha de su efectivo pago.

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIN:

A) Recurso de apelacin de la actora:

1) Se alza a fs. 257 la parte actora y expresa agravios conforme al memorial obrante a fs.

271/81 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:

* Que haba existido una errnea aplicacin del derecho a las consecuencias de la relacin

jurdica y la falta de aplicacin de las frmulas matemticas en relacin a la incapacidad

sobreviniente y a la incapacidad psquica.

* Que se haba cuantificado en forma errada el rubro incapacidad sobreviniente pues si bien era

cierto que se haba recibido la indemnizacin por parte de la ART, la realidad era que la

incapacidad era superior pues se estim un 35 % de incapacidad fsica y un 10 % de

incapacidad.

* Que la indemnizacin luca exigua e irrazonable pues se haba omitido considerar que en el

ao 2010 el salario mnimo y vital era de $ 1.740 y a partir de junio de 2016 ascenda a $ 6810.

Por ello propicia su elevacin.

* Que lo concedido por dao moral tampoco resulta razonable y no compensa los padecimientos

sufridos. sobre todo teniendo en cuenta la variacin de la moneda sufrida desde la fecha del

accidente al momento de la sentencia. En este aspecto tambin solicita elevacin.

* Respecto a los intereses aplicables se observan grandes contradicciones porque por un lado

manda a aplicar los intereses a la tasa promedio que publica el BCRA pero tambin aplica la de

la Ley 4087. Por lo que la tasa pura no debe aplicarse al caso concreto y corresponde aplicar la

tasa activa BNA desde el da del hecho hasta el efectivo pago.

2) Corrido el traslado de ley, contesta la citada en garanta a fs. 286/96 y propicia el rechazo del

recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mrito a la brevedad.

B) Recurso de apelacin de la citada en garanta:

1) Se alza a fs. 259 Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. y expresa agravios conforme al

memorial obrante a fs. 292/96 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:

* Que el fallo ha desconocido la responsabilidad exclusiva de la actora ya que de las constancias

de la causa surga claramente que en la produccin del accidente existi un accionar negligente

y culpable del propio actor.

* Que el accidente se produjo como consecuencia de la conducta del actor que cruz en un lugar

donde no exista senda peatonal ni seguridad.

* Que la circunstancia de que hubieran obreros trabajando en el lugar no implicaba per se que

pudieran cruzar por cualquier lado.

* Que haba quedado acreditada la negligencia del actor en el cruce y que ello fue la causa

adecuada del dao pues el actor circulaba a una velocidad permitida.

* Que la vctima asumi el riesgo y la nica causa del infortunio fue la culpa exclusiva de sta.

* Que corresponda aplicar al actor por lo menos un 50 % de responsabilidad.

2) Corrido el traslado de ley, contesta la parte actora a fs. 298/300 y propicia el rechazo del

recurso por las razones que estima.

IV. SOLUCIN DEL CASO:

A) Aclaracin previa:

Teniendo en consideracin que el dao es un presupuesto constitutivo de la responsabilidad

(arts. 1.716 y 1.717 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y art. 1.067 del anterior Cdigo) y

en el sublite aquel que ha dado motivo a este proceso se ha generado en razn de un accidente

acaecido el da 25/02/10.

Por tanto, la relacin jurdica se ha consumado antes del advenimiento del actual Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin; en consecuencia, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con

excepcin de sus consecuencias no agotadas de acuerdo con el sistema del anterior Cdigo Civil

(art. 7 del CCyCN).

Por el contrario, el Cdigo Civil y Comercial es de aplicacin inmediata a los efectos

(consecuencias) de la relacin resarcitoria, tal como sucede con los intereses. As seala Moisset

de Espans: "Esto es lo que se denomina "efecto inmediato" de la ley posterior y no vulnera el

principio de la irretroactividad..." (op. Cit. P. 43). Por tanto, corresponde aplicar a las

consecuencias (intereses y cuantificacin de daos) el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

desde el 1 de agosto de 2015.

B) El caso concreto:

Previo al anlisis de los agravios planteados, corresponde sealar -reiterando jurisprudencia de

este Tribunal- que el mbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado

por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisin del Juez Inferior pues la segunda

instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al rgano "ad quem", la consideracin de

nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S.

94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitacin tambin se extiende a lo que el apelante

haya querido imponerle en el recurso a travs de la expresin de agravios, lo que seala el

marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales

limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantas

constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad." (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-

365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).

