ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL.

ACTUALES TENDENCIAS
 Directores
Angel Gaspar Chirinos - Ral Ernesto Martnez Huamn

ESTUDIOS DE

POLTICA CRIMINAL
Y

DERECHO
PENAL
Actuales tendencias

TOMO II

Colaboradores:
Gerson W. Camarena Aliaga
Leonor Yshikawa Carrin
 ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL
Y DERECHO PENAL.
ACTUALES TENDENCIAS

TOMO II

PRIMERA EDICIN
JUNIO 2015
6,280 ejemplares

Angel Gaspar Chirinos

Ral Ernesto Martnez Huamn
Directores
Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
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HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

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2015-05910

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ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-252-3

ISBN TOMO II: 978-612-311-260-8
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DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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 DERECHO PENAL
PARTE GENERAL:
FUNDAMENTOS,
TEORA DEL DELITO
Y SISTEMAS DE SANCIONES
(Continuacin)
Fundamento y fines del Derecho Penal. Una revisin
a la luz de las aportaciones de la Neurociencia
Mercedes PREZ MANZANO
 Fundamento y fines del Derecho Penal. Una revisin
a la luz de las aportaciones de la Neurociencia(*)

Mercedes PREZ MANZANO(**)

SUMARIO: I. Planteamiento. II. Neurociencia y Derecho Penal: una cuestin de mtodo.

III. Neurociencia, prevencin y culpabilidad: ampliando las opciones. IV. La prevencin ge-
neral: Es una opcin vlida y legtima de fundamentacin del Derecho Penal? 1. Prevencin
general, libre albedro, culpabilidad y neurociencia. 2. Prevencin general negativa y legiti-
macin de la pena. V. La prevencin especial, es una opcin vlida y legtima de fundamen-
tacin del Derecho Penal? VI. El tratamiento neurolgico en el marco del Derecho Penal
del Estado de Derecho: temores fundados e infundados frente al tratamiento neurolgico.
1. Dudas acerca del tratamiento neurolgico. 2. Algunos temores infundados sobre el trata-
miento neurolgico. VII. Conclusin.

I. PLANTEAMIENTO
1. En 2004 un grupo de relevantes cientficos alemanes publicaron
un manifiesto(1) poniendo de relieve las repercusiones que los avan-
ces neurocientficos habrn de producir de forma inevitable, en su
opinin, en distintos sectores del saber en los prximos aos. Una
de las reas jurdicas especialmente afectada por los nuevos co-
nocimientos neurocientficos es el Derecho Penal en el que estos

(*) Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigacin Avances en Neurociencias y
Responsabilidad Penal, Ref: DER2008-01827. El origen del trabajo fue una conferencia pronunciada
en los cursos de verano de la Universidad de Alicante y el encargo de Francisco Rubia de elaborar un
artculo para la Revista de Occidente. Tras aquella primera publicacin se public el presente texto en
la revista Indret 2/2011. La presente versin se corresponde con el texto publicado en Indret.
(**) Catedrtica de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid.
(1) Das Manifest, Elf fhrende Neurowissenschaftler ber Gegenwart und Zukunft der Hirnforschung, en
Gehirn & Geist, 6/2004.

9
 Mercedes Prez Manzano

incidiran no de forma accesoria, sino en su ncleo esencial: en el

fundamento mismo de la responsabilidad penal y de la pena.
La idea, expuesta de forma sucinta, es la siguiente. Las neurocien-
cias habran refutado la tesis de que el ser humano acta de for-
ma libre y voluntaria. Esta tesis constituira el pilar sobre el que
se asientan las concepciones mayoritarias entre los penalistas so-
bre el fundamento de la atribucin de responsabilidad penal por la
comisin de los delitos y de la imposicin de penas a sus autores,
vinculadas ambas a la concepcin retributiva del Derecho Penal.
Como es sabido, el postulado clsico de la concepcin retributiva
del Derecho Penal reside en que la pena se justifica en la medida
en que su imposicin retribuye, compensa, el dao causado por
el delito que ha sido cometido de forma culpable. Consustancial a
la idea de retribucin justa es que el sujeto que ha causado el dao
merezca la sancin y esta solo es merecida si el sujeto a quien se
impone contaba con la posibilidad de evitar la comisin del delito.
Por consiguiente, la concepcin retributiva del Derecho Penal apa-
rece vinculada a la imagen del ser humano como sujeto libre, de
modo que, si, por el contrario, hubiera que partir de que el indivi-
duo est determinado en su actuacin, ni podra reprochrsele su
conducta, sino que, ms bien, se hara acreedor de lstima por las
psimas cartas que le han tocado en suerte en la ruleta de la vida,
ni merecera la sancin penal, cuya imposicin devendra enton-
ces injusta desde la propia perspectiva retributiva. Si la imagen de
un ser humano que controla y dirige conscientemente su conducta
es falsa, carece de consistencia formular un juicio de merecimiento
de sancin de reproche contra quien ha realizado el delito, pues
habra que partir de que no ha podido hacer nada para evitarlo. Y
si el reproche es inconsistente, la imposicin de la pena ya no pue-
de fundarse en ser retribucin del delito culpablemente cometido.
El Estado ya no podra justificar la imposicin de la pena, al me-
nos, frente al autor del delito. En consecuencia, si la neurociencia
ha demostrado que el ser humano no es libre, el Derecho Penal de-
bera buscar un fundamento de la imposicin de penas ajeno a la
concepcin retributiva si no quiere incurrir en irracionalidad(2).

(2) Cfr. por ejemplo, ROTH, G. Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie des Menschen
aus Sicht der Hirnforschung. En: Jus humanun. Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Fest. fr E-J.

10
 Fundamento y fines del Derecho Penal

En el mencionado manifiesto, y en innumerables publicaciones neu-

rocientficas, se da cuenta del cuestionamiento de la concepcin
del ser humano como sujeto libre a partir de nuevos datos sobre
el funcionamiento del cerebro alcanzados por los cientficos; en
especial el cuestionamiento se sustenta en las conclusiones de los
experimentos realizados por Libet en los comienzos de la dcada
de los ochenta del pasado siglo(3), reproducidos con variaciones
desde entonces por distintos grupos cientficos, pero tambin se
basa en los estudios realizados acerca de la correlacin entre d-
ficits en el funcionamiento de determinadas reas cerebrales y la
comisin de ciertas clases de delitos (delitos contra la vida espe-
cialmente violentos, delitos sexuales).
En lo que atae al cuestionamiento de la imagen del ser humano
como ser libre, los experimentos de Libet evidenciaron que en el
proceso de decisin y ejecucin de un movimiento, en apariencia
voluntariamente decidido y ejecutado, existe actividad cerebral no-
consciente con carcter previo a la actividad cerebral consciente.
Esta relacin temporal entre la actividad de las reas cerebrales
implicadas consciente y no-consciente se presenta por los cient-
ficos como una prueba emprica contra la existencia de libertad
de voluntad y contra la imagen del ser humano como sujeto que
domina con su propia decisin consciente las acciones que reali-
za, pues el consciente ni inicia el proceso, ya que hay actividad
cerebral no-consciente previa, ni lo controla, porque la incidencia

Lampe zum 70 Geburstag, D&H, 2003, p. 43 y ss.; El mismo. La relacin entre la razn y la emocin
y su impacto sobre el concepto de libre albedro. En: Rubia (dir.) El Cerebro: avances recientes en
Neurociencia, Comentarios introductorios, UCM. Madrid, 2009, p. 103 y ss.; ROTH, G./LCK,M./
STRBER, D. Willensfreiheit und strafrechtliche Schuld aus Sicht der Hirnforschung. En: LAMPE/
PAUEN/ROTH (hrsg). Willensfreiheit und rechtliche Ordnung. Surkamp, Frankfurt a.M., 2008, p. 126 y
ss., propugnan la modificacin o al menos la clarificacin de la regulacin del Cdigo Penal alemn en
lo atinente a la inimputabilidad. En el mbito americano cfr. por ejemplo, GREEN, J./COHEN, J. For
the Law, Neuroscience Changes Nothing and Everything. En: Phil. Trans. R. Soc. Lond. B (2004), 359,
p. 1775 y ss.; GREELY, H.T. Neuroscience and Criminal Justice: Not Responsibility but Treatment.
En: Kansas Law Review. Vol. 56 (2008), p. 1103 y ss.; CASHMORE, A. R. The Lucrecian Swerve:
The Biological Basis of Human Behavior and the Criminal Justice System, Neuroscience. PNAS vol.
107, N10, 2010), p. 4499 y ss., disponible en <[Link]/cgi/doi/10.1073/pnas.0915161107>.
(3) Entre otros, LIBET, B./GLEASON, C.A./WRIGHT, E. W./PEARL, D.K. Time of Conscious Intention
to Act in Relation to Onset of Cerebral Activities (Readiness-potential): The Unconscious Initiation of a
Freely Voluntary Act. En: Brain 106. (1983), pp. 623-642; LIBET, B. Unconscious Cerebral Initiative
and the Role of Conscious Will in Voluntary Action. En: Behavioral and Brain Sciences VIII. (1985),
pp. 529-539.

11
 Mercedes Prez Manzano

de la actividad cerebral no consciente en el proceso impide lgi-

camente hablar de control en el sentido usual de la expresin.
De otra parte, respecto de la delincuencia especialmente violen-
ta, los neurocientficos sostienen que cada vez hay ms evidencia
cientfica de que los autores de determinados delitos violentos pre-
sentan alteraciones en el funcionamiento de ciertas reas cerebra-
les, de modo que no parece fundado sostener que han cometido
el delito por decisin voluntaria y controlando en todo momen-
to su propia conducta, siendo ms ajustada la idea de que la pro-
pia configuracin y funcionamiento cerebral constituyen los fac-
tores determinantes, o, al menos preponderantes, de la actuacin
de los delincuentes especialmente violentos(4).
2. Son estos conocimientos los que socavaran las bases del Derecho
Penal de corte retributivo haciendo inevitable el abandono de dicha
concepcin del Derecho Penal as como del modelo tradicional de
juicio de culpabilidad. Los neurocientficos, no obstante, se apresu-
ran a salir al paso de concepciones catastrofistas sobre los eventuales
efectos devastadores que el abandono de la concepcin retributiva
del Derecho Penal podra tener para la propia sociedad: el abando-
no de las concepciones retributivas del Derecho Penal, se dice, no
supone paralelamente la desaparicin o destruccin de este, pues
los delitos seguirn sancionndose con penas; no se trata, enton-
ces, de erradicar las crceles ni tampoco el Derecho Penal; se trata-
ra solo de modificar los fundamentos del Derecho Penal: bastara
con reformar el concepto de culpabilidad tradicional y el modelo
de fundamentacin de la pena, adaptndolos a los nuevos conoci-
mientos. En este contexto, los neurocientficos proponen cambiar
retribucin por prevencin, o concepciones retributivas por concep-
ciones utilitaristas, en la terminologa anglosajona ms asentada. Y
en el marco de las teoras preventivas, los neurocientficos defien-
den las virtudes de la prevencin especial y sobre todo del trata-
miento neurolgico como forma de lucha contra el delito(5).

(4) ROTH, G./LCK,M./STRBER, D., supra nota 3 p. 137; MOBBS, D, LAU, H. C., JONES, O., FRITH,
C. D., (2007). Law, responsibility and the brain. PLoS Bio 5 (4), p. 693 y ss., disponible en <http://
[Link]/abstract=982487>.
(5) Por ejemplo, GREEN, J./COHEN, J., supra nota 3 p. 1775 y ss. se refieren al pensamiento utilitarista
genrico; MERKEL, GR./ROTH, G. Freiheitsgefhl, Schuld und Strafe. En: GRN, K. J./FRIEDMAN,
M./ROTH, G. Entmoralisierung des Rechts. Masstbe der Hirnforschung fr das Strafrecht, V&R.

12
 Fundamento y fines del Derecho Penal

Conforme al planteamiento ms simple de la cuestin, que es el

punto de partida adoptado generalmente por los neurocientficos,
se oponen prevencin y retribucin como las dos formas de res-
ponder la cuestin sobre el fin del Derecho Penal. Las preguntas:
para qu sirve el Derecho Penal?, qu objetivo se intenta alcan-
zar con la imposicin de las penas?, suelen contestarse de dos ma-
neras: las penas sirven para retribuir el dao causado con el delito,
o tienen como finalidad evitar la futura comisin de delitos. Si la
retribucin mira al pasado al delito ya cometido, la prevencin
mira al futuro a la evitacin de delitos. Si desde una perspecti-
va retributiva el Derecho Penal se legitima por retribuir el dao
causado por el delito, desde una concepcin preventiva la legiti-
macin del Derecho Penal deriva de ser socialmente til, del be-
neficio social que proporciona evitar la comisin de delitos. De
las dos formas de entender la prevencin, como prevencin ge-
neral la pena se impone, o se amenaza con su imposicin, para
evitar que la comunidad en general delinca o como prevencin
especial la pena se impone para evitar que se cometan nuevos
delitos por quien ya ha delinquido, entre los neurocientficos se
observa una cierta tendencia a argumentar en favor de la preven-
cin especial como fundamento y contenido de la pena. Esta pre-
ferencia puede parecer obligada a partir de sus postulados neuro-
deterministas: si el ser humano est determinado en su actuacin
y la conducta es consecuencia del funcionamiento cerebral, el con-
trol de los delitos por el Derecho Penal se realizar incidiendo en
el funcionamiento del cerebro del delincuente a travs del trata-
miento neurolgico adecuado.
3. A pesar de que se ha sostenido(6) que la Neurociencia est provo-
cando la cuarta gran revolucin cientfica, sin embargo, esta revo-
lucin no parece suponer una gran transformacin del Derecho Pe-
nal, ya que se tratara solo de cambiar retribucin por prevencin y,
en realidad, la alternativa misma y los argumentos para optar por
retribucin o prevencin no son nuevos. De hecho esta polmica

Gttingen, 2008, p. 77 y ss. defiende la prevencin general positiva, esto es, la estabilizacin del
ordenamiento jurdico; CASHMORE, A. R., (supra nota 3 pp. 4499-4505) y GREELY, H.T. (supra
nota 3 p. 1103 y ss.) defienden el tratamiento preventivo especial.
(6) RUBIA, F. Comentarios introductorios. En: RUBIA (dir.) El Cerebro: avances recientes en Neurociencia.
UCM, Madrid, 2009, p. 98.

13
 Mercedes Prez Manzano

no deja de parecer aeja a los penalistas o, incluso, la oposicin

retribucin/prevencin resulta un modo excesivamente simplista
de presentar el debate actual sobre los fines del Derecho Penal. En
todo caso, a pesar del carcter aejo o simplista del planteamien-
to, la defensa realizada por algunos neurocientficos de la sustitu-
cin de la fundamentacin retributiva del Derecho Penal por una
fundamentacin preventiva del mismo, mxime si se trata de sus-
tituir la retribucin por la prevencin especial, merece una nue-
va reflexin aunque solo sea a los efectos de recordar viejos ar-
gumentos, pues dicha sustitucin compromete mucho de nuestro
modelo de sociedad, de modo que nos afecta a todos ms de lo
que, a primera vista, parecen haber valorado los neurocientficos.
El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurdico que pre-
tende resolver el conflicto social generado por la comisin de de-
litos, protegiendo los bienes jurdicos ms importantes para la
convivencia social frente a los ataques ms intolerables, utilizan-
do para ello la restriccin de la libertad ambulatoria, o la restric-
cin de otros bienes o derechos, precisamente de aquel ciudadano
que con su conducta delictiva ha alterado la paz social y lesiona-
do los derechos de los dems. El Derecho Penal protege la liber-
tad de todos los ciudadanos en la vida social restringiendo la li-
bertad; de un lado, restringe la libertad general de actuacin, pues
mediante la prohibicin de conductas acota el marco jurdicamen-
te posible de actuacin libre libre de consecuencias jurdicas ne-
gativas para quien las realiza; y, de otro, restringe la libertad de
los culpables de los delitos, al afectar la pena a su libertad ambu-
latoria o a otros derechos. Es por ello, porque en el Derecho Pe-
nal anda en juego la libertad la que protegemos y la que restrin-
gimos por lo que la cuestin de si el Derecho Penal debe utilizar
una estrategia preventiva o retributiva en la lucha contra el deli-
to no puede resolverse apelando solo a los conocimientos cient-
ficos, que, por esencia, no aportan sino datos susceptibles de ser
ponderados desde una perspectiva valorativa.
Por el contrario, la decisin sobre la asignacin de determinados
fines a la pena o al Derecho Penal, y, en particular, la decisin rela-
tiva a una fundamentacin preventiva o retributiva de la pena solo
debe tomarse teniendo en cuenta tambin las consecuencias que se
derivan de la asuncin de una u otra estrategia en la legitimidad

14
 Fundamento y fines del Derecho Penal

del Derecho Penal, esto es, tomando en consideracin los efectos

que la misma tiene en la justificacin de la propia restriccin de la
libertad que este comporta. La legitimacin del Derecho Penal(7)
depende, de un lado, de que los fines que se le asignan sean en s
mismos legtimos pues si no lo son, no ser legtima la restric-
cin de la libertad que implica, de otro, de que pueda cumplirlos
pues si no es eficaz en su consecucin, realiza un uso derrochador
y sin sentido de la restriccin de la libertad y, por ltimo, depen-
de tambin de que por su configuracin y mediante la utilizacin
de sus instrumentos el Derecho Penal genere mayores beneficios
que costes, medidos estos en trminos de los mrgenes de libertad
social que protege y restringe, ponderados a partir de los parme-
tros valorativos del modelo de Estado constitucional de Derecho.
Y sobre todas estas cuestiones las aportaciones de la neurociencia
son poco relevantes, pues solo puede ofrecer datos sobre los pro-
cesos de funcionamiento del cerebro que posibilitan la interac-
cin entre las normas penales y el individuo, es decir, aportan da-
tos que explican el funcionamiento de las normas penales como
instrumento de conformacin de conductas: la neurociencia con-
tribuye a explicar las condiciones neurolgicas para la eficacia
del Derecho Penal. Pero de la explicacin de cmo acta la pena,
de cul sea el marco de efectos posibles de la pena no derivan de
forma inmediata argumentos sobre la mejor estrategia del Dere-
cho Penal. Ciertamente, la eficacia de los mecanismos penales es
condicin de su racionalidad, pues de nada sirve asignar a la pena
fines que cientficamente se evidencia que no puede cumplir. Por
tal razn, los datos de las investigaciones neurocientficas pueden
ser tiles para la racionalizacin del Derecho Penal al contribuir a
definir el espectro posible de efectos-fines de la pena. Pero la se-
leccin concreta de cul o cules de entre ellos deben fundamentar
en general el Derecho Penal, o especficamente la pena, no puede
realizarse solo a partir de los datos neurocientficos o no relati-
vos al funcionamiento o eficacia de la pena y del Derecho penal;
se trata de una decisin valorativa que depende del propio mode-
lo constitucional de configuracin social(8): si, por muy eficaz que

(7) Sobre ello, por todos, PREZ MANZANO, M. Culpabilidad y prevencin. Las teoras de la prevencin
general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena. pp. 217 y ss., 221 y ss.
(8) Ibdem nota anterior.

15
 Mercedes Prez Manzano

pudiera ser la tortura, hemos decidido que la tortura no es una

opcin a considerar por ser ilegtima en el Estado Constitucional
de Derecho, por muy eficaces que sean ciertos tratamientos neu-
rolgicos, tampoco podrn constituir opciones razonables si cho-
can con valores constitucionales.
4. John Searle comienza su artculo Free Will as Problem of the Neu-
robiology(9) afirmando que la persistencia del problema tradicio-
nal de la libertad de voluntad [le] parece algo as como un escn-
dalo. Tras todos estos siglos de escritos acerca de la libertad de
voluntad, [afirma] no parece que hayamos hecho muchos pro-
gresos. Escandalosa o tan solo recurrente, las aportaciones de
la Neurociencia a la polmica merecen una reflexin, en la que
habr que ponderar no solo los argumentos cientficos o no solo
los argumentos de cualquier ndole aducidos por los cientficos.
Sirvan estas pginas para poner de relieve la importancia de lo
que, a los penalistas, nos preocupa, que no es otra cosa que en-
contrar un modelo legtimo de Derecho Penal, que no restrinja
ms derechos que los estrictamente necesarios para mantener la
paz social.

II. NEUROCIENCIA Y DERECHO PENAL: UNA CUESTIN DE

MTODO
1. La primera cuestin sobre la que debemos reflexionar es si y en
qu medida las objeciones expresadas por los neurocientficos
afectan a las fundamentaciones sobre la justificacin del Derecho
Penal(10). Se trata de una cuestin de naturaleza metodolgica que
puede ser contestada de distintas maneras. La primera respues-
ta que puede darse a esta cuestin es que dichas objeciones no
vinculan al Derecho Penal, porque al Derecho Penal no le afec-
tan los conocimientos cientficos. En primer trmino, se puede

(9) Cito por SEARLE, J. Freedom & Neurobiology. Reflections on Free Will, Language and Political Power.
New York, Columbia University Press, 2007, p. 37 y ss.
(10) Esta cuestin refleja un aspecto particular de la ms general referida a la relacin entre Ciencia y Filosofa,
o Ciencia y Ciencias Sociales y Humanas. Sobre la cuestin cfr. NARVEZ, I. De cmo aclarar el impacto
de la Neurociencia sobre el Derecho: el caso de la responsabilidad subjetiva, Ponencia presentada al
Seminario Neurociencia, libre albedro, responsabilidad penal, que tuvo lugar el 27/10/2010 en la UAM
y Notas sobre neurociencia, filosofa y derecho, Universidad de Girona, Legal Theory and Philosophy,
Working Papers Series, N 10, disponible en <[Link]
tabid/12181/language/caES/[Link]>.

16
 Fundamento y fines del Derecho Penal

defender, como lo ha sostenido Hassemer, que al Derecho Penal

no le afecta la neurociencia porque el tipo de verdad que le inte-
resa al Derecho Penal y que se alcanza en el proceso no es la ver-
dad cientfica, sino una verdad formal, fruto de un procedimien-
to reglado cuyo objetivo es la resolucin consensual del conflicto
y no la bsqueda de la verdad(11). Se puede defender tambin que
el Derecho Penal construye sus propios conceptos de forma in-
dependiente del conocimiento cientfico, de modo que la liber-
tad que sustenta el juicio de culpabilidad, y la propia culpabili-
dad, no son conceptos de carcter emprico sino normativo(12).
Y, en la misma lnea, se puede sostener que para la comprensin
de la conducta humana no es suficiente referirnos a la actividad
neuronal que la posibilita, pues los criterios en los que basamos
la atribucin de estados mentales, necesarios para la atribucin
de acciones a las personas, tienen naturaleza normativa(13). En el
polo opuesto a esta tesis se encuentran quienes defienden la ab-
soluta dependencia del Derecho Penal de los conocimientos neu-
rocientficos y su necesaria transformacin en la actualidad para
fundamentar sus fines y configurar sus instrumentos responsa-
bilidad y consecuencias jurdico-penales a partir de las aporta-
ciones de la neurociencia(14).
Frente a ambas alternativas cabe una tercera posicin intermedia,
en la que me sito, cuyo punto de partida reside en que el Derecho
Penal no puede vivir al margen de los conocimientos cientficos,
si bien entiende que la toma en consideracin de las aportaciones
de la Neurociencia no implica necesariamente la modificacin del
modelo de fundamentacin del Derecho Penal; pues, de un lado,

(11) HASSEMER, W. Grenzen des Wissens im Strafprozess. Neuvermessung durch die empirischen
Wissenschaften vom Menschen?. En: ZStW 121 (2009), p. 829 y ss. Desde una perspective filosfica,
apoyndose en Wittgestein, PARDO, M.S., PATTERSON, D. Philosophical Foundations of Law and
Neuroscience. University of Illinois Law Review, 4, 2010, p. 1211 y ss.
(12) Por todos, JAKOBS, G. Individuo y persona. Sobre la imputacin jurdico-penal y los resultados
de la moderna investigacin neurolgica. En: CANCIO/FEIJOO. Teora funcional de la pena y
de la culpabilidad. Madrid, 2008, p. 169 y ss. [es traduccin de Feijoo de Individuum und Person.
Strafrechtliche Zurecnung und die Ergebnisse moderner Hirnforschung, ZStW 117 (2005), p. 247 y
ss.]. Jakobs, no obstante, tambin admite ahora que el Derecho Penal no puede dejar de tener en cuenta
determinados conocimientos cientficos, pues tener en cuenta las caractersticas del objeto de regulacin
incide en la propia racionalidad de la regulacin.
(13) PARDO, S., PATTERSON, D., supra nota 12 pp. 1211 y ss., 1216.
(14) Cfr. RUBIA, F. El fantasma de la libertad. Datos de la revolucin neurocientfica. Barcelona, 2009.

17
 Mercedes Prez Manzano

los conocimientos cientficos son datos brutos que los penalistas

valoramos en atencin a los fines y funciones del Derecho Penal,
del sentido del propio elemento del delito en el que inciden y de
acuerdo con las pautas valorativas del Estado Constitucional de De-
recho; y, de otro, porque existen construcciones tericas que per-
miten compatibilizar el determinismo con la nocin de responsa-
bilidad penal.
2. En mi criterio, el Derecho Penal no puede vivir al margen de los
conocimientos cientficos siempre que incidan de algn modo
en su objeto de regulacin, la conducta humana; por tanto, los
nuevos datos e investigaciones neurocientficos deben ser toma-
dos en consideracin en la teorizacin y configuracin legal de
los fines e instrumentos del Derecho Penal. Objeto central de re-
flexin de la neurociencia es el funcionamiento del cerebro y el
conocimiento del funcionamiento de los procesos cerebrales es
necesario para comprender la generacin de la conducta huma-
na, que constituye, a su vez, el objeto de regulacin de las nor-
mas legales o morales. De modo que las aportaciones de la
Neurociencia son fundamentales para entender los mecanismos
psicofsicos que posibilitan la propia eficacia regulativa de con-
ductas del Derecho. La explicacin del funcionamiento de los
procesos neurolgicos es as fundamental para entender el fun-
cionamiento del Derecho Penal como mecanismo que pretende
incidir en la conducta de los ciudadanos mediante la sancin,
tanto de forma individual en quien ha delinquido al imponr-
sele la pena, como de forma colectiva evitando que la generali-
dad delinca, al intimidar o al reafirmar el ordenamiento jurdico;
el conocimiento de los procesos neurolgicos es necesario para
comprender el funcionamiento del Derecho Penal, para mejorar
sus instrumentos y para fundamentar racionalmente sus elemen-
tos conceptuales y sus fines. Por ejemplo, entender el cerebro es
fundamental al menos en la determinacin de la inimputabili-
dad, ya que responsabilizar a alguien por su conducta y exigirle
el cumplimiento de la norma requiere un sujeto con ciertas ca-
pacidades psquicas o cognitivas imputable y para saber cun-
do el sujeto que infringe la norma ha actuado bajo el funciona-
miento de un proceso psquico adecuado que no le imposibilita
el cumplimiento de la norma, necesitamos los conocimientos

18
 Fundamento y fines del Derecho Penal

cientficos(15). Creo tambin que no es misin del jurista selec-

cionar qu datos cientficos va a tomar en consideracin una vez
que estn asentados en la comunidad cientfica y siempre que se
refieran a aspectos de la conducta humana y de su relacin con
las normas. Por dicha razn creo que, si los conocimientos neu-
rocientficos hubieran refutado la existencia del libre albedro,
deberamos construir un concepto de culpabilidad que superase
las objeciones cientficas.
Ahora bien, la neurociencia no es la nica disciplina cientfica que
aporta datos relevantes sobre la conducta humana; el ser humano
es, en esencia, no solo un ente biolgico, sino un ser social, que
se comunica, interacta, se desarrolla y adquiere identidad en el
marco de las propias relaciones sociales, de modo que el Dere-
cho Penal tampoco puede construir su fundamentacin y sus ins-
trumentos sin tener en cuenta otras ciencias de la conducta como
la sociologa y la psicologa, o las ciencias criminolgicas que es-
tudian especficamente la conducta criminal y que utilizan los co-
nocimientos generales de las ciencias sociales(16), adems de los de
otras disciplinas cientficas.
Y tampoco la aproximacin cientfica a la conducta humana es ni
nica ni suficiente forma de anlisis de la misma. Rasgo esencial
de la conducta humana es que la toma de decisiones de actuar se
efecta de acuerdo con razones, de modo que el anlisis de los
mecanismos regulativos de la conducta humana no puede dejar
de contemplar la propia esencia de la misma. Y la comprensin y

(15) Cfr. sobre las conexiones entre los niveles de funcionamiento subpersonal (cerebral) y del nivel personal
(la realizacin de la conducta humana), ROBINS, S.K., CRAVER, C.F. No Nonsense Neuro-law,
Neuroethics. 2010, p. 2 disponible online en <[Link]
[Link]>.
(16) La ciencia penal nunca se ha construido al margen de las ciencias sociales aunque la influencia de estas
en las concretas fundamentaciones del Derecho Penal son variables. Una visin general sobre el tema
puede verse en MIR, S. Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona, 1976, especialmente,
p. 173 y ss.; HASSEMER, W./MUOZ CONDE. Introduccin a la Criminologa. Valencia, 2001. Sobre
la caracterizacin del Derecho penal como ciencia social y sus implicaciones y el debate desarrollado en
Alemania en los aos setenta y ochenta del pasado siglo, cfr. HASSEMER, W. Theorie und Soziologie
des Verbrechens. Frankfurt, 1973; El Mismo. Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts. Mnchen
1981 (trad. por Muoz Conde y Arroyo Zapatero. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona, 1984;
LDERSSEN, K./SACK. Seminar Abweichendes Verhalten. Frankfurt, I, 1973, II, 1975, III 1977, IV
1979; HASSEMER, W./LDERSSEN, K. Sozialwissenschaften im Studiums des Rechts. Mnchen 1978;
NEUMANN, U./SCHROTH, B. Neuere Theorien von Kriminalitt und Strafe. Darmstadt, 1980; PREZ
MANZANO, M., supra nota 8 p. 38 y ss.

19
 Mercedes Prez Manzano

evaluacin del actuar basado en razones no es completa si se redu-

ce al anlisis de su dimensin psicofsica, esto es, a la explicacin
de los mecanismos neurofisiolgicos que lo posibilitan(17), sino que
requiere el examen de la conducta humana en su dimensiones so-
cial y moral y con los instrumentos conceptuales propios de la fi-
losofa social, moral o de la mente.
Por consiguiente, el punto de partida que adopto es que el Dere-
cho Penal no puede desconocer las aportaciones cientficas relati-
vas a la conducta humana, procedan de la neurociencia o de otras
ciencias, sean estas ciencias sociales o ciencias puras; igualmen-
te relevantes son las aportaciones de la filosofa de la mente para
analizar el lado subjetivo de la conducta humana, como tambin
la filosofa moral aporta elementos fundamentales para la com-
prensin de la conducta humana. Por ltimo, creo tambin que
la fundamentacin legtima del Derecho Penal no es una cuestin
que pueda resolverse solo con datos cientficos; en este mbito del
anlisis valorativo de los fines del Derecho Penal, cumplen una
funcin esencial los argumentos aportados por el marco valorati-
vo de la propia Constitucin espaola(18).

III. NEUROCIENCIA, PREVENCIN Y CULPABILIDAD: AM-

PLIANDO LAS OPCIONES
1. Asentar un punto de partida metodolgico no es la nica exigencia
para la racionalizacin del anlisis de este tema. Para tomar par-
tido de manera fundada sobre un modelo de fundamentacin del
Derecho Penal hay que conocer cules son las opciones posibles y
analizar con precisin las implicaciones de todas ellas o al menos
de las esenciales. Sin pretensiones de exhaustividad ni de profun-
dizar en cada una de ellas, voy a mencionar algunas de las opcio-
nes tericas que se han defendido entre penalistas y filsofos, to-
das ellas ajenas a la defensa aislada de la prevencin especial y del
tratamiento resocializador. Las tesis defendidas se mueven entre
la reformulacin del concepto de culpabilidad y la defensa de la
prevencin general en sus distintas versiones. De la prevencin

(17) PARDO, S., PATTERSON, D., supra nota 12 pp. 1216, 1231 y ss., 1244 y ss, 1249-50.
(18) Cfr. PREZ MANZANO, M., supra nota 8, captulo Tercero, epgrafe 1. Cuestiones preliminares.

20
 Fundamento y fines del Derecho Penal

general me ocupar con posterioridad, de momento solo enuncia-

r las tesis de la culpabilidad construidas con la pretensin de in-
munizarla frente a la polmica del libre albedro(19) y que, en con-
secuencia, podran seguir mantenindose a pesar de las crticas de
la neurociencia.
2. Se ha defendido un concepto de culpabilidad como accesibili-
dad a la norma, ajeno a la polmica cientfica sobre la concep-
cin del ser humano como libre o determinado, partiendo de que
la libertad en la que se sustenta el juicio de culpabilidad tradicio-
nal se mueve en un plano distinto al emprico; la libertad, se afir-
ma, es una prescripcin normativa que coincide con la autocon-
ciencia del ser humano de ser libre (Roxin, Prez Manzano)(20). En
segundo trmino, debo mencionar la teora de la motivacin vin-
culada a la prevencin general, tesis que se impuso en la doctri-
na espaola de los aos setenta y ochenta del pasado siglo; con-
forme a ella, la norma penal cumple su funcin de evitar que los
ciudadanos delincan porque la pena incide como un factor moti-
vador en la mente del individuo, de modo que una persona es cul-
pable cuando al realizar el delito es normalmente motivable por
las normas, es decir cuando tiene inalteradas de forma suficiente
sus capacidades de ser influido por la norma penal y por la pena
(Gimbernat, Muoz Conde, Mir, Octavio de Toledo-Huerta)(21).
En tercer lugar, he de citar la reconstruccin de la culpabilidad con
base en la prevencin general positiva realizada por Jakobs, con-
forme a la cual la culpabilidad se atribuye para la estabilizacin de

(19) Sobre la polmica en Derecho Penal en los aos sesenta-ochenta del pasado siglo y las soluciones
apuntadas, cfr. PREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 93 y ss.
(20) Cfr. la concepcin clsica de ROXIN, K., por ejemplo, en Was bleibt von der Schuld im Strafrecht
brig?, Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht (en adelante SchwStW) N 104, 1987, pp. 356-376,
publicado en castellano como Qu queda de la culpabilidad en Derecho Penal?, en CPC de 1986, p.
671 y ss., trad. Silva Snchez; El mismo. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4 ed., 2006, captulo 19; PREZ
MANZANO, supra nota 8.
(21) Cabra una justificacin de la pena frente a la sociedad de tipo preventivo-general [es clsica en Espaa
la fundamentacin de GIMBERNAT, E., Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en Estudios de
Derecho Penal, Madrid, 1981 (antes en Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal, Salamanca,
1971), p. 118 y ss.]; MUOZ CONDE, F. El principio de culpabilidad. En: III Jornadas de Derecho
penal. Santiago de Compostela, 1976, p. 222 y ss.; El Mismo. ber den materiellen Schuldbegriff. GA
1978, p. 65 y ss.; El Mismo. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal. En: CPC 1980, p. 41 y
ss.; MIR, S. Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho. 2 ed.
1982, p. 91 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E. Sobre el concepto de Derecho Penal. Madrid, 1981,
p. 134 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA, S. Derecho Penal, Parte General. 2 ed., Madrid,
1985, p. 295 y ss.

21
 Mercedes Prez Manzano

la norma, y, por tanto, cuando la imposicin de la pena es nece-

saria para dicha estabilizacin por no existir otra alternativa para
resolver el conflicto creado con el delito y para mantener la nor-
ma como regla de conducta(22). En cuarto lugar, he de aludir a las
tesis comunicativas de la culpabilidad, que con base en la teora
del discurso de Habermas, se apoyan en la idea de persona deli-
berativa (Gnther, Martn Lorenzo), o se sustentan en la dispo-
sicin jurdica mnima como sustituto del poder actuar de otro
modo (Feijoo)(23). Por ltimo, he de resaltar los variados intentos
de construir un concepto de culpabilidad compatible con el de-
terminismo que vinculan culpabilidad y personalidad y se conec-
tan con concepciones clsicas como la del filsofo y penalista ale-
mn Engisch, o como la del filsofo americano H. Frankfurt. En
este contexto deben citarse las tesis de Pauen en Alemania o de
Molina en Espaa, quienes sostienen que un hecho delictivo ha
sido cometido de forma culpable cuando es expresin de la pro-
pia personalidad de su autor(24).
Con la mera enunciacin de todas estas tesis solo quera poner de
relieve que son muchas las opciones posibles, de modo que una

(22) JAKOBS, G., por ejemplo, en Zum Verhltnis von psychischem Faktum und Norm bei der Schuld.
En: H. Gppinger y P. Bresser (Hrsg.) Sozialtherapie-Grenzfragen bei der Beurteilung psychischer
Aufflligkeiten im Strafrecht. Sttutgart, 1982, p. 127 y ss.; El mismo. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die
Grundlagen und die Zurechnungslehre. Berlin, NYork, 2 ed. 1991.
(23) GNTHER, K. Schuld und Kommunicative Freiheit. Studien zur personalen Zurechnung strafbaren
Unrechts im demokratischen Rechsstaat. Frankfurt a.M., 2005; FEIJOO, B. Retribucin y prevencin
general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho Penal. Montevideo 2007;
MARTN LORENZO, M. La exculpacin penal. Bases para la atribucin legtima de responsabilidad
penal. Valencia, 2009.
(24) Esta es la pretensin de la clsica tesis de la culpabilidad por el carcter de ENGISCH (Die Lehre von
der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berlin, 2 ed. 1965) o las
de la culpabilidad como manifestacin de la propia personalidad defendida por Molina en Espaa
(MOLINA, F. Responsabilidad jurdica y libertad. Una investigacin sobre el fundamento material de
la culpabilidad. Bogot, 2002, p. 168; El mismo. Culpabilidad sin libertad?. En: CANCIO/FEIJOO
(ed.) Teora funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid, 2008, pp. 207 y ss., 229 y ss.), o Pauen
en Alemania (PAUEN, M. Illusion, Freiheit? Mgliche und unmgliche Konsequenzen der Hirnforschung.
2 ed. 2008; El mismo. Freiheit, Schuld und Strafe. En: LAMPE/PAUEN/ROTH (hrsg.) Willensfreiheit
und rechtliche Ordnung. Frankfurt, Main, 2008, pp. 41-71, p. 46; El mismo. Autocomprensin
humana, neurociencia y libre albedro: se anticipa una revolucin?. En: Rubia (dir.) El Cerebro:
avances recientes en Neurociencia. UCM, Madrid, 2009, p. 135 y ss.). Sobre la cuestin de si estas tesis
compatibilistas consiguen sus objetivos no me voy a pronunciar aqu en extenso; simplemente apuntar
que soy de la opinin de que difcilmente se puede hacer responsable a nadie por algo que no est en
su mano modificar, de modo que o partimos de que el sujeto es dueo relativamente de conformar
su personalidad, o la responsabilidad penal deja de tener su sentido de juicio personal en el que se
responsabiliza a alguien de lo que ha hecho.

22
 Fundamento y fines del Derecho Penal

eleccin fundada requiere valorar al menos las opciones esenciales

y una opcin fundamental es la reconstruccin de la propia culpa-
bilidad. En este sentido es justo mencionar que uno de los impul-
sores del manifiesto de 2004, G. Roth, ha comenzado a ampliar
su punto de mira, de modo que an defendiendo las posibilida-
des del tratamiento neurolgico para ciertos delincuentes violen-
tos, parece decantarse ahora por el modelo compatibilista de la
culpabilidad como manifestacin de la propia personalidad, ar-
gumentado por M. Pauen, y por una fundamentacin preventivo
general positiva del Derecho Penal(25).
3. A pesar de las excepciones, quisiera llamar la atencin sobre el que
me parece es el principal dficit metodolgico de la defensa de las
tesis preventivo-especiales realizada por algunos neurocientficos.
Se trata del carcter incompleto de su anlisis, pues han llegado a
sus conclusiones tomando en consideracin solo una parte de las
hiptesis posibles y solo una parte de los argumentos que se re-
fieren a ellas: solo se han tomado en consideracin los dficits de
fundamentacin de las concepciones retributivas, sin ocuparse de
los eventuales dficits de las fundamentaciones preventivas; solo
se han ocupado de un modelo de culpabilidad, el ms clsico, y
solo de un modelo de prevencin general, el vinculado a la inti-
midacin. Para tener un marco completo de las opciones, resulta
necesario referirse, aunque sea de forma sucinta, a las teoras pre-
ventivas y a las otras concepciones de la culpabilidad, las preven-
tivas, las normativas, las comunicativas y las compatibilistas.
En este trabajo solo me voy a ocupar de forma introductoria de
las fundamentaciones preventivas del Derecho Penal con la sola
pretensin de incorporar al debate argumentos y perspectivas que
deberan ser tomadas en consideracin con mayor detenimiento y
profundidad. En el acercamiento a estas teoras considerar varias
perspectivas: de un lado, valorar las teoras preventivas desde la

(25) Cfr. PAUEN, M./ROTH, G. Freiheit, Schuld und Verantwortung. Grundzge einer naturalisticher Theorie
der Willensfreiheit. Frankfurt/a.m., 2008; ROTH, G./LCK,M./STRBER, D., supra nota 3 pp. 126 y
ss., 135; ROTH, G., supra nota 3 pp. 103 y ss., 114; MERKEL, GR./ROTH, G., supra nota 6 p. 77 y
ss. Bien es cierto que en sus primeros escritos los planteamientos de Roth eran mucho ms radicales,
probablemente debido al desconocimiento del debate penal y filosfico ms moderno. En realidad su
cambio de orientacin se ha producido en textos que firma en coautora con otros autores que defendan
estas tesis antes.

23
 Mercedes Prez Manzano

ptica de la polmica libre albedro-determinismo para precisar

en qu medida afecta a las distintas versiones de la prevencin la
refutacin neurocientfica de la libertad del ser humano u otros
conocimientos aportados por la neurociencia; de otro lado, me
ocupar de la cuestin relativa a si la prevencin presenta dficits
empricos similares a los dficits apuntados respecto de la retribu-
cin; y, finalmente, analizar las distintas versiones de la preven-
cin desde una perspectiva valorativa. Esta forma de aproxima-
cin a las teoras de la prevencin marcar el anlisis de las teoras
de la prevencin general (4) y de la prevencin especial (5), pero
tambin el del tratamiento neurolgico como instrumento de re-
socializacin del delincuente (6).

IV. LA PREVENCIN GENERAL: ES UNA OPCIN VLIDA

Y LEGTIMA DE FUNDAMENTACIN DEL DERECHO
PENAL?

1. Prevencin general, libre albedro, culpabilidad y neurociencia

1. En el contexto de refutacin del libre albedro, la primera cuestin
a analizar es si la prevencin general presenta los mismos dficits
de fundamentacin emprica que la retribucin, pues si as fuera,
sera irracional sustituir una fundamentacin retributiva por una
fundamentacin preventiva del Derecho Penal. La respuesta a esta
primera cuestin no puede ser unvoca porque para responderla
tenemos que precisar a qu efecto preventivo general nos referi-
mos o cul es el concepto de prevencin general que manejamos.
Hay dos formas de entender la prevencin general. De un lado,
la que se denomina prevencin general negativa y que se corres-
ponde con la idea clsica de intimidacin, coaccin psicolgica o
disuasin. Conforme a ella, la evitacin de los delitos se alcanza
mediante el efecto intimidatorio que la amenaza de pena tiene en
los ciudadanos(26). La explicacin del efecto preventivo se formu-
la, en esta primera opcin, poniendo en conexin el efecto que
la pena como intimidacin tiene en el proceso deliberativo y de

(26) Las versiones clsicas ms conocidas de la prevencin general de intimidacin son las de BECARIA, C.
(De los delitos y las penas, 1), BENTHAM, J. (Tratado de la legislacin civil y penal, pp. 251 y ss.,
295 y ss.) y FEUERBACH, P.J.A. Revision der Grundstze und Grundbegriffe des Positiven Peinlichen
Rechts. 1808, 8 y ss, p. 39 y ss.).

24
 Fundamento y fines del Derecho Penal

actuacin del individuo. De otro lado, la prevencin general po-

sitiva explica el efecto atendiendo a la relacin de la conducta hu-
mana con el contenido de la propia norma penal que prohbe la
comisin de delitos y con el mecanismo de interaccin o comuni-
cacin social. Conforme a la prevencin general positiva que los
ciudadanos no delincan no depende tanto, o no solo, del temor
al castigo intimidacin como de que consideren justo el conte-
nido de la norma, que se sientan motivados valorativamente a su
respeto, o de que, con independencia del juicio que les merezca el
contenido de la regla de conducta que impone, el Derecho Penal
funcione como mecanismo generador y estabilizador de expecta-
tivas de conducta, de manera que la imposicin de la pena cons-
tituye un acto de reafirmacin del ordenamiento jurdico(27).
Pues bien, sin entrar en demasiadas precisiones, creo que hay ar-
gumentos para defender la compatibilidad de la prevencin ge-
neral de intimidacin con un modelo determinista de ser huma-
no, mientras que existen dudas acerca de la compatibilidad de la
prevencin general positiva con una concepcin determinista del
ser humano. En primer trmino, la prevencin general entendida
como intimidacin, esto es, la inhibicin de conductas delictivas
generada por la amenaza de la pena, es compatible con un mode-
lo determinista de ser humano(28), o expresado en otros trminos,
con un modelo de sujeto que no es concebido como agente mo-
ral, sino como mera entidad natural(29). Como los experimentos de
Paulov evidenciaron, tambin los animales aprenden a no realizar
ciertos movimientos, a no elegir ciertos caminos, si quieren evitar
los efectos nocivos que ello les pueda comportar. El mecanismo

(27) Sobre las distintas versiones de la prevencin general positiva, por todos, PREZ MANZANO, M.,
supra nota 8 p. 17 y ss.
(28) Sobre la cuestin por todos GIMBERNAT, E., supra nota 22, p. 112 y ss.. De hecho la concepcin del
ser humano que predomina en los modelos preventivo-generales es la del homo phaenomenon, en la
terminologa kantiana, un sujeto que es pura naturaleza, mero proceso psquico ante el que acta la
pena como contraestmulo de sus propias inclinaciones internas.
(29) Sobre el modelo de sujeto al que apela la prevencin general como intimidacin cfr. VON HIRSCH, A.
Censurar y castigar. Madrid, 1998 (es traduccin de E. Larrauri de Censure and Sanctions, Oxford University
Press 1993), p. 38 y ss. Sostiene este autor que desalentar conductas delictivas mediante amenaza de pena
supone tratar al destinatario de la norma penal como a un tigre (p. 39); si la sancin solo impone
sufrimiento, es control de tigres, la sancin no respetara la autonoma, su carcter de agente moral, si
estuviese formulada como un simple imperativo; cualquiera que fueran las razones por las cuales el
individuo respeta la ley, el legislador lo estara tratando como a una criatura que debe ser controlada y
no como a alguien que tiene razones morales para actuar en uno u otro sentido (p. 40).

25
 Mercedes Prez Manzano

asociativo o adaptativo explica el aprendizaje de pautas de con-

ducta por los animales sin que el desarrollo de tal proceso impli-
que que los animales sean libres. Resulta posible, por consiguien-
te, defender una fundamentacin preventivo general intimidatoria
del Derecho Penal tomando como punto de partida el determinis-
mo. Conforme a este planteamiento un ser humano determinado
aprendera a no realizar la conducta delictiva por asociacin de la
misma con el castigo-pena.
Mayores dificultades tiene, a mi entender, la compatibilidad en-
tre la prevencin general positiva y el determinismo. Quienes de-
fienden la prevencin general positiva en sus distintas versiones
parten de la concepcin del ser humano como persona, como su-
jeto libre. As, Jakobs, quien defiende la prevencin general po-
sitiva como estabilizacin de expectativas normativas la pena se
impone para estabilizar la norma como regla de conducta social-
mente vigente de modo que cualquier ciudadano puede generar
y mantener expectativas sobre su cumplimiento, sostiene que la
comunicacin, que solo es comprensible en un plano social y nor-
mativo, exige una persona libre, esto es, un ser detentador de de-
rechos y deberes y un destinatario de expectativas normativas, se-
mejante al homo noumenon kantiano(30). Y, Roxin, quien defiende
la prevencin de integracin, parte tambin de la concepcin del
ser humano como sujeto libre, como un presupuesto de la propia
concepcin constitucional del Derecho Penal(31). De manera que,
al igual que la culpabilidad tradicional y la retribucin requieren
un sujeto libre, tambin las construcciones de la prevencin gene-
ral positiva se sustentan en una persona, en un sujeto libre. La re-
afirmacin del ordenamiento jurdico, la fidelidad al Derecho, la
integracin social derivada de la sancin penal justa, no son efec-
tos alcanzables en meros entes biolgicos; no constituyen efec-
tos fsicos en un mundo fsico, sino efectos sociales en un mundo
de comunicacin entre agentes morales, que dirigen su conduc-
ta conforme a reglas. Por ello, en la medida en que las concepcio-
nes preventivo general positivas toman como punto de partida la

(30) JAKOBS, G., supra nota 12 p. 169 y ss.

(31) Cfr. Zur Problematik des Schulstrafrechts, en ZStW 96 (1984), p. 641 y ss.; El Mismo, supra nota 21
(1987), p. 356 y ss.; El Mismo, supra nota 21 (2006), captulo 19.

26
 Fundamento y fines del Derecho Penal

persona como sujeto libre, se encuentran, en principio, en situa-

cin de ser afectadas por las crticas neurocientficas. Cuestin dis-
tinta es si la prevencin general positiva puede resistir las crticas
esgrimidas desde posiciones deterministas, en particular las pro-
cedentes de la neurociencia, es decir, si es inmune a ellas, al cons-
tituir una fundamentacin normativa no emprica del sujeto y
de los fines de la pena.
2. La prevencin general de intimidacin pasa la prueba del neuro-
determinismo, por lo que, en principio, resultara una opcin v-
lida de fundamentacin del Derecho Penal y ello explica que los
neurocientficos hayan acudido a ella(32); sin embargo, un juicio
definitivo sobre la capacidad de la prevencin general de intimi-
dacin para legitimar el Derecho Penal requiere que nos plantee-
mos si puede presentar otros dficits, sean estos empricos o va-
lorativos y si existen otros datos cientficos que puedan incidir en
la racionalidad de una fundamentacin del Derecho Penal exclu-
sivamente preventivo general.
Contra la prevencin general de intimidacin se ha dirigido una
recurrente crtica consistente en la ausencia de evidencia empri-
ca fiable sobre cundo y cmo se produce este efecto de la pena;
esta crtica no es incierta, sin embargo, no contradice la tesis bsi-
ca de que la amenaza de pena tiene efectos inhibidores de la con-
ducta, ni tampoco desmiente la idea en la que se sustenta el esta-
blecimiento de normas jurdicas como mecanismo de regulacin de
conductas de que la imposicin de consecuencias negativas tiene
eficacia preventiva de las conductas a las que afecta(33). Al margen

(32) Cfr. GREEN, J./COHEN, J., supra nota 3 p. 1775 y ss.

(33) PREZ MANZANO, M., (supra nota 8 p. 228 y ss. y bibliografa all citada, especialmente Roxin
Hassemer, Naucke, Neumann/Schroth, Schch) apunta como argumento acerca de la insuficiencia
de los conocimientos empricos sobre el efecto de prevencin general: insuficiencia de estudios,
contradiccin de los resultados, dificultades en la identificacin del efecto (intimidacin, estabilizacin
de la conciencia social normativa) y de sus conexiones, relevancia del conocimiento de la norma,
incidencia de la eficacia policial o de otros mecanismos de control social en la prevencin de delitos,
o incidencia de factores socioeconmicos. Adems, cfr. por ej., VON HIRSCH, A. Past or future
Crimes: Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals. 1986, pp. 7 y ss., 13; VON
HIRSCH, A./JAREBORG, N. Strafmass und Strafgerechtigkeit. Die deutsche Strafzumessungslehre
und das Prinzip der Tatproportionalitt. Bonn, 1991, p. 30; ALCCER, R. Los fines del Derecho
Penal. Una aproximacin desde la filosofa poltica. ADP 1998, p. 388 y ss.; DEMETRIO, E.
Prevencin general e individualizacin de la pena. Salamanca, 1999, p. 129 y ss.; KALOUS, A. Positive
Generalprvention durch Vergeltung, Regensburg. 2000, pp. 248 y ss., 284; PAWLIK, M. Kritik der
prventionstheoretischen Strafbegrndungen. En: Fes. fr Rudolphi. Neuwied, 2004, p. 225; El

27
 Mercedes Prez Manzano

de esta crtica, la ciencia ha aportado en las ltimas dcadas otros

datos que apuntan en la direccin de que no parece fcil ni fun-
dado prescindir de un cierto retribucionismo y de una cierta ima-
gen del ser humano como agente moral libre. Estos datos afecta-
ran a la defensa de la prevencin general de intimidacin como
fin exclusivo de la pena.
La Neurociencia cognitiva ha aportado datos sobre la existencia
de dos clases diferentes de sistemas cognitivos, y correlativos pro-
cesos neuronales, que nos permiten reconocer y categorizar dife-
renciadamente objetos y procesos fsicos, de una parte, y conduc-
tas intencionales de agentes, que evaluamos conforme a criterios
morales censurndolas o alabndolas, de otra(34). Esta capacidad
del ser humano de diferenciacin de objetos y agentes, de corre-
lativa atribucin de mrito o demrito solo a las conductas huma-
nas y no a los objetos o efectos naturales, y de generacin de ac-
titudes sociales, ha cumplido una funcin esencial en el proceso
evolutivo de la especie humana de cara a su supervivencia. De un
lado, esta capacidad permite al ser humano anticipar mentalmen-
te conductas dainas para uno mismo y defenderse de ellas, y, de
otro, tiene un papel fundamental en la propia ordenacin de la
vida humana en sociedad. De otra parte, tambin las ciencias de
la conducta han hecho aportaciones relevantes sobre el castigo,
afirmndose que un sentido intuitivo de la justicia est presente
en lo ms profundo de nuestro linaje de primates, que estos son
tambin capaces de reprobar y castigar las acciones de otros pri-
mates, y que una tendencia adaptativa hacia el castigo retributi-
vo puede haber tenido un desarrollo crucial en la evolucin bio-
lgica y cultural del ser humano como sujeto social(35). Y lo que

Mismo. Person, Subjekt, Brger. Zur Legitimation von Strafe. Berlin, 2004, p. 39; FEIJOO, B., supra
nota 24 p. 148 y ss.
(34) Estos sistemas de procesamiento de informacin de identificacin y evaluacin de conductas intencionales
faltan cuando se observan ciertas patologas daos en la amgdala, autismo, por lo que las zonas del
cerebro daadas se correlacionan con dicha funcin evaluativa. Cfr. GREEN, J. / COHEN, J, supra nota
3 p. 1782 y ss. y bibliografa cientfica citada. Estos conocimientos neurocientficos avalan la conocida
tesis de STRAWSON, P.F. (Freedom and Resentment, 1962, publicado tambin en Watson, G. ed. Free
Will, Oxford, 1982, p. 59 y ss.) o la de VON HIRSCH, A., supra nota 30.
(35) BROSNAN, S.F. & DE WAHL, F.B. Monkeys reject unequal pay. En: Nature 425 (2003), pp. 297-299;
FEHR, E., & GACHTER, S. Altruistic punishment in human. En: Nature 415 (2002), pp. 137-140;
BOYD, R., GINTIS, H., BOWLES, S. & RICHERSON, P.J. The evolution of altruistic punishment. Proc.
Nat. Acad. Sci. USA 100 (2003), pp. 3531-3535; BOWLES, S. & GINTIS, H. The evolution of Strong

28
 Fundamento y fines del Derecho Penal

es esencial en nuestro estudio, recientes hallazgos neurocientficos

habran respaldado estas tesis sugiriendo que la tendencia psqui-
ca a reaccionar con una sancin justa proporcionada al hecho
puede ser producto de viejos mecanismos filogenticos que suce-
den en el cerebro(36) y que estos mecanismos seran eficientes para
el mantenimiento de estabilidad social(37). Si todo ello es cierto, se
puede dudar tanto de que tengamos posibilidades reales de cam-
biar la concepcin del ser humano como agente libre(38), como de
que tengamos buenas razones para hacerlo; pues, de un lado, si
dicha concepcin est anclada genticamente en nuestros proce-
sos neuronales no es sencillo el cambio, menos de forma rpida,
y porque si cumple una funcin esencial en la supervivencia de la
especie, permitiendo el reconocimiento de agentes de forma dife-
renciada respecto de objetos, los propios mecanismos de autode-
fensa de la especie impedirn o se resistirn al cambio; pero, de
otro lado, no solo podemos dudar de que sea posible el cambio
de concepcin, sino que incluso debemos dudar de que tengamos
buenas razones para hacerlo, pues si la atribucin del carcter de
sujetos agentes y no de meros objetos contribuye a la vida en so-
ciedad, qu razn hay para modificar esta concepcin?.
Si todo lo expuesto es cierto, tenemos un cierto respaldo cient-
fico sobre la concepcin del ser humano como agente y sobre la
funcin esencial que tiene la justicia o proporcionalidad de la san-
cin que la sancin sea proporcionada no solo a la gravedad del
hecho sino tambin a la gravedad de la culpabilidad de su autor,
es decir al mrito manifestado por el autor en el proceso de re-
gulacin social de las conductas del que no se podra ni debera

reciprocity: cooperation in heterogeneous populations. Theor. Popu. Biol. 65 (2004), pp. 17-28; ops.
cits. por GREEN, J., COHEN, J., supra nota 3 p. 1784. Sobre la explicacin de que la existencia de la
consciencia y la capacidad de reconocer lo que otro quiere hacer son ventajas adaptativas que cumplen
un papel fundamental para facilitar la interaccin social, WEGNER, D.M. The Illusion of Conscious
Will. Cambridge, 2003.
(36) SANFEY, A. G., RILLING, J.K., ARONSON, J.A., NYSTROM, L.E. & COHEN, J.D. The neural basis
of economic decision-making in the ultimatum game. En: Science 300 (2003), pp. 1755-1758.
(37) Sobre la forma de la sancin, cfr. SEYMOUR, B., SINGER, T., DOLAN, R. Neurobiology of punishment,
Nature. 2007 vol. 8, pp. 299-312.
(38) En sentido similar, GREEN, J. & COHEN, J.D., supra nota 3 p. 1784. Estudios recientes evidencian
el carcter universal de nuestra concepcin indeterminista y de la creencia en la incompatibilidad entre
el determinismo y la responsabilidad moral, cfr. al respecto, SARKISSIAN, H., CHATTERJEE, A., DE
BRIGARD, F., KNOBE, J., NICHOLS, S., SIRKER, S. Is Belief in Free Will a Cultural Universal?.
En: Mind & Language. Vol. 25 , 2010, p. 346 y ss.

29
 Mercedes Prez Manzano

prescindir a la hora de fundamentar el Derecho Penal y la pena

en particular. La eficacia regulativa de conductas del Derecho Pe-
nal el efecto preventivo general dependera, si lo expuesto es
correcto, de la existencia de relacin entre la pena y la culpabili-
dad de su autor, un sujeto a quien se identifica neurolgicamen-
te como agente y sobre el que proyectamos juicios de mrito y re-
probacin. La consecuencia que, en mi criterio, se extrae de lo
anterior es que no puede defenderse de forma aislada y exclu-
yente una fundamentacin preventivo general intimidatoria de la
pena y del Derecho Penal. La idea de la vinculacin entre preven-
cin general y culpabilidad forma parte del pensamiento clsico
penal rescatado por Noll en Alemania en los aos sesenta del pa-
sado siglo(39). Esta conexin entre libertad-culpabilidad y preven-
cin general no debera pasarse por alto por quienes defienden el
neurodeterminismo, pues, salvo que se sustente un concepto de
culpabilidad compatible con el determinismo, el neurodetermi-
nismo arrastrara no solo a la fundamentacin retributiva del De-
recho Penal, sino que arrastrara tambin de forma indirecta a la
fundamentacin preventivo general intimidatoria de la pena y del
Derecho Penal. De nuevo aqu he de volver a matizar que, cierta-
mente, hay concepciones tericas que vinculan culpabilidad y pre-
vencin general desde planos distintos al emprico, de modo que
si nos movemos en construcciones normativas, los conocimientos
neurocientficos no afectaran a la prevencin general. Pero, de
nuevo, he de insistir en que en esta hiptesis del plano normativo
en el que se mueve la fundamentacin del Derecho Penal, tampo-
co la neurociencia afectara en nada a la concepcin retributiva
del mismo, por tanto, los mismos argumentos buenos o malos
segn se mire serviran para mantenerse en la retribucin. Si nos
movemos en el plano emprico y admitimos que el Derecho Penal
no puede dejar de tomar en consideracin las aportaciones de la
neurociencia, entonces, la pretendida refutacin neurocientfica

(39) Cfr. NOLL, P. Die ethische Begrndung der Strafe. Tbingen, 1962, p. 22 y ss.; El Mismo. Schuld und
Prvention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts. En: Fest. fr H. Mayer.
Berlin, 1966, p. 219 y ss.; PREZ MANZANO, M., supra nota 8 pp. 230, 270 y ss., 275; La Misma.
Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de los fines de la
pena. En: Silva Snchez (ed.) Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Barcelona,1997, p. 73 y ss.
Vase ms modernamente FEIJOO, B., supra nota 24 pp. 589 y ss., especialmente 593 y ss., con un
anlisis detallado de la vinculacin entre culpabilidad y prevencin general.

30
 Fundamento y fines del Derecho Penal

de la libertad afecta a las fundamentaciones retributivas del De-

recho Penal, y otros conocimientos neurocientficos afectan a las
fundamentaciones preventivo general intimidatorias del Derecho
Penal, dado que la prevencin general no se puede alcanzar sin
vincular pena y culpabilidad. Si, por el contrario, nos movemos
en un plano normativo, la neurociencia no afecta a la prevencin
general de intimidacin, ni tampoco a la retribucin.
2. Prevencin general negativa y legitimacin de la pena
Al margen de los dficits empricos sealados, una fundamenta-
cin preventivo general del Derecho Penal presenta otros dficits, pues
su anlisis desde la perspectiva de la legitimidad que aporta a la fun-
damentacin del Derecho Penal, esto es, desde la ptica de los costes
y beneficios en la libertad que acarrea su asuncin, arroja un resulta-
do negativo(40).
1. En primer trmino, la prevencin general presenta dficits de legi-
timidad porque conduce a una seleccin distinta y ms amplia de
las conductas punibles as como a la imposicin de sanciones ma-
yores o ms gravosas que un Derecho Penal de corte retributivo,
lo que supone una mayor restriccin de libertad mayores penas,
mayor nmero de clases de conductas prohibidas, un mayor cos-
te social en trminos valorativos: desequilibra la balanza entre la
libertad que se protege y la que se restringe en favor de una ma-
yor restriccin de libertad. En efecto, si el criterio determinante
de fundamentacin de la imposicin de la pena es lo necesario
para conseguir el efecto preventivo general, podra sustentarse
la imposicin de penas a los enfermos mentales inimputables para
inhibir los delitos de la generalidad, as como tambin a quien ac-
ta en error de prohibicin; igualmente, un Derecho Penal basa-
do en la intimidacin podra fundamentar la asignacin de una

(40) Ntese que el anlisis realizado es consecuencialista en el mtodo, pero valorativo en su contenido, dado
que no prescindo del valor intrnseco de la libertad. Lo mismo cabe decir de mantener la culpabilidad
como un elemento independiente y no configurado en funcin de las necesidades preventivas. Sobre
la superacin de la crtica clsica al consecuencialismo introduciendo los derechos individuales en la
valoracin, cfr. BAYN, J.C. Causalidad, consecuencialismo y deontologismo. Doxa, nm. 6 (1989),
p. 470 y ss.. En general sobre las crticas al pensamiento utilitarista clsico y a la prevencin general,
por todos FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madrid, 4 ed. 2000, pp. 258
y ss., 274 y ss.

31
 Mercedes Prez Manzano

mayor pena a los delitos imprudentes que a los dolosos(41). Y ello

porque la prevencin general carece de un elemento inherente de
autorrestriccin que obligue a la proporcionalidad de la pena en
atencin a circunstancias tales como la imputabilidad del sujeto,
el conocimiento de la norma o la mayor gravedad de la realiza-
cin del delito con dolo que con imprudencia. Todos ellos son l-
mites externos a la propia prevencin general, y, sin embargo, son
lmites vinculados a la idea de culpabilidad, esto es, conectados
con la idea de mayor o menor dominio o contribucin personal
en el delito realizado(42). De modo que solo una teora de la pena
que vincule la prevencin general con la culpabilidad consigue li-
mitar la pena en un cierto sentido para alcanzar la legitimidad del
Derecho Penal(43), ya que la prevencin general de intimidacin,
aisladamente considerada, tiene una tendencia al Derecho Penal
mximo, a la exasperacin de la pena, pues cada comisin de un
delito evidencia el fracaso de la pena y, por tanto, la necesidad de
aumentarla para alcanzar el efecto intimidatorio necesario(44).
2. De otra parte, un Derecho Penal preventivo general presenta un
dficit de legitimacin frente al individuo a quien se impone la
pena(45). Desde la concepcin preventiva, la pena se impone por-

(41) Aunque no es lo mismo la prevencin general positiva que la prevencin general de intimidacin, creo
que esta crtica es aplicable a ambas siempre que definan la prevencin general sin vinculacin con la
culpabilidad, o que definan esta desde la prevencin general, como hace Jakobs. Sobre todo ello, por
todos, PREZ MANZANO, M., supra nota 8 pp. 146-159, 172-178, p. 254 y ss.
(42) La propia proporcionalidad de la pena con la gravedad objetiva del hecho, esto es, con el dao social que
causa el delito es un elemento externo a la propia dinmica de la prevencin general de intimidacin,
que solo necesitara tomar en consideracin lo necesario para alcanzar el efecto de coaccin psicolgica
individual, cfr. FEIJOO, B. Retribucin y Prevencin general. p. 142. Ni siquiera es necesario que el
sujeto a quien se impone la pena sea realmente quien ha cometido el delito, pues el castigo de inocentes
es ejemplar y tiene, por consiguiente, efectos intimidatorios. Por todos, FERRAJOLI, L., supra nota
41 p. 276.
(43) VON HIRSCH, A., supra nota 30 p. 41 y ss., 43, entre otras. Si esencia de la pena es la censura, y esta
expresa el reproche o reprobacin de la conducta, la cantidad de censura de pena debe reflejar el
grado de reprobacin de la conducta, esto es, de gravedad del hecho, so pena, en otro caso, de incurrir
en incoherencia. La proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho constituye una exigencia
de coherencia interna del modelo retributivo.
(44) Por todos RODRGUEZ MOURULLO, G. Cara y cruz de las sanciones penales, Cuadernos para el
dilogo. 1971, p. 48 y ss.
(45) Sobre ello, por todos, RAWLS, J. Teora de la justicia. Mxico, 1979, pp. 19 y s., 40 y ss.; NINO, C.S.
Los lmites de la responsabilidad penal. Buenos Aires, 1980, p. 218 y ss.; FERRAJOLI, L., supra nota
41 p. 264, afirma con razn que el carcter heterogneo de los costes y utilidades los costes los sufre
el reo, las utilidades son para la sociedad hace incongruente la comparacin y hace merecedoras a las
teoras utilitaristas del reproche kantiano de instumentalizacin del reo (KANT, E. La metafsica de las
costumbres. pp. 166-167); en el debate sobre la neurociencia y el Derecho Penal utiliza este argumento

32
 Fundamento y fines del Derecho Penal

que genera beneficios sociales, la evitacin de delitos, de modo

que la cuestin es por qu si los beneficios sociales son genera-
les no se reparte el coste de la solucin del conflicto social tam-
bin de forma general. El Derecho Penal que impone sanciones a
un solo ciudadano no puede justificarse solo de forma utilitarista
(o preventiva), sino que exige una legitimacin distributiva, exi-
ge justificar por qu los costes ha de pagarlos solo un ciudadano.
Un Derecho Penal legtimo es el que est en condiciones de expli-
car a la sociedad y al sujeto al que le impone la pena la razn de
dicha imposicin. La atribucin de una finalidad preventivo gene-
ral a la pena no consigue refutar la crtica de instrumentalizacin
del ciudadano en aras de la colectividad que conlleva restringir los
derechos de uno para alcanzar un beneficio general; instrumen-
talizacin que es contraria a la propia dignidad humana que exi-
ge tratar al ser humano como un fin en s mismo, que forma par-
te del ncleo esencial de nuestro acervo valorativo constitucional.
Adems, y referido especficamente a la prevencin general de in-
timidacin, esta concepcin parte de un modelo de persona que
no es un sujeto racional, un agente moral, al que se convence con
razones, sino un ser al que se controla coactivamente como se do-
mestica a los animales de compaa, o se trata a un tigre(46). Esta
imagen del sujeto destinatario de la reaccin penal no se aviene
con la de nuestro modelo de sociedad y de ordenamiento cons-
titucional, que es un individuo dotado de dignidad y autonoma,
personal y moral, que desarrolla su personalidad libremente. Es
en este contexto de legitimacin de la pena frente al ciudadano
a quien se impone en el que la culpabilidad cumple una funcin
esencial de legitimacin de la sancin y del Derecho Penal, pues
aporta la justificacin, la razn, de que la resolucin del conflic-
to social creado con el delito se resuelva imponiendo a su autor-
agente una pena: porque los costes de la resolucin del conflicto
debe pagarlos aquel que ha contribuido a crear el propio conflic-
to de forma culpable y en la medida de su responsabilidad. Quien
ha realizado de forma culpable el delito, ha alterado la paz social
y merece cargar con los costes de la solucin del conflicto. Por ello

GNTHER, K. Hirnforschung und strafrechtlicher Schuldbegriff . En: Kritische Justiz 2/2006.

pp. 116 y ss., 129.
(46) Cfr. VON HIRSCH, A., supra nota 30 p. 40 y ss.

33
 Mercedes Prez Manzano

es justa la sancin (la restriccin de bienes o derechos) impuesta

a quien voluntariamente, en condiciones normales de compren-
sin de la norma y de autodominio de la propia conducta, realiza
el delito. La culpabilidad, entonces, aporta la legitimacin interna
(frente al sancionado) que necesita el Derecho Penal. Por esta ra-
zn, la renuncia a la culpabilidad, o lo que es equivalente en este
contexto, a una cierta dosis de retribucin, tiene costes especiales
para la legitimacin del Derecho Penal.

V. LA PREVENCIN ESPECIAL, ES UNA OPCIN VLIDA

Y LEGTIMA DE FUNDAMENTACIN DEL DERECHO
PENAL?
1. Como ya he expuesto, un sector relevante de neurocientficos se
ha decantado por medidas preventivo especiales de tratamiento
teraputico neurolgico. Ciertamente las propuestas no se han
perfilado mucho, de modo que hay muchas cuestiones que que-
dan abiertas. Sirva de ejemplo para la reflexin la propuesta Cas-
hmore(47). Este bilogo estadounidense, que defiende un punto de
vista determinista incompatibilista, afirma que el sistema de justi-
cia penal debe adaptarse a los conocimientos cientficos, aunque
ello no signifique prescindir del Derecho Penal, pues entiende que
para mantener un cierto orden en la sociedad puede ser nece-
sario la encarcelacin de los individuos hallados culpables de sus
acciones. Segn este autor, una de las formas de racionalizar es-
tas ideas es su propuesta pragmtica, que se basa en la creencia de
que a la larga es ms importante el bienestar de la sociedad que
el bienestar del delincuente; su propuesta minimizara los aspec-
tos retributivos del sistema penal, de modo que superara las cr-
ticas neurocientficas(48). En su modelo habra que prescindir de la
idea de que el sujeto controla su conducta y habra que desterrar
a los psiquiatras, y otros expertos de la conducta, de los procedi-
mientos judiciales; en el proceso penal, el jurado no tendra que

(47) CASHMORE, A. R., supra nota 3 pp. 4499-4505, p. 4503.

(48) La racionalizacin del mantenimiento del Derecho Penal se podra realizar por distintas vas, que, segn
l, incluiran: a) la proteccin de la sociedad; b) la proteccin del individuo ofensor de la sociedad;
c) proveer a estos individuos de la ayuda psiquitrica necesaria; d) actuar como disuasin, pues el acto
de encarcelamiento y la existencia de un Cdigo penal formaran parte del entorno que influira en
la conducta; e) aliviar el dolor de las vctimas (p. 4503).

34
 Fundamento y fines del Derecho Penal

pronunciarse sobre el estado mental del sujeto sino solo sobre si

el acusado ha realizado el hecho; solo despus, una vez declarado
el acusado autor-culpable, un panel de expertos nombrados por
el tribunal, cumpliran la funcin de asesorar [al tribunal] respec-
to de la cuestin del castigo y el tratamiento(49); la pena sera tra-
tamiento adecuado para evitar la reincidencia.
La primera duda que genera esta propuesta es si no habra que so-
meter a tratamiento neurolgico o de otro tipo a toda persona
que ha cometido un delito, pues si el punto de partida reside en
que el delito es fruto de determinantes individuales neurolgicas
dependientes de los genes y de los determinantes del entorno que
tienen un desarrollo individual, no se ve la razn que fundamente
que el panel de expertos no se ocupe de asesorar sobre el estado
mental y sobre las necesidades de tratamiento de todo delincuen-
te, que, por definicin, lo sera debido a su propia configuracin
neurolgica. O mucho me equivoco o propuestas como la comen-
tada, con pretensiones de humanizar el Derecho Penal no car-
gando sobre las espaldas del delincuente una responsabilidad que
no le corresponde y de racionalizar la participacin de los peri-
tos de la conducta y de la mente en el proceso penal, sustituyen
un modelo en el que solo unos pocos delincuentes estn necesita-
dos de tratamiento por un modelo en el que todo delincuente es-
tara necesitado del mismo. Tampoco se razona cul sera el con-
tenido y fin de la pena de delincuentes respecto de los cuales no
contamos con tratamiento eficaz. En estos casos parece que solo
cabra la custodia de seguridad, que, si se mantiene el pronstico
de reincidencia, debera ser ilimitada. Y, entonces, qu haramos
si se evidencia, como parece evidenciarse en la mayora de los ca-
sos, que un prolongado periodo de custodia de seguridad como
el que sera indicado para los delincuentes incorregibles produ-
cira daos cerebrales irreparables en la estructura interna de la
personalidad. Si la custodia de seguridad produce daos en la
personalidad, tenemos dudas de su legitimidad en el Estado cons-
titucional de Derecho, dudas similares a las que se proyectan so-
bre los castigos fsicos y la pena de muerte.

(49) Cita como referente de su postura a WOOTTON, Barbara. Social Science and Social Policy. New York,
1959.