Ello implica que en el sublite, slo corresponde revisar lo que ha sido motivo de agravios por la

aseguradora en cuanto a la mecnica del accidente y la atribucin de responsabilidad ya que la

conducta de la vctima fue la que caus los perjuicios. Por su parte, la parte actora cuestiona la

extensin de la reparacin en relacin al rubro incapacidad sobreviniente y dao moral.

Asimismo impugna la tasa aplicada respecto a un tramo de los intereses.

Por razones de orden metodolgico, en primer lugar corresponde tratar el agravio planteado por

la aseguradora en cuanto a la mecnica del accidente y la atribucin de responsabilidad para

luego ingresar a los aspectos relativos a la extensin de la reparacin.

Del anlisis de los agravios planteados en particular, se observa:

(i) La falta de consideracin de la mecnica del accidente y el yerro en cuanto a la contribucin

causal de la vctima:

Se agravia la apelante por entender que el fallo ha desconocido que el demandado circulaba a

velocidad reglamentaria y que fue el actor quien cruce en forma imprudente y por un lugar que

no exista senda peatonal. Adems sostiene que haba quedado acreditada la negligencia del

actor en el cruce y que ello fue la causa adecuada del dao. Asimismo se desconoci que la

vctima asumi el riesgo y la nica causa del infortunio fue la culpa exclusiva de sta.

Esta queja no puede admitirse.

Adelanto que no ha existido irrazonabilidad en el anlisis de la prueba respecto a la mecnica del

accidente

Cabe destacar que toda pretensin indemnizatoria supone acreditar una vinculacin fctica entre

la situacin daosa invocada y el sindicado responsable. Al respecto, en cuanto a la conexin

causal que debe mediar entre el riesgo y el dao causado, la doctrina ha sealado que: "En el

supuesto del art. 1113 del Cdigo Civil, tanto la culpa de la vctima como la de un tercero por

quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexin causal que debe mediar

entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao. Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no

se puede mantener la presuncin de responsabilidad, por cuanto el dao no ha sido causado por

el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la vctima, o por un

tercero extrao, o por un caso fortuito. La falta de relacin causal destruye el presupuesto de la

autora y provoca la ausencia total o parcial, de responsabilidad. Si este es el sentido de esas

eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestin anida en la relacin de

causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad

adecuada, tanto el hecho culpable de la vctima como el no culpable deben asumir idnticas

consecuencias. La saludable intencin de proteger a la vctima no puede llevar a atribuir las

consecuencias daosas a quien no es autor del menoscabo"... (Ramn Pizarro, Causalidad

Adecuada y Factores Extraos, en -Derechos de Daos- Primera Parte).

En efecto, el juicio de causalidad adecuada se sustenta siempre en la valoracin sobre la

congruencia entre un suceso y los resultados que se atribuyen. Por ello, para fijar la imputacin

en el carcter de autor de quien se predica su responsabilidad, es menester antes que nada

establecer cul de las condiciones asume el carcter de causa adecuada o idnea para producir

la consecuencia (Orgaz, A. "El dao resarcible. Cba. Lerner, p. 53/7; Goldenberg, I. "La relacin

de causalidad en la responsabilidad civil" Bs. As. Astrea. 1984, p. 30).

Este Tribunal ha destacado: "El nexo causal no requiere de prueba acabada de la existencia de

una causa de orden fsico, sino que es ante todo un juicio de probabilidad en virtud del cual,

dadas las circunstancias de modalidad, tiempo y lugar, el efecto daoso debe atribuirse al hecho

ejecutado, segn el curso normal y ordinario de las cosas". (Expte.: 36610 "Arancibia Paula y

Otros c/ Prez Mariano Abel y Otros p/ Daos y Perjuicios (Accidente de Trnsito)" de fecha

29/11/13).

A mayor abundamiento, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha sostenido que cuando se

trata de una responsabilidad objetiva, lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que

ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardin actu diligentemente

(L.S. 238-164; 262-429; L.S. 419-49 entre otros).