35
 Mercedes Prez Manzano

Todas las reflexiones omitidas, a las que acabo de aludir, y otras

a las que me referir a continuacin, forman parte del debate ha-
bitual entre los penalistas cuando se examinan las virtudes y de-
fectos de la prevencin especial como fundamento de la pena y
del Derecho Penal, de modo que tomar en consideracin los hitos
fundamentales de dicho debate contribuye a enriquecer el dilogo
con los neurocientficos y a cimentar vale decir, racionalizar las
eventuales propuestas de sustitucin de la pena por medidas neu-
rolgicas de carcter preventivo especial. Por ello, en lo que sigue
volver la mirada hacia la historia de la ciencia penal para recor-
dar el debate sobre las propuestas de un Derecho Penal de medi-
das orientadas a la prevencin especial.
2. La ms conocida y radical propuesta de fundamentacin preven-
tivo especial del Derecho Penal(50) y de su conversin en un De-
recho Penal de medidas, la realiz la Escuela positiva italiana a
finales del s. XIX y comienzos del s. XX, aunque sus propuestas
no consiguieron calar en los penalistas. La Escuela positiva ita-
liana parta tambin de una visin determinista del mundo, con
base en el determinismo mecanicista imperante en el momento.
Si el mundo est regido por leyes causales que conectan todos
los acontecimientos como causas y efectos, tambin el actuar hu-
mano, y la conducta delictiva, sera el resultado de la interaccin

(50) Cfr. FERRI, E. Teoria dellinimputabilit e la negazione del libero arbitrio. Florencia, 1872; El Mismo.
Principi di Diritto Criminale; El Mismo. Sociologa criminal. T. I y II, trad. Espaola de A. Soto, Madrid,
s.f.; GAROFALO, R. Criminologia. Turn, 1885. Aunque las propuestas de la Scuola Positiva italiana
son las ms radicales y conocidas no son las nicas propuestas de fundamentar el Derecho penal en la
prevencin especial. Pueden citarse tambin el Programa de Marburgo de 1882 de VON LISZT, F. Der
Zweckgedanke im Strafrecht. En: Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, Bd. I. 1905 (reimp. 1970), quien
consideraba que la pena deba cumplir la funcin de resocializar al recuperable, intimidar al delincuente
ocasional, e inocuizar al delincuente irresocializable; como es sabido, no obstante, Von Liszt no quiso
abandonar las garantas liberales del Derecho Penal, en la determinacin de los presupuestos para la
imposicin de la pena; la escuela correccionalista espaola con Dorado Montero a la cabeza, aunque
tiene un significado distinto, cfr. Bases para un nuevo Derecho Penal, ed. Soler (sin feha), pp. 37 y ss.,
74 y ss.; El Derecho protector de los criminales, 1915, pp. 185 y ss., 323 y ss; la defensa social defendida
por GRAMTICA, F. (Principios de defensa social, cfr. el programa de medidas que defiende en pp. 31
y ss.) o la nueva defensa social de ANCEL, M. (La Nueva Defensa Social. p. 22 y ss.); la propuesta de
PLACK, A. Pldoyer fr dis Abschaffung des Strafrechts. Mnchen, 1974, de sustitucin del Derecho
penal por un Derecho de medidas basadas en el tratamiento; la de WOOTON, B. Crime and the Criminal
Law. Londres, 1963; o las que tuvieron gran difusin en la Unin Sovitica, cfr. PASUKANI, E. Teora
general del derecho y del marxismo, y SANCTIS, S. Il lavoro obligatorio senza privazione della libert
come misura alternativa alla detenzione nel quadro del sistema punitivo dei paesi socialista. En: Critica
del Diritto. 1986, p. 25 y ss. Sobre los planteamientos preventivo especiales, por todos MIR, S., supra
nota 17 p. 178 y ss.; FERRAJOLI, L., supra nota 41 p. 265 y ss.

36
 Fundamento y fines del Derecho Penal

causal de mltiples factores biolgicos. El delincuente es para los

defensores de esta tendencia un ser antropolgicamente inferior,
desviado o degenerado, un enfermo social(51), frente al que la
sociedad necesita defenderse. La Escuela positiva reivindic los
conceptos de peligrosidad criminal y de tratamiento frente a los
de culpabilidad y castigo. Si tambin el actuar humano es el re-
sultado de un conjunto de factores, la evitacin del delito reque-
rir incidir en los factores desencadenantes del actuar delictivo
y, por tanto, resulta necesario y suficiente, someter al delincuen-
te a tratamiento a partir del pronstico de peligrosidad criminal.
A quien ha cometido el delito no se le puede imponer una san-
cin sin ms sino que se debe efectuar un diagnstico sobre la
probabilidad de que pueda volver a cometer delitos pronstico
de peligrosidad criminal a partir de los factores que le han de-
terminado al delito. De modo que una vez efectuado el diagns-
tico, para evitar que vuelva a delinquir, bastara con someter al
delincuente a un tratamiento individualizado, siempre que fuera
posible su correccin o resocializacin prevencin especial po-
sitiva, o con neutralizar o inocuizar prevencin especial nega-
tiva a los incorregibles, esto es, separarlos de la sociedad me-
diante custodias de seguridad perpetuas. Pues bien, frente a este
modelo de Derecho Penal orientado a la prevencin especial, a
la peligrosidad criminal y al tratamiento, se pueden formular las
siguientes objeciones(52).

(51) FERRI, E., supra nota 51 p. 526, sostiene entrar en un establecimiento para condenados producir
cuando los datos cientficos sobre la gnesis del delito hayan llegado a ser de conocimiento comn, los
mismos sentimientos que produce la visin de un establecimiento de locos o de enfermos comunes.
(52) En general cfr. ROXIN, C. Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos del Derecho
penal. Trad. Luzn Pena, 1976, pp. 11 y ss., 15 y ss.; EL MISMO, supra nota 21, 3, NM 16 y ss.;
RODRGUEZ MOURULLO, G. Significado poltico y fundamento tico de la pena y la medida de
seguridad. RGLJ, 1965, p. 776 y ss.; JORGE BARREIRO, A. Consideraciones en torno a la nueva
defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana. En: Ensayos penales. 1974,
pp. 231 y ss.; HAFFKE, B. Hat emanzipierende Sozialtherapie eine Chance?. En: Seminar: Abweichendes
verhalten III (ed. a cargo de Lderssen/Sack), Frankfurt 1977, p. 291 y ss.; cfr., por todos los clsicos
trabajos de GARCA PABLOS, A. La supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal: Utopa, mito
y eufemismo. En: ADP 1979, p. 645 y ss.; MUOZ CONDE, F. La resocializacin del delincuente,
anlisis y crtica de un mito. CPC 1979, p. 61 y ss.; PREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 243 y ss.;
FERRAJOLI, L., supra nota 41 p. 270; ALCCER, R., supra nota 34 p. 377 y ss.; LVAREZ GARCA,
J. Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional espaol. Granada, 2001,
p. 56 y ss.; DEZ RIPOLLS, J.L. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. JD, 2004, p. 26.

37
 Mercedes Prez Manzano

3. De un lado, un Derecho Penal basado en el juicio de peligrosidad

tiene tantos a ms dficits empricos(53) que un Derecho Penal sus-
tentado en el libre albedro, porque aunque se acepte la determi-
nacin del actuar humano, ello no implica que estemos en con-
diciones de conocer en la actualidad (menos an a comienzos del
s. XX) todos los factores que pueden determinar a la comisin
del delito; tampoco se conoce el funcionamiento de dichos facto-
res, de modo que el juicio de peligrosidad criminal, que implica
predecir en cierta forma la conducta humana futura, se evidencia
como altamente inseguro. Y sin un diagnstico seguro sobre las
causas de la peligrosidad, tampoco se puede buscar el tratamien-
to adecuado. Adems, incluso en la hiptesis de que se conocie-
ran todos los factores que determinan a la comisin de un delito,
ello no significa que se conocieran tambin los mtodos necesarios
para su remocin. De otra parte, aunque se haya avanzado en ma-
teria de prediccin del comportamiento humano y de pronstico
de peligrosidad criminal, sin embargo, los avances producidos in-
ciden en la mejora de los pronsticos genricos efectuados sobre
colectivos de individuos, sobre grupos de riesgo, pero, en ningn
caso han servido para realizar pronsticos certeros sobre perso-
nas y conductas individuales, de modo que se acaban producien-
do muchos falsos positivos y falsos negativos(54). Desde esta pers-
pectiva, hasta tanto no se tengan conocimientos suficientemente
precisos, la sustitucin de retribucin por prevencin especial no
aporta racionalidad cientfica.
Si proyectamos esta crtica sobre la nueva defensa del tratamien-
to neurolgico, no parece que pueda superarla. De hecho es ha-
bitual sostener que determinismo y posibilidades de prediccin
del comportamiento humano individual son cuestiones distin-
tas. La neurociencia aporta algunas correlaciones entre dficits

(53) Por todos MAQUEDA, M.L. Peligrosidad criminal: anlisis del concepto, origen, evolucin y
significacin actual. En: Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal. 1999/V, pp. 11-25.; SANZ, A. Las
medidas de correccin y seguridad en el Derecho penal. Valladolid, 2003, pp. 87-107.
(54) Se afirma que son fiables solo en los casos extremos pero no respecto de la mayora de los delincuentes
cuyo pronstico se encuentra en la zona media, es decir, no es ni claramente positivo ni claramente
negativo, de modo que no se sabe que hacer con este resultado y si habra que operar con el principio in
dubio pro reo que implica entender que carece de peligrosidad criminal, cfr. SANZ, A. Las medidas de
correccin. p. 103 y ss. y la bibliografa por l citada. Tambin URRUELA, A. Las medidas de seguridad y
reinsercin social en la actualidad. Especial consideracin de las consecuencias jurdico-penales aplicables
a sujetos afectos de anomala o alteracin psquica. Granada, 2009, p. 69.

38
 Fundamento y fines del Derecho Penal

o alteraciones en el funcionamiento de ciertas reas cerebrales

el sistema lmbico en ciertos delincuentes violentos, pero no
ha aportado de momento muchos ms elementos para formular
diagnsticos sobre la mayor parte de la delincuencia, que, recor-
demos, no es la violenta. Por consiguiente, no deben formularse
propuestas generales a partir de datos que afectan solo a un sec-
tor, y no el ms relevante desde la perspectiva cuantitativa, de la
delincuencia.
4. Tampoco respecto de la prevencin especial, son las objeciones
cientficas las ms relevantes, sino las valorativas. Un coherente
Derecho penal de medidas basado en la peligrosidad criminal y
orientado a la prevencin especial determinara el quantum de es-
tas a partir de la peligrosidad del sujeto y no en funcin de las va-
riables tomadas en cuenta en la actualidad por los cdigos pena-
les y que se conectan con principios fundamentales del Estado de
derecho, tales como la gravedad del hecho, determinada en fun-
cin de la relevancia del bien jurdico afectado, la gravedad de la
modalidad de ataque al mismo y el grado de participacin del su-
jeto en el hecho(55). Un Derecho Penal orientado a la prevencin
especial tiene como punto de mira el delincuente y no el delito,
las caractersticas personales del autor y no las que configuran el
hecho. Si se parte de que el delincuente ha de ser sometido a tra-
tamiento, la clase y duracin de la medida que se le imponga no
deriva en absoluto del hecho cometido sino del diagnstico sobre
sus causas, del pronstico sobre la peligrosidad criminal del autor
y de las posibilidades, necesidades y eficacia del tratamiento. De
modo que, de un lado, la reaccin penal no puede ser determina-
da a priori, sino que debe dejarse siempre indeterminada para ser
precisada en funcin del xito del tratamiento; y, de otro, a mayor
peligrosidad, mayor restriccin de la libertad y a menor peligro-
sidad, menor duracin de la restriccin de la libertad, y ello con
independencia de la gravedad del hecho; por ejemplo, la muer-
te del anciano to para heredar podra sancionarse menos que la
conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas del camionero

(55) En general cfr. ROXIN, C., supra nota 53 pp. 11 y ss., 15 y ss.; El Mismo, supra nota 21 3, NM
16 y ss.; HAFFKE, B., supra nota 53 p. 291 y ss.; GARCA PABLOS, A., supra nota 53 pp. 645 y ss.;
MUOZ CONDE, F., supra nota 53 p. 61 y ss.; PREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 243 y ss.;
VON HIRSCH, A./JAREBORG, N., supra nota 34 pp. 30-31; FERRAJOLI, L., supra nota 41 p. 265 y ss.

39
 Mercedes Prez Manzano

que desayuna todos los das con varios carajillos y bebe una bo-
tella de vino en el almuerzo, si el pronstico del sobrino no evi-
dencia peligrosidad, pues el camionero adicto al alcohol presenta
un pronstico elevado de seguir conduciendo diariamente bajo el
efecto de las bebidas alcohlicas. Ello significa que para el delin-
cuente carente de peligrosidad, la pena carecera de fundamento
y debiera dejar de imponerse, con la desigualdad que supone no
sancionar igual la comisin del mismo delito y los efectos nega-
tivos en la prevencin general que prescindir de la pena tendra.
Tambin carecera de fundamento la pena frente a los delincuentes
irrecuperables si se pone el acento en la resocializacin, de modo
que solo cabra frente a ellos la custodia de seguridad ilimitada.
Ms an, si partimos de la necesidad de tratamiento, incluso no
sera necesario esperar a la comisin del delito para la puesta en
marcha de la intervencin del Derecho Penal, pues si se hubieran
identificado con anterioridad individuos con factores determi-
nantes para la comisin del delito, por qu esperar a que come-
tan el delito? Ciertamente, si en la ponderacin de costes y bene-
ficios solo tenemos en cuenta el efecto y el delito, es patente que
el beneficio social es mayor si no se espera a la comisin del de-
lito, pues se consigue el beneficio prevencin especial con me-
nos coste sin el dao social que genera el delito(56).
Y entonces surgen las dudas: es compatible con el principio del
hecho nadie puede ser sancionado por el pensamiento, por su
modo de ser, sino por el hecho delictivo y con la proscripcin
del Derecho Penal de autor, inherentes y esenciales en el Derecho
Penal del Estado de derecho, esta forma de determinacin del si
y de la magnitud de la respuesta penal ajenas al hecho y anclada
en las caractersticas o condiciones personales de su autor? Es una
conquista de la libertad que el Derecho Penal sancione hechos y no
modos de ser y que solo sancione aquellos hechos seleccionados

(56) Este es, sin embargo, un tipo de ponderacin incorrecta en un Estado de derecho, pues hay que poner
en la balanza tambin el coste en restriccin de derechos individuales, esto es, en limitacin del derecho
al libre desarrollo de la personalidad y en vulneracin de la dignidad humana, pues lo que resultara
prohibido a la postre seran modos de ser y no actos; asimismo habra que valorar como coste la
restriccin de la libertad general de actuacin y de la seguridad que generan la incertidumbre sobre la
posibilidad de ser tratado, y sobre el tipo y duracin del tratamiento, que solo se determinaran ex
post, y, por los terapeutas, en funcin de los resultados de este.

40
 Fundamento y fines del Derecho Penal

como delitos cuando se cometen o se empiezan a cometer. Y tam-

bin es una conquista del Estado de derecho que las penas sean
precisas, se encuentren determinadas con antelacin a la comisin
del delito y que se puedan conocer en el momento de la comisin
del delito (principios de seguridad jurdica y legalidad penal). Si
los ciudadanos sabemos que el Estado solo nos sancionar si rea-
lizamos un hecho delictivo, podemos evitar la sancin evitando
la realizacin del delito, de modo que gestionamos nuestra liber-
tad de actuacin, evitando el delito o asumiendo los costes que
su realizacin conlleva. Pero nada podramos intentar si el Estado
pudiera someternos a tratamiento si considera que tenemos las
condiciones necesarias para cometer un delito. Adelantar la inter-
vencin penal antes de la comisin del delito restringe la libertad
de los ciudadanos de forma intolerable y por ello vulnera el Es-
tado de derecho. Pero tambin lo vulneran las penas indetermi-
nadas a las que aboca un Derecho Penal que se orienta exclusiva-
mente a la prevencin especial.
Tampoco podemos olvidar que la delimitacin de la peligrosi-
dad, de los sujetos peligrosos, ha sido utilizada de forma to-
talitaria para reprimir la disidencia o la diferencia. Si Ferri iden-
tificaba al proletariado como sector peligroso, la Unin Sovitica
seleccionaba a los disidentes con el rgimen estalinista, y la legis-
lacin espaola(57) distingua como peligrosos y necesitados de tra-
tamiento a mendigos, vagabundos y homosexuales, entre otros.
Adems, si la pena es una reaccin estatal impuesta contra la vo-
luntad del sujeto, cmo puede legitimarse al Estado para impo-
ner tratamientos a personas adultas autnomas? La imposicin del
tratamiento o de medidas teraputicas, es contrario a la autonoma
personal, a la identidad personal, al libre desarrollo de la persona-
lidad, al derecho a la igualdad de trato y a la propia dignidad hu-
mana(58), de modo que los contenidos positivos de la prevencin
especial resocializacin solo pueden imponerse de forma coac-

(57) Ley de Vagos y Maleantes del 4 de agosto de 1933 y Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de
1970. Por todos JORGE BARREIRO, A. Las medidas de seguridad. p. 49 y ss.; SANZ, A., supra nota
54 p. 143 y ss.
(58) Por todos FERRAJOLI, L., supra nota 41 pp. 270-271.

41
 Mercedes Prez Manzano

tiva a inimputables, a quienes por definicin no se les impone la

pena y no se les reconoce responsables de sus actos(59). Imponer
a todo sujeto adulto medidas de tratamiento supone tratarlos de
forma denigrante, como si fueran enfermos o inimputables, e im-
plica tambin situarse en una posicin de superioridad moral que
no se aviene con la libertad ideolgica(60), de modo que el consen-
timiento del tratamiento del sujeto adulto normal es condicin in-
dispensable de su legitimidad(61).
5. Si todas las objeciones expuestas avalan la necesidad de una re-
flexin ms meditada antes de formular propuestas de orientacin
preventivo especial del Derecho Penal, cuando en estas propues-
tas se incluye el tratamiento neurolgico se debe ser todava ms
cauto y no pasar por alto la magnitud de las injerencias en el pro-
pio cerebro que algunos tratamientos neurolgicos pueden com-
portar. El cerebro no es un rgano de nuestro cuerpo como cual-
quier otro, sino que tiene un significado especial como fuente de
nuestra consciencia, de nuestro sentimiento del yo; el cerebro es
constitutivo de nuestra subjetividad(62), y presupuesto fisiolgico
de nuestra identidad, de modo que cualquier reflexin sobre las
posibilidades del tratamiento neurolgico debe partir de que la
propia integridad e identidad mental es objeto de tutela constitu-
cional y penal (art. 15 CE y arts. 147 y ss., 617 y 621 del CP) y
de que, en consecuencia, es un mbito inmune a injerencias aje-
nas, que el propio Estado no debe lesionar sino garantizar.

(59) Incluso en este mbito hay que recordar que las intervenciones en personas incapaces estn sometidas a
especiales controles de constitucionalidad. Cfr. sobre la esterilizacin de los incapaces la STC 215/1994,
del 14 de julio.
(60) Una de las crticas fundamentales al contenido de la resocializacin es precisamente que en el Estado
de derecho el respeto a la libertad ideolgica, a la autonoma y al libre desarrollo de la personalidad,
impiden que se imponga la asuncin de valores, de modo que si solo se puede exigir el respeto externo
de las normas, solo se puede ayudar a generar mecanismos y habilidades para conseguir dicho respeto
externo con independencia de la no asuncin de valores. Las medidas teraputicas deben ir orientadas a
ganar la autonoma que hace al individuo capaz de respetar las normas, en la lnea de lo que HAFFKE,
B, (supra nota 53, p. 291 y ss.) denomin terapia social emancipadora. Por todos PREZ MANZANO,
M., supra nota 8 p. 243. Cfr. tambin HASSEMER, W./MUOZ CONDE, F., supra nota 17 p. 249 y ss.
(61) El problema es entonces que ante la falta de aceptacin del tratamiento, la reaccin penal carecera de
fundamento, salvo que acudiramos a la custodia de seguridad, que, sera permanente si no se modifica
el pronstico de peligrosidad criminal del reo.
(62) Cfr. en este sentido MERKEL, R. Neuartige Eingriffe ins Gehirn. Verbesserung der mentalen conditio
humana und strafrechtlichen Grenzen. En: ZStW 121 (2009), pp. 919 y ss., 935.

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 Fundamento y fines del Derecho Penal

VI. EL TRATAMIENTO NEUROLGICO EN EL MARCO DEL

DERECHO PENAL DEL ESTADO DE DERECHO: TEMORES
FUNDADOS E INFUNDADOS FRENTE AL TRATAMIENTO
NEUROLGICO
La principal objecin que se puede esgrimir contra la defensa de un
modelo de Derecho Penal sustentado con carcter exclusivo en la pre-
vencin especial reside en su dudosa legitimidad, pero ello no significa
que la prevencin especial, ni el tratamiento neurolgico en particular,
no puedan cumplir ninguna funcin en la lucha contra el delito. Algu-
nas de las objeciones mencionadas se superan defendiendo un modelo
de fundamentacin mixta del Derecho Penal que determine el si y el
quantum abstracto de la reaccin penal frente al delito con base en la
gravedad del hecho delictivo y que admita la orientacin preventivo
especial dentro del marco mximo determinado por la pena adecuada
a la culpabilidad. De modo que una forma habitual de resolver la cr-
tica de tendencia a la desproporcin de las fundamentaciones preven-
tivas del Derecho Penal consiste en determinar el marco abstracto de
pena con base en la gravedad del hecho y con posterioridad, precisar,
dentro de ese marco, la duracin concreta y el contenido de la reac-
cin penal en atencin a la prevencin especial(63). As, el tratamiento
puede ser el contenido, por ejemplo, de la privacin de libertad im-
puesta como pena o como medida de seguridad, o puede sustituir a la
propia pena o formar parte de las condiciones de la suspensin de la
ejecucin de la pena(64). Es en este contexto en el que podra tener ca-
bida el tratamiento neurolgico.
Ahora bien, son muchas las cuestiones sobre las que se debe re-
flexionar antes de emitir un juicio definitivo sobre la legitimidad y efec-
tividad del tratamiento neurolgico en la lucha contra el delito. Me
referir de forma sucinta a alguna de ellas.

(63) Sobre ello, por todos, ROXIN, C., supra nota 53 p. 30 y ss.; l mismo, supra nota 21, 3, NM 47 y
ss.; PREZ MANZANO, M., supra nota 8 pp. 233 y ss., 242 y ss., 276 y ss., 289; La Misma, supra
nota 40 p. 86 y ss.
(64) El artculo 83.1.5 del CP contempla ya la participacin en programas de educacin sexual u otros
como condicin de la suspensin de la ejecucin de la pena y el artculo 87 del CP contempla desde
hace tiempo la suspensin de la ejecucin de la pena si el condenado se somete a un tratamiento de
deshabituacin en caso de delincuentes que hayan delinquido por causa de su dependencia a bebidas
alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpcas u otras que produzcan efectos
anlogos. En realidad, los tratamientos de deshabituacin de drogas incluyen ya tratamiento neurolgico
de tipo qumico o farmacolgico (metadona, ansiolticos ()).

43
 Mercedes Prez Manzano

1. Dudas acerca del tratamiento neurolgico

1. Si la neurociencia aporta datos sobre la correlacin entre ciertos
dficits neurolgicos y la comisin de delitos, parece, en principio,
razonable, explorar las posibilidades del tratamiento neurolgico
para remover las causas neurolgicas que influyen en la comisin
de delitos. Este es el fundamento de la denominada castracin qu-
mica para los delincuentes sexuales(65), u otros tratamientos no tan
radicales, como los tratamientos farmacolgicos coadyuvantes para
la deshabituacin de alcohol o drogas, o la prescripcin de ansio-
lticos a los internos para soportar mejor la privacin de libertad
y facilitar una convivencia pacfica en los establecimientos peni-
tenciarios. Desde esta perspectiva, los conocimientos neurocien-
tficos podran tomarse en consideracin a los efectos de explorar
las posibilidades del tratamiento neurolgico como tratamiento
resocializador una vez cometido un delito y detectado algn con-
dicionamiento neurolgico significativo de su comisin(66).
Ahora bien, son muchos los interrogantes que suscita el uso de
los tratamientos neurolgicos como parte o esencia de tratamien-
tos resocializadores. De hecho la primera cuestin a dirimir es si
el tratamiento neurolgico se utilizara como pena para impu-
tables o en el marco del tratamiento a los inimputables como me-
dida de seguridad. De la respuesta a esta cuestin dependen los
requisitos que exijamos para fundamentar su legitimidad. Si en-
tendemos que solo debiera utilizarse como pena, requisito de la

(65) Sobre la cuestin cfr. PRIETO, J. Delitos sexuales y castracin qumica: anteproyecto de reforma
del Cdigo Penal de 2008 y nuevos tratamientos para delincuentes sexuales. En: La Ley penal,
N 68, 2010, p. 1 y ss.; VILAJOSANA, J. Castracin qumica y determinismo. En: Doxa. N 31, 2008,
p. 485 y ss.
(66) Una defensa razonable de las posibilidades del tratamiento neurolgico puede verse en GREELY, H.T.,
supra nota 3 p. 1103 y ss.. Tratamiento neurolgico puede considerarse tambin la extirpacin de un
tumor cerebral que afecta el funcionamiento de ciertas zonas. Se cita un caso espectacular (BURNS J.
M., SWERDLOW R. H. (2003) Right orbitofrontal tumor with pedophilia sympton and constructional
apraxia sign. Arch. Neurol 60, pp. 437-440, cit. por MOBBS D, supra nota 5 p. 693 y ss.): un hombre
de cuarenta aos comenz, de forma inexplicable y sin haber tenido antecedentes de conducta sexual
inapropiada, a tener impulsos sexuales pedfilos, y comenz a molestar a la hija de su pareja. Se le
conden y fue sometido a un tratamiento; pero tras un tiempo en prisin no consigui vencer sus
impulsos sexuales; poco tiempo despus se descubri que tena un tumor cerebral que le presionaba
el rea orbitofrontal de la corteza cerebral. Se le extirp el tumor y sus impulsos sexuales desaparecieron,
pero con posterioridad reaparecieron estos, comprobndose mediante un escner del cerebro que
el tumor se haba reproducido. Una segunda operacin consigui disminuir la impulsividad sexual
del sujeto.

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 Fundamento y fines del Derecho Penal

legitimidad del tratamiento neurolgico es su carcter volunta-

rio, es decir, que el sometido al mismo preste su consentimiento
de manera libre y habiendo sido informado de todos los aspec-
tos relevantes del mismo previamente. Este requisito puede plan-
tear problemas si el tratamiento tiene como consecuencia benefi-
cios para el condenado, sea la libertad condicional, la suspensin
de la ejecucin de la pena de prisin o la mejora del rgimen pe-
nitenciario. La aceptacin de someterse al tratamiento cuando el
mismo se inserta con ciertos beneficios o mejoras en la situacin
penal del tratado no es exactamente libre, o no tan libre de coac-
cin como el consentimiento prestado por cualquier ciudadano,
pues al sujeto se le presenta la opcin entre dos alternativas, una
de las cuales es especialmente gravosa; y si el tratamiento neuro-
lgico se ubica en el marco del tratamiento penitenciario, el sujeto
se encontrara en prisin, circunstancia que cuestionara an ms
el carcter libre del consentimiento por l prestado. Pero este es
un problema general que no afecta solo a la consideracin como
libre del tratamiento neurolgico en prisin, sino a la considera-
cin como libre de todo tratamiento o programa reeducador en
prisin o de todo tratamiento al que anudamos mejoras o bene-
ficios de la situacin penal del condenado(67), de modo que si ad-
mitimos las bondades de las terapias ocupacionales y educativas
en prisin y las consideramos libremente asumidas, y si admitidos
el tratamiento de deshabituacin de drogas para la suspensin de
la ejecucin de la pena privativa de libertad, la misma valoracin
han de merecer los tratamientos neurolgicos ms modernos(68).
Si por el contrario, aceptamos el tratamiento neurolgico para
los inimputables, su propia inimputabilidad, es decir, su incapaci-
dad para comprender el significado jurdico de sus actos, funda-
mentaran una la negacin de su capacidad de decisin libre, de
modo que debiera ser el Estado con sus representantes legales, y
con procedimientos que garanticen que se realizan en su inters,

(67) Como la propia suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad en caso de someterse a
tratamiento de deshabituacin de drogas o alcohol en el artculo 87 del CP.
(68) Sobre los problemas de la consideracin como voluntarios de los tratamientos, por todos, cfr.
HASSEMER, W./MUOZ CONDE, F., supra nota 17 p. 155. En particular, sobre el tratamiento
neurolgico, cfr. GREELY, H.T., supra nota 3, pp. 1132 y ss., 1135 y ss.

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 Mercedes Prez Manzano

quienes decidieran el sometimiento del individuo a tratamiento(69),

con las dudas de legitimidad que cualquier tratamiento invasivo
plantea, mxime si tuviera efectos permanentes. A tal efecto, re-
sulta suficiente con recordar que sobre los tratamientos neurol-
gicos que impliquen esterilizacin(70) de menores e incapaces no
pueden emitir el consentimiento ni estos ni sus representantes le-
gales como establece el artculo 156, prrafo primero del Cdigo
penal, y que, no obstante, tales tratamientos neurolgicos dejan
de acarrear responsabilidad penal en caso de persona incapaci-
tada que adolezca de grave deficiencia psquica, siempre que ha-
yan sido autorizados judicialmente tomndose como criterio rec-
tor el del mayor inters del incapaz a peticin del representante
legal del incapaz, se haya odo el dictamen de dos especialistas y
al Ministerio Fiscal y se haya explorado al incapaz (art. 156, p-
rrafo segundo del Cdigo penal).
2. Pero no son estos los nicos problemas que suscita el tratamien-
to neurolgico como terapia resocializadora; de hecho la idea
de tratamiento neurolgico referido a sujetos adultos competen-
tes que emiten voluntariamente su consentimiento, suscita mu-
chos temores y gran rechazo entre los juristas. Parte de los motivos
del rechazo se conectan con los temores sobre la falta de conoci-
mientos cientficos suficientes que avalen los tratamientos en la
actualidad, as como con cierta desconfianza sobre la comunidad
cientfica y los controles ejercidos sobre los protocolos de com-
probacin de los resultados de la investigacin. Y dichos temores
no son del todo infundados a la luz de la historia(71). Baste recor-
dar aqu que con base en la presuntas bondades de la lobotoma
prefrontal, por cuya invencin Egas Moniz recibi el premio no-
bel en 1949, se lobotomizaron cerca de treinta mil ciudadanos es-
tadounidenses con patologas como depresin, trastorno bipolar,
trastorno obsesivo compulsivo y esquizofrenia(72). Procedimientos
que fueron abandonados aos despus por falta de soporte cien-

(69) Esta es la posicin adoptada por ejemplo por MERKEL, GR./ROTH, G., supra nota 6 p. 83 y ss.
(70) Esto es, los que impliquen prdida de la funcin de forma permanente no reversible. De modo que
aunque algunos se denominan castracin qumica, solo tienen efectos mientras se estn tomando y son,
por tanto, reversibles.
(71) Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 p. 1116 y ss.
(72) Aunque no parece que estas fueran impuestas en procesos penales, GREELY, supra nota 3 p. 1111.

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 Fundamento y fines del Derecho Penal

tfico. O que la Alemania nazi inclua en el mismo saco de los ne-

cesitados de tratamiento por ejemplo, la esterilizacin a judos,
homosexuales, delincuentes polticos, enfermos mentales en sen-
tido estricto, as como a los hijos de los delincuentes sexuales. Y,
sin tener que remontarnos a procedimientos o situaciones polti-
cas ampliamente denostados, quiero llamar la atencin sobre el
hecho de que la castracin quirrgica de los delincuentes sexua-
les ha sido un procedimiento utilizado en el siglo XX en muchos
Estados europeos como Dinamarca, Alemania, Suecia, Noruega,
Holanda Suiza, Checoslovaquia(73) y que la castracin qumica ha
sido autorizada desde mediados de los aos noventa en siete Esta-
dos de los Estados Unidos despus de haber sido autorizada tam-
bin en pases del norte de Europa como Dinamarca, Alemania,
Noruega, Holanda o Suiza(74). Tampoco quiero dejar de sealar
que otros procedimientos quirrgicos, como la extraccin de la
amgdala o la destruccin de parte del hipotlamo han sido inves-
tigados y defendidos como forma de rebajar la agresividad de los
individuos a partir del momento en que las investigaciones han
correlacionado la actividad de estas reas cerebrales con el com-
portamiento violento(75). Ciertamente, podr sostenerse que los
procedimientos con los que se llevan a cabo hoy los tratamien-
tos neurolgicos farmacolgicos, estimulacin elctrica de ca-
pas profundas del cerebro son mucho menos invasivos, tienen
menos efectos colaterales, estn mucho mejor definidos y carecen
en su mayora de los efectos permanentes que tena la lobotoma
prefrontal. Pero con ser lo anterior cierto, no justifica la acepta-
cin acrtica de cualquier nuevo mtodo de tratamiento cerebral.
Tampoco son infundados los temores y dudas sobre la existencia
de suficiente verificacin emprica de los tratamientos y de sus

(73) Cfr. WILLE, R., & BEIER, K.M. Castration in Germany, Annals Sex Res. 2. (1989), pp. 105-09; BAILEY,
J. M. & GREENBERG, A. S. The Science and the Ethics of Castration: Lessons from the Morse Case.
Northwest University Law Review NY U.L. Rev. 92 (1998), pp. 1225 y ss., 1229; RSLER, A. &
WITZTUM, E. Pharmacotherapy of Paraphilian in the Next Millenium. En: Behavior, Sciences &
Law, 18. (2000), pp. 43, 44. Por ejemplo, en la Repblica Federal de Alemania se efectuaron en torno a
500 castraciones quirrgicas de delincuentes sexuales, la mayora de ellos con diagnstico de pedofilia.
(74) WONG, C. M. Chemical Castration: Oregons Innovative Approach to Sex Offender Rehabilitation, or
Unconstitutional Punishment?. Or. L. Rev. 80 (2001), p. 267 y ss.
(75) Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 p. 1112. Cita otros estudios o programas en China y Rusia para la
extraccin quirrgica de ciertas partes del cerebro que se asocian con las conductas compulsivas y la
adiccin a las drogas.

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 Mercedes Prez Manzano

resultados y efectos colaterales. Sin ir ms lejos, el uso del frma-

co que se utiliza para reducir los niveles de testosterona como pro-
cedimiento de castracin qumica fue aprobado por la FDA ame-
ricana como sustancia anticonceptiva para mujeres y los ensayos
clnicos realizados hasta su autorizacin estaban conectados con
dicho procedimiento; es decir, los ensayos clnicos fueron realiza-
dos en mujeres y se utilizaron en los ensayos cantidades de prin-
cipio activo bastante bajos, dado su mera finalidad anticoncepti-
va. Cuando se utiliza como procedimiento de castracin qumica
de hombres la cantidad de principio activo utilizada es muy su-
perior y a pesar de ello y de que no poda afirmarse los frmacos
haban sido especficamente testados los ensayos clnicos no ha-
ban sido adecuados para testar los efectos de su uso en la castra-
cin de hombres, la misma sustancia comenz a utilizarse en al-
tas dosis como procedimiento de castracin qumica. Los efectos
secundarios sobre las capacidades cognitivas de los sujetos trata-
dos no se han hecho esperar(76). De otra parte, al dficit anterior
se han de aadir los problemas derivados de las limitaciones de
someter a prueba los procedimientos de tratamiento en los seres
humanos, pues los tratamientos neurolgicos se prueban, en prin-
cipio o solo, en animales, cuyos cerebros son infinitamente menos
complejos que los de los seres humanos, dada la dificultad prcti-
ca de encontrar ciudadanos libres que acepten participar volunta-
riamente en los ensayos clnicos de experimentos que inciden en
el cerebro y sobre los que se desconoce los efectos secundarios.
Y si el objetivo es que el tratamiento neurolgico sirva de trata-
miento resocializador, a los dficits de verificacin emprica sea-
lados se han de aadir las dificultades derivadas de considerar que
la participacin de internos en centros penitenciarios en los en-
sayos clnicos es voluntaria, de modo que siendo la participacin
de los internos absolutamente necesaria para la fiabilidad del es-
tudio de cara a testar la eficacia de los procedimientos en delin-
cuentes, si no pueden participar en dichos ensayos o su participa-
cin no puede considerarse libre, los resultados de los ensayos no
podrn calificarse de fiables.

(76) Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 pp. 1120-1130.

48
 Fundamento y fines del Derecho Penal

Todos estos dficits de verificacin emprica no deben minimizar-

se, pues la historia nos ha mostrado sus consecuencias. Por ello,
en mi criterio, deberamos movernos en el marco de varias reglas
bsicas. Primera. Las exigencias de comprobacin cientfica de la
efectividad de los mtodos, requeridas para proceder a la autoriza-
cin de uso general de cada procedimiento de tratamiento en par-
ticular deben ser proporcionales a la magnitud de los daos que se
pueden ocasionar. Segunda. Los requisitos y autorizaciones deben
ser individualizados sobre cada frmaco o procedimiento en fun-
cin del uso que se le quiere dar y de los efectos que con el mismo
se pretende conseguir. Tercera. La admisin de terapias neurolgi-
cas debe someterse a controles especialmente rigurosos si se pre-
tende con ellas el tratamiento de los delincuentes, no vayamos a
convertir a los delincuentes de nuevo en cobayas neurolgicos.
2. Algunos temores infundados sobre el tratamiento neurolgico
A pesar de la razonabilidad de los temores expuestos, alguno de los
miedos que la idea de tratamiento neurolgico despierta son infunda-
dos. La primera impresin que genera la idea del tratamiento neurol-
gico es que es algo en todo caso ms invasivo que un tratamiento psi-
colgico, o ms invasivo que las terapias educacionales, ocupacionales
o resocializadoras tradicionales, que se llevan a cabo en prisin. Esta
imagen es equvoca. En realidad, todo tratamiento o terapia incide en
la estructura y funcionamiento del cerebro, de modo que si es eficaz y
consigue el efecto de resocializacin es porque a travs del tratamien-
to se ha conseguido modificar las conexiones neuronales las estruc-
turas cerebrales, y ello a travs de modificaciones bioqumicas en el
propio cerebro; solo as se modifican las pautas de conducta del indi-
viduo. Desde la perspectiva de los efectos en la materia materia gris
en este caso, no existe una diferencia sustancial entre los programas
reeducadores tradicionales y las terapias neurolgicas ms modernas,
pues ambas inciden en el cerebro. La diferencia reside en que las tera-
pias psicolgicas y educativas tradicionales parecen seguir un mtodo
indirecto y ms lento de incidencia en el cerebro que los tratamientos
neurolgicos ms modernos, de modo que estos pueden ser ms aflic-
tivos y acabar afectando la identidad personal(77). Ni la velocidad con

(77) Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 pp. 1133 y ss.; MERKEL, R., supra nota 63 pp. 919 y ss., 932 y ss., 934 y ss.

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 Mercedes Prez Manzano

la que se produce el efecto deseado ni el carcter directo de su inciden-

cia en el cerebro convierte en ilegtimos los tratamientos neurolgicos,
solo los hace ms peligrosos si sus efectos fueran negativos o afectaran
a la propia identidad personal; por ello se ha de exigir un mayor con-
trol por la comunidad cientfica para admitir que los tratamientos han
sido contrastados de forma suficiente y un mayor control por las insti-
tuciones jurdicas en la autorizacin de las terapias individuales como
respuesta al delito. Deberamos reflexionar incluso sobre la legitimi-
dad en el Estado constitucional de derecho y en nuestro marco cons-
titucional de los tratamientos neurolgicos que afecten de forma per-
manente al ncleo de la personalidad incluso en caso de tratamientos
netamente voluntarios de personas adultas competentes, pues la pro-
teccin que la Constitucin brinda al libre desarrollo de la personali-
dad y la dignidad humana (art. 10.1 CE), y a la identidad personal y
la integridad fsica y moral (art. 15 CE), puede ser el aval de una pos-
tura paternalista del Estado de proteccin de tales derechos incluso
contra la voluntad de su titular. De hecho, nuestro Cdigo penal re-
fleja un cierto paternalismo al sancionar como lesin, a pesar del con-
sentimiento de su titular, las lesiones graves consentidas permanentes,
y excluir la atipicidad solo de algunas de ellas como la ciruga tran-
sexual (arts. 155 y 156 CP)(78). Por ms que el cerebro sea un rga-
no biolgico del cuerpo humano, no podemos negar su especificidad
como fuente de nuestra consciencia y personalidad, de modo que las
intervenciones ms profundas en el cerebro de carcter permanente e
irreversible deben ser, al menos, objeto de reflexin y regulacin sin-
gular, y, probablemente, dicha reflexin conducta a su prohibicin(79).

VII. CONCLUSIN
Con independencia de la cuestin de si las neurociencias aportan
suficientes datos para refutar el libre albedro, la eleccin de una fun-
damentacin preventiva o retributiva, o mixta, del Derecho Penal no

(78) Por todos, PEARANDA, E. Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Vol. 1. 2003, p. 368 y ss.
(79) Aunque en una primera reflexin puede parecer que estos tratamientos caeran dentro del marco de
los artculos 155 y 156 del CP, no estoy segura de que no sea posible entender que en algunos casos
pueden ser intervenciones atpicas como lesiones si se parte de una situacin patolgica, y, en otras,
incluso partiendo de su tipicidad, tampoco estoy segura de que no sea posible su justificacin por la va
del estado de necesidad si con ello se consigue evitar la reincidencia delictiva en mbitos especialmente
sensibles y socialmente dainos como la delincuencia sexual. Todo ello ser objeto de profundizacin
en otros trabajos.

50
 Fundamento y fines del Derecho Penal

debe realizarse teniendo en cuenta solo los dficits cientficos de los

que adolecen las teoras retributivas derivados de su vinculacin con
el libre albedro a travs del juicio de culpabilidad, sino que resulta
obligado completar el anlisis realizando al menos dos consideracio-
nes complementarias. De un lado, hay que someter al mismo escruti-
nio cientfico a las teoras preventivas. De otro, hay que examinar to-
das las teoras desde una perspectiva valorativa, pues la eleccin de
una u otra fundamentacin no depende solo de la racionalidad cien-
tfica del Derecho Penal, sino tambin de su legitimidad en el Estado
Constitucional de derecho.
De todo lo expuesto resulta que ni la prevencin general de inti-
midacin ni la prevencin especial, tomadas como fines exclusivos de
la pena, son capaces de realizar una fundamentacin legtima del De-
recho penal, sino que ambas necesitan acudir a las fundamentaciones
retributivas en cierta y diversa medida. Las teoras de la prevencin
general necesitan la retribucin para justificar la pena frente al suje-
to al que se le impone y como requisito de su propia eficacia funcio-
nal; las teoras de la prevencin especial para no desbordar los lmites
derivados de los principios del hecho y legalidad inherentes al Esta-
do de derecho.
Ahora bien, aunque la prevencin especial y la idea de tratamien-
to adolecen de graves quiebras de legitimidad si se conciben como fin
exclusivo de la pena, sin embargo, los dficits pueden desaparecer en
el marco de una teora mixta del Derecho Penal, en cuyo mbito la
prevencin especial puede cumplir una funcin relevante dando con-
tenido a tratamientos rehabilitadores. En este contexto he sealado
los temores fundados que despierta entre los penalistas el uso de tra-
tamientos neurolgicos, si bien ello no significa su rechazo absoluto
siempre que su autorizacin se someta a especficos controles tanto
en cuanto a la existencia de conocimientos cientficos suficientemente
asentados como en cuanto a su autorizacin genrica y al tratamiento
de los reclusos en particular.
La tesis defendida se sita en el marco de las teoras mixtas de la
pena, que parten de que el objetivo del Derecho Penal es la preven-
cin de los delitos, pero que sostienen que este objetivo solo se debe
alcanzar a travs del marco precisado por la pena adecuada a la cul-
pabilidad y a las necesidades de tratamiento preventivo especial del

51
 Mercedes Prez Manzano

delincuente. La neurociencia parece(80) aportar argumentos a favor de

esta concepcin; de un lado, porque no parece posible una preven-
cin general sin culpabilidad ya que no se estima posible prescindir de
la idea de agente sobre el que proyectamos juicios de mrito y culpa-
bilidad en la configuracin de las relaciones sociales mediante normas
y sanciones; de otro, porque la neurociencia est aportando conoci-
mientos fundamentales sobre la incidencia de ciertas patologas o fac-
tores neuronales en ciertos comportamientos delictivos, de modo que
se abre la va del tratamiento neurolgico como instrumento de pre-
vencin especial.
A esta solucin no se llega prescindiendo de la culpabilidad por el
delito cometido ni tampoco abogando de forma incondicionada por
el tratamiento neurolgico como forma de controlar la comisin de
delitos. Esta opcin requiere una reformulacin de la culpabilidad(81)
y prudencia en la asuncin de los tratamientos neurolgicos. En defi-
nitiva, resta mucho camino por recorrer de la mano de los nuevos co-
nocimientos de la neurociencia y de los clsicos argumentos de la filo-
sofa moral y de la ciencia penal.

(80) Se trata de conclusiones provisionales cuya firmeza depender de la posterior profundizacin en estos
temas.
(81) Que ser objeto de un estudio posterior.

52
La imputabilidad organizativa en la responsabilidad
penal de las personas jurdicas. A propsito del auto
de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
del 19 de mayo de 2014
Carlos GMEZ-JARA DEZ
 La imputabilidad organizativa en la responsabilidad
penal de las personas jurdicas. A propsito
del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional del 19 de mayo de 2014
Carlos GMEZ-JARA DEZ(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. El supuesto de hecho. III. El punto de partida de la solu-

cin. 1. Tres tipos de personas jurdicas: ciudadanos corporativos (imputable), empresas ile-
gales (imputable) y sociedades pantallas (inimputable). 2. Las sociedades pantallas como per-
sonas jurdicas inimputables: inaplicacin del estatus procesal de persona jurdica imputada.
IV. La necesidad de una cuidadosa distincin.

Resumen: En esta pionera resolucin, la Audiencia Nacional sigue

el criterio doctrinal de distinguir entre personas jurdicas imputables e
inimputables. Y lo hace a los efectos de considerar qu personas jurdi-
cas van a gozar de los derechos y garantas del imputado precisamente
por ser imputables. Al tratarse de una de las primeras resoluciones ju-
diciales sobre este planteamiento, se puede aventurar que desplegar
importantes consecuencias, tanto tericas como prcticas, en la evo-
lucin de la jurisprudencia espaola a este respecto.

I. INTRODUCCIN
Hace casi una dcada, en un trabajo titulado Imputabilidad de las
personas jurdicas?(1) se introdujo en el debate sobre la responsabilidad

(*) Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid. Abogado. Socio de Cor-
porate Defense.
(1) GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Imputabilidad de las personas jurdicas?. En: Bajo Fernndez, Mi-
guel/Jorge Barreiro, Agustn/Surez Gonzlez, Carlos (eds.). Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodrguez
Mourullo. 2005, p. 425 y ss.

55
 Carlos Gmez-Jara Dez

penal de las personas jurdicas un concepto que, al comienzo, no tuvo

una acogida excesivamente amplia. Se trataba de distinguir entre per-
sonas jurdicas imputables e inimputables. La lgica era sencilla: de la
misma manera que el Derecho Penal individual distingue entre per-
sonas fsicas imputables e inimputables, el Derecho Penal empresarial
debe distinguir entre personas jurdicas imputables e inimputables. Pues
bien, casi una dcada despus los tribunales espaoles parecen haber
adoptado dicha distincin, y, lo que es ms importante, la han desa-
rrollado para el futuro comportando importantes consecuencias te-
ricas y prcticas.
Con la entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2010, del 23 de
junio, mediante la cual se introduca la responsabilidad penal de las
personas jurdicas en nuestro ordenamiento, se pudo observar que,
en ciertos artculos, el legislador penal espaol estaba guiado, en par-
te, por una concepcin en lnea con la distincin apuntada(2). Algn
sector doctrinal minoritario(3) se mostraba recalcitrante a admitir esa
distincin, indicando que todas las personas jurdicas, con indepen-
dencia del sustrato material, eran imputables penalmente. El auto de
Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional del 19 de mayo
de 2014 niega dicho planteamiento minoritario y confirma la necesi-
dad de la distincin.
La resolucin comentada tiene, sin dudas, importantsimas con-
secuencias tanto tericas como prcticas(4). Por un lado, se profundiza
en el fundamento material de por qu se hace penalmente responsable
a una persona jurdica, ahondndose en un modelo garantista de au-
torresponsabilidad penal empresarial. Por otro lado, se proporciona

(2) Vid. en general las reflexiones contenidas en GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Sujetos sometidos a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Banacloche Palao, Julio/Gmez-Jara Dez, Carlos/
Zarzalejos Nieto, Jess. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Aspectos sustantivos y pro-
cesales, 2011, p. 31 y ss.
(3) Vid. por todos FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. La responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Daz Maroto (Coord.) Estudios sobre las reformas del Cdigo Penal. 2011, p. 70 y ss., manifestan-
do que nuestra posicin viene a sostener contra legem es que solo las empresas con una determinada
complejidad seran sujetos de imputacin. Como sostuvimos en trabajos anteriores, y corrobora ahora
el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, no se trata de un interpretacin contra legem,
sino ms bien todo lo contrario.
(4) En general, sobre las consecuencias tericas y prcticas de adoptar un criterio de imputabilidad orga-
nizativa en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurdicas vid. GMEZ-JARA DEZ,
Carlos. Imputabilidad de las personas jurdicas?. En: Bajo Fernndez, Miguel/ Jorge Barreiro, Agustn/
Surez Gonzlez, Carlos (eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodrguez Mourullo. 2005, p. 439 y ss.

56
 La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurdicas

a los operadores jurdicos (sobre todo a los judiciales) una importante

gua de cmo abordar la problemtica que en muchas ocasiones plan-
tea imputar penalmente o, en caso de condena, declarar culpable pe-
nalmente a sociedades pantalla o materialmente ficticias.
No puede obviarse que, en el plano terico, se vena criticando
antes de 2010 a los partidarios de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas por el hecho de que no tena sentido alguno ha-
blar de dicho tipo de responsabilidad frente a sociedades pantalla o
instrumentales que, no obstante, ostentaban la condicin de perso-
na jurdica. Se hablaba, entonces, de que la teora del levantamiento
del velo contradeca frontalmente la tendencia hacia la responsabili-
dad penal de las personas jurdicas. La introduccin del concepto de
imputabilidad empresarial y la consiguiente distincin entre personas
jurdicas imputables e inimputables ofreca una respuesta adecuada a
dichas crticas(5). Solo pueden considerarse penalmente responsables
aquellas personas jurdicas que tienen un sustrato material suficien-
te, constituyendo las sociedades pantalla o instrumentales un supues-
to de personas jurdicas no imputables.
El auto objeto hora de comentario traduce dicho planteamien-
to al mbito procesal y, en concreto, al acto de imputacin judicial.
En efecto, tal y como indica expresamente la resolucin indicada:
Al respecto, el juzgado instructor, aunque no de forma expresa, pa-
rece que se ha decantado por estimar que no se trata de una perso-
na jurdica que tenga la condicin de imputable a tenor del artculo
31 bis del CP, ya que respecto de ella claramente no se han seguido
las pautas ordenadas en los artculos 118-119 de la ley procesal, re-
feridos a la imputacin de las personas jurdicas, por aparentemente
considerar que seran entidades puramente instrumentales o pantalla
para la comisin de hechos delictivos, procediendo directamente a
aplicarles a todas las entidades relacionadas intensas medidas caute-
lares reales de carcter general contenidas en la ley de enjuiciamien-
to civil (LEC).

(5) Vid. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Imputabilidad de las personas jurdicas?. En: Bajo Fernndez,
Miguel/Jorge Barreiro, Agustn/Surez Gonzlez, Carlos (eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodrguez
Mourullo. 2005, p. 440 y ss.

57
 Carlos Gmez-Jara Dez

No se puede coincidir ms con la opinin formulada por el po-

nente de la mentada resolucin cuando afirma que Es obvio que esta
decisin procesal no expresamente adoptada por el juzgado instruc-
tor tiene desde el punto de vista de la posicin procesal de las perso-
nas jurdicas afectadas importantsimas consecuencias jurdicas. Pre-
cisamente por ello concluye que corresponde al juzgado instructor
durante la instruccin del procedimiento determinar cul ha de ser la
situacin y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus ju-
rdico procesal de las personas jurdicas incursas en el procedimiento
y en su caso efectuar la imputacin a que se refieren los artculos 118
y 119 de la LECRim.

II. EL SUPUESTO DE HECHO

El juzgado central de instruccin, mediante auto de 25 de enero
de 2013 acord el bloqueo y embargo preventivo de los saldos (y los
intereses que devenguen) de las cuentas bancarias, depsitos, valores,
ttulos, acciones, deuda pblica u otros activos financieros y cualquier
otro producto existente a favor de las personas y sociedades siguien-
tes, o sobre los que ostenten poderes, cualquiera que sea la forma de
administracin. Entre dichas sociedades se encontraban las mercanti-
les Diagnostic Company Limited (DDC, Lted) y sus subsidiarias en Es-
paa Development Diagnostic Company, SL (DDC, SL) y VikserFinkas
Management SL (Vikser SL).
Posteriormente, la entidad DDC Lted pretendi personarse en el
procedimiento como parte perjudicada. El juzgado central de instruc-
cin deneg la personacin como parte perjudicada, en concepto de
actor civil, en tanto que dicha mercantil forma parte de la trama de
blanqueo investigada. En todo caso, la entidad sostuvo su derecho a
estar presente en el procedimiento, en el marco del ejercicio del dere-
cho de defensa y de ser parte procesal como tercero que ha sido objeto
de una medida cautelar real adoptada inaudita parte. Por ltimo, se so-
licit la administracin judicial de las entidades subsidiarias DDC SL y
Vikser SL para poder cumplir con sus obligaciones mercantiles al estar
el administrador nico privado de libertad en el mismo procedimiento.
A la vista de esta situacin, la matriz Diagnostic Company Limi-
ted (DDC, Lted) recurri dichas resoluciones del instructor por nuli-
dad por falta de motivacin y vulneracin de la tutela judicial efectiva

58
 La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurdicas

en varias vertientes. En este sentido, se tena que dilucidar si resultaba

conforme a Derecho que se negara la personacin de las recurrentes
en el procedimiento pese a ostentar, al menos formalmente, la condi-
cin de persona jurdica.

III. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SOLUCIN

El Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional parte de
la siguiente afirmacin Como se ha puesto de manifiesto por la doc-
trina, el lmite a partir del cual se considera penalmente que la perso-
na jurdica es una entidad totalmente independiente, no mero instru-
mento de la persona, es un lmite normativo que, probablemente, ir
variando a lo largo del tiempo(6). A partir de ese principio axiomti-
co, interpreta determinados preceptos del Cdigo penal donde se re-
cogen elementos tendentes a establecer el criterio de imputabilidad de
las personas jurdicas.
En concreto, se centra principalmente en el artculo 66 bis) 2 del
CP, en el cual, respecto de las sanciones interdictivas del artculo 33.7
del CP consigna que hay que tener en cuenta que la persona jurdica se
utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales. Como
bien es sabido, y as lo indica igualmente el Auto, se entiende que se
est en presencia de una persona jurdica-instrumento cuando la acti-
vidad legal de la persona jurdica sea menos relevante que su actividad
ilegal. Pues bien, razona el Auto comentado que, incluso en el caso
de que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comi-
sin de ilcitos penales es penalmente imputable como persona jur-
dica y debe ostentar el estatus jurdico penal correspondiente. Razo-
nando por exclusin debemos de concluir, que solo cuando su carcter

(6) Auto, Razonamiento Jurdico Quinto recogiendo lo indicado en GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Sujetos
sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Banacloche Palao, Julio/Gmez-
Jara Dez, Carlos/Zarzalejos Nieto, Jess. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Aspectos
sustantivos y procesales, 2011, p. 57: El lmite a partir del cual se considerar que la persona jurdica
es una entidad totalmente independiente y por tanto no instrumento de la persona fsica es un lmite
normativo que, probablemente, ir variando a lo largo del tiempo. Con anterioridad se haba indi-
cado GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Imputabilidad de las personas jurdicas?. En: Bajo Fernndez,
Miguel/Jorge Barreiro, Agustn/Surez Gonzlez, Carlos (eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodrguez
Mourullo, 2005, p. 441: el establecimiento del lmite normativo a partir del cual se puede considerar
que una organizacin empresarial es una persona en Derecho Penal sujeta a la imposicin de una pena
() no es un lmite ontolgico, sino normativo, por lo que consiguientemente puede variar en cada
ordenamiento jurdico a la vista del grado de evolucin y desarrollo de una sociedad.

59
 Carlos Gmez-Jara Dez

instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin

ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente resi-
dual y aparente para los propios propsitos delictivos, estaremos ante
personas jurdicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por
ello no resultan imputables.
Adems de dicho precepto artculo 66 bis) 2 del CP, que ya re-
ferimos como gua de interpretacin en otro trabajo(7), entendemos
que otros artculos del Cdigo penal vigente ahondan en la lnea ex-
puesta: el artculo 130.2 del CP y el artculo 31 bis) 5 del CP. As, en
relacin con el primero, si se extingue la personalidad jurdica, pero
contina su actividad econmica y se mantenga la identidad sustan-
cial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte ms relevan-
te de todos ellos (art. 130.2 del CP) la responsabilidad penal sigue
vigente. Por otro lado, en lo que hace al segundo, incluso en el caso
de que se trate de las entidades pblicas consignadas en el artculo 31
bis 5) formalmente, si estas son consideradas instrumentos material-
mente esto es: una forma jurdica para evitar una eventual respon-
sabilidad penal, los rganos judiciales podrn establecer su respon-
sabilidad penal(8).
Entendemos que estos artculos especialmente el 130.2 del
CP refuerzan la vinculacin del criterio de imputabilidad al sustra-
to organizativo material subyacente. Cuando el mismo existe, el De-
recho Penal considera que est en presencia de un sujeto penalmen-
te responsable. De la misma manera que las personas fsicas que no
han alcanzado un mnimo de complejidad mental no se consideran
imputables penalmente, las personas jurdicas que no tengan un
mnimo de complejidad organizativa no se consideran imputables
penalmente(9).

(7) GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. En: BAnacloche Palao, Julio/Gmez-Jara Dez, Carlos/Zarzalejos Nieto, Jess. La respon-
sabilidad penal de las personas jurdicas. Aspectos sustantivos y procesales. 2011, p. 57.
(8) En estos supuestos, los rganos jurisdiccionales podrn efectuar declaracin de responsabilidad penal
en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurdica creada por sus promotores, fundadores,
administradores o representantes con el propsito de eludir una eventual responsabilidad penal.
(9) El fundamento de esta distincin puede verse en GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Imputabilidad de
las personas jurdicas?. En: Bajo Fernndez, Miguel/Jorge Barreiro, Agustn/Surez Gonzlez, Carlos
(eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodrguez Mourullo, p. 425 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Carlos.
La culpabilidad penal de la empresa, 2005, pssim.

60
 La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurdicas

1. Tres tipos de personas jurdicas: ciudadanos corporativos (im-

putable), empresas ilegales (imputable) y sociedades pantallas
(inimputable)
En trminos generales de los principios expuestos en otros traba-
jos y del planteamiento sugerido por el Auto comentado, surgen tres
tipos de personas jurdicas en este contexto. La distincin, como ya se
ha advertido, puede comportar importantes consecuencias, sobre todo
en lo que se refiere a los derechos y garantas que se les deben otorgar,
as como a las sanciones que se pueden imponer.
En primer lugar, los que en otros trabajos hemos denominado ciu-
dadanos corporativos fieles al Derecho(10) y que, en trminos del Cdi-
go penal espaol, son aquellos donde la actividad legal es mayor que
la actividad ilegal. Se trata, en general, de las empresas que operan de
conformidad con la legalidad y que se preocupan, en general, de ins-
taurar programas de compliance para desarrollar una cultura de cum-
plimiento de la legalidad. En segundo lugar, aquellas personas jurdicas
que, efectivamente, desarrollan una cierta actividad es decir, tienen un
mnimo de complejidad pero, precisamente, la mayor parte de dicha
actividad es ilegal. En tercer lugar, aquellas personas jurdicas que son
una mera pantalla, sin que tengan otra actividad que la aparentemen-
te legal (de carcter residual) para los propios propsitos delictivos.
Para las dos primeras el Derecho Penal empresarial espaol dis-
pone su imputabilidad. Precisamente porque gozan de cierto sustrato
organizativo material y, por tanto, tienen una actividad real, se les so-
mete al rgimen de responsabilidad penal de las personas jurdicas. Al
gozar de cierta cultura empresarial, la culpabilidad de dichas entidades
vendr determinada por su cumplimiento de la legalidad(11). En el caso
de las personas jurdicas donde la actividad ilegal prima sobre la legal,

(10) GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, 2005, p. 261 y ss.; GMEZ-JARA
DEZ, Carlos. Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal
Liability: The Interplay between Corporate Compliance, Self-regulation and Corporate Citizenship.
En: New Criminal Law Review 14 (2011), p. 78 y ss.
(11) No puede desconocerse que, incluso dentro de la categora de los ciudadanos corporativos, el Cdigo
penal prev en la reforma de 2013 establecer distintas obligaciones a la luz de su mayor o menor
complejidad. En este sentido, en la reforma propuesta se prev en el artculo 31 bis) 3 del CP que En
las personas jurdicas de pequeas dimensiones, las funciones de supervisin a que se refiere la con-
dicin 2a del apartado 2 podrn ser asumidas directamente por el rgano de administracin. A estos
efectos, son personas jurdicas de pequeas dimensiones aquellas que, segn la legislacin aplicable,
estn autorizadas a presentar cuenta de prdidas y ganancias abreviada.

61
 Carlos Gmez-Jara Dez

y que, por tanto, gozan de una cultura de absoluto incumplimiento de

la legalidad, se pueden adoptar las sanciones ms drsticas previstas
en el Cdigo penal: la pena de muerte empresarial prevista en el ar-
tculo 33.7 b) del CP. Los ciudadanos corporativos, por el contrario,
no son susceptibles de recibir semejante tratamiento a menos que se
tornen reincidentes o se conviertan en un instrumento para delinquir.
El tercer tipo de personas jurdicas prcticamente no desarrollan
actividad alguna y ciertamente no tienen una mnima estructura orga-
nizativa interna. Expresado de otra manera: no han alcanzado la ma-
durez organizativa necesaria para poder ser consideradas penalmente
responsables. A este respecto resulta evidente que declarar culpable a
una sociedad pantalla, o condenarla penalmente, carece de sentido. Y
ello, fundamentalmente, porque careciendo de una organizacin mni-
mamente compleja no pueden desarrollar una cultura de cumplimien-
to o incumplimiento de la legalidad, que es lo que el Derecho Penal de
las personas jurdicas reprocha mediante la imposicin de la pena em-
presarial. Ciertamente, el razonamiento expuesto solo tiene una lgi-
ca convincente cuando se adopta como premisa que la culpabilidad de
la persona jurdica est vinculada con la cultura empresarial de cum-
plimiento o incumplimiento de la legalidad.
2. Las sociedades pantallas como personas jurdicas inimputables:
inaplicacin del estatus procesal de persona jurdica imputada
El juzgador, a partir de la reforma de 2010, se ve confrontado en
numerosas ocasiones especialmente cuando se abordan supuestos de
criminalidad organizada con la difcil tarea de tener que otorgar el
estatus de imputado con los derechos y garantas que ello comporta
a mltiples personas jurdicas(12). La resolucin ahora comentada de
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional precisamente aborda este

(12) Sobre el estatus procesal de la persona jurdica imputada vid. GASCN INCHAUSTI, Fernando. Proceso
penal y persona jurdica. 2012, p. 63 y ss.; MORALES, Oscar. La persona jurdica ante el Derecho
y el proceso penal. En: Libro Homenaje a Juan Luis Iglesias Prada. 2011, p. 142 y ss.; ECHARRI
CASI, Fermn. Las personas jurdicas y su imputacin en el proceso penal: una nueva perspectiva de
las garantas constitucionales. En: La Ley. N 7632, Seccin Doctrina, 18 de mayo de 2011; HER-
NNDEZ GARCA, J. Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas jurdicas penalmente
responsables. En: La Ley. Nm. 7427, 2010, p. 4 y ss.; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N./DE
JUANES PECES, A. La responsabilidad penal de las personas jurdicas y su enjuiciamiento en la reforma
de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor. En: La Ley. Nm. 7501, 2010, p. 1 y ss.;
GUDIN RODRGUEZ-MAGARIOS, A. E. Cuestiones procesales en torno a la responsabilidad penal
de las personas jurdicas. En: Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 26, 2011, p. 79 y ss.

62
 La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurdicas

problema, obligando al instructor a determinar cul ha de ser la si-

tuacin y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus jur-
dico procesal de las personas jurdicas incursas en el procedimiento.
Es decir, puede considerar que una determinada persona jurdi-
ca no es imputable penalmente y, por tanto, que no debe gozar de los
derechos y garantas del imputado. Pero ello debe ser objeto de una
resolucin fundada y motivada respecto de la existencia o inexisten-
cia de un mnimo de complejidad organizativa de la persona jurdica
en cuestin. Expresado de otra manera, si el juzgador motiva por qu
una determinada persona jurdica es una sociedad pantalla sin un m-
nimo de complejidad organizativa propia, podr evitar imputarle pe-
nalmente y tener que otorgarle el estatus de imputado con los dere-
chos y garantas que comporta.
Este planteamiento, entendemos, tiene importantes ventajas des-
de el punto de vista de economa procesal. As, al no ser estar impu-
tada, no tiene que tomrsele declaracin en calidad de imputado, no
tendr que citrsele en el domicilio social y nombrar un representan-
te legal durante la fase de instruccin, etc. El estatus ser el de un ter-
cero responsable civil(13) en el caso que nos ocupa, parece que dicha
responsabilidad habra de configurarse conforme al artculo 120.4 del
CP, por lo que, de conformidad con reiterada jurisprudencia no tie-
ne por qu ser llamado al procedimiento hasta el Auto de transforma-
cin. Como indica la sentencia STS 117/2010, de 18 de febrero: La
participacin de los responsables civiles subsidiarios en la instruccin
no es esencial, dado que el contenido de la instruccin no condiciona
el derecho de las partes en el juicio propiamente dicho.
No pretendemos obviar la polmica que irradia la concreta deter-
minacin del estatuto procesal de los terceros responsables civiles en
el proceso penal, dada la absoluta ausencia de directrices a este respec-
to en nuestra norma rituaria penal. El borrador para el futuro Cdigo
Procesal Penal solventa estas dudas, confiriendo a los terceros respon-
sables civiles el mismo estatus procesal que al imputado, en lo que a
reconocimiento de Derechos se refiere, en su artculo 75 (El tercero

(13) Vid. pssim DAZ LPEZ, J. A. Responsabilidad civil ex delicto de un banco por la crisis nerviosa del
cliente que presenci un atraco? (Comentario a la Sentencia de la Sala 2. del Tribunal Supremo, nm.
357/2013, del 29 de abril de 2013). En: Revista de Derecho Bancario y Burstil. N 134, abril-junio
2014.

63
 Carlos Gmez-Jara Dez

afectado podr ejercer el derecho de defensa con la misma amplitud

que el encausado respecto al hecho punible del que se derive su legi-
timacin pasiva). Ahora bien, no encontrndose an en vigor tal re-
gulacin, se antoja indispensable una aproximacin hermenutica al
problema conforme a nuestra legislacin vigente.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal seala, en su artculo 615, que
cuando en la instruccin del sumario aparezca indicada la existen-
cia de la responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artculos
respectivos del Cdigo Penal, o por haber participado alguno por ti-
tulo lucrativo de los efectos del delito, el juez, a instancia del actor ci-
vil, exigir fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad,
aadiendo el artculo 616 que en esos casos podr ese sujeto mani-
festar por escrito las razones que tenga para que no se la considere ci-
vilmente responsable y las pruebas que pueda ofrecer para el mismo
objeto. As las cosas, parece evidente que el tercero responsable ci-
vil tiene reconocida la condicin de parte en el proceso, y puede par-
ticipar en l asistido de letrado y procurador, con el fin de presentar
esos escritos que requieren conocimientos tcnicos. Ahora bien, aun-
que por supuesto no sea un testigo y por ello, no le sern aplicables
las previsiones y apercibimientos del artculo 410 y ss. LECrim ello
no implica que ostente la condicin de imputado. Como seala la la
SAP de Madrid, sec. 29, de fecha 20 de julio de 2009: los preceptos
de laLey procesal aplicables a la responsabilidad civil de terceras per-
sonas, respecto de los cuales los artculos 652 y 784nicamente exi-
gen que se les de traslado del escrito de acusacin, sin que en ningn
precepto se exija la previa declaracin como imputados, salvo las ale-
gaciones que se hayan podido formular en la pieza de responsabilidad
civil sobre la fianza que se le hubiere impuesto o los bienes que se le
hubieren embargado, lo que no ha tenido lugar en el presente proce-
dimiento, por lo que ninguna indefensin se le ha causado en la tra-
mitacin de la causa al no haber prestado declaracin como imputa-
do, posicin en la que en ningn caso se ha encontrado.
Cul es entonces su estatus procesal? Habida cuenta de que la
responsabilidad que indiciariamente se le exige es civil, consideramos
que al tercero responsable civil han de reconocrsele los Derechos que
ostenta el demandado en el proceso civil. Esta solucin resulta de la
aplicacin supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, extremo lgi-
co dada la ausencia de regulacin de esta cuestin en la LECrim (art.

64
 La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurdicas

4 LEC: En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los pro-

cesos penales () sern de aplicacin, a todos ellos, los preceptos de
la presente Ley). Aunque la LECrim no regule (y, por ende, no reco-
nozca expresamente ningn Derecho) la declaracin de posibles res-
ponsables civiles, la LEC s hace lo propio al regular el interrogatorio
del demandado (art. 301 y ss. de la LEC). Por ejemplo, a diferencia
de lo que sucedera con el imputado, asumiendo esta postura el ter-
cero responsable civil no tendra reconocido el mal llamado dere-
cho a mentir (vid. por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5,
233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ
1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4). Podra, sin embargo, guardar silen-
cio negndose a contestar a alguna pregunta. Sin embargo, puesto que
lo que se le exigen son responsabilidades civiles (no existe ninguna pre-
tensin sancionadora estatal contra l), su silencio podra perjudicar-
le, en aplicacin de lo establecido por el artculo 307 de la LEC: Si
la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibi-
r en el acto de que, salvo que concurra una obligacin legal de guar-
dar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a
que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese in-
tervenido en ellos personalmente y su fijacin como ciertos le resulta-
re perjudicial en todo o en parte.
As, desde el punto de vista material, como es sabido, el tercero
responsable civil solo puede cuestionar los pronunciamientos estricta-
mente civiles que se efectan en el procedimiento penal. O como indi-
ca la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo N 898/2003
del 20 de junio, reiterada, entre otras, en la Sentencia 762/2011, del
7 de julio de 2011, estos responsables civiles carecen de legitimacin
procesal para impugnar los pronunciamientos estrictamente penales.
La persona jurdica que ostente el estatus de tercero responsable ci-
vil ser parte en el proceso, pero no ser un sujeto imputable desde el
punto de vista jurdico-penal: ser un sujeto de imputacin exclusiva-
mente desde el prisma jurdico-civil. Ni ms, ni menos.
Frente a este tipo de entidades que gozan de personalidad jurdi-
ca, pero que no tienen un mnimo de complejidad organizativa nece-
saria, no tiene excesivo sentido la imposicin de penas tales como la
disolucin que, entre otras cuestiones, conllevan importantes dificul-
tades a la hora de la ejecucin de estas, especialmente cuando se trata
de sociedades extranjeras, sometidas a regmenes societarios complejos.

65
 Carlos Gmez-Jara Dez

O expresado de otra manera, se torna procedimentalmente complejo

ejecutar una decisin judicial espaola de disolucin de una persona
jurdica constituida en el Estado de Delaware. Cuando dicha entidad
tiene una actividad ilegal mayor que la legal y, por tanto, presenta una
determinada prognosis de peligrosidad para el futuro, s puede tener
sentido llevar a cabo la importante actividad procesal que comporta la
ejecucin de dicha decisin. Sin embargo, cuando se trata de una mera
sociedad pantalla, no parece tener mucho sentido que las autoridades
judiciales espaolas inicien todos los trmites necesarios para que di-
cha persona jurdica sea disuelta en el Estado de Delaware.
Cuestin diferente es que, a la vista de posible doble victimiza-
cin de quien indiciariamente ha sido perjudicado por el delito, el r-
gano judicial decida que, sobre la base del artculo 13 LECrim., debe
liquidarse la persona jurdica no imputable. Dicha medida no se pre-
v como medida cautelar ex artculo 33.7 del CP que, en principio,
solo rige para personas jurdicas imputables, pero resulta posible con-
cebir que se pueda adoptar la referida medida para personas jurdicas
inimputables que solo sirven a propsitos delictivos y cuya mera exis-
tencia puede contribuir a una doble victimizacin. La ratio, por tanto,
de dicha decisin es proteger a la vctima; no asegurar el buen fin del
procedimiento. Se trata, en definitiva, de una prognosis de riesgo de
reiteracin delictiva que perjudique a la vctima del delito.

IV. LA NECESIDAD DE UNA CUIDADOSA DISTINCIN

Toda vez que la distincin entre personas jurdicas imputables e
inimputables comporta importantes consecuencias en relacin con los
derechos que asisten a unas y a otras, la decisin del juzgado a este
respecto debe estar cuidadosamente motivada. Como no puede ser de
otra manera, la referida distincin no puede convertirse en una sali-
da fcil para que el juzgador imponga determinadas medidas obvian-
do los derechos inherentes al estatus de imputado. La ratio decidendi
no puede ser la mayor o menor conveniencia a efectos de economa
procesal, sino la existencia de un sustrato organizativo material (acti-
vidad real) en la persona jurdica.
Como indica el referido Auto de la Sala de lo Penal de la AN, el
juzgador est obligado a llevar a cabo una decisin motivada que jus-
tifique el estatus de no imputado de la persona jurdica en cuestin.

66
 La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurdicas

De hecho, la persona jurdica podr cuestionar dicho estatus aportan-

do evidencias probatorias que acrediten el mnimo de complejidad or-
ganizativa necesario para ser considerado una persona jurdica inde-
pendiente. En este sentido, frente a los indicios que son tomados en
consideracin por el juzgador para negarle el estatus de imputado, la
persona jurdica puede y debe aportar los contraindicios correspon-
dientes para actuar con todas las facultades y derechos que la legisla-
cin procesal otorga a los imputados.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la persona jurdica no
imputable no se le podr imponer la pena de multa prevista en el ar-
tculo 33.7 del CP. Ello puede resultar especialmente relevante puesto
que el responsable civil subsidiario no responde por las penas de mul-
ta impuestas al autor de delito. En este sentido, la ausencia de los de-
rechos y garantas del imputado conlleva que la persona jurdica no
imputable no tenga que hacer frente a la pena de multa que se impon-
ga al autor del delito. De esta manera, simplificando excesivamente
la cuestin, los menores derechos de la persona jurdica no imputable
parecen compensarse con las menores consecuencias que el rgano
judicial puede imponerle.
La distincin analizada puede comportar especiales dificultades
cuando se est en presencia de Pymes donde, en ocasiones, resulta de
difcil distincin la persona jurdica de la persona fsica que acta en
su nombre y representacin. En trminos generales, cuando la perso-
na jurdica ostenta una mnima complejidad organizativa, pero an as,
resulta presenta un cierto grado de identidad con determinadas perso-
nas fsicas, el Cdigo penal artculo 31 bis) 2 del CP permite que se
grade la pena de multa para que el resultado punitivo total no resul-
ta desproporcional. En estos casos en los que se trata de personas ju-
rdicas habituales en el trfico mercantil, pero que presentan un cierto
grado de identidad con determinadas personas fsicas, el estatus pro-
cesal debe ser el de imputado.
Finalmente, no puede desconocer que llevada a su extremo, la de-
cisin de la Sala de lo Penal de la AN, pudiera resultar en la ausencia
de cualquier estatus procesal personal de las sociedades pantalla. Ex-
presado de otra manera: se pudiera cosificar absolutamente a dichas
entidades, de tal manera que se las podra decomisar ex artculo 127
del CP. En efecto, si se considera que el criterio de la AN se basa en

67
 Carlos Gmez-Jara Dez

que la constitucin de dichas personas jurdicas se ha hecho en frau-

de de ley, se podra negar su condicin de persona jurdica y proce-
der a tratarlas como meras cosas. As, cuando se argumenta que se est
ante personas jurdicas puramente simuladas, es decir, no reales, se
pudiera concluir que, si bien se trata formalmente de personas jurdi-
cas, materialmente no lo son. La consecuencia sera que se debera ne-
gar su personacin, puesto que las cosas no pueden personarse en
el procedimiento.
Entiendo que la resolucin objeto de comentario no va tan lejos.
Esta se limita a sealar que dichas personas jurdicas no son imputa-
bles penalmente, pero permite que se personen en el procedimiento.
En consecuencia, se reconoce la condicin de persona jurdico-civil
con derecho a personacin, pero no la condicin de persona jurdico-
penal con los derechos que asisten al imputado. En definitiva, el Auto
de la Sala de lo Penal de la AN parte de un concepto material de im-
putabilidad en el Derecho Penal de las personas jurdicas, y lo aplica
al mbito procesal reconociendo su condicin de persona civil, pero
no de imputado penal. La solucin ms coherente con la posicin re-
ferida es, por tanto, permitirle la personacin como responsable civil
en el procedimiento penal.

68
Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva
Enrique GIMBERNAT ORDEIG
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva(*)

Enrique GIMBERNAT ORDEIG(**)

SUMARIO: I. Introduccin. II. El nacimiento de la teora de la imputacin objetiva en los

aos sesenta del pasado siglo. A. Antecedentes. 1. La introduccin en la discusin cientfica
por Exner de la eventual relevancia (absolutoria) de los procesos causales hipotticos en el
delito imprudente. 2. Primeras tomas de posicin sobre cmo resolver estos supuestos de he-
cho. 2.1. La tesis que concede relevancia (absolutoria) a la circunstancia de que el compor-
tamiento alternativo conforme a Derecho habra causado el mismo resultado. Sus distintas
fundamentaciones: exposicin y crtica. 2.1.1. Absolucin por ausencia de causalidad mate-
rial. 2.1.2. Absolucin por ausencia de relevancia de la conducta imprudente. 2.1.3. Absolu-
cin porque el resultado no ha sido causado por la infraccin del deber, o porque no existe
relacin de causalidad jurdica entre comportamiento y resultado. 2.1.4. Absolucin por au-
sencia de culpabilidad. 2.1.5. Absolucin por ausencia de desvalor del resultado. 2.2. El pro-
blema de si debera exigirse una probabilidad rayana en la seguridad o si debera bastar con
la posibilidad de que el comportamiento prudente hubiera llevado tambin al mismo resul-
tado lesivo. 2.3. La tesis que niega, sin ms, cualquier relevancia (absolutoria) a los procesos
causales hipotticos en el delito imprudente: Spendel. B. La introduccin en 1962 de los ul-
teriores criterios del incremento del riesgo y del fin de proteccin de la norma. 1. La in-
troduccin del criterio del incremento del riesgo. 2. La introduccin del criterio del fin
de proteccin de la norma. 3. Toma de posicin en los aos inmediatamente posteriores a
1962 frente a los criterios del incremento del riesgo y del fin de proteccin de la norma.
4. La consolidacin definitiva de la doctrina de la imputacin objetiva.

I. INTRODUCCIN
Mientras que durante el auge de las teoras causales, hasta apro-
ximadamente los aos 60 del pasado siglo, el tipo objetivo se entenda
que consista y se agotaba en la causacin por un comportamiento

(*) El presente artculo se enmarca dentro del Proyecto I+D DER2011-26449 del Ministerio de Educacin.
(**) Catedrtico de la Universidad Complutense de Madrid.

71
 Enrique Gimbernat Ordeig

del resultado tpico, y el tipo subjetivo una vez consolidado el siste-

ma finalista y una vez desaparecida de los Derechos positivos conti-
nental-europeos la responsabilidad basada en el versari en que esa
causacin se hubiera realizado intencionada (tipo doloso) o negligen-
temente (tipo imprudente), lo que la teora de la imputacin objetiva
defiende es una nueva concepcin del tipo objetivo. Este tipo objeti-
vo estara integrado ahora, no por un nico elemento la causalidad,
sino por dos: la causalidad y la imputacin objetiva. De acuerdo con
ello, lo primero que habra que decidir sera si entre el comportamien-
to y el resultado exista una relacin de causalidad en el sentido de la
teora de la equivalencia: si ese comportamiento no haba condiciona-
do el resultado, entonces tampoco concurrira el tipo objetivo de un
delito de lesin, pero si lo haba condicionado ello no significara to-
dava la concurrencia de ese tipo objetivo, sino que dicha circunstan-
cia solo permitira pasar a la ulterior cuestin de si al sujeto causante
de la lesin, esta le era imputable objetivamente; y si no le era impu-
table, entonces al faltar su segundo y ltimo requisito tampoco se
habra realizado el tipo objetivo.
Resumiendo: Segn la teora de la imputacin objetiva, el tipo
objetivo exige dos cosas: en primer lugar, que el sujeto haya causado
(condicionado) el resultado; y, en segundo lugar, que al causante (con-
dicionante) del resultado tpico, este le sea imputable objetivamente,
de donde se sigue, expresndolo de otra manera, que la conducta t-
picamente objetiva puede faltar, bien porque el sujeto no ha condicio-
nado el resultado, bien porque, a pesar de que lo ha condicionado, no
obstante no le es objetivamente imputable.
Por otra parte, y como el tipo subjetivo consiste en el dolo (en el
tipo doloso) o en la imprudencia (en el tipo imprudente), de donde se
sigue que sin dolo y sin imprudencia no hay tipicidad subjetiva, y, con
ello, tampoco tipicidad, por ello la cuestin de la imputacin objetiva
solo se plantea respecto de los comportamientos dolosa o impruden-
temente causantes (condicionantes) del resultado tpico, porque, si la
causacin de ese resultado se ha producido sin dolo y sin imprudencia,
esto es: fortuitamente, la ausencia de tipicidad viene fundamentada ya
en la no concurrencia del tipo subjetivo. Con otras palabras: La im-
putacin objetiva es el ltimo filtro que puede destruir la tipicidad de
conductas dolosas o, en su caso, imprudentes causantes del resultado,
lo que quiere decir: no toda conducta dolosa o imprudente causante

72
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

del resultado es tpica, sino solo aquella en la que, adems, al sujeto le

es imputable objetivamente el resultado producido.
Por lo dems, lo que con ello se intenta poner de manifiesto es que
la teora de la imputacin objetiva no ha surgido para solucionar nue-
vos problemas que hasta entonces le haban pasado desapercibidos a
la dogmtica juridicopenal, sino que de lo que se trata es de examinar
desde un prisma distinto casos conflictivos por mencionar algunos:
responde o no de la muerte sobrevenida el sujeto que lesiona impru-
dentemente a otro, o que dolosamente ha tratado de matarle, cuando
la produccin de esa muerte es reconducible tambin a la intervencin
dolosa o imprudente de un tercero (por ejemplo: del mdico que ha
tratado al lesionado), o a la posterior conducta dolosa o imprudente
de la propia vctima? que la jurisprudencia y la doctrina haban estu-
diado tradicionalmente dentro del marco del problema causal.
Las teoras causales discrepantes de la condicin, como he trata-
do de poner de manifiesto en otros lugares(1), camuflaban como pro-
blemas causales as, cuando negaban la relacin de causalidad (ade-
cuada), o acudan a una interrupcin del nexo causal, para excluir la
responsabilidad de quien compraba a otro un pasaje de avin con la
intencin de que falleciera en un accidente areo, lo que efectivamen-
te se produca cuestiones en las que, junto a consideraciones estricta-
mente causales (ontolgicas), desempeaban tambin un papel otras
de carcter normativo. En cambio, la teora de la imputacin objetiva
distingue acertadamente, dentro del tipo objetivo que hasta enton-
ces se conceba como la mera causacin por el autor del resultado t-
pico dos distintos planos: el casual, que debe ser resuelto con crite-
rios estrictamente ontolgicos, es decir: avalorativos, sobre la base de
la teora de la equivalencia, y el de la imputacin objetiva, donde lo
que se decide es si, a quien ha causado (condicionado) el resultado t-
pico, no obstante este no le puede ser imputado porque, sobre la base
de consideraciones normativas, hay que llegar a la conclusin de que
no debe responder por el mismo.
La teora de la imputacin objetiva supone una clarificacin y, con
ello, un avance en la comprensin del tipo objetivo, dando a cada uno
lo suyo: lo que en el tipo objetivo es ontolgico la causalidad debe

(1) As ya desde GIMBERNAT, ADPCP 1962, pssim.

73
 Enrique Gimbernat Ordeig

decidirse, consecuentemente, tambin con consideraciones avalorati-

vas, a saber: con la teora de la condicin; y lo que es valorativo debe
decidirse con criterios de carcter normativo, a saber: con la teora de
la imputacin objetiva.

II. EL NACIMIENTO DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN

OBJETIVA EN LOS AOS SESENTA DEL PASADO SIGLO

A. Antecedentes
1. La introduccin en la discusin cientfica por Exner de la even-
tual relevancia (absolutoria) de los procesos causales hipotticos
en el delito imprudente
En 1930, en el libro homenaje a Frank Exner(2), manejando fun-
damentalmente dos sentencias inditas del RG, que se dan a conocer
por primera vez en dicho trabajo, introduce en la discusin cientfi-
ca el problema del que hasta entonces solo se haba ocupado la juris-
prudencia alemana de si puede constituir un fundamento para excluir
la responsabilidad por un delito imprudente la circunstancia de que,
aunque el autor se hubiera comportado conforme a Derecho, el resul-
tado lesivo probablemente se habra producido de la misma manera.
Exner ilustra el planteamiento del problema dando a conocer los
dos siguientes supuestos de hecho(3).
En primer lugar, el caso de la novocana (1926)(4), en el que el
mdico emple cocana para anestesiar localmente a un nio, omi-
tiendo utilizar la novocana como exiga entonces la lex artis, mu-
riendo el paciente a consecuencia de la anestesia y de su disposicin
fsica desfavorable, aunque posiblemente habra fallecido tambin si
se le hubiera aplicado la novocana cientficamente indicada. Y, en se-
gundo lugar, el caso del conductor imprudente, en el que a un auto-
movilista, que conduca descuidadamente, le salta de repente un nio
entre las ruedas, al que atropella, si bien le habra arrollado tambin

(2) Fahrlssiges Zusammenwirken, Frank-FG I, 1930, pp. 569-597.

(3) Estos supuestos y otros semejantes son los que desencadenan tambin las dudas y la discusin sobre si
un determinado comportamiento debe ser considerado un delito de accin o uno de omisin.
(4) RG ID 555/26, dado a conocer por Exner en ob. cit., p. 583.

74
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

teniendo en cuenta la irreflexiva actuacin del nio aunque hubie-

ra conducido con precaucin(5).
Posteriormente, y hasta los aos 60, se introducen en la discusin,
entre otros, y como los ms significativos, los tres siguientes casos: el
del farmacutico, el de los pelos de cabra y el del ciclista, que presen-
tan, aparentemente, y al igual que el del anestesista y el del conductor
imprudente, la misma caracterstica comn de que el autor impruden-
te habra causado probablemente el mismo resultado lesivo, aunque se
hubiera comportado conforme al deber.
En el caso del farmacutico(6) (1887), este haba vendido a la
madre de un nio enfermo, previa presentacin de la correspondiente
receta, un compuesto de fsforo, suministrndolo despus cuatro ve-
ces ms, a pesar de que la madre careca de nuevas recetas, y omitien-
do as la licenciada recabar la correspondiente autorizacin. El nio
muri a consecuencia de la ingestin del preparado, aunque en el jui-
cio qued acreditado que el mdico habra renovado la receta si la ma-
dre se lo hubiera pedido.
En el caso de los pelos de cabra(7) (1929) el dueo de una fbri-
ca de pinceles adquiri a una empresa china pelos de cabra para ela-
borar sus productos, y, a pesar de que estaba obligado a desinfectarlos,
se los entreg a sus empleadas omitiendo esa desinfeccin, contrayen-
do cuatro de ellas el bacilo de corbunco, lo que les provoc la muer-
te. El informe pericial puso de manifiesto, no obstante, que, aunque
el empresario hubiera cumplido con su deber, las operarias tal vez ha-
bran fallecido tambin, dado que no result acreditado que los desin-
fectantes hubieran podido destruir los grmenes.
En el caso del ciclista(8) (1957) el conductor de un camin, al
adelantar a una bicicleta guardando una distancia lateral demasiado
pequea 0.75 m., atropell y mat a un ciclista, omitiendo aquel
efectuar la maniobra con observancia de la distancia reglamentaria de
1 a 1.5 metros, aunque, como pudo establecerse ex post, y debido a la
embriaguez de la vctima, posiblemente tambin habra cado bajo las

(5) RG ID 375/27, sentencia dada a conocer igualmente por Exner en ob. cit., loc. cit.
(6) RG 15, 151 y ss.
(7) RG 63, 211 y ss. Lo describo siguiendo la referencia que de l hace ROXIN, ZStW 74 (1962), pp. 411/412.
(8) BGH 11, 1 y ss.

75
 Enrique Gimbernat Ordeig

ruedas del camin, y perecido, aunque el camionero hubiera adelan-

tado correctamente.
2. Primeras tomas de posicin sobre cmo resolver estos supuestos
de hecho
La doctrina reacciona una tanto desconcertada ante estos supues-
tos de hecho, ya que, aunque existe prctica unanimidad en que la cir-
cunstancia de que la accin conforme al deber hubiera causado el mis-
mo resultado tpico que la imprudente efectivamente ejecutada debe
condicionar la absolucin del autor, no se consigue llegar a un acuer-
do sobre cul sera el fundamento de dicha exencin de la responsabi-
lidad, y porque, adems, tambin existen discrepancias sobre si debe-
ra exigirse una probabilidad rayana en la certeza de que la accin
conforme a Derecho habra llevado tambin al mismo resultado, o si
la simple duda de si esa accin podra haber provocado el resultado
bastara para excluir la responsabilidad.
2.1. La tesis que concede relevancia (absolutoria) a la circunstancia de
que el comportamiento alternativo conforme a Derecho habra
causado el mismo resultado. Sus distintas fundamentaciones: ex-
posicin y crtica
Como acabo de indicar, existen diversas posiciones sobre cul se-
ra el motivo que justificara la exencin de responsabilidad por una
accin en s imprudente.
2.1.1. Absolucin por ausencia de causalidad material
Segn una direccin, mantenida por algunas sentencias del RG(9), y,
en la doctrina cientfica, por Kohlrausch/Lange(10), Armin Kaufmann(11)
y Schnke/Schrder(12), el motivo por el cual en estos casos habra que

(9) RG 15, 153, y RG 63, 214.

(10) StGB, 43 ed., 1961, p. 4: Un comportamiento contrario a las normas de la circulacin solo es causal
cuando es prcticamente seguro que con el comportamiento conforme a esas normas no se habra llegado
al resultado (aunque se hubiera observado la distancia lateral exigida, el ciclista al que se adelant y que
estaba fuertemente embriagado tambin habra sido atropellado con una alta probabilidad) (cursivas
aadidas).
(11) Cfr. Die Dogmatik de Unterlassungsdelikte, 1959, p. 60.
(12) StGB, 13 ed. (1967), observaciones previas n. m. 57, y 59 n. m. 160: En todos estos casos hay que
preguntarse para comprobar la causalidad: Qu habra sucedido si, en la situacin concreta, el autor
se hubiera comportado conforme al deber, es decir, tal como permite el correspondiente precepto?
(cursivas aadidas). En el mismo sentido de fundamentar la absolucin en estos casos en la ausencia

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 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

absolver residira en la ausencia de causalidad material entre la accin

imprudente y el resultado lesivo.
Esta fundamentacin es una consecuencia ms de la desgraciada
frmula de la conditio sine qua non, irrebatiblemente refutada por En-
gisch, en 1931, cuando construye el siguiente caso: Al padre de la vc-
tima asesinada se le permite presenciar la ejecucin [del asesino de su
hijo]. Consigue aproximarse a hurtadillas al patbulo, y en el momento
decisivo aprieta el botn en vez del verdugo, al que aparta uno actu
para vengar a su hijo(13). En este supuesto, si se suprime el proceso
causal que ha tenido lugar en la realidad (el movimiento corporal del
padre que ha oprimido el botn y que ha condicionado realmente el
desprendimiento de la cuchilla de la guillotina), y se sustituye por un
proceso causal hipottico, que no se ha materializado, pero que esta-
ba ya en marcha (el verdugo, si aquel no lo hubiera hecho, habra eje-
cutado en ese caso al condenado), entonces se llega a la abiertamente
equivocada consecuencia de que quien realmente ha causado la muer-
te del reo, a saber: el padre, no la habra causado.
En los casos que ahora nos ocupan, y a diferencia, por ejemplo,
del caso del verdugo, no haba un proceso causal hipottico en mar-
cha (el mdico no iba a aplicar la novocana en vez de la cocana), y,
adems, la relacin causal real (la aplicacin de la cocana) no se susti-
tuye por otra que podra haber desencadenado un tercero (el verdugo
en lugar del padre del asesinado), sino el mismo autor imprudente en
el supuesto de que hubiera actuado conforme a Derecho (anestesiando
con novocana en vez de cocana), pero la conclusin a la que se llega
es tan errnea como en el mencionado caso del verdugo: porque que
la novocana podra haber causado tambin la muerte no puede anular
la evidencia de que lo que la ha ocasionado realmente ha sido el mo-
vimiento corporal efectivamente ejecutado de anestesiar con cocana.
De donde se deduce: si el sujeto no debe responder, la razn de ello
no puede encontrarse en que no existe relacin de causalidad entre
la accin imprudente y el resultado lesivo. Como escribe, con razn,

de causalidad material entre la accin imprudente y el resultado se manifestaron en Espaa LUZN

DOMINGO. Tratado de la culpabilidad y de la culpa penal I. 1960, pp. 411/412, y CASTRO, RDCirc
1964, p. 482.
(13) Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde, 1931, pp. 15/16.

77
 Enrique Gimbernat Ordeig

Spendel(14): quien niega en este caso la relacin de causalidad ha per-

dido de vista el simple hecho de que precisamente debido al compor-
tamiento del mdico, o sea, a la aplicacin de la cocana, el nio ha
muerto. Como se ha perdido de vista tambin, y por ejemplo, que
en el caso del ciclista quien ha causado su muerte es precisamente el
camionero que le ha atropellado, sin que la validez de esa afirmacin
pueda ser modificada en nada por la circunstancia de que, si hubiera
observado la diligencia debida, tambin podra haberlo matado.
2.1.2. Absolucin por ausencia de relevancia de la conducta imprudente
Mezger(15) estima que la razn por la cual procede la absolucin
en aquellos comportamientos imprudentes causantes del resultado t-
pico, cuando se comprueba que, en cualquier caso, la accin conforme
a Derecho habra ocasionado el mismo resultado, reside en que dichos
comportamientos deberan considerarse no relevantes. Sin embargo,
y como ya he expuesto en otro lugar(16), la teora de la relevancia de
Mezger desemboca en la tautolgica afirmacin de que determinados
comportamientos no son relevantes porque no son relevantes, sin que
proporcione fundamento alguno que explique esa afirmacin.
2.1.3. A
 bsolucin porque el resultado no ha sido causado por la in-
fraccin del deber, o porque no existe relacin de causalidad
jurdica entre comportamiento y resultado
a) El RG, en algunas sentencias, fundamentaba la absolucin en es-
tos casos en que el resultado no [haba sido] causado por la in-
fraccin del deber(17). Pero, como con razn objeta Exner(18), eso

(14) Die Kausalittsformel der Bedingungstheorie. Eine kritische Untersuchung der conditio-sine-qua-non-
Formel im Strafrecht, 1947, p. 67. En idntico sentido, y entre otros, el mismo, Eb. Schmidt-FS, 1961,
p. 185; el mismo, JuS 1964, p. 15; KAUFMANN, Arthur. Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 207; ROXIN,
ZStW 74 (1962), pp. 412/413; ULSENHEIMER, 1965, p. 102; SCHNEMANN, GA 1985, p. 354;
FEIJOO. Teora de la imputacin objetiva. 2000, p. 14.
(15) Cfr. JZ 1958, pp. 281/282; Studienbuch BT, 7 ed., 1960, p. 72.
(16) Cfr. GIMBERNAT. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. 1966 (hay reimpresin de 1990,
que es de la que se cita), pp. 73-76. [Existe una tercera reimpresin de la obra (Montevideo-Buenos
Aires) de 2007].
(17) Referencias a esas sentencias en EXNER, Frank-FG I, 1930, p. 183.
(18) Ob. cit., pp. 583/584. Cfr. tambin KAUFMANN, Arthur. Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 220: Porque
solo el comportamiento concreto y real del autor puede ser causal, pero no algo tan abstracto e ideal
como la antijuridicidad, la imprudencia, la infraccin del deber, la infraccin de las normas de
circulacin, o conceptos anlogos; ULSENHEIMER. Das Verhltnis zwischen Rechtswidrigkeit und
Erfolg bei den Fahrlssigkeitsdelikten. 1965, p. 107; SCHLCHTER, JuS 1977, p. 105: Por otra parte,
la infraccin de un deber es un concepto jurdico. Y los conceptos jurdicos no pueden suponer una

78
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

es una manera de expresarse sumamente desgraciada, ya que la

infraccin del deber es algo irreal y no puede causar nada, sino
que lo nico que puede causar es la accin; y esta ha causado aqu
[en el caso de la novocana], en efecto, el resultado; de ah que no
pueda negarse la relacin de causalidad.
b) Una ulterior direccin mantiene que cuando el resultado produ-
cido por la accin imprudente habra sobrevenido tambin con
la ejecucin de la conforme a Derecho, lo que habra que negar
es, no la causalidad material, sino la causalidad jurdica(19). Pero,
prescindiendo de que el trmino causalidad jurdica supone
una contradictio in adjecto, ya que un concepto ontolgico como
es el de la causalidad, no puede ser adjetivado normativamen-
te con la expresin jurdica(20), dicha expresin: causalidad
jurdica, ms que una fundamentacin constituye un eslogan,
pues lo que en realidad sucede es que se recurre a esa causali-
dad jurdica, cuyo contenido, alcance y lmites no han sido ela-
borados tericamente en parte alguna, para negar su existencia
cuando como en estos casos, o, al menos, en parte de ellos se
intuye que habra que absolver, sin saberse muy bien por qu ha-
bra que hacerlo.

condicin conforme a las leyes de la naturaleza para un resultado; la misma, JA 1984, p. 674; Puppe,
JuS 1982, p. 661; la misma, ZStW 99 (1987), p. 601: Por consiguiente, la expresin causalidad de la
lesin del deber de cuidado es lingsticamente incorrecta; KAUFMANN, Arthur. Jescheck-FS, 1985,
p. 278; SCHNEMANN, GA 1985, p. 354 n. 45: en este sentido, solo puede ser causal una accin
que pertenece al mundo real, pero no la construccin jurdica de la lesin de la norma; FRISCH.
Tatbestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. 1988 (hay traduccin espaola de la obra de
Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, con el ttulo Comportamiento tpico e imputacin del
resultado, 2004), p. 17 n. 44; ERB. Rechtmssiges Alternativverhalten und seine Auswirkungen auf die
Erfolgszurechnung im Strafrecht. 1991, pp. 32/33; JORDAN, GA 1997, p. 356 n. 18. De otra opinin,
BINDOKAT, JuS 1985, pp. 32 ss., quien no ve inconveniente en hablar de causalidad o ausencia de
causalidad referida a la infraccin del deber; TOEPEL. Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang
beim fahrlsigen Erfolgsdelikt. 1992, p. 96 y ss.; NAMIAS. Die Zurechnung von Folgeschden im
Strafrecht. 1993, p. 49.
(19) A este fundamento se ha acudido en algunas sentencias del BGH: cfr., por todas, BGH 11, 1 y ss. (7):
Si el camionero adelanta antirreglamentariamente a un ciclista, y le mata, pero el resultado se habra
producido tambin aunque el adelantamiento hubiera sido correcto, el comportamiento del conductor
es, por supuesto (...), en sentido mecnico cientificonatural, una condicin de la muerte del ciclista;
sin embargo, ello no quiere decir que sea tambin causal en sentido juridicopenal.
(20) (...) una causalidad juridicopenal contrapuesta a la causalidad mecnico-cientificonatural es un no-
concepto [Unbegriff], OTTO, NJW 1980, p. 420.

79
 Enrique Gimbernat Ordeig

2.1.4. Absolucin por ausencia de culpabilidad

Esta solucin es la que proponen, por ejemplo, Exner(21), Rodr-
guez Muoz(22), o Seebald(23), quienes por ausencia de culpabilidad en-
tienden ausencia de imprudencia, ya que dentro del sistema causalista
que estos autores defienden la imprudencia sera una forma de culpa-
bilidad. Lo que no se entiende, sin embargo, es que se pueda negar la
imprudencia en acciones como la de adelantar a un ciclista violando
las normas de circulacin, o la de aplicar un anestsico prohibido por
la lex artis, que infringen abiertamente el deber de diligencia, y que
son, en consecuencia, imprudentes.

2.1.5. Absolucin por ausencia de desvalor del resultado

Arthur Kaufmann trata de solucionar este grupo de casos sobre
la base de la concepcin dominante de que el tipo de lo injusto, tanto
en los delitos culposos como en los dolosos, est constituido por un
desvalor de la accin y por un desvalor del resultado: en los primeros
el desvalor de la accin consiste en el comportamiento imprudente, y
el del resultado, en la lesin del bien jurdico protegido, y en el delito
doloso consumado el dolo es el desvalor de la accin, y el del resulta-
do, nuevamente, la lesin del bien jurdico(24).
Si en el delito imprudente el resultado se habra producido tam-
bin con la accin conforme a Derecho, entonces en tales casos solo
existira un desvalor de la accin, a saber: que el autor habra actua-
do de manera negligente, pero no concurrira desvalor del resultado
alguno, ya que si la accin del autor causante del resultado delicti-
vo afecta a un objeto del hecho en el que, en aquel momento, estaba
ya sembrado de tal manera el germen del mismo resultado que, an
sin la accin del autor, tambin se habra producido, entonces falta el
desvalor del resultado del hecho y, con ello, una parte del tipo de lo
injusto(25). Y como en el delito imprudente la mera imprudencia sin
resultado es decir: el mero desvalor de la accin no fundamenta an

(21) Cfr. Frank-FG I, 1930, p. 584.

(22) Cfr. Adiciones a la traduccin espaola del Tratado de Derecho Penal de MEZGER, II, 1957, p. 200:
ruptura de la conexin o relacin de culpabilidad.
(23) Cfr. GA 1969, p. 204.
(24) Cfr. KAUFMANN, Arthur. Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 228.
(25) dem.

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 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

la punibilidad, sino que se requiere, adems, un desvalor del resultado

a saber: la produccin de la lesin, y este ltimo desvalor no con-
currira, ya que dicha lesin se habra producido en cualquier caso
tanto con accin negligente como con accin correcta, de ah que
como en la imprudencia la tentativa es impune, lo procedente en
este grupo de casos sera la absolucin(26).
Cuando de lo que se trata es de hechos dolosos en los que el re-
sultado se habra producido de cualquier manera si el padre no hu-
biera ejecutado al asesino de su hijo, lo habra hecho el verdugo, ah
concurrira para Arthur Kaufmann el desvalor de la accin el com-
portamiento doloso, pero no el del resultado el germen del mismo
resultado estaba ya sembrado, y como en un delito doloso en el que
se da el desvalor de la accin pero no el del resultado constituye una
tentativa, por ello, en el caso del verdugo, el padre de la vctima solo
podra ser castigado por una tentativa de asesinato(27).
Para una crtica a la tesis de Arthur Kaufmann me remito a lo que
ya argument contra ella en otro lugar(28).
2.2. El problema de si debera exigirse una probabilidad rayana en la
seguridad o si debera bastar con la posibilidad de que el com-
portamiento prudente hubiera llevado tambin al mismo resulta-
do lesivo
Si la circunstancia de que la accin conforme a Derecho hubie-
ra llevado al mismo resultado que la imprudente se concibe, para las
posiciones que acabamos de exponer independientemente de cul
sea su fundamentacin: porque falta la causalidad material o jurdica,
porque falta la culpabilidad, etc., como una que exime de responsa-
bilidad criminal, entonces el que se exija, tal como hacan el RG(29),
o en una primera toma de posicin Mezger(30) o Kohlrausch/Lange(31)

(26) Ibdem, p. 230.

(27) Cfr. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., pp. 230/231.
(28) Cfr. GIMBERNAT, 1966 (1990), p. 136 n. 68.
(29) Cfr. RG 15, 153, RG 63, 214: No se responde del resultado lesivo causado imprudentemente cuando
consta, con una probabilidad rayana en la seguridad, que con un comportamiento conforme a Derecho
aquel tambin se habra producido.
(30) Cfr. LK I, 8 ed. (1957), p. 538.
(31) StGB, 1961, p. 4: (...) cuando es prcticamente seguro que con el comportamiento conforme a esas
normas [de la circulacin] no se habra llegado al resultado (cursivas aadidas).

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 Enrique Gimbernat Ordeig

o Seebald(32), que esa circunstancia debe estar acreditada con una

probabilidad rayana en la seguridad violara el principio in dubio
pro reo.
En este sentido y en contra de la doctrina del RG ya se mani-
fest Exner al introducir este grupo de casos en la discusin cientfi-
ca. Despus de citar el fundamento jurdico del RG en la sentencia del
caso de la novocana (Solo cuando conste que (...) la muerte tambin
se habra producido, con seguridad o con una probabilidad rayana en
la certeza, con la aplicacin de la novocana, la accin no ser puni-
ble), Exner(33) objeta, con toda razn, lo siguiente: Si [el tribunal] no
consigue formarse una conviccin suficientemente segura sobre ello
[sobre si existe o no la culpabilidad o una relacin de causalidad], en-
tonces debe absolver, de la misma manera que debe hacerlo cuando
no cree haber adquirido ninguna certeza suficiente sobre la existencia
de otro elemento del tipo. Un mdico solo puede ser condenado por
homicidio imprudente cuando el tribunal est convencido de que el
paciente habra seguido con vida con un tratamiento correcto, de la
misma manera que la madre que ha estrangulado a su hijo despus del
nacimiento solo puede ser condenada por infanticidio cuando el tri-
bunal est convencido de que el nio todava viva en el momento del
hecho. Si surgen dudas sobre ello, nadie se atrever a afirmar que solo
se puede pronunciar una absolucin cuando se compruebe, con una
probabilidad rayana en la seguridad, que el nio ya estaba muerto. En
el mismo sentido que Exner, y con diferentes matices, si bien prescin-
diendo todos ellos de la exigencia de que constara, con probabilidad
rayana en la seguridad, que el resultado se habra producido tambin
con la accin conforme a Derecho, se pronunciaron, posteriormen-
te, y por ejemplo, en la jurisprudencia alemana, BGH 11, 4(34), y, en
la doctrina cientfica, Mezger en una segunda toma de posicin(35),

(32) Cfr. GA 1969, pp. 213/214.

(33) Frank-FG I, 1930, p. 588.
(34) Sin embargo, si el juez de instancia, y tal como es su obligacin, ha adquirido su conviccin sobre la
base de determinados hechos, que han concretado sus dudas sobre la causalidad del comportamiento
reprochable hasta un grado estimable desde el punto de vista de una consideracin razonable y pegada
a la realidad, entonces estas dudas no deben dejar de ser tenidas en cuenta en perjuicio del acusado.
Ese grado no se ha alcanzado an, de ninguna de las maneras, cuando predominan las circunstancias
que hablan en contra de la causalidad.
(35) Cfr. JZ 1958, p. 281.

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 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

Schnke/Schrder(36), Welzel(37), Arthur Kaufmann(38), Ulsenheimer(39),

y Hardwig(40).
Resumiendo: Si, independientemente de la fundamentacin a la
que se acuda para explicar por qu ello es as, se llega a la conclusin
de que debe eximir de responsabilidad la circunstancia de que el resul-
tado tpico realmente producido por una accin imprudente tambin
se habra ocasionado con la conforme a Derecho, entonces, y como
mantiene, con razn, esta ltima posicin, exigir que esa circunstan-
cia favorecedora para el acusado en cuanto que conduce a su abso-
lucin tenga que constar con una probabilidad rayana en la certeza
viola el principio in dubio pro reo, porque en la duda se habra pro-
ducido o no el resultado con la accin correcta? hay que presuponer
lo ms beneficioso, a saber: que tambin se habra producido, con lo
que quedara desechado el requisito de la probabilidad rayana en la
certeza, lo que significa, en su aplicacin concreta a un caso concreto,
que el mdico no respondera por un homicidio imprudente en cuan-
to existiera la remota posibilidad de que la aplicacin de la novocana
tambin habra provocado la muerte del nio.
2.3. La tesis que niega, sin ms, cualquier relevancia (absolutoria) a
los procesos causales hipotticos en el delito imprudente: Spendel
Hasta los aos 60, y por lo que alcanzo a ver, la opinin prc-
ticamente unnime, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina

(36) StGB 13 ed. (1967), observaciones previas n. m. 57: Lo nico que puede ser dudoso es qu significa
para la causalidad que no pueda comprobarse con seguridad el proceso causal hipottico. Ello adquiere
significacin prctica, sobre todo, en el campo de los delitos imprudentes de resultado, cuando al autor
se le atribuye una infraccin del deber de diligencia, y hay que comprobar lo que habra sucedido si se
hubiera comportado conforme al deber (...) Aqu la duda no puede cargarse en contra del acusado, en el
sentido de que su responsabilidad solo desaparecera si se tiene la absoluta certeza de la no-produccin
del resultado. Ms bien (...) hay que partir de que las dudas sobre la causalidad del comportamiento
reprochable han de ser tenidas en cuenta a favor del autor (...).
(37) Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 136, quien, llevando el principio in dubio pro reo hasta sus ltimas
consecuencias, da la vuelta al planteamiento y propugna la absolucin siempre que se compruebe con
una probabilidad rayana en la certeza que el resultado se ha producido como consecuencia de la lesin
del deber.
(38) Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 218: si realmente queda excluida la causalidad por una condicin hipottica
del resultado, entonces y segn el principio vigente del Derecho Penal de in dubio pro reo la no muy
lejana posibilidad de una tal condicin sustitutoria debe conducir a la absolucin.
(39) Cfr. 1965, pp. 77, 80/81, 142 (La circunstancia de que el resultado tambin se habra producido
posiblemente con una conducta conforme al deber, tiene que ser tenida en cuenta exactamente igual
que cuando hubiera existido una probabilidad rayana en la seguridad del mismo resultado); JZ 1969,
pp. 368, 369.
(40) Cfr. JZ 1968, p. 292 n. 4.

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 Enrique Gimbernat Ordeig

cientfica alemanas, era la de otorgar relevancia absolutoria indepen-

dientemente de las distintas fundamentaciones e independientemente
tambin de si se exiga una gran probabilidad o una mera posibilidad
de que la accin correcta hubiera provocado tambin el mismo resul-
tado a los procesos causales hipotticos. De esa direccin se aparta
Spendel, quien considera que aqu estamos ante un problema ficticio
y que en este grupo de casos lo que procede es la condena por un de-
lito imprudente, ya que concurren todos los requisitos del mismo(41):
En realidad, en estos casos en los que la vctima aparece como mar-
cada por el destino, es cuando ms hay que exigir cuidado y precau-
cin, si se quiere evitar el reproche de ser tambin co-culpable del
resultado co-causado(42).
B. La introduccin en 1962 de los ulteriores criterios del incremen-
to del riesgo y del fin de proteccin de la norma
Como se acaba de exponer, a la altura de los aos 60 del pasado
siglo se haba convertido en una doctrina consolidada, tanto en la ju-
risprudencia como en la ciencia alemanas, que en el delito impruden-
te, aunque una accin infractora del deber hubiera provocado un re-
sultado lesivo, no obstante proceda la absolucin en el caso de que
el comportamiento alternativo conforme a Derecho hubiera ocasiona-
do tambin el mismo resultado(43). Pero, desde el punto de vista de su
fundamentacin, este criterio (este topos) era uno aislado, del que
adems se ignoraba cmo ubicarlo dentro de los elementos del delito,
oscilando su encuadramiento sistemtico desde quienes pensaban que
aqu estbamos ante un problema de causalidad material (o jurdica)
hasta aquellos otros que proponan que la exencin de responsabili-
dad debera basarse en la ausencia de culpabilidad.
En 1962 dos ulteriores criterios o topoi vienen a incorporar-
se al del comportamiento alternativo conforme a Derecho: el del
incremento del riesgo y el del fin de proteccin de la norma, lo

(41) Cfr. SPENDEL, 1947, p. 72; JuS 1964, pp. 17/18. La misma opinin la mantena en Espaa BERISTAN,
RGLJ 1962, pp. 35/36.
(42) JuS 1964, p. 20.
(43) De doctrina dominante califican esta posicin en los aos 60 del pasado siglo: WOLFF. Kausalitt
von Tun und Unterlassen. Eine strafrechtliche Untersuchung. 1965, p. 26 (con referencias doctrinales
y jurisprudenciales en pp. 26/27 n. 47); ROXIN, ZStW 78 (1966), pp. 215, 221; KAHRS. Das
Vermeidbarkeitsprinzip und die condicio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht. 1968, pp. 8/9;
ULSENHEIMER, JZ 1969, p. 365.

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 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

que convierte en ms urgente an la tarea de encontrar dnde situar

sistemticamente esos topoi ahora ya son tres, que tienen en co-
mn que, en su aplicacin, conducen a la exencin de responsabili-
dad en acciones imprudentes (o, en su caso, dolosas) causantes del
resultado tpico, llegndose finalmente a la conclusin de que para
abarcar tales topoi, que lo que impiden, en realidad, es la imputa-
cin de un resultado causado imprudente o dolosamente, se debera
introducir un nuevo requisito en la teora del delito: ese requisito se
denomin, finalmente, el de la imputacin objetiva, y fue incorpo-
rado como ulterior elemento, junto al de la causalidad material, en
el tipo objetivo.
Tanto el criterio del incremento del riesgo como el del fin
de proteccin de la norma se elaboran a partir de la pretendida re-
levancia de los procesos causales hipotticos, estimndose que en
los casos que se agrupan bajo este ltimo topoi se encierra el ncleo
de verdad de que en algunos de ellos y sobre la base de una nueva
fundamentacin procede la absolucin, pero que esta no puede al-
canzar a todos los supuestos en los que hasta entonces se defenda,
indiscriminadamente, que el autor debera quedar exento de respon-
sabilidad criminal.
1. La introduccin del criterio del incremento del riesgo
En 1962, en un artculo publicado en la ZStW(44), Roxin, despus
de reconocer que en la relevancia de los procesos causales hipotticos
se encierra algo correcto(45), escribe: La primera dificultad prctica
[que presenta este grupo de casos] reside en la circunstancia de que casi
nunca es seguro que el resultado no se habra producido con el com-
portamiento correcto. Por lo general, solo puede precisarse una ma-
yor o menor probabilidad de que ello hubiera sido as. Y cuanto me-
nos probable sea que el resultado tambin se habra producido con un
actuar inobjetable, menos evidente le parecer una absolucin al sen-
tido jurdico. Si se comprueba que manteniendo la distancia adecua-
da, (...) que desinfectando los pelos de cabra o que aplicando la no-
vocana presumiblemente pero no con una probabilidad rayana en
la seguridad todo habra salido bien, entonces no se comprende por

(44) Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten, ZStW 74 (1962), pp. 411-444.
(45) Ob. cit., p. 421.

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 Enrique Gimbernat Ordeig

qu no se le ha de reprochar al autor su comportamiento prohibido.

O pinsese en la constelacin de importancia prctica de que un m-
dico causa en una operacin la muerte del paciente a consecuencia de
una grave infraccin de la lex artis. Podr liberarse de toda respon-
sabilidad mediante la indicacin de que, teniendo en cuenta la dificul-
tad del caso, una operacin verificada conforme a la lex artis habra
llevado tambin posiblemente a la muerte? No creo que esto sea de-
fendible. Pues, conforme a ello, y como la mayora de las operaciones
tienen algn riesgo, se podra prescindir confiadamente de todas las
medidas de cuidado; sera difcil rebatir el argumento de que, en cual-
quier caso, la operacin podra haber salido mal(46).
Para superar todas estas dificultades de la doctrina hasta enton-
ces dominante, Roxin propone introducir el criterio del incremen-
to del riesgo, que formula de la siguiente manera: Por consiguien-
te, la pregunta decisiva tiene este tenor: Cmo puede reconocerse si
una lesin del cuidado que ha llevado a la causacin de la muerte fun-
damenta un homicidio imprudente? Como mtodo para responderla
propongo el siguiente procedimiento: Examnese, de acuerdo con los
principios del riesgo permitido, qu comportamiento no se le hubie-
ra podido imputar al autor como lesin del deber, y comprese con la
forma de actuacin del acusado. Y ahora comprubese si en el supues-
to de hecho concreto, sometido a enjuiciamiento, mediante el com-
portamiento incorrecto del autor se ha incrementado la posibilidad
de la produccin del resultado frente al riesgo permitido. Si es ese el
caso, entonces existe una lesin del deber que cumple el tipo, y proce-
de una condena por imprudencia. Si falta un aumento del riesgo, en-
tonces no se le puede cargar al agente con el resultado, y debe ser, por
ello, absuelto, ya que una accin que no aumenta el riesgo permi-
tido, que no incrementa el peligro de produccin del resultado, tiene
que ser enjuiciada cuando causa un resultado, y segn criterios de jus-
ticia, igual que un comportamiento no-prohibido(47).
De acuerdo con su criterio del incremento del riesgo, Roxin re-
chaza, por consiguiente, que la probabilidad o posibilidad de que el re-
sultado tambin se habra producido con el comportamiento alterna-
tivo conforme a Derecho pueda fundamentar una absolucin: por el

(46) Ob. cit., p. 422.

(47) Ob. cit., pp. 431/432.

86
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

contrario, si solo es probable pero no seguro que la accin correc-

ta habra causado el mismo resultado, ello significa que el comporta-
miento imprudente causante efectivo del resultado era al menos algo
ms peligroso que aquella, que, por consiguiente, ha elevado el riesgo
(permitido) de produccin del resultado, y que, por ello, debe funda-
mentar un homicidio imprudente: si el mdico, en una intervencin
de alto riesgo, acta contra la lex artis, muriendo el paciente, el que
este hubiera podido fallecer tambin en una operacin ejecutada con-
forme a las reglas de la medicina, no anula la responsabilidad por ho-
micidio imprudente, porque con su actuacin concreta y frente a la
correcta el cirujano ha incrementado el riesgo (permitido) de pro-
duccin del resultado(48).
En su artculo de la ZStW de 1962 Roxin intenta aplicar su teora
a los distintos casos que eran y siguen siendo objeto de discusin, y
en referencia concreta al de la novocana, estima, de acuerdo con los
datos suministrados por Spendel(49), que, como el paciente era uno en
el que no se haba reducido la glndula timo linftica circunstancia
esta indetectable ex ante, su hipersensibilidad frente a cualquier cla-
se de anestsico habra conducido con seguridad tanto con cocana
como con novocana a un llamado incidente de narcosis, y, con ello,
a su muerte. En el caso concreto, por consiguiente, la aplicacin de
la cocana no supuso un peligro mayor que el riesgo permitido que
conllevaba la anestesia, mdicamente indicada, con novocana, por lo
que lo procedente era absolver al mdico de un homicidio impruden-
te: Si la inyeccin de cocana ha provocado un incidente mortal de
narcosis, entonces habra que absolver al mdico. Porque para el esta-
tus thymolymphaticus del paciente, cualquier anestsico era igual de
peligroso, y la cocana prohibida no cre un riesgo mayor que la no-
vocana permitida(50).
En cambio, en el caso de los pelos de cabra Roxin(51) propone la
condena por los homicidios imprudentes causados a cuatro operarias:
El perito (...) nicamente haba expresado que las tres modalidades

(48) Cfr. ROXIN, ZStW 74 (1962), p. 422; ZStW 78 (1966), pp. 218/219.
(49) Cfr. 1947, p. 70 n. 4, donde Spendel refiere la informacin que le haba facilitado el catedrtico de
medicina de la Universidad de Heidelberg H. Sarres.
(50) ROXIN, ZStW 74 (1962), pp. 439/440.
(51) Ob. cit., p. 438. V. tambin el mismo, ZStW 78 (1966), pp. 217/218.

87
 Enrique Gimbernat Ordeig

autorizadas de desinfeccin (...) no ofrecan una garanta suficiente de

desinfeccin real de los pelos, y que, por consiguiente, no estaba ex-
cluido que la infeccin se hubiera tambin producido despus de la
aplicacin del procedimiento de desinfeccin. Aqu, por consiguien-
te, la entrega sin control significaba un incremento considerable del
riesgo, por lo que se impona el castigo. A ello no se le puede oponer
(...) que la desinfeccin en este caso solo posiblemente hubiera teni-
do xito y que la mera posibilidad no basta para condenar (...) El pe-
ligro consistente en la manipulacin de pelos de cabra chinos, y que
aqu ha llevado a varios resultados de muerte, solo puede quedar im-
pune cuando se han tomado todas las medidas que hubieran condu-
cido a su reduccin. Si no es ese el caso, entonces ese hacer peligro-
so sobrepasa el lmite de tolerancia establecido por el legislador, y sus
consecuencias deben caer sobre el autor.
2. La introduccin del criterio del fin de proteccin de la norma
Simultneamente con el artculo de Roxin, igualmente en 1962
aparece en Alemania (reprografiada) la tesis con la que el autor de este
trabajo haba obtenido el grado de Doctor por la Universidad de Ham-
burgo(52), la cual tambin se publica en castellano, ampliada con mi te-
sis doctoral de la Universidad de Madrid, en 1966(53).
En dichas obras rechazo que los procesos causales hipotticos ten-
gan relevancia alguna, en el sentido de que pueda fundamentar una ab-
solucin la circunstancia de que el resultado tpico causado por la ac-
cin imprudente se habra producido tambin con un comportamiento
conforme a Derecho(54), ya que existen supuestos de hecho en los que,
aun cuando el resultado se hubiera producido tanto con la accin con-
traria como con la conforme al deber, procede condenar por un delito
imprudente, y otros en los que, aunque la accin correcta hubiera im-
pedido el resultado, no obstante el autor debe ser absuelto(55): Cundo
puede ser puesto en relacin un desvalor del resultado con un desvalor
de la accin es una cuestin que no puede ser contestada con frmula

(52) GIMBERNAT. Die innere und die uere Problematik der inadquaten Handlungen in der deutschen
Strafrechtsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zum Kausalproblem im Strafrecht. Hamburgo 1962.
(53) GIMBERNAT. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. 1966 (hay reimpresiones de 1990,
que es la edicin de la que se cita, y de 2007).
(54) Cfr. GIMBERNAT, 1962, p. 126 y ss.; l mismo, 1966 (1990), p. 129 y ss.
(55) Cfr. GIMBERNAT, 1962, pp. 132/133; l mismo, 1966 (1990), p. 140 y ss.

88
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

alguna [como la de la conditio sine qua non], sino solo por la va de la

interpretacin: hay que comprobar si la accin reprobable que caus
el resultado fue prohibida por la ley para impedir la lesin del bien ju-
rdico producida. Si no es ese el caso, entonces lo que existen son un
desvalor de la accin y otro del resultado inconexos, que no son sufi-
cientes para la (...) realizacin del tipo, por lo que el principio que
hay que aplicar (...) es el de la averiguacin de la ratio de por qu est
prohibido el comportamiento(56).
De acuerdo con ese criterio, expongo lo siguiente sobre el caso
del farmacutico(57): Si est prohibida la venta de medicamentos pe-
ligrosos sin receta, ello es as para proteger de su abuso. Pues si la ley
hubiera querido impedir tambin su aplicacin cientficamente inob-
jetable, entonces tambin habra prohibido la venta con receta. Lo que
hubiera hecho o hubiera podido hacer un mdico determinado [exten-
der o no la receta] es irrelevante: lo nico que importa es si, a conse-
cuencia de la accin infractora del deber del farmacutico, se ha pro-
ducido el resultado que la ley quera impedir (...) Hay que mostrarse
de acuerdo con la sentencia del RG 15, 151 ss.: pero no porque el m-
dico hubiera renovado la receta, sino que el farmacutico no respon-
de porque la entrega de la medicina estaba de acuerdo con los princi-
pios mdicos(58).
Por lo que se refiere a supuestos como el del camionero que, con-
duciendo imprudentemente, arrolla y mata a un nio que se mete im-
pensadamente bajo las ruedas, mantengo igualmente que procede la
absolucin, porque, teniendo en cuenta cmo se haba producido la
muerte en ese supuesto concreto, si la ley hubiera querido impedir
tales casos, entonces no solo habra prohibido la conduccin con una
velocidad excesiva este modo de conducir no pone en peligro la in-
tegridad corporal en mayor medida que el que se mantienen dentro
del lmite de velocidad, sino tambin la conduccin con la velocidad
permitida(59).

(56) Ibdem, p. 133.

(57) Ibdem, p. 134. Ver tambin l mismo, 1966 (1990), pp. 143/144.
(58) En el supuesto de hecho enjuiciado por el RG qued acreditado (cfr. RG 15, 154 y 155) que no haba
objeciones cientficas para administrar al nio el preparado, y que la especial predisposicin del paciente
que condujo a su envenenamiento no habra podido ser determinada ex ante mdicamente.
(59) GIMBERNAT, 1962, p. 134. Cfr. tambin el mismo, 1966 (1990), pp. 141/142.

89
 Enrique Gimbernat Ordeig

En mi libro de 1966 trato de ilustrar con ulteriores ejemplos que

recojo tambin en un artculo publicado en 1968 en la ZStW(60) el
principio, que haba introducido en 1962, y que ahora denomino ya
el del campo de proteccin de la norma(61), manteniendo que en los
problemas que hasta entonces se haban discutido desde la perspecti-
va de la relevancia de los procesos causales hipotticos se trata de un
grupo de casos [que] no es ms que una parcela de una constelacin
mucho ms amplia que requiere una solucin unitaria(62), y que ese
principio es igualmente aplicable, y condiciona la absolucin, aunque
est fuera de toda duda que con la accin conforme a Derecho el re-
sultado no se habra producido.
Uno de los ejemplos que construyo es el siguiente: El guardaba-
rreras, imprudentemente, no cierra la barrera cuando va a pasar un
tren. Un suicida se arroja ante la locomotora y perece. Si el guarda-
barreras hubiese obrado prudentemente, la muerte del suicida se ha-
bra evitado, ya que la barrera era tan alta, que este no habra podido
saltarla(63). Mi solucin a ese supuesto de hecho, aplicando el crite-
rio del fin de proteccin de la norma, la formulo de la siguiente ma-
nera: Las barreras bajadas sirven para avisar a los que quieren seguir
en este mundo que se aproxima el paso de un tren y no para constituir
un obstculo a los suicidas. Es claro que las barreras no pueden preten-
der, en serio, evitar las muertes de los que voluntariamente se arrojan
ante los trenes; para hacerlo, habra que acudir a una medida mucho
ms radical: a suprimir la circulacin ferroviaria(64).
Como ulterior ejemplo, propongo el siguiente: La velocidad
debe reducirse a la equivalente a la del paso del hombre cuando [el

(60) GIMBERNAT. Gedanken zum Tterbegriff und zur Teilnahmelehre. Eine rechtsvergleichende Abhandlung
auf der Grundlage des deutschen und des spanischen Strafrechts. ZStW 80 (1968), pp. 915-943.
(61) 1966, p. 161. En un artculo anterior, Infraccin del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos
culposos, publicado en RDCirc 1965 (nms. 10-11-12), pp. 1-21, me refera en su ttulo, igualmente,
al fin de la norma en los delitos culposos.
(62) GIMBERNAT, 1966 (1990), p. 140. Ver tambin l mismo, ZStW 80 (1968), p. 923 n. 20: (...) los
casos de la dogmtica trata al discutir la relevancia de los procesos causales hipotticos deben ser
estudiados dentro de una conexin mucho ms amplia: dentro del principio general de que el autor,
a pesar de la infraccin del deber, no es punible cuando la produccin del resultado concreto excede
el marco de aquello que el legislador quera impedir al establecer sus mandatos o prohibiciones: las
normas de cuidado no estn ah para impedir un resultado sin ms, sino para evitar determinadas clases
de causaciones del resultado.
(63) Ibdem, p. 141; l mismo, ZStW 80 (1968), p. 923 n. 20.
(64) Ibdem, p. 142; l mismo, ZStW 80 (1968), p. 923 n. 20.

90
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

conductor] por exigencias de la circulacin tenga que pasar rozando

las aceras a las horas de entrada y salida de los alumnos, dice el ar-
tculo 17g del Cdigo de la Circulacin. Un conductor, imprudente-
mente, deja de observar esta disposicin y pasa a una velocidad endia-
blada; ello lo aprovecha un suicida para arrojarse ante el vehculo y
acabar as con su vida. Si el automovilista hubiese obrado cuidadosa-
mente es decir, si hubiese cumplido lo que prescribe el artculo 17g,
el atropello no se habra producido, ya que hubiese podido detenerse
a tiempo(65). Y, de acuerdo con el mismo criterio, fundamento la ab-
solucin del conductor imprudente, exponiendo que [sera] absurdo
(...) afirmar (...) que el mandato de disminuir la velocidad en las cerca-
nas de las escuelas persigue proteger, adems de a los nios, a los sui-
cidas. Son imgenes de nios las que figuran en las seales de peligro,
no de personas apuntndose con una pistola en la sien(66).
En los dos ejemplos expuestos, escriba en 1966, se llega a una
solucin satisfactoria con el solo examen del fin que persigue la impo-
sicin de un deber concreto de diligencia; no es solo que no es preci-
so acudir a la frmula de la conditio sine qua non ni a determinar si la
accin imprudente representa o no un incremento del riesgo: es que
si acudimos a dichos procedimientos, el resultado ser incorrecto (res-
ponsabilidad del agente)(67).
3. Toma de posicin en los aos inmediatamente posteriores a 1962
frente a los criterios del incremento del riesgo y del fin de pro-
teccin de la norma
El topos del incremento del riesgo, una vez introducido en la dis-
cusin dogmtica por Roxin, encontr, en un primer momento, tan-
to rechazos(68) como adhesiones(69), y an hoy sigue siendo una doctri-
na minoritaria.

(65) Ibdem, p. 141; l mismo, ZStW 80 (1968), p. 923 n. 20.

(66) Ibdem, p. 142; l mismo, ZStW 80 (1968), p. 923 n. 20.
(67) Ibdem, p. 142.
(68) Abiertamente en contra, por ejemplo: SPENDEL, JZ 1964, pp. 17 ss.; HALL, Grnhut-EG, 1965,
pp. 229/230; ULSENHEIMER, 1965, pp. 134 ss., 138/139.
(69) Prximo a Roxin, por ejemplo, WOLFF, 1965, p. 27, quien rechaza la absolucin, en cualquier caso,
cuando el autor ha sobrepasado el riesgo permitido, con lo que se han perdido [para la vctima]
posibilidades de salvacin, y KAHRS, 1968, pp. 236, 238. Entre los primeros partidarios de la doctrina
del incremento del riesgo hay que mencionar, adems, a JESCHECK. Aufbau und Behandlung de
Fahrlssigkeit im modernen Strafrecht. 1965, p. 17; RUDOLPHI, JuS 1969, p. 554; y SCHAFFSTEIN,
Honig-FS, 1970, pp. 171/172. Por lo que a m se refiere, en un principio me adher a la teora del

91
 Enrique Gimbernat Ordeig

En cambio, el criterio del fin de proteccin de la norma, tal como

yo lo haba formulado en 1962, y desarrollado ulteriormente en 1966
y 1968, fue rpidamente asumido por la doctrina(70), constituyendo ac-
tualmente uno de los topos centrales y menos discutidos de la teora
de la imputacin objetiva.
4. La consolidacin definitiva de la doctrina de la imputacin objetiva
A lo largo de la dcada de los 60 del pasado siglo y como aca-
bamos de ver empieza a surgir un movimiento que da un vuelco ra-
dical a lo que desde hacia dcadas se vena entendiendo que consti-
tua el tipo objetivo: la causacin del resultado tpico, decidindose el
contenido de aquel, consiguientemente, dentro del marco de las teo-
ras de la causalidad. Se inicia entonces una tendencia que, despus de
rechazar teoras causales como la de la adecuacin o la de la interrup-
cin del nexo causal, y aceptando como nica correcta la de la equi-
valencia, intenta limitar la amplitud de los resultados a los que llega
esta con diversos criterios normativos que se empiezan a agrupar bajo
la denominacin de imputacin del resultado(71) o principio de im-
putacin jurdica(72).
La consolidacin definitiva de la teora de la imputacin objetiva,
tal como se concibe hoy en da, surge, sin embargo, con dos contribu-
ciones fundamentales: una debida a Rudolphi, y publicada en el fasc-
culo 12 (diciembre de 1969) de la revista Juristische Schulung(73), y la
otra firmada por Roxin, y aparecida el 3 de enero de 1970(74), el da
en que se entrega a Honig un catedrtico de Derecho Penal de ori-
gen judo, que haba emigrado de Alemania durante la poca nazi, y
que haba regresado a Gttingen, donde haba desempeado su cte-

incremento del riesgo de Roxin (cfr. GIMBERNAT, ADPCP 1963, p. 436 y ss.), distancindome
posteriormente de ella [v. GIMBERNAT, 1966 (1990), pp. 136 n. 69, 139]; a partir de 1995 [cfr.
GIMBERNAT. Ensayos penales. 1995 (1999), p. 218 y ss.] he vuelto a asumir esa teora como uno de
los criterios vlidos de imputacin objetiva.
(70) Indicaciones en GIMBERNAT. Cursos causales irregulares e imputacin objetiva. 2011, p. 113 n. 9.
[Este trabajo se publica tambin, como artculo, en ADPCP 2010, en prensa en el momento de redactar
este artculo].
(71) As KAHRS, 1968, p. 27 (imputacin del resultado); HARDWIG, JZ 1968, p. 289 (imputacin del
resultado; ULSENHEIMER, JZ 1969, p. 367 (imputacin del resultado).
(72) As KAHRS, 1968, p. 32 (principio de imputacin jurdica).
(73) Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahlssigkeitslehre, JuS 1969,
pp. 549-557.
(74) Gedanken zur Problematik de Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS, 1970, pp. 133-150.

92
 Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

dra, a pasar los ltimos aos de su vida su Libro Homenaje con mo-
tivo de su cumpleaos 80(75).
Pero mientras que Rudolphi trata de resolver todos los problemas
de imputacin objetiva con el nico criterio del fin de proteccin de la
norma(76), Roxin dando con ello a la imputacin objetiva(77) el sig-
nificado y el contenido que ha mantenido hasta la actualidad agru-
pa bajo esa denominacin toda una serie de topoi, en los que, adems
del fin de proteccin de la norma(78), incluye tambin el de la dis-
minucin del riesgo(79), el de la creacin de un riesgo jurdicamente
relevante(80), y el del incremento del riesgo(81).
A partir del artculo de Roxin de 1970 en el Libro Homenaje a
Honig y tambin del de Rudolphi en la revista JuS de 1969 la teo-
ra de la imputacin objetiva pasa a convertirse en un tema central de

(75) Por mi parte, en 1962 (cfr. GIMBERNAT, 1962, pp. 103 ss., 124 ss.) haba llegado a la conclusin de
que para determinar lo que era una accin tpica, no bastaba con constatar que entre esta y el resultado
exista una relacin de causalidad en el sentido de una relacin de condicionalidad, sino que era preciso
que concurriera, adems, lo que llam reprochabilidad objetiva [cfr. GIMBERNAT, 1962, pp. 103 ss.,
121 ss.; 1966 (1990), pp. 105, 107 ss.], entre cuyos contenidos inclua, adems del fin de proteccin de
la norma [cfr. GIMBERNAT, 1962, p. 133 y ss.; 1966 (1990), p. 140 y ss.], tambin el de considerar
el riesgo permitido no solo un elemento de los delitos imprudentes, sino tambin de los dolosos [cfr.
GIMBERNAT, 1962, p. 143 y ss.; 1966 (1990), p. 155 y ss., 161/162].
(76) Cfr. JuS 1969, pssim.
(77) Con la expresin imputacin objetiva Roxin quiere rendir un homenaje redoblado a Honig, y a su
artculo Kausalitt und objektive Zurechnung (Causalidad e imputacin objetiva), que este haba
publicado en 1930, en el Tomo I del Libro Homenaje a Frank (pp. 174-201), dando a entender que
en ese artculo de Honig se encuentra ya el origen de esta nueva teora; tambin atribuye el origen de
la teora de la imputacin objetiva a Honig, entre otros, HBNER. Die Entwicklung der objektiven
Zurechnung. 2004, pp. 23, 52 ss. Por lo dems, que el origen de esta teora est en Honig, lo mantiene
posteriormente, con menos firmeza, Roxin (cfr., por ejemplo, Chenghi Law Review 1994, pp. 235, 238)
Sin embargo, Honig, en aquella contribucin de 1930, identificaba adecuacin con el trmino hegeliano
imputacin objetiva, negando a las consecuencias inadecuadas el carcter de comportamiento, por lo
que nicamente puede ser considerado como un precursor de la teora social de la accin [para ms
detalles, cfr. GIMBERNAT, 1966 (1990), p. 76 y ss.], mientras que la teora de la imputacin objetiva,
tal como se la entiende en la actualidad, no es una teora de la accin, sino que lo que niega es que
comportamientos causantes de resultados lesivos puedan considerarse tpicos cuando no concurre en
ellos el elemento normativo de la tipicidad de la imputacin objetiva. Como aqu, KAUFMANN, Armin.
Jescheck-FS 1985, p. 252, quien mantiene, con toda razn, desde el punto de vista de la evolucin
histrico-dogmtica, que cuando Honig habla en 1930 de la imputacin objetiva, lo hace con la
clara tendencia de complementar la teora causal de la accin. Sobre la tergiversacin del significado
originario de imputacin objetiva en la actual doctrina penal, v. tambin KAHLO. Das Problem des
Pflichwidrigkeitszusammnenhanges bei den unechten Unterlassungsdelikten. 1990, p., 21 n. 2; KPPER.
Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. 1990, pp. 85, 88 y ss.
(78) Cfr. ROXIN, Honig-FS, 1970, p. 140 y ss.
(79) Cfr. Ob. cit., p. 136.
(80) V. Ob. cit., p. 136 y ss.
(81) Cfr. Ob. cit., p. 138 y ss.

93
 Enrique Gimbernat Ordeig

la dogmtica de Parte General, que da origen a incontables contribu-

ciones cientficas y que se abre paso tambin en la jurisprudencia, in-
cluyendo la de nuestro Tribunal Supremo(82). Pero con ello entramos
ya en un terreno que se aparta del tema estrictamente histrico del na-
cimiento de la teora de la imputacin objetiva(83), tema con el que he
querido rendir homenaje, con motivo de su jubilacin, a mi querido y
viejo amigo Luis Rodrguez Ramos, a quien deseo muchos aos toda-
va de feliz, larga y fecunda vida.

(82) Rechazan, por principio, la teora de la imputacin objetiva, especialmente autores procedentes del campo
finalista como: KAUFMANN, Armin. Jescheck-FS, 1985, pssim; STRUENSEE, GA 1987, p. 98 y ss.
(83) Sobre la evolucin y estado actual de la teora de la imputacin objetiva, cfr, adems, de la magna
monografa de Frisch, citada supra n. 18, ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, tomo I, Grundlagen.
Der Aufbau der Verbrechenslehre 4 ed., Munich 2006, 11 B (hay traduccin espaola de la 2 ed.,
por Luzn, de Vicente y Daz y Garca Conlledo, Madrid 1997). Yo tambin me he seguido ocupando
de la imputacin objetiva en mis siguientes escritos posteriores: Qu es la imputacin objetiva?,
Estudios Penales y Criminolgicos, tomo X, Santiago de Compostela 1987, pp. 167-185 (publicado
tambin en: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas [Colombia] 1988, pp. 77-87);
Imputacin objetiva, participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida,
en: Estudios Penales en Recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Valencia 2004, pp. 431-457 (publicado
tambin en: Revista de Derecho Penal [Argentina], 2003 [2], pp. 9-39, Criminalia [rgano de la Academia
Mexicana de Ciencias Penales] 70 [2004], pp. 313-337, Revista de Derecho Penal y Criminologa, nmero
extraordinario 2 [2004], pp. 75-100, y Revista Ultima Ratio [Brasilea], ao 1 2006, pp. 301-328); Otra
vez: conducta de la vctima e imputacin objetiva, en Nuevas Posiciones de la Dogmtica Jurdico Penal,
Cuadernos de Derecho Judicial VII/2006, Madrid 2006, pp. 93-107; Imputacin objetiva y conducta
de la vctima, Editorial Ubijus, Mxico D. F., 2007, 101 pp. (publicado, como artculo, en: ADPCP
2005 [aparecido en 2007], pp. 733-805, y en: Revista de Derecho Penal (Argentina), 2010-1, pp. 107-
188); Fin de proteccin de la norma e imputacin objetiva, ADPCP 2008 [publicado en 2009], pp. 5-30
(publicado tambin en: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Das, volumen
II, Coimbra 2009, pp. 489-514); Cursos causales irregulares en los que entre la accin inicial lesiva y
el resultado final ms grave se interpone el comportamiento doloso o imprudente de un tercero o de
la propia vctima. Estudio de unos de sus supuestos. En: Estudios de Derecho Penal. En memoria del
Prof. Juan Jos Bustos Ramrez. Ubijus, Mxico D. F., 2011, pp. 111-140; Cursos causales irregulares
e imputacin objetiva. Editorial B d F, Montevideo-Buenos Aires 2011, 125 pp., obra que se publica
tambin, como artculo, en ADPCP 2010 (en prensa).

94
Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad
penal. La dogmtica jurdico-penal entre la coherencia
sistemtica y las soluciones imaginativas
a las cuestiones prcticas
Miguel ngel COBOS GMEZ DE LINARES
 Doctrinas unitaristas y exencin
de la responsabilidad penal. La dogmtica
jurdico-penal entre la coherencia sistemtica
y las soluciones imaginativas a las cuestiones prcticas

Miguel ngel COBOS GMEZ DE LINARES(*)

SUMARIO: I. Planteamiento. II. La exencin de responsabilidad penal en los distintos es-

calones de la teora del delito. 1. La atipicidad. 2. La exclusin de la antijuridicidad. 3. La
exculpacin. III. La ubicacin sistemtica del dolo y las tesis unitaristas (o la exencin de res-
ponsabilidad centrada en la exclusin del dolo). IV. La exencin de responsabilidad penal en
el artculo 20 del CP. V. Conclusiones.

I. PLANTEAMIENTO
Cada cierto tiempo se produce lo que puede denominarse un nue-
vo replanteamiento de la vieja cuestin de los lmites entre antijuri-
dicidad o injusto, y culpabilidad o responsabilidad penal personal. A
menudo el replanteamiento no se dirige directamente a cuestionar
los lmites entre antijuridicidad o injusto y culpabilidad o respon-
sabilidad penal personal. En efecto, sin perjuicio de las consecuen-
cias sistemticas que ocasione, a menudo preocupa ms al intrprete si
las denominadas causas de justificacin o algunas y las de exculpa-
cin deben o no producir los mismos efectos. Y aqu se vuelve al pun-
to de partida: una exencin o una atenuacin es tcnicamente igual si
se produce excluyendo la antijuridicidad o la responsabilidad penal

(*) Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.

97
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

personal, si bien la fundamentacin que se d a una u otra incide en

cualquier caso desde un punto de vista sistemtico en la cuestin de
la frontera entre aquellas categoras (I). Esta cuestin se debate nor-
malmente en sede de dolo y error por obvias razones, de ah que por
lo general las doctrinas unitaristas sean doctrinas acerca de la ubica-
cin del dolo y de los efectos de su ausencia que es tanto como ver-
sar sobre los efectos que debe producir el error, lo cual de nuevo
atae directamente a otras cuestiones o quiz son la misma como
el contenido y funcin o ubicacin sistemtica del dolo y la perma-
nencia, con qu contenido de la categora culpabilidad. Por este
motivo he querido destacar dos doctrinas ya aejas pero que conti-
nan muy presentes: la teora de los elementos negativos del tipo y la
de la doble posicin del dolo, la primera quiz mayoritaria en Espa-
a; la segunda mayoritaria en Alemania. Ambas son doctrinas sobre
el error y por ello ambas inciden en el sistema de escalones de la teo-
ra del delito por el lugar o lugares que asignan al dolo (II). Por otro
lado, sea cual sea la toma de posicin dogmtica que se adopte debe
llevarse a cabo la comprobacin de su compatibilidad con las dispo-
siciones del Cdigo Penal(1): en caso de no ser compatible la opcin
escogida con lo dispuesto en el CP siempre puede formularse dicha
opcin a modo de conclusin a partir de los resultados alcanzados
como propuesta de lege ferenda.

II. LA EXENCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS

DISTINTOS ESCALONES DE LA TEORA DEL DELITO
Divdanse en tres tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o res-
ponsabilidad penal personal o en dos escalones injusto y culpabili-
dad la falta de algn elemento constitutivo del escaln de que se trate
da lugar a que no concurra el mismo y por consiguiente a la exencin
de responsabilidad penal. As, se seala una conducta como atpica
cuando falta algn elemento del tipo. Cuando no hay lesin o puesta
en peligro de un bien jurdico no hay infraccin material de la norma
y por tanto no hay antijuridicidad. Cuando el sujeto es inimputable
o la conducta antijurdica es disculpable tambin se produce la exen-
cin de responsabilidad.

(1) En adelante CP.

98
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

1. La atipicidad
Cuando la conducta es atpica por falta de algn elemento cons-
titutivo de la infraccin penal no es posible reaccin penal alguna por
exigencias del principio de legalidad penal recogido en el artculo 25.
1 de la Constitucin espaola(2). S es posible que como consecuencia
a su vez del principio penal de mnima intervencin la conducta sea
tpica con arreglo a algn otro precepto del ordenamiento como pue-
de ser un ilcito civil por parte de quien acta con nimo de engaar
dolo civil en un contrato sin que la conducta llegue a constituir estafa
por, por ejemplo, no haberse producido perjuicio alguno en el afecta-
do o un tercero a menos que se trate de un supuesto de tentativa de
acuerdo con la definicin de dicho delito en el artculo 248, 1 in fine
del CP. O que sea tpica para el Derecho administrativo contable una
conducta defraudadora de la hacienda pblica que no alcanza la cuan-
ta mnima exigida para dichos delitos de acuerdo con el artculo 305,1
apartado primero; 306; 307,1 apartado primero; 308,1 apartado pri-
mero, etc. del CP(3). En mi opinin en este escaln no hay causas de
exclusin de la tipicidad pues la funcin de este primer escaln con-
siste en constatar si hay indicios de antijuridicidad, y estos pueden o
no concurrir dando lugar al sobreseimiento y archivo de las actuacio-
nes o a la apertura del juicio oral para examinar si tras el sometimien-
to a prueba de los indicios se produce o no la afirmacin de antijuridi-
cidad. Esta despus podr neutralizarse si concurre alguna causa de
exclusin de esta, lo cual se debate siempre en el juicio. En este senti-
do el consentimiento acta como causa de exclusin de la antijuridici-
dad aunque debiera funcionar como elemento del tipo negativamente
formulado si se diera plena relevancia al libre desarrollo de la persona-
lidad y a la disponibilidad de los bienes personales. En efecto, el legis-
lador prefiere asegurarse de la libre opcin del titular del derecho re-
gulando y limitando esos supuestos que afectan a intereses o derechos
fundamentales: aborto, autolesiones, esterilizacin, suicidio. A partir
de ah se debatir en un juicio el alcance del consentimiento otorgado
dndosele tratamiento de causa de exclusin de la antijuridicidad a los
supuestos mencionados por versar sobre derechos fundamentales(4).

(2) En adelante CE.

(3) V. MUOZ CONDE, F. Derecho penal. P.E, pp. 418-419.
(4) En este sentido resulta de especial inters la STC de Pleno 215/1994, del 14 de julio relativa a la cues-
tin de inconstitucionalidad planteada por la reforma del CP en 1989 autorizando la esterilizacin

99
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

2. La exclusin de la antijuridicidad
Antes de versar sobre su exclusin debe sealarse al menos sucin-
tamente cul es el punto de partida de la afirmacin de que concurre
la antijuridicidad, as se percibe sobre qu contenido concreto y con
qu extensin acta la causa de exclusin de aquella. En general se
entiende por antijurdica la conducta contraria a Derecho y en lo que
aqu atae, al Derecho Penal(5). A continuacin suele puntualizarse que
no basta con la pura infraccin antijuridicidad formal sino que debe
producirse una puesta en peligro o lesin de un bien jurdico o inte-
rs protegido para afirmar la existencia de antijuridicidad antijuridi-
cidad material que es la realmente relevante desde un punto de vista
garantstico para los ciudadanos, como desde una ptica de la prcti-
ca del Derecho Penal ante los tribunales y de su aplicacin por los jue-
ces(6). En cuanto a lo primero porque solo quien se da cuenta de que
est menoscabando o haciendo peligrar un inters ajeno antijuridici-
dad material se podr dar cuenta de que infringe formalmente una
norma penal. Por otro lado, solo desde una visin del bien jurdico

de incapaces que adolezcan de graves taras psquicas. La cuestin se planteaba por el Juez de primera
instancia N 5 de Barcelona, para quien se produca una conculcacin del artculo 15 de la CE por la
reforma del CP dado que: En suma, la esterilizacin de los incapaces es medida objetivamente vejatoria
y contraria a su integridad fsica, constitucionalmente protegida. No existe un derecho a la sexualidad,
sobre todo si, como ocurre con los incapaces, se encuentran imposibilitados de practicar una sexualidad
verdaderamente adulta y responsable. La medida es desproporcionada, o ms adelante, Otorgar la
posibilidad terica de obtener la esterilizacin de los incapaces evidente trato inhumano y degradante
para el que el legislador exige siempre el consentimiento consciente de la persona o supliendo esta
falta por el consentimiento de los tutores es a juicio de este Magistrado notoriamente inconstitucional.
El Pleno del TC declar el prrafo del artculo 428 a que se refera la cuestin acorde a la CE. Hubo
varios votos particulares, el de Gabaldn a favor de la cuestin; el de Gimeno Sendra concurrente con
la Sentencia;, el de Gonzlez Campos al que se adhiri Cruz Villaln crtico por considerar insuficientes
las garantas ofrecidas por el entonces artculo 428 del CP para la incolumidad del artculo 15 de la CE;
y el de Mendizbal, contrario por razones viscerales (sic), con aseveraciones asombrosas por decirlo
en trminos polticamente correctos.
(5) V. por todos GNTHER, H. L. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsauschluss. Studien zur Rechtswid-
rigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgrnde im Strafrecht. Carl Heymanns
Verlag KG. Kln, Berlin, Bonn, Mnchen. 1983, p. 289. En Espaa COBOS GMEZ DE LINARES,
M.A. Presupuestos del error sobre la prohibicin. EDERSA Publicaciones del Instituto de Criminologa
de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid 1988, pp. 115 y ss. Incide Molina Fernndez, F. en
la poca claridad del trmino injusto por las inequvocas referencias morales del mismo y advierte que
usar el trmino injusto por la razn antes aludida, si bien la traduccin por ilcito hubiera sido ms
adecuada, apuntando en su apoyo que es ese el trmino habitualmente usado en Italia, en Antijuridicidad
penal y sistema del delito. Bosch. Barcelona 2001, pp. 32-33.
(6) V. HUERTA TOCILDO, S. Sobre el contenido de la antijuridicidad. Tecnos. Madrid 1984, pp. 34 y
ss. y 119 y ss., en especial a la hora de examinar los efectos que para una concepcin material de la
antijuridicidad tienen las distintas doctrinas sobre el contenido de lo injusto o de la antijuridicidad, y
sobre la estructura de las causas de exclusin de aquel/aquella.