En lneas generales se puede decir que las eximentes contempladas por el art. 1113 Cdigo Civil,

es decir, "la culpa de la vctima, como la de un tercero por quien no se debe responder",

apuntan a destruir la necesaria conexin causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la

cosa y el dao. Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la

presuncin de responsabilidad, por cuanto el dao no ha sido causado por el riesgo o vicio de la

cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la vctima o por un tercero extrao o por un

caso fortuito. La falta de relacin causal, destruye el presupuesto de la autora y provoca la

ausencia total o parcial de responsabilidad, cuando las eximentes se configuran, resulta evidente

que no se puede mantener la presuncin de responsabilidad, porque el dao no ha sido causado

por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la conducta de la vctima o de un tercero extrao o por

caso fortuito (Criterio expuesto por la SCJ Mza en L.S. 330-041; L.S. 392-204 entre otros).

La propia conducta del damnificado se puede convertir frecuentemente en causa exclusiva o

concausa del dao. En efecto, el hecho de la vctima puede haber sido la causa adecuada de la

produccin del dao, lo que provoca la eximicin de responsabilidad por parte del demandado.

Este aspecto, ha sido resaltado en varios precedentes por nuestro Superior Tribunal Provincial:

- En L.S. 328-176 se dijo: "el hecho de la vctima, culpable o no culpable, puede ser causa

adecuada, exclusiva o concurrente del dao, a los fines de destruir la conexin causal que debe

mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao. En consecuencia, las eximentes de

responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada".

- En L.S. 330-41 se expuso: "La liberacin del dueo o guardin puede ser total o parcial. La

primera se producir cuando se acredite que la conducta de la vctima ha sido exclusiva causa

del dao. La parcial, en cambio, operar ante la causalidad concurrente que la jurisprudencia

extrae de la mayora de los casos de la concurrencia de culpa, es decir, que resulta aplicable

cuando ambas culpas autnomamente influyeron en la produccin del dao. Es decir, que el
hecho de la vctima, puede llegar a ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del dao, en

razn de la eficiencia para destruir la conexin causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de

la cosa y el dao".

En el sublite, si bien la aseguradora impugnante -desde su propia postura procesal- considera

que la parte actora contribuy causalmente en el accidente ya sea en forma exclusiva o al

menos en un cincuenta por ciento. Lo cierto es que no impugna el razonamiento inicial en que se

sustenta el fallo consistente en que el dao que proviene de una cosa, le bastaba al damnificado

acreditar el hecho y su contacto con la cosa.

En efecto, de las constancias de la causa se advierte habindose acreditado el contacto entre la

cosa y el actor, era carga del demandado acreditar el rompimiento del nexo causal para

liberarse.

De todo lo expuesto se advierte que el sentenciante analiz en forma certera la mecnica del

accidente teniendo en cuenta principalmente que "el demandado deba extremar su precaucin

en una calle en la que se estaban efectuando refacciones, en la cual, el trnsito de

obreros/peatones y maquinarias resultaba absolutamente previsible y ms an cuando ha sido

previamente por banderilleros de la necesidad de circular a muy baja velocidad prcticamente a

paso de hombre".

Si bien la citada apelante sostiene que el fallo yerra en cuanto a la valoracin de la prueba

respecto a la mecnica del accidente; lo cierto es que no existen pruebas que avalen que

corresponda eximir a la parte demandada tal como acertadamente expuso el decisorio en crisis.

No puede soslayarse que a los fines de analizar la determinacin causal, debe precisarse cul de

las actividades realizadas por cada uno de los intervinientes fue la que conforme el curso

ordinario fue la causa adecuada con la produccin del evento daoso.

No existen dudas entonces de que de las circunstancias fcticas que motivaron la produccin del

evento daoso resulta que quien tuvo exclusiva participacin causal fue la actividad desarrollada

por el conductor del Renault 12.

En efecto, la contribucin causal al evento daoso radica en la falta de adopcin de las medidas

pertinentes por el conductor del vehculo para frenar frente a la existencia de obras en el puente

de la calle Paso.

La aseguradora se abroquela en que la vctima realiz una maniobra imprudente de cruce pero

tal aserto no surge de las constancias de la causa.

En mi opinin y teniendo las especiales circunstancias de la causa, entiendo que el fallo ha hecho

un anlisis pormenorizado del asunto en cuanto a la causalidad adecuada del caso. En particular,

sostengo no ha quedado acreditado que la conducta de la vctima pudiera haber sido

considerada como la causa adecuada -exclusiva o concurrente- del dao pues no se ha probado

que su conducta haya tenido una eficiencia tal como para destruir la conexin causal que deba

mediar entre el riesgo de la cosa y el dao.

Por lo que la impugnacin en este aspecto debe ser rechazada.