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 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

como garanta penal propia de un Estado democrtico se comprende

el Derecho Penal propio de un Estado que proclama la preeminencia
del Parlamento y por tanto de la ley como nica fuente de creacin de
normas penales(7).
Cuando no hay lesin o puesta en peligro de un bien jurdico no
hay infraccin material de la norma penal y por tanto no hay contra-
riedad a esta. En este sentido, la funcin indiciaria del tipo penal(8)
no habra visto recompensada la llamada de atencin que la tipi-
cidad de la conducta supone porque luego se ha comprobado que
la conducta era inane o al menos no lo suficientemente grave como
para poner en marcha el sistema sancionador penal. Este es el sen-
tido de la afirmacin de una funcin positiva de la antijuridicidad
frente a quienes solo le atribuyen una negativa(9). As puede ofrecerse
como ejemplo la conducta peligrosa del conductor que infringe una
norma limitadora de la velocidad. Si la forma de conducir del sujeto
en el momento en cuestin es peligrosa como pone de manifiesto el
que no redujera la velocidad, pero no ha puesto en peligro concre-
to a ningn otro conductor artculo 380.1 del CP ni consta el ex-
ceso de velocidad del vehculo por encima de los lmites del artcu-
lo 379 del CP puede concluirse que el hecho no es antijurdico para
el Derecho Penal. Ntese, no obstante, que el examen de si ha pues-
to o no en concreto peligro ciertos bienes jurdicos o de si la veloci-
dad era o no excesiva no solo depende en la realidad del azar que
casualmente presenciara el hecho la guardia civil de trfico, o lo de-
nunciara un testigo sino de que ser un juez el que pondere estos

(7) V. OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E. Sobre el concepto de Derecho Penal. Servicio de publica-
ciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 1981; y Funcin y lmites
del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. ADPCP 1990, p. 9 y ss; asimismo, GMEZ
BENTEZ, J.M. Sobre la teora del bien jurdico (aproximacin al ilcito penal). En: RFDUC N 69,
pp. 86 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, J. La satisfaccin de necesidades como criterio de determina-
cin del objeto de tutela jurdico-penal. En: RFDUC N 63, p. 134 y ss, y LVAREZ GARCA, F.J.
Bien jurdico y Constitucin. CPC N 43, pp. 11-12, en especial 18 y 20 a 28 y nn. 23 y 26. Sobre las
fuentes del Derecho, v. ENERIZ OLAECHEA, F.J. El sistema de fuentes del Derecho: de la Consitucin
espaola al nuevo Derecho de la Unin Europea. Thomson-Aranzadi. Cizur Menor (Navarra) 2007,
p. 97 y ss.
(8) V. JESCHECK H.H., Lehrbuch pp. 259-260; ROXIN, C. Strafrecht. A.T. I, [Link]. Munchen,
14, N marg. 65.
(9) As, COBOS. Ob. cit., en n. 3, pp. 109 y ss., en especial 118 y ss. siguiendo a GNTHER, H-L. Ob.
cit., en n. 3, p. 90 y ss. V. GIMBERNAT, aparentemente de acuerdo pero sin extraer consecuencias al
respecto, en Justificacin y exculpacin en Derecho Penal (Coloquio hispano-alemn de Derecho Penal)
Albin Eser, Enrique Gimbernat, Walter Perron (Edit.) Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho
UCM y Centro de Estudios Judiciales. M de Justicia e Interior. Madrid, 1995.

101
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

elementos de la antijuridicidad para decidir si supera o no la frontera

de la antijuridicidad penal material o no(10). En efecto, el ejemplo
propuesto tiene una tipicidad compartida dado que nos encontra-
mos ante una materia competencia del Derecho administrativo cual
es la regulacin del trnsito viario. Por ello la distincin entre una
conducta que deba enjuiciarse bajo la ptica del Derecho administra-
tivo sancionador o bajo la del Derecho Penal recae en el examen de
si se entiende afectado el bien jurdico seguridad vial con mayor o
menor intensidad de manera que la conducta vuelta a la realidad
se conmine con una multa con arreglo a la regulacin administrativa
de la materia en la Ley de seguridad vial(11). O bien se entienda que
la gravedad de la afectacin del inters protegido en sede de antiju-
ridicidad, por tanto motiva la intervencin del Derecho Penal. En
la prctica, a menudo estos casos se resuelven con el sobreseimien-
to por entender el juez de instruccin que no se cumplen los elemen-
tos del tipo penal correspondiente. Parece por tanto que la conduc-
ta no fuera tpica para el Derecho Penal pero en realidad s que lo es
y para el Derecho administrativo, pero al examinar el siguiente esca-
ln la conclusin es que el supuesto no alberga suficiente gravedad
antijuridicidad como para entender necesaria la intervencin pe-
nal. Por otro lado, tambin se produce la exencin de responsabili-
dad penal por concurrencia de una causa de exclusin de esta. Para
la mayor parte de la doctrina es esta la nica funcin de la antijuri-
dicidad, una funcin negativa consistente en comprobar si concurre
o no una causa de justificacin que vuelva justo lo injusto o, ms
bien, neutralice lo injusto previamente afirmado. Va de suyo que sis-
temticamente se trata del entendimiento de las causas de exclusin
de la antijuridicidad como un permiso o como una excepcin a
la regla que la afirmacin de lo injusto implica. En efecto, por lo ge-

(10) Debe no obstante tenerse en cuenta que el control del examen de la antijuridicidad no est sometido
nicamente a la legalidad sino tambin a la oportunidad de la decisin. As, es muy destacable la impor-
tancia del principio acusatorio, a partir del cual si no hay acusacin formal el juez no actuar. Destaca
en este sentido, el que el M Fiscal puede no acudir a un Juicio de Faltas si no considera que el hecho
revista siquiera la gravedad o levedad si se quiere de una falta.
(11) Obsrvese que el Cap. IV del Tt. XVII (Libro II) del CP se denomina De los delitos contra la seguridad
vial, por tanto igual que la Ley conocida con el mismo nombre en materia de trfico rodado pero
de mbito administrativo: Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial (RDL
339/1990, de 2 de marzo). Dicha denominacin en el CP no se adopt sin embargo hasta la reforma
del mismo por LO 15/2007, del 30 de noviembre, pues hasta entonces se denominaba De los delitos
contra la seguridad del trfico de manera que se evidencia la identidad del inters protegido, cuyas
infracciones se distinguirn en funcin del nivel de antijuridicidad material alcanzado.

102
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

neral se entiende que la concurrencia de una causa de exclusin de la

antijuridicidad implica que la ley da permiso al ciudadano en ciertos
casos para que lesione bienes jurdicos ajenos dado que protege al-
gn bien de superior importancia al lesionado, o si es de igual valor
se entiende que el ataque ante cuya reaccin se lesiona el bien jurdi-
co tiene carcter antijurdico y por ello puede ser repelido legalmen-
te. Desde ese punto de vista las denominadas causas de justificacin
vendran a ser elementos negativos del tipo o del supuesto de he-
cho de manera que formaran un conjunto con la tipicidad, y as al
concurrir la conducta no es tpica siquiera, pues lo prohibido no ser
matar sino matar sin una causa de justificacin(12).
3. La exculpacin
De forma unnime se entiende que hay un tercer escaln en la
teora del delito cuya funcin consistira en examinar aspectos que
no fueron objeto de atencin en el/los escalones precedentes. Ya no se
considera que este tercer escaln denominado mayoritariamente culpa-
bilidad se centre nicamente en los aspectos subjetivos del delito pues
se acepta comnmente que en los tipos o en la antijuridicidad hay ele-
mentos subjetivos ya que tambin mayoritariamente se integran el
dolo y la imprudencia en el tipo(13). Asimismo est muy extendida la
afirmacin de que en la antijuridicidad se integran elementos subjeti-
vos incluso desde posiciones netamente objetivistas(14). Esta ltima po-
sicin no hace sino constatar una opcin legal real pero no responde a
la pregunta de si en las causas de exclusin de la antijuridicidad se in-
tegra o no la exigencia del nimo de justificacin, en definitiva que el

(12) En los ltimos tiempos se ha producido en Espaa una revitalizacin de la doctrina de los elementos
negativos del tipo con la tesis doctoral de Valle Mariscal de Gante, M. (indita), con la que se busca
poner en valor dicha doctrina sistematizando los efectos indudablemente prcticos de su aplicacin
en especial a los casos de error sobre las causas de exclusin de la antijuridicidad, negando que sean
errores sui genris a los que se apliquen los efectos del error sobre el tipo, y afirmando que son verda-
deros casos de error sobre el tipo.
(13) V. por todos SANZ MORN, A. Elementos subjetivos de justificacin. J.M. Bosch, Barcelona, 1993,
en especial p. 21 y ss.
(14) As, ya CARBONELL MATEU, J.C La justificacin penal. Fundamento, naturaleza y fuentes. Publica-
ciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid. EDERSA 1982 Madrid,
p. 107, pues se remite a que el legislador as lo dispone. Crtico de esta posicin, COBOS GMEZ DE
LINARES. Ob. cit., en la n. 3, p. 120. Para una visin resumida de las posiciones en Espaa, retrotrayendo
la cuestin a su origen en las notas de Rodrguez Muoz a la traduccin del Tratado de MEZGER, v.
SNCHEZ TOMS, J.M. Disfunciones dogmticas, poltico-criminales y procesales de la exigencia de
animus iniuriandi en el delito de injurias. ADPCP 1994 p. 143 y ss. y n. 15.

103
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

sujeto haya actuado con la intencin de defender el bien jurdico que

en esas situaciones tiene el respaldo del ordenamiento frente a con-
ductas ilegtimas.
Ahora bien, en la denominada culpabilidad parece tratarse de algo
distinto, aqu ya no se tratara de confrontar la conducta del sujeto con
la exigida a la generalidad sino de examinar las capacidades intrnse-
cas del sujeto imputabilidad y las circunstanciales o causas de excul-
pacin antes de decidir si el ordenamiento penal debe o no reaccionar
ante su conducta y eventualmente cmo: eximiendo por completo
error invencible sobre la prohibicin eximiendo de pena pero no de
medida de seguridad inimputabilidad o aminorando la pena en abs-
tracto imponible error vencible sobre la prohibicin, imputabilidad
disminuida, atenuantes. La cuestin es, sin embargo, que solo sobre
la base de la legitimidad de la potestad punitiva del Estado en los dis-
tintos escalones de la teora del delito podremos atribuir a uno u otro
la virtud de levantar, borrar, o excluir la previamente afirmada provi-
sionalmente responsabilidad del individuo(15).
Hasta aqu se observa una coherencia considerable en los plantea-
mientos pues en el mbito doctrinal, y a pesar de la rigidez con que se
manifiestan las estructuras tericas, la asignacin de posiciones y fun-
ciones en distintos momentos de la teora del delito facilita el ajuste
ms o menos suave, pero ajuste al fin y al cabo de las instituciones
estudiadas. Ahora bien, en el CP parece que el legislador ha tenido bas-
tante cuidado al seleccionar los efectos que deben producir las distin-
tas causas de exencin de la responsabilidad penal de manera que no

(15) Sera pretencioso despachar en unas lneas lo que necesitara un extenso ensayo sobre la legitimidad de
la deduccin de responsabilidad penal individual. Baste en este reducido contexto con la afirmacin de
la necesidad en un Estado democrtico de justificar la imposicin de sanciones, tanto en general a travs
del principio de legalidad de estas artculo 25.1 de la CE como a travs del procedimiento previsto
para su depuracinartculo 117.3 y 120, en especial el apartado 2, de la CE. Quiz el punto de mayor
divergencia en la doctrina sea el dotar o no del carcter de reproche a este tercer escaln de la teora
del delito. V. recientemente MARTN LORENZO, M. La exculpacin penal. Bases para una atribucin
legtima de responsabilidad penal. Tirant Monografas 613. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, en especial
p. 299 y ss. En esta obra, de manera muy matizada parece partirse de una base librearbitrista a partir
de la crtica tambin muy matizada a las teoras de la motivacin, p.158 y ss. centrada en la proteccin
de derechos eminentemente individuales y en el respeto a la dignidad de los individuos infractores,
respecto de los cuales se preocupa especialmente de afirmar su no exclusin sino todo lo contrario,
() mediante el reproche los reconocemos como miembros de la misma a pesar de que y porque se
les puede imputar una accin antijurdica(p. 307). Desde aqu se parte de una posicin muy distinta,
ms en la lnea en su da mantenida por GMEZ BENTEZ J. M. Racionalidad e irracionalidad en
la medicin de la pena. En: RFDUC N monogrfico 3, 1980, p. 129.

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 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

excluyan a priori ninguna posicin doctrinal, lo cual da como resulta-

do que con frecuencia los efectos de la aplicacin de unas y otras sean
idnticos. Quiz con ello se haya pretendido plasmar en el CP eso que
se ha dado en llamar en poltica el espritu de la transicin, trasla-
dado al mbito de la poltica criminal: llevar tambin al terreno de la
ley el compromiso esta vez doctrinal consistente en dotar de los efec-
tos que sea a una determinada exencin o atenuacin de la responsa-
bilidad sin nombrar el fundamento de la exencin o reduccin de la
responsabilidad. En cualquier caso, cada autor o incluso cada juez a la
hora de sustentar su posicin, el primero, o motivar su decisin, el se-
gundo, no siempre deja claro cul es el fundamento de la exclusin o
reduccin de la responsabilidad, de manera que tampoco entonces se
vislumbra el porqu de la reduccin o exclusin cuando se atribuye a
la falta, exclusin o aminoracin de la antijuridicidad(16), o a la falta,
exclusin o aminoracin de la culpabilidad.

III. LA UBICACIN SISTEMTICA DEL DOLO Y LAS TESIS UNI-

TARISTAS (O LA EXENCIN DE RESPONSABILIDAD CEN-
TRADA EN LA EXCLUSIN DEL DOLO)
En principio, con carcter general se pueden entender como te-
sis unitaristas o que usan conceptos unitarios de la teora de delito
aquellas que buscan unificar o acaban unificando tipicidad con an-
tijuridicidad, o antijuridicidad con culpabilidad mediante el traslado
de elementos de la antijuridicidad bien a la tipicidad, bien a la culpa-
bilidad, o de esta a la primera o a la segunda. En efecto, afirmar que
tal elemento o aquel otro pertenece a la tipicidad, a la antijuridici-
dad o a lo injusto o a la culpabilidad implica ya una toma de posi-
cin sistemtica, pero cuando se ubican en varias categoras o escalones

(16) Debe oponerse frente a quienes mantienen que no cabe graduar la antijuridicidad a travs de la afirmacin
de que esta se da o no se da pero no es mayor o menor, que la antijuridicidad es graduable, de hecho los
tipos agravados a menudo consisten en la suma de algn elemento que incrementa la antijuridicidad.
Con ello afirmo que ms que tipos ms o menos graves lo que encontramos son tipos que indician
un mayor o menor contenido de antijuridicidad. Es cierto que no puede matarse ms o menos, pero
el estar dispuesto a hacerlo por dinero incrementa considerablemente la peligrosidad de la conducta
de suerte que el peso o gravedad de esta conducta es mayor que el de aquella. La afirmacin antes
sealada tipos ms o menos graves implica adherirse a una concepcin de tipo amplia que une en lo
injusto las categoras de tipo y antijuridicidad pues el incremento de antijuridicidad se atribuye al tipo
pero no a uno reducido, cuya finalidad es solo indiciaria, de llamada, sino a uno amplio que incluye
ambos escalones de la teora del delito.

105
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

de la teora del delito ya no est tan claro desde el punto de vista sis-
temtico cmo se fundamenta la concurrencia del elemento en cues-
tin o su ausencia.
Un ejemplo claro y conciso de lo que acaba de exponerse se ob-
tiene de la afirmacin de Stree de que lo mismo que hay un injusto
doloso y otro imprudente () tambin hay culpabilidad dolosa e im-
prudente. Ello se extrae de que los conceptos de injusto y culpabili-
dad se corresponden(17), de manera que las diferencias y clasificaciones
establecidas all deben repetirse aqu. La cuestin por ello solo pue-
de ser si ms all de la distincin establecida en el injusto, otros pun-
tos de vista culpabilsticos aadidos determinan qu sean culpabilidad
dolosa e imprudente(18). Recuerda con razn este autor que en espe-
cial para los seguidores del finalismo carece de sentido referirse a una
culpabilidad dolosa pues el dolo como elemento subjetivo est com-
prendido por completo en el injusto. Pero arguye a continuacin que
la ubicacin de un elemento en una determinada categora o escaln
de la teora del delito no lo agota necesariamente, porque debe con-
templarse en todo caso bajo el punto de vista de la categora de que se
trate(19). Este ejemplo de tesis unitarista, ana la visin finalista de lo
injusto como categora en la que se integra el dolo natural, extrayen-
do as el dolo de la culpabilidad, con la visin causalista que supues-
tamente result superada por aquella que entenda que el dolo era
una forma de culpabilidad.
Las tesis unitaristas surgen cclicamente con el fin de aparejar
iguales efectos a la exclusin de la antijuridicidad y a la de la gene-
ralmente denominada culpabilidad sobre la base de equiparar la an-
tijuridicidad o lo injusto y la culpabilidad. En Alemania se trata de
un fenmeno que como acaba de indicarse surge cclicamente. La ra-
zn como es habitual radica en la loable pretensin de conseguir que la
solucin de los casos difciles no solo no sea incompatible con lo pre-
visto en la ley, sino que adems aquella mantenga la coherencia siste-
mtica que haga plausible la propuesta, en concreto en Alemania un

(17) Utiliza este autor los trminos sich entsprechen, en el sentido en mi opinin de que guardan una
correspondencia, concuerdan.
(18) Sch/Sch Kommentar zum StGB, comentarios previos al 13, N marg 120/121 negrita y cursiva en el
original.
(19) En ob. cit.

106
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

buen ejemplo sera la atenuacin potestativa de la pena en supuestos

de error sobre la prohibicin vencible ( 17.2 StGB).
De entre estas tesis o doctrinas las ms destacables son en mi opi-
nin la doctrina de los elementos negativos del tipo, y la doctrina de
la doble posicin del dolo.
La doctrina de los elementos negativos del tipo se remonta a Adolf
Merkel, ms tarde continuada en sus efectos por la limitacin o res-
triccin operada por algunos finalistas a la teora estricta de la cul-
pabilidad como fueron Lffler, y finalmente por von Weber, Busch y
Schaffstein(20), y a partir de 1975 con la reforma del StGB que introdu-
ca el actual 17, Baumann y Schrder, en favor de la teora limitada
de la culpabilidad. El fundamento de esta doctrina radica en esencia en
la afirmacin de que los elementos del tipo y los de la antijuridicidad
son intercambiables. As ocurre con el ejemplo ofrecido en su da por
Baumann con el consentimiento: sealaba este autor que el legislador
pudo optar en su da por definir la apropiacin indebida del 246 en
vez de con los trminos rechtswidrig (zueignet) es decir, se apropie il-
citamente, con unos trminos formulados en sentido negativo: ()
sich ohne Enwilligung des Berechtigten zueignet (), a saber, se apro-
pie sin el consentimiento del poseedor. El hecho de que el legislador
regule el consentimiento del poseedor (Sorgeberechtigter) como causa
de justificacin o, como es el caso, contemple la ausencia de consenti-
miento como elemento del tipo en el 246, es al fin y al cabo indife-
rente y una cuestin prctica(21). Parece dar a entender este autor que
se trata de una cuestin de mera tcnica legislativa sin mayor relevan-
cia. Pero lo que no explica Baumann es por qu lo prctico es legis-
lar de esa manera y no de la otra, por qu es ms prctico configurar
ese elemento como tpico y no de la antijuridicidad. En mi opinin se
trata de una peticin de principio, pues usa como punto de partida la
conclusin a la que se quiere llegar: la funcin de complementarie-
dad y de intercambiabilidad de los elementos de tipicidad y antijuri-
dicidad con la finalidad ya expuesta de otorgar determinados efectos
a los casos de error.

(20) V. COBOS. Presupuestos... Ob. cit. p. 210 y ss. y bibliografa ah citada.

(21) En Grundbegriffe und System des Strafrechts. Eine Einfhrung in die Systematik an Hand von Fllen.
5 ed. Revisada. Kohlhammer Urban- Taschenbcher. Ed. W. Kohlhammer. Stuttgart Berlin Kln Mainz
1979, p. 118.

107
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

En Alemania ha llamado la atencin ltimamente sobre esta cues-

tin Greco(22), quien recuerda que esta no es nueva, sino que se pue-
den encontrar antecedentes remotos en Welzel por cierto uno de los
principales detractores de la doctrina de los elementos negativos del
tipo cuando juzgaba inviable distinguir en el delito imprudente en-
tre injusto y culpabilidad. Con ello abonaba Welzel las crticas que se
le dirigieron por la falta de simetra por no decir de coherencia de
su construccin, pues lo que funciona para los delitos dolosos en su
doctrina de la accin final no funciona para los imprudentes(23): la fi-
nalidad propia del dolo no guarda una posicin o funcin sistemti-
ca igual a la de la finalidad potencial en la imprudencia, de manera
que lo que sirve en la teora del delito de los delitos dolosos para es-
tablecer una ntida en principio separacin entre lo injusto y la cul-
pabilidad, en la imprudencia ya no funciona. En Alemania de hecho
la doctrina de los elementos negativos del tipo no encontr en su da
gran auge, dado el xito de la doctrina finalista. No obstante, en Ale-
mania no solo pervive cierto sector doctrinal si bien muy minorita-
rio que se aferra al fundamento dado por la jurisprudencia al error
sobre causas de justificacin como excluyente del dolo(24), sino que
se observa en autores que en principio no participan de esa visin el
uso de elementos de juicio que se dirigen en el mismo sentido que la
mencionada doctrina, como acaba de verse en el ejemplo de Welzel.
La razn no es otra que el hecho prctico de que para mantener la so-
lucin a ciertos casos no es fcil prescindir de construcciones que se
revelan tiles para tal fin.
En efecto, se trata de una doctrina que parte de un concepto to-
tal de tipo de lo injusto que incluye a la tipicidad y a la antijuridicidad
en un mismo escaln valorativo(25). Nos encontramos ante un punto

(22) En Wider die jngere Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und Schuld GA 2009 p. 636 y
ss. pp. 636 n. 4 refirindose al artculo de WELZEL en ZStW N 59 (1939) pp. 559 y 562.
(23) En este sentido, Arthur KAUFMANN, JZ 54, 653 y en Lackner-FS, p. 185. Este autor ha llegado al
extremo de distinguir entre conciencia de lo injusto y conciencia de la antijuridicidad para evitar la
evidente toma de posicin del StGB en favor de la teora estricta de la culpabilidad. Con su propuesta, el
17 solo se referira a esta ltima, y no a la primera, que pertenece al dolo y consiste en el conocimiento
de que se atenta o pone en peligro un bien jurdico. Crticos de esta tesis de Arthur KAUFMANN, en
especial, WESSELS/BEULKE. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau. 6. Neu bearbeitete
Auflage. Schwerpunkte. C.F. Mller. Heidelberg. 2006, N marg. 473 y ss. siguiendo a JESCHECK.
(24) En ese sentido WESSELS/BEULKE, citando en concreto la BGHSt 3, 105, ob. cit., en la n 19
N marg 124.
(25) As, WESSELS/BEULKE ob. cit.

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 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

de partida similar no idntico al de la doctrina finalista. La similitud

radica en la unin de tipicidad y antijuridicidad en la categora lo in-
justo, si bien ese concepto amplio de tipo se ampla an ms por los
partidarios de la doctrina de los elementos negativos del tipo al inte-
grar en su seno a las causas de exclusin de lo injusto en un nico jui-
cio. La conclusin es que parece bastante claro que la doctrina de los
elementos negativos del tipo es una salida ingeniosa para los proble-
mas de error planteados respecto de las causas de exclusin de la an-
tijuridicidad al situarlos entre el verdadero error sobre el tipo y el que
recae sobre la prohibicin, de manera que se da por esta doctrina un
tratamiento radical a estos casos difciles: el error del sujeto no recae
sobre la antijuridicidad o prohibicin sino realmente sobre un elemen-
to fctico, la situacin que le legitimara para lesionar un bien jurdi-
co ajeno por encontrarse segn su visin ante una agresin ilegtima.
Se tratara de una forma especfica de error que se ha dado en llamar
en Alemania error sobre el tipo de permiso sobre el tipo al fin y al
cabo consistente en equivocarse acerca de algn elemento de la cau-
sa que permite en ciertos casos actuar de una forma que en otros su-
puestos sera ilcita. Con ello puede concluirse que la doctrina de los
elementos negativos del tipo es una teora del error sobre las causas
de exclusin de la antijuridicidad, y est enfocada nicamente a la re-
solucin de esos casos, aunque las consecuencias sistemticas que trae
consigo las asuma como si se trataran de una decisin previa, dirigi-
da a dar coherencia al sistema. Ms bien, esta doctrina derivada de la
limitada de la culpabilidad(26) centra sobre el dolo del sujeto, y por lo
tanto en su exclusin, el debate para resolver los mencionados casos
de error sobre una causa de exclusin de la antijuridicidad. En efec-
to, a diferencia de la doctrina estricta de la culpabilidad que centra
el debate sobre la culpabilidad de ah su nombre al proponer solo
una atenuacin para los supuestos de error vencible sobre una causa
de exclusin de la antijuridicidad. La cuestin en Alemania se plan-
teaba a pesar de o debido a que el 17 del StGB prev precisamen-
te una atenuacin facultativa para los supuestos de error vencible so-
bre la prohibicin, de manera que el dolo se afirma en cualquier caso
y solo se atena, en su caso, la culpabilidad.

(26) As se entiende por lo general en la doctrina alemana. V. por todos, WESSELS/BEULKE. Ob. cit.,
N marg 473.

109
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

La opcin del legislador alemn en favor de la teora estricta de

la culpabilidad no ha evitado que an se mantenga alguna posicin di-
sidente. En efecto, como ya se indic Arthur Kaufmann ha llegado al
extremo de distinguir entre conciencia de lo injusto y conciencia de
la antijuridicidad para evitar la evidente toma de posicin del StGB
en favor de la teora estricta de la culpabilidad. Con su propuesta, el
17 solo se referira a esta ltima la conciencia de la antijuridicidad
y no a la primera conciencia de lo injusto que pertenecera al dolo
y consistira en el conocimiento de que se atenta o pone en peligro un
bien jurdico(27), y no en la intencin de realizar un hecho injusto(28),
que sera una cuestin propia de la culpabilidad(29). Con esta interpre-
tacin praeter legem cuando no contra legem Arthur Kaufmann atrae-
ra el debate y por consiguiente el tratamiento de los supuestos de
error sobre el permiso al 16 del StGB que en principio est pre-
visto para los supuestos normales de error sobre el tipo.
En conclusin, como mantuve al principio la doctrina de los ele-
mentos negativos del tipo es una solucin ingeniosa a supuestos de
error sobre la prohibicin, pues en definitiva ofrece posibles alegatos
en juicio de error sobre, por ejemplo, la creencia errnea o ms bien
alegada ignorancia del carcter antijurdico de una conducta califi-
cada por ejemplo como fraude fiscal, de manera que se d a estos su-
puestos un tratamiento parecido al que en su da se denomin error
de Derecho extrapenal, al que se daba una solucin sobre la base de
la ausencia de dolo que implica la dificultad de conocer la base ex-
trapenal de Derecho administrativo-contable en este caso del ilci-
to penal, y por tanto aplicar como mximo la punicin del delito im-
prudente, ausente en la mayora de los delitos como es habitual en un
sistema de crimina culposa como en los Cdigos penales de Alema-
nia y de Espaa(30).

(27) JZ 54, 653 y en Lackner-FS, p. 185.

(28) Unrechtseinsicht.
(29) Crticos de esta tesis de Arthur KAUFMANN, en especial WESSELS/BEULKE. Ob. cit., N marg. 473
y ss. siguiendo a JESCHECK en Jescheck/Weigend, AT parg 41 IV 1 d. Debe tenerse en cuenta que
la doctrina limitada de la culpabilidad tiene varias formulaciones en Alemania, de entre las cuales la
que remite a la consecuencia jurdica es la dominante en dicho pas y la que se considera que sigue la
jurisprudencia en el debatido supuesto del error sobre una causa o mejor sus presupuestos fcticos de
exclusin de lo injusto.
(30) Hoy por hoy en Alemania ese supuesto no merecera otro tratamiento que el del error sobre la prohi-
bicin vencible en el mejor de los casos, siempre que no se tratara como un caso de ceguera jurdica,
en definitiva de un error irrelevante, un mero alegato defensivo que no puede acogerse dada la facilidad

110
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

En Espaa la doctrina de los elementos negativos del tipo se si-

gue por buena parte de la doctrina, ya sea en su forma que puede de-
nominarse estricta, o bien o como doctrina limitada de la culpabili-
dad, o como doctrina del error que remite a la consecuencia jurdica,
la cual guarda grandes similitudes con las dos anteriores, adems esta
ltima sera una especie de puente o transicin entre la doctrina limi-
tada de la culpabilidad y la de la doble posicin del dolo. Quiz fuera
Quintano quien abriera en Espaa las puertas a dicha doctrina con la
traduccin del artculo de von Weber Negative Tatbestandsmerkma-
le(31). En la actualidad se sigue en Espaa por Gimbernat, Mir, Luzn
o Rodrguez Ramos(32), con variantes.
Por su parte, la doctrina de la doble posicin del dolo puede con-
siderarse dominante en Alemania, de donde procede. Su fundamen-
tacin puede resumirse como que tras el cambio esencial en el enten-
dimiento de la teora del delito que supuso la teora final de la accin
trayendo al tipo el dolo y la imprudencia, con la doctrina de la do-
ble posicin del dolo se contina afirmando esa ubicacin sistemti-
ca si bien al entender que la conciencia o conocimiento de la antiju-
ridicidad forma parte del dolo el antes denominado dolus malus se
afirma que este tambin se encuentra en la culpabilidad. La conclu-
sin subsiguiente es que se resucitan de nuevo las formas de la cul-
pabilidad(33). Esta doctrina solo se propugna en Espaa de forma ex-
presa por Rodrguez Ramos. As, en su Compendio muestra su disenso
frente al finalismo, pues en contraste con esta doctrina no se consi-
dera agotado el dolo en la antijuricidad, al precisarse para su pleni-
tud la conciencia de la antijuricidad y la posibilidad de actuar de un
modo distinto a como se hizo, aspectos que se verificarn en la cul-
pabilidad cuya ausencia no supone prdida del carcter antijurdico o
injusto de la accin(34). As, al tratar la culpabilidad afirma que si al

existente hoy en da para informarse en materia impositiva. Un caso curioso en Espaa fue el de Lola
Flores, en el que de forma asombrosa, ante la imposibilidad se razon en la sentencia de realizar el
clculo de la deuda a la hacienda pblica se consider el hecho una infraccin contable.
(31) Fest. F- Mezger (1953) p. 183 y ss.
(32) GIMBERNAT. Introduccin a la Parte General del Derecho Penal espaol. pp. 34-35; MIR. Derecho
Penal. Parte General. 8 ed. P. 157, N marg. 27 y 159 N marg. 33. LUZN. Curso de Derecho Penal
espaol. Parte General I. p. 560 y ss. o RODRGUEZ RAMOS. Compendio de Derecho Penal (Parte
General). 1984, p.146 y ss. (151) y 179.
(33) Para la situacin doctrinal en Alemania sobre este particular, v. por todos WESSELS/BEULKE, Srafrecht
A.T. 36 ed revisada. Schwerpunkte. C.F. Mller Verlag. Heidelberg 2006, p. 50 y ss.
(34) Compendio de Derecho Penal. Parte General. Dykinson S.L. Madrid 2006, p. 133.

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 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

comprobar en el juicio de culpabilidad si existe conciencia de la anti-

juridicidad se constata que efectivamente concurre, () se convertir
(el dolo natural) en el llamado dolus malus(35) y a continuacin afir-
ma que () desde el punto de vista prctico es suficiente con cons-
tatar la existencia de dolo o culpa como elementos o formas ineludi-
bles de cualquier delito, al margen de su ubicacin en el injusto, en la
culpabilidad o en ambos caracteres, opcin esta ltima que supone la
llamada doble posicin del dolo y de la imprudencia seguida en
este Compendio ()(36). Con esta posicin no solo se separa Rodr-
guez Ramos de las tesis finalistas sino tambin de las de su maestro del
Rosal Prez, seguidor a su vez del objetivismo de Mezger como sea-
laba en su da Perron(37) .
Como se expuso ms arriba la relevancia de esta teora ms que
en lo sistemtico se sustenta nuevamente en la bsqueda de solucio-
nes prcticas a travs del tratamiento del error, sobre todo del de pro-
hibicin pues tambin da un tratamiento unitario a ambas clases de
error, y reintroduce la imprudencia de Derecho. Una posicin como
la que acaba de resumirse busca producir consecuencias relevantes a la
hora de solucionar casos a pesar de las dificultades de encaje sistem-
tico que ello pudiera provocar. En efecto, si el dolo se encuentra tan-
to en el tipo ms o menos amplio como en la culpabilidad, toda ex-
clusin de responsabilidad en uno u otro escaln de la teora del delito
tendr que ver con la exclusin del dolo natural, o del conocimiento
de la antijuridicidad. Cuando de la exclusin del dolo tpico se trata
nos encontramos ante casos de falta de conocimiento de los elemen-
tos tpicos: quien trata de cambiar unos billetes de 500 euros por otros
ms pequeos en un banco no cometer un delito de blanqueo de ca-
pitales si ignora la procedencia de negocios ilcitos de ese dinero que,
por ejemplo, ha recibido en su comercio como pago por la compra
de los productos que vende. En estos supuestos el sujeto ignora ()
que estos [bienes] tienen su origen en un delito, ()(38). Todo indica

(35) Ob. cit., en el n 27, pp. 156-157.

(36) Ob. cit.
(37) En ZStW 99 (1987), Cuaderno 3, p. 557.
(38) Artculo 301.1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que estos tienen su origen
en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la
persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus
actos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor
de los bienes () (el resaltado es nuestro).

112
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

que se trata de un caso de error sobre el tipo, o utilizando la termino-

loga del CP, un error que recae sobre un hecho constitutivo de la in-
fraccin penal. Si esta fuera la alegacin en un Juicio y fuera plausible,
la consecuencia inmediata es la impunidad por aplicacin, en su caso,
del artculo 14.1 del CP, si el error es invencible, entendiendo por tal
que el sujeto no tena racionalmente la posibilidad de conocer el ori-
gen ilcito del dinero.
Ahora bien, si el alegato en juicio consistiese en que el error del
sujeto recayese sobre el carcter antijurdico, prohibido, de la conduc-
ta tambin se excluira el dolo segn la teora de la doble posicin del
dolo pues este desaparece en cuanto que conocimiento de la antijuri-
dicidad o dolus malus. Ahora bien, desde el punto de vista sistemti-
co el problema radicara para los seguidores de la doble posicin del
dolo en que el artculo 14.3 del CP para los supuestos de vencibilidad
no remite a la pena del delito imprudente como en el inciso segundo
del artculo 14.1 sino que atena la pena, y no hay explicacin en di-
cha doctrina a este cambio de efectos respecto del mencionado N 1
del artculo 14, pues como se indic propugnan un trato unitario de
los problemas de error. Coherentemente con su posicin Rodrguez
Ramos critica el trato diferenciado que dispensa el artculo 14 del CP
al error sobre la prohibicin pues a su entender el error sobre el tipo
vendra a ser un error sobre la prohibicin mediato y por tanto el tra-
tamiento de ambas categoras de error debiera ser idntico. Se trata de
una reedicin de la teora del dolo con una fundamentacin distinta
de la neoclsica. No obstante se trata de una argumentacin con rele-
vancia sistemtica o de lege ferenda, pues la opcin legislativa adopta-
da en el CP de 1995 sigue la doctrina de la culpabilidad con la varian-
te respecto de la original de que la atenuacin no es facultativa como
en el vigente 17 del StGB. La diferencia es considerable pues desde
el punto de vista del peso de la reaccin penal la atenuacin obligato-
ria del artculo 14.3 del CP equipara los supuestos de error vencible
sobre la prohibicin a las eximentes incompletas de acuerdo con los
arts. 21,1 y 68 del CP. O si se opta por una fundamentacin distinta,
a los casos de tentativa segn el artculo 62 en relacin con el artcu-
lo 16 del CP, pues tambin se prev para estos casos la aplicacin de
la pena inferior en uno o dos grados.
La Jurisprudencia del TS sigue por su parte una lnea vacilante
en dos aspectos esenciales de la cuestin: en algunas de las sentencias

113
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

ms significativas en esta materia se mantienen posiciones contradic-

torias acerca de la ubicacin sistemtica o del contenido del dolo o de
la culpabilidad.
En cuanto a la ubicacin sistemtica del dolo Rodrguez Mouru-
llo seala que la STS del 1 de febrero de 1986 se decanta por enten-
der el dolo como dolo natural, mientras las del 28 de abril de 1988,
3 de mayo, y 5 y 27 de octubre de 1993 entienden el dolo como dolo
malo. Afirma este autor por ello que persiste en la jurisprudencia cier-
ta confusin, reflejo de la discusin doctrinal, sobre si la conciencia de
la antijuridicidad es elemento esencial del dolo (teora del dolo) o no
pertenece al dolo y s, como elemento autnomo, a la culpabilidad, de
tal modo que un error sobre la licitud deja subsistente el dolo y afecta
nicamente a la culpabilidad (teora de la culpabilidad)(39). Este mis-
mo autor seala la confusin existente en el TS aunque se muestra
comprensivo por la problemtica que suscita () el error sobre la
prohibicin indirecto, usando la terminologa de Jescheck y cita dos
SSTS redactadas por el mismo ponente en la primera de las cuales
del 26 de mayo de 1987 le da un tratamiento de error sobre la pro-
hibicin y en la siguiente del 2 de noviembre del mismo ao decla-
ra que se debe tratar como error de tipo(40).
Siguiendo el mtodo de este autor por reflejar como ninguno este
problema, puede apuntarse en cuanto a la segunda cuestin, la del con-
tenido del dolo, que an en 2010 se dicten sentencias contradictorias
en ese aspecto.
Se observa por un lado una sentencia de 2010 ponente Soriano
sobre conduccin temeraria en cuyo antecedente I se recogen los he-
chos declarados probados en la Audiencia de Palencia, de los que se
extrae el prrafo segundo, en el cual se describe en qu consisti la ma-
niobra realizada por el acusado: Por causas inexplicables el procesa-
do no encontr la ubicacin de dicha sede, pese a que lleva residiendo
en esta ciudad alrededor de veintin aos, por lo que en su itinerario
desemboc en el camino de las Huertas del Pombo y en su confluen-
cia con la P-11 va interurbana de doble sentido de la circulacin (Pa-
lencia-Valladolid) compuesta de dos calzadas. Al llegar a dicho lugar

(39) En: Comentarios al Cdigo Penal. Artculo 14, p. 66.

(40) Ibdem, pp. 68-69.

114
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

colindante con referida va visiblemente se ubican diferentes seales

de circulacin verticales, tanto de stop, como de giro prohibido a la
izquierda y otra al frente de sentido obligatorio a la derecha, por lo
que el procesado detuvo su marcha y mir hacia la izquierda, pero le-
jos de respetarlas hizo caso omiso a ellas y se adentr en el carril dere-
cho del torrente circulatorio de dicha P-11, en direccin nuevamente
a Palencia en lugar de hacerlo temporalmente y como era su obliga-
cin en sentido a Valladolid.
Pues bien, se dice expresamente en el Fundamento jurdico pri-
mero (p. 3) que el comportamiento previsto en el artculo 381 es uno
imprudente sobre la base del siguiente razonamiento 1. Dicho lo an-
terior es obvio que el delito que se estima cometido (el previsto en el
art. 381 del CP), no es ni mucho menos un delito doloso, aunque re-
dujramos la voluntad dolosa a la conciencia del resultado. Basta que
el resultado se produzca (poner en concreto peligro la vida y la inte-
gridad de las personas) y que ello sea consecuencia o efecto de una ac-
cin voluntaria, en el sentido de proviniente (sic) de la voluntad no
condicionada del sujeto, para que tal comportamiento o conducta ge-
neradora del riesgo pueda ser calificada de absolutamente inadecua-
da, por la inobservancia de los ms elementales deberes de cuidado, y
por tanto integradora del delito culpuso (sic) del artculo 381 del CP.
() 2. () Tiene razn el recurrente en el sentido de que la conducta
no difiere de otras relativas a la inobservancia de una seal de trfico
sensible o importante. La conciencia del resultado, que pretende in-
sertar el impugnante, formara parte en el mejor de los casos del deli-
to del artculo 384 del CP del que se absuelve al mismo. En el artcu-
lo 384 del CP se regula una particular aplicacin del dolo eventual a
los delitos de riesgo. La conciencia a que tanto se refiere el recurrente
no puede ir referida al resultado como altamente probable, so pena de
incurrir en el mentado delito del artculo 384 del CP. 3. Consecuen-
tes con lo dicho, hemos de concluir que en el supuesto concernido se
dan los elementos precisos para efectuar la subsuncin en el artculo
381 del CP. La creacin del peligro fue consecuencia de su conduc-
ta omisiva, gravemente imprudente, pues tanto da incumplir una de
las seales de trfico a que alude el recurrente (v.g. semforo en rojo),
que no apercibirse de una importantsima seal, perfectamente visi-
ble y que todos ven o deben ver. Tal conducta no puede sino calificar-
se de temeraria, pues equivaldra a conducir por un instante con una

115
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

venda en los ojos, situacin que creara el mismo riesgo que si se in-
cumpliera abiertamente una importante seal de trfico, si con ello
se crea un concreto y preciso peligro para la integridad corporal y la
vida de las personas.
Por otro lado, en ese mismo ao de 2010 se encuentra otra STS
la 69, ponente Jorge muy significativa porque puede decirse que sus-
tenta otra corriente doctrinal en la Sala Segunda del TS sobre la base
de una visin ms normativa que psicolgica del dolo pues prescin-
de del elemento volitivo y mucho ms coherente a la hora de enten-
der los hechos. En esta sentencia se citan los precedentes de la Sala
segunda en los que se usa este otro criterio. Por lo dems, tambin
parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de
realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le
suma que probatoriamente la acreditacin del elemento intelectivo,
una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca
el resultado, deriva en la acreditacin inferencial de la voluntad, es
comprensible la postergacin de esta en la prctica del proceso. Y es
que tras constatarse que el autor actu con el conocimiento del peli-
gro concreto que entraaba su accin, no parece fcil admitir proba-
toriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las mximas
de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto
que comporta un grave riesgo est asumiendo el probable resultado.
Solo en circunstancias extraordinarias podran aportarse datos indivi-
dualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elemen-
tos. Las alegaciones que en la prctica se hacen en el sentido de que
se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo preci-
san de la acreditacin de circunstancias excepcionales que justifiquen
esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de excul-
pacin dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En
principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede gene-
rar un grave riesgo para el bien jurdico est obligado a no ejecutarla
y a no someter por tanto los bienes jurdicos ajenos a niveles de ries-
go que, en el caso concreto, se muestran como no controlables (STS
69/2010, del 30 de enero).
Esta sentencia se cita en otra posterior en apoyo de la afirmacin
de la concurrencia de dolo eventual en un supuesto tambin de con-
duccin en sentido contrario. En esta ltima sentencia ponente Jor-
ge se afirma que 3. La aplicacin de la doctrina precedente al caso

116
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

concreto que ahora se juzga nos lleva a inferir, confirmando el crite-

rio de la audiencia, que el acusado actu con dolo eventual en su com-
portamiento homicida(41).
Los razonamientos utilizados esta vez difieren notablemente de la
citada en primer lugar:
Pues bien, en la prctica resulta de una especial complejidad des-
lindar entre el dolo eventual de lesin, el dolo de peligro concreto y la
culpa consciente. La delimitacin entre esas tres modalidades subjeti-
vas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicado-
res del derecho con la estratificacin de fenmenos psquicos que pre-
sentan una dificilsima comprobacin emprica en el mbito procesal.
De ah que se acuda a criterios normativos para solventar con pautas
objetivables tan espinosa cuestin.
Si nos situamos en el plano propio de los fenmenos empricos,
todo indica que resulta francamente difcil que el autor perciba un pe-
ligro concreto de acentuada intensidad y no perciba al mismo tiempo
un resultado eventual de lesin, pues si el autor se percata de un ele-
vado peligro concreto para un bien jurdico no parece fcil que no est
percibiendo al mismo tiempo la lesin eventual de la vctima. Y en el
caso de que perciba la posibilidad de lesin pero confe en que no se
produzca, habr que verificar si tiene realmente controlado el riesgo
o si la propia vctima lo tiene controlado, en cuyas hiptesis podra
hablarse de una confianza racional y excluirse por tanto el dolo even-
tual de lesin.
Si, como sucede en el presente caso, el peligro generado para los
bienes jurdicos es muy elevado y no constan datos indiciarios de que
el acusado tuviera controlado el riesgo y tampoco constan indicios de

(41) El acusado tal como se expresa en la narracin fctica circul en sentido contrario al permitido, y
despus de tener una primera colisin por raspado positivo contra el vehculo turismo Peugeot 307,
prosigui circulando por direccin contraria hasta aproximadamente el km 27, lugar donde se desplaz
hacia la izquierda, ocupando el arcn y parte del carril derecho. En dicha posicin circul a lo largo de
12,850 km, estando a punto de colisionar de frente con varios vehculos, cuyos conductores hicieron
maniobras evasivas para evitarlo. Y al llegar a la altura del punto kilomtrico 017,150, existiendo in-
tensidad circulatoria que ocupaba ambos carriles de la calzada, colision frontalmente contra el turismo
Peugeot 205, matrcula I-....-KJ , que iba conducido por su propietario, quien no pudo evitar la colisin
frontal con el vehculo del procesado. Por efecto de tal choque el vehculo Peugeot 205 colision a su
vez contra la motocicleta Harley Davidson que iba ocupada por dos personas. Como consecuencia de
la colisin fallecieron los dos ocupantes del turismo y resultaron lesionadas las personas que viajaban
en la motocicleta.

117
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

que las vctimas lo tuvieran neutralizado, es claro que no concurren

los supuestos fcticos de una situacin objetiva que propiciara la con-
fianza en la evitacin del resultado. Y si se diera una creencia de esa
ndole, sera realmente totalmente irracional.
Por lo cual, en el supuesto enjuiciado no solo cabe hablar de dolo
de peligro concreto como seala la defensa, sino tambin de dolo even-
tual de lesin. Y es que al conocer el acusado la gravedad del peligro
concreto, escenificado en los coches que casi lo rozaban al pasar y en
las maniobras que tenan que hacer para esquivarlo, tena la obliga-
cin de tomarse en serio ese peligro y abstenerse de conducir en direc-
cin contraria por una carretera de circulacin densa y rpida. Mxi-
me cuando no concurran elementos objetivables que neutralizaran el
riesgo ya que en ningn momento se hizo referencia a ellos.
Al conocer el grado muy elevado de peligro concreto que esta-
ba generando, tuvo que captar ex ante necesariamente el eventual
resultado (iba cagado de miedo, segn sus propias palabras). Y si
lo percibi y no desisti de su comportamiento arriesgado, solo cabe
concluir que, en contra de lo que alega la parte recurrente, s estaba
asumiendo o aceptando ese resultado muy probable en que acab ma-
terializndose el riesgo.
Por consiguiente, ha de concluirse que el autor actu con dolo
eventual homicida. E igualmente, y por los mismos argumentos, ha de
hablarse de dolo eventual de lesin y no de culpa consciente con res-
pecto a las vctimas que viajaban en la motocicleta, que resultaron con
graves lesiones. Ello comporta, pues, la desestimacin de los motivos
quinto y sexto del recurso.
No cabe duda de que el afn de alcanzar la justicia del caso re-
lativiza en gran medida para los jueces la coherencia sistemtica de las
posiciones que reflejan en una sentencia, pero sin duda sufre mucho la
funcin de unificacin de doctrina cuando se emiten decisiones judi-
ciales con fundamentaciones tan distintas cuando no contradictorias,
sobre todo si se tiene en cuenta que el mximo de justicia que pue-
de alcanzar la resolucin de un caso pasa por la estabilidad de una de-
terminada interpretacin, que cambie cuando se decida por Acuerdo
del Tribunal Supremo el cambio que se considere conveniente, pero no
que vare de un caso idntico a otro. No obstante este casuismo abona
la afirmacin de que las tesis unitaristas persiguen claramente influir

118
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

sobre los tribunales mediante doctrinas que permitan soluciones sen-

cillas a problemas de difcil solucin, sobre la base de la abstencin del
CP de optar por una posicin doctrinal concreta.

IV. LA EXENCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL

ARTCULO 20 DEL CP
El hecho de que el artculo 20 del CP solo se refiera a la exencin
de la responsabilidad criminal sin distinguir si las distintas circunstan-
cias son de una u otra clase puede indicar una cierta tendencia del le-
gislador al unitarismo conceptual que refleja en mi opinin la bsqueda
de sntesis entre tendencias doctrinales. No es ajeno a esta percepcin
el tratamiento unitario que el artculo 21.1 realiza de las circunstan-
cias del artculo 20 cuando estuvieran incompletas: se aplica la pena
inferior en uno o dos grados, lo cual puede significar operar en sede
de responsabilidad personal o culpabilidad manteniendo el carcter
doloso y antijurdico de la conducta. O bien rebajar lo injusto de la
conducta su antijuridicidad sobre la base de la gravedad del ataque
por el riesgo producido lo cual parece hacer uso de un criterio objeti-
vo de ponderacin legal ms que uno valorativo judicial (a menos que
se entienda que esto es ya una valoracin, en cuyo caso hay acuerdo al
respecto). Desde el punto de vista prctico esto quiere decir que tan-
to una legtima defensa incompleta como una toxifrenia insuficiente-
mente grave darn lugar a idntica respuesta penal a pesar de que en
principio no solo operan en planos distintos desde un punto de vis-
ta sistemtico sino que adems las pretensiones preventivas en uno y
otro supuesto son absolutamente diferentes.
En general se entiende que en sede de antijuridicidad se sitan
los aspectos materiales de la infraccin de una prohibicin o manda-
to penal. Y que su posible exclusin se plantea en trminos de conflic-
to entre bienes que se resuelve por la ley a travs de la ponderacin
de intereses o deberes(42). Autores como Cerezo de corte iusnaturalista
prefieren referirse a la ponderacin de valores(43), sobre la base de la
proclamacin constitucional de valores superiores de(l) ordenamien-

(42) V. por todos, CUERDA RIEZU. La colisin en Derecho Penal. Ed. Tecnos Madrid 1984. p. 122 y ss.
(43) A ello se refiere el citado autor en La posicin p. 20, siguiendo a NOLL. Die Wertabwgung als
Prinzip der Rechtfertigung, ZStW 77. (1965) pp. 1, 9. Sobre las cuestiones terminolgicas V. por todos
CARBONELL. La justificacin p. 46 y ss.

119
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

to jurdico en el artculo 1 de la CE pero en cualquier caso parece

una opinin muy extendida que en sede de antijuridicidad se ventila
la exigencia genrica del neminem laedere y que se decide sobre bases
generales, exigibles a todos, a cualquiera.
A partir de ah se entiende que del artculo 20 se extraen como
causas de exclusin de la antijuridicidad, causas de justificacin o de
exclusin de lo injusto, la 4 legtima defensa, la 5 estado de ne-
cesidad, al menos si el mal causado es menor que el que se trata de
evitar, la 7 ejercicio legtimo de un derecho, y cumplimiento de un
deber, oficio o cargo, y la 6 con dudas, sin perjuicio de que para mu-
chos autores existe un estado de necesidad exculpante cuando colisio-
nan bienes iguales.
En cuanto a la culpabilidad, se ha visto reducida progresivamente
por el traspase de elementos de la misma a la antijuridicidad o al tipo
o para quienes los unen, al injusto y finalmente con su sustitucin
por la categora de la responsabilidad personal, exenta de connotacio-
nes psicologicistas y ms preocupada por los efectos preventivos de la
pena que por la casi imposible averiguacin del grado de implicacin
subjetiva del individuo en su hecho como criterio para realizar un re-
proche penal. El fundamento de la categora de la culpabilidad es el
reproche dirigido a un individuo por haber actuado como lo hizo pu-
diendo haber actuado de otra manera. Esta afirmacin derivada de
la doctrina welzeliana consagrada despus por la decisin del BGH
de 18 de marzo de 1952 se encuentra en franco retroceso, si bien no
faltan autores que reclaman la permanencia de la culpabilidad que en
ella se basa como garanta precisamente de que no se superar la mis-
ma a la hora de la medicin de la pena(44). No es este lugar adecuado

(44) As, RODRGUEZ MOURULLO, en Rodrguez Mourullo, G. (Director) y Jorge Barreiro, A.

(Coordinador) Comentarios al Cdigo penal. 1 ed. CIVITAS. Madrid 1997, artculo 5 p. 39 si-
guiendo a ROXIN, la exigencia inexcusable de dolo o imprudencia no garantiza por s sola la
eliminacin de responsabilidad sin culpabilidad. No obstante, el nuevo Cdigo, como ya hiciera
la citada Ley Orgnica 8/1983, rehus el empleo de la frmula no hay pena sin culpabilidad que
propona el Proyecto de 1980. Esta renuncia responde al criterio del sector doctrinal que cree
que se puede y se debe prescindir del concepto dogmtico de culpabilidad sin tener por ello que
abdicar de las garantas polticocriminales que derivan del principio de culpabilidad. La verdad es
que no se comprende muy bien cmo se puede saber cules son las garantas democrticas que el
principio de culpabilidad entraa si previamente no se determina el concepto, el fundamento
y las funciones de la culpabilidad o se niega directamente toda legitimidad a la existencia de la
idea misma de culpabilidad, p. 39. En la misma lnea pero dando por sentado que el artculo 5
consagra el principio de culpabilidad, AMADEO, en Amadeo Gadea, S. (Coordinador) y otros.

120
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

para discutir esta cuestin con la profundidad que merece, no obs-

tante al menos puede afirmarse que el legislador no tiene por qu y
quiz ms vale que no lo haga justificar o rechazar doctrina alguna,
pues su legitimidad democrtica le exime del deber de motivar jurdi-
camente no as polticamente sus decisiones, obligacin aquella que
s alcanza a los jueces. Al legislador compete en las exposiciones de
motivos explicar las razones polticas, sociales, econmicas, de polti-
ca criminal, de lo que legisla, pero no afiliarse a una u otra doctrina.
Por ello, en contra de la afirmacin de Rodrguez Mourullo, adems
de que no parece que ni con la reforma de 1983, ni con el actual CP
se haya acabado con la responsabilidad objetiva(45), el nuevo Cdigo
no ha buscado determinar, ni conceptuar la culpabilidad, ni siquie-
ra para rechazarla, porque no es esa una funcin propia del legisla-
dor. No obstante s parece rechazarse la idea de culpabilidad, a par-
tir de la sonora ausencia de dicho trmino en el CP en relacin con
la fundamentacin de la potestad estatal de penar(46). Tampoco apa-
rece en el artculo 20 la ausencia de culpabilidad como referente de
la exencin de responsabilidad penal, y ni siquiera entre las reglas de
medicin de la pena del artculo 66, a diferencia de lo que ocurre en
el StGB, en cuyo 46, homlogo del artculo 66 del CP, se establece
expresamente que la culpabilidad es fundamento de la medicin de
la pena(47). En este sentido, a diferencia de lo que ocurre en Alema-
nia el operador jurdico en Espaa es mucho ms libre de interpretar
lo dispuesto en el CP en favor de las tesis ms convenientes a su po-
sicin procesal en un juicio, de manera que la riqueza de argumentos
es al menos en hiptesis mucho mayor que en Alemania donde si bien
no se consagra constitucionalmente de forma expresa el principio de

Cdigo penal. Parte General. Tomo I. Doctrina jurisprudencial. Factum Libri Ediciones, S.L. Madrid
2007. artculo 5, p. 41 y ss.
(45) En este sentido QUINTERO y MORALES, en Quintero Olivares, G. (Director) y otros. Comentarios
al Cdigo penal espaol. Tomo I (Arts. 1 a 233) 6 ed. Aranzadi Reuters Thomson. Pamplona, 2011,
artculo 5, p. 85.
(46) V. por todos ACHENBACH, H. Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen
Schuldlehre Mnchener UniversittsschriftenJuristische Fakultt Abhandlungen zur rechtswissenschaft-
lichen Grundlagenforschung. J. Schweitzer Verlag. Berln 1974, p. 2 y ss. quien con toda claridad di-
stingue entre idea de culpabilidad (Schuldidee), culpabilidad como medida de la pena (Strafmaschuld)
y culpabilidad como fundamento de esta (Strafbegrndungsschuld).
(47) La ausencia del artculo die solo puede entenderse como que, con todo, la culpabilidad no es el
fundamento sino simplemente pero nada menos un fundamento, incluso quiz el principal, pero
no el nico, como de hecho se observa de la lectura de las distintas circunstancias, criterios y dems
estndares que se enumeran en el prrafo (2) del mismo precepto.

121
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

culpabilidad, entiende el BVerfGE que es una derivacin de la procla-

macin como Estado de derecho(48).
En la CE tampoco se recoge el principio de culpabilidad, ni el
TC lo ha derivado del Estado de derecho ni de las otras acepciones
Estado social y democrtico que junto con aquella conforman la es-
tructura conceptual del Estado espaol. Esta es una diferencia crucial
respecto del caso alemn, cuya Ley Fundamental realiza la misma pro-
clama de Estado social y democrtico de derecho. Quiz el lapso tem-
poral de casi 30 aos entre la promulgacin de una y otra sea una de
las causas de dicha diferencia. Sin embargo s resulta muy significati-
vo que el TC espaol verse con cierta profundidad sobre el principio
de proporcionalidad aplicado a la medicin de las penas y su carcter
de principio de oportunidad no de legalidad de manera que si bien
se sientan en el CP los elementos reglados para la aplicacin de las pe-
nas, ser el juez el punto de referencia en su medicin y de ah que los
criterios culpabilsticos se introduzcan de facto en la argumentacin
de las sentencias, dado que adems el quntum de la dosificacin pe-
nal es recurrible en casacin(49).

(48) V. S/S/LENCKNER y EISELE, comentarios previos a los 13 y ss. N marg. 103 y ss. El BVerfGE con-
sidera al principio de culpabilidad con rango constitucional sobre la base del artculo 1 de la GG como
derivado del Estado de derecho, pues una pena sin culpabilidad infringira el mencionado precepto.
En el mismo lugar citado se recogen las referencias de las ms importantes sentencias del BVerfGE de
donde se extrae el mencionado argumento. En mi opinin resulta curioso que el carcter liberal, de
Estado de derecho haya que extraerlo tambin por va interpretativa pues no aparece claramente for-
mulado en la Ley Fundamental de Bonn ni en el prembulo ni en los artculos dedicados a los derechos
fundamentales. Cuando en el artculo 20 (1) define al Estado alemn dice que es un Estado federal
social y democrtico, y en el prrafo (3) no utiliza tampoco el trmino Estado de derecho sino que
utiliza la frmula desarrollada en vez de la sinttica al indicar el sometimiento de los tres poderes a
la legalidad, sea la constitucional poder legislativo como a la ley y al Derecho a los poderes ejecutivo
y judicial. En efecto, solo desde el punto de vista de la organizacin territorial como Estado federal se
hace referencia en el art, 28,I a que los ordenamientos de los Lnder alemanes deben ser acordes a la
Constitucin del Estado de derecho, social, democrtico y republicano.
(49) En este sentido es de especial inters la STC 136/99 FJ 23 en la que se versa sobre el principio de
proporcionalidad sentando, en primer lugar, el contenido de la potestad exclusiva del legislador
para configurar () la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las
que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los lmi-
tes establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin
constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica () De ah que, en
concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con
la sancin que se le asigna ser el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una
mera ejecucin o aplicacin de la Constitucin, y para el que ha de atender no solo al fin esencial
y directo de proteccin al que responde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que pueda
perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podran catalogarse
como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminacin abstracta de la
pena y su aplicacin influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma intimidacin,

122
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

En mi opinin la opcin del TC es evitar toda referencia a la cul-

pabilidad como instituto reconocido legalmente, y abrir la puerta a su
posible aplicacin o no a la hora de la medicin de la pena, consig-
nando en cualquier caso como criterios a utilizar unos exclusivamen-
te preventivos y ninguno retributivo(50).
En definitiva, en el artculo 20 el Cdigo Penal como ya se men-
cion ms arriba se recogen las causas generales de exencin de la res-
ponsabilidad penal sin distinguir cules eximen de la antijuridicidad
general o penal, y cules de la culpabilidad. Debe aclararse que utilizo
el trmino culpabilidad de forma provisional como forma de plantear
la cuestin de si existe en el CP una diferencia de tratamiento de unas
y otras circunstancias, y porque casi toda la doctrina distingue entre
la exclusin de responsabilidad a causa de aquellas o de estas circuns-
tancias atribuyendo a la antijuridicidad o lo injusto o a la culpabi-
lidad, su exclusin. No obstante, el CP no usa dicho trmino cuando
en el Ttulo Preliminar pudo haberlo hecho en el artculo 5 al estable-
cer la exigencia de dolo o imprudencia como lmite a la intervencin
penal. En efecto, aunque mayoritariamente se ubican el dolo y la cul-
pa en el centro de sus respectivos tipos, se contina utilizando la acep-
cin principio de culpabilidad cuando se afirma el mencionado lmite
a la legislacin penal, a la manera de Roxin, quien contina utilizan-
do la culpabilidad con una funcin de lmite insuperable de la pena(51).
Pues bien, los tres primeros apartados del artculo 20 se refieren
a lo que en general se conocen como supuestos de inimputabilidad,
excluyentes de responsabilidad penal al excluir la culpabilidad, de la
cual la imputabilidad vendra a ser una instancia previa. No en vano

eliminacin de la venganza privada, consolidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo

del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocializacin, etc. y que se clasifican doctrinal-
mente bajo las denominaciones de prevencin general y de prevencin especial. Estos efectos de
la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende
disuadir; las posibilidades fcticas de su deteccin y sancin y las percepciones sociales relativas a
la adecuacin entre delito y pena ().
(50) Se trata de la conocida Sentencia de la Mesa de HB cuyo ponente fue Carles Viver, que supuso la
posterior derogacin del artculo 174 bis a) del CP y que versa sobre el principio de legalidad penal
consagrado en el artculo 25.1 de la CE, y del principio de proporcionalidad de las penas con el delito
que motiva su aplicacin, como derivado de dicho principio. V. al respecto, JAN VALLEJO, M. La
justicia penal en la Jurisprudencia constitucional. 1999. Dykinson. Madrid, 2000, p. 167 y ss.
(51) El principio de culpabilidad tiene de forma absolutamente independiente de cualquier retribucin
una funcin liberal, y esta debe permanecer en un moderno Derecho Penal en favor de la libertad del
ciudadano. Strafrecht Ob. cit 3 I N marg 46.

123
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

se distingue como cosa distinta de aquellas el grupo de causas de ex-

culpacin basadas en causas personales de exclusin de la responsabi-
lidad distintas de la imputabilidad, entre las cuales se cuentan los su-
puestos de estado de necesidad y legtima defensa exculpantes, los de
error sobre la prohibicin invencible y otros de polmica identifica-
cin como el miedo insuperable. Quedara an por dilucidar qu ubi-
cacin merecen el desistimiento activo del artculo 16.2 y otros su-
puestos como la regularizacin fiscal, la delacin artculo 480, entre
otros el indulto o el perdn artculo 130, 4, 5, 6 o 7, o la prescrip-
cin del delito o de la pena.
Tanto en las causas de exclusin de la antijuridicidad penal como
de exclusin de la culpabilidad se aplican tanto las mismas reglas pro-
cesales la absolucin como materiales pues se excluye dicha respon-
sabilidad o se atena con idnticas reglas.

V. CONCLUSIONES
A partir de lo anteriormente expuesto se podra afirmar que el le-
gislador espaol ha optado por una verdadera reaccin unitaria ante
supuestos que doctrinalmente se resuelven de manera mayoritaria en
distintos escalones de la teora del delito.
Todo indica que la solucin legislativa opta por una visin unita-
ria de los efectos de las causas de exencin de la responsabilidad pe-
nal, por ello no se distingue en el artculo 20 entre las que excluiran
la antijuridicidad o lo injusto y las que excluiran la culpabilidad o
la responsabilidad penal personal. Pero adems ello parece responder
a la intencin de no optar por ninguna posicin doctrinal en concreto
y asegurarse unos efectos legales iguales a pesar de poderse fundamen-
tar la exencin en institutos o escalones de la teora del delito con
funciones tericamente tan diversas, de manera que puede dudarse de
que desde el punto de vista de la proporcionalidad de las penas pue-
dan equipararse las consecuencias o su ausencia segn que se tra-
te de la exclusin de lo injusto o de la antijuridicidad penal o de la
culpabilidad o la responsabilidad penal personal.
Esta falta de definicin por parte del legislador ha sido critica-
da, por ejemplo, porque en el artculo 5 no se incluye el principio de
culpabilidad sino el de responsabilidad subjetiva, pues en opinin de

124
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

Rodrguez Mourullo no basta con la exigencia de dolo e imprudencia

para consagrar las garantas derivadas del principio de culpabilidad.
Solo el principio de culpabilidad contina () conjura eficazmen-
te el peligro de pena injusta, citando a continuacin a Roxin cuando
afirma que la pena no puede superar el principio de culpabilidad(52).
En mi opinin, sin embargo, no existe garanta plena contra la
pena injusta si por ella se entiende la desproporcionada, y por otro
lado, como ya se seal se admite la casacin por supuestos defectos
en la medicin de la pena. Por tanto la posible pena injusta por des-
proporcionada puede aparecer por caminos mucho ms evidentes. En
efecto, el propio legislador en el artculo 66, regla 6 prev que si no
concurren atenuantes ni agravantes puede imponerse la pena prevista
en cualquier extensin. Esto implica que hipotticamente el juez po-
dra imponer el lmite mximo de la pena o el lmite mnimo sin que
por ello se entendiese que se aplicaba una pena injusta, incluso si se
hubiera declarado expresamente el principio de culpabilidad en el sen-
tido sealado por Rodrguez Mourullo.
Sin embargo, en la regla 3 se establece que si concurre una agra-
vante o dos se impondr la pena en la mitad superior. Aunque en aque-
lla regla se establece que deber tenerse en cuenta la mayor o menor
gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente,
parece fcil superar la medida de la proporcionalidad si se reconoce
que la forma ms clara de afirmar la gravedad de un hecho es la con-
currencia de una agravante(53): () pues est fuera de toda duda que
la responsabilidad penal requiere todava algo ms despus del dolo
y la imprudencia, como fcilmente se deduce de la simple contempla-
cin del catlogo de eximentes que ofrecen los artculos 19 y 20 del
propio Cdigo. Precisamente a travs de las causas de inimputabilidad
e inculpabilidad que se recogen en dichos preceptos reaparece, como
elemento esencial del delito y presupuesto de la pena, el concepto de
culpabilidad, que no se quiso reconocer en este artculo 5(54).

(52) En Comentarios Ob. cit en el n 41.

(53) Recurdese que la reforma de este artculo se llev a cabo en 2003 con la clara intencin de endurecer la
dosimetra penal. As la Exposicin de Motivos de la LO 11/2003 indicaba la intencin del legislador de
salir al paso de las conductas reincidentes y de la habitualidad delictiva. Sin embargo modifica tambin
la regla 1 y la convierte en la actual 6 cuando no haya agravantes ni atenuantes con el resultado
antes indicado, claramente injusto si utilizamos la terminologa de Rodrguez Mourullo.
(54) RODRGUEZ MOURULLO. Ob. cit.

125
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

En Espaa afirma Schnemann la doctrina del TS no tiene muy

en cuenta a la doctrina, a diferencia de lo que ocurre en Alemania don-
de la discusin sobre la solucin de un caso real en la jurisprudencia
pasa necesariamente por el anlisis en profundidad de las soluciones
doctrinales(55). En mi opinin, siendo cierta la afirmacin de Schnema-
nn creo que en el fondo de la cuestin subyace el hecho de que al final
una y otra jurisprudencia coinciden en la necesidad de aplicar una so-
lucin al caso que sea plausible con el Cdigo penal en la mano, y con
el extendido pensamiento de la justicia material, en definitiva la ca-
sustica, esencial para los jueces espaoles, que con alguna excepcin,
normalmente piensan ms en esa clave que en la de motivar la senten-
cia con el mximo de coherencia y de bagaje crtico o de discusin de
las diversas teoras. Y al efecto de cumplir con ambos requisitos los
jueces, ya sean espaoles, alemanes, o es presumible que de cualquier
otra nacionalidad, echarn mano de cualquier solucin que respalde
su decisin, est o no basada en la denominada discusin cientfica.
A la consecucin de tal fin propenden en mi opinin las denomi-
nadas soluciones unitarias o de un solo nivel(56), pues ofrecen al juez
un verdadero comodn de ya aeja utilizacin en la doctrina: el dolo
y su exclusin. La dificultad que supuso para este tipo de soluciones
la escasa influencia de la doctrina del dolo en Alemania a partir de la
Sentencia del BGH de 18 de marzo de 1952 no ha evitado que ccli-
camente vuelvan dichas doctrinas como se ha expuesto ms arriba, en
especial la doctrina de la doble posicin del dolo, de hecho hoy do-
minante en Alemania.
Al final se trata en mi opinin por parte de las distintas concep-
ciones unitarias de una finalidad comn: conseguir o evitar la exclu-
sin del dolo bien en un primer momento que sera en lo injusto
o antijuridicidad. Bien en un segundo momento la culpabilidad si
no fuera posible en el escaln anterior. De ah que la ubicacin de los

(55) As con acierto afirma Schnemann El Tribunal Supremo espaol parece, (), tener en cuenta la
ciencia jurdico-penal de forma ms bien escasa, al igual que la formacin universitaria sita el anlisis
y crtica de la jurisprudencia por detrs del manejo de las teoras ideadas por ella, en cualquier caso
de forma claramente contraria a la formacin alemana, en Der deutsch-spanische Strafrechtsdialog
GA 2010, p. 357. Advierte no obstante Schnemann que como si se tratase de un autoservicio donde
cada cual coge de las estanteras lo que ms le conviene la jurisprudencia alemana a menudo aplica al
caso la teora que mejor sustenta la decisin elegida, en el lug cit con remisin a su artculo en el FS f.
ROXIN pp. 1, 8, y en el FS f. HERZBERG, pp. 39, 45.
(56) Einebnen Doktrinen.

126
 Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal

supuestos de error acabe siendo una cuestin tctica con vistas a la ob-
tencin de soluciones plausibles que convenzan a los tribunales ms
que opciones sistemticas basadas en las funciones predicadas de cada
escaln de la teora del delito.
La cuestin del dolo en mi opinin consiste en qu presunciones
se van a utilizar, y por tanto qu se va a permitir rebatir, y aquellos da-
tos que pasan por presunciones pero en realidad no lo son sino supo-
siciones. De hecho el debate se va a presentar al momento de la prc-
tica de la prueba pues se va a tratar de establecer el conocimiento por
parte del autor de los elementos del tipo o del carcter antijurdico de
la conducta emprendida. A la vista de la prctica imposibilidad de de-
mostrar dicho conocimiento se parte de suposiciones como la famosa
valoracin paralela en la esfera del profano, o la exigencia de con-
ciencia actual de la antijuridicidad para el dolo(57).
Finalmente, de todo lo anteriormente expuesto destila adems de
la tendencia unitarista del legislador espaol, no poco escepticismo
acerca de la capacidad real de la doctrina de influir en los tribunales.
Ese escepticismo es una de las enseanzas que aprend de Luis Rodr-
guez Ramos, siempre ms interesado en la utilidad prctica de las in-
terpretaciones doctrinales que en su coherencia sistemtica, aunque
nunca renunciara a estudiar ni desde luego a usar aquellas que le pa-
recieran ms razonables a la hora de resolver casos reales previo paso
por el filtro de la desmitificacin. En mi estancia en Alemania tuve la
oportunidad de presenciar algunas tormentas en un vaso de agua a
las que son tan aficionados muchos autores alemanes a la hora de de-
fender sus tesis, que quedaban en el enroque de cada cual aunque las
diferencias de la aplicacin prctica de sus tesis fueran nimias. En el
otro extremo se encuentra el enfoque prctico de Rodrguez Ramos,
que siempre inclua aconsejar el estudio de las tesis doctrinales que
verdaderamente pudieran tener efecto en los casos reales, incluyendo
por supuesto el estudio de las doctrinas alemana o italiana. No es aje-
no a ello el estudio en profundidad de la sentencia alemana en el all

(57) En la magistral expresin de Roxin, todas las doctrinas convergen en la opinin de que existe una
conciencia implcita y de que ella colma las exigencias que en el marco del concepto de dolo se establecen
para el conocimiento. Ah subyace un avance de conocimiento que puede bascular entre el Escila de
la exigencia de reflexin y el Caribdis de contentarse con la voluntad potencial. Ob. cit., Bd. I, 12,
II, N marg. 109.

127
 Miguel ngel Cobos Gmez de Linares

conocido como Caso Contergan, aqu Caso de la Talidomida, para va-

lorar su influencia en el Caso de la Colza, o a poner en lugar prefe-
rente las relaciones entre Derecho Penal y procesal y la preeminencia
de este ltimo por obvias razones garantsticas.
En coherencia con este enfoque dirigi la implantacin de un sis-
tema docente en sus grupos de Parte General y Especial. En mi expe-
riencia docente han influido de forma decisiva los aos de puesta en
prctica del denominado sistema nuevo con el que los alumnos ha-
can incursiones constantes en la jurisprudencia, preparaban trabajos
sobre monografas y exponan oralmente sus conclusiones. Lo que aho-
ra se conoce como el Plan Bolonia de ms que dudosa eficacia por
la falta de medios, se llev a cabo por la ctedra de Rodrguez Ramos
gracias al mucho trabajo del buen nmero de componentes de esta y
su conviccin de su utilidad del titular de esta. De la puesta en prcti-
ca de ese sistema creo poder afirmar que todos sus discpulos hemos
aprendido el valor de las buenas elaboraciones doctrinales y su inutili-
dad si no van dirigidas a la solucin de problemas reales. Esa impronta
que contina en sus discpulos quiz sea la mayor aportacin de Luis
Rodrguez Ramos a la Universidad, dejando a salvo algo ms impor-
tante, su bonhoma.

128
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la
suspensin y sustitucin de la ejecucin de las penas
privativas de libertad en el Cdigo Penal espaol
Carmen ARMENDRIZ LEN
Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin
y sustitucin de la ejecucin de las penas privativas
de libertad en el Cdigo Penal espaol

Carmen ARMENDRIZ LEN(*)

SUMARIO: I. Cuestiones preliminares: la razn de ser de las alternativas al cumplimiento

de las penas privativas de libertad de corta duracin. II. Alternativas a la ejecucin de las pe-
nas privativas de libertad en el Cdigo Penal espaol. 1. La suspensin de la ejecucin de las
penas privativas de libertad. 1.1. Rgimen general. 1.1.1. mbito de aplicacin. [Link]-
cesin. 1.1.3. Requisitos. 1.1.4. Condiciones. 1.1.5. Revocacin de la suspensin o remisin
definitiva de la pena. 1.2. Supuestos especiales de suspensin: enfermos terminales y comi-
sin del delito a causa de la dependencia de las sustancias sealadas en el artculo 20.2 del CP.
[Link] terminales. 1.2.2. Drogodependientes. 2. La sustitucin de la pena de prisin.
[Link] general: Sustitucin de las penas de prisin de hasta un ao. 2.2. Excepcin: Sus-
titucin de las penas de prisin de hasta dos aos. 2.3. Rgimen especfico: Sustitucin de las
penas de prisin de hasta dos aos por la comisin de un delito relacionado con la violencia
de gnero. 2.4. Supuesto especial: Sustitucin de las penas privativas de libertad por expul-
sin, por los delitos cometidos por extranjeros no residentes legalmente en Espaa. III. Pro-
yecto de reforma de las alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad. Texto
enviado al Senado, por las Cortes Generales, con fecha 29 de enero de 2015. IV. Bibliografa.

I. CUESTIONES PRELIMINARES: LA RAZN DE SER DE

LAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIN
La razn de la bsqueda de alternativas, a las penas cortas pri-
vativas de libertad, viene marcada por los efectos negativos que con-
lleva el cumplimiento de este tipo de penas. Pero esta idea de las

(*) Profesora de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid. Acadmica correspondiente de

la Real Academia Espaola de Jurisprudencia y Legislacin.

131
 Carmen Armendriz Len

alternativas no es ni mucho menos nueva, data de la segunda mitad

del siglo XIX (ya se recomend utilizar otras sanciones en el Con-
greso Internacional Penitenciario de Londres de 1872). Bien es cier-
to, que debido al predominio de la concepcin retributiva de la pena,
aquella idea ha tardado en hacerse realidad en los distintos ordena-
mientos jurdicos.
Las penas cortas privativas de libertad no se acompasan con el con-
cepto de utilidad aplicado a las sanciones penales, sobre todo con el
concepto de resocializacin como funcin de la pena. Las penas cortas
privativas de libertad, en la mayora de los casos, lejos de resocializar,
desocializan; en este sentido, su efecto crimingeno (el cumplimiento
de estas penas, dificulta la reinsercin y propicia la reincidencia), hoy
est fuera de toda duda (ya un Decreto dictado en Francia en 1875 de-
ca de esta clase de penas que (...) no duran lo bastante para morali-
zar y duran lo bastante como para no corromper (...)).
El cumplimiento de una pena privativa de libertad, en general, tie-
ne un carcter claramente estigmatizador, pues el paso por prisin es
una circunstancia que marca socialmente al individuo, adems de se-
pararle de su familia y de obligarle a abandonar su trabajo y desde lue-
go, si se trata de penas cortas, su reducida duracin imposibilita lle-
var a cabo un tratamiento resocializador para mitigar o atenuar esos
efectos negativos.
Tambin otro tipo de razones han de ser consideradas, el costo
econmico que supone una persona en prisin es muy elevado, adems
de los problemas de organizacin con los que se encuentra el Centro
Penitenciario cuando tiene que acoger a un infractor durante un pe-
riodo corto de tiempo.
La advertencia de la existencia de un castigo, aunque sea leve, no
siempre es eficaz, los hechos demuestran el gran nmero de infraccio-
nes penales que se cometen por delincuentes primarios u ocasionales,
evidentemente, en estas personas la funcin de prevencin general de
la pena ha fallado, quizs es en estos casos donde hay que dar al res-
ponsable una nueva oportunidad, una advertencia personalizada, pu-
diendo as demostrar su voluntad de no volver a infringir la ley. Ade-
ms, la sociedad acepta o tolera el establecimiento de alternativas para
evitar que esta clase de delincuentes entre en prisin (gran parte de los
ciudadanos entienden que ese tipo de infracciones puede cometerlas

132
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

una persona como ellos, pinsese, por ejemplo, en los delitos impru-
dentes o contra la seguridad vial).
Todo ello no significa que sea intil la asignacin a algunas con-
ductas de penas cortas privativas de libertad, pues se desconoce cuan-
tas infracciones penales se hubieran cometido en el supuesto de que
esas sanciones no existieran. El efecto preventivo-general sigue estan-
do presente en estos casos.
Indudablemente hay que partir de la idea de proporcionalidad para
imponer una sancin penal, pero ello no significa que una sancin deba
ejecutarse siempre, es posible renunciar si su cumplimiento no es in-
dispensable por razones de prevencin general y desde luego si no es
aconsejable desde una ptica resocializadora o de prevencin especial.
Antes de estudiar la regulacin de la suspensin y de la sustitu-
cin en nuestro Cdigo penal, conviene hacer alguna aclaracin: am-
bas instituciones tienen como fin comn evitar el ingreso en prisin,
pero mientras que la sustitucin es una alternativa a la pena de prisin
(subroga la pena), la suspensin no es una alternativa a la pena misma,
sino a su ejecucin (renuncia al cumplimiento de la pena).

II. ALTERNATIVAS A LA EJECUCIN DE LAS PENAS PRIVATI-

VAS DE LIBERTAD EN EL CDIGO PENAL ESPAOL
La normativa actual sobre medidas alternativas al cumplimiento
de penas privativas de libertad viene recogida en el Cdigo penal es-
paol de 1995, en el Captulo III, del Ttulo III (bajo una rbrica De
las formas sustitutivas de la ejecucin de las penas privativas de liber-
tad y de la libertad condicional que puede dar lugar a equvocos ya
que ni en la suspensin de la ejecucin de la pena, ni en la libertad
condicional se sustituye en rigor la ejecucin de esas penas), estable-
ciendo varias posibilidades: la suspensin de la ejecucin de las penas
privativas de libertad (Seccin 1), la sustitucin de la pena de prisin
por otras (Seccin 2), y, adems, la libertad condicional, que no ser
abordada en este estudio, al pertenecer estrictamente esta alternativa a
la fase de ejecucin de la pena de prisin (Seccin 3), es decir, cuan-
do la pena ya se est cumpliendo.
La rbrica del Captulo III proviene de la modificacin del Cdi-
go penal, por Ley Orgnica 15/2003, del 25 de noviembre.

133
 Carmen Armendriz Len

Asimismo, har tambin referencia al Proyecto de Ley Orgnica

por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, del 23 de noviembre
de Cdigo penal, que con fecha 29 de enero de 2015 tuvo entrada en
el Senado, texto que fue aprobado por el Pleno el Congreso de los Di-
putados y que es muy posible que entre en vigor a lo largo de 2015.
El proyecto introduce numerosas modificaciones al rgimen de alter-
nativas al cumplimiento de este tipo de penas, siendo un supuesto sig-
nificativo la desaparicin de la sustitucin como una alternativa au-
tnoma, integrndose dentro de la suspensin y destinndose a unos
supuestos muy reducidos.
Las alternativas objeto aqu de estudio, suspensin y sustitucin,
estn diseadas para aplicarse, nicamente, en los casos de condena a
penas cortas privativas de libertad (hasta uno o dos aos de duracin,
como rgimen general, con previsin de excepciones como ms ade-
lante se ver). Ello significa que es posible aplicar una alternativa an
habindose cometido un delito grave (el marco penal abstracto supera
los 5 aos de prisin) y que por aplicacin de las reglas de determina-
cin de la pena, grado de desarrollo, grado de participacin y circuns-
tancias modificativas, la condena impuesta sea igual o inferior a 2 aos
de privacin de libertad. No se debe identificar, siempre, penas cortas
privativas de libertad con la comisin de delitos menos graves o faltas.
1. La suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad
En el mundo occidental se utilizan en la actualidad tres modelos
de suspensin de las penas cortas privativas de libertad: el anglosajn,
denominado probation, el continental, llamado sursis y uno mixto, la
suspensin condicional de la pena con sometimiento a prueba.
En el sistema anglosajn no se llega a la condena, sino que una vez
pronunciado el veredicto de culpabilidad por el jurado, el juez conce-
de al procesado la posibilidad de no ser condenado, ni de ir a prisin,
si observa durante un tiempo determinado ciertas condiciones, de ca-
rcter educativo y rehabilitador, entre las que se cuenta como princi-
pal estar en contacto frecuente con el probationofficer y someterse
a sus indicaciones. Una vez transcurrido el periodo impuesto, el acu-
sado comparece ante el juez y este, en funcin de la conducta llevada
a cabo durante el periodo de prueba, decide si impone la condena o
deja sin efecto todo el procedimiento, en este caso el sujeto no tendr

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 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

antecedentes penales al no haber existido condena. Este sistema repar-

te la responsabilidad entre el infractor y la sociedad para lograr la re-
socializacin. Al primero se le da una oportunidad de demostrar que
es capaz de actuar conforme a la norma y a la comunidad se la impli-
ca a travs de la asistencia y el seguimiento del infractor.
El sistema de sursis, por el contrario, comienza por imponer una
pena al reo y despus le concede la suspensin de la condena, con la
condicin de que no delinca durante un periodo de tiempo, pasado el
cual, la pena queda definitivamente remitida, y si por el contrario el
reo delinquiera, debera cumplir la pena que en su momento se sus-
pendi, as como la correspondiente a la segunda infraccin penal. En
todo caso, la condena queda registrada, provisionalmente, a efectos
de antecedentes penales.
La diferencia entre uno y otro sistema es notable, porque la re-
misin condicional de la pena (sursis) da lugar a antecedentes pena-
les, mientras que la condena condicional (probation) no, ya que no se
llega a condenar.
Ambos sistemas han sido criticados: el primero por la indetermi-
nacin de las condiciones a imponer y el gran protagonismo que cobra
durante el periodo de prueba y en la decisin final la persona encarga-
da de hacer el seguimiento, y el segundo por dejar que el xito de esta
medida recaiga, exclusivamente, en el esfuerzo personal del infractor,
al carecer este sistema de un tratamiento en libertad.
El sistema mixto, la suspensin condicional de la pena con some-
timiento a prueba, es la forma predominante en el derecho continen-
tal europeo. Coincide, bsicamente con el sistema de sursis, es decir,
sigue existiendo condena, pero se diferencia al otorgar al juez la posi-
bilidad de someter al condenado, adems de a la obligacin de no de-
linquir, a una serie de condiciones de carcter educativo y rehabilita-
dor, siempre con la ayuda y control de personal especializado (como
en la probation).
Actualmente, en Espaa, nuestro Cdigo penal (en adelante CP)
contempla, como alternativa a las penas cortas privativas de libertad,
la suspensin de la ejecucin de la pena. Esta institucin fue introdu-
cida en el Derecho espaol con el nombre de condena condicional,
por Ley de 17 de marzo de 1908, posteriormente se incorpor en su

135
 Carmen Armendriz Len

parte sustantiva al CP en la Reforma de 1932. El CP de 1995, con al-

gunas diferencias respecto al CP de 1973, regula esta materia en los ar-
tculos 80 a 87, preceptos que han sido modificados (a excepcin del
art. 85) por la LO 15/2003 del 25 de noviembre, en vigor desde el 1
de octubre de 2004. Asimismo, fueron modificados por Ley Orgnica
5/2010, del 22 de junio, los artculos 82, 88 y 89 del CP.
Bsicamente, el sistema que sigue nuestra regulacin es el sursis,
aunque se ha incorporado, como despus se ver, alguna caractersti-
ca del sistema anglosajn, por ello, en la actualidad seguimos un mo-
delo mixto.
El CP establece un rgimen general para la concesin de la sus-
pensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad y dos supuestos
especiales en los que se establecen unos requisitos menos restrictivos.
1.1. Rgimen general
1.1.1. mbito de aplicacin
El artculo 80.1 establece que son suspendibles las penas privati-
vas de libertad no superiores a dos aos. Dentro de estas penas se en-
cuentran la prisin, la localizacin permanente y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa.
Explcitamente nuestro CP recoge la imposibilidad de extender
este beneficio a la responsabilidad civil (art. 80.3). Esta observacin me
parece innecesaria, primero porque esta responsabilidad no tiene el ca-
rcter de pena, es una consecuencia jurdica de contenido estrictamen-
te civil pero que se sustancia en el mismo procedimiento que la respon-
sabilidad criminal, por razones procesales y, segundo porque el haber
satisfecho la responsabilidad civil (salvo imposibilidad de hacer frente
a la misma) es un requisito para la propia concesin de la suspensin.
Sin embargo, s deba el legislador haberse pronunciado en rela-
cin con las penas accesorias que lleva consigo la pena de prisin. La
doctrina discute si las penas accesorias deben o no suspenderse, en el
caso de que se suspenda la pena principal de la que depende su impo-
sicin. Si una persona es condenada a una pena de 18 meses de pri-
sin y el delito cometido tiene relacin, por ejemplo, con el oficio o
la profesin que ejerce entonces habra que imponer una pena de 18
meses de inhabilitacin especial para el oficio o profesin. Varias son

136
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

las razones que existen para afirmar que aplazado provisionalmente

el cumplimiento de la pena de prisin (con la posibilidad de remisin
definitiva en el supuesto de que se den las condiciones) es posible el
aplazamiento de la pena accesoria. Entiendo que, por un lado, cuan-
do el legislador ha querido mantener, pese a la concesin de la sus-
pensin de la ejecucin de la pena de prisin, el cumplimiento de al-
gunas penas accesorias lo ha recogido expresamente, as por ejemplo,
el artculo 97 del CP de 1973 deca que la condena condicional no
ser extensiva a las penas de suspensin de derecho de sufragio y de
cargo o funcin de carcter pblico, si estas figurasen como accesorias
(...); por otro lado, la pena de prisin lleva consigo, durante el tiem-
po de la condena, la pena accesoria, es decir, durante el cumplimien-
to o ejecucin de la misma, pues el fundamento de la pena accesoria
es el de facilitar el cumplimiento de la pena de prisin, por lo tanto si
no se ejecuta la principal no tiene sentido ejecutar la accesoria, y por
ltimo, hay una razn de carcter teleolgico, me parece que imposi-
bilitar al penado para la realizacin de sus actividades laborales nor-
males, en el caso del ejemplo que antes se puso, o no permitirle lle-
var a cabo una funcin pblica, es evitar su resocializacin, es negarle
la posibilidad de demostrar que la advertencia de la pena le ha hecho
recapacitar y tomar la decisin de no delinquir en el futuro. La finali-
dad de prevencin especial debe prevalecer en la concesin del bene-
ficio de la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad y
mal podra conseguirse el objetivo de resocializacin si se le priva del
trabajo con el que subsistir. Sin duda el legislador del 2003 y de 2010
ha perdido una gran oportunidad al no pronunciarse en una cuestin
de tanta trascendencia.

1.1.2. Concesin
La concesin de la suspensin de la ejecucin de la pena es com-
petencia del juez o tribunal sentenciador. Estos podrn, segn el ar-
tculo 80.1, discrecionalmente, conceder o denegar la suspensin, me-
diante auto motivado, con la mayor brevedad posible, una vez que la
sentencia donde se establece la condena sea firme (art. 82 Declarada
la firmeza de la sentencia (...) se pronunciarn con la mayor urgencia
(...)). El CP de 1973 estableca dos supuestos en los que exista obli-
gacin de conceder la suspensin: en los casos en que el juez apreciara
una eximente incompleta y en los delitos perseguibles a instancia del

137
 Carmen Armendriz Len

agraviado, siempre que este lo solicitase expresamente. No obstante, y

con respecto a los delitos perseguibles a instancia de parte, actualmen-
te el artculo 86, aunque no sea vinculante, obliga al juez o tribunal a
or al ofendido, antes de proceder a tomar una decisin.
El hecho de que el juzgador tenga la facultad de otorgar o dene-
gar la suspensin, no impide que el auto que adopta la decisin pueda
ser motivo de recurso, pues en un Estado de derecho toda discrecio-
nalidad puede estar sometida a control. En principio, cabe el rgimen
general de recursos contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal: si el auto lo dicta el Juez de lo penal cabra reforma y en su caso
queja(1) (ante el superior competente, es decir, la Audiencia Provincial)
y si la resolucin proviene de la Audiencia Provincial, entonces se po-
dra interponer recurso de splica (ante el mismo rgano que dicto el
auto) pero no de casacin ante el Tribunal Supremo(2), aunque s ca-
bra recurso de amparo, ante el Tribunal Constitucional si lo que se in-
voca es infraccin de un precepto constitucional(3).
La discrecionalidad judicial no solo tiene lugar para dejar o no
en suspenso la ejecucin de la pena sino tambin a la hora de esta-
blecer el plazo de esa suspensin. Este periodo est en funcin de las
circunstancias personales del delincuente, las caractersticas del he-
cho y la duracin de la pena que va a suspenderse, si se trata de penas
privativas de libertad leves, es decir, localizacin permanente de has-
ta 12 das o responsabilidad personal subsidiaria por impago de mul-
ta de cinco das a un mes, el plazo estar entre tres meses y un ao,
para el resto de las penas de duracin hasta dos aos, el plazo osci-
lar entre dos y cinco aos. Adems el artculo 80.2 del CP establece
la audiencia preceptiva de las partes para poder fijar el tiempo con-
creto de suspensin.
El criterio rector que debe presidir en el juzgador en su facultad
de dejar en suspenso la ejecucin de la pena es la falta o ausencia de
peligrosidad criminal del sujeto, el artculo 80.1, prrafo 2 del CP lo
recoge como fundamento de concesin, aunque no dice qu debemos
entender por peligrosidad criminal. Estableciendo un paralelismo con

(1) Vid. el AAP de Tarragona del 25/06/2002.

(2) Vid. entre otras las STS del 18/02/2000, del 26/01/2001 y 25/03/2002.
(3) Se ha admitido la posibilidad de recurrir en el caso de denegacin de la suspensin de la pena, en las STC
del 14/12/1992 y del 16/06/1997.

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 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

el artculo 95.1, 2 del CP, podramos afirmar que se es peligroso cri-

minal cuando del hecho y de las circunstancias personales del sujeto
pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que reve-
le la probabilidad de comisin de infracciones penales. Aunque no es
el nico requisito que se debe cumplir, como ms adelante veremos,
el juzgador debe valorar motivadamente este extremo, pues como he-
mos dicho constituye la conditio sine qua non para dejar en suspenso
la ejecucin de la pena.
Asimismo, el legislador de 2003 obliga al juez a atender, en su re-
solucin sobre suspensin, a la existencia de otros procedimientos pe-
nales pendientes contra el sujeto. Esta inclusin me parece gravemente
perturbadora por varias razones: en primer lugar, porque es contra-
dictorio con el requisito recogido en el artculo 81.1 del CP donde se
obliga al juzgador a no apreciar las anteriores condenas por delitos im-
prudentes para establecer la condicin de delincuente primario (indis-
pensable para dejar en suspenso la pena), mientras que para el artculo
80.1 prrafo 2, s deben tenerse en cuenta, como criterio fundamen-
tal, los procedimientos penales pendientes, en los que an no hay con-
dena y en los que existe posibilidad de absolucin; en segundo lugar,
una razn estrechamente relacionada con la anterior sera la cuestin
de si no se estar atentando al principio constitucional de presuncin
de inocencia, cuando un juez se basa para denegar la suspensin, en la
existencia de procedimientos penales pendientes; y por ltimo, un in-
conveniente tcnico va a imposibilitar tener en cuenta este requisito,
los jueces no saben si hay o no procedimientos pendientes, salvo que
la causa se encuentre en su propio juzgado o tribunal.
1.1.3. Requisitos
Los requisitos para que pueda concederse la suspensin de la eje-
cucin de la pena estn recogidos en el artculo 81 del CP y son los
siguientes:
1. Haber delinquido por primera vez o haber sido rehabilitado, o
estar en condiciones de serlo de acuerdo con lo dispuesto en el
del artculo 136 del CP(4). A este principio general le corresponde

(4) Entiende el TS que este requisito debe interpretarse como que no exista una sentencia firme condenatoria
en el momento de la comisin de los hechos que dan lugar a la pena que se pretende suspender. Vid.
la Sentencia del TS del 17/07/2000.

139
 Carmen Armendriz Len

una excepcin y es que, las condenas anteriores por delitos im-

prudentes, no se tendrn en cuenta a estos efectos. En mi opinin
delinquir significa cometer infracciones penales, delitos o faltas,
por lo que no se entiende la razn que le lleva al legislador a ex-
cluir los delitos imprudentes y no las faltas que son infracciones
leves. Algn autor salva este inconveniente interpretando el con-
cepto como sinnimo, nicamente, de delito(5), sin embargo, si as
se entendiera no existira la posibilidad de dejar en suspenso una
condena por la comisin de una falta pues eso no sera delinquir.
Si el legislador ha establecido explcitamente que las penas que se
pueden suspender son las privativas de libertad y entre ellas se en-
cuentra, por ejemplo la de localizacin permanente, que se asigna
a la comisin de infracciones penales constitutivas de falta, tam-
bin explcitamente se pueden suspender las faltas con el mismo
requisito de haber delinquido por primera vez.
2. La pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no debe
ser superior a los dos aos de privacin de libertad(6), sin incluir
en tal cmputo la derivada del impago de la multa, es decir, sin
incluir la responsabilidad personal subsidiaria por impago de mul-
ta. Esta exclusin supone una novedad introducida por la Ley Or-
gnica 15/2003 de 25 de noviembre, que ha venido a solucionar
los agravios comparativos que supona la legislacin anterior don-
de no era posible conceder la suspensin al sujeto insolvente pero
s al solvente, habiendo sido condenados a las mismas penas, por
ejemplo supongamos que dos personas haban sido condenadas a
una pena de 22 meses de prisin y a una multa de 10 meses cada
uno de ellos, el primero es solvente y paga la multa, podra con-
cedrsele la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin de 22
meses, sin embargo, el condenado insolvente incurrira en respon-
sabilidad personal subsidiaria, que en este caso sera 5 meses que
sumados a los 22 de prisin, se convertiran en 27 meses, es decir
2 aos y 3 meses de privacin de libertad, lo que supera el mxi-
mo de 2 aos y por lo tanto la imposibilidad de conceder la sus-
pensin de la ejecucin de la pena, segn la legislacin anterior.

(5) As tambin en la SAP de La Rioja de 30/01/1998.

(6) El TS entiende que en el caso de haberse concedido un indulto parcial de la pena cabe conceder la
suspensin si la pena resultante tras el indulto es inferior a 2 aos. Vid. en este sentido la Sentencia de
29-5-2001.

140
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

En la actualidad, con la reforma mencionada, no debe tenerse en

cuenta para el cmputo temporal la responsabilidad personal sub-
sidiaria por impago de multa, por lo que el inconveniente apun-
tado en el ejemplo desaparece.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubie-
ren originado, salvo que el Tribunal, despus de or a los interesa-
dos y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial
de que el condenado haga frente a las mismas.
Este requisito se introdujo en el CP de 1995. La razn que pro-
bablemente llev al legislador a su inclusin fue de poltica criminal,
para dar mayor protagonismo a la vctima del delito, hasta el punto
de hacer depender la concesin de la suspensin, de la satisfaccin de
la responsabilidad civil. Pero esto es mas una apariencia que una rea-
lidad ya que el propio precepto permite que el sujeto insolvente pue-
da ser beneficiario de la suspensin.
1.1.4. Condiciones
La suspensin de la ejecucin quedar siempre condicionada a que
el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal, que como ya
hemos visto ser de 2 a 5 aos o de 3 meses a 1 ao (art. 80.2).
Si la pena suspendida fuera de prisin el tribunal sentenciador tie-
ne la facultad de imponer, si as lo estima necesario, alguna o algunas
de las siguientes obligaciones (art. 83.1.):
1. Prohibicin de acudir a determinados lugares.
2. Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de co-
municarse con ellos.
3. Prohibicin de ausentarse sin autorizacin del juez o tribunal del
lugar donde resida.
4. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio
de la administracin que estos sealen, para informar de sus acti-
vidades y justificarlas.
5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de edu-
cacin vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de proteccin
de los animales y otros similares.

141
 Carmen Armendriz Len

6. Cumplir los dems deberes que el juez o tribunal estime conve-

nientes para la rehabilitacin social del penado, previa confor-
midad de este, siempre que no atenten contra su dignidad como
persona.
Pero si el sujeto ha sido condenado por la comisin de los de-
litos contemplados en los artculos 153 y 173.2 del CP (delitos de
violencia domstica), el juez o tribunal est obligado a imponer el
cumplimiento de los deberes previstos en los apartados 1 y 2 antes
citados, es decir, la prohibicin de acudir a determinados lugares y
la prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus fami-
liares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comu-
nicarse con ellos.
Aunque guarda silencio el legislador sobre la duracin de las obli-
gaciones recogidas en este artculo parece lgico entender que no po-
dr sobrepasar la duracin de la propia pena suspensa. As se determi-
na, por ejemplo en relacin con la sustitucin de las penas de prisin
en el artculo 88.1 del CP.
Con el establecimiento de estas medidas de control o de asisten-
cia ha pretendido el legislador incorporar alguna de las caractersti-
cas del sistema de la probation. El problema que plantean estas con-
diciones es el de su cumplimiento real o efectivo, llegando a decirse
en relacin con las obligaciones contenidas en el artculo 83.1, 1, 2
y 3 que adems de ser meros instrumentos de control inservibles en
s mismas para modificar las condiciones personales o sociales que su-
puestamente han generado la actividad delictiva, son intiles dada la
incapacidad de nuestro sistema de justicia para controlar, siquiera m-
nimamente, su cumplimiento. No obstante, el legislador acercndose,
tmidamente, a la figura del sistema anglosajn de probation-officer,
que tiene como funcin el seguimiento de la actividad realizada por
los beneficiarios de la suspensin ha establecido en el artculo 83.2 que
los servicios correspondientes de la administracin competente infor-
marn al juez o tribunal sentenciador, sobre la observancia de las re-
glas de conducta impuestas, al menos cada tres meses. Nada que ob-
jetar a este respecto si en Espaa existiera ese organismo encargado
de desempear la funcin encomendada en ese precepto, sin embar-
go, despus de todos estos aos (desde la aprobacin del CP de 1995)
an no se ha creado.

142
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

1.1.5. Revocacin de la suspensin o remisin definitiva de la pena

Una vez concedida la suspensin de la ejecucin de la pena po-
dran darse circunstancias en las que el juez o tribunal se viera obligado
a revocar el beneficio concedido, mandando ejecutar la pena suspensa
(art. 85.1). Esto sucedera en dos casos: primero (art. 84.1), cuando el
sujeto delinquiera durante el plazo de suspensin que le hubieran fija-
do, lo que no tendr lugar hasta que se dicte sentencia firme; segundo
(art. 84.2), cuando el reo incumpliera las obligaciones o deberes se-
alados en las reglas 1, 2 y 5 del apartado primero del artculo 83,
siempre y cuando hubiera sido condenado a una pena de prisin por
cometer los delitos de los artculos 153 y 173.2 del CP.
No obstante, si el sujeto infringe durante el plazo de suspensin
las obligaciones o deberes impuestos, siempre que no lo fueran por
la comisin de los delitos relacionados con la violencia de gnero, el
juez o tribunal, segn los casos, tiene la facultad de sustituir la regla
de conducta impuesta por otra distinta, prorrogar el plazo de suspen-
sin (hasta un mximo de 5 aos), incluso revocar la suspensin en
el supuesto de inobservancia reiterada de las obligaciones impuestas.
En estos casos es preceptiva la audiencia de las partes (art. 84.2). Por
lo tanto, el juez no puede revocar la suspensin si el sujeto ha incum-
plido las obligaciones solo una vez, podra bien sustituir la regla por
otra, bien prorrogar el plazo de suspensin pero, tambin sera posi-
ble imponer ambas medidas simultneamente.
Si el sujeto no delinque durante el periodo fijado por el juez o tribu-
nal y cumple las obligaciones o reglas de conducta, en el caso de que se
hayan acordado, proceder la remisin definitiva de la pena (art. 85.2).
Antes de comenzar a estudiar los supuestos especiales de suspen-
sin me parece oportuno mencionar el paso atrs que se ha dado con
la Ley Orgnica 15/2003, al derogar la previsin hecha por el CP de
1995 en relacin con la inscripcin de la sentencia en el Registro Cen-
tral de Penados y Rebeldes. Antes de que tuviera lugar la modificacin
de esta materia, el CP estableca un rgimen particular de inscripcin
de las condenas suspendidas. Al respecto, el artculo 82 del CP obli-
gaba al juez o tribunal a no comunicar ningn antecedente al Registro
Central de Penados y Rebeldes mientras no se hubiera pronunciado
sobre la concesin o no de la suspensin. En el caso de que se deja-
ra en suspenso la ejecucin de la pena, la inscripcin de la condena se

143
 Carmen Armendriz Len

llevaba a cabo en una seccin especial, separada y reservada del Regis-

tro, a la que solo podan acceder los jueces y tribunales. Solo, en el su-
puesto de que se revocara la suspensin, prescriba el artculo 85 que
proceda la inscripcin en el Registro Central y en el caso de remisin
definitiva se tena que ordenar la cancelacin de la inscripcin hecha
en la Seccin especial, sin posibilidad de tener en cuenta este antece-
dente penal a ningn efecto. Esto supona una frmula hbrida entre
el sistema sursis y el de la probation, porque aunque exista la conde-
na se mantena inscrita en una seccin a la que solo se poda acceder
de manera muy limitada, lo que sin duda ayudaba en la rehabilitacin
del reo, pues en el caso de que a este le requirieran, para desarrollar
una actividad laboral, un certificado del Registro, en l no constaba
que hubiera sido condenado.
Toda esa previsin ha desaparecido y actualmente, en el momen-
to que haya sentencia firme el juez ordenar la inscripcin en el Re-
gistro Central de Penados y Rebeldes, lo que a mi juicio, quiebra con
la funcin de prevencin especial, al suponer un inconveniente para
la resocializacin del sujeto condenado.
***
Antes de estudiar los supuestos especiales veamos un ejemplo.
Un sujeto, sin antecedentes penales, bajo los efectos del alcohol
golpea a otro causndole unas lesiones. Es condenado en sentencia fir-
me por un delito de lesiones del artculo 147.1 a una pena de prisin
de 1 ao y una accesoria de inhabilitacin especial para derecho de su-
fragio pasivo de 1 ao, y a pagar una indemnizacin de 1200 Euros.
Su abogado solicita la suspensin de la condena alegando que se
cumplen las condiciones del artculo 81 puesto que el sujeto ha delin-
quido por primera vez, la condena es inferior a dos aos y se ha pagado
la indemnizacin a la vctima. Por otra parte los informes de los peritos
manifiestan la ausencia de peligrosidad criminal del imputado, asimis-
mo consta la no existencia de otros procedimientos penales contra l.
El tribunal acuerda la suspensin de la condena por un plazo de 3
aos, imponiendo al sujeto condenado en virtud de lo establecido en
el artculo 83. 1, 5 del CP, y previa conformidad de la asociacin, la
asistencia durante dos meses a las reuniones de la asociacin de alco-
hlicos annimos ms prxima a su domicilio.

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 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

Los efectos de la suspensin son los siguientes: el sujeto no ingre-

sa en prisin para cumplir con la condena de 1 ao que se le ha im-
puesto, pero tampoco cumplira la pena accesoria de 1 ao de inhabi-
litacin especial para el derecho de sufragio pasivo.
Transcurridos tres aos a partir del momento en que se concedi
la suspensin de la condena si el imputado no ha vuelto a delinquir y
ha cumplido con la obligacin de acudir durante dos meses a las reu-
niones de la asociacin se remitir definitivamente la pena suspendida.
Ahora bien, imaginemos que al ao de haberse suspendido la eje-
cucin de la pena el sujeto comete otro delito, existiendo condena fir-
me por este, proceder el tribunal a revocar la suspensin y el sujeto
tendr que cumplir la pena de un ao de prisin y su accesoria. Por su-
puesto, por el nuevo delito cometido cumplir la pena correspondiente.
Si no comete nuevo delito, pero incumple la obligacin impues-
ta por el tribunal este podr optar por sustituir la obligacin por otra,
como presentarse cada 15 das en el juzgado, o prorrogar el plazo de la
suspensin, por ejemplo a cuatro aos (o ambos deberes), y en ltimo
caso, si el incumplimiento es reiterado, podr revocar la suspensin.

1.2. Supuestos especiales de suspensin: enfermos terminales y comi-

sin del delito a causa de la dependencia de las sustancias seala-
das en el artculo 20.2 del CP
1.2.1. Enfermos terminales
Introduce el CP de 1995 una novedad en el artculo 80.4 al con-
templar un supuesto de suspensin para el caso de que el imputado est
aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables.
Para conceder la suspensin, y en esto se diferencia del rgimen
general, no es necesario ni que el sujeto sea delincuente primario, ni
que la pena sea igual o inferior a 2 aos de privacin de libertad, ni
que se haya satisfecho la responsabilidad civil.
Se plantea la duda de si es posible suspender penas que no sean
privativas de libertad. El legislador se refiere a cualquier pena, por
lo tanto cabra suspender en principio una pena que no fuera privati-
va de libertad, sin embargo, el artculo 80.4 est dentro de la Seccin
1 cuyo ttulo es de la suspensin de las penas privativas de libertad,
razn por la cual entiendo que se refiere a cualquier pena privativa de

145
 Carmen Armendriz Len

libertad y en el caso de que se tratara de prisin tampoco se ejecuta-

ra la accesoria.
No les falta razn a quienes dicen que este supuesto extraordinario
constituye un autntico indulto particular basado en razones humanita-
rias, exclusivamente, y que esto poco tiene que ver con la suspensin.
El hecho de padecer una enfermedad muy grave con padecimien-
tos incurables es una circunstancia que tiene consecuencias jurdicas
no solo en el supuesto de suspensin, sino tambin en la libertad con-
dicional. En este ltimo caso el sujeto ya est cumpliendo la condena.
Extraa, no obstante, que para conceder la libertad condicional se exi-
jan ms requisitos que para la suspensin, como la buena conducta, la
clasificacin en tercer grado y que exista un pronstico individualiza-
do y favorable de reinsercin social.
En cualquier caso, la enfermedad muy grave no puede convertir-
se en carta blanca para delinquir, por ello, el legislador niega la posi-
bilidad de conceder la suspensin al delincuente que estaba gozando
ya de una suspensin cuando cometi el delito. En este supuesto, se
revocar la suspensin acordada con anterioridad y el enfermo tendr
que cumplir la primera pena que se le suspendi y, adems, la conde-
na por el nuevo delito cometido, que no podr ser suspendida. Asi-
mismo es posible imponer las obligaciones del artculo 83 y en el caso
de quebrantamiento el juez o tribunal podra aplicar las consecuencias
establecidas en el artculo 84.2. Por lo tanto, las condiciones para el
mantenimiento de la suspensin son las mismas que en el rgimen ge-
neral, por lo que el plazo de suspensin no podr ser superior a 5 aos.
1.2.2. Drogodependientes
El artculo 87 del CP configura un tipo especial de suspensin mo-
dificando muchas de las reglas y condiciones del rgimen general, prc-
ticamente solo se mantiene el trmite de audiencia a las partes y la exi-
gencia de que el condenado haya satisfecho las responsabilidades civiles.
El beneficio de esta suspensin tiene su origen en la reforma del CP
de 1988, que incorpor un tratamiento jurdico especial para aquellas
personas que hubieran delinquido a causa de su adiccin a las drogas.
La Ley de 1988 estableci la suspensin para penas de hasta 2 aos
de privacin de libertad, el CP de 1995 eleva a penas de hasta 3 aos

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 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

este beneficio y la Ley de 2003 vuelve a incrementar la duracin que

se coloca en 5 aos. La propia Exposicin de Motivos de la Ley expli-
ca que este incremento constituye una medida tendente a favorecer la
rehabilitacin de aquellos que hubiesen cometido el hecho delictivo
a causa de su dependencia de drogas, alcohol o sustancias psicotrpi-
cas. Ciertamente, con el requisito de que la condena fuera como mxi-
mo de hasta tres aos, se imposibilitaba la concesin de este benefi-
cio extraordinario en un gran nmero de supuestos ya que en muchas
ocasiones los delitos(7) que suelen cometer los sujetos adictos a las sus-
tancias mencionadas llevan aparejada una pena superior los 3 aos, lo
que significaba que se quedaban fuera de la suspensin un nmero im-
portante de casos donde se daban todas las dems condiciones y don-
de era aconsejable por razones de prevencin especial su concesin.
Se puede encontrar un fundamento parecido en la desaparicin
del requisito de que el reo no fuera habitual, que constitua una exi-
gencia para otorgar la suspensin antes de la LO 15/2003, ya que con
frecuencia las caractersticas de las personas a las que iban destinadas
hacan inaplicable el beneficio, al reiterar en el delito, para poder su-
fragar la adiccin de la que eran vctimas.
Adems de que las penas privativas de libertad sean iguales o infe-
riores a 5 aos se exige, para dejar en suspenso la ejecucin de las pe-
nas, que el hecho delictivo se haya cometido a causa de la dependencia
de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psi-
cotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos y que se certifique
suficientemente, por centro o servicio pblico o privado debidamente
acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado
o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre
la suspensin (art. 87.1). Para acreditar estos requisitos el juez o tribu-
nal est obligado a solicitar en todo caso informe del mdico forense.
La exigencia, para la concesin de la suspensin, de que el reo
haya cometido el delito a causa de su dependencia de las sustancias
sealadas en el nmero 2 del artculo 20, no significa, que necesaria-
mente en la sentencia se haya disminuido la responsabilidad criminal
por una merma de imputabilidad debido a ese motivo. Es posible que

(7) Delitos patrimoniales, y delitos contra la salud pblica, normalmente robo con violencia o intimidacin
y trfico de drogas.

147
 Carmen Armendriz Len

se acredite, posteriormente, en fase de ejecucin y que el juez quede

convencido de que el reo delinqui a causa de esa dependencia(8).
A diferencia del rgimen general aqu sera posible dejar en sus-
penso, en caso de concurso real, cada una de las penas que no sobre-
pasen los 5 aos de privacin de libertad impuestas por diferentes in-
fracciones, pues ntese que no se hace alusin a la suma de las penas
impuestas, algo que s ocurre en el artculo 81, 2.
Es de aplicacin el criterio fundamental de la ausencia de peli-
grosidad criminal, es decir, que haya en relacin con estos sujetos un
pronstico favorable de reinsercin lo que ocurrir con frecuencia al
ser necesario que el condenado se encuentre rehabilitado o sometido
a tratamiento de rehabilitacin, lo que hace suponer que el sujeto que
delinqua a causa de su adiccin si esta desaparece tambin lo har su
propensin a infringir la ley penal.
Se puede conceder la suspensin de la pena privativa de libertad
del artculo 87 a reos que no sean delincuentes primarios, e incluso a
reos reincidentes(9). En este caso, el mismo artculo en su nmero se-
gundo establece que el tribunal valorar por resolucin motivada la
oportunidad o no de conceder la suspensin de la ejecucin de la con-
dena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor.
El plazo de suspensin que se establece es de tres a cinco aos (art.
87.3). Nada dice el artculo 87 pero se puede entender que la dura-
cin concreta del plazo dependa tambin de las circunstancias perso-
nales del delincuente, las caractersticas del hecho y de la duracin de
la pena. La suspensin de la ejecucin quedar siempre condiciona-
da a que el reo no delinca en el plazo fijado por el tribunal (art. 87.3),
condicin que se configura como nica para el caso de sujetos desha-
bituados, sin que haya el legislador previsto la imposicin de ningu-
na de las reglas de conducta recogidas en el artculo 83.1. Si se trata
de condenados sometidos a tratamiento para deshabituacin se impo-
ne, adems, como condicin que no se abandone el mismo hasta su fi-
nalizacin (art. 87.4). A este efecto se obliga a los centros o servicios

(8) Vid. en ese sentido, las SAP de las Palmas del 19/05/2000 y de Valencia del 04/11/1998.
(9) Para que se pueda apreciar la agravante de reincidencia es preciso que el procesado, en el momento
de delinquir hubiera sido ya condenado ejecutoriamente por un delito del mismo ttulo y de la misma
naturaleza que el que ahora se juzga (art. 22.8).

148
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

responsables a dar informacin al tribunal sentenciador, en los plazos

que seale, nunca con una periodicidad superior al ao, sobre la evo-
lucin, modificaciones y finalizacin del tratamiento.
La suspensin de la ejecucin se revocar de incumplirse cualquie-
ra de las condiciones, es decir, si el condenado vuelve a delinquir o si
abandona el tratamiento antes de estar deshabituado (art. 87.5). En
caso de revocacin se ordenar el cumplimiento de la condena.
Transcurrido el plazo de suspensin, sin haber delinquido y des-
habituado el sujeto, se proceder a la remisin definitiva de la pena.
Igualmente se remitir aunque no se est deshabituado, pero se est
llevando a cabo el tratamiento para tal fin. Sin embargo, es posible
que se acabe el plazo de suspensin y el sujeto no est ni deshabitua-
do, ni en tratamiento para conseguirlo al haberlo abandonado (es bas-
tante comn que estas personas sufran altibajos, abandonando el tra-
tamiento y volvindolo a retomar) en este supuesto, el legislador ha
previsto, en principio, que el juez ordene el cumplimiento de la pena,
salvo que estime necesaria la continuacin del tratamiento y siempre
y cuando el sujeto se someta a l, se podr prorrogar el plazo de sus-
pensin hasta dos aos ms.

2. La sustitucin de la pena de prisin

Al contrario de la figura de la suspensin de la ejecucin de la
pena, que cuenta con una largusima tradicin en nuestro ordenamien-
to jurdico, la sustitucin de la pena de prisin constituy una de las
principales novedades del CP de 1995. La Ley Orgnica 11/2003 del
29 de septiembre, que modific el artculo 89 referido a la sustitucin
de las penas de prisin a extranjeros, y la Ley Orgnica 15/2003, ya
mencionada, suponen, no un cambio radical, sino una revisin de al-
guno de sus trminos.

2.1. Regla general: Sustitucin de las penas de prisin de hasta un ao

Precepta el artculo 88.1 del CP que el juez o tribunal podr sus-
tituir las penas de prisin de hasta un ao por multa o trabajo en bene-
ficio de la comunidad, y las penas de hasta 6 meses, tambin por loca-
lizacin permanente. A tal efecto, se sustituir cada da de prisin por
dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo en beneficio de la
comunidad o por un da de localizacin permanente. Esta sustitucin

149
 Carmen Armendriz Len

podr hacerse, en cualquier caso, antes de dar inicio a la ejecucin de

la pena, bien en la misma sentencia, bien en auto motivado en un mo-
mento posterior.
Para que se sustituya la pena es necesario que as lo aconsejen las
circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conduc-
ta y sobre todo el esfuerzo por hacer frente a las responsabilidades ci-
viles derivadas de la comisin de la infraccin penal.
No podr el juez sustituir la pena de prisin si el sujeto es un reo
habitual(10).
Adems puede el juez o tribunal imponer el cumplimiento de una
o varias de las obligaciones previstas en el artculo 83.1 del CP, en el
supuesto de que no se hayan establecido en la sentencia como penas, su
duracin ser como mximo la propia duracin de la pena sustituida.
El legislador de 2003, sin embargo, no considera discrecional la
sustitucin cuando la condena sea inferior a tres meses de prisin, el
artculo 71.2 del CP obliga al juez a sustituirla, sin perjuicio de la sus-
pensin de la ejecucin de la pena en los casos en que proceda. Ello
significa que dndose los requisitos para dejar en suspenso la pena el
juez debe suspender, si no se dieran, tiene la obligacin de sustituir de
acuerdo con las reglas establecidas en el artculo 88.1 del CP.
Ya se trate del rgimen general, excepcional o especfico (que se
van a estudiar a continuacin), en caso del incumplimiento en todo o
en parte de la pena sustitutiva, el artculo 88.2 prev la ejecucin de
la pena inicialmente impuesta, pero descontando la parte de tiempo
de cumplimiento de la pena sustitutiva de acuerdo a las reglas de con-
versin establecidas en el punto 1 del mismo artculo.
El artculo 88.3 del CP prohbe sustituir penas sustitutivas de otras.
Tras la Ley Orgnica 15/2003 ya no es posible que una pena que ha
sido ya sustituida pueda sustituirse, ya que ni la pena de multa ni los
trabajos en beneficio de la comunidad son susceptibles de sustitucin.
Ello podra plantearse antes de la citada reforma, pues se contempla-
ba la sustitucin de la pena de prisin por pena de arresto de fin de

(10) Se consideran a estos efectos reos habituales, segn el artculo 94 del CP los que hubieren cometido
tres o ms delitos de los comprendidos en un mismo captulo, en un plazo no superior a cinco aos, y
hayan sido condenados por ello.

150
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

semana y la de arresto de fin de semana por otras. Probablemente el

legislador por error, habr conservado esa previsin.
Por las mismas razones expuestas en la suspensin de la ejecucin
de la pena de prisin, si la pena es sustituida tampoco procede ejecu-
tarse la pena accesoria(11).
***
Por ejemplo:
Un sujeto es condenado a 10 meses de prisin, el juez podr sus-
tituir esta pena:
a) Por multa, en este caso cada da de prisin equivale a dos cuotas
de multa, por lo que debera cumplir 20 meses multa que multi-
plicado por 30 das (art. 50.4) nos dara 600 cuotas de multa. Se-
gn el artculo 50.4 del CP la cuota diaria tendr un mnimo de 2
y un mximo de 400 euros, por lo que procedera multiplicar la ci-
fra que el juez decida por las 600 cuotas, por ejemplo, si se impo-
ne una cuota de 10 euros, el imputado debera pagar 6000 euros.
b) Por trabajos en beneficio de la comunidad. Cada da de prisin
equivale a una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad,
por lo que en el caso que nos ocupa, el reo tendra que cumplir
300 jornadas.
2.2. Excepcin: Sustitucin de las penas de prisin de hasta dos aos
Contempla el legislador de manera excepcional, la posibilidad de
sustituir la pena de prisin de un ao y un da a dos aos, cuando de
las circunstancias del hecho y del culpable se deduzca que su cumpli-
miento habra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin social,
siempre y cuando el reo no sea habitual.
Ya se resaltaron las desventajas del cumplimiento de penas cortas
privativas de libertad y se advirti de su inconveniencia desde la fun-
cin de prevencin especial de la pena, en este sentido no hay justi-
ficacin para un rgimen excepcional que exija ms requisitos, y ms
an si lo comparamos con el rgimen general de la suspensin donde
la regla se refiere a penas de hasta dos aos de duracin.

(11) Cfr. Supra apartado 2.1.1.

151
 Carmen Armendriz Len

Las penas de hasta dos aos de prisin podrn ser sustituidas por
multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. Por lo tan-
to en ningn caso podrn sustituirse, nicamente, por trabajo en be-
neficio de la comunidad, en esto difieren de la sustitucin de las pe-
nas de hasta un ao de duracin. La conversin se llevar a cabo con
los mismos requisitos y en los mismos trminos y mdulos de conver-
sin establecidos anteriormente.
***
Por ejemplo, si un sujeto es condenado a 15 meses de prisin, el
juez puede sustituir la pena:
a) Por multa, por lo que los 15 meses de prisin se convertiran en 30
meses multa, es decir 900 cuotas de multa a 20 euros, por ejem-
plo, hara que el imputado tuviera que pagar 18000 Euros.
b) Por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. En este su-
puesto parte de la pena se sustituye por multa y la otra parte por
los trabajos en beneficio de la comunidad. As, por ejemplo el juez
decide sustituir 10 meses de prisin por multa y 5 meses de pri-
sin por jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad. Por
lo tanto, los 15 meses de prisin se convertiran en 20 meses mul-
ta (600 cuotas de multa) y 5 meses de trabajos en beneficio de la
comunidad (150 jornadas).
En ningn caso podra sustituirse nicamente por trabajos en be-
neficio de la comunidad.
2.3. Rgimen especfico: Sustitucin de las penas de prisin de hasta
dos aos por la comisin de un delito relacionado con la violen-
cia de gnero
El legislador recoge un rgimen de sustitucin para el supuesto de
que el reo haya sido condenado por un delito relacionado con la vio-
lencia de gnero. En este caso, la pena de prisin solo puede ser sus-
tituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localizacin
permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la vctima.
Adems el juez o tribunal est obligado a acordar el cumplimien-
to de programas especficos de reeducacin y tratamiento psicolgi-
co, as como de las obligaciones previstas en las reglas 1 y 2 del ar-
tculo 83.1 del CP (prohibicin de acudir a determinados lugares y de

152
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras per-

sonas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos).
2.4. Supuesto especial: Sustitucin de las penas privativas de libertad
por expulsin, por los delitos cometidos por extranjeros no resi-
dentes legalmente en Espaa
Se ha venido criticando la ubicacin del artculo 89 del CP al con-
templar como sustitutivo la expulsin del territorio nacional para los
casos de los extranjeros sin residencia legal en Espaa condenados a
penas privativas de libertad. Por un lado, porque la expulsin del te-
rritorio no es una pena ya que no se encuentra en la clasificacin del
artculo 33 del CP y, por otro, porque es ms bien una combinacin
de suspensin de ejecucin de la pena y aplicacin de la medida de se-
guridad de expulsin del territorio nacional agravada. As se propone
como ubicacin ms correcta dentro de la Seccin 1, es decir, junto
con la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
La regulacin vigente, tras la reformas operadas por las Leyes Or-
gnicas 11/2003 y 5/2010, establece algunos cambios significativos en
materia de sustitucin de las penas privativas de libertad impuestas a
extranjeros no residentes legalmente en Espaa. Antes de ellas el CP
estableca como discrecional la sustitucin de la pena por la expulsin
del territorio espaol, ahora el juez o tribunal est obligado a realizarla
(aunque como se ver posteriormente esta obligatoriedad es relativa).
El artculo 89 del CP contempla dos supuestos distintos:
- Sustitucin de las penas inferiores a 6 aos de privacin de
libertad.
- Sustitucin de cualquier pena privativa de libertad, que se es-
tuviera cumpliendo o que hubiera de cumplir, para el caso de
que el penado hubiera accedido a tercer grado penitenciario
o cumplido las tres cuartas partes de la condena.
Aunque la sustitucin se contempla como imperativa, en el primer
supuesto, lo cierto es que se prev la posibilidad del cumplimiento de
la pena en un Centro Penitenciario en Espaa, con el requisito de que
el juez o tribunal motive tal decisin, en funcin de que aprecie ra-
zones para ello y previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y
de las dems partes personadas. Pues bien, lo que en principio parece

153
 Carmen Armendriz Len

una obligacin, puede convertirse en la prctica en una facultad dis-

crecional, al no establecerse legalmente de manera taxativa, cundo
debe darse esa excepcin, por ello estar a juicio del juez o tribunal
sustituir o no las penas.
Ha de tratarse de extranjeros no residentes legalmente en Espa-
a, no aplicndose este precepto a ciudadanos nacionales de cualquier
pas de la Unin Europea al tener autorizada, sin necesidad de autori-
zacin administrativa, la residencia en Espaa.
El segundo prrafo del artculo 89.6 del CP prev para el caso de
no poder llevarse a efecto la expulsin, una vez acordada:
- Ejecutarse la pena originariamente impuesta, o del periodo que
quedara por cumplir, o
- Aplicar, en su caso, la suspensin de la ejecucin de la pena o sus-
titucin segn el artculo 88 del CP.
En el caso de acordar la expulsin, se proceder al archivo de los
procedimientos administrativos que se hubieran iniciado para conse-
guir los permisos de residencia o trabajo en Espaa.
El plazo de expulsin o prohibicin de regreso a Espaa del ex-
tranjero es de 5 a 10 aos (art. 89.2 del CP), que sern contados des-
de la fecha de su expulsin, es decir, de su efectiva salida del pas. Re-
sulta criticable que la duracin de la prohibicin se vea limitada a 10
aos, ya que la pena impuesta puede tener un plazo de prescripcin
superior. Este lmite, sin excepcin por prescripcin, proviene de la
reforma de 2010. El legislador de 2003 haba previsto ampliar el pe-
riodo al del propio plazo de prescripcin, lo que constitua un acierto
pues se evitaba el que en delitos graves, con penas muy elevadas, que-
daran sin sancin efectiva al reducirse el tiempo de expulsin a un pla-
zo muy inferior al de duracin de la pena o plazo de prescripcin(12).
La prohibicin de retorno a Espaa queda ampliada a todo el territo-
rio europeo(13).

(12) Vid. el Informe del Consejo General del Poder Judicial (26/02/2003) sobre el Anteproyecto de la Ley
que modific el artculo 89 del CP.
(13) La parte del territorio europeo donde se aplica el Convenio de Schengen y la Directiva 2001/40/CE,
de 18 de mayo, donde se establece el reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsin
de nacionales de terceros pases.

154
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

Si el extranjero intentara quebrantar la decisin judicial de expul-

sin y regresara a Espaa, cumplir la pena sustituida, aunque si fuera
sorprendido en la frontera ser devuelto por la autoridad gubernativa
comenzando a computarse de nuevo el plazo integro (art. 89.4 del CP).
Es indudable el agravio comparativo que el artculo 89 del CP su-
pone, por un lado, para los propios extranjeros juzgados por tribuna-
les diferentes que pueden llegar a decisiones distintas ante los mismos
supuestos; por otro, para los reos espaoles que ven como ellos tie-
nen que sufrir la pena, incluso muy elevada y que al extranjero que ha
participado en el mismo delito simplemente le mandan a su pas. Esto
no solo choca con la funcin de prevencin general que debe cumplir
la legislacin penal en aras a evitar la futura comisin de delitos, sino
que tampoco contribuye a la recuperacin del sujeto, ms bien pue-
de tener efectos crimingenos al suponer para el extranjero un riesgo
casi simblico si se delinque.
Por ltimo el artculo 89.7 del CP establece la inaplicacin de los
apartados 1 a 6 del precepto en los casos en que el extranjero hubiera
sido condenado por la comisin de los delitos tipificados en los artcu-
los 312, 313 y 318 bis del Cdigo Penal, relativos a los delitos de tr-
fico ilegal de mano de obra y de personas. Esta medida es oportuna ya
que la expulsin en los delitos mencionados no hara ms que favore-
cer al delincuente que a travs de ella podra reiniciar su actividad de
trfico ilegal de personas en su propio pas. Asimismo, al ser inaplica-
ble el rgimen especfico de la expulsin del territorio nacional, en el
caso de que el extranjero no residente legalmente en Espaa cometie-
ra los delitos mencionados en este prrafo 7, podra el juez o tribunal
acordar, en su caso, el rgimen general de suspensin de la ejecucin
de la pena (arts. 80 a 87 del CP) y de sustitucin de la pena de prisin
(art. 88 del CP), al no haberse previsto lo contrario.

III. PROYECTO DE REFORMA DE LAS ALTERNATIVAS AL CUM-

PLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
TEXTO ENVIADO AL SENADO, POR LAS CORTES GENE-
RALES, CON FECHA 29 DE ENERO DE 2015
Tal y como apuntbamos al comienzo de este estudio el Proyecto
de Ley Orgnica introduce algunas modificaciones importantes al sis-
tema de alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad

155
 Carmen Armendriz Len

que tiene como finalidad esencial, segn su propia Exposicin de Mo-

tivos, dotarla de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitacin
ms rpida de esta fase inicial de la ejecucin de las penas de prisin.
Veamos en qu consisten alguna de ellas:
- Reestructura los sustitutivos penales regulados en el Captulo 3 del
Ttulo III del Libro I del CP, integrando la sustitucin de penas en
la figura de la suspensin condicional. Acabando, de este modo,
con la existencia de una triple regulacin de la suspensin (sus-
pensin ordinaria, suspensin para el caso de delincuentes adictos
al consumo de drogas, y sustitucin de la pena). Segn la propia
Exposicin de Motivos del Proyecto da lugar, en muchas ocasio-
nes, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados recur-
sos de reforma y apelacin. Con la nueva regulacin se mantie-
ne los diversos supuestos de suspensin y sustitucin de la pena,
pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el rgimen
nico de suspensin. De este modo se asegura que jueces y tribu-
nales resuelvan sobre si la pena de prisin debe ser ejecutada o no
una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y efi-
cacia en la ejecucin de las penas.
- Se suprime la exigencia de tomar en consideracin la existencia de
otros procedimientos penales contra el reo para conceder la sus-
pensin de la ejecucin de la pena.
- Con respecto al rgimen de concesin de la suspensin, se mantie-
nen las condiciones, introducindose alguna modificacin puntual:
Se cambia por delito leve la referencia que se hace a no tener
en cuenta para la concesin de esta alternativa a las anterio-
res condenas por infracciones constitutivas de faltas (algo l-
gico, ya que desaparece el Libro III, donde estas se encuen-
tran ubicadas y muchos de los comportamientos recogidos en
el citado libro se introducen en el Libro II donde se regulan
los delitos).
Aunque se mantiene como condicin para acceder a la sus-
pensin la de haber satisfecho las responsabilidades civiles
que se hubieren originado, se suprime la salvedad que re-
coge el vigente artculo 81.3 de que el juez o tribunal sen-
tenciador haya declarado la imposibilidad total o parcial

156
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

de que el condenado haga frente a las mismas, despus de

haber odo a los interesados y al Ministerio Fiscal, pues se
dice en la Exposicin de Motivos que el sistema actual de
comprobacin previa de la solvencia del reo resulta inefi-
caz y poco gil y dificulta que las decisiones sobre suspen-
sin de la pena se puedan adoptar en la propia sentencia.
Por ello se introduce un sistema inverso al actual: el pago de
la responsabilidad civil y la efectividad del comiso conti-
na siendo un presupuesto de la suspensin de la ejecucin;
pero es la ocultacin de bienes o el hecho de no aportar in-
formacin sobre los disponibles o de no facilitar el decomi-
so acordado lo que determina la revocacin de la suspen-
sin ya acordada.
- El proyecto contempla un rgimen general de suspensin condi-
cional, regulado en el apartado 2 del artculo 80, y dos regmenes
singulares, en los apartados 3 y 5 del mismo artculo, alusivos a
un novedoso sistema de suspensin/sustitucin y a la ya conocida
figura de la suspensin condicional aplicable a drogodependien-
tes y adictos. Ambos asientan su carcter excepcional en el hecho
de que permiten exceptuar la aplicacin de las condiciones 1 y
2 del rgimen comn de suspensin previsto en el artculo 80.2,
de modo que pueden beneficiarse de ellos delincuentes reinciden-
tes y condenados a ms de dos aos de privacin de libertad.
- Se introduce, como novedoso, la posibilidad de condicionar la sus-
pensin de ejecucin de la pena, al cumplimiento de lo acordado
entre las partes, tras un proceso de mediacin, siempre y cuando
sea posible legalmente.
- El plazo de cancelacin de antecedentes penales puede quedar am-
pliado al incluir la sustitucin en la suspensin.
- Para adoptar la suspensin el juez o tribunal valorar las circuns-
tancias del delito cometido, las circunstancias personales del pe-
nado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en parti-
cular su esfuerzo para reparar el dao causado, sus circunstancias
familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia
suspensin de la ejecucin y del cumplimiento de las medidas que
fueren impuestas.

157
 Carmen Armendriz Len

- Siempre que sea posible, la decisin sobre suspensin debe inte-

grarse en el contenido de la propia sentencia. En los dems casos,
se pronunciar con la mayor urgencia, articulndose un trmite
de audiencia para las partes.
- El proyecto tambin, como ahora ocurre, faculta al juez o tribunal
para exigir el cumplimiento de determinados deberes y prohibi-
ciones, sea cual sea la pena impuesta (actualmente solo se permi-
te en las penas de prisin). Se introduce como novedad una me-
dida de casi imposible observancia la prohibicin de establecer
contacto con personas determinadas o con miembros de un gru-
po determinado, cuando existan indicios que permitan suponer
fundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la ocasin para
cometer nuevas delitos o incitarle a hacerlo.
- La nica regulacin que prev el proyecto de sustitucin es de ex-
tranjeros. Se modifican las penas que pueden dar lugar a la sustitu-
cin de la prisin por la expulsin del territorio nacional, variando
los lmites temporales, de forma que se determinar la expulsin
para las penas de ms de un ao y en el caso de penas de prisin
superiores a cinco aos se acordar la ejecucin de todo o parte
de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la
defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la vigencia
de la norma infringida por el delito. En el nuevo texto se puede
expulsar a los extranjeros tengan o no residencia legal en Espaa
(a ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea).

IV. BIBLIOGRAFA
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158
 Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sustitucin de la ejecucin...

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cias presentadas al Congreso de Profesores de Derecho Penal Estudio
Crtico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de 2012. Celebradas
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Crtico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de 2012. Celebradas
en la Universidad Carlos III de Madrid los das 31 de enero y 1 de fe-
brero de 2013, lvarez Garca, F. J. (Director) y Dopico Gmez-Aller,
J. (Coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

161
Notas sobre el contenido de la punibilidad.
Especial referencia a las maldenominadas
excusas absolutorias
Miguel BUSTOS RUBIO
 Notas sobre el contenido de la punibilidad.
Especial referencia a las maldenominadas
excusas absolutorias(*)

Miguel BUSTOS RUBIO(**)

SUMARIO: I. La punibilidad: concepto y contenido. 1. Es la punibilidad una categora aut-

noma del delito? Punibilidad conceptual y punibilidad estructural. 2. Definicin, fundamento
y contenido de la punibilidad. III. De las excusas absolutorias a las circunstancias que im-
piden el castigo. Causas de exclusin y causas de levantamiento de la pena. 1. La preferencia
por la clasificacin germana: causas de exclusin de pena (Strafausschliessungsgrnde) y cau-
sas de levantamiento de pena (Strafaufhebungsgrnde). 2. Ubicacin sistemtica de las cau-
sas de exclusin y las causas de levantamiento de la pena. IV. Bibliografa.

Resumen. La categora de la punibilidad en Derecho Penal ha ge-

nerado autnticos ros de tinta en la doctrina cientfica espaola y ex-
tranjera. Al tratarse de una institucin de contenido y fundamento su-
mamente heterogneo, los autores la han venido estudiando desde
diversas pticas. En este trabajo el autor ofrece algunas notas sobre el
contenido de la punibilidad, partiendo de una distincin entre punibi-
lidad conceptual y estructural con objeto de decidir si la misma es ne-
cesaria para afirmar la existencia de un delito, abordando despus el
estudio sobre el contenido y fundamento de la misma. Se culmina con
una especial referencia a las llamadas excusas absolutorias, denomi-
nacin sobre la que el autor considera necesario un replanteamiento.

(*) Este trabajo constituye una versin ampliada y revisada de la ponencia presentada por el autor en el
seno de la I Jornada de Investigadores del Departamento de Derecho Penal, celebrada el 23 de mayo de
2013 en el Saln de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
(**) Profesor de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.

165
 Miguel Bustos Rubio

Desde la terminologa alemana ms actual, el trabajo intenta explicar

las diversas instituciones y figuras del Cdigo penal que quedaran eng-
lobadas en la llamada punibilidad.
Palabras claves. Punibilidad, excusas absolutorias, condiciones ob-
jetivas de punibilidad, condiciones objetivas de procedibilidad, cau-
sas de extincin de la pena, causas de levantamiento de la pena, teo-
ra del delito.
Abstract. The category of the punishability in criminal law has
generated intense discussion in Spanish and foreign scientific doctrine.
The punishability is an institution of very different content, so that the
doctrine studied it from various perspectives. In this paper the author
writes some notes on the content of the punishability, based on a dis-
tinction conceptual punishability and structural punishability to
decide whether this category is necessary to affirm the existence of a
crime. The author then discusses the content of the category of punis-
hability. The work ends with a special reference to absolving excu-
ses, considering the authors need to reconsider this terminology. From
todays German terminology, the paper explains the various figures of
the Spanish Criminal Code that would be included in the category of
the punishability.
Key words. Punishability, absolving excuses, objective conditions
of punishability, objective conditions of processability, causes that re-
move punishment, causes of remission of penalties, theory of crime.

I. LA PUNIBILIDAD: CONCEPTO Y CONTENIDO

1. Es la punibilidad una categora autnoma del delito? Punibili-

dad conceptual y punibilidad estructural
Generalmente el delito se define de un modo analtico diferencian-
do los elementos que lo componen, esto es, la tipicidad, la antijuridi-
cidad, y la culpabilidad. Hasta aqu parece que hay acuerdo doctrinal
prcticamente unnime(1). Sin embargo, en ocasiones ciertos sectores
de la doctrina penal aaden a la definicin del delito la condicin de
que el hecho sea, adems, punible. Sobre la categora de la punibilidad,

(1) Con diferencias sustanciales segn se entienda que el delito consta de dos categoras (tipo de injusto y
culpabilidad) o de tres categoras diferenciadas (tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad).

166
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

(tambin denominada penalidad) se ha cimentado un intenso debate

doctrinal en los ltimos aos. La doctrina no solo discute sobre el con-
tenido y definicin de este concepto, sino tambin sobre si se trata de
un elemento que deba encuadrarse en el seno de la teora jurdica del
delito actual, como categora autnoma, siendo necesaria su acredita-
cin para poder hablar del nacimiento mismo del delito(2).
Ya desde la tesis propuesta por Roxin en Alemania(3), algunos auto-
res han venido defendiendo que la punibilidad debe entenderse como
una cuarta categora del delito que se sumara a las ya existentes refe-
ridas al comportamiento tpico, antijurdico, y culpable(4). Desde tal
concepcin el delito ya no sera solo la accin u omisin tpica, anti-
jurdica y culpable sino que adems necesitara ser punible(5).
Uno de los exponentes ms actuales de esta lnea de pensamiento
en Espaa es Garca Prez, quien considera que es necesaria una cate-
gora diferente al injusto y a la culpabilidad en la que se asuma el tra-
tamiento de determinadas cuestiones ajenas a estas. En concreto, el au-
tor fundamenta su opinin en la necesidad de acoger el principio de
subsidiariedad en la propia teora jurdica del delito, concibiendo al
Derecho Penal como el instrumento de control social que en ocasiones
tiene que renunciar a la imposicin de pena. Segn explica este autor,

(2) En este sentido: LUZN PEA, D. M. La punibilidad. En: Dez Ripolls, J. L.; Romeo Casabona,
C. M.; Gracia Martn, L.; Higuera Guimer, J. F. (edits.), [Link]. La ciencia del Derecho Penal ante
el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pp.
831-832, advierte que el debate sobre la punibilidad no es pacfico en la doctrina, como tampoco lo es
en lo referente a su ubicacin dentro del sistema de delito, ni respecto de su propia denominacin. En
el mismo sentido, v. gr.: POZUELO PREZ, L. El desistimiento en la tentativa y la conducta postde-
lictiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 442. Por otro lado, sobre las diferentes denominaciones
de la categora de la punibilidad vid.: MENDES DE CARVALHO, E. Punibilidad y delito. Ed. Reus,
Madrid, 2007, pp. 31-32, quien recoge, entre otras concepciones, las de penalidad, otros presu-
puestos de la punibilidad, presupuestos de punibilidad fuera de lo injusto culpable o ms all de la
responsabilidad.
(3) Cfr. ampliamente: ROXIN, C. Derecho Penal. Parte general. Tomo I; Fundamentos. La estructura de la
Teora del Delito. (Luzn Pea, D.M; Daz y Garca Conlledo, M.; De Vicente Remesal, J.; trad. y no-
tas), Ed. Thomsom Civitas, 2 edicin, tercera reimpresin, Madrid, 2003, p. 969 y ss., quien admite
la punibilidad como categora propia del delito. Sin embargo matiza: una cuarta categora delictiva
ms all del sistema tripartito del delito no designa un presupuesto general de la punibilidad y ya por
esta razn no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad y la responsabilidad (p. 970).
(4) O como tercera categora si se concibe al delito como el tipo de injusto culpable.
(5) En este sentido se posicionan, v. gr., LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho Penal, parte
general. Ed. Aranzadi, Thomsom Reuters, Navarra, 2010, p. 739, y GARCA PREZ, O. La punibili-
dad en el Derecho Penal. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 380-385. Sobre los autores que en la doc-
trina alemana y tambin espaola han defendido en algn momento esta posicin vid. ampliamente:
LPEZ BARJA DE QUIROGA. Tratado de Derecho Penal, Parte general. Ob. cit., p. 737 y ss.

167
 Miguel Bustos Rubio

el objetivo que se persigue con la pena podra ser alcanzado, en todo

o en parte, y en determinados casos, por medio de mecanismos me-
nos costosos que la sancin penal(6). Esta argumentacin cuanto me-
nos nos genera algunas dudas. Pensamos que el recurso al principio
de subsidiariedad no es el ms idneo cuando se habla de punibilidad
en tanto aquel implica una restriccin al empleo del Derecho Penal,
en el sentido de limitar la intervencin punitiva como respuesta ante
los ataques ms graves y contra los bienes jurdicos ms importantes.
La punibilidad de un hecho constituye un juicio ex post sobre una de-
terminada conducta; una vez el legislador ya ha decidido previamente
(ex ante) que esa misma conducta es merecedora de pena, la presen-
cia o la falta de necesidad de sancionar penalmente la misma no pue-
de determinarse acudiendo a la subsidiariedad(7).
Como apunta Mendes de Carvalho, este sector doctrinal defien-
de la integracin en la teora del delito de los conceptos de mereci-
miento y necesidad de pena, considerados como sus tentculos de los
contenidos poltico criminales. Se predica as la eliminacin de la se-
paracin tradicional entre dogmtica y poltica criminal, insertando
los contenidos de esta ltima en el esquema de la teora jurdica del
delito(8). Sin embargo, ni siquiera existe acuerdo entre este grupo de
autores a la hora de dotar de contenido a la punibilidad como cate-
gora autnoma en el sistema de delito (algunos optan por un con-
cepto amplio de punibilidad mientras que otros abogan por un con-
tenido ms restringido; o lo que es lo mismo, mientras que por un
lado se concibe a esta categora como esencial en la estructura del de-
lito, por otro se la entiende desde un punto de vista no-esencial en
el seno de esta)(9).
Para otro sector, no obstante, el delito existe desde que se afirma
la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en el hecho, sin que la pu-
nibilidad se configure como una nueva categora cuya constatacin sea
necesaria para la existencia de este. La punibilidad vendra a ser una
categora comprensiva de un conjunto de elementos heterogneos que

(6) GARCA PREZ. La punibilidad Ob. cit., pp. 380-385.

(7) FARALDO CABANA, P. Las causas de levantamiento de la pena. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
p. 169.
(8) MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 34.
(9) Ibdem, pp. 33-43.

168
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

jugaran su papel tras la existencia del delito(10). Dentro de este grupo

debe dejarse apuntada una concreta corriente doctrinal que centra sus
esfuerzos en reconducir los elementos que podran ser comprensivos
de una hipottica punibilidad y ubicarlos como parte del conteni-
do de la antijuridicidad o la tipicidad penal, sin necesidad, por tanto,
de elaborar una nueva categora que agrupe a estas circunstancias(11).
En ocasiones esta argumentacin se ha sostenido alegando la existen-
cia de un escaso nmero de elementos recogidos en el Cdigo Penal
(en adelante, CP(12)) que afecten a la imposicin de pena fuera de la ti-
picidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, lo que impedira concebir
una hipottica categora autnoma de punibilidad en la estructura
actual del delito. Consideramos, no obstante, que el argumento de la
escasez no puede ser el nico que se maneje si se pretende argumentar

(10) En este sentido, v. gr.: MUOZ CONDE, F./GARCA ARN, M. Derecho penal, parte general. Tirant
lo Blanch, 8 edicin, revisada y puesta al da, Valencia, 2010, pp. 201 y ss., y 399, MUOZ
CONDE, F. Teora general del delito. Tirant lo Blanch, 4 edicin, Valencia, 2007, p. 173, MIR PUIG,
S. Derecho Penal. Parte general. Ed. Reppertor, 9 edicin, Barcelona, 2011, pp. 143-145, LUZN
PEA. La punibilidad. Ob. cit., p. 832 y ss., y CHOCLN MONTALVO, J. A. En: CALDERN
CEREZO, A./CHOCLN MONTALVO, J. A. Manual de Derecho Penal I, parte general. Adaptado al
programa de las pruebas selectivas para ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal. Ed. Deusto, Madrid,
2005, p. 209. Para mayor abundamiento sobre estas posturas vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA.
Tratado de Derecho Penal, parte general. Ob. cit., pp. 739-740. En este grupo de autores tambin puede
encuadrarse la opinin de COBO DEL ROSAL, M. La punibilidad en el sistema de la Parte General
del Derecho Penal espaol. En: Estudios penales y criminolgicos. Tomo VI. Ed. Universidad de San-
tiago de Compostela, 1983, p. 9 y ss. El autor concibe que la propia condicin de delito conlleva
la exigencia de que exista un hecho punible. As, solamente se podr hablar de delito cuando a un
determinado hecho la ley reconduzca una determinada consecuencia jurdica, esto es, la pena. Aade
el autor que as como no pueden existir hechos jurdicos sin consecuencias jurdicas, ni tampoco un
hecho jurdico ilcito sin sancin jurdica, no podr asimismo hablarse de delito sin sancin penal
(p. 20). No obstante, posteriormente matiza y seala, de acuerdo con Battaglini, que el delito puede
existir sin pena, pero sin punibilidad es lgicamente inadmisible (p. 21). Aunque Cobo Del Rosal
concibe la punibilidad como inexcusable posibilidad legal (abstracta) de referencia y aplicacin de la
pena, y por ello se exige que para la definicin de delito se use la caracterstica de punible, no obstante
segn su parecer no se puede concebir a la misma como elemento estructural del delito (p. 47 y ss.). A
juicio del autor, a pesar de que existan causas que desplacen la aplicacin de la pena, la punibilidad no
se ve menoscabada en tales supuestos, puesto que esta subsista, abstractamente, en la previsin de la
norma (p. 50). En suma, como expone Mendes de Carvalho al analizar la postura de este autor, con
el sostenimiento de esta opinin puede decirse que la punibilidad es una nota conceptual, ms no un
elemento nsito en la estructura del delito. Esto es, delito es el hecho punible, pero no necesariamente
penado, por lo que la punibilidad es entendida por Cobo Del Rosal como nota del concepto del delito,
pero no como elemento estructural del mismo. Vid. MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito.
Ob. cit., p. 52. Tambin se recoge este pensamiento en: COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTN, T. S.
Derecho Penal, parte general. Tirant lo Blanch, 5 edicin corregida, aumentada y actualizada, Valencia,
1999, pp. 259-262. Volveremos sobre esta argumentacin ms adelante en este trabajo.
(11) Sobre estas posturas vid. ampliamente MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 43
y ss., quien recoge, entre otras, las opiniones de Jakobs y Baummann en la direccin apuntada.
(12) En este trabajo nos referimos al Cdigo penal espaol, aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre.