(ii) La extensin de la reparacin:

La actora se queja de tres aspectos relativos a la extensin de la reparacin en cuanto a lo

exiguo de lo concedido en relacin a la incapacidad sobreviniente y dao moral. Asimismo

sostiene que existen contradicciones en cuanto a la tasa de inters a aplicar.

a) En cuanto a lo exiguo del rubro incapacidad sobreviniente:

Se queja la actora por sostener que se ha cuantificado en forma errada el rubro incapacidad

sobreviniente pues si bien era cierto que se haba recibido la indemnizacin por parte de la ART

pero la realidad es que la incapacidad era superior ya que se estim un 35 % de incapacidad

fsica y un 10 % de incapacidad.

Adems la indemnizacin luca exigua e irrazonable pues ha omitido considerar que en el ao

2010 el salario mnimo y vital era de $ 1.740 y a partir de junio de 2016 ascenda a $ 6.810. Por

ello propicia su elevacin.

Esta queja debe ser admitida.

Cabe destacar que este Tribunal ha expuesto: "La utilizacin de frmulas matemticas para

cuantificar la incapacidad sobreviniente provocada por un hecho acaecido con anterioridad a la

entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no importa aplicacin retroactiva

del nuevo cuerpo legal sino un elemento vlido de valoracin judicial que no estaba prohibido

por el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield " (Criterio expuesto por este Tribunal con el voto de la Dra.

Marsala en la causa N 51774 "Narrea Doris Elsa c/ Heredia Roque L. P/ D. Y P.", resolucin de

fecha: 19/04/16 ubicada en LS143-258).

Asimismo tiene dicho esta Cmara con voto preopinante de la Dra. Furlotti en los autos

n251350/51823 caratulada "Castillo, Norma Mercedes C/ Municipalidad de la Ciudad de

Mendoza p/ D Y P" en trminos que comparto que: "Conocida es la dificultad de justipreciar el

rubro de incapacidad sobreviniente, habindose utilizado distintos mtodos, entre ellos, el

prudencial contemplado por el art. 90 inc VII del CPC. En este sentido advierto que, el juez a

quo al momento de realizar la actividad de cuantificacin, y otorgar una suma mayor por el

rubro en tratamiento, pondera, las secuelas incapacitantes descriptas por el perito y su alcance

de repercusin en la realidad de la vida futura del damnificado, tomando en cuenta la edad,

actividad desarrollada, situacin familiar y socio econmica en la que vive. Otra forma de

cuantificacin del dao en la actualidad a partir de la entrada de vigencia del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, es la aplicacin de las frmulas matemticas. He entendido que la

aplicacin de las mismas es inmediata. As, en los autos n 5021/51.507, caratulados: "Ojeda

Jos A. y Ots. C/ Ocampo Vlez, Jess Daniel p/ Daos Y Perjuicios (Accidente de Trnsito)"

expres que, hoy el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin exige que se utilicen estas frmulas

para cuantificar las consecuencias patrimoniales de la incapacidad y del fallecimiento (arts. 1745

y 1746 CCyC.).En el considerando, relativo a la aplicacin de la ley en el tiempo, con cita de

Kemelmajer y Sosa, seal que hay que distinguir entre la existencia y las consecuencias, entre

estas se encuentran las pautas de cuantificacin del dao y los intereses. La primera se rige por

el Cdigo Civil y la segunda por el nuevo Cdigo Civil y Comercial. En este sentido ha dicho la

Sala A de la Cmara Nacional Civil que: "El art. 1746 del Cdigo Civil y Comercial es aplicable a

una accin de daos intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto la norma no se refiere

a la constitucin de la relacin jurdica (obligacin de reparar) sino solo a las consecuencias de

ella (art. 7, CCyC), mxime cuando la regla no vara la naturaleza ni la extensin de la

indemnizacin que tiene derecho a percibir la vctima, sino que nicamente sienta una pauta

para su liquidacin". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, A. A. R. c. G. A. M. s/

Daos y perjuicios, 28/10/2015, RCCyC 2016 (abril), 150, AR/JUR/63674/2015)."

Por tanto, teniendo en cuenta la utilizacin de las frmulas matemticas y resultando un

elemento vlido a los fines de cuantificar dentro de las facultades judiciales dispuestas por el art.

90 inc. 7 del CPC y lo expresamente consagrado por el art. 1746 del C. Civil y Comercial de la

Nacin considero que la suma concedida se advierte como exigua conforme lo expuesto por la

actora apelante.

En efecto, si aplicamos la frmula "Las Heras - Requena" y utilizamos las siguientes variables:

24 % de incapacidad, edad de la vctima a la fecha de la sentencia -31 aos-, salario mnimo

vital y mvil a la misma fecha de $6.810, edad jubilatoria a los 65 aos y una tasa de descuento

anual de intereses del 4 %, obtenemos como resultado la suma total de pesos $ 391.186,40. A

dicho monto es necesario aadir los intereses a la tasa de la Ley 4087 desde la fecha del hecho

hasta el dictado de la sentencia.

Por otro lado, teniendo en cuenta que el propio actor reconoce que ha recibido antes de

demandar (febrero 2.012), lo que surge parcialmente del informe acompaado al interponer

demanda, y no existiendo en la causa la fecha exacta en la que se percibi la indemnizacin de $

56.847,20, se entiende que sta fue recibida a fines del ao 2.011 o principios del 2.012. A esa

suma corresponde aadirle los intereses de la tasa activa cartera general nominal anual vencida

a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.) lo que arroja una suma de $ 124.365,

que corresponde ser restada al monto indicado en el prrafo precedente.

Por ello, se estima procedente la impugnacin en este punto y propicio elevar lo concedido a la

suma de pesos doscientos cincuenta mil ($ 250.000) al momento de la sentencia.

(iii) El defecto al cuantificar el dao moral:

La actora se queja porque sostiene que lo concedido resulta exiguo teniendo en cuenta los

pesares sufridos luego del accidente.

Esta queja tambin debe ser admitida.

Cabe destacar que el dao moral es aquel determinado por las "afecciones al espritu", es decir

perjuicios sufridos por el dolor, la angustia, la humillacin, la intromisin en la vida privada a

raz de un determinado acontecimiento. No tiene efectos sobre el patrimonio, pero s sobre la

persona del que lo sufre. En efecto, supone la privacin o disminucin de bienes que tienen un

valor importante en la vida de los hombres, como ser la paz, la tranquilidad de espritu, la

libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms sagrados afectos.

Como pauta orientadora, se puede utilizar para cuantificar el dao moral las satisfacciones

sustitutivas normadas por la nueva normativa. Criterio seguido por este Tribunal, en varios

casos. En efecto, en la causa "Escobar, L. Gabriel c. Uno Grfica S.A. s/ d y p" (26/11/2014, L.

L. Gran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI, 159; AR/JUR/58699/2014), esta Cmara ha

resuelto que: "... Son conocidas las dificultades que genera la cuantificacin del dao

extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciacin judicial y el nuevo

Cd. Unificado determina como pauta a tener en cuenta "las satisfacciones sustitutivas y

compensatorias" del dinero. El art. 1741 del nuevo Cd. Civil y Comercial unificado, in fine,

seala que: "El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones

sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. En dicha causa la

preopinante, Dra. Furlotti expuso que "esta forma de cuantificar el dao extrapatrimonial no es

novedosa, por ejemplo con claridad lo explica Galds, en nota a fallo: "el dao moral puede

"medirse" en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres

o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el

padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir

a espectculos o eventos artsticos, culturales o deportivos, escuchar msica, acceder a la

lectura, etc. El dinero acta como va instrumental para adquirir bienes que cumplan esa

funcin: electrodomsticos, artefactos electrnicos (un equipo de msica, un televisor de

plasma, un automvil, una lancha, etc.), servicios informticos y acceso a los bienes de las

nuevas tecnologas (desde un celular de ltima generacin a un libro digital). Siempre

atendiendo a la "mismidad" de la vctima y a la reparacin ntegra del dao sufrido." Luego

agrega el prestigioso Jurista que: "Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del dao
moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y

tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco." Galds, Jorge Mario

dao moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI,

259, AR/DOC/2320/2011)."

De la prueba rendida surgida la afectacin a la paz interior que le caus al actor el accidente.

Tales aspectos, sumado a los temores que padeci luego del hecho, me persuaden que

corresponde elevar lo concedido ya que la suma resulta totalmente exigua frente a la situacin

acaecida. No puede soslayarse que la suma concedida luce irrazonable mxime cuando fue

peticionada al momento de iniciar la demanda (24/02/12) y luego fue justipreciada al momento

de sentenciar (27/05/16).