169
 Miguel Bustos Rubio

que la categora de la punibilidad no es parte integrante del delito,

pues tal argumento converge, ciertamente, en una exgesis excesiva-
mente simplista(13).
Como puede colegirse, la naturaleza y encuadre de la categora
de la punibilidad es una cuestin todava hoy muy discutida: puede
entenderse que esta es un autntico elemento de la definicin del de-
lito, hacindose necesaria su acreditacin para la existencia del mis-
mo, o puede considerarse que el delito existe desde que concurre un
hecho tpico, antijurdico y culpable. Lo que s es cierto es que una
vez que se constata que un hecho reviste el carcter de tpico, antiju-
rdico y culpable, para que este pueda ser castigado es necesario afir-
mar la posibilidad de aplicar una pena, esto es, la concurrencia del
requisito de la punibilidad o penalidad. Esto ltimo se desprende del
contenido del propio Cdigo penal, que en su artculo 10 dispone
que son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes pe-
nadas por la ley.
Como expone Ferr Oliv el injusto culpable es un presupues-
to indispensable, pero no suficiente de la pena(14). Cuestin distinta
es, como decamos, que esa punibilidad se considere parte del delito,
o que la misma emerja tras la existencia de este. Si concebimos que la
penalidad es nota definitoria del delito y parte estructural de este, su
ausencia determinar la falta de pena por inexistencia de delito, pues
sin delito no hay pena (nullum crimen, nulla poena), por ms que des-
pus haya que indagar en la concreta fundamentacin que avala esa
inexistencia de penalidad. Por el contrario, si entendemos que la pena-
lidad no es parte de la estructura del delito, su ausencia determinar la
falta de pena por criterios ajenos al delito que ya existe (por ejemplo:
criterios de tipo poltico-criminal o poltico-jurdicos generales, o de
necesidad de pena, como analizaremos ms adelante).
A nuestro modo de ver, para poder responder a la pregunta de si
la punibilidad constituye una categora autnoma dentro del esque-
ma del delito (esto es: si debe configurarse a la misma como elemen-
to integrante de la definicin de delito), resulta inapelable diferenciar

(13) Sobre ello vid. MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., pp. 32-33.
(14) FERR OLIV, J. C. Punibilidad y proceso penal. En: Revista General de Derecho Penal. N 10, ao
2008, p. 5.

170
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

entre punibilidad entendida conceptualmente y punibilidad en-

tendida estructuralmente.
Desde el punto de vista conceptual, punible implica que el he-
cho se puede penar, lo que constituye una realidad obvia en el caso
del delito, pues de por s todo hecho delictivo es aquel que lleva apa-
rejada una pena. En efecto, solo puede hablarse de delito cuando a un
determinado hecho la ley asigna una pena(15). Precisamente es esta la
caracterstica ms destacable del Derecho Penal frente a otros secto-
res del ordenamiento: a un determinado supuesto de hecho se le anu-
da una consecuencia jurdica, que en el caso del orden penal es siem-
pre una pena (o una medida de seguridad, si hablamos de peligrosidad,
pero en este caso ni siquiera se habra llegado a afirmar la culpabilidad
del sujeto). Lo anterior constituye una premisa obvia, que hace reco-
nocer el carcter conceptual de la punibilidad en el seno del delito(16).
Sin embargo, ello no significa todava que todo hecho punible sea por
fuerza hecho penado.
Debe reconocerse como punible toda accin u omisin tpica, an-
tijurdica y culpable (en virtud, adems, de lo dispuesto en el art. 10 del
CP). Tales caractersticas son, en rigor, condicionantes de la punibili-
dad del hecho: solo constatadas las anteriores resulta la posibilidad de
penar una determinada conducta. Y si el comportamiento tpico, anti-
jurdico y culpable es presupuesto para la punibilidad, entonces esta no
puede configurarse como elemento estructural del delito: tendr que
existir un delito para poderse aplicar una pena. La punibilidad, en de-
finitiva, no es parte estructural del delito, sino consecuencia de este(17).
La punibilidad es una nota conceptual, pero no un elemento de la
estructura del delito(18). El delito es perfecto y existe desde que se cons-
tata que hay un comportamiento tpico, antijurdico y culpable. Que
conceptualmente se pueda decir que el delito es un hecho punible
no hace sino reafirmar que la punibilidad no es una nota estructural

(15) COBO DEL ROSAL. La punibilidad en el sistema Ob. cit., p. 9 y ss.

(16) En este sentido vid.: GIMBERNAT ORDEIG, E. Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho Penal.
Ed. Tecnos, Madrid, 2009, p. 17 y ss. El autor afirma que la particularidad misma del Derecho Penal es,
sencillamente, que la consecuencia jurdica aplicable al supuesto de hecho es siempre la misma: la pena
(o, en su caso, la medida de seguridad). Si no se anuda una pena a un supuesto, entonces no estamos
ante una norma penal.
(17) Vid.: MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., pp. 53-57
(18) COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN. Derecho Penal, parte general. Ob. cit., p. 261.

171
 Miguel Bustos Rubio

del mismo, sino una consecuencia de este: como consecuencia del de-
lito (el hecho), la ley asigna una pena (resulta punible). Sera absurdo
entonces decir que para que un delito sea punible, tiene que ser puni-
ble. Constituira ello una tautologa, o una redundancia, pues se esta-
ra definiendo al delito no ya por los elementos que lo componen sino
por sus consecuencias(19). Dada esta demasa, estamos en disposicin
de afirmar que la punibilidad es un estadio independiente al delito,
ajeno a los elementos que lo definen. O lo que es lo mismo: el delito
existe cuando se coteja que un determinado hecho es tpico, antijur-
dico y culpable. Y a raz de esto, como consecuencia, se convierte en
un hecho susceptible de ser penado (esto es, punible).
Si el delito es todo hecho punible, es decir, todo hecho amenaza-
do de pena, entonces este es el hecho al que se le acompaa de pena,
esto es, el comportamiento tpico, antijurdico y culpable. Lo que no
puede decirse es que lo que acompaa al delito (la punibilidad enten-
dida como posibilidad de punicin del mismo) sea a la vez consecuen-
cia y elemento configurador del delito mismo. Por ello conceptualmen-
te es correcto afirmar la punibilidad como carcter del delito: este no
es ms que el hecho punible. Pero estructuralmente no es posible afir-
mar que la punibilidad sea nota esencial y caracterstica del delito, ni
parte integrante de este, pues aquel es, simplemente, el hecho al que se
le acompaa de pena, esto es, el hecho tpico, antijurdico y culpable.

(19) En este sentido: MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., pp. 53-57. La autora entiende
que la punibilidad no puede constituir un nuevo elemento de la estructura delictiva. En su opinin,
la accin/omisin tpica, antijurdica y culpable ya hace nacer el delito, puesto que estos son los ele-
mentos esenciales de este. De admitirse la idea de que la punibilidad es un elemento que forma parte
de la definicin misma del concepto de delito, entonces se incurrira, en su opinin, en un argumento
tautolgico: () en trminos lgicos hay que reconocer como punible la accin u omisin tpica,
antijurdica y culpable. De este modo, son en rigor presupuestos o condicionantes de la punibilidad la
accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. Se plantea entonces la siguiente cuestin: si la accin u
omisin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son presupuestos de la punibilidad (el delito es
una accin u omisin punible), entonces, cmo puede la punibilidad configurarse como un elemento
de la estructura del delito? Es decir, cmo puede el todo (el juicio final, la punibilidad) ser un elemento
adicional del concepto del delito? Al incluirse la punibilidad en el concepto del delito se incurrira as en
una innegable tautologa. Se dira lo evidente: una conducta es punible cuando es punible. Se definira
el delito no por sus caracteres, sino por sus consecuencias. Es absurdo incluir el todo (lo definido) en
una parte del todo (la definicin). Insertar la punibilidad en la estructura delictiva es repetir el juicio
definitivo (). A juicio de la autora, para salvar estas absurdas consecuencias debe asumirse la idea
de que el delito y la punibilidad no son crculos concntricos dependientes o vinculados entre s, sino
independientes, esto es, la punibilidad acta como un presupuesto de la pena independiente de las
categoras esenciales que componen el concepto de delito, siendo esta un presupuesto que tan solo
sera exigible excepcionalmente en base a razones de poltica criminal.

172
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

La punibilidad es, por tanto, una categora propia existente, pero

en todo caso ajena al delito, comprensiva de un conjunto de elementos
que juegan su papel tras la existencia de este. Sin embargo, con ello no
estamos queriendo decir que la punibilidad como caracterstica no le
interese al Derecho Penal; todo lo contrario: a pesar de que exista de-
lito cuando un determinado comportamiento es tpico, antijurdico y
culpable, la entrada en escena de diferentes razones de ndole diversa
pueden aconsejar finalmente la no-imposicin de la pena. La punibili-
dad es ajena al delito concebido estructuralmente, ms no al Derecho
Penal, del que forma parte. En definitiva: la punibilidad puede afec-
tar a la pena (por ejemplo, hacindola desaparecer, o supeditando su
imposicin al cumplimiento de determinados requisitos en atencin
a la consecucin de ciertos objetivos de poltica criminal) pero no al
delito, que ya existe. Esta categora no se mueve en el seno de la teo-
ra tradicional del delito, sino que se encuentra ms prxima a la teo-
ra de la pena.
2. Definicin, fundamento y contenido de la punibilidad
Por lo que respecta a su definicin, la punibilidad puede enten-
derse como la posibilidad legal de aplicacin de una pena al cumplir-
se los presupuestos legalmente necesarios para que un injusto culpa-
ble pueda ser castigado(20).
En determinados tipos delictivos se han previsto por el legisla-
dor ciertos elementos cuya concurrencia o ausencia determina la im-
posicin o la exclusin de pena. Se trata de elementos que no pueden
incluirse en las categoras de la tipicidad, antijuridicidad y culpabi-
lidad, porque no responderan a las funciones que estas tienen asig-
nadas, y que por tanto vendran a instalarse en una nueva categora,
ajena al delito: la punibilidad. El problema radica en que los elemen-
tos que conforman la punibilidad son componentes de muy diversa
ndole, de distintos significados y con diferentes funciones(21). Es di-
fcil por tanto dotar de un contenido exacto a la punibilidad, pues en

(20) GMEZ RIVERO, M. C. (coord.); MARTNEZ GONZLEZ, M. I.; NEZ CASTAO, E. Nociones
fundamentales de Derecho Penal, parte general (adaptado al EEES). Ed. Tecnos, 2 edicin revisada y
puesta al da conforme a la LO 5/2010, Madrid, 2010, p. 305.
(21) MUOZ CONDE / GARCA ARN. Derecho Penal, parte general. Ob. cit., p. 399, y MUOZ CONDE.
Teora general del delito. Ob. cit., p. 173.

173
 Miguel Bustos Rubio

esta converge un revoltijo de elementos muy heterogneos y de con-

tenido muy dispar(22).
En lo que respecta al fundamento, la doctrina explica el conteni-
do y la propia existencia de la punibilidad acudiendo a razones de po-
ltica criminal, de oportunidad, razones de poltica jurdica, o de con-
veniencia o inconveniencia de la intervencin penal, todas ellas ajenas
al contenido del injusto y de la culpabilidad, basadas en ideas de me-
recimiento o necesidad de pena, e incluso en la incidencia del com-
portamiento del sujeto en los fines preventivos de la pena(23). En pu-
ridad, es tarea ardua reconocer la existencia de un fundamento nico
que resulte extensible por igual a todas y cada una de las clusulas que

(22) FERR OLIV. Punibilidad y proceso penal. Ob. cit., p. 6. Tambin en este sentido: IGLESIAS RO,
M. A. Las clusulas de regularizacin tributaria y relativas a las subvenciones de los arts. 305,4 y
308,4 del Cdigo Penal. En: Octavio de Toledo y Ubieto E. (dir. y coord.). Delitos e infracciones
contra la Hacienda Pblica. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009 p. 281, El Mismo. La regularizacin fiscal
en el delito de defraudacin tributaria (un anlisis de la autodenuncia. Art. 305,4 del CP.). Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003, p. 154, FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob.
cit., p. 153, y POZUELO PREZ. El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva. Ob. cit.,
p. 442. Advierte de la dificultad de estudio de la categora punibilidad y del carcter abstracto de la
misma: COBO DEL ROSAL. En: VV. AA. La punibilidad en el sistema Ob. cit., p. 12.
(23) As, entre otros, y con distintos matices: GMEZ RIVERO/MARTNEZ GONZLEZ/NEZ CAS-
TAO. Nociones fundamentales de Derecho Penal Ob. cit., pp. 306, MUOZ CONDE/GARCA
ARN. Derecho Penal, parte general. Ob. cit., p. 399, PEDREIRA GONZLEZ, F. M. La punibili-
dad. En: Quintero Olivares, G.; Carbonell Mateu, J. C.; Morales Prats, F.; Garca Rivas, N.; lvarez
Garca, F. J.; (dirs.); Manjn-Cabeza Olmeda, A.; Ventura Pschel, A.; (coords.). Esquemas de teora
jurdica del delito y de la pena. Tomo XIX. Tirant lo Blanch, 3 edicin corregida y adaptada a la LO.
5/2010, de 22 de junio, Valencia, 2010, p. 169, MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit.,
p. 142, CHOCLN MONTALVO. Manual de Derecho Penal I, parte general Ob. cit., p. 2010,
El Mismo. La excusa absolutoria de regularizacin tributaria. En: Actualidad y Derecho. N 38,
1995, pp. 3 y 10, LPEZ BARJA DE QUIROGA. Tratado de Derecho Penal, parte general. Ob. cit.,
p. 743, ASA BATARRITA. Causas de exclusin o de restriccin de la punibilidad Ob. cit., p. 224,
HIGUERA GUIMER. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias. Ob. cit.,
p. 396, El Mismo. Las excusas absolutorias. Ob. cit., p. 65, FERR OLIV. Punibilidad y proceso penal.
Ob. cit., pp. 6-7, MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 65, LUZN PEA. La
punibilidad. Ob. cit., p. 843, BACIGALUPO. Contestaciones al programa de Derecho Penal Ob. cit.,
p. 276, POZUELO PREZ. El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva. Ob. cit., pp.
448-449, CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho Penal espaol, parte general. Nociones introductorias.
Teora del delito. Dykinson, 3 edicin, Madrid, 2002, p. 1172, SNCHEZ TOMS, J. M. En: Rodr-
guez Ramos, L.; Cobos Gmez de Linares, M. A.; Snchez Toms, J. M. Derecho Penal, parte especial
III. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico (I), Delitos contra la Hacienda Pblica,
derechos de los trabajadores, medio ambiente y patrimonio cultural. Delitos contra la seguridad colec-
tiva. Ed. Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 1999, p. 121. Por ejemplo, respecto de las denominadas excusas absolutorias, CHOCLN
MONTALVO. Manual de Derecho Penal I, parte general Ob. cit., p. 212. considera que, a pesar de
que estas no puedan negar la existencia de un delito, desplazan la sancin penal o el castigo que debie-
ra derivarse del mismo por razones de oportunidad, de conveniencia social, de utilidad, o de justicia
material, entre otras. En los mismos trminos: CHOCLN MONTALVO. La excusa absolutoria de
regularizacin tributaria. Ob. cit., p. 3.

174
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

se agrupan bajo la rbrica punibilidad. A nuestro modo de ver, hay

esencialmente dos lneas de fundamentacin en esta categora, que des-
pus habrn de ser examinadas al albur de cada figura contemplada en
la parte especial del Cdigo penal:
Por un lado, una fundamentacin basada en criterios de polti-
ca-criminal (poltica orientada a la lucha contra el delito y, en gene-
ral, contra la criminalidad) o de poltica jurdica (poltica general, o
extrapenal, con objeto de alcanzar fines correspondientes a otros sec-
tores del Ordenamiento, v. gr.: fiscal, internacional)(24). Estos crite-
rios deben ser lo suficientemente slidos como para aconsejar supe-
ditar la punicin de un hecho a determinadas circunstancias de muy
diversa ndole. Dado que el Derecho Penal es aquel sector orientado
a la prevencin del fenmeno delictivo (y, en su caso, si as se entien-
de, a su castigo) lo ms razonable es que los criterios que entran en
juego en sede de punibilidad sean criterios eminentemente poltico-
criminales, entendida esta poltica como el arte de gobierno sobre el
crimen. No obstante, suele admitirse por la doctrina que una deter-
minada clusula inserta en la punibilidad pueda tambin responder a
criterios extrapenales(25). Es cierto que el ordenamiento penal no obe-
dece nicamente a su propia legitimidad, como si de una suerte de mi-
crocosmos se tratase, sino que en ocasiones esta tiene que imbricarse
con determinadas consideraciones extrapenales que requieren de una
ponderacin de intereses(26). No pretendemos criticar la existencia de
ciertas polticas en el seno del Derecho Penal, sino ms bien reflejar
la problemtica que se genera a partir de la utilizacin de este Dere-
cho, el penal, como mero instrumento al servicio de dichos fines, ob-
vindose de este modo determinados principios basilares del mismo.
Y es que a pesar de que el Derecho Penal no es una ciencia aislada del
resto de ramas del ordenamiento jurdico, al que pertenece, debe re-
cordarse que el mismo responde a una serie de principios y postula-
dos que le son propios. De asumirse una fundamentacin extrapenal
habr de tenerse especial cuidado para no pervertir el Derecho Penal,

(24) Vid. MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., pp. 193-198, y GARCA PREZ. La
punibilidad Ob. cit., pp. 46-49.
(25) Vid. v. gr. QUERALT JIMNEZ, J. J. Derecho Penal espaol, parte especial. Ed. Atelier, 6 edicin,
Barcelona, 2010, p. 814.
(26) En estos trminos: PEDREIRA GONZLEZ, F. M. La prescripcin de los delitos y de las faltas. Doctrina
y jurisprudencia. Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2004, p. 154.

175
 Miguel Bustos Rubio

evitando caer en una mera instrumentalizacin del mismo orientndo-

lo a la consecucin de metas que le son ajenas. Desde el momento en
que en virtud del principio de ofensividad se otorga al Derecho Penal
la tarea primordial de proteccin de bienes jurdicos, huelga decir que
este no constituye un fin en s mismo, sino que est preordenado a la
proteccin de los intereses ms relevantes, intereses que pueden ser
muy diversos. El problema surge, pensamos, cuando para la consecu-
cin de un inters cuya proteccin, en principio, corresponde a otro
sector del ordenamiento, el Derecho Penal obvia sus propios lmites y
principios, hasta el punto, incluso, de renegar de ellos.
Por otro lado, algunas instituciones que pertenecen a la categora
de la punibilidad pueden responder a criterios de necesidad de pena,
en atencin a los fines preventivos de esta(27). Algunos autores entien-
den que en la punibilidad entran en juego dos conceptos poco preci-
sos: merecimiento (Strafwrdigkeit) y necesidad (Strafbedrftigkeit)
de pena, lo que aconsejara en ocasiones el establecimiento de ciertas
clusulas que condicionen, de una u otra manera, la punibilidad de un
hecho. En nuestra opinin, la pena es merecida desde que se afirma
que el hecho es antijurdico y culpable (o mejor: personalmente im-
putable), pues es este un juicio de desvalor que incide sobre el hecho
(en ocasiones sobre lo antijurdico del hecho, y en otros casos sobre
lo culpable o personalmente imputable del mismo). Cuando hay deli-
to la pena es ya, por tanto, merecida. Distinta es la necesidad de pena:
esta, una vez ya es merecida, puede ser o no necesaria, segn su con-
veniencia o inconveniencia en atencin a mltiples criterios y, entre
ellos por ejemplo, a si se han cumplido (y en qu medida) los fines de
la pena (prevencin general/especial), o si existen medios menos lesi-
vos para el castigo, o si la pena es, en definitiva, til o idnea para ha-
cer frente al delito (interrogantes que nacen, sobre todo, en supues-
tos de comportamientos postdelictivos de tipo reparador)(28). Afirmar

(27) Vid. MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., pp. 198-203, y GARCA PREZ. La
punibilidad Ob. cit., pp. 49-57.
(28) Vid. ALCCER GUIRAO, R. La reparacin en Derecho Penal y la atenuante del artculo 23,5 del CP.
Reparacin y desistimiento como actos de revocacin. En: Revista del Poder Judicial. Tercera poca, N
63, tercer trimestre de 2001, pp. 99-100. Como seala este autor, si bien al hilo del fundamento de la
clusula de desistimiento en la tentativa, tanto la lesin del bien jurdico como la puesta en peligro de
este son hechos ya irrevocables; ni el autor ni la pena pueden ya modificar algo que queda en el pasado.
En cambio, con la realizacin de una conducta delictiva se produce tambin un dao social que, dada
su naturaleza simblica, s es susceptible de revocacin: con la puesta en peligro o la lesin de un bien
jurdico el autor expresa que la norma no es una pauta social de conducta vlida, lo que produce un

176
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

la necesidad de pena implica que previamente exista merecimiento

de esta; por el contrario, afirmar el merecimiento de pena no condu-
ce inexorablemente a asentir en la necesidad de pena. O lo que es lo
mismo: el merecimiento es conditio sine qua non de la necesidad de
pena, ms no al revs. Cuando un determinado hecho revela la inne-
cesariedad de pena en un supuesto particular, entonces podr condi-
cionarse la punicin del mismo al cumplimiento o incumplimiento de
determinados requisitos vinculados a ese hecho concreto (condiciones
objetivas de punibilidad/excusas absolutorias, como analizaremos in-
fra). Si no puede acreditarse la innecesariedad de pena, el fundamen-
to de la clusula que se trate, ubicada en sede de punibilidad, no po-
dr responder a una ausencia de necesidad de pena. Si pese a haber
necesidad de pena no se castiga, es porque la necesidad de pena ha
de retroceder ante otras finalidades del Estado, finalidades que pue-
den ser poltico-criminales o poltico jurdicas generales, como apun-
tamos anteriormente.
Existe tambin un tercer halo fundamentador para explicar la ca-
tegora de la punibilidad en Derecho Penal, basado en la distincin en-
tre norma primaria y norma secundaria(29). Este razonamiento, inicial-
mente desarrollado por Binding, estriba en disociar la norma penal en
dos: por un lado, aquellos caracteres que la dotan de carcter antinor-
mativo (antijuridicidad y culpabilidad) y por otro, aquellos caracteres
que se refieren a la punibilidad del hecho, y que tienen por finalidad

quebrantamiento de la vigencia de las normas. Tras la realizacin de un delito, los ciudadanos ya no

pueden confiar en que las normas sern respetadas por los dems, dado que tanto su vigencia como su
poder de persuasin (ya por el componente valorativo de las mismas, o por su efectividad coactiva a
travs de la amenaza de pena) han quedado desautorizados. Para reafirmar esa vigencia es para lo que
ha de imponerse la pena: con la pena la sociedad viene a desautorizar la validez del mensaje del autor
del delito, reafirmando que las normas deben respetarse y que adems posee mecanismos coercitivos
para hacerla respetar. Por ello es necesaria la imposicin de la pena: con ella se revoca el dao simblico
producido por el delito. Ahora bien, en ocasiones, la vigencia de la norma puede ser reafirmada por
el mismo autor: ello es lo que contempla el desistimiento. Con la accin del desistimiento, el autor
desautoriza su mensaje anterior, viniendo a expresar que la norma debe respetarse, que es una pauta
de conducta vinculante. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que el desistimiento viene a realizar
la misma funcin que la pena, apareciendo, s as quiere llamarse, como un equivalente funcional de
la misma. Por ello con un desistimiento eficaz se hace innecesaria la aplicacin de la pena: porque con
la accin de desistimiento es el mismo agente el que viene a reafirmar la vigencia de las normas. De
igual modo, en la atenuante de reparacin puede afirmarse una menor necesidad de pena, dado que el
agente, con su actus contrarius dirigido a favor de la vctima, viene a expresar, revocando su mensaje
anterior, que el bien jurdico (ya lesionado) ostenta un valor digno de respeto. En suma, ambos pueden
ser definidos como actos positivos de revocacin.
(29) Vid. MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y [Link]. cit., pp. 206-211, y GARCA PREZ. La
punibilidad Ob. cit., pp. 57-59.

177
 Miguel Bustos Rubio

separar la parte punible de la no-punible. Se predica as que la norma

es independiente de las consecuencias jurdicas que acarrea su viola-
cin. La norma primaria se encuentra condicionada a la concepcin
que se acoja (norma de determinacin o de valoracin), mientras que
la norma secundaria se compondra de todos aquellos presupuestos que
dan lugar a la pena(30). A nuestro modo de ver, sin embargo, la cons-
truccin de Binding no aporta demasiado a la fundamentacin de la
punibilidad, an siendo esencial para el estudio de esta categora, pues
permite su diferenciacin respecto de los estadios configuradores del
delito. Tal construccin no explica la punibilidad sino que se limita a
afirmar la existencia de esta en el seno del Derecho Penal, como cate-
gora secundaria y diferente al hecho delictivo mismo. Y por ms que
esto sea correcto, y a nuestro juicio lo es por las razones ya aducidas
supra, no se encuentran en esta tesis argumentos exegticos que fun-
damenten la punibilidad como categora en el Derecho Penal.
En cualquier caso, creemos que la punibilidad debe concebirse
como una forma sistemtica de englobar un conjunto de elementos que
el legislador, por razones diversas (generalmente poltico-criminales o
de necesidad de pena, como hemos dicho) exige para fundamentar la
imposicin de una pena. Tales elementos, aunque apoyados en mlti-
ples y variadas razones, comparten un doble denominador comn: (1)
no se corresponden con aquellas que sostienen y fundamentan las ca-
tegoras de la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad, y (2) tie-
nen un carcter contingente, pues solo subyacen en algunos delitos
(los menos) y no en otros (los ms)(31). El carcter contingente de los
elementos que componen la llamada punibilidad refuerza an ms
nuestra posicin sobre esta categora: si los mismos poseen un carcter
accidental tambin la punibilidad, como categora, debe ser acciden-
tal, esto es, ajena al delito mismo, que ya existe (recordando, no obs-
tante, que el recurso a la escasez o contingencia es solamente adicio-
nal a los restantes que estamos tratando de explicar en este artculo).
Hoy puede afirmarse una patente falta de consenso en la doc-
trina a la hora de proceder a dotar de contenido a la categora de la

(30) Sobre estos conceptos cfr.: SILVA SNCHEZ, J. M. Aproximacin al Derecho penal contemporneo.
Ed. B de F, 2 edicin, Buenos Aires, 2010, p. 505 y ss.
(31) MUOZ CONDE/GARCA ARN. Derecho Penal, parte [Link]. cit., p. 400. De igual manera:
MUOZ CONDE. Teora general del [Link]. cit., p. 174.

178
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

punibilidad. Como advierte Luzn Pea, son heterogneos los supues-

tos que se engloban bajo la rbrica punibilidad(32). No obstante, fren-
te a esta palmaria disconformidad, la inmensa mayora admite la exis-
tencia de dos grandes grupos de elementos(33):
Por un lado, la punibilidad quedara integrada por las denomina-
das condiciones objetivas de punibilidad o penalidad, como causas que
fundamentan la imposicin de una pena, sin pertenecer ni al injusto ni a
la culpabilidad. Se tratara de requisitos positivos previstos por el legis-
lador cuya concurrencia debe acreditarse para poder aplicar una pena.
Son circunstancias que se encuentran estrechamente conectadas con los
elementos del tipo, pero que sin embargo no guardan relacin direc-
ta con este, ni con la antijuridicidad ni la culpabilidad, por responder

(32) LUZN PEA. En: Dez Ripolls; Romeo Casabona; Gracia Martn; Higuera Guimer; (edits.),
VV. AA. La punibilidad. Ob. cit., p. 832.
(33) En este sentido, entre otros: PEDREIRA GONZLEZ. La punibilidad. Ob. cit., pp. 170-172, GMEZ
RIVERO / MARTNEZ GONZLEZ / NEZ CASTAO. Nociones fundamentales de Derecho Penal
Ob. cit., p. 305, MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 143 y ss., HIGUERA GUIMER,
J. P. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias. En: Cerezo Mir, J.; Surez
Montes, R. F.; Beristain Ipia, A.; Romeo Casabona, C. M..; (edits.), VV. AA. El nuevo Cdigo Penal:
presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez. Ed. Coma-
res, Granada, 1999, pp. 387-389, HIGUERA GUIMERA, J. P. Las excusas absolutorias. Marcial Pons,
Madrid, 1993, p. 27, LUZN PEA. La punibilidad. Ob. cit., p. 834 y ss., POZUELO PREZ. El
desistimiento en la tentativa y la conducta posdelictiva. Ob. cit., pp. 442-443, CHOCLN MONTALVO.
Manual de Derecho Penal I, parte general Ob. cit., pp. 212 y ss., y 225 y ss., BACIGALUPO, E. En:
Bacigalupo, E. / Lpez Barja de Quiroga, J. Contestaciones al programa de Derecho Penal, parte general,
para acceso a las carreras Judicial y Fiscal. Tomo I, Ed. Tirant lo Blanch, 2 edicin, Valencia, 2002,
p. 269, y FERR OLIV. Punibilidad y proceso penal. Ob. cit., p. 8. Tambin recogen esta clasificacin:
ASA BATARRITA, A. Causas de exclusin o de restriccin de la punibilidad de fundamento jurdico
constitucional. En: Cerezo Mir, J.; Surez Montes, R.F.; Beristain Ipia, A.; Romeo Casabona, C. M.;
(edits.), VV. AA. El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor
Don ngel Toro Lpez. Ed. Comares, Granada, 1999, p. 223 (quien tambin asume la existencia de otras
circunstancias de exclusin de pena por razones jurdico constitucionales de carcter procesal, acogien-
do la teora de Wolter; por ejemplo: exceso de duracin de la prisin preventiva, torturas, dilaciones
indebidas, etc.), y LPEZ BARJA DE QUIROGA. Tratado de Derecho Penal, parte general. Ob. cit.,
pp. 740-741 (si bien el autor aade que en la punibilidad pueden incluirse circunstancias de tipo procesal:
causas personales de exclusin de la jurisdiccin penal, y condiciones de perseguibilidad). En contra de
asumir tambin causas de naturaleza procesal: MUOZ CONDE/GARCA ARN. Derecho penal, parte
general. Ob. cit., pp. 400-401. Sobre la posibilidad de imbricar causas procesales y punibilidad, vid.:
FERR OLIV. Punibilidad y proceso penal. Ob. cit. Por su parte, CUELLO CONTRERAS. El Derecho
Penal espaol, parte general. Nociones introductorias Ob. cit., p. 1161, entiende que existen unos
presupuestos de la punibilidad ajenos al injusto y a la culpabilidad que comprenderan tres elementos:
condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias, y presupuestos de procedibilidad. Tambin
MUOZ CONDE/GARCA ARN. Derecho Penal, parte general. Ob. cit., p. 400 y ss., entienden
que hay tres grandes grupos: adems de las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolu-
torias, tambin las causas de extincin de la responsabilidad criminal (indulto, perdn del ofendido,
prescripcin, muerte del reo, etc.) del artculo 130,1 del CP pueden encuadrarse en la categora de la
penalidad.

179
 Miguel Bustos Rubio

a fundamentos distintos(34). Siendo ajenos al tipo penal, estas condicio-

nes, en principio, no deben ser abarcadas por el dolo del autor. En con-
secuencia, el error del sujeto sobre su existencia o inexistencia resulta,
en principio, irrelevante(35). Por idntica razn (la ajenidad al tipo) son,
o mejor, pueden ser, extraas al contenido del bien jurdico protegido.
No se le escapar al lector el repetido empleo de la expresin en prin-
cipio al realizar las afirmaciones anteriores. Ello no es fruto del error
o del despiste: dichas afirmaciones las hacemos aqu con suma cautela
y sin dotar a las mismas de un carcter absoluto, mxime teniendo en
cuenta que en los ltimos tiempos ha cobrado una importancia relati-
va cierto sector doctrinal, en Espaa claramente representado por Ba-
cigalupo, que defiende la relevancia del error sobre la punibilidad de
un hecho. Para este autor debe partirse de una justificacin de la pena
apoyada en su utilidad social, postulndose la prevencin general como
intervencin de la amenaza penal en la sociedad, para prevenir el deli-
to, por lo que a su juicio la conciencia de la punibilidad debera ser ne-
cesariamente un presupuesto de la punibilidad: resulta obvio que la
amenaza penal desconocida no puede obrar sobre el autor potencial de
forma intimidante(36). Consecuentemente, el error sobre esta no podra
dejar de ser relevante. Sin embargo, adentrarnos en esta discusin ex-
cedera con creces del modesto objetivo de este trabajo, por lo que nos
limitamos simplemente a dejar apuntada esta breve exgesis.
Como ejemplo de condicin objetiva de punibilidad puede citarse
el previo requerimiento o sancin administrativa en el delito de discri-
minacin laboral del artculo 314 del CP(37), o incluso la cuanta de lo

(34) Vid. MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 61 y ss. Ampliamente sobre las de-
nominadas condiciones objetivas de punibilidad Cfr.: MAPELLI CAFFARENA, B. Estudio jurdico-
dogmtico sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Ed. Ministerio de Justicia, Centro
de Publicaciones, Madrid, 1990. Cfr. tb.: MORENO-TORRES HERRERA, M. R. El error sobre la
punibilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 33, de forma crtica.
(35) Ampliamente sobre la problemtica del error sobre la punibilidad, cfr. la monografa de: MORENO-
TORRES HERRERA. El error sobre la punibilidad. Ob. cit., p. 73 y ss., si bien la autora no comparte
el criterio aqu expuesto, considerando, en la lnea de autores como BACIGALUPO, que el error sobre
los elementos de la punibilidad es plenamente trascendente a efectos de disminucin de la culpabilidad
del autor (p. 98 y ss.).
(36) BACIGALUPO, E. El error sobre las excusas absolutorias. En: Cuadernos de Poltica Criminal, 1978,
p. 11. Vid. ampliamente el desarrollo de esta idea en: BACIGALUPO, E. Delito y punibilidad. Ed.
Civitas, Madrid, 1983, p.159 y ss. Compartiendo esta opinin, con matices: TORRES HERRERA. El
error sobre la punibilidad. Ob. cit., p. 97 y ss.
(37) Dice el artculo 314 del CP: los que produzcan una grave discriminacin en el empleo, pblico o pri-
vado, contra alguna persona por razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia,
raza o nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, por ostentar

180
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

defraudado en el delito contra la hacienda pblica (art. 305 del CP) o

contra la seguridad social (art. 307 del CP)(38).
Al lado de estas condiciones objetivas de penalidad, algunos au-
tores colocan las denominadas condiciones objetivas de procedibili-
dad o perseguibilidad que condicionan la propia persecucin procesal
o la apertura de un proceso penal(39). Como arquetipo de tales condi-
ciones, la doctrina suele citar la exigencia de denuncia previa de las
personas legitimadas en los delitos contra el orden socioeconmico (v.
gr.: art. 287,1 del CP, y art. 296,1 del CP), o la exigencia de querella
del ofendido por delito de injuria y calumnia (art. 215,1 del CP)(40).
Sin embargo, hemos de decir que estas ltimas instituciones ostentan
una fundamentacin diferente respecto de las condiciones objetivas
de punibilidad, pues responden a intereses de tipo procesal, no mate-
rial. La delimitacin entre unas y otras es sumamente compleja, y ha
provocado que la doctrina polemice largo y tendido sobre ello. Como
bien advierte Pedreira Gonzlez, este problema no ha sido tratado
con la debida profundidad en nuestro pas, en el que, con alguna ex-
cepcin significativa, los autores se han limitado a hacer afirmaciones
genricas(41). La cuestin no es en modo alguno balad, pues la atribu-
cin de un elemento u otro a un determinado sector, penal o procesal,
repercute en el tratamiento que se da a los hechos en el seno del pro-
pio proceso penal. De este modo, si falta un presupuesto de carcter
jurdico-material (condicin objetiva de punibilidad) proceder la ab-
solucin; sin embargo, si lo que falta es un presupuesto procesal (con-
diciones objetivas de procedibilidad) entonces surge el sobreseimien-

la representacin legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la
empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, y no restablezcan
la situacin de igualdad ante la ley tras requerimiento o sancin administrativa, reparando los daos
econmicos que se hayan derivado, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos o
multa de 12 a 24 meses (cursivas aadidas).
(38) Los delitos contra la hacienda pblica y la seguridad social condicionan la punibilidad del hecho a que
la cuanta de lo defraudado exceda de 120.00 euros para el primer caso, y de 50.000 euros para el
segundo. A nuestro modo de ver, esta cuanta no se corresponde con un resultado tpico, sino que la
naturaleza de estas es la de condiciones objetivas de penalidad, cuya funcin es delimitar tales conduc-
tas de aquellas que solo pueden dar lugar a un ilcito administrativo. No en vano estos tipos penales
emplean la frmula: siempre que la cuanta exceda, supeditando la punibilidad del hecho (que no la
tipicidad) a que se superen tales cantidades.
(39) MUOZ CONDE/GARCA ARN. Derecho Penal, parte general. Ob. cit., p. 401, CUELLO CONTRE-
RAS., El Derecho Penal espaol, parte general. Nociones introductorias Ob. cit., pp. 1160 y 1163.
(40) MUOZ CONDE/GARCA ARN. Derecho Penal, parte general. Ob. cit., p. 401.
(41) PEDREIRA GONZLEZ, F. M. Derecho Penal material, Derecho procesal penal y prohibicin de
retroactividad. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. LXI, ao 2008, p. 201.

181
 Miguel Bustos Rubio

to o archivo de la causa. Una cosa y la otra son bien distintas por las
diferentes consecuencias que de ellas pueden derivarse(42).
Algunos autores han querido reconducir las denominadas condi-
ciones objetivas de punibilidad al mbito de la tipicidad, negando a
estas una naturaleza jurdica autnoma e independiente. Es el caso de
Jakobs, quien considera que no es posible hablar de una categora de
punibilidad por cuanto las condiciones objetivas son parte del tipo o
del injusto(43). Tambin Bacigalupo parece apuntar en este sentido, si
bien proclamando la necesidad de configuracin de una nueva cate-
gora denominada responsabilidad por el hecho, a medio camino
entre la antijuridicidad y la culpabilidad, comprensiva de aquellos su-
puestos en los que el Estado renuncia a la pena cuando la aplicacin
de esta no se encuentra justificada por insuficiencia de la gravedad del
hecho(44). En parecida direccin Bustos Ramrez ha credo conveniente
ubicar estas condiciones en el seno del injusto pues, a su juicio, estas se
apoyan en razones estrechamente vinculadas con el hecho y lo delimi-
tan(45). Mir Puig, desde la asuncin de la teora de los elementos nega-
tivos del tipo (y, por tanto, desde la aceptacin de una nica categora

(42) Aunque el objeto directo de este artculo no nos permite adentrarnos en ello, resulta cautivadora la
cuestin acerca de la delimitacin entre aquellas clusulas insitas en el Cdigo penal que se corresponden
con aspectos materiales del Derecho Penal, y aquellas otras que se integran en una vertiente formal del
mismo. Delimitar las clusulas eminentemente penales de aquellas otras que se corresponden con el pro-
ceso, y que por tanto no responden a razones de Derecho Penal material, sino a postulados propiamente
procesales, es tarea ardua y compleja. Resulta de especial inters el artculo del profesor PEDREIRA
GONZLEZ. Derecho Penal material Ob. cit., p. 199 y ss. Tras una detallada exposicin de las prin-
cipales doctrinas emanadas al hilo de esta cuestin, el autor acaba compartiendo la tesis defendida por
Hilde Kaufmann en Alemania, inicialmente configurada para el mbito del Derecho civil, consistente
en la formulacin de una pregunta test: tendra que depender la imposicin o no imposicin de la
pena, si fuera posible sin proceso, de esta circunstancia dudosa en cuanto a su naturaleza jurdica, o sera
entonces irrelevante esta circunstancia?. La respuesta a tal pregunta, que debe ser objeto de anlisis en
la clusula concreta que se estudie, dar lugar a una clasificacin del precepto u otra: penal-material, o
penal-procesal (p. 231 y ss.). En este sentido, vid. tb.: ROXIN. Derecho Penal. Parte general Ob. cit.,
p. 984 y ss. Ampliamente, cfr.: MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 227 y ss. En
contra de nuestra posicin: CUELLO CONTRERAS. El Derecho Penal espaol, parte general. Nociones
introductorias Ob. cit., p. 1163, quien entiende que desde el punto de vista del Derecho Penal ()
los presupuestos procesales no se distinguen en nada de las condiciones objetivas de punibilidad y de
las excusas absolutorias.
(43) JAKOBS, G. Derecho Penal, parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. (trad.: Cuellos Contreras,
J.; Serrano Gonzlez de Murillo, J. L.;), Ed. Marcial Pons, 2 edicin, Madrid, 1997, p. 404 y ss.
(44) BACIGALUPO, E. Principios de Derecho Penal, parte general. Ed. Akal, 5 edicin, Madrid, 1998,
p. 278 y ss. Como seala este autor, una cosa es que el orden jurdico apruebe la realizacin de una
accin (la justifique) y otra es que la gravedad de la ilicitud sea insuficiente para legitimar el ejercicio
del ius puniendi.
(45) BUSTOS RAMREZ, J.; HORMAZBAL MALAREE, H. Manual de Derecho Penal, parte general.
Ed. PPU, 4 edicin, Barcelona, 1994, p. 227.

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 Notas sobre el contenido de la punibilidad

comprensiva del tipo de injusto penal), considera que las condiciones

de punibilidad pertenecen al propio tipo de injusto, pues precisamen-
te condicionan la objetiva relevancia penal del hecho, afectando as al
carcter penal de la antijuridicidad de este, conformando de este modo
el tipo de injusto penal(46).
A la contra, tambin algn autor ha querido revestir a determi-
nados resultados tpicos de la naturaleza de condiciones objetivas de
punibilidad, desde la concepcin de la antijuridicidad exclusivamente
como desvalor de accin. De este modo, el resultado no constituira
parte del injusto sino de la punibilidad, respondiendo a criterios ms
cercanos a la idea de necesidad de castigo, ajenos a lo antijurdico del
hecho que ya se habra afirmado(47). Esta postura, sin embargo, no pue-
de sostenerse, pues esta no explica determinados extremos normativos
que acontecen en nuestro Derecho positivo. En efecto, si se concibe
la antijuridicidad solamente como desvalor de accin y no de resulta-
do, no se explica, por ejemplo, por qu la tentativa se castiga con me-
nor pena que el delito consumado (art. 16 del CP), existiendo en am-
bos casos el mismo desvalor de accin. Tambin constituye obstculo
insalvable el hecho de que en nuestro ordenamiento el delito impru-
dente, por regla general, exija constatar un resultado, siendo impune
la imprudencia que no lo materialice. A nuestro modo de ver, la anti-
juridicidad es comprensiva tanto de un desvalor de accin como de un
desvalor de resultado (sin perjuicio de que el legislador en ocasiones
enfatice ms en uno que en otro), por lo que la postura que recondu-
ce los resultados tpicos a la categora de condiciones objetivas de pu-
nibilidad se nos revela, a priori, impredicable.
Sin embargo, recuperando la discusin anterior, debemos reco-
nocer que en ocasiones algunos preceptos tradicionalmente clasifica-
dos como condiciones objetivas de penalidad responderan mejor a
una fundamentacin dogmtica propia de los niveles del tipo o de la

(46) MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 143-144. Segn el autor, este grupo de elementos
formaran parte del injusto toda vez que mediante este se efecta la seleccin de los hechos penalmente
relevantes (ya no solo en atencin a la gravedad y la peligrosidad del hecho sino tambin por razones
poltico-criminales distintas). Tambin LUZN PEA. La punibilidad. Ob. cit., p. 832 y ss., considera
que las condiciones objetivas de punibilidad pueden ser circunstancias que pertenecen al hecho punible
o al propio delito.
(47) Ampliamente explicando esta posicin, cfr.: HUERTA TOCILDO, S. Sobre el contenido de la antijuri-
dicidad. Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 35 y ss.

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 Miguel Bustos Rubio

antijuridicidad. Es necesario advertir, por tanto, que solo el examen

circunstanciado de la clusula concreta podr proporcionarnos argu-
mentos suficientes para poder encuadrar un determinado instituto en
el tipo o en la antijuridicidad, o bien ms all de estos, en el nivel de
la punibilidad, ajeno al delito mismo, como dijimos. No nos parece su-
ficiente afirmar que las condiciones objetivas de punibilidad muestran
una cierta similitud con los elementos tpicos del delito, pues por ms
que esto pueda ser as, adems de conducir a una indeseable ambige-
dad supone una autntica contradiccin una vez ya hemos afirmado el
carcter autnomo de aquellas, ubicadas en el seno de la punibilidad,
frente al resto de elementos que (ahora s) conforman el delito(48). Pen-
samos que la piedra angular de este anlisis ha de ser el fundamento
ltimo de la clusula, que permitir diferenciar y ubicar a la misma en
el nivel de la tipicidad o en el de la punibilidad. No creemos que exis-
ta obstculo determinante que conduzca a rechazar de plano la exis-
tencia de la categora de condiciones objetivas de punibilidad: estas
se caracterizan por que su funcin no es la de contencin del supues-
to de hecho que configura el delito (funcin propia del tipo), ni la de
delimitar el carcter injusto o contrario a Derecho del comportamien-
to (funcin propia de la antijuridicidad), sino que responden eminen-
temente a determinadas consideraciones ajenas a lo anterior, general-
mente de ndole poltico-criminal o de necesidad o innecesariedad de
pena que, como decimos, han de concretarse casusticamente, con un
examen circunstanciado de la clusula particular. No obstante, an
afirmando que las condiciones objetivas de punibilidad no pertenecen
al tipo, debemos dejar a salvo su correspondencia con el tipo conce-
bido como tipo de garanta, pues tambin estas clusulas estn sujetas
al principio de legalidad y deben ser objeto de prueba en el proceso.
Resta analizar la distincin, ampliamente admitida por la doctri-
na, entre condiciones objetivas de punibilidad propias e impropias.
Esta dual clasificacin puede atribuirse inicialmente a Jescheck, quien
diferenci entre aquellas condiciones propias que restringen el mbi-
to de aplicacin de la pena, y que ya hemos venido analizando pgi-
nas atrs, y aquellas otras consideradas condiciones impropias de pe-
nalidad, que constituyen causas de agravacin penal encubiertas,
que pertenecen por su esencia al tipo de injusto, pero se configuran

(48) MORENO-TORRES HERRERA: El error sobre la punibilidad. Ob. cit., pp. 33-34.

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 Notas sobre el contenido de la punibilidad

formalmente como condiciones de punibilidad, porque el legislador

quiso independizarlas de la exigencia de la relacin dolosa o impru-
dente. De hecho, constituyen restricciones del principio de culpabili-
dad por razones polticocriminales(49).
Debemos oponernos a esta ltima concepcin. Las tradicional-
mente denominadas condiciones objetivas de punibilidad impropias no
constituyen elementos de la punibilidad, sino propiamente elementos
del tipo penal o, en su caso, de la antijuridicidad o la culpabilidad(50).
Estas, a pesar de su pretendido carcter impropio, vienen referidas a
supuestos que nada tienen que ver con la punibilidad de un hecho,
sino ms bien con su injusto culpable(51). Sirva de ejemplo lo dispues-
to en el artculo 166 del CP, en ocasiones puesto como ejemplo de im-
propia condicin objetiva de penalidad: el reo de detencin ilegal o
secuestro que no d razn del paradero de la persona detenida ser
castigado, segn los casos, con las penas superiores en grado a las se-
aladas en los artculos anteriores de este Captulo, salvo que la haya
dejado e libertad. Esta clusula, tradicionalmente calificada como de-
lito de sospecha, supone un aumento de la pena que atiende a un ra-
zonamiento puramente objetivo y no necesariamente causal (de ah
que se le atribuya el carcter de condicin objetiva)(52). Pese a que al-
gn autor se esfuerce en calificar este precepto como ejemplo de con-
dicin objetiva de penalidad, lo cierto es que la punibilidad del hecho
(ya tpico, antijurdico y culpable) no depende de la materializacin
del mismo. Lo que realmente depende de que la condicin objetiva
de punibilidad impropia se materialice es la agravacin de lo injusto
o la misma existencia del hecho (lo que, de forma consecuente, produ-
ce la agravacin de la pena). Ciertamente, preceptos como el reseado
podrn considerarse condiciones objetivas, pues de su cumplimien-
to depende la verificacin de un suceso posterior y no son subjetiva-
mente imputables al sujeto, pero en ningn caso podrn considerarse

(49) JESCHECK, H. H. (trad.: Manzanares Samaniego). Tratado de Derecho Penal, parte general. Ed. Co-
mares, Granada, 1993, p. 505.
(50) En este sentido: MARTNEZ PREZ, C. Las condiciones objetivas de punibilidad. Ed. Edersa, Madrid,
1989, p. 40, FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 75, OCTAVIO
DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S. Derecho penal parte general. Teora jurdica del
delito. Ed. Rafael Castellanos, 2 edicin, Madrid, 1986, p. 391 y ss., y MORENO-TORRES HERRERA.
El error sobre la punibilidad. Ob. cit., p. 35 y ss.
(51) MORENO-TORRES HERRERA. El error sobre la punibilidad. Ob. cit., pp. 39-40.
(52) Vid. ampliamente: MIRAT HERNNDEZ, P. Detenciones ilegales (artculo 163 del Cdigo Penal).
Ed. Edersa, Madrid, 2001, p. 199 y ss.

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 Miguel Bustos Rubio

condiciones objetivas de punibilidad, sino ms bien de agravacin de

lo injusto y, con ello, de la pena que por este corresponde (la razn
del incremento de la pena aplicable responde a un mayor contenido
de injusto)(53). En consecuencia: no existen ms condiciones objetivas
de punibilidad que las denominadas propias, cuyos caracteres esen-
ciales ya hemos sealado supra.

Por otro lado, la punibilidad englobara las tradicionalmente de-

nominadas excusas absolutorias, cuya concurrencia, al contrario que
las anteriores, excluye la aplicacin de la pena. Se configuran as como
elementos negativos en los que el legislador considera no conveniente
la imposicin del castigo penal, a pesar de la existencia de un hecho t-
pico, antijurdico y culpable. La acreditacin de estas causas tendra el
efecto de excluir la aplicacin de la pena(54). Como ejemplo de excusa
absolutoria suele citarse el artculo 268,1 del CP, que declara la exen-
cin de responsabilidad penal a ciertas personas por razn de su pa-
rentesco con el sujeto pasivo en determinados delitos contra el patri-
monio, o la clusula de regularizacin tributaria o en el delito contra
la seguridad social de los artculos 305,4 y 307,3 del CP (siempre que
se conciba que esta entra en juego un a vez se ha producido la consu-
macin delictiva, lo cual compartimos a pesar de los derroteros por
los que parece discurrir la figura tras la modificacin operada por LO.
7/2012, de 27 de diciembre)(55). En otro lugar nosotros mismos cali-
ficamos de excusa absolutoria la clusula del apartado 3 del artcu-
lo 145 bis del CP, que declara que la mujer embarazada no puede ser
penada en casos de aborto permitido ante la ausencia o inobservancia
de determinados requisitos por parte de los profesionales sanitarios(56).
Por su parte, Armendriz Len entiende que la clusula de la exceptio
veritaris en el delito de calumnia (art. 207 del CP) tambin encierra
una excusa absolutoria(57).

(53) OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO. Derecho Penal. Parte general. Teora jurdica
del delito. Ob. cit., pp. 392-393.
(54) Ampliamente cfr.: HIGUERA GUIMERA. Las excusas absolutorias. Ob. cit.
(55) MUOZ CONDE/GARCA ARN. Derecho penal, parte general. Ob. cit., pp. 401-402.
(56) BUSTOS RUBIO, M. La nueva regulacin del aborto: la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo. En: Gmez Pavn, P. Tratamientos
mdicos: su responsabilidad penal y civil. Bosch, 3 edicin, Barcelona, 2013, p. 287.
(57) ARMENDRIZ LEN, C. La naturaleza jurdica de la exceptio veritatis en el delito de calumnia.
En: lvarez Garca, F. J.; Cobos Gmez de Linares, M. A.; Gmez Pavn, P.; et. al. (coords.). Libro
Homenaje al profesor Luis Rodrguez Ramos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 389. En contra, un

186
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

A nuestro modo de ver, sin embargo, esta ltima clasificacin bajo

la rbrica de excusas absolutorias debe matizarse. Este grupo de ele-
mentos no solo hace referencia a las denominadas excusas absoluto-
rias stricto sensu, tradicionalmente entendidas como causas que exclu-
yen la pena, sino que tambin existiran, junto a estas, las denominadas
causas de anulacin o levantamiento de la pena. Las primeras agru-
paran una cualidad interna del autor del hecho, que ya desde el inicio
determinara la no-imposicin de pena (y que, por tanto, concurren
en el autor en el momento de ejecutar el hecho delictivo). Las segun-
das, por su parte, vendran referidas a un comportamiento postdelic-
tivo positivo del sujeto, que tiende a disminuir los efectos derivados
de este y por tanto a eliminar con su actuacin una pena que debera
nacer (esto es, se trata de un comportamiento posterior a la ejecucin
del hecho delictivo). Ambas formaran parte de un grupo que podra
denominarse como causas que impiden el castigo a una persona, sin
excluir la relevancia penal del hecho. Con las mismas, reiteramos, no
se impedira el nacimiento del delito sino tan solo su castigo de for-
ma excepcional(58).
En correspondencia con la anterior lnea de pensamiento, Luzn
Pea se muestra contrario a acoger el concepto de excusa absoluto-
ria entendido en su sentido tradicional, y ello por dos motivos: por
un lado, porque a juicio del autor este trmino se revela como con-
fuso, toda vez que la doctrina lo utiliza indistintamente para referir-
se tambin a las citadas causas de supresin o anulacin de la pena a
posteriori (o causas de levantamiento de la pena). Y por otro lado,
porque en su opinin la expresin excusa absolutoria induce err-
neamente a pensar que se trata de una causa de exculpacin o de ex-
clusin de la culpabilidad(59).
A los efectos que aqu interesan, y siguiendo las ltimas clasifica-
ciones expuestas, podemos afirmar que en el seno de la punibilidad

cierto sector de la doctrina ha preferido concebir esta clusula como causa de atipicidad del delito de
calumnia (vid.: Misma Autora, p. 383 y ss.).
(58) Sobre esta ltima clasificacin, vid.: MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 144, GMEZ
RIVERO / MARTNEZ GONZLEZ / NEZ CASTAO. Nociones fundamentales de Derecho Penal
Ob. cit., pp. 306-307, LUZN PEA. La punibilidad. Ob. cit., p. 839 y ss., y PEDREIRA GONZLEZ.
La punibilidad. Ob. cit., p. 171.
(59) LUZN PEA. La punibilidad. Ob. cit., pp. 839-840. Por su parte, HIGUERA GUIMER. Las excusas
absolutorias. Ob. cit., p. 13, tambin concibe que el trmino excusa absolutoria recuerda a la no-
exigibilidad.

187
 Miguel Bustos Rubio

encontramos, al lado de las llamadas condiciones objetivas de puni-

bilidad, dos tipos de elementos que afectan y condicionan la existen-
cia de pena, y que, utilizando la terminologa empleada por Mir Puig,
vendremos a denominar circunstancias que impiden el castigo (sin
excluir la relevancia penal del hecho). Tales circunstancias son: por un
lado, las excusas absolutorias concebidas en sentido estricto (tambin
denominadas causas de exclusin de la pena), y por otro lado, las
causas de anulacin o levantamiento de la pena(60). Las dos circunstan-
cias se caracterizan por constituir elementos negativos (al contrario de
las referidas condiciones objetivas, que como se dijo, son elementos
positivos que hay que acreditar), cuya constatacin tendra el efecto
de dejar sin pena un hecho que rene los requisitos de tpico, antiju-
rdico y culpable, hecho que, como apuntamos supra, no deja de ser
delictivo por ello. Sin embargo, y a pesar de que en copiosas ocasio-
nes la doctrina lo pasa por alto, debe decirse que una y otra cosa son
diferentes. No resulta conveniente agrupar a ambas en una nica cate-
gora de excusas absolutorias, dado lo equvoco e impreciso de este
concepto. En posteriores apartados centraremos nuestro esfuerzo en
delimitar los distintos tipos de clusulas que tradicionalmente se han
englobado en la categora de excusas absolutorias, con objeto de lo-
grar una mayor precisin dogmtica.

III. DE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS A LAS CIRCUNSTAN-

CIAS QUE IMPIDEN EL CASTIGO. CAUSAS DE EXCLUSIN
Y CAUSAS DE LEVANTAMIENTO DE LA PENA

1. La preferencia por la clasificacin germana: causas de exclusin

de pena (Strafausschliessungsgrnde) y causas de levantamiento
de pena (Strafaufhebungsgrnde)
Como se dej apuntado en el apartado anterior, la doctrina tra-
dicionalmente ha venido dotando a la categora de la punibilidad de
dos componentes: condiciones objetivas de punibilidad y excusas
absolutorias. En adelante centraremos el anlisis en el examen de es-
tas ltimas.

(60) MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 143.

188
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

El trmino excusa absolutoria, de origen francs, fue inaugu-

ralmente acuado en nuestro pas por Silvela, quien defina a las mis-
mas como aquellas causas que no se apoyan en que el acto sea leg-
timo (como ocurre con las causas de justificacin) ni tampoco en la
existencia de un sujeto capaz o incapaz (como ocurre con las causas
de inimputabilidad), sino en determinados motivos transitorios, pol-
ticos o de conveniencia, por medio de los cuales el legislador conside-
ra ms til tolerar el delito que castigarlo (an existiendo hecho delic-
tivo y persona responsable de este, como dejamos apuntado supra)(61).
No obstante, la inicial clasificacin de Silvela se revel inmediatamen-
te como exorbitante, necesitando de ulteriores correcciones por parte
de la doctrina penal que procedi a depurar el trmino y a excluir de
la clasificacin hecha por este ltimo autor determinados preceptos
del Cdigo penal que no se recubran de los caracteres propios de las
excusas absolutorias (y que despus se recondujeron a causas de atipi-
cidad, justificacin o inculpabilidad)(62).
Las figuras primariamente denominadas excusas absolutorias
venan a excluir la punibilidad de un hecho delictivo, fundamentn-
dose eminentemente, como se dej expuesto, en razones de poltica-
criminal. En trminos generales, el legislador vendra a entender, por
razones de conveniencia u oportunidad, que no proceda la imposi-
cin de una pena(63).

(61) SILVELA, L. El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, parte segunda.
Ed. Establecimiento Tipogrfico de Ricardo F, 2 Edicin, Madrid, 1903, p. 201. El autor realiza un
anlisis de los distintos preceptos del Cdigo Penal de la poca que, a su juicio, deben clasificarse como
otros motivos mediante los cuales no se impone pena, que pueden llamarse excusas absolutorias. Vid.
la exposicin que de este primer planteamiento realiza HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias.
Ob. cit., pp. 31 y 65, quien analiza la posicin de Silvela en su obra (p. 31) para acabar concluyendo con
una definicin de las excusas absolutorias y de su naturaleza jurdica muy semejante a la del citado
autor (p. 65).
(62) Vid. la exposicin de esta postura en HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias. Ob. cit., p. 34 y
ss. El autor plasma el proceso clarificador y depurador llevado a cabo por Rodrguez Muoz respecto
de la inicial clasificacin efectuada por Silvela.
(63) En opinin de HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias. Ob. cit., p. 67, la improcedencia de apli-
cacin de la pena derivara de la inexistencia de razones de prevencin general y de prevencin especial.
As, a travs de las excusas absolutorias el Estado vendra a renunciar a la pena pero tambin a los fines
de esta (vid. El Mismo, pp. 68 y ss. y 194). Sin embargo, a nuestro modo de ver, las razones concretas
de la improcedencia de imposicin de pena deben ser examinadas atendiendo al delito especfico para
el que las mismas se prediquen, sin que pueda concretarse un motivo nico que alcance, por igual, a
todas estas causas. Dichos motivos, aunque responden al denominador comn de la poltica-criminal,
han de ser concretados atendiendo a la parte especial del Cdigo.

189
 Miguel Bustos Rubio

Tradicionalmente la doctrina no ha entrado a discutir sobre las

distintas figuras que comnmente se agrupaban bajo la genrica r-
brica de excusas absolutorias. Causas que, a pesar de compartir el
efecto de evitar finalmente la imposicin de sancin penal, son distin-
tas tanto en su propia configuracin, como en el momento concreto
en que entran en juego. Histricamente, la categora francesa de ex-
cusa absolutoria en el seno de la punibilidad haba venido acogiendo
indistintamente un conjunto de elementos diferentes, sin apreciar las
particularidades de estos. A pesar de que en los ltimos aos se ha lle-
vado a cabo un importante esfuerzo en direccin a analizar pormeno-
rizadamente dichos elementos y asignarles una etiqueta en el sistema
del Derecho Penal actual, en modo alguno puede decirse que la discu-
sin est hoy zanjada. Ms bien al contrario: hay posturas que, si bien
parten de puntos de vista semejantes, introducen mltiples matices en
uno u otro sentido, lo que dificulta un estudio comn de los distintos
elementos que convergen en relacin a la categora de la punibilidad.
Siendo ello as, resulta comprensible que algn autor haya querido re-
nunciar a la elaboracin de una clasificacin nica, plantendose la
posibilidad de dejar abierta la discusin, y admitiendo, como posible
mejor opcin, que cada concreta figura delictiva y sus particularidades
puedan responder a muy diversos fundamentos, que deben analizarse
caso por caso (con el efecto de que cada una de esas figuras tenga fi-
nalmente un diferente encuadre o ubicacin sistemtica)(64).
Sin embargo, el hecho de encuadrar bajo la comn denominacin
de excusas absolutorias tanto a las causas que desde un principio im-
posibilitan el nacimiento de pena, como a las causas en las que el legis-
lador otorga cierta virtualidad al comportamiento postdelictivo, des-
plazando la punibilidad, puede conducir a una innegable confusin(65).
Los muy diversos supuestos contemplados en el Cdigo Penal a
los que se asocia la anulacin o el levantamiento de la pena de un de-
lito ya consumado, no pueden ser acogidos junto con otros supuestos
distintos bajo una misma rbrica. De seguirse empleando la unitaria
terminologa de excusas absolutorias habra que matizar y advertir
la existencia de dos modalidades: excusas absolutorias anteriores a la

(64) Recoge esta posibilidad: IGLESIAS RO. La regularizacin fiscal en el delito de defraudacin tributaria
Ob. cit., pp. 159-160.
(65) FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 41.

190
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

ejecucin del hecho, y excusas absolutorias posteriores(66). En efecto: no

es lo mismo, por ejemplo, el supuesto contemplado en el artculo 268
del CP(67), que impide penar a determinados parientes por los delitos
patrimoniales no violentos o intimidatorios cometidos entre s, que los
supuestos previstos en los artculos 305,4 y 307,3 del CP, que contem-
plan la regularizacin en el delito fiscal y en el delito de defraudacin
a la seguridad social respectivamente. Y no es lo mismo porque en el
primer ejemplo se est impidiendo desde el inicio el nacimiento de la
pena para los citados sujetos, sin necesidad de que estos lleven a cabo
ningn comportamiento postdelictivo para que se beneficien de la ex-
clusin de pena, mientras que en el ejemplo segundo se exige que el
sujeto lleve a cabo un comportamiento postdelictivo positivo para po-
der beneficiarse del efecto de anulacin o levantamiento de la pena(68).
Es por ello que en los ltimos aos un destacado sector de la doc-
trina penal prefiere amparar en nuestro sistema penal la clasificacin
alemana, y desplazar la tradicional terminologa francesa de excusas
absolutorias, por ser la primera ms clarificadora, y la segunda ms
equvoca(69), lo que a nuestro juicio es plenamente correcto. No pode-
mos compartir lo expuesto por otro grupo de autores que se cuestio-
na hasta qu punto es necesaria esta distincin, que a su modo de ver
resultara irrelevante desde la ptica dogmtica toda vez que no sera
posible diferenciar entre las consecuencias jurdicas de unas y otras
(que, inexorablemente y por igual, conducen a la impunidad). En esta
lnea de pensamiento se sita Moreno-Torres Herrera quien se pregun-
ta hasta qu punto es necesaria esta distincin? Es relevante a algn
efecto el hecho de que la causa que elimine la punibilidad sea coetnea

(66) FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 43. La clasificacin apuntada
es la que asume, por ejemplo, HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias. Ob. cit., pp. 107-108.
Tambin recoge esta clasificacin: MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 145.
(67) El artculo 268 del CP reza lo siguiente: estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nica-
mente a la civil los cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial
de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos
por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos
patrimoniales que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o intimidacin.
(68) Esto ltimo, siempre y cuando se parta de la idea de que los delitos fiscal y de defraudacin a la seguridad
social ya estn consumados una vez entra en juego la institucin de la regularizacin, lo que a nuestro
juicio es correcto, incluso despus de la reforma operada en estos delitos por LO 7/2012, que permite
seguir refiriendo la clusula a la punibilidad y no a la tipicidad.
(69) En este sentido, v. gr.: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., pp. 44-45,
IGLESIAS RO. La regularizacin fiscal en el delito de defraudacin tributaria Ob. cit., pp. 156-157,
y MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., pp. 66 y 146.

191
 Miguel Bustos Rubio

a la accin tpica o, por el contrario, sobrevenga despus?(70). Segn

nuestro parecer, la distincin no puede dejar de ser relevante desde el
momento en que en unas circunstancias (causas de exclusin) el De-
recho otorga el beneficio de la impunidad sin exigir del sujeto ningn
tipo de accin positiva exteriorizada, mientras que en otros casos (cau-
sas de levantamiento o anulacin) el Derecho condiciona la impuni-
dad y la supedita al ejercicio, por parte del sujeto, de un determinado
comportamiento posdelictivo positivo. La distincin entre unas causas
y otras no constituye una cuestin de carcter secundario: ms bien al
contrario, es crucial a la hora de buscar el verdadero fundamento de
unas y otras y, en definitiva, el de la propia punibilidad, por ms que
la consecuencia pueda ser similar (pues es cierto que en ambos casos
el sujeto queda sin sancin penal; sin embargo, en un caso esa exone-
racin de pena deriva de la existencia de ciertas cuestiones objetivas
o caractersticas inherentes a la figura del sujeto que se trate, mientras
que en otros, por el contrario, el sujeto solo accede al beneficio de la
impunidad mediante el ejercicio de una determinada actuacin postde-
lictiva de carcter positivo)(71).
La clasificacin germana ms actual diferencia entre, por un
lado, las causas de exclusin de la pena (Strafausschliessungsgrn-
de) y por otro las causas de levantamiento o anulacin de la pena
(Strafaufhebungsgrnde):
Las causas de exclusin de la pena operan como causas que ya
desde el inicio, y en el momento de ejecucin del delito, impiden el
nacimiento de la sancin penal (y con ello del carcter punible del
hecho)(72). Suponen, por tanto, la existencia de una circunstancia que

(70) MORENO-TORRES HERRERA. El error sobre la punibilidad. Ob. cit., p. 44.

(71) Vid. ampliamente: DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento posdelictivo. Ob. cit., Ed. Univer-
sidad de Len, Len, 1985.
(72) En este sentido: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 45, G-
MEZ PAVN, P. La regularizacin en el delito de defraudacin a la Seguridad Social. En: lvarez
Garca, F. J.; Cobos Gmez de Linares, M. A.; Gmez Pavn, P.; et l. (coords.). Libro Homenaje al
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y ampliada, Granada, 2002, p. 594.

192
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

concurre anteriormente a la ejecucin del hecho imposibilitando desde

un principio el nacimiento de la punibilidad o, como advierte Iglesias
Ro, son causas que conducen desde un principio a la impunidad(73).
A su vez podrn ser clasificadas como causas objetivas (si sus efectos
alcanzan, adems de al autor, a los posibles partcipes en el delito) o
como causas personales (si solo impiden la pena para el sujeto autor
del hecho)(74). Como ejemplo de causa de exclusin de la pena puede
citarse el ya mencionado artculo 268,1 del CP, que, pudiendo pare-
cernos ms o menos acertado, declara la exencin de responsabilidad
penal a determinados parientes por ciertos delitos patrimoniales aco-
metidos entre s, o el artculo 145 bis 3 del CP, que impide penar a la
mujer embarazada en supuestos de aborto legal con inobservancia de
ciertos requisitos. En ambos casos no se requiere de estos sujetos nin-
gn comportamiento posdelictivo positivo, y, por tanto, no se supedi-
ta la exencin de pena a actuacin alguna por parte de estos.
Las causas de levantamiento o anulacin de la pena, por su par-
te, operan una vez ya se ha ejecutado el delito. Son supuestos de com-
portamiento postdelictivo que vendran a abrogar una punibilidad ya
surgida, desplazando retroactivamente una pena que ya resultaba apli-
cable. Son causas que presuponen la existencia de un hecho tpico, an-
tijurdico, culpable y (al menos en principio) punible(75). Como apunta
Faraldo Cabana estas causas consisten en la realizacin voluntaria por
el propio sujeto de un comportamiento posdelictivo de signo positivo,

(73) IGLESIAS RO. La regularizacin fiscal en el delito de defraudacin tributaria Ob. cit., p. 164. En el
mismo sentido: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., pp. 51-52.
(74) FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., pp. 52-53. Como seala la au-
tora, en el caso de las causas personales de exclusin de pena, el fundamento de estas reside en razones
ajenas al injusto y a la culpabilidad que permiten no imponer pena a la concreta persona en quien
concurre. Por ejemplo, en la exencin de pena a los parientes por determinados delitos patrimoniales
cometidos entre s, del citado artculo 268 del CP, el fundamento residira, como apunta la autora,
en la conveniencia de no llevar al proceso y Derecho Penal conflictos acaecidos en el ntimo mbito
de la familia, pues la intervencin del sistema represivo estatal no servira ms que para complicar la
posible solucin del conflicto y aadir otro: la comparecencia de la familia en el proceso (p. 56). Por
el contrario, en las causas objetivas de exclusin de pena, el legislador permite la inaplicacin de la
sancin penal tanto para el autor del hecho como para los posibles partcipes en el delito (p. 57). Sobre
las causas de tipo objetivo o personal, vid. MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit.,
p. 187 y ss., e HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias. Ob. cit., p. 109 y ss.
(75) En este sentido: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 45, IGLESIAS
RO. La regularizacin fiscal en el delito de defraudacin tributaria Ob. cit., p. 164, HIGUERA GUI-
MER. Las excusas absolutorias. Ob. cit., p. 108, MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob.
cit., pp. 147-148, SNCHEZ LPEZ. El delito de fraude de subvenciones Ob. cit., p. 294, y POZUE-
LO PREZ. El desistimiento en la tentativa y la conducta posdelictiva. Ob. cit., p. 225. En la doctrina
alemana, v. gr.: JESCHECK / WEIGEND. Tratado de Derecho Penal, parte general. Ob. cit., p. 595.

193
 Miguel Bustos Rubio

aadiendo que solo concurren con posterioridad a la realizacin del

hecho, por lo que exoneran retroactivamente de una punibilidad que
ya haba surgido, y que el sujeto mereca desde el inicio. No se tra-
ta, como ocurra en las causas de exclusin de la pena, de impedir el
nacimiento de esta, sino de anularla mediante la ejecucin de un cier-
to comportamiento posdelictivo. En sntesis, se elimina la pena por el
delito cometido, sin que se vea alterado el contenido de este(76). Como
ejemplos de causa de levantamiento o anulacin de la pena pueden ci-
tarse el artculo 354,2, en materia de incendios(77), los artculos 305,4
y 307,3 del CP. (la llamada regularizacin en los delitos contra la ha-
cienda pblica y la seguridad social), o la exceptio veritatis en el deli-
to de calumnia del artculo 207 del CP. En estas causas posteriores o
sobrevenidas a la comisin del delito el legislador suele prever dos l-
mites para su apreciacin: por un lado, un lmite mnimo, que viene
identificado por la comisin de un delito (esto es, por la existencia de
un tipo penal consumado, es decir, el perfeccionamiento de lo injus-
to), y por otro lado, un lmite mximo, que es variable segn el con-
creto delito para el que se recoja la causa de levantamiento de pena,
extrayndose dicho lmite de un examen circunstanciado de los pre-
ceptos de la parte especial del Cdigo (as por ejemplo, el supuesto de
la exceptio veritatis tiene como lmite mximo la propia fase probato-
ria del proceso penal; o en el caso de los artculos 305,4 y 307,3 del
CP, la regularizacin solo da lugar a exencin de responsabilidad pe-
nal cuando el sujeto declara y paga antes de que entren en juego las
denominadas circunstancias de bloqueo all previstas)(78). Tambin
estas causas de levantamiento de la pena pueden ser posteriormen-
te clasificadas como objetivas o subjetivas.
La desemejanza entre una y otra figura radica, por tanto, en el mo-
mento en que estas estn presentes: antes o despus de la ejecucin del
delito. Es por ello por lo que autores como Faraldo Cabana advierten

(76) FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., pp. 60-61. Ampliamente sobre
el fundamento que inspira a las causas de levantamiento de la pena, vid. La Misma, pp. 101-145. Por
su parte, tambin IGLESIAS RO. La regularizacin fiscal en el delito de defraudacin tributaria Ob.
cit., p. 168, considera que estamos ante supuestos de comportamiento posdelictivo positivo que anula
la punibilidad de un hecho valorado previamente como merecedor completamente de pena.
(77) El artculo 354,2 del CP reza lo siguiente, en relacin al delito de incendio: la conducta prevista en
el apartado anterior quedar exenta de pena si el incendio no se propaga por la accin voluntaria y
positiva de su autor (cursivas aadidas).
(78) En este sentido: HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias. Ob. cit., p. 108 y MENDES DE
CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 149.