En definitiva, todos los pesares descriptos, me llevan a concluir que le asiste razn al recurrente

en que la suma concedida debe ser elevada a cien mil ($ 100.000) al momento de la sentencia.

El monto fijado, le puede permitir a la vctima recurrir, a travs de las funciones satisfactivas del

dinero, adquirir bienes que le mitiguen de alguna manera, el padecimiento sufrido, este monto le

puede ser til para adquirir algn bien o servicio que le proporcione un bienestar sustitutivo

como por ej. realizar un viaje o adquirir un vehculo.

Por lo que estimo que corresponde elevar la suma a pesos cien mil ($ 100.000) por lo que se

admite la queja en este aspecto.

(iv) En cuanto a la tasa de inters a aplicar:

La actora se queja en cuanto a los intereses que corresponde aplicar e impugna la aplicacin de

la tasa dispuesta por la Ley 4087 y propicia que en su lugar se aplique la tasa activa.

Este agravio no puede admitirse. Explicar por qu:

Conocido es que existen distintas formas de determinar la fecha a partir de la cual deben correr

los intereses, en los hechos ilcitos. As, se puede cuantificar los daos a la fecha de la sentencia,

aplicando la tasa pura de la Ley 4087 desde el hecho hasta el dictado de la sentencia, y de ah

en adelante la tasa activa; o justipreciar los montos al momento del dao, aplicando desde ese

punto de partida, tasa activa. Ambas, formas de cuantificacin, son correctas y respetan el

principio de reparacin integral.

En el caso y teniendo presente que se ha cuantificado al momento de la sentencia; por ello, el

tramo que corre desde la fecha del hecho hasta la sentencia corresponda la aplicacin de la tasa

dispuesta por la Ley 4087 y no la tasa activa.

En efecto, es criterio reiterado de este Tribunal que: "Cuando de algn modo el juez repotencia o

actualiza los montos de condena a la fecha de la sentencia, corresponde aplicar tasa pura, es

decir la prevista en la Ley 4087 por el contrario cuando ello no sucede en tanto no hay un
reajuste del valor pedido en la demanda o bien el juez no explica de qu modo est fallando a

valores actuales, la tasa de inters aplicable es aquella que tiene en cuenta la fluctuacin de la

moneda, es decir activa o pasiva segn el caso". (Expte.: 50254 "Crdoba Abelardo Manuel C/

Pa Jos L. y Otros p/ D. Y P. (Acc. De Transito" resolucin de fecha: 16/04/2014). Asimismo se

ha dicho que "cuando la sentencia estima el monto de los daos a la fecha de su dictado, es

decir determina valores actuales, los intereses que corresponde aplicar son los de la Ley 4087

desde la fecha del hecho daoso y hasta la de la sentencia de primera instancia. De all en

adelante y hasta el efectivo pago, la tasa aplicable es la tasa activa, establecida en el Plenario

Aguirre "(Expte.: 50206 "Lpez Daniel y Otros c/ Estornini Hugo Ricardo y Otros P/ D.y P." de

fecha: 20/02/2014).

Cabe sostener que este Tribunal ha sealado respecto a los intereses a aplicar a partir de la

entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin: "El art. 768 in c) del nuevo

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin debe ser inmediatamente aplicado a los casos de

responsabilidad civil a partir de su entrada en vigencia el 1 de agosto de 2015 y hasta su

efectivo pago por lo que corresponde calcular los intereses moratorios segn la tasa que fije,

para estos supuestos, la reglamentacin del Banco Central de la Repblica Argentina. Como

dicha reglamentacin an no ha sido dictada, y si al momento del pago sigue sin dictarse,

corresponde continuar aplicando la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta

das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.)" (Criterio expuesto por este Tribunal en la causa

N 51.165 - Martnez Ma. del Carmen C/ Luffi A. Anbal P/ D. Y P. - Fecha: 14/10/2015 -

publicado en L.S. 141-250).

Es decir, que si bien tal criterio es a partir de la sentencia (que es posterior al 1/08/15), la falta

de impugnacin de la actora de los intereses fijados por tal tramo, me impide la modificacin ya

que en los hechos importara una reformatio in peius para la actora.

Por todo lo expuesto, corresponde mantener la tasa de inters fijada por la sentencia en crisis.

V. CONCLUSIONES:

Por los motivos expuestos, corresponde

A) Recurso de apelacin de la citada en garanta

Rechazar el recurso de apelacin interpuesto por Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. a fs. 259.