194
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

que para delimitar correctamente las causas de exclusin de la pena

y diferenciarlas de las causas de levantamiento de la pena se hace
necesario determinar con la mxima precisin posible el momento en
que finaliza la ejecucin del delito(79).
Merece la pena apuntar dos efectos concretos que se derivan tras
acreditarse la concurrencia de cualquiera de estas modalidades (exclu-
sin o levantamiento de pena). En primer lugar, que ambas presupo-
nen la existencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable (y a
nuestro juicio, por tanto, delictiva). Y, en segundo lugar, que ninguna
de las dos excluye la responsabilidad civil por el hecho delictivo, pues-
to que ya se ha ejecutado un comportamiento antijurdico, cuyo dao
hay que proceder a reparar civilmente(80).
Asentada la diferencia entre causas de exclusin y causas de le-
vantamiento de la pena, desde el punto de vista de su naturaleza ju-
rdica, un segundo nivel de anlisis obliga a abordar la cuestin de su
encuadre o ubicacin sistemtica en la estructura del delito.
2. Ubicacin sistemtica de las causas de exclusin y las causas
de levantamiento de la pena
Una vez expuesta la diferencia entre causas de exclusin y cau-
sas de levantamiento de la pena, es momento de responder a la pre-
gunta de si ambas categoras pueden agruparse bajo la misma rbrica
punibilidad o deben ubicarse sistemticamente en estadios diferen-
tes. En este sentido, la respuesta a tal pregunta depende del concep-
to de punibilidad con el que se opere(81). Existen dos grandes postu-
ras de las que partir:
Por un lado, puede partirse de un concepto amplio de punibili-
dad, con el que se entienda que esta es comprensiva de todos aque-
llos presupuestos materiales de la pena adicionales y diferenciados

(79) FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 45. La autora dedica unas
pginas de su obra a determinar, en abstracto y sin referencia particular a delito alguno, cundo debe
entenderse finalizada la ejecucin del hecho delictivo (p. 45 y ss.). En nuestra opinin esta tarea, para
elaborarse con la mxima precisin, debera llevarse a cabo segn el concreto delito sobre el que se
predique la causa de exclusin o de levantamiento de la pena.
(80) Advierte sobre estos efectos HIGUERA GUIMER. Las excusas absolutorias. Ob. cit., pp. 121 y 125.
Ampliamente, sobre todas las consecuencias que se derivan tras la apreciacin de alguna de estas causas,
vid. El Mismo, p. 121 y ss.
(81) Advierten as: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 148, y MENDES
DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 177.

195
 Miguel Bustos Rubio

de la antijuridicidad y de la culpabilidad. Si se opta por este concep-

to amplio, entonces tanto las causas de exclusin como las causas
de levantamiento de la pena integraran la categora de la punibili-
dad, como vertiente negativa de esta (al lado de las condiciones ob-
jetivas de punibilidad, que conformaran, como dijimos, la vertien-
te positiva)(82).
Por otro lado, puede optarse por un concepto restringido de pu-
nibilidad, en el que se entienda a esta como comprensiva de aque-
llos requisitos o presupuestos que, a pesar de ser ajenos al injusto y a
la culpabilidad, pertenecen al delito, esto es, al hecho delictivo. Con
la asuncin de este concepto restringido, las causas de exclusin de la
pena podran quedar dentro de la categora de punibilidad, toda vez
que esta concurren, como se dijo supra, en el momento mismo de la
ejecucin del delito (impidiendo el nacimiento de la punibilidad). Por
el contrario, no podran encuadrarse en la punibilidad las llamadas cau-
sas de levantamiento de la pena, puesto que estas son comportamien-
tos posdelicitvos, y por tanto posteriores al delito mismo, que vendran
a eliminar retroactivamente una punibilidad ya nacida(83).
Como puede fcilmente observarse, parece claro que las denomi-
nadas causas de exclusin de la pena han de encuadrarse en la catego-
ra de la punibilidad, tanto si optamos por un concepto amplio como
si nos decantamos por un concepto restringido. La discusin se centra
ms bien en analizar si las causas de levantamiento de la pena han de
ubicarse en la citada categora o, por el contrario, deben situarse ms
all de la punibilidad, como elemento ajeno a esta(84).
Es sumamente complejo abarcar en este momento, y en profundi-
dad, todas y cada una de las tesis que han surgido al respecto. Como
aduce Faraldo Cabana, la enorme disparidad de opiniones hace difcil
proceder a una agrupacin sin afrontar el riesgo de perder en la expo-
sicin la variedad de matices que cada autor introduce(85). Por ello, a
continuacin dejaremos plasmada, de una forma esquemtica, los tres
grupos de autores que sintetizan las lneas argumentales principales:

(82) En este sentido, cfr.: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 148.
(83) Ibdem., pp. 148-149.
(84) Ibdem., p. 152.
(85) Ibdem., p. 153.

196
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

Un primer grupo estudia las causas de levantamiento de la pena

en el seno de la teora jurdica del delito, y en concreto en el marco de
los elementos que constituyen este (esto es, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad)(86). Estas posturas parten, por tanto, de la imposibilidad
de concebir una categora ajena a las ya existentes en la concepcin
tradicional de la teora jurdica del delito. Consideran por ello que las
causas de levantamiento de la pena pueden ser ubicadas en niveles
como la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad.
Otro sector doctrinal estudia las causas de levantamiento de la
pena al nivel de la punibilidad. Estas causas, al lado de las causas
de exclusin de pena, conformaran la vertiente negativa de la puni-
bilidad, mientras que las condiciones objetivas de punibilidad confi-
guraran la vertiente positiva de esta. Se concibe as a la punibilidad
en un sentido muy amplio, en el que se mezclan un conjunto de ins-
tituciones heterogneas no reconducibles a un denominador comn
y donde se pretenden estudiar todas las figuras que no encajan en
los restantes elementos bsicos de la estructura del delito(87). En esta
lnea de pensamiento se considera que no hay obstculo alguno a la
hora de enmarcar en el seno de una nica categora referida a la pu-
nibilidad tanto a las causas de exclusin como a las causas de le-
vantamiento de la pena, siempre que se parta de la consideracin
de que la punibilidad no es elemento constitutivo de la estructura del
delito, sino un compuesto de elementos ajenos al mismo, posteriores
a l, ms bien imbricados con la pena. Ambas causas, preexistentes o
posteriores al hecho delictivo, compartiran el efecto comn de exclu-
sin de la punibilidad entendida (de manera amplia) como compren-
siva de un conjunto de elementos pertenecientes al delito y circuns-
tancias ajenas a este. Segn esta opinin, no sera vlido un posible
argumento tendente a configurar las causas de levantamiento de la
pena como supuestos que son ajenos al hecho delictivo, con objeto

(86) Vid. por todos: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 154 y ss. La
autora recoge el pensamiento de autores como Jakobs (quien estudia la clusula entre la tipicidad y la
justificacin), o Roxin y Bacigalupo (quienes lo estudian al nivel de la culpabilidad, o con construcciones
heterodoxas intermedias). En el mismo sentido cfr.: MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito.
Ob. cit., p. 178 y ss.
(87) Vid. por todos: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 162 y ss. En
este grupo pueden encuadrarse las opiniones de GARCA PREZ. La punibilidad Ob. cit., pp. 111
y ss., 159 y ss., y 380-385, MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 184 y ss., e
IGLESIAS RO. Las clusulas de regularizacin tributaria Ob. cit., p. 281.

197
 Miguel Bustos Rubio

de diferenciarlas de las condiciones objetivas de punibilidad y de

las causas de exclusin de la pena, puesto que tampoco estas consti-
tuiran elementos del delito, sino circunstancias ajenas al mismo. Pese
a la diferencia existente entre unas y otras causas (sobre todo por los
distintos momentos en que entran e juego) todas ellas compartiran
una misma raz, basada en la ajenidad respecto de los elementos que
componen el delito y en el fundamento de carcter poltico al que
responden, que permitira finalmente encuadrarlas en una misma r-
brica de punibilidad(88).
En tercer y ltimo lugar, existen autores que se inclinan por estu-
diar las causas de levantamiento de la pena ms all de la punibilidad,
integrando plenamente a estas figuras en la teora de la pena, optando
por un concepto estricto o restringido de punibilidad. Las causas de
levantamiento de la pena se ubicaran as en el seno de una categora
posterior a la punibilidad, categora que este grupo de autores tiende
a denominar otros presupuestos de la pena ajenos al delito(89). Este
sector de la doctrina parece argumentar en favor de la creacin de una
nueva categora posterior a la propia punibilidad, donde reunir los su-
puestos de comportamiento posterior y distinto del hecho delictivo(90).
As por ejemplo, a pesar de que Faraldo Cabana reconozca que un con-
cepto amplio de punibilidad (como categora que aglutina en su seno
todos los presupuestos materiales de la pena que no son susceptibles
de ubicarse en el contenido de la antijuridicidad ni de la culpabilidad)
permitira entender que las causas de levantamiento de la pena han
de ubicarse en esta categora (como se dijo, junto a las causas de ex-
clusin de la pena y las condiciones objetivas de punibilidad), no
obstante finalmente concluye afirmando que las causas de levanta-
miento de la pena no pueden enmarcarse en una genrica categora
de punibilidad. Esta autora sostiene su postura con base en el diferente
momento en que concurren las causas de exclusin de la pena (por

(88) MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., pp. 184-187.

(89) Vid. por todos: FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., p. 173 y ss. En
este grupo de autores puede encuadrarse a la propia autora (pp. 177-178) y adems a: LUZN PEA,
D. M. prlogo a De Vicente Remesal, J. El comportamiento posdelictivo. Ed. Universidad de Len,
Len, 1985, p. 25 y ss., DE VICENTE REMESAL. El comportamiento posdelictivo. Ob. cit., p. 344,
y El Mismo. La consideracin de la vctima a travs de la reparacin del dao. En: Silva Snchez, J.
M. (ed.), VV. AA. Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Ed. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 203.
(90) En este sentido vid.: MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 183.

198
 Notas sobre el contenido de la punibilidad

un lado) y las causas de levantamiento de la pena (por otro), lo que

de por s justificara un tratamiento diferenciado de ambas. Opta as
la autora por un concepto restringido de punibilidad, con el que las
causas de levantamiento de la pena finalmente habran de ubicarse
ms all de la punibilidad, en un nivel que viene a denominar otros
presupuestos de la pena(91).
A nuestro modo de ver, la punibilidad debe ser entendida en un
sentido holgado, como categora omnicomprensiva de todos los presu-
puestos materiales de la pena adicionales al delito, que ya existe. Como
se ha visto, los defensores de un concepto restringido de punibilidad
advierten que la concepcin amplia no distingue entre aquellas circuns-
tancias que se relacionan con el hecho delictivo, porque concurren ya
en su ejecucin (esto es: las condiciones objetivas de punibilidad y las
causas de exclusin de la pena), y aquellas otras que son posteriores al
mismo (esto es: las causas de levantamiento de la pena). Sin embargo,
no creemos que la premisa anterior sea cierta. Si se parte, como hace-
mos nosotros, de la idea de que la punibilidad no es un elemento inte-
grado en la estructura del delito, sino que acontece con posterioridad
a este, y que en todo caso est imbricado a la teora de la pena, enton-
ces no hay contrariedad o impedimento alguno para adoptar un con-
cepto amplio de punibilidad, que englobe todos los supuestos que fi-
nalmente, y de facto, la excluyen, sean estos anteriores o posteriores
a la ejecucin delictiva(92).
La punibilidad debe ser comprensiva de una vertiente positiva,
integrada por las condiciones objetivas de punibilidad, y de una
vertiente negativa, compuesta tanto por las causas de exclusin de
pena como por las causas de levantamiento de pena. Pese a que
cada una de estas categoras tiene sus particularidades, es decir, pese
a que son figuras heterogneas, todas ellas conforman la punibilidad
y la dotan de contenido. Es lgico que entre estas existan ciertas di-
ferencias, pero ello no es razn para mutilar el nivel de la punibili-
dad y disociarlo en distintas categoras. Tambin, por ejemplo, en la
categora de la culpabilidad coexisten figuras e instituciones muy di-
versas, apoyadas en razones heterogneas y diferentes entre s, ms

(91) FARALDO CABANA. Las causas de levantamiento de la pena. Ob. cit., pp. 177-178.
(92) En el mismo sentido: MENDES DE CARVALHO. Punibilidad y delito. Ob. cit., p. 184.

199
 Miguel Bustos Rubio

no por ello se segrega a las mismas en distintos niveles. El hecho de

que las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de exclu-
sin de la pena concurran ya en el momento de ejecucin del delito
no significa que estn relacionadas con el hecho delictivo, pues estas,
al igual que ocurre con las causas de levantamiento de la pena, com-
parten un mismo fundamento basado en ciertas razones poltico-cri-
minales o poltico-jurdicas, o de necesidad de pena, ajenas al hecho
delictivo, a su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, lo que, pese a
sus evidentes diferencias y matices, permite agruparlas bajo una mis-
ma rbrica de punibilidad. No es necesario por tanto concebir una
categora ms all de la punibilidad, que algunos autores denominan
otros presupuestos de la pena, para englobar a las causas de levan-
tamiento de la pena, pues estas pueden encuadrarse sin problema en
el nivel de la punibilidad.

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205
La interpretacin de algunas cuestiones relativas
a las sanciones y las medidas cautelares previstas
en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor
Octavio GARCA PREZ
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas
a las sanciones y las medidas cautelares previstas
en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor

Octavio GARCA PREZ(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. El alcance del artculo 8.2 de la Ley. III. La medida de inter-
namiento. IV. Las medidas cautelares. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.

Resumen: El trabajo se ocupa del anlisis que tanto las Audien-

cias Provinciales como el Tribunal Supremo han efectuado sobre el al-
cance del principio de oportunidad en el mbito del Derecho Penal de
menores, el papel de los dos periodos del internamiento, as como so-
bre el catlogo y duracin de las medidas cautelares. En todos estos
temas se ha efectuado una exgesis que incrementa la severidad en la
respuesta a los menores que cometen hechos delictivos.

I. INTRODUCCIN
Desde que se aprob la Ley Orgnica 5/2000, del 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, esta ha sido
objeto de diversas reformas. Durante la vacatio legis la Ley fue modi-
ficada por las Leyes Orgnicas 7/2000, del 22 de diciembre, de mo-
dificacin de la Ley Orgnica 10/1995, del 23 de noviembre, del C-
digo Penal, y de la Ley Orgnica 5/2000, del 12 de enero, reguladora

(*) Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga (catedrtico acreditado).

209
 Octavio Garca Prez

de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con los de-

litos de terrorismo, y la 9/2000, del 22 de diciembre, sobre medidas
urgentes para la agilizacin de la Administracin de Justicia, por la
que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Ju-
dicial. Posteriormente esta Ley se ha visto afectada por Ley Orgni-
ca 9/2002, del 10 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica
10/1995, del 23 de noviembre, del Cdigo Penal y del Cdigo Civil
sobre sustraccin de menores, as como por la Ley Orgnica 15/2003,
del 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/95,
del 23 de noviembre del Cdigo Penal. La Ley Orgnica 8/2006, del
4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000, del
12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores,
ha venido a realizar una profunda reforma que ha afectado casi a la
mitad de sus preceptos. La ltima reforma se ha efectuado a travs de
la Ley Orgnica 8/2012, del 27 de diciembre, de medidas de eficien-
cia presupuestaria en la Administracin de Justicia, por la que se mo-
difica la LO 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial, en cuya dispo-
sicin adicional segunda se introduce un nuevo prrafo en el artculo
2.4: Corresponder igualmente al Juzgado Central de Menores de
la Audiencia Nacional la competencia para conocer de los delitos co-
metidos por menores en el extranjero cuando conforme al artculo
23 de la Ley Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial y a
los Tratados Internacionales corresponda su conocimiento a la juris-
diccin espaola.
Uno de los ejes vertebradores de estas reformas ha sido la de endu-
recer la respuesta a los menores responsables de la comisin de hechos
delictivos. En materia de sanciones se ha incrementado considerable-
mente la duracin de las medidas, especialmente la de internamiento,
y se amplan las posibilidades de aplicar el internamiento en rgimen
cerrado. Otro punto importante ha sido la sustitucin del principio de
la medida nica salvo excepciones tanto para la comisin de un hecho
nico como para el concurso de infracciones por el de acumulacin de
medidas que ahora se consagra en el artculo 7.4. Se ha adelantado a
los 21 aos el momento en el que el internamiento en rgimen cerra-
do con carcter general se ha de seguir cumpliendo en un centro peni-
tenciario, aadiendo que la posibilidad de recurrir a los preceptos re-
lativos a la modificacin o sustitucin de la medida impuesta con el fin

210
La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

de evitar su ingreso en este tiene un carcter excepcional. Junto a este

supuesto general tambin la reforma ha establecido que los menores,
al alcanzar los 18 aos, cumplan el internamiento en rgimen cerrado
en un centro penitenciario si la conducta de la persona internada no
responde a los objetivos propuestos en la sentencia. En el plano pro-
cesal se ha consagrado la acusacin particular. Se ha aadido una nue-
va circunstancia que permite decretar una medida cautelar: el riesgo
de atentar contra los bienes jurdicos de la vctima. Tambin se ha au-
mentado el tiempo de duracin de la medida cautelar de internamien-
to: seis meses ms una prrroga de tres meses.
En la reforma operada por la Ley Orgnica 8/2006 el legislador
ha indicado que el sistema sigue dejando en manos del juez, en lti-
mo caso, la valoracin y ponderacin de los principios del superior
inters del menor y de la mayor proporcionalidad entre la sancin y la
gravedad del delito cometido. Es verdad que muchas de las modifica-
ciones, como la del artculo 9.2, no obligan al juez a endurecer su res-
puesta necesariamente, sino que se dejan a su arbitrio cuestiones tales
como si, por ejemplo, imponen una medida de internamiento en rgi-
men cerrado o no. No obstante, habra que destacar que pese a ello,
lo cierto es que si el legislador ampla los supuestos en que se admite
la posibilidad de aplicar esta modalidad de privacin de libertad y la
duracin de esta, ello solo puede tener sentido si se piensa que esta es
la respuesta adecuada en tales hiptesis o en buena parte de ellas. Si
no fuera as, a lo sumo se habra establecido un rgimen excepcional
para algunos casos y no uno con la pretensin de generalidad que se
aprecia en esta regulacin.
Pues bien, el objeto del presente trabajo es comprobar si las de-
cisiones de incrementar la dureza de la respuesta a los menores res-
ponsables de la comisin de hechos delictivos a travs de la sucesi-
vas reformas se ha visto reforzada por las decisiones judiciales dentro
del amplio margen de discrecionalidad del que gozan los tribunales
que entienden de los asuntos de menores. Como vamos a ver, tanto
algunas audiencias provinciales como el Tribunal Supremo han op-
tado por unas interpretaciones de varios aspectos de la Ley Orgni-
ca 5/2000 que se pueden ver como el corolario a la opcin plantea-
da por las diversas modificaciones legislativas de endurecer el sistema
de justicia juvenil.

211
 Octavio Garca Prez

II. EL ALCANCE DEL ARTCULO 8.2 DE LA LEY

El artculo 8.2 dispone que la duracin de las medidas privati-
vas de libertad no podr exceder del tiempo que hubiera durado la
pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo
hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido decla-
rado responsable, de acuerdo con el Cdigo penal. Es habitual en la
doctrina identificar este lmite como una plasmacin del principio de
proporcionalidad(1).
El problema que se ha suscitado es si el artculo 8.2 de la Ley es
de aplicacin a todas las medidas o solo a las privativas de libertad tal
como indica su tenor literal. Algunas Audiencias Provinciales se han
inclinado por la segunda opcin. As, por ejemplo, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de enero de 2010, en un caso
en que el Juzgado de Menores haba condenado por una tentativa de
robo con fuerza en las cosas a una medida de internamiento en rgi-
men semiabierto de 6 meses seguida de otra de libertad vigilada de 6
meses, seala que el artculo 8 de la LORPM se refiere a las medidas
privativas de libertad contempladas en el artculo 7.1 a), b), c), d) y
g) del artculo 7.1 es decir, internamiento en rgimen cerrado, inter-
namiento en rgimen semiabierto, internamiento en rgimen abierto,
internamiento teraputico en rgimen cerrado, semiabierto o abierto,
y permanencia de fin de semana, solo debe tenerse en cuenta la me-
dida de internamiento en rgimen semiabierto, pero no la de libertad
vigilada, sin que la primera supere la pena prevista en el artculo 240,
en relacin con el artculo 62, ambos del CP(2). Ms claramente SAP
Madrid nm. 148/2005 (Seccin 4), de 21 junio seala que sin que
sea de aplicacin el prrafo segundo del artculo 8 mencionado ya que

(1) As, por ejemplo, TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo Derecho Penal de menores: creacin de
un sistema penal menor? En: Revista Penal. 2001, N 8, p. 77; SNCHEZ GARCA DE PAZ, I. La
nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor. En: Actualidad Penal. 2000, N 33,
p. 720 y ss.; GMEZ RIVERO, M C. Algunos aspectos de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal del menor. En: Actualidad Penal. 2001, N 10, p. 173; GON-
ZLEZ CUSSAC/CUERDA ARNAU: Derecho Penal de Menores: criterios generales de aplicacin
de las medidas. En: Justicia penal de menores y jvenes. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 102;
GARCA ARN, M. en MUOZ CONDE/GARCA ARN: Derecho Penal. PG. Ob. cit., p. 669 y
ss.; ABEL SOUTO, M. La reforma de 25 de noviembre de 2003 en materia de principio acusatorio y
la proporcionalidad garantizada por la Ley penal del menor. En: Estudios penales y criminolgicos.
N 24, 2002-2003, p. 30.
(2) Sentencia N 49/2010 de la Seccin 3 (JUR 2010\91703).

212
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

se refiere a las medidas privativas de libertad, entre las que no se en-

cuentra la medida de ndole educativa impuesta(3).
En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de lava de 10
de junio de 2009 estima que aunque esta norma se refiere a las me-
didas privativas de libertad, entendemos que debe extenderse igual-
mente a todas las medidas, sean o no privativas de libertad, aunque
tal criterio se puede matizar en ocasiones, porque no se puede estable-
cer un trmino de comparacin entre una medida y la pena que refleja
un tipo para una determinada conducta antijurdica, si bien podemos
aadir que para verificar tal comparacin pueden servir de referencia
las previsiones contenidas en el Cdigo Penal con relacin a la grave-
dad de las penas(4).
El panorama es similar en la doctrina. As, por ejemplo, De la
Rosa Cortina entiende que la restriccin del artculo 8.2 no alcanza a
las medidas no privativas de libertad. Y ello porque parte el legisla-
dor de que las medidas no privativas de libertad, bsicamente cimen-
tadas sobre sus contenidos educativos, no son homologables a las pe-
nas previstas en el CP(5).
Con ms dudas se manifiesta Ornosa Fernndez al sealar que la
proporcionalidad debe ser un criterio informador y orientador de todo
tipo de medidas, tal como ha determinado la STC 61/1998, del 17 de
marzo. No obstante, entiende que este criterio poda derivar en la
consecuencia de un automatismo contrario a los principios bsicos de
la justicia de menores y que incluso podra hacer innecesaria la exis-
tencia de una jurisdiccin especializada. Estas son las razones que, a
su juicio, podran explicar la limitacin del artculo 8.2 a las medidas
privativas de libertad(6). Para Boldova Pasamar el lmite previsto en el
mencionado precepto se podra aplicar en virtud de una analoga in
bonam partem respecto de las restantes medidas que tienen su para-
lelo en el Cdigo Penal (como las prestaciones en beneficio de la co-
munidad, la privacin del permiso de conducir y la inhabilitacin ab-
soluta), pues no hay que olvidar que en el espritu de la ley anida la

(3) JUR 2005\253985.

(4) Sentencia N 179/2009 de la Seccin 2 (JUR 2009\370571).
(5) DE LA ROSA CORTINA, J. M. en DE URBANO CASTRILLO/DE LA ROSA CORTINA. La respon-
sabilidad Penal de los Menores. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 86.
(6) ORNOSA FERNNDEZ, M. R. Derecho Penal de menores. 4 ed., Bosch, Barcelona, 2007, p. 229.

213
 Octavio Garca Prez

idea coherente con el inters superior del menor de que, en ocasio-

nes, excepcionalmente, al menor se le puede exigir tanta responsabili-
dad penal como al adulto, pero no ms. En cambio, este autor estima
que cuando hay que comparar dos sanciones de contenido diverso,
ya que al no existir pautas para establecer equivalencias entre las me-
didas y las penas, en principio la duracin de la medida puede ser su-
perior a la de la pena del Cdigo Penal, aunque en aquellos supuestos
en los que se dedujeran grandes diferencias de tiempo el juez debera
llevar a cabo una ponderacin con el objeto de evitar un posible efec-
to aflictivo superior para el menor que para el adulto(7).
Por el contrario, Abel Souto estima que la aplicacin a un joven
de cualquier medida ms grave que la que le correspondera si fuese
mayor est viciada de inconstitucionalidad. Por ello considera que la
limitacin del artculo 8.2 debe hacerse extensible tambin a las me-
didas no privativas de libertad(8).
A mi juicio, para resolver esta cuestin debemos tener presente dos
premisas. En primer lugar, la Ley Orgnica 5/2000, tal como su pro-
pio ttulo proclama, regula el sector del Derecho Penal que se ocupa
de los delitos y faltas cometidos por los menores de 14 a 18 aos. Y,
en segundo lugar, aunque el principio de proporcionalidad no ha sido
recogido expresamente por la Constitucin, es pacfica la idea de que
implcitamente lo ha consagrado. El Tribunal Constitucional lo deduce
del modelo de Estado y el valor de la justicia del artculo 1.1 del CE,
as como de la dignidad de la persona del artculo 10.1 del CE o de
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3)(9).
En el caso del principio de proporcionalidad en materia penal el Tri-
bunal Constitucional lo vincula al principio de legalidad penal consa-
grado en el artculo 25.1 del CE. En este sentido ha indicado que la
desproporcin afectar al tratamiento del derecho cuyo ejercicio que-
da privado o restringido con la sancin. El contexto sancionador nos
va a conducir con naturalidad del mbito de la libertad personal (art.

(7) BOLDOVA PASAMAR, M. A. Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal juvenil espa-
ol. En: M. A. Boldova Pasamar (editor): El nuevo Derecho Penal juvenil espaol. Monografa de la
Revista Aragonesa de Administracin Pblica. Zaragoza, 2002, p. 58.
(8) ABEL SOUTO, M. La reforma. Ob. cit., p. 39.
(9) SSTC 65/1986, del 22 de mayo; 150/1991, del 4 de julio; 85/1992; 111/1993, del 25 de marzo; 50/1995,
del 23 de febrero; 55/1996, del 28 de marzo; 111/1996, del 24 de junio.

214
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

17 del CE) cuando, como es ahora el caso, la pena sea privativa de li-
bertad al mbito del principio de legalidad en materia sancionadora
(art. 25.1 del CE) (SSTC 55/1996, 161/1997 y 61/1998)(10), sin que,
en conexin tambin con l, quepa descartar que quede tambin lesio-
nado el derecho cuyo ejercicio quedaba implicado en la conducta pro-
hibida(11). Por ello no es de extraar que este rgano constitucional,
respecto de las normativas anteriores a la Ley Orgnica 5/2000, haya
recordado en algunos pronunciamientos que junto con la necesaria
flexibilidad de que ha de disponer el juez en la apreciacin de los he-
chos y de su gravedad, tambin es preciso que se sujete a determina-
dos principios que operan como limites a esa discrecionalidad, reco-
nocidos en algunos casos en la propia LTTM las medidas impuestas
no pueden exceder de la mayora de edad civil, y en otros implcitos
en la imposicin de cualquier medida restrictiva de derechos funda-
mentales, como son la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y
la medida impuesta o la imposibilidad de establecer medidas ms gra-
ves o de una duracin superior a la que correspondera por los mis-
mos hechos si de un adulto se tratase(12).
Llegados a este punto, podemos abordar el problema de si es ad-
misible una interpretacin del artculo 8.2 que solo tenga en cuenta su
tenor literal que es el nico argumento a favor de restringir el alcan-
ce de la proporcionalidad a las medidas privativas de libertad. En mi
opinin, la respuesta debe ser negativa. Y ello porque, tal como dis-
pone el artculo 5.1 de Ley Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder
Judicial, la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento ju-
rdico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn
y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y princi-
pios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en

(10) ROCA TRAS/AHUMADA RUIZ. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurispru-

dencia constitucional espaola. En: Conferencia Trilateral Italia/Portugal/Espaa. Roma, 24 a 27 de
octubre de 2013, p. 11, (consultado en <[Link]
XV%20Trilateral/[Link]>) entienden, no sin razn, que esa integracin del principio de pro-
porcionalidad de la pena en el de legalidad del artculo 25 es fruto de una jurisprudencia todava no
desprovista de ambigedad, recordando que tambin hay alguna sentencia del Tribunal Constitucional,
como la 65/1986, del 22 de mayo, que niega rotundamente que el principio de proporcionalidad se
pueda derivar del de legalidad.
(11) 136/1999, del 20 de julio. Ms recientemente reitera este planteamiento en la Sentencia 60/2010, del
7 de octubre.
(12) STC 36/1991, del 14 febrero. Reitera esta idea la STC 61/1998, del 17 de marzo.

215
 Octavio Garca Prez

todo tipo de procesos. Pues bien, la exgesis del artculo 8.2 debe te-
ner presente que un principio bsico del Derecho sancionatorio es el
de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional ha declarado reitera-
damente que a las sanciones administrativas son aplicables los prin-
cipios derivados del artculo 25.1 del CE, entre los que se incluye el
de proporcionalidad(13). La interpretacin que se est haciendo del ar-
tculo 8.2 vendra a suponer que mientras este principio es de aplica-
cin tanto al Derecho Penal de adultos como al Derecho administrati-
vo sancionador, solo lo sera parcialmente a un subsector del Derecho
Penal como es el de menores. Y ello pese a que muchas de las sancio-
nes no privativas de libertad son idnticas o similares a las previstas
en el Cdigo Penal. De este modo, mientras las prestaciones en bene-
ficio de la comunidad deben ser proporcionadas cuando se imponen
a un adulto, esta misma sancin no est sujeta a este lmite cuando su
destinatario es un menor. Y lo mismo cabra decir respecto de la liber-
tad vigilada, la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vc-
tima u otras personas, la privacin de derecho de conducir o la inha-
bilitacin absoluta(14). Semejante resultado estara en lnea con lo que
ha sido tradicional en el mbito de la justicia de menores: a estos se
les han aplicado las mismas sanciones que a los adultos, pero sin res-
petar las garantas previstas para estos. Y todo ello con la idea de que
estaramos actuando en defensa del inters del menor. Esto no es ms
una reminiscencia del pensamiento del modelo tutelar en el que las
medidas para los menores se conceban como un bien, a diferencia de
las penas previstas para los adultos que constituan un mal. Desde esta
perspectiva, mientras las garantas son esenciales para estos ltimos,

(13) As, por ejemplo, STC 54/2003, del 24 de marzo de 2003(RTC 2003/54), al sealar lo siguiente: la
reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, del 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no
solo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del artculo
25.1 CE, considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin con ciertos
matices al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado, sino que tambin ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potes-
tades sancionadoras de la Administracin las garantas procedimentales nsitas en el artculo 24.2 CE,
no mediante su aplicacin literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que
se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, del 8 de julio
(FJ 5), constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado bsico de
la actividad sancionadora de la Administracin en el Estado social y democrtico de derecho.
(14) Por ello seala FEIJOO SNCHEZ, B. en Comentarios. Ob. cit., p. 183, que al menos all donde
existan equivalencias (como, por ejemplo, los trabajos en beneficio de la comunidad y las prestaciones
en beneficio de la comunidad, la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o personas
afines, la privacin de licencias administrativas o la inhabilitacin absoluta) las sanciones para menores
nunca pueden ser superiores al equivalente que se le podra imponer a un adulto.

216
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

cuando de lo que se trata es de hacer algo bueno para los menores,

educarlos, y, por ello, se acta en su inters no se atisba a ver la re-
levancia de estas. Sin embargo, es preciso recordar que la naturaleza
de las sanciones penales no cambia en funcin de los fines que les asig-
nemos: prevencin general o especial, pues siempre son restricciones
de derechos que en todo caso reclaman lmites como el de la propor-
cionalidad, pues el fin no siempre justifica los medios. Por ello tam-
bin para la actual legislacin siguen teniendo plena vigencia las afir-
maciones efectuadas por el Tribunal Constitucional a propsito de la
antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores, en las que se exiga
que la medida no fuera desproporcionada(15).
Ahora bien, el Tribunal Constitucional parece mencionar dos l-
mites diferentes: la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y
la medida impuesta o la imposibilidad de establecer medidas ms gra-
ves o de una duracin superior a la que correspondera por los mismos
hechos si de un adulto se tratase. En realidad, el segundo aspecto no
es ms que el caso ms claro de infraccin del principio en cuestin.
En efecto, siempre que se trate al menor peor que al adulto, estaremos
ante una medida desproporcionada. Por eso, a los menores no se les
debe imponer una medida ms grave que la prevista para un adulto y
su duracin tampoco puede exceder de la prevista para este. En con-
secuencia, estamos ante un lmite vlido para cualquier sancin que se
pueda aplicar a los destinatarios de la Ley Orgnica 5/2000.
Cuestin diversa es que de lo anterior no cabe inferir que siem-
pre que a los menores les demos el mismo tratamiento que a los adul-
tos estemos ante una respuesta proporcionada. En verdad, el punto
de partida debera ser el de que aplicar a un menor una medida de la
misma naturaleza y duracin que la prevista en el Cdigo penal ya es
desproporcionado, pues supondra tratar igual a dos personas que por
su diferente grado de madurez no lo son. Como es sabido, la Ley Or-
gnica 5/2000 distingue de cara a fijar las sanciones y su duracin dos
tramos de edad. Y ello se justifica por las diferencias existentes entre
los sujetos pertenecientes a uno y a otro. As, por ejemplo, el Informe

(15) En este sentido, COLS TURGANO, A. Derecho Penal de menores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
p. 242. Para FEIJOO SNCHEZ, B. Ibdem, el artculo 8.2 como principio general, marca una pauta
para la individualizacin judicial de las medidas que excede el mbito exclusivo de las privativas de
libertad.

217
 Octavio Garca Prez

del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de ley por el que se modifica

la Ley Orgnica 5/2000 del 12 de enero, reguladora de la responsabi-
lidad penal de los menores, del 22 de diciembre de 2009, sealaba que
el hecho de escalonar los lmites mximos de la medida en funcin
de dos tramos edad (entre catorce y diecisis aos, y entre diecisis y
dieciocho) puede estimarse acertado en la medida en que la propor-
cionalidad que por esta va se introduce responde sin duda, al margen
de consideraciones atinentes al presunto grado de discernimiento, a
una percepcin que podra calificarse como de sentido comn, sin ne-
cesidad de ser experto en psicologa infantil o juvenil, y es que, des-
de cualquier punto de vista que se quiera adoptar, un preadolescente
o adolescente de hasta diecisis aos no es lo mismo que un joven de
diecisiete o dieciocho. Y no es, sobre todo, igual la capacidad de inter-
vencin del poder pblico en la personalidad y la conducta de quien
acaba de salir de la infancia, por relativamente elevado que sea su gra-
do personal de madurez, que en quien ronda ya la mayora de edad.
Si esto es as, como mucha mayor razn cabra concluir que ninguno
de los dos tramos de edad que distingue la LORRPM podra ser tra-
tado como los adultos a la vista de las diferencias existentes entre es-
tos y los menores de edad.
Problema diverso es el de determinar si la pena que le correspon-
dera al adulto hace referencia a la pena abstracta o concreta. Se trata
de una cuestin que se ha resuelto a favor de la segunda opcin, por
lo que el trmino de comparacin debe ser la pena resultante de apli-
car grados de ejecucin, grados de participacin, eximentes incomple-
tas, as como atenuantes y agravantes que concurran en el hecho(16).

(16) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga del 12 julio de 2001 (JUR 2001\288343) llega a
este conclusin a la vista de lo declarado por las Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1991 y
61/1998, declarando la imposibilidad de que la pena pueda superar la que a ese mismo caso con-
creto (con todas sus circunstancias particulares) correspondera caso de ser mayor de edad, por ello
se debe analizar la posible pena (no ya medida como es la que se fija en la Jurisdiccin especializada
de menores) que correspondera caso de ser mayor de edad, y para ello se deben tener en cuenta la
concurrencia (que para el mayor, se llaman atenuantes y agravantes) de las circunstancias que se pro-
ducen en el caso concreto. En el mismo sentido, se haba pronunciado tambin la Circular 1/2000,
del 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000 del 12 de enero,
por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, en su apartado V2. En la doctrina, se
han pronunciado a favor de este criterio, por ejemplo, DE LA ROSA CORTINA EN DE URBANO
CASTRILLO/DE LA ROSA CORTINA. La responsabilidad. Ob. cit., p. 86 y ss.; SANZ HERMIDA,
A. M. en GMEZ RIVERO, M. C. (coord.). Comentarios a la Ley penal del menor. Iustel, Madrid,
2007, p. 132.

218
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

III. LA MEDIDA DE INTERNAMIENTO

El artculo 7.2 dispone que las medidas de internamiento cons-
tarn de dos perodos: el primero se llevar a cabo en el centro co-
rrespondiente (), el segundo se llevar a cabo en rgimen de liber-
tad vigilada, en la modalidad elegida por el juez. La duracin total no
exceder del tiempo que se expresa en los artculos 9 y 10. El equipo
tcnico deber informar respecto del contenido de ambos periodos, y
el juez expresar la duracin de cada uno en la sentencia.
La distincin de dos periodos en la medida de internamiento es
coherente con la finalidad de prevencin especial que predomina en
la LORRPM. Con ello la ley busca, con buen criterio, que la incorpo-
racin del condenado a internamiento a la sociedad sea paulatina, evi-
tando el paso brusco de la situacin de encierro a la de libertad me-
diante su sujecin a un control de sus actividades durante un tiempo(17).
Sin embargo, la interpretacin del artculo 7.2 est planteando
problemas a la vista de lo dispuesto en el artculo 10. En el apartado
1.b de este precepto se dispone que para los menores de 16 y 17 aos
que hayan cometido alguno de los delitos mencionados en el artcu-
lo 9.2 cuando su caso revista extrema gravedad, el juez deber im-
poner una medida de internamiento en rgimen cerrado de uno a seis
aos, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigi-
lada con asistencia educativa hasta un mximo de cinco aos. Solo po-
dr hacerse uso de lo dispuesto en los artculos 13 y 51.1 de esta Ley
Orgnica una vez transcurrido el primer ao de cumplimiento efecti-
vo de la medida de internamiento. Por su parte, en el apartado 2 ha
previsto para los delitos de homicidio, asesinato, agresiones sexuales
agravadas o cualesquiera otros castigados con penas de 15 o ms aos
una medida obligatoria de internamiento en rgimen cerrado comple-
mentada en su caso con una libertad vigilada(18). Estas medidas de li-
bertad vigilada, adems, han de ser ratificadas mediante un auto pre-
via celebracin de una comparecencia.

(17) En este sentido, la Circular de la Fiscala General del Estado 9/2011 del 16 de noviembre, seala que
con ello la Ley acoge las opiniones que previamente propusieron la conveniencia de adoptar la libertad
vigilada como medida puente tras un internamiento, con el fin de preparar la adaptacin social del
menor a la vida en libertad.
(18) Si se trata de menores de 14 o 15 aos la privacin de libertad es de 1 a 5 aos y la libertad vigilada
asciende a tres aos. En el caso de los de 16 o 17 aos, el internamiento ser de 1 a 8 aos y la libertad
vigilada de hasta 5 aos.

219
 Octavio Garca Prez

En virtud de lo dispuesto en los artculos 10.1.b y 10.2, hay au-

tores que interpretan que en los supuestos previstos en este precepto
la duracin del internamiento en rgimen cerrado se refiere al perio-
do que el menor ha de pasar en el centro, pues el tiempo que ha de
cumplir en libertad vigilada ya viene fijado por la propia Ley(19). Es-
tos autores ponen de relieve que, a diferencia de lo que acontece en el
artculo 7.2, al menos para los casos del artculo 10.2 la libertad vigi-
lada es facultativa(20).
Este planteamiento es el que acoge la Circular de la Fiscala Ge-
neral del Estado 9/2011, sobre criterios para la unidad de actuacin
especializada del ministerio fiscal en materia de reforma de menores.
La Fiscala entiende que el artculo 7.2 no rige para los casos de los ar-
tculos 10.1.b y 10.2. Y ello resulta de la propia literalidad de esos ar-
tculos, pues el artculo 10.1.b prev que la medida de uno a seis aos
de internamiento cerrado que establece ser complementada sucesi-
vamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educati-
va hasta un mximo de cinco aos. Por su parte, el artculo 10.2 dis-
pone que los internamientos en rgimen cerrado que contempla, en
sus diversos supuestos, sean complementados en su caso por una me-
dida de libertad vigilada, fijando el plazo mximo de duracin de esta
en tres o cinco aos, segn se trate de menores o mayores de diecisis
aos(21). Para la Fiscala las reglas del artculo 10 tienen un carcter
especial y excepcional en cuanto al rgimen de determinacin de las
medidas, por lo que el periodo de internamiento en centro cerrado
que fijan tiene una duracin mnima de un ao en todo caso, no alcan-
zando a esos supuestos la previsin general del artculo 7.2. Ello sig-
nifica que cuando se aplique el artculo 10, la libertad vigilada, que

(19) DE LA ROSA CORTINA, J. M. EN DE URBANO CASTRILLO/DE LA ROSA CORTINA. La respon-

sabilidad. Ob. cit., p. 73; CERVELL DONDERIS, V. La medida de internamiento en el Derecho Penal
del menor. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 98. Apuntaba a esta posibilidad de interpretacin, pero
sin acogerla, en relacin a la versin de la Ley Orgnica 5/2000 previa las reformas de 2003 y 2006,
BOLDOVA PASAMAR, M. A. Principales aspectos. Ob. cit., p. 56 nota 48.
(20) DE LA ROSA CORTINA, J. M. en DE URBANO CASTRILLO/DE LA ROSA CORTINA. La respon-
sabilidad. Ob. cit., p. 73.
(21) Segn la Fiscala, esa libertad vigilada complementaria del artculo 10 tiene otras dos peculiaridades
ms que la distinguen de la libertad vigilada como fase final de un internamiento contemplada en el
artculo 7.2 de la LORPM. Ambas aparecen recogidas en el artculo 10. 4 de la LORPM. La primera, la
exigencia de que sea ratificada mediante auto motivado al finalizar el internamiento. Y la segunda, su
ejecucin corresponde a las instituciones pblicas encargadas del cumplimiento de las penas, a diferencia
del resto de los supuestos de libertad vigilada cuya ejecucin corresponde a la llamada entidad pblica
de reforma o proteccin.

220
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

pueda preverse en la sentencia, se configurar en todo caso como una

medida diferenciada, posterior, complementaria y sucesiva al periodo
de internamiento en centro cerrado.
A favor de su tesis, la Fiscala alega que esta es adems la inter-
pretacin que se ha consolidado en la jurisprudencia de las Audiencias
Provinciales, citando a ttulo de ejemplo las SSAP Asturias, secc. 2,
N 322/09, del 5 de enero de 2010; Barcelona, secc. 3, N 426/2009,
del 11 de mayo; Vizcaya, secc. 1, N 9/2009, del 22 de marzo; Cdiz,
secc. 4, N 75/2009 del 16 de marzo; Sevilla, secc. 3, N 137/2009,
del 9 de marzo; o Madrid, secc. 4, N 7/2008, del 23 de enero. Sin
embargo, hasta donde alcanzo a ver ninguna de estas sentencias se
pronuncia sobre el alcance del artculo 7.2, pues el objeto de la apela-
cin tiene que ver con cuestiones probatorias o de calificacin de los
hechos. Lo nico que permiten afirmar estas sentencias es que, al me-
nos, algunos de los Juzgados de Menores que han dictado las senten-
cias apeladas siguen esta interpretacin.
Recientemente, el Tribunal Supremo en un recurso de casacin
para la unificacin de doctrina ha asumido el planteamiento defendi-
do por la Fiscala General del Estado(22). Desde una perspectiva gra-
matical entiende que el artculo 10.2 es un precepto especial y dispo-
ne una formulacin especfica para una situacin especial, cual es la
gravedad del hecho objeto del enjuiciamiento y del reproche conteni-
do en la sentencia () Se trata de una regla especial de aplicacin y
duracin de las medidas que por su especialidad se sustrae a la regla
general prevista en los artculos 7 y 9 de la Ley Orgnica de respon-
sabilidad penal de menores (LO 5/2000 en la redaccin dada por LO
8/2006 del 4 de diciembre). As, frente al supuesto general en el que
la medida de internamiento se divide en dos periodos, () en los su-
puestos de especial gravedad, la norma a tener en cuenta es la del ar-
tculo 10.2 al que debern imponerse las medidas siguientes, uno de
internamiento, con la variacin permanente que se establece en fun-
cin de la edad del infractor, y otra que complementar en su caso
de libertad vigilada. Esa complementacin est sujeta a varias preci-
siones. En primer lugar, es facultativa o, al menos, debe examinarse en
cada caso su procedencia, y debe ratificarse al trmino de la ejecucin

(22) Sentencia del 24 de setiembre de 2012 (RJ 2012\9450).

221
 Octavio Garca Prez

de la medida de internamiento, para valorar su procedencia. Ese es el

sentido que debe darse a la expresin en su caso, sealando la ley
un procedimiento en el que debe adoptarse esa ratificacin. Adems
est sujeta a un rgimen especial de sustitucin, suspensin y modifi-
cacin de las medidas que se sustrae al rgimen general que posibili-
ta estas alteraciones.
Junto al argumento gramatical, el Tribunal Supremo alega en su
favor uno de lgica jurdica: no es plausible una ejecucin de un re-
proche concebido en trminos de sancin en el que primero es inter-
namiento, luego una libertad vigilada en la modalidad exigida por el
juez y, a continuacin, otro periodo de libertad vigilada con un con-
tenido educativo. No parecen lgicos esta sucesin de medidas de li-
bertad vigilada con contenidos, en principio, distintos. Si la medida
de libertad vigilada se presenta como una oportunidad de acomodar
el paso de un internamiento a una libertad, no es procedente tantos
supuestos de libertad vigilada con un contenido diverso, sino que en
atencin a cada supuesto, habr que examinar la procedencia de la me-
dida de libertad en cada caso, atendiendo tambin a la duracin del
internamiento.
Frente a estas posturas de la Fiscala General del Estado y el Tri-
bunal Supremo, otros autores no reconocen excepciones a lo dispues-
to en el artculo 7.2. Ello les permite afirmar que no se exige en la Ley,
ni siquiera para las medidas ms graves de internamiento, que el me-
nor pase un tiempo mnimo en cada periodo, por lo que la cuestin
se deja en manos del juez(23). En efecto, la LORRPM solo impide para
los casos de mayor gravedad en los que se vean implicados menores
de 16 o 17 aos (arts. 10.1.b segundo inciso y 10.2.b) que se haga uso
de las facultades de reduccin de su duracin, sustitucin o cese de la
medida prevista en los artculos 13 y 51.1. De este modo, el artculo
7.2 permitira paliar la dureza de las medidas previstas en el artculo

(23) FEIJOO SNCHEZ, B. en DAZ MAROTO Y VILLAREJO/FEIJOO SNCHEZ/POZUELO PREZ.

Comentarios a la Ley Reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Thomson/Civitas, Madrid,
2008, p. 161. SERRANO TRRAGA, M. D. Medidas susceptibles de imposicin a los menores. En:
Vzquez Gonzlez/Serrano Trraga (editores): Derecho Penal juvenil. 2 ed. Dykinson, Madrid, 2007,
p. 448, tras indicar que la introduccin de la libertad vigilada como segundo periodo de la medida es
un acierto, considera que esto no debiera haberse contemplado para los supuestos de internamiento
en rgimen abierto, puesto que el menor cumple la medida en libertad, en los servicios normalizados
del entorno, y solo acude al centro de internamiento a dormir, por lo que no hay ruptura con su vida
en libertad.

222
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

10, al posibilitar que la estancia en centro se vea reducida por la va

de ampliar el periodo de libertad vigilada(24).
En mi opinin, si bien es verdad que el argumento gramatical po-
dra avalar la argumentacin que hacen la Fiscala General del Esta-
do y el Tribunal Supremo, es difcil llegar a la misma conclusin des-
de una interpretacin sistemtica y teleolgica. Desde la primera, el
artculo 7 lleva por rbrica Definicin de las medidas susceptibles de
ser impuestas a los menores y reglas generales de determinacin de las
mismas y se ocupa de la configuracin de cada una de las medidas y
de los criterios para concretar las sanciones. El artculo 9 tiene por t-
tulo Rgimen general de aplicacin y duracin de las medidas fren-
te al art. 10 que se refiere a las reglas especiales. Pues bien, el artcu-
lo 10 lo que hace es establecer una excepcin al rgimen de duracin
general previsto en el artculo 9 y fijar la obligatoriedad del interna-
miento en rgimen cerrado para ciertos supuestos (extrema gravedad
de los hechos recogidos en el 9.2 y ciertos delitos graves mencionados
en el art. 10.2). Dicho de otro modo, frente a los tipos bsicos conte-
nidos en el artculo 9, el artculo 10 contendra los tipos agravados y,
en consecuencia, estamos ante un precepto especial respecto del ar-
tculo 9, pero quedando intacto el contenido del artculo 7.2. En efec-
to, el artculo 9 empieza diciendo que su contenido viene a limitar las
reglas contenidas en los apartados tercero y cuarto del artculo 7 y el
artculo 10, a su vez, formula expresamente una excepcin para el ar-
tculo 9.2. Por tanto, si el artculo 9 representa un lmite expreso res-
pecto del artculo 7.3 y 4 y el artculo 10 es una excepcin al 9.2, no
hay base sistemtica alguna que justifique la conclusin a la que llegan
la Fiscala General del Estado y el Tribunal Supremo.
Desde un punto de vista teleolgico, si, como se reconoce, la li-
bertad vigilada como segundo periodo del internamiento constituye
una etapa de transicin desde la privacin de libertad hacia la plena
reincorporacin en la sociedad y, por tanto, se orienta a la prevencin
especial, pues su objetivo es facilitar la reinsercin social del que ha
estado privado de libertad, no parece razonable afirmar que un inter-
namiento seguido de dos libertades vigiladas es algo que carece de l-
gica cuando lo que s parece carente de esta es la conclusin a la que

(24) FEIJOO SNCHEZ, B. en DAZ MAROTO Y VILLAREJO/FEIJOO SNCHEZ/POZUELO PREZ.

Comentario. Ob. cit., p. 162 y ss.

223
 Octavio Garca Prez

llega el Tribunal Supremo: dado que la libertad vigilada a la que alu-

de el artculo 10 es facultativa, se puede pasar directamente a un r-
gimen absoluto de libertad sin ningn periodo intermedio despus de
haber pasado muchos aos cumpliendo el rgimen del internamiento
que mayor aislamiento social provoca. Si nos preguntramos si puede
haber casos en los que tras una larga privacin de libertad y, en con-
secuencia, de separacin social no haga falta esa etapa intermedia que
representad la libertad vigilada, la respuesta sera que no(25). Pero con
la interpretacin que hace el Tribunal Supremo habra que dejar ca-
sos sin este periodo de adaptacin so pena de convertir en obligato-
rio, lo que, como bien dice, es facultativo. En realidad, no se alcanza
a ver la falta de lgica a que la Ley haya previsto en la sancin de in-
ternamiento dos periodos y que, una vez concluidos los dos, se pue-
da acordar, si fuere necesario, una medida de libertad vigilada adicio-
nal. Dado que esta es facultativa, la LORRPM est indicando que si,
tras el cumplimiento de la medida internamiento cuyo ltimo perio-
do consiste en una libertad vigilada, se detectara la necesidad de pro-
longar el control sobre el menor o joven, en ese caso se podra ejecu-
tar otra medida de la misma ndole.
Por otro lado, el problema que plantea el artculo 7.2 es que obliga
al Juez de Menores a fijar en la sentencia la duracin de los dos perio-
dos, lo cual en ese momento es muy difcil de precisar, pues ni existe
todava el proyecto individualizado de ejecucin ni se puede prever la
evolucin que va a tener el menor. Por eso, Feijoo Snchez ha propues-
to que en la sentencia no se fije la duracin exacta de ambos periodos

(25) Esta necesidad se ve acrecentada porque se trata de jvenes que, adems de salir tras un largo periodo de
aislamiento social, lo van a hacer con un subsidio por desempleo, lo cual sin un adecuado seguimiento
puede incrementar los problemas de insercin social. En efecto, el Real Decreto Legislativo 1/1994,
del 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
contempla en su artculo 205.3 que la proteccin por desempleo se extienda a los liberados de prisin
y el artculo 215 en su apartado d) menciona como beneficiarios del subsidio de desempleo a quienes,
entre otros, se encuentren en la siguiente situacin: Haber sido liberado de prisin y no tener derecho
a la prestacin por desempleo, siempre que la privacin de libertad haya sido por tiempo superior a
seis meses.
Se entendern comprendidos en dicha situacin los menores liberados de un centro de internamiento en
el que hubieran sido ingresados como consecuencia de la comisin de hechos tipificados como delito,
siempre que, adems de haber permanecido privados de libertad por el tiempo antes indicado, en el
momento de la liberacin sean mayores de diecisis aos.
Asimismo, se entendern comprendidas en dicha situacin las personas que hubiesen concluido un
tratamiento de deshabituacin de su drogodependencia, siempre que el mismo hubiera durado un
periodo superior a seis meses y hayan visto remitida su pena privativa de libertad en aplicacin de lo
previsto en el artculo 87 del Cdigo Penal.

224
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

sino unos mnimos y unos mximos, concretndose ulteriormente en

funcin de la evolucin del sujeto(26). En cualquier caso, como ha in-
dicado la Fiscala General del Estado en su Circular 1/2000, hay que
tener presente que es perfectamente factible anticipar por medio del
artculo 13 la conclusin del periodo de cumplimiento en centro y el
inicio del de la libertad vigilada, en cambio, no es admisible que se
prolongue aquel ms all de lo inicialmente previsto en la sentencia.

IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES

El artculo 28.1, prrafo segundo, establece que las medidas caute-
lares pueden consistir en internamiento en centro en el rgimen ade-
cuado, libertad vigilada, prohibicin de aproximarse o comunicarse con
la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que deter-
mine el juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educa-
tivo. El primer problema que se ha planteado es si estamos ante una
enumeracin abierta o cerrada. Para Gonzlez Pillado estamos ante
una enumeracin abierta, pues se utiliza la expresin podrn consis-
tir y en la enumeracin faltan algunas de gran trascendencia como
a privacin del permiso de conducir ciclomotores o vehculos, la re-
tencin del pasaporte o la citacin cautelar. Por ello se inclina por
entender que la enumeracin de medidas cautelares personales es me-
ramente ejemplificativa, pudindose aplicar todas las previstas en la
LECrim siempre que sean idneas. A favor de esta tesis cita dos argu-
mentos. En primer lugar, la redaccin del artculo 7.1 h) LORMP, en
lo que respecta a la libertad vigilada, en cuanto al enumerar las reglas
de comportamiento que puede imponer el Juez de Menores, se refie-
re, en el N 7, a cualesquiera otras obligaciones que el mismo estime
adecuadas para la reinsercin social del menor. Sin duda, esta clusu-
la abierta permite la adopcin de medidas no expresamente previstas
en el artculo 28.1 de la LORPM.
De otro lado, y este es el argumento fundamental de la exgesis
que se defiende, la aplicacin supletoria de la LECrim, que permitir
la adopcin de rdenes de proteccin en relacin al menor imputado
en supuestos graves de violencia domstica (art. 544 ter LECrim) o,
ya con carcter general, la citacin cautelar del menor, entendiendo

(26) FEIJOO SNCHEZ, B. Ibdem.

225
 Octavio Garca Prez

aplicable supletoriamente el artculo 487 LECrim(27). Junto a estos

argumentos Garca-Rostn sostiene que si expresamente se ha per-
mitido el internamiento (), no debera haber obstculo alguno para
adoptar cualquier otro medida que incidiera en igual o menor propor-
cin en los derechos del imputado, siempre que fuera idnea para los
fines perseguidos(28).
A mi juicio, si estamos ante medidas restrictivas de derechos fun-
damentales, estas deben estar expresamente previstas en la Ley, lo cual
en el plano penal viene exigido por el propio principio constitucional
de legalidad(29). Adems, si las medidas contempladas para los menores
son distintas que las estipuladas para los adultos, no podemos aplicar
supletoriamente lo regulado en esta materia por la LECrim. En efec-
to, la Disposicin Final Primera solo permite la supletoriedad tanto del
Cdigo penal como de la LECrim para lo no previsto expresamente
en esta Ley Orgnica y siempre que adems las normas de estos tex-
tos legales no se opongan a los principios que rigen el proceso de me-
nores. Si la Ley contiene una enumeracin de medidas cautelares, fal-
ta el presupuesto habilitador: la falta de regulacin. Por ello cuando la
Ley ha regulado expresamente algn aspecto y, no obstante, se preten-
de aplicar tambin alguna cuestin prevista en el Cdigo Penal o en la
LECrim, lo ha dicho explcitamente. As ha acontecido con los plazos
tanto de la detencin donde, tras formular una regulacin especfica,
aade que en los casos de terrorismo es de aplicacin lo dispuesto en
el artculo 520bis LECrim como de la prescripcin del delito donde
se hace una remisin a los previsto en el Cdigo Penal para los delitos
muy graves. Este planteamiento lo viene a corroborar la propia refor-
ma de 2006. Si la enumeracin hubiese sido simplemente ejemplifica-
tiva, no hubiera hecho falta modificar la Ley para introducir nuevas
medidas que se echaban en falta. Si esto es as, la imposicin de me-
didas como las previstas en el artculo 544bis LECrim carece de co-

(27) GONZLEZ PILLADO, E. Las medidas cautelares en el proceso penal de menores en Espaa. En:
IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla. Nm. 24, 2009, p. 58. En el mismo sentido,
GARCA-ROSTN CALVN, G. El Proceso Penal de Menores. Thomson-Aranzadi, 2007, p. 117 y ss.
Estima que es posible la adopcin de otras medidas cautelares a las expresamente recogidas en el artculo
28, TOM GARCA, J. A. El procedimiento Penal del Menor. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2003,
p. 132 y ss.
(28) GARCA-ROSTN CALVN, G. El Proceso. Ob. cit., p. 118.
(29) Entiende tambin que se trata de un catlogo cerrado, VALBUENA GARCA, E. Medidas Cautelares
en el Enjuiciamiento de Menores. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 85.

226
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

bertura legal y supondra una violacin del principio de legalidad sin

que ello se pueda solventar con el argumento ad maiore ad minus(30).
El segundo problema que se plantea en materia de medidas cau-
telares se refiere a su duracin. El artculo 28.1 dispona inicialmen-
te que la medida cautelar podra mantenerse hasta la celebracin de la
audiencia o durante la sustanciacin de los eventuales recursos. En la
reforma de 2006 se ha corregido esto y ahora dispone ms correcta-
mente que la medida cautelar adoptada podr mantenerse hasta que
recaiga sentencia firme.
Sin embargo, el artculo 28.3 dispone que el tiempo mximo de
la medida cautelar de internamiento ser de seis meses, y podr pro-
rrogarse, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia del letra-
do del menor y mediante auto motivado, por otros tres meses como
mximo. Por tanto, est claro que cuando hay privacin de libertad,
la medida se ha de alzar como mximo a los nueve meses aunque no
se haya dictado la sentencia firme.
El problema que se suscita es que el artculo 28 no fija explci-
tamente ningn plazo mximo para las restantes medidas cautelares,
esto es, para las no privativas de libertad. Por regla general, muchos
autores se limitan a sealar que en este caso su duracin solo conoce
el lmite al que se hace referencia en el artculo 28.1, es decir, solo se
podrn mantener hasta que recaiga sentencia firme(31). Se trata de una
idea que tambin es defendida por la Fiscala General del Estado en su
Circular 1/2000, sealando que estas medidas, de ser estimadas, no
tienen fijado un plazo lmite de duracin y podrn prolongarse hasta
la sentencia sin necesidad de prrroga expresa.

(30) Cfr. los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/2001, del 16 de julio y la Con-
sulta 3/2004, del 26 de noviembre, de la FGE sobre la posibilidad de adoptar la medida cautelar de
alejamiento en el proceso de menores.
(31) As, DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J. en Comentarios. Ob. cit., p. 341; GONZLEZ PILLADO, E. Las
medidas cautelares en el proceso penal de menores en Espaa. En: IUS. Revista del Instituto de Ciencias
Jurdicas de Puebla. N 24, 2009, p. 61, consultado en <[Link]/pdf/2932/293222968004.
pdf>; DE URBANO CASTRILLO, E. en DE URBANO CASTRILLO/DE LA ROSA CORTINA. Co-
mentarios. Ob. cit., p. 186; SANZ HERMIDA, A. M. De las medidas cautelares. En: Comentarios a
la Ley Penal del Menor. Iustel, 2007, p. 277; NOYA FERREIRO, M. L. Las medidas cautelares en el
proceso penal del menor. En: Estudios Penales y Criminolgicos. 2006, p. 206; MORENILLA ALLARD,
P. El proceso penal del menor. Colex, Madrid, 2007, p. 138; DOLZ LAGO, M. J. Comentarios a la
Legislacin Penal de Menores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 196; LPEZ LPEZ, A. M. La
instruccin del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores. Comares, Granada, 2002, p. 174.

227
 Octavio Garca Prez

Esto viene a suponer que frente a las medidas definitivas que tie-
nen una duracin mxima predeterminada, las cautelares, con la excep-
cin de la medida de internamiento, tienen una indeterminada, pues
el plazo por el que se pueden mantener depender de lo que dure el
procedimiento. De hecho, en un estudio efectuado recientemente se
comprob que en Catalua los procedimientos de menores en prime-
ra instancia duran alrededor de 14,7 meses(32). A ello habra que su-
marle lo que dura la apelacin, por lo que la situacin normal es que
las medidas cautelares no privativas de libertad puedan tener una du-
racin media superior a los dos aos.
El nico matiz que se haca a la duracin indeterminada de las
medidas cautelares no privativas de libertad deriva del hecho de que,
dado su carcter provisional e instrumental, solo se pueden mantener
en tanto persistan las circunstancias que motivaron su adopcin(33).
Ms all de ello, Aguilera Morales entenda que a la vista del nivel de
injerencia en los derechos del menor por parte de alguna de las me-
didas no privativas de libertad poda resultar excesiva a la vista de su
duracin ilimitada(34).
Recientemente, el Tribunal Supremo ha rechazado este plantea-
miento con la siguiente argumentacin: es de lgica aplastante esti-
mar que una medida cautelar no puede tener una duracin superior
al tope mximo legal de la medida definitiva. Esta conclusin del re-
currido puede ser compartida. Incluso puede extenderse al procedi-
miento penal de mayores: aunque no existan limitaciones temporales
especficas, las medidas cautelares personales diferentes a la prisin
(con plazos propios legalmente fijados) han de tener como duracin

(32) CAPDEVILA CAPDEVILA/PUIG FERRER y otros. El tiempo en la justicia de menores. Centro de

Estudios Jurdicos y Formacin Especializada (CEJFE) de la Generalitat de Catalunya. 2013 (con-
sultado en <[Link]
pdf?sequence=1)>, p. 69 y ss., poniendo de relieve que ese tiempo casi la mitad, en concreto de media
unos 210 das, es lo que dura la instruccin del procedimiento. Estos datos del estudio, referidos al
2008, acreditan que la duracin de los procedimientos se ha incrementado respecto del 2005 en algo
ms de un mes.
(33) As, DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J. en Comentarios. Ob. cit., p. 341; GARCA-ROSTN CALVN,
G. El Proceso. Ob. cit., p. 110; NOYA FERREIRO, M. L. Las medidas cautelares. Ob. cit., p. 2006.
En este mismo sentido, la Fiscala General del Estado en la Circular 1/2000, recuerda que los sres.
Fiscales evitarn su prolongacin innecesaria, instando su alzamiento tan pronto desaparezca la causa
justificado era de estas.
(34) AGUILERA MORALES, M. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (o
crnica de un despropsito). En: Tribunales de justicia: Revista espaola de Derecho procesal. N 3,
2003, p. 23.

228
La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

irrebasable el mximo de la pena de igual naturaleza anudada al de-

lito. Una medida cautelar de privacin del permiso de conducir (art.
529 bis LECrim), no solo por un bsico sentido comn, sino tambin
en virtud de una interpretacin sistemtica de la ley, no puede pro-
longarse nunca ms all de ocho aos (art. 33.3.d) del CP); ni en con-
creto ms all del mximo previsto para el delito que se imputa ([Link].
cuatro aos si es un delito del art. 152 del CP). Si el legislador no ha
establecido explcitamente esos lmites temporales es porque da por
supuesto que un procedimiento nunca se va a prolongar tanto tiempo
(en previsin tan idlica y desmentida por la praxis como la contenida
en el art. 324.1 LECrim). La clausura temporal de un establecimien-
to en el caso de personas jurdicas imputadas adoptada como medida
cautelar (art. 33 prrafo final CP en relacin con el art. 544 ter LE-
Crim) tampoco puede rebasar el tiempo mximo previsto para esa pena
como ha hecho notar la doctrina. No existe un bloqueo temporal ex-
plcito, pero s uno inmanente a la propia provisionalidad de la medi-
da y a su relacin con las penas (medidas en el caso del procedimien-
to de menores), con las que se relacionan (arts. 58 y 59 del CP y art.
28.5 de la LORPM). Si esas penas y/o medidas definitivas atienden a
criterios de proporcionalidad y legalidad, quedaran pulverizados am-
bos principios de rango constitucional si admitisemos duraciones su-
periores de una medida, cuyo contenido es idntico, por la puerta fal-
sa y paradjica de establecerlas con carcter provisional. Constituira
una burla. El principio de legalidad se vulnerara por la imposicin de
una pena que sobrepase en un solo da la duracin prevista en el C-
digo Penal; pero no habra obstculo alguno para una duracin ma-
yor cuando la medida, sustancial y materialmente idntica, es caute-
lar. Es contradictoria la razn de que como en este caso es cautelar,
su duracin puede rebasar todos los mximos legales. Como es pro-
visional puede prolongarse mucho ms tiempo que la definitiva. No
es asumible esa tesis.
No obstante, en la medida en que el artculo 10 de la LORRPM
permite que las medidas puedan rebasar los dos aos de duracin, el
Tribunal Supremo estima que cuando se trate de los delitos contem-
plados en el artculo 9.2 (delitos graves, menos graves cometidos con
violencia o intimidacin y delitos cometidos en grupo o con pertenen-
cia a una organizacin delictiva) cabra admitir que las medidas caute-
lares tuvieran una duracin superior. El nico requisito que exige en

229
 Octavio Garca Prez

este caso es que se convoque una comparecencia especfica para dis-

cutir la conveniencia de ampliar el plazo de los dos aos y adoptarse
una resolucin ad hoc en la que se justifique la necesidad de mante-
ner la medida cautelar ms all de este lmite. De no hacerse, la medi-
da cesa automticamente al cumplirse los dos aos(35).
A mi entender, la respuesta del Tribunal Supremo supone un avan-
ce respecto de la interpretacin que se ha venido manteniendo hasta
ahora. En efecto, conforme a esta, como acabo de indicar, se admiten
medidas cautelares de duracin indeterminada, puesto que el lmite
de la sentencia firme depende del tiempo que tarde el procedimiento.
De este modo, mientras que ninguna medida sancionatoria puede du-
rar por regla general ms de dos aos salvo en los casos del artculo
10, esa misma medida, impuesta como cautelar, podra perfectamen-
te superar esa duracin si el proceso se retrasara. Ello no solo supone
tratar a los menores peor que a los adultos, lo cual es indicio de una
infraccin del principio de proporcionalidad, sino que, adems, im-
plica que aquello que no puede hacer el Derecho Penal, puede hacer-
lo el instrumento para su realizacin, el Derecho Procesal. Esta situa-
cin supone una vulneracin del principio de legalidad, dado que se
infringe el mandato de certeza de este al no estar predeterminada su
duracin mxima. Adems, la interpretacin que se planteaba lejos de
tratar de limitar las dilaciones indebidas, vena a favorecerlas. Por mu-
cho que se retrasara el procedimiento, siempre se poda mantener una
medida cautelar sobre el menor, ciertamente no el internamiento, pero
s caba la convivencia en grupo educativo que incluso se ha concebi-
do en alguna sentencia como medida privativa de libertad(36) o las de-
ms medidas recogidas en el artculo 28. Frente a ello, la idea del Tri-
bunal Supremo de que una medida cautelar no puede durar ms que
la definitiva implica una mejora.
Pero, a mi juicio, este paso es insuficiente. Es difcil de conci-
liar con la presuncin de inocencia el que una persona, antes de ser

(35) Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) del 14 de febrero de 2014 (RJ\2014\1354).
(36) Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Seccin 3), del 2 junio de 2011 (ARP\2011\669), entiende
que la convivencia en grupo educativo es privativa de libertad y en el caso que contempla, tras la im-
posicin de una sancin de tres aos de privacin de libertad por encubrimiento, cuando ya se haban
cumplido 28 meses de internamiento y convivencia cautelares, se alza la medida cautelar en contra del
criterio del Ministerio Fiscal. Este supuesto pone de relieve que no es difcil que una medida cautelar
pueda superar la duracin de la medida.

230
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

enjuiciada y sin que se le haya declarado culpable, pueda cumplir la

mxima sancin que quizs le pudiera corresponder de ser juzgado y
declarado culpable, pero sin las garantas que rodean un juicio justo y
el resultado de este, la sentencia. Para qu hace falta celebrar el jui-
cio cuando a travs de medidas provisionales y excepcionales ya se
ha conseguido el mximo o incluso ms de lo que cabra obtener en
aquel? La acusacin puede conseguir a travs de las medidas cautela-
res lo que quizs no podra obtener en un juicio porque, por ejemplo,
el material probatorio no sea concluyente. Desde esta perspectiva, los
riesgos para la presuncin de inocencia son muy elevados. Este plan-
teamiento, adems, supone un enorme riesgo para el derecho funda-
mental a un proceso sin dilaciones indebidas, pues los retrasos en la
investigacin y en la celebracin del juicio corren a cargo del acusado
pese a estar amparado por la presuncin de inocencia(37). La investiga-
cin en los procedimientos de menores est durando de media incluso
ms de lo que se propone como lmite mximo para la jurisdiccin de
adultos(38). La interpretacin que propone el Tribunal Supremo, aun-
que mejore la situacin, no favorece la agilizacin de los procedimien-
tos, pues apenas hay una penalizacin para los retrasos. Y esto se hace
sacrificando o poniendo en riesgos derechos fundamentales del acu-
sado. Por ello creo que estamos ante unas medidas que, adems, cabe
calificar de desproporcionadas.
En mi opinin, cabra dos alternativas de cara a fijar la duracin
de las medidas cautelares no privativas de libertad. La primera pasara

(37) A mi entender, soluciones como la propuesta en el Cdigo Penal de aplicar una atenuante es otro buen
ejemplo de cmo se pueden violar derechos fundamentales por parte del Estado sin que ello tenga una
consecuencia que disuada de su vulneracin como, en cambio, acontece con otras como interceptacin
ilegal de comunicaciones o torturas. Si, en lugar de una atenuacin, se hubiera previsto la nulidad del
procedimiento, estaramos otorgando una verdadera tutela a un derecho fundamental, incentivando,
adems, la celeridad de los procesos penales. En cambio, con la atenuante, el proceso se celebra y en
trminos generales la condena es bastante similar a la que se habra impuesto sin la atenuante, pues la
pena se mover en el mismo marco penal. Lo mismo cabe decir en el proceso penal de menores cuan-
do se amplan los plazos de duracin de la medida de internamiento, lo cual se puede explicar por el
notable incremento que ha experimentado la duracin de los procedimientos tras la entrada en vigor
de la LORRPM.
(38) En efecto, CAPDEVILA CAPDEVILA/PUIG FERRER y otros. El tiempo. Ob. cit., p. 75, duracin
media de la fase de instruccin 7 meses. En el Anteproyecto de Ley Orgnica de modificacin de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal para la agilizacin de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantas
procesales y la regulacin de las medidas de investigacin tecnolgicas, se propone la modificacin del
artculo 324 de la LECrim para fijar una duracin mxima para la instruccin de 6 meses salvo que se
trate de causas complejas en cuyo caso el plazo de prolonga hasta los 18 meses prorrogable por otro
de igual o menor duracin.

231
 Octavio Garca Prez

por afirmar que el plazo mximo de duracin de estas es el mismo que

el fijado para la de internamiento, de tal modo que ninguna medida
cautelar, privativa de libertad o no, puede durar ms de 9 meses. La
otra pasara por afirmar que las no privativas de libertad no podran
exceder de la mitad de lo que podra durar la medida definitiva que
por regla general es de dos aos. Esto supondra que el plazo mximo
sera de 1 ao. En ambos casos no habra excepciones respecto de la
duracin de las medidas cautelares no privativas de libertad acordadas
por los delitos contemplados en el artculo 10.
La situacin, adems, se ve agravada por la concepcin que a ve-
ces se mantiene sobre las medidas cautelares en el proceso penal de
menores. En este sentido Gmez Recio considera que los objetivos de
las medidas cautelares no privativas de libertad nada tienen que ver
con los clsicos fines de la prisin provisional. Ni persiguen asegurar
la comparecencia del menor al acto del juicio, ni impedir que obstruya
la accin de la justicia, ni tampoco dificultar fsicamente, mediante su
reclusin en un espacio cerrado, que cometa otra infraccin () Po-
dramos afirmar que () estn orientadas () a realizar una funcin
constitucionalmente vetada para la prisin provisional, esto es, anti-
cipar la medida, adelantar y hacer inmediata la intervencin educati-
va de la futura medida que se pueda imponer en sentencia(39). Como
indica Valbuena, semejante concepcin de las medidas cautelares su-
pone una vulneracin de la presuncin de inocencia(40). Sin embargo,
el problema es que de forma ms o menos explcita esta es la posicin
que se mantiene en al menos una parte de la jurisprudencia de las Au-
diencias Provinciales. As, por ejemplo, la Seccin 4 de la Audiencia
Provincial de Tarragona rechaza levantar una medida de internamien-
to cautelar con el siguiente razonamiento tras afirmar la existencia de
indicios de la comisin del delito: La decisin se basa en un prons-
tico, slidamente conformado, a partir de los informes tcnicos de que
el menor se encuentra inmerso en una situacin de alto riesgo social
que influye en su estabilidad y en sus condiciones de desarrollo socio-
afectivo y de comportamiento escolar, familiar y relacional. No tiene

(39) GMEZ RECIO, F. Medidas cautelares en la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores. En: Estudios jurdicos del Ministerio Fiscal. I-2002, Madrid, 2002, p. 622 y ss.
(40) VALBUENA GARCA, E. Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 359.