B) Recurso de apelacin de la actora:

Admitir parcialmente el recurso de apelacin interpuesto a fs. 257 por la actora y, en

consecuencia, modificar la sentencia obrante a fs. 246/54 en cuanto al quantum reconocido por

incapacidad sobreviniente y dao moral, montos que deben ser elevados a la suma de pesos

doscientos cincuenta mil ($ 250.000) a la fecha de la sentencia (incapacidad sobreviniente) y a

la suma de pesos cien mil ($ 100.000) (dao moral). Se rechaza el recurso en cuanto a los

intereses.

As voto.

Sobre la misma cuestin la Dra. Marsala dijo que adhiere, por sus fundamentos, al voto que

antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIN LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

Atento al resultado al que se arriba, corresponde imponer las costas de alzada a las partes en la

medida de sus respectivos vencimientos (arts. 35 y 36 CPC).

As voto.

Sobre la misma cuestin la Dra. Marsala dijo que adhiere, por sus fundamentos, al voto que

antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo (art. 141 ap. II del CPC), procedindose a

dictar la sentencia que se inserta a continuacin:

SENTENCIA:

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente (art. 141 ap. II del CPC), el Tribunal

RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelacin interpuesto a fs. 259 por la citada en garanta.

2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto a fs. 257 por la actora y, en

consecuencia, modificar parcialmente el resolutivo de la sentencia obrante a fs. 246/257, cuyos

puntos I, IV, V y VI quedarn redactados en adelante de la siguiente manera:

"I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por L. V. en contra de Haroldo Jos Mendoza Anzalone

y, en consecuencia, condenar a ste y a Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda., dentro de los

lmites de su cobertura, a pagar dentro de los diez das de quedar firme la presente resolucin a

la actora la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000), con ms los intereses

establecidos en los considerandos de esta resolucin."

"IV) Regular los honorarios profesionales a los Dres. Graciela Edith Lpez y Alejandro Halpern,

en conjunto, en la suma de pesos; y a los Dres. Ezequiel Ibaez y Mara Pilar Varas, en

conjunto, en la suma de pesos, sin perjuicio del I.V.A. y complementarios que correspondan

(arts. 2, 3, 4, 31 y ccs. LA)."

"V) Regular los honorarios de los peritos Mario Roberto Giambastiani, Andrea Mara Gonzlez y

L. Mantegini en la suma de pesos a cada uno (art. 1.255 CCCN), sin perjuicio del I.V.A. en caso

de corresponder."

"VI) Regular los honorarios profesionales por el incidente de tacha a la Dra. Laura Gonella en la

suma de pesos; y a los Dres. Graciela Ruth Lpez y Alejandro Halpern, en conjunto, en la suma
de pesos (arts. 2, 3, 4, 14 y 31 LA)."

3) Por el rechazo del recurso de apelacin interpuesto a fs. 259, imponer las costas a la

recurrente vencida (arts. 35 y 36 CPC).

4) Por el recurso de apelacin interpuesto a fs. 257, imponer las costas a la recurrida vencida en

lo que prospera y a la recurrente vencida en lo que se rechaza (arts. 35 y 36 CPC y art. 4 inc. b)

Ley 3641).

5) Por el rechazo del recurso de apelacin interpuesto a fs. 259, regular los honorarios

profesionales de la siguiente manera: al Dr. Santiago Jorge Rauek en la suma de pesos, al Dr.

Diego G. Marnetti en la suma de pesos, a la Dra. Mara del Pilar Varas en la suma de pesos y al

Dr. Ezequiel Ibaez en la suma de pesos, con ms el I.V.A. en caso de corresponder (arts. 3, 15

y 31 LA).

6) Por la admisin parcial del recurso de apelacin interpuesto a fs. 257, regular honorarios

profesionales de la siguiente manera: al Dr. Santiago Jorge Rauek en la suma de pesos, al Dr.

Diego G. Marnetti en la suma de pesos, a la Dra. Mara del Pilar Varas en la suma de pesos y al

Dr. Ezequiel Ibaez en la suma de pesos con ms el I.V.A. en caso de corresponder (arts. 3, 15

y 31 LA).

7) Por el rechazo parcial del recurso de apelacin interpuesto a fs. 257 (tasa de intereses),

diferir la regular de honorarios hasta tanto se practique liquidacin en primera instancia.

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dra. Mara Teresa Carabajal Molina - Dra. Gladys Delia Marsala