232
 La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

un comportamiento social ni educativo ni laboral estable ni el mar-

co familiar ofrece seguridad para que interiorice modelos de conduc-
ta adecuada.
La imputacin que sustenta la adopcin de la media impugna-
da es una confirmacin, an provisional, de que el menor necesita un
marco de proteccin y de correccin adecuado a sus circunstancias.
Por ello consideramos que la medida de internamiento se ajusta a di-
cha finalidad que no puede calificarse ms que como razonable y pro-
porcional(41). La Audiencia Provincial de Madrid(42), en el caso de un
menor de 17 aos que haba cometido un atraco mientras cumpla la
libertad vigilada correspondiente al segundo periodo de la medida de
internamiento que se le haba impuesto, pues tena ya tres expedien-
tes, confirma la procedencia de un internamiento cautelar. Y ello por-
que adems se encuentra en una evidente situacin de riesgo, por el
consumo de alcohol y drogas, hachs y cocana, en el que se inici a la
temprana edad de 12 aos, teniendo en la actualidad 17 aos, lo que
unido al abandono de su formacin acadmica y ociosidad, su rela-
cin con otros jvenes con conductas disociales, agresividad, y la mala
relacin que mantiene con su progenitora, no es contrario al inters
del menor la adopcin de una medida cautelar de contencin y con-
trol, que permitiera una intervencin con el menor incidiendo en los
dficits detectados en los que han resultado infructuosas otras medi-
das de menor contencin, siendo necesaria la duracin inicial impues-
ta para alcanzar los objetivos establecidos en el modelo individualiza-
do de intervencin.
En estas resoluciones y en otras dictadas por las Audiencias Pro-
vinciales se hace un razonamiento en el que la medida cautelar se fun-
damenta sobre la existencia de indicios de la comisin de un delito y
la necesidad de intervenir a la vista de las de la situacin de riesgo so-
cial en la que se encuentra el menor. Con ello se termina obviando una
de las circunstancias que pueden justificar las mismas: la existencia del
periculum in mora. En efecto, como muy bien ha destacado la Fiscala
General del Estado, en el artculo 28.1 se contemplan las cuestiones
comunes a todas la medidas cautelares. Esto significa que cualquiera

(41) Sentencia del 8 de marzo de 2012 (JUR 2012\352319).

(42) Auto del 31 enero de 2011 (JUR 2011\162317).

233
 Octavio Garca Prez

de ellas, incluido el internamiento cautelar, requerir para poderse im-

poner de forma legtima, tal como indica este precepto, indicios ra-
cionales de la comisin de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la
accin de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bie-
nes jurdicos de la vctima(43).
En el apartado segundo del artculo 28 se dice que para acordar
la medida de internamiento cautelar se atender a la gravedad de los
hechos, valorando tambin las circunstancias personales y sociales del
menor, la existencia de un peligro cierto de fuga, y, especialmente, el
que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos
graves de la misma naturaleza. Como bien interpreta la Fiscala, dos
son las cuestiones que hay que resaltar del apartado segundo del ar-
tculo 28: la primera es la de que pese a la desordenada enumeracin
de los parmetros fundamentadores del internamiento cautelar, debe
partirse de que el riesgo de fuga ha de ser el factor principal a tener en
cuenta. En segundo lugar, debe entenderse que a travs del parmetro
relativo a las circunstancias personales y sociales del menor podr ca-
librarse en toda su dimensin operativa el principio del superior inte-
rs del menor. Por ello cuando este precepto en su apartado segundo
se refiere a la valoracin de si el menor hubiera cometido o no con
anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza, pese a la de-
fectuosa formulacin, ha de entenderse que el legislador tiene en men-
te el riesgo de reiteracin delictiva. A la vista de lo anterior, la Fis-
cala concluye con razn que los nicos fines que se pueden perseguir
legtimamente con el internamiento cautelar son el de evitar el ries-
go de fuga, conjurar el riesgo de oscurecimiento del proceso median-
te la destruccin de fuentes de prueba, hacer frente al riesgo de reite-
racin delictiva y evitar nuevos atentados contra bienes jurdicos de la
vctima. En cambio, en muchas ocasiones la justicia penal de meno-
res est utilizando las medidas cautelares no para evitar el periculum
in mora, sino para suplir la falta de actuacin de las entidades de pro-
teccin o al menos para paliar sus limitaciones. Por muy loable que
esto pueda ser, cabe recordar que las funciones de reforma y protec-
cin estn taxativamente separadas y as debe seguir siendo, pues de
todos son sabidas las funestas consecuencias que semejante unin tra-
jo consigo durante la vigencia de los modelos tutelares.

(43) As lo proclama en su Circular 1/2007, del 26 de noviembre.

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La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones y las medidas cautelares...

V. CONCLUSIONES
Las reformas que han endurecido considerablemente la legislacin
penal de menores han ido acompaadas de interpretaciones de algu-
nos aspectos relativos a las sanciones y las medidas cautelares que re-
fuerzan el rigor de la intervencin.
Estas interpretaciones proceden de los rganos judiciales encar-
gados de los recursos (Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo)
que carecen de cualquier especializacin en materia de justicia juvenil
frente a lo que requieren tanto las directrices internacionales como la
propia ley. Frente a una primera instancia que s cuenta con la nece-
saria especializacin, la segunda instancia y el recurso para la unifica-
cin de doctrina se encuentra en manos de rganos que carecen de la
misma y ello se traduce en que con frecuencia los razonamientos que
se emplean no se ajustan a los principios que inspiran la legislacin
penal de menores.
Por ltimo, en ocasiones las medidas cautelares se estn empleando
para afrontar situaciones de riesgo social o desamparo, lo cual supone
mezclar competencias de proteccin y penales. Con ello se mantienen
planteamientos propios de modelos como el tutelar que tan funes-
tas consecuencias en materia de garantas ha supuesto para los meno-
res. Es verdad que la comisin de un delito a veces pone de relieve la
existencia de una situacin de riesgo social o de abandono. Pero esta
circunstancia no justifica el recurso a una medida cautelar. En efecto,
para ello es necesario que, adems, del fumus boni iuris se d el peri-
culum in mora. Si ello no se da, no cabr acordar una medida caute-
lar. En este caso lo adecuado ser proceder a la derivacin del menor
a las entidades de proteccin.

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237
 Derecho Penal empresarial. Responsabilidad penal
de los rganos de direccin de la empresa por delitos
cometidos en el marco de la actividad de la empresa
Frank Freddy TORRES MENDOZA
 Derecho Penal empresarial. Responsabilidad penal
de los rganos de direccin de la empresa por delitos
cometidos en el marco de la actividad de la empresa

Frank Freddy TORRES MENDOZA(*)

SUMARIO: I. Introduccin. II. El caso de derrame de mercurio en Choropampa y el caso

Utopa. III. Delitos de omisin impropia (art. 13 del CP). A. Causalidad entre omisin y re-
sultado. B. Imputacin objetiva en los delitos de omisin. C. Posicin y deber de garante.
1. Consideraciones previas. 2. Posicin de garante de los rganos que conducen la empre-
sa. IV. Conclusin.

I. INTRODUCCIN
Desde inicios de la dcada de los noventa, el Per experimen-
ta un acelerado proceso de inversiones, nacional y extranjera, en va-
rios sectores de la economa. Con lo cual, la produccin de bienes y
servicios que se efectuaba a travs de actividades individuales, como
lo haca p. ej. el comerciante, han pasado a actividades colectivas y
organizadas, esto es, a travs de la empresa e industria(1). Un aumen-
to de empresas, que producen bienes o prestan un servicio, es en la
actualidad evidente. El lado positivo de este aumento se puede ob-
servar en el desarrollo econmico del pas. Sin embargo, el lado ne-
gativo de este aumento, se presenta en las actividades empresariales,
segn las cuales han trado consigo, a la vez, peligros para la vida,
salud e integridad corporal y el patrimonio de las personas. De ah

(*) Mster en Derecho Penal por la Universidad de Constanza (LL.M.), y doctorando en Derecho por la
Universidad de Tbingen. Miembro del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria.
(1) De este modo, ver GARCA CAVERO. Revista de Estudios de Justicia (REJ) 2012, 55 (56).

241
 Frank Freddy Torres Mendoza

que estos peligros intolerables para la sociedad sean objeto de estu-

dio del Derecho Penal empresarial (conocido en la literatura ale-
mana como Unternehmensstrafrecht(2)).
El Derecho Penal empresarial tiene como objeto de estudio tan-
to la responsabilidad penal de la empresa misma, de un lado, como
tambin la responsabilidad penal de las personas naturales que con-
ducen la empresa, de otro lado. En este ltimo caso, se trata de la
responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa por
los peligros que se desprenden de la misma, p. ej. en la produccin
y venta de productos defectuosos (strafrechtliche Produkthaftung(3)),
pero tambin abarca la responsabilidad penal de aquellos por la co-
misin de delitos de sus subordinados (strafrechtliche Geschftsherr-
enhaftung(4)). Mientras que en el primer caso comprende ms bien la
responsabilidad penal de la persona jurdica en s misma (Unterneh-
mensstrafbarkeit(5)) e, incluso, de las empresas multinacionales por la
lesin derechos humanos (Internationales Unternehmensstrafrecht(6)).

(2) Ver KUDLICH/OGLAKCIOGLU. Wirtschfatsstrafrecht. 2 Edicin, 2014, 4 nm. marg. 82 ss.;

HELLMANN/BECKEMPER. Wirtschaftsstrafrecht. 4 Edicin, 2013, nm. marg. 903 ss.
(3) Ver BGHSt, 37, 106 (caso Lederspray); WITTIG. Wirtschaftsstrafrecht. 3 Edicin, 2014, 6 nm.
marg. 39 ss.; FISCHER. Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen. 61 Edicin, 2014, 13 nm. marg.
71 ss.; tb. STREE/BOSCH en: Schnke/Schrder. Strafgesetzbuch, Kommentar. 29 Edicin, 2014, 13
nm. marg. 53a con ms referencias; acerca del concepto de accin en el caso Lederspray, ver SCH-
NEMANN. Unternehmenskriminalitt. En: 50 aos. BGH-Festgabe, Tomo IV, 2000, 621 (623 ss.).
(4) Ver TIEDEMANN. Wirtschaftsstrafrecht AT. 4 Edicin, 2014, 5 nm. marg. 289 ss; LACKNER/
KHL. Strafgesetzbuch, Kommentar. 28 Edicin, 2014, 13 nm. marg. 14; FISCHER (nota 3) 13
nm. marg. 67 ss.; MITTELSDORF. ZIS 2011, 123 ss.; en la literatura nacional, ver MEINI MNDEZ,
Revista Derecho (RD)-PUCP. 1999, 883 ss.; crtico frente a la figura Geschftsherrenhaftung, ver
SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 53.
(5) A favor, ver SCHNKE/SCHRDER-HEINE/WEISSER (nota 3), previo al 25 nm. marg. 127 ss.,
tb. TIEDEMANN. Wirtschaftsstrafrecht AT. 9 nm. marg. 369 ss.; acerca del modelo de imputacin
derivativo, predominante en Francia, segn el cual se imputa a la persona jurdica los hechos delictivos
cometidos por sus rganos y representantes, ver HARTAN. Unternehmensstrafrecht in Deutschland
und Frankreich. 2006, 166 s. (214 ss.); a favor en la literatura nacional GARCA CAVERO. REJ 2012,
55 (64 ss.), quien sustenta la penalidad de las personas jurdicas por hecho propio; tb. CARO CORIA.
RD-PUCP 2001, 419 ss.; en contra, en cambio, por la falta de capacidad de accin de las personas
jurdicas, ver ROXIN. Strafrecht. Allgemeiner Teil: Grundlagen - Der Aufbau der Verbrechenslehre. Tomo I,
4 Edicin, 2006, 8 nm. marg. 59; JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil. 5 Edicin, 1996, 23 VII 1; WESSELS/BEULKE/SATZGER. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 44
Edicin, 2014, 3 nm. marg. 94; WITTIG. Wirtschaftsstrafrecht. 5 nm. marg. 4; SCHNEMANN.
Unternehmenskriminalitt. 621 (627 s.), quien sostiene, que el Derecho Penal alemn se orienta a la
persona natural como punto de partida para las formas de autora y no a entidades colectivas como la
persona jurdica; acerca de la falta de capacidad de culpabilidad de la persona jurdica, ver FRISTER.
Strafrecht. Allgemeiner Teil. 6 Edicin, 2013, p. 3/13 ss.; KHLER. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 1997,
557 ss.
(6) Ver MEYER. Schw. ZStrR 2013, 56 ss. (73 ss.).

242
 Derecho Penal empresarial

Ahora bien, el Derecho Penal peruano no conoce una responsabi-

lidad penal de la persona jurdica. A lo sumo una responsabilidad ci-
vil(7) (art. 92 y ss. del CP en relacin con el art. 1981 del CC) o, dado
el caso, consecuencias accesorias(8) (arts. 104, 105 y 105-A del CP)
pueden ser impuesta a la persona jurdica. Por eso, el presente traba-
jo comprende solo la responsabilidad penal de los rganos o directo-
res de una empresa por delitos cometidos en el marco de la actividad
de la empresa o delitos cometidos por sus mismos empleados o traba-
jadores, sobre la base de dos casos conocidos en el Per.

II. EL CASO DE DERRAME DE MERCURIO EN CHOROPAMPA

Y EL CASO UTOPA
El primer caso se trata del derrame de mercurio producido en la
localidad de Choropampa-Cajamarca, el cual caus daos a la salud de
los pobladores de la localidad, entre ellos tambin nios. Al respecto,
la Defensora del Pueblo realiz un informe(9) especial, en el cual na-
rra los hechos como siguen:
El viernes 2 de junio del ao 2000, aproximadamente entre las
16:00 a 18:30 horas, se produjo un derrame del metal mercurio en una
longitud aproximada de 27 km, desde el distrito de San Juan, pasando
por el Centro Poblado Menor de San Sebastin de Choropampa (zona
donde se produjo el mayor derrame), hasta el distrito de magdalena,
provincia y deparatamento de Cajamarca. Dicho derrame provino de
un trailer camin de la empresa Ransa Comercial S.A., que se diriga

(7) Ver Sala Penal Especial, Exp. N 11-2001 (caso Crousillat), del 8 de agosto de 2006, impuso a la Empresa
Canal 4 S.A., conjuntamente con Crousillat y otros por delitos de peculado y otros delitos, la reparacin
civil de 80 millones de nuevos soles [sobre el criterio de imputacin en la responsabilidad civil de la
empresa, ver MORALES HERVIAS. Dilogo con la Jurisprudencia. 2006, p. 65 y ss. (p. 69 y ss.)]; de otra
opinin fue sin embargo la Corte Suprema (CS), R.N. N 3766-2006, quin excluye la responsabilidad
civil de la empresa cuando los autores no tienen la calidad de subordinados, sino p. ej. miembros del
directorio; asimismo, la Primera Sala Penal con Reos en Crcel, Exp. 18707-2011, del 21 de setiembre
de 2012, prr. 14 y ss. (prr. 20), impuso a la Empresa de Transporte Orion Urbanus S.A., junto con el
autor, la reparacin civil ascendenciente a un milln de nuevos soles; sobre la responsabilidad civil de
personas jurdicas de derecho pblico como el Estado, ver Sala Penal Especial, Exp. N A. V. 19-2001
(casos Barrios Altos y La Cantuta), del 7 de abril de 2009, prr. 774 y ss. (777).
(8) Al respecto CS, Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, prr. 6 y ss. (prr.
13 ss.); en la literatura nacional, ver ZIGA RODRGUEZ. Anuario de Derecho Penal (ADP). 2003,
473; tb. GARCA CAVERO. Revista de Derecho (RD)-UP. 2006, 93 (105 y ss.).
(9) Informe Defensorial N 62: El caso del derrame de mercurio que afect a las localidades de San Sebastin
de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la Provincia de Cajamarca, 2001, disponible en: <http://
[Link]/dmaah/noticias/paginas/7/27987/Caso_CHOROPAMPA.pdf> (06/03/2015).

243
 Frank Freddy Torres Mendoza

hacia la ciudad de Lima transportando nueve balones metlicos conte-

niendo dicha sustancia y adems diez cilindros metlicos de cloro ga-
seoso vacos, de propiedad de la Minera Yanacocha SRL.
Este suceso ocasion que inicialmente 47 pobladores de la locali-
dad de San Sebastin de Choropampa resultaran intoxicadas, y en los
das sucesivos el nmero de pobladores atendidos en los diversos cen-
tros de salud por intoxicacin del mercurio se elevara a 755, requi-
rindose la hospitalizacin de muchos de ellos, debido principalmen-
te a la manipulacin o recoleccin del mercurio sin las condiciones de
seguridad adecuadas. Como consecuencia de ello, no solo la salud de
la poblacin se vio afectada sino tambin el medio ambiente local de
las localidades mecionadas(10) (la negrita es nuestra).
Aunque la Fiscala penal formul denuncia penal contra el con-
ductor del trailer camin, empleado de la empresa Ransa Comercial
S.A., por lesiones culposas (art. 124 prr.1 en relacin con el prr. 4
del CP de aquel entonces) y contra el Gerente general de la empresa
Minera Yanacocha SRL y el Gerente general de la empresa Ransa Co-
mercial S.A. por delito de peligro comn en forma culposa (art. 278
del CP), y, adems contra el Jefe y el Supervisor del re de Refinera
de la empresa Minera Yanacocha SRL por delito de peligro comn en
forma de estragos culposos (art. 278 en relacin con el art. 276 del
CP), sin embargo el nico que fue condenado penalmente, en el pre-
sente caso, fue el conductor del trailer por delito de lesiones culpo-
sas(11). A todas luces una decisin cuestionable. Pues, salta la pregun-
ta Son tambin responsables los gerentes generales(12) por los hechos
delictivos de sus trabajadores?

(10) Defensora del Pueblo, Informe Defensorial N 62, (nota 9), p. 6 (p. 14 y ss).
(11) Con ms detalles, ver Informe Defensorial N 62, (nota 9), p. 20 y ss. En el presente caso se conden
al chofer a dos aos de pena privativa de la libertad con ejecucin suspendida.
(12) Es de advertir que el Fiscal Penal se reserv el derecho de denunciar contra los gerentes generales de
las citadas empresas por delito contra el medio ambiente, conforme lo exige el artculo 1 de la Ley
N 26631 Ley que dicta normas para efecto de formalizar denuncia por infraccin de la legislacin
ambiental, cuya denuncia estaba sujeto al dictamen fundamentado de la entidad competente. En
este caso, un dictamen del Ministerio de Energa y Minas; sin embargo, se solicit errneamente la
opinin fundamentada de la Direccin General de Salud Ambiental (Digesa) del Ministerio de Salud,
quien advirti no obstante el error y sealo el sector competente al respecto. A pesar de ello, la Fiscala
Penal decidio archivar el caso, porque concluy que no existen elementos que acrediten o tipifiquen
la comisin del delito ecolgico contra el medio ambiente, ver Informe Defensorial N 62, (nota 9),
p. 20 y ss.

244
 Derecho Penal empresarial

El segundo caso se trata del incendio producido en la discote-

ca Utopa. A consecuencia de ello 29 personas murieron y muchas
resultaron con lesiones graves. El presente caso lleg hasta la Cor-
te Suprema de Justicia(13) a efectos de que se pronuncie las nulida-
des planteadas por las partes. La Corte Suprema describi los he-
chos como sigue:
Respecto de los hechos objeto de proceso indic que en horas
de la madrugada del 20 de julio de 2002 tuvo lugar un evento deno-
minado Fiesta Zoo con presencia incluso de animales no domsti-
cos, de propiedad del circo Hermanos Gasca en la discoteca Utopa,
(...), de propiedad de Inversiones Garca North Sociedad Annima Ce-
rrada, cuyo gerente general era el encausado Percy Garca North. El
imputado Ferreyros OHara, quien en esos momentos se encontraba
trabajando para la aludida discoteca, realiz actos de fuego, al punto
que incluso ingres a la cabina de sonido del disc jockey, y utiliz un
aerosol (Wizzard) con el que hace contacto con el fuego que utiliza-
ba para el espectculo, lo que provoc una llama que lleg a expan-
dirse y caus un incendio. En vista de la falta de una adecuada sea-
lizacin, y como cerca de las puertas de emergencia se encontraban
mesas y sillas que impedan la rpida evacuacin, la manguera contra
incendio no fue sealizada debidamente y estaba tapada con una pla-
ca de fierro, y teniendo en cuenta, adems, que ese da la discoteca
soportaba gran cantidad de asistentes, dicho siniestro caus la muer-
te de varias personas mientras que otras quedaron lesionadas. El im-
putado [Link] Carrin no adopt todas las medidas de seguridad
para afrontar este tipo de siniestro (incendio), incluso inici las acti-
vidades de la discoteca sin contar con la licencia de funcionamiento
otorgada por la Municipalidad respectiva(14) (la negrita es nuestra).
La importancia de este caso radica en que la Corte Suprema, a di-
ferencia de las instancias inferiores, analiz la responsabilidad penal
del gerente general desde la perspectiva del delito de comisin por
omisin. As, la Corte Suprema(15) seal que la subsuncin de los

(13) Ver CS, R.N. N 2167-2008, del 10 de diciembre de 2010, disponible en: <[Link]
wcm/connect/b00bfb0040752fe38b88cb99ab657107/14.-RN+2167-2008+Caso+[Link]?MO-
D=AJPERES&CACHEID=b00bfb0040752fe38b88cb99ab657107> (06/03/2015).
(14) CS, R.N. N 2167-2008, (nota 13), p. 2 y ss.
(15) CS, R.N. N 2167-2008, (nota 13), p. 12.

245
 Frank Freddy Torres Mendoza

hechos en la norma jurdica que se considera aplicable no fue suficien-

temente razonada, pues, ms bien, se debe recurrir a los criterios de
posicin de garanta, equivalencia normativa, imputacin objetiva e
imputacin subjetiva.(16) De esto salta tambin la pregunta Es res-
ponsable el gerente general por los hechos ocurridos en el marco de
la actividad empresarial?
Para responder estas preguntas es necesario sin embargo recurrir
al delito de omisin impropia (conocido tambin como delito de comi-
sin por omisin). No obstante, por cuestiones de espacio, este traba-
j solo se restringir a analizar los criterios de causalidad, imputacin
objetiva y posicin de garante (deber de garante) del gerente general
en los delitos de omisin impropia.

III. DELITOS DE OMISIN IMPROPIA (ART. 13 DEL CP)

La pregunta acerca de cundo conforme al artculo 13 inc. 2 del
CP una omisin corresponde a la realizacin del tipo penal median-
te un hacer, esto es, a travs de una omisin se realiza el tipo penal
en los delitos de comisin, depende de si el omitente caus el resul-
tado y de si el resultado es imputable al omitente, porque este tena
la obligacin de impedir que el resultado suceda conforme al artcu-
lo 13 inc. 1 del CP.
A. Causalidad entre omisin y resultado
Ante todo, el principal problema que se presenta en los delitos de
omisin es que a diferencia de una accin en los delitos comisivos una
omisin, en el sentido de un no hacer nada, no causa un resulta-
do(17). Por ello, para poder determinar la existencia de la causalidad en-
tre la omisin y el resultado, se modifica la frmula de la conditio sine

(16) Con base en estos criterios, el Gerente general de Inversiones Garca North SAC fue condenado el
2011 a 10 aos de pena privativa de la libertad por delitos de homicidio doloso y lesiones graves,
delitos que fueron cometidos por omisin, la sentencia (Exp. N 043-05, del 22 de noviembre de
2011) se encuentra disponible en: <[Link]
23fe26687f7e869/D_Exp_043_161211.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e8b0ec004eaf6a42a23fe-
26687f7e869> (06/03/2015).
(17) As SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 61; KREY/ESSER. Deutsches
Strafrecht. Allgemeiner Teil. 5 edicin, 2012, nm. marg. 1123; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT,
nm. marg. 711; JESCHECK/WEIGEND, AT, 59 III 3; JAKOBS. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die
Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2 edicin, 1991, 29/15; MURMANN. Grundkurs Strafrecht:
Allgemeiner Teil. Ttungsdelikte, Krperverletzungsdelikte. 2 edicin, 2013, 29 nm. marg. 23.

246
 Derecho Penal empresarial

qua non (teora de la equivalencia(18)) en los delitos de omisin. Pero,

no se trata sin embargo de una causalidad real, sino de una hipotti-
ca tambin conocida como cuasi-causalidad. As, una omisin es,
conforme a la opinin dominante(19), causal del resultado si la accin
ordenada jurdicamente no puede ser aadida mentalmente, sin que
el resultado desaparezca con una probabilidad cercana a la certeza.
La jurisprudencia nacional tambin recurre a la causalidad hipottica
para verificar la causalidad entre la omisin y el resultado(20).
Ahora bien, cabe formular la pregunta, se puede afirmar esta cau-
salidad hipottica en los casos Utopa y Choropampa. Si bien el Tribu-
nal de Apelaciones en el caso Utopa (Exp. N 043-05)(21) no se ocupa
con la pregunta de si la omisin de la accin ordenada del gerente ge-
neral ha sido causal de la realizacin del resultado, esto se puede de-
terminar, si se recurre a la frmula de la conditio sine qua non modi-
ficada en los delitos de omisin. De este modo, si no se puede aadir
mentalmente la accin ordenada en caso de eventos peligrosos(22)
como la Fiesta Zoo la accin ordenada sera la adopcin de medi-
das de seguridad contra incendio, sin que el resultado desaparezca,
entonces la omisin de dicha accin es causal del resultado. En el pre-
sente caso, si se aade mentalmente dicha accin omitida por el Ge-
rente general, no habran muerto y resultado con graves lesiones los
asistentes a la Fiesta Zoo. Sin embargo, este curso causal hipotti-
co no se puede afirmar con una seguridad al cien por ciento(23). Pues,
no se puede excluir por completo, que el resultado habra igualmente
sucedido si se adoptaban las medidas de seguridad contra incendios.

(18) Con ms detalles sobre esta teora, ver FISCHER, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 21; tb. SCHNKE/
SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 73a seala que en los delitos comisivos se
trata de un proceso de eliminacin mental de la accin y se pregunta si el resultado sigue permaneciendo
o no.
(19) As SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 61; KREY/ESSER, AT, nm.
marg. 1123; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, nm. marg. 711; LACKNER/KHL, (nota 4), previo
al 13 nm. marg. 12; MURMANN, GK, 29 nm. marg. 24; KINDHUSER. Strafrecht. Allgemeiner
Teil. 6 edicin, 2013, 36 nm. marg. 14; BAUMANN/WEBER/MITSCH. Strafrecht. Allgemeiner
Teil. 11 edicin, 2003, 15 nm. marg. 24; KHL. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 7 edicin, 2012,
18 nm. marg. 36; RENGIER. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 6 edicin, 2014, 49 nm. marg. 13;
FISCHER, (nota 3), 13 nm. marg. 39.
(20) As en forma expresa, ver CS, R.N. N 2528-99-Lima, del 25 de agosto de 1999.
(21) Ver esta sentencia arriba (nota 16).
(22) Sobre toma de medidas de seguridad necesarias en esta clase de eventos, ver SCHNKE/SCHR-
DER-STREE/BOTSCH, (nota 5), 13 nm. marg. 61.
(23) As KHL, AT, 18 nm. marg. 37; HEINRICH. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 4 edicin, 2014, nm.
marg. 887; MURMANN, GK, 29 nm. marg. 24; RENGIER, AT, 49 nm. marg. 14.

247
 Frank Freddy Torres Mendoza

En este sentido, si dicha posibilidad no se puede excluir y, por tan-

to, existe duda sobre la eficacia de la accin ordenada, entonces no
podra ser castigado el omitente conforme al principio in dubio pro
reo(24). No obstante, esto conducira a resultados injustificables. Es por
eso que en estos casos un juicio de probabilidad(25) bastara; esto es,
que en el presente caso la toma de medidas de seguridad contra in-
cendios habra evitado la muerte y lesin grave de los asistentes a la
Fiesta Zoo con una probabilidad cercana a la certeza. Esta misma
lnea de pensamiento es aplicable tambin al caso Choropampa, en
donde la accin ordenada habra sido la toma de medidas de segu-
ridad mnimas para el transporte de productos o sustancias conside-
radas txicas(26).
Ahora bien, problemtico podra aparecer, si la accin ordena-
da (toma de medidas de seguridad, p. ej., contra incendio) dependa
de un rgano colegiado, como p. ej. el directorio de la empresa. As,
si la accin ordenada es omitida por el directorio en forma unnime,
cada miembro podra apelar al hecho de que su decisin a favor de la
accin omitida habra igualmente fracasado frente a la decisin de la
mayora de los miembros. Con la frmula de la conditio sine qua non
modificada se llega a la conclusin absurda de que cada omisin no es
causal del resultado, porque cada accin omitida por s misma puede
ser aadida mentalmente, sin que el resultado desaparezca. A conse-
cuencia de ello, ninguno de los miembros podra ser castigado penal-
mente. Una consecuencia a todas luces cuestionable. Es por eso que
en estos casos Roxin(27) seala sobre la base de la causalidad cumulati-
va que: quin es cocausal de la decisin de la omisin de la accin or-
denada, es tambin causal de los daos que se desprenden de ella. En
cambio, Kindhuser(28) afirma sobre la base de la causalidad alternati-
va que: cada accin omitida es causal del resultado, si cada una pue-
de ser aadida mentalmente en forma alternativa, ms no cumulativa,

(24) De este modo HEINRICH, AT, nm. marg. 888; RENGIER, AT, 49 nm. marg. 15.
(25) As la opinin dominante (nota 19); KREY/ESSER, AT, nm. marg. 1123; HEINRICH, AT, nm. marg.
888; KHL, AT, 18 nm. marg. 38.
(26) Ver Informe Defensorial N 62, (nota 9), p. 78.
(27) As ROXIN. Strafrecht. Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat. Tomo II, 2003, 31
nm. marg. 67; sobre las diversas opiniones con ms detalles, ver TIEDEMANN. Wirtschaftsstrafrecht
AT. 5 nm. marg. 281 (283 s).
(28) As KINDHUSER, AT, 36 nm marg. 22.

248
 Derecho Penal empresarial

sin que el resultado en su configuracin concreta desaparezca(29). In-

dependientemente de la causalidad alternativa o cumulativa existe sin
embargo amplia unanimidad(30) en rechazar la impunidad por la omi-
sin de los otros miembros restantes. Asimismo, segn la opinin do-
minante(31) no cambia en nada, si la accin ordenada, la cual supone
una decisin por mayora, no fue emprendida para tomarla por nin-
guno de los miembros del directorio.
Asimismo, problemtico podra ser tambin el caso, segn el cual
entre la omisin y el resultado intervienen terceros que actan respon-
sablemente, ya sea dolosa o imprudentemente(32). Esto se ve, p. ej., en
el caso Choropampa, en donde entre la omisin de la empresa mine-
ra Yanacocha y el resultado (dao a la salud de los pobladores) apare-
ce la accin imprudente del conductor de la empresa Ransa. As tam-
bin en el caso Utopa aquel que realiza en forma responsable actos
de fuego. La responsabilidad penal del omitente p. ej. del gerente
general de la empresa podra ser entonces objetada desde el punto de
vista del principio de responsabilidad propia(33). Que sin embargo al
gerente general (hombre de atrs) se pueda imputar el resultado con-
creto, causado inmediatamente por su trabajador (hombre de adelan-
te), a pesar de que este acto en forma responsable, no se trata de un
problema de la causalidad, sino uno normativo.

B. Imputacin objetiva en los delitos de omisin

Ahora bien, si se afirma la causalidad hipottica en estos casos,
ello no significa que tambin se tenga que afirmar sin ms la imputa-
cin objetiva, porque la causalidad es, si bien un presupuesto necesa-
rio, no es sin embargo suficiente para la imputacin objetiva del re-
sultado(34). La imputacin objetiva puede ser aplicada no solo en los

(29) En contra SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 83a, porque la omisin
de cada uno visto por s mismo no puede causar el resultado.
(30) De este modo, ver SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 62; KHL,
AT, 18 nm. marg. 39 b; SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 83a.
(31) Ver RENGIER, AT, 49 nm. marg. 23.
(32) Al respecto, ver SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 101i; KHL,
AT, 18 nm. marg. 116 ss.; LACKNER/KHL, (nota 4), 13 nm. marg. 14.
(33) De este modo, ver OTTO. Grundkurs. Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre. 7 Edicin, 2004, 9
nm. marg. 93 con nota 76; RUDOLPHI/STEIN. En: Systematisher Kommentar zum Strafgestzbuch
(SKStGB). 8 Edicin, 2014, 13 nm marg. 35a.
(34) De este modo, ver SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 72 y 91; as tb. la
CS, R. N. N 2270-2004-La Libertad, del 16 de setiembre de 2004, recurre no solo a criterios cocausal[es],

249
 Frank Freddy Torres Mendoza

delitos de comisin, sino tambin en los delitos de omisin propia e

impropia(35). Ella permite diferenciar la mala suerte del injusto(36).
Pues, en la imputacin objetiva se trata de la pregunta de si el resulta-
do puede ser imputado al autor como obra suya(37).
La imputacin objetiva al hombre de atrs se puede negar confor-
me al principio de responsabilidad propia(38) ante todo cuando la vc-
tima decide libremente por la ejecucin de una accin peligrosa y esta
se realiza en el resultado concreto(39). Con el conocido caso Festival
de Rock(40) se puede ilustrar esto mejor. As, p. ej., cuando el organiza-
dor de un evento toma todas las medidas de seguridad necesarias para
evitar que se originen peligros para los asistentes al Festival de Rock,
pero que sin embargo terceros deciden emplear un puente colgante
como plataforma de baile y, a consecuencia de ello, el puente cae al
ro, producindose la muerte y lesin de las vctimas, se niega la impu-
tacin del resultado al organizador con razn, porque la vctima actu
en forma responsable, esto es, decidi libremente emprender una ac-
cin peligrosa y, por tanto, tambin debe asumir las consecuencias de
la asuncin de su propio riesgo(conocido tambin como autopuesta
en peligro de la vctima(41)). Aqu la muerte o lesin ya no represen-
ta una obra del hombre de atrs, sino una obra de la vctima(42).
Asimismo, la imputacin objetiva al hombre de atrs se puede ne-
gar tambin conforme al principio de responsabilidad propia, cuan-
do entre la omisin y el resultado aparece un sujeto que acta en for-
ma responsable (hombre de adelante) que causa en forma inmediata el

sino tambin a las reglas de la imputacin objetiva; CS, R. N. N 596-2010-Lima, del 28 de mayo de
2006, acenta claramente que adems, de la relacin de causalidad, se requiere de la imputacin objetiva.
(35) De este modo, ver SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 90; FRISTER,
AT, 22/26; KREY/ESSER, AT, nm. marg. 1126; JAKOBS, AT, 29/19 ss; RENGIER, AT, 49 nm.
marg. 24; la imputacin objetiva en delitos de omisin impropia ver Exp. N 8132-2014-Lima, del 8
de abril de 2014, y tb. Exp. N 043-05, del 22 de noviembre de 2011, (caso Utopa), (nota 16).
(36) As FISCHER, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 24; MURMANN, GK, 23 nm. marg. 30.
(37) As SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 71; WESSELS/BEULKE/
SATZGER, AT, nm. marg. 177; KREY/ESSER, AT, nm. marg. 1126; FRISTER, AT, 10/1; OTTO,
GK, 6 nm. marg. 5; HEINRICH, AT, nm. marg. 891.
(38) Ms sobre este principio, ver KHL, AT, 4 nm. marg. 84; OTTO, GK, 6 nm. marg. 49; KIND-
HUSER, AT, 11 nm. marg. 23; que el principio de responsabilidad permite concretizar la imputacin
objetiva, ver SCHNKE/SCHRDER-EISELE, previo al 13 nm. marg. 100.
(39) As KHL, AT, 4 nm. marg. 86; OTTO, GK, 6 nm. marg. 60 ss.
(40) Ver CS, R.N. N 4288-97-Ancash (caso del Festival de Rock), del 13 de abril de 1998.
(41) Esta figura ha sido empleado tambin en otros casos, ver CS, R.N. N 1208-2011-Lima, (caso Cruce
por Zona Prohibida), del 10 de agosto de 2011.
(42) As KHL, AT, 4 nm. marg. 86; HEINRICH, AT, nm. marg. 891.

250
 Derecho Penal empresarial

resultado concreto. Pues, conforme a este principio, la razn para ne-

gar la imputacin del resultado al hombre de atrs yace en que nadie
se hace responsable por la accin responsable de tercera persona(43).
Esta regla se ve claramente en el conocido caso del taxista(44). En efec-
to, en el caso del taxista (hombre de atrs), quin presta sus servicios
de transporte a sujetos (hombre de adelante) que momentos antes ha-
ban sustrado los bienes de la vctima en su domicilio, se interrumpe
la imputacin del resultado al taxista, porque nadie () puede res-
ponder por el comportamiento lesivo () que adopte otro. Pues, cada
uno ha de configurar su conducta del modo que no ponga en peligro
bienes jurdicos de otros, pero no que terceros no obren de esta for-
ma(45). Entonces, en principio se ha de negar la imputacin del resul-
tado al gerente general (hombre de atrs), si el hombre de adelante,
ya sea aquel que p. ej. realiza actos de fuego o aquel que transporta
el metal mercurio, acta en forma responsable.
Que sin embargo el principio de responsabilidad propia tenga ex-
cepciones y, por tanto, se pueda imputar el resultado, causado en for-
ma inmediata por el hombre de adelante, al hombre de atrs, solo se
debe a motivos especiales(46), entre ellos, el deber de garante(47)
del hombre de atrs. Esto se puede ver en el caso del polica(48). As, p.
ej., el polica que no impide que sus colegas, subordinados de l, ex-
torsionen a terceros mediante la solicitud de sumas de dinero, comete
delito de extorcin por omisin. La imputacin del resultado al poli-
ca (hombre de atrs), causado inmediatamente por sus subordinados
(hombre de adelante), no se excluye a pesar de que sus subordinados
hayan actuado en forma responsable, porque el hombre de atrs te-
na una posicin de garante y, con ello, el deber de impedir la rea-
lizacin del hecho punible (deber de garante) en el sentido del art-
culo 13 del CP. Pues, dicho deber de garante del polica, consistente
en impedir que sus subordinados cometan delitos contra terceros, se

(43) As KHL, AT, 18 nm. marg. 84; OTTO, GK, 6 nm. marg. 49.
(44) Ver CS, R.N. N 4166-1999- Lima, del 7 de marzo de 2000.
(45) De este forma, ver SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 101.
(46) De este modo, ver SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 101b; la excepcin
al principio de responsabilidad es de obligatoria fundamentacin, ver KHL, AT, 4 nm. marg. 85.
(47) Ampliacin del mbito de responsabilidad al hombre de atrs en estos casos, ver SCHNKE/SCHR-
DER-EISELE, (nota 3), previo al 13 nm. marg. 101i; sobre una posicin de garante del empresario,
ver KHL, AT, 18 nm. marg. 118a; MURMANN, GK, 29 nm. marg. 64.
(48) Ver CS, R.N. N 2528-1999-Lima, del 25 de agosto de 1999.

251
 Frank Freddy Torres Mendoza

fundamenta en el hecho de que en virtud a su mayor jerarqua fren-

te a sus coencausados (o posicin de autoridad(49)) l era responsable
por la conducta de sus subordinados, porque dicha posicin impone
al superior un deber de vigilancia de sus subordinados. En este sen-
tido se pronunci la CS en el presente caso cuando subraya que la po-
sicin de garante (...) surge tambin cuando el agente tiene el deber
de vigilar la conducta de otras personas (...), aludiendo a los miem-
bros de su propia institucin(50). De este modo, el deber de garante re-
presenta una excepcin al principio de responsabilidad y, a la vez, fun-
damenta la imputacin objetiva al hombre de atrs.
Sin embargo, a pesar de la posicin de garante del hombre de
atrs, se puede negar la imputacin del resultado, si a travs de la eje-
cucin de la accin ordenada por el hombre de atrs igualmente ha-
bra ocurrido el resultado si bien en otra forma. As, p. ej., si en la
Fiesta Zoo el gerente general habra tomado todas las precauciones
y medidas de seguridad a fin de evitar riesgos para los asistentes, pero
que, sin embargo, con una probabilidad cercana a la certeza se habra
producido igualmente el incendio y, a consecuencia de ello, habran
muerto del mismo modo los asistentes aunque el resultado ya no es
el mismo, entonces salta la pregunta, si la omisin del gerente gene-
ral ha sido causal de la realizacin del resultado. Aqu es discutible si se
debe recurrir al resultado en su configuracin concreta o al resultado
tpico (abstracto)(51). Si se recurre al resultado tpico, entonces la omi-
sin del gerente general no es causal del resultado, porque si se aade
mentalmente la accin ordenada, el resultado no desaparece con una
probabilidad cercana a la certeza. Si, en cambio, se recurre al resulta-
do en su configuracin concreta (muerte por llamas y asfixia), se afir-
mara la causalidad entre la omisin del gerente general y el resultado,
porque si se aade mentalmente la accin ordenada, el resultado des-
aparece. No obstante, se negara la imputacin del resultado porque

(49) Con ms detalles, ver SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 52

(50) En la literatura se afirma que forma parte esencial del deber profesional de los policas proteger bienes
jurdicos de terceros frente a hechos delictivos y no solamente bienes colectivos como la seguridad y
orden pblico, ver con ms detalle FISCHER, (nota 3), 13 nm. marg. 30 s.; SCHNKE/SCHR-
DER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 52; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, nm marg.
721; LACKNER/KHL, (nota 4), 13 nm. marg. 14 con ms referencia.
(51) Sobre ello, ver KINDHUSER, AT, 36 nm. marg. 19; MURMANN, GK, 29 nm. marg. 26;
HEINRICH, AT, nm. marg. 891; sobre el recurso al resultado en su configuracin concreta por la
opinin dominante, ver SCHNKE/SCHRDER-EISELE, previo al 13 nm. marg. 79.

252
 Derecho Penal empresarial

la ejecucin de la accin ordenada (o deber de impedir el hecho pu-

nible), no habra impedido el resultado. As, cuando el resultado no
se base ms en el incumplimiento del deber de evitar el delito, se dice
con razn que aqu falta el nexo de antijuridicidad entre la omisin y
el resultado(52). Asimismo, en caso de duda, incluso el principio in du-
bio pro reo podra encontrar aplicacin.
En cambio, la muy criticada por la opinin dominante(53) teo-
ra del incremento del riesgo(54) (en los delitos de omisin llamada
tambin teora de la disminucin del riesgo) afirma en estos casos
la imputacin objetiva, porque la accin ordenada habra disminuido
sin ms el riesgo de la realizacin del resultado, a pesar de que la eje-
cucin de la accin ordenada no habra impedido con seguridad el re-
sultado. Contra ella se seala con razn que esta forma de imputacin
conducira sin embargo a una extensin de la responsabilidad y, con
ello, tambin a la imposicin de una pena presunta(55).

C. Posicin y deber de garante

Entonces, si el principio de responsabilidad propia encuentra ex-
cepciones en los casos que el hombre de atrs tiene un deber de ga-
rante y, por tanto, legitima la imputacin del resultado como obra
suya, a pesar de que entre la omisin y el resultado incluso inter-
viene un sujeto que acta en forma responsable (hombre de adelan-
te) y causa inmediatamente el resultado, entonces se puede afirmar
que el fundamento de la imputacin yace en la lesin de este deber

(52) En esta lnea, ver HEINRICH, AT, nm. marg. 891; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, nm. marg.
713; RENGIER, AT, 49 nm. marg. 24; SCHNKE/SCHRDER-EISELE, (nota 3), previo al 13
nm. marg. 99 ss. con ms referencia; en cambio, MURMANN, GK, 29 nm. marg. 26 seala que
en estos casos falta el nexo de fin de proteccin.
(53) As KREY/ESSER, AT, nm. marg. 1125; SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13
nm. marg. 63; RENGIER, AT, 49 nm. marg. 16; MURMANN, GK, 29 nm. marg. 25; KHL,
AT, 18 nm. marg. 38; JESCHECK/WEIGEND, AT, 59 III 4; JAKOBS, AT, 29/20.
(54) Defensores de esta teora, ver OTTO, GK, 13 nm. marg. 98 ss.; STRATENWERTH/KUHLEN.
Strafrecht. Allgemeiner Teil: Die Straftat. 6 Edicin, 2011, 13 nm. marg. 54; en cambio, ROXIN,
AT II, 31 nm. marg. 54 ss. propone una solucin diferenciadora, consistente en que si est probado
(en forma ex post) con una probabilidad cercana a la certeza que la accin ordenada habra conducido
a una disminucin del riesgo, entonces se puede afirmar la causalidad de la omisin y la imputacin
del resultado concreto; en cambio, si no se est seguro con una probabilidad cercana a la certeza (en
forma ex ante) que la accin ordenada habra cambiado el curso causal a favor de la vctima, entonces
solo se puede afirmar una tentativa cuando existi dolo.
(55) Sobre esta crtica, ver SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 63.

253
 Frank Freddy Torres Mendoza

de garante(56). De este modo, solo un deber de garante del gerente ge-

neral (hombre de atrs) legitimara la imputacin del resultado cuan-
do el hombre de adelante, quien acta en forma responsable, cau-
sa inmediatamente el resultado a travs p. ej. de actos de fuego o
transporte del metal mercurio.

1. Consideraciones previas
Aunque en nuestro CP no se emplea expresamente el trmino de-
ber de garante, sin embargo esto se deduce del artculo 13 del CP. En
efecto, se parte de que si el omitente tiene una posicin como garan-
te, como resultado de haber creado un peligro inminente (art. 13
inc. 1 alt. 2) o tener un deber jurdico (art. 13 inc. 1 alt. 1), enton-
ces el omitente tiene el deber jurdico de impedir la realizacin del he-
cho punible (deber de garante). Que el deber de garante sea un deber
jurdico de carcter vinculante, se desprende ya de la primera alterna-
tiva del artculo 13 inc. 1(57); pues, no basta un deber moral(58). As, p.
ej., de la relacin entre amigos no nace este deber(59). Esto mismo rige
tambin para la segunda alternativa del artculo 13 inc. 1; pues, quin
a travs de un hecho previo crea un peligro inminente contra intere-
ses protegidos de tercero, se encuentra obligado a impedir la realiza-
cin de dicho peligro, no porque tenga un deber moral, sino porque
la obligacin es igualmente vinculante como en la primera alternati-
va; aqu tambin se trata de un deber jurdico.
Por tanto, el deber de garante consiste en la accin ordenada
de carcter jurdico de evitar que el hecho punible suceda. Pero no
toda accin ordenada representa, sin embargo, en s un deber de ga-
rante, porque incluso la accin ordenada de prestacin de socorro
del artculo 126 del CP o prestacin de auxilio del artculo 127 del

(56) As MURMANN, GK, 29 nm. marg. 72.

(57) Sobre el carcter jurdico del deber de garante en la doctrina dominante, ver JESCHECK/WEIGEND,
AT, 58 IV 4; SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 7; WESSELS/
BEULKE/SATZGER, AT, nm marg. 717; FISCHER, (nota 3), 13 nm. marg. 7,8; STRATENWERTH/
KUHLEN, AT, 13 nm. marg. 37; JAKOBS, AT, 29/26; HEINRICH, AT, nm. marg. 928; KHL,
AT, 18 nm. marg. 41; ROXIN, AT II, 32 nm. marg. 15.
(58) Es de darle la razn al legislador cuando a travs de la Ley N 26682, publicada el 11 de noviembre
de 1996, modific el artculo 13 del CP y seal que el deber de impedir el delito nace de un deber
jurdico y no ms de un deber moral.
(59) De este modo, ver JESCHECK/WEIGEND, AT, 59 IV 3 a); SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH,
(nota 3), 13 nm. marg. 17; JAKOBS, AT, 29/66.

254
 Derecho Penal empresarial

CP estn fuera de ser consideradas deberes de garante. En consecuen-

cia, el principal problema que se presenta en este contexto es, exclu-
yendo los casos de creacin de un peligro inminente a travs de un
hecho previo, saber cundo se tiene el deber jurdico de impedir que
el hecho punible ocurra, si acciones ordenadas penalmente incluso
se encuentran fuera de la categora de deber de garante. Sera err-
neo, para poder determinar este deber jurdico, apoyarse sin embargo
en la teora formal del deber jurdico(60) o conocido tambin como
trias de la posicin de garante (ley, contrato e injerencia)(61), porque
en la actualidad dicha teora resulta insostenible(62) y superada(63).
Tampoco este deber jurdico se encuentra en un catlogo de debe-
res formulado expresamente por el legislador, tarea que sera por lo
dems infructfera, porque muchas veces la realidad supera a la ley;
por eso, su desarrollo y determinacin lo ha dejado a la jurispruden-
cia y la ciencia penal(64).

2.  Posicin de garante de los rganos que conducen la empresa

Tienen un deber de garante los rganos que dirigen la empresa?
Para responder ello, se puede partir de lo siguiente: si, p. ej., la insti-
tucin del matrimonio o la relacin padres-hijo, que se desprende del
Derecho civil, contribuyen a la determinacin de los deberes de garan-
te de los cnyuges o de los padres frente al hijo, entonces el deber de
garante de los rganos que conducen la empresa se puede desprender
tambin del ordenamiento jurdico en su conjunto(65).
Por eso, es de darle la razn a la decisin en el caso Utopa (Exp.
N 043-05) en donde se conden al Gerente general de la empresa
Inversiones Garca North SAC, propietaria de la discoteca Utopa, por

(60) Ms sobre esta concepcin, ver JESCHECK/WEIGEND, AT, 59 IV 2; SCHNKE/SCHRDER-STREE/

BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 8; en cambio, STRATENWERTH/KUHLEN, AT, 13 nm. marg.
14 ss.; tb. BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 15 nm. marg. 52 ss., se siguen basando en dicha teora.
(61) Con ms detalles, ver SCHNEMANN. Unternehmenskriminalitt. 621 (635); ROXIN, AT II, 32
nm. marg. 4; que el legislador se habra apoyado en esta teora, ver MEINI MNDEZ, RD-PUCP
1999, 883 (894).
(62) De este modo, ver ROXIN, AT II, 32 nm. marg 10 ss.
(63) As HEINRICH, AT, nm. marg. 925.
(64) En este intento, ver MEINI MNDEZ, RD-PUCP 1999, 883 (891 ss.); l mismo, ADP 2003, 416 ss.;
tb. CARO JHON, ADP 2009, 83 ss.
(65) De este modo, ver JAKOBS, AT, 29/28; KHL, AT, 18 nm. marg. 41 remite a las mltiples leyes
que existen fuera del Cdigo Penal (alemn), pero resalta que la relevancia penal de dichos deberes
jurdicos necesitan de una fundamentacin adicional.

255
 Frank Freddy Torres Mendoza

delito de homicidio y lesiones graves de los asistentes a travs de omi-

sin (impropia)(66), cuando recurre a la responsabilidad del Geren-
te general por los daos y perjuicios contra terceros que se despren-
de del artculo 190 de la Ley General de Sociedades (LGS). Aunque
el punto de partida fue acertado, su desarrollo fue sumamente esca-
so. Pues, se debi partir de la idea esencial de que, tanto igual como
de la relacin padres-hijo del Derecho civil se desprende que el padre
es responsable por su hijo menor de edad, consistente en que el padre
como garante est obligado, de un lado, a proteger sus bienes jurdi-
cos frente a los peligros que provengan de cualquier lado (deber de
proteccin), pinsese p. ej. cuando el menor es golpeado por un ado-
lescente, y, de otro, a asegurar que el menor no represente una fuente
de peligro para los dems (deber de vigilancia), pinsese p ej. cuando
este lanza piedras desde la azotea a los transentes, del mismo modo
los rganos de direccin son responsable por la empresa, lo cual su-
pone que l est igualmente obligado, de un lado, a proteger el patri-
monio de la empresa(67) e incluso a sus trabajadores(68) y, de otro lado,
a asegurar que la empresa no represente una fuente de peligro para
terceros(69). El origen de esta concepcin reside en la actual defen-
dida por la doctrina mayoritaria(70) teora funcional del deber jur-

(66) Ver arriba (nota 16).

(67) As MITTELSDORF, ZIS 2011, 123 (126), quien remite a los casos de fraude de la persona jurdica,
el cual en nuestro caso est regulado en el artculo 198 inc. 8 del CP.
(68) Segn WITTIG. Wirtschaftsstrafrecht. 6 nm. marg. 57a, se puede afirmar tambin un deber de pro-
teccin en relacin los trabajadores, cuando la proteccin de los bienes jurdicos de estos, como p. ej.
la integridad corporal, depende de los rganos que conducen la empresa. Pinsese p. ej. las empresas de
construccin que tienen que suministrar los instrumentos de seguridad para evitar cualquier perjuicio
o dao en los trabajadores.
(69) Acerca de la empresa como fuente de peligro en la literatura penal, ver TIEDEMANN. Wirtschafts-
strafrecht AT, 5 nm. marg. 290; SCHNKE/SCHRDERSTREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm.
marg. 43 ss.; KHL, AT, 18 nm. marg. 106; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, nm marg. 723;
STRATENWERTH/KUHLEN, AT, 13 nm. marg. 44; WOHLERS/GAEDE. En: KINDHUSER/
NEUMANN/PAEFFGEN. Nomoskommetar (NK), Strafgesetzbuch. 4 edicin, 2013, 13 nm. marg. 48;
WEIGEND. En: Leipziger Kommentar (LK)-StGB. 12 edicin, 2007, 13 nm. marg. 51; RENGIER,
AT, 50 nm. marg. 45; SK-StGB/RUDOLPHI/STEIN, (nota 33), 13 nm marg. 28; HEINRICH,
AT, nm. marg. 964; JESCHECK/WEIGEND, AT, 59 IV 4b; ROXIN, AT II, 32 nm. marg. 110
y ss.; que el garante tenga a la vez ambos tipos de deberes, esto es deberes de proteccin y vigilancia,
ver SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 12/13; FISCHER, (nota 3),
13 nm. marg. 16; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, nm marg. 716.
(70) Fundada por ARMIN KAUFMANN. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. 1959, 283 ss.; seguida por
KREY/ESER, AT, nm. marg. 1127; KHL, AT, 18 nm. marg. 44 y ss.; LACKNER/KHL, (nota
4), 13 nm. marg. 12; SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 9 y
ss.; WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, nm. marg. 716; JESCHECK/WEIGEND, AT, 59 IV 2 y ss.;
FISCHER, (nota 3), 13 nm. marg. 13 y ss.; SK-StGB/RUDOLPHI/STEIN, (nota 33), 13 nm. marg.
23; en cambio ROXIN, AT II, 32 nm. marg. 17 y ss. acepta esta divisin, pero lo fundamenta a travs

256
 Derecho Penal empresarial

dico. Esta concepcin aunque en forma vaga se puede encontrar

incluso ya en la doctrina de la Corte Suprema, as p. ej., de un lado,
en el caso de Homicidio Simple por Omisin(71) se explica el deber de
proteccin consistente en acciones de salvamento o proteccin para
evitar la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, cuando esta se
encuentra en una relacin de dependencia de quin ostenta dicho de-
ber, y, de otro lado, en el caso del polica (R.N. N 2528-1999-Lima)
se afirma el deber de vigilar la conducta de otras personas cuando re-
presenta una fuente de peligro.
De dnde se desprende que el gerente general sea responsable por
la empresa? Esto se deriva del artculo 152 de la LGS, porque quien
administra la empresa, es responsable tambin por la misma. Esta
responsabilidad fundamenta la obligacin que la empresa no represente
una fuente de peligro en contra de terceros. Este deber jurdico, con-
sistente en asegurar que la empresa no amenace con peligros en con-
tra de los dems, solo puede ser cumplido cuando el gerente general
vigila la empresa y los potenciales peligros que se pueden desprender
de ella (deber de vigilancia). El artculo 190 de la LGS confirma esta
conclusin. Pues, la responsabilidad por los daos y perjuicios fren-
te a terceros del artculo 190 de la LGS presupone en el fondo el de-
ber de eliminar los riesgos o peligros que se originen en la empresa e
impedir, a travs de la adopcin de medidas de seguridad, su realiza-
cin en daos y perjuicios en contra de terceros, independientemente
de que estos peligros se originen en las instalaciones, objetos o activi-
dades de la empresa o incluso en la conducta responsable de los tra-
bajadores(72), (conocido en la dogmtica tambin como la figura penal

del criterio asumido por LK-SCHNEMANN, (nota 69), 25 nm. marg. 211 consistente en el domi-
nio sobre la causa del resultado, la cual divide en dominio sobre el desamparo del bien jurdico, que
fundamenta el deber de proteccin del garante, y dominio sobre un foco de peligro, que fundamenta
el deber de vigilancia del garante; mientras que JAKOBS, AT, 29/28, divide los deber de garante en dos
grupos: deberes por competencia de organizacin y deberes por competencia institucional.
(71) Sobre la sentencia, ver RETEGUI SNCHEZ. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 34, Gaceta
Jurdica, julio de 2001, p. 73 y ss.
(72) Aqu se afirma el deber de vigilancia sobre el trabajador, el cual se fundamenta o bien a travs del
criterio de la responsabilidad por una fuente de peligro (empresa), ver NK-WOHLERS/GAEDE,
(nota 69), 13 nm. marg. 53; HEINRICH, AT, nm. marg. 970; SCHNKE/SCHRDER-STREE/
BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 53a; MURMANN, GK, 29 nm. marg. 64; o bien a travs del
criterio del dominio sobre la organizacin empresarial y poder de mando sobre los subordinados,
ver RENGIER, AT, 50 nm. marg. 68 s.; STRATENWERTH/KUHLEN, AT, 13 nm. marg. 46 y
ss.; FISCHER, (nota 3) 13 nm. marg. 70; ROXIN, AT II, 32 nm. marg. 134 y ss.; sigue ambos
criterios, ver KHL, AT, 18 nm. marg. 118a; WITTIG. Wirtschaftsstrafrecht. 6 nm. marg. 58.

257
 Frank Freddy Torres Mendoza

Geschftsherrenhaftung(73)). El fundamento de este deber jurdico yace

en la administracin de la empresa con exclusin de los dems. Pues,
quin ejercita un derecho como la libertad de empresa, comercio e in-
dustria con exclusin de los dems no lo puede hacer de modo irres-
tricto que vaya en contra de bienes jurdicos protegidos; este ejercicio
tiene su lado sinalagmtico, un deber jurdico, el cual se puede encon-
trar incluso en la Constitucin (art. 59 del CP): no debe ser lesivo a
la salud(74). De lo contrario sera imposible el ejercicio del derecho de
toda persona a la integridad fsica y el libre desarrollo, conforme el
artculo 2 inc. 1 del CP.
Siendo ello as, ante todo es de negarse, tanto en el caso Utopa
as como en el caso Choropampa, deberes de proteccin del geren-
te general frente al asistente de la Fiesta Zoo o poblador afectado,
porque los bienes jurdicos de la vctima no se encuentran en una re-
lacin de dependencia frente aquel que administra la empresa; pues,
aqu no se trata ni del patrimonio ni de los trabajadores de la empre-
sa. Incluso cuando el gerente general haya tenido un superior cono-
cimiento material(75) sobre la peligrosidad del metal mercurio o las
instalaciones de la discoteca frente a la vctima, no originara una re-
lacin de dependencia en la misma medida que la existente entre el
padre y el hijo menor. Sin embargo, es de afirmarse por el contrario
que el gerente general tiene la obligacin que la empresa no represen-
te una fuente de peligro para los dems (deber de vigilancia), esto es,
la obligacin de asegurar y eliminar todo peligro que amenace los bie-
nes jurdicos de los asistentes (caso Utopa) o de los pobladores (caso
Choropampa) p. ej. a travs de la adopcin de medidas de seguridad

(73) Quienes derivan la posicin de garante de los rganos que dirigen la empresa a partir de esta figura, ver
FISCHER, (nota 3) 13 nm. marg. 67 y ss.; crtico frente a esta figura SCHNKE/SCHRDER-STREE/
BOSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 53; niegan esta figura por vulnerar el principio de responsabilidad
propia, ver OTTO, GK, 9 nm. marg. 93 con nota 76; SK-StGB/RUDOLPHI/STEIN, (nota 33), 13
nm marg. 35a; LK-WEIGEND, (nota 69), 13 nm. marg. 56.
(74) Cuando el ordenamiento jurdico concede el ejercicio de una libertad, tambin impone el deber de impedir
daos que se desprenden del ejercicio de la misma, ver LK-WEIGEND, (nota 69), 13 nm. marg. 48;
HEINRICH, AT, nm. marg. 963; SK-StGB/RUDOLPHI/STEIN, (nota 33), 13 nm marg. 48.
(75) As ROXIN, AT II, 32 nm. marg. 210 y ss. seala en relacin con el caso Lederspray (nota 3) que
el productor asume una funcin de proteccin frente al consumidor cuando aquel tiene un superior
conocimiento material frente a ste acerca de los riesgos del empleo del producto defectuoso; en
atencin a ello, cumplir su deber de proteccin si saca el producto del mercado, cuando ello se encu-
entra todava en venta en las tiendas, o si advierte del peligro del producto a travs de diversos medios,
cuando ello se encuentra ya en las manos del consumidor.

258
 Derecho Penal empresarial

contra incendio, medidas de seguridad para el transporte de produc-

tos o sustancias toxicas, etc.. Si el Gerente general lesiona este deber
jurdico y, a consecuencia de ello, omite impedir que el hecho punible
ocurra, incluso cuando entre la omisin y el resultado aparece un ter-
cero que acta en forma responsable (quien efectua actos de fuego o
transporta el mercurio), entonces se puede afirmar la imputacin del
resultado al gerente general (hombre de atrs).
Finalmente, aqu es de aceptar incluso una responsabilidad gene-
ral y competencia completa de los rganos que conducen la empre-
sa en situaciones de crisis(76). As, en el caso Choropampa, aunque no
existe lamentablemente una sentencia al respecto, porque los daos
en la salud de los pobladores se analizaron desde el punto de vista de
los delitos de comisin y no de omisin (impropia), los rganos que
conducen la empresa pueden estar incluso obligados, luego de haber
conocido la creacin de un peligro a travs de una hecho previo(77), a
impedir la realizacin del hecho punible. Pues, hasta el estado en que
se produce el derrame de mercurio, podra ser afirmado un delito con-
tra el medio ambiente por omisin (art. 304 en relacion con el art. 13
del CP), en donde la accin ordenada omitida habra sido las medidas
de seguridad para el transporte del metal mercurio(78). As, este hecho
previo antijurdico(79) habra creado un peligro inminente, en el sen-
tido de la segunda alternativa del artculo 13 inc. 1 del CP, para bie-
nes jurdicos individuales de terceros, como p. ej. la salud de los po-
bladores, el cual impondra a los rganos que conducen la empresa la
obligacin de impedir la realizacin de dicho peligro en un resultado.
La eliminacin de dicho peligro se habra logrado solo a travs de la
adopcin de medidas de seguridad inmediatas. Qu clase de medidas

(76) De este modo, ver BGHSt, 37, 106 (124) (caso Lederspray); tb. HEINRICH, AT, nm. marg. 968;
SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 53a; MITTELSDORF, ZIS 2011,
123 (126); FISCHER, (nota 3), 13 nm. marg. 73.
(77) Que la creacin de un peligro a travs de un hecho previo puede ser por accin u omisin, ver SCHN-
KE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 32; KHL, AT, 18 nm. marg. 93;
WESSELS/BEULKE/SATZGER, AT, nm. marg. 725.
(78) Que la Fiscala Penal concluyera que que no existen elementos que acrediten o tipifiquen la comisin
del delito ecolgico contra el medio ambiente (nota 12), solo se restringe a los delitos comisivos, mas
no a los delitos omisivos (impropia).
(79) Sobre esta exigencia en la posicin de garante por injerencia en la opinin dominante, ver HEINRICH,
AT, nm. marg. 954; SCHNKE/SCHRDER-STREE/BOTSCH, (nota 3), 13 nm. marg. 35 y ss.
con ms referencia.

259
 Frank Freddy Torres Mendoza

se tendra que haber tomado en el caso en concreto (accin ordena-

da)? Ante todo, sera de considerar acciones de recoleccin con me-
dios de proteccin para evitar el contacto o toxicidad del metal, cuan-
do el mercurio se encontraba en el lugar del accidente, o acciones de
advertencia sobre la peligrosidad del metal, cuando los pobladores
tomaron el metal y lo llevaron a sus casas(80). La omisin de la accin
ordenada realizara el delito de lesiones graves por omisin (art. 121
de aquel entonces en relacin con el art. 13 del CP).

IV. CONCLUSIN
Es evidente que el aumento de empresas hasta el da de hoy ha
contribuido al desarrollo econmico del pas. Sin embargo, este desa-
rrollo econmico solo puede ser sostenible, si los rganos de la em-
presa asumen tambin la responsabilidad por esta. Pues, no solamente
tienen derechos, sino tambin deberes jurdicos. Un paso muy impor-
tante fue la decisin en el caso Utopa, porque ahora se puede partir
que los rganos que dirigen la empresa tienen una posicin como ga-
rante aunque no se profundiz al respecto que se desprende del he-
cho que ellos como responsables por la empresa asumen el deber jur-
dico de impedir que la empresa represente una fuente de peligro para
los dems, esto es, que de la empresa no se desprendan peligros, social-
mente intolerables para la generalidad, que se puedan transforman en
daos y perjuicios en contra de terceros p. ej. muerte, lesiones, per-
juicios en el patrimonio, etc. Si a pesar de ello los rganos de direc-
cin de la empresa omiten impedir la realizacin de estos peligros en
un resultado lesivo a intereses esenciales, ocurrido en el marco de la
actividad empresarial, los delitos de omisin impropia desempearan
sin duda un papel muy importante en la responsabilidad penal. Pues,
si no se recurre a los delitos de omisin impropia, se podra llegar in-
cluso a la consecuencia absurda de castigar nicamente a los que se en-
cuentra en el rango ms bajo de la cadena de responsabilidad, como p.
ej. el conductor que transport el metal txico en el caso Choropam-
pa, y contribuir nicamente a generar la sensacin de un trato (des)
igual ante la ley y de (in)justicia.

(80) Acerca de qu ocurri y qu conducta adoptaron los rganos de direccin de la empresa se puede ver
en el Informe Defensorial N 62 (nota 9), pp. 16 y 18 y ss.

260
 DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL,
DERECHO PROCESAL PENAL
Y DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
El secreto de las comunicaciones
entre el abogado y su defendido
Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO
 El secreto de las comunicaciones
entre el abogado y su defendido

Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO(*)

El tema de las relaciones entre el derecho de defensa y el secreto

de las comunicaciones del abogado con su defendido cobr reciente-
mente actualidad a propsito de lo acontecido en el denominado co-
loquialmente como caso Grtel. Al levantarse el secreto, bajo el que
vena instruyndose esta causa, aparecieron grabaciones de las comu-
nicaciones mantenidas entre los imputados internos en prisin y sus
abogados, entre los que me encuentro.
Las correspondientes transcripciones fueron ampliamente difun-
didas e incluso reproducidas despus de haber sido declaradas judi-
cialmente nulas- por los medios de comunicacin de mbito estatal, al
igual que el resto de vicisitudes del proceso, que son ya en estos mo-
mentos datos de dominio pblico.
Que la confidencialidad de las conversaciones entre abogado de-
fensor y defendido forma parte del contenido esencial del derecho de
defensa, es algo obvio y, por lo mismo, no es necesario ningn gran
esfuerzo dialctico para demostrarlo. Es imposible desarrollar una de-
fensa adecuada, si no se tiene un conocimiento cabal de lo aconteci-
do y para que el defendido pueda contar a su abogado sin reservas los
hechos es necesario garantizarle que lo que ha confesado a su aboga-
do no transcender a terceros.

(*) Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid. Abogado. Miembro de Nmero
de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin.

265
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

Garanta que se obtiene imponiendo al abogado, por una parte, el

deber de guardar secreto y dispensndole, por otra, de la obligacin de
declarar (art. 416 de la LECr.). Dos facetas de esa garanta que apare-
cen conjuntamente recogidas en el artculo 542.3 de la LOPJ: los abo-
gados debern guardar secreto de todos los hechos o noticias de que
conozcan por cualquiera de las modalidades de su actuacin profesio-
nal, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.
Basta con lo dicho para comprender que el quebranto de la referi-
da confidencialidad ataca al corazn mismo del derecho de defensa y
alcanza simultneamente a otros derechos fundamentales (a no decla-
rar contra s mismo, a no confesarse culpable, a la presuncin de ino-
cencia y a un proceso con todas las garantas, entre otros).
Ms all de las manifestaciones institucionales y opiniones doc-
trinales vertidas a raz de los hechos que estamos comentando, con-
tamos ya hoy con contundentes pronunciamientos judiciales sobre el
caso concreto que subrayan la esencial vinculacin de la confidenciali-
dad de las comunicaciones del Abogado con su defendido con el ejer-
cicio del derecho de defensa.
Menciono en primer lugar el Auto del TSJ de Madrid del 25 de
marzo de 2010, que acord declarar ilcitas y sin efecto las citadas me-
didas de intervencin de las comunicaciones con los Abogados defen-
sores o de los abogados expresamente llamados en relacin con asun-
tos penales de los imputados en prisin en ellas acordadas.
En la fundamentacin jurdica de dicha resolucin puede leerse:
Concebido el proceso penal como la va imprescindible para
la investigacin y enjuiciamiento de las infracciones penales,
el derecho de defensa es el que determina y motiva la propia
existencia de ese proceso, que no sera necesario en el caso
de que se prescindiera de la defensa del imputado o acusado
y pudiera directamente el Estado, titular del ius puniendi, im-
poner las penas ante la constatacin de una conducta delicti-
va. Por ello, como una garanta esencial, se reconoce consti-
tucionalmente el derecho de defensa en procesos criminales
en el artculo 24.2 de la Constitucin.
Junto con el de asistencia de letrado, el ejercicio del dere-
cho de defensa implica la comunicacin del imputado con

266
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

el abogado nombrado, o designado de oficio, a fin de que

aquel pueda transmitirle los datos necesarios para plantear
la defensa de sus intereses, y el abogado le asesore sobre la
mejor forma de hacerlo. Es evidente que el contenido de la
conversacin susceptible de ser mantenida entre el abogado
y su cliente puede ser amplsima, abarcando incluso en al-
gunos casos el reconocimiento de su culpa por el imputado
o la aportacin a su abogado de datos sustanciales sobre la
comisin del delito con cuyo conocimiento el letrado pue-
de articular su defensa, viniendo siempre obligado a mante-
nerlos reservados, hasta tal punto de que su descubrimiento
constituira un delito.
Relacionado el derecho de defensa con el derecho a no de-
clarar contra s mismo y a no confesarse culpable, reconoci-
do constitucionalmente (art. 24.2 del CE), la confidencialidad
de las comunicaciones de los abogados con sus clientes resul-
ta esencial para garantizar la efectividad real de ese derecho
a no reconocer voluntariamente la culpabilidad. Desapareci-
da, afortunadamente, en nuestro derecho la facultad de ob-
tener la confesin forzada del culpable a travs de la tortura,
la generalizacin de la intervencin de las comunicaciones de
los imputados con sus abogados permitira renacer, en cierto
modo, ese mtodo inquisitorial, sustituyndolo por el apro-
vechamiento de situaciones en las que la apariencia de con-
fianza en la comunicaciones con el abogado permitira obte-
ner datos incriminadotes directamente del acusado, en contra
de su voluntad.
()
Nuestra legislacin, a pesar de sus notorias carencias, puestas
de manifiesto por decisiones del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos (STEDH del 26 de setiembre de 2006) y que
continan sin ser subsanadas, establece tambin un rgimen
de especial proteccin del derecho de defensa, rodeando de
las mximas garantas las comunicaciones confidenciales en-
tre abogado e imputado y permitiendo su restriccin solo en
casos extremos.
()

267
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

Segn esa finalidad de proteccin mxima del derecho de de-

fensa del derecho a no confesarse culpable y del derecho a un
proceso justo con todas las garantas todos ellos proclama-
dos en normas supranacionales (arts. 11 y 29 de la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos, del 1 de diciembre de
1948; artculo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos, del 19 de diciembre de 1966; artculo 8.2 del
Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la Pro-
teccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales) y en la Constitucin (art. 24.2) cuando se tra-
te de personas privadas de libertad, constreidas por tanto a
realizar las imprescindibles comunicaciones con su letrado en
un entorno controlado por la Administracin Pblica, dispu-
so el Legislador que solo podran intervenirse estas comuni-
caciones, necesarias para el ejercicio efectivo del derecho de
defensa, cuando concurrieran dos condiciones, conjuntamen-
te: que se tratara de presos o penados por delitos de terro-
rismo y que esa restriccin fuera ponderada adecuadamen-
te en una resolucin judicial. Consciente el legislador de que
dejar abierta la posibilidad de restriccin de esas comunica-
ciones en cualquier clase de delito podra dar al traste con el
derecho de defensa, solo se autoriz en casos de terrorismo,
mximo ataque a la convivencia social. Y aun en estos casos
lo condicion a que una autoridad judicial evaluara la con-
vivencia, utilidad y proporcionalidad de la medida, al objeto
de preservar tambin en estos casos los derechos individua-
les de los penados, imputados o acusados, aunque lo fueran
por terrorismo.
Por su parte, el Auto de fecha 10 de octubre de 2010 del instruc-
tor, confirmado por la Sala, dictado en la causa especial seguida ante
el Tribunal Supremo contra el primer instructor del caso Grtel, cuyo
comienzo del juicio oral est sealado para el prximo da 29 de no-
viembre, seala:
Esa forma concluyente y omnicomprensiva en que se limit
el derecho de defensa conduca ya de por s, sin apenas es-
capatoria alguna, a la irremediable laminacin del derecho
fundamental a la defensa, al resultar indiferente para adop-
tar unas resoluciones tan severas y gravosas que el letrado

268
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

que asistiera a los imputados presos estuviera o no incrimi-

nado en la causa () ya que segn admiti el querellado en
la declaracin prestada ante este instructor careca del ms
leve indicio incriminatorio contra los nuevos letrados de los
imputados.
No parece, pues, desmesurado afirmar que si el juez quere-
llado hubiera acordado la incomunicacin jurdica de los im-
putados es muy posible que su defensa tuviera una mayor efi-
cacia, pues al menos no se autoincriminaran ni aportaran
fuentes de prueba contra sus propios intereses procesales.
En el debate que se abri a partir de las referidas intervenciones
aparecen fundamentalmente implicados, entre otros preceptos, los ar-
tculos 51 de la LOGP, 579 de la LECr., 24 y 18 de la CE y 6 y 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La primera resolucin del Juez Central de Instruccin N 5 de la
AN que acord las intervenciones de las conversaciones de los aboga-
dos con sus defendidos internos en prisin invoc como cobertura le-
gal el artculo 51 de la LOGP. Fundamentacin jurdica que se repite
en la segunda resolucin prorrogando las intervenciones, dictada un
mes despus.
El artculo 51 de la LOGP dispone, en lo que aqu interesa:
1.- Los internos estarn autorizados para comunicar peridica-
mente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus
familiares, amigos y representantes acreditados de organismos
e instituciones de cooperacin penitenciaria, salvo en los ca-
sos de incomunicacin judicial.
2.- Las comunicaciones de los internos con el abogado defen-
sor o con el abogado expresamente llamado en relacin con
asuntos penales y con los procuradores que los representen,
se celebrarn en departamentos apropiados y no podrn ser
suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad
judicial y en los supuestos de terrorismo.
En ambas resoluciones antes mencionadas no se limita el instruc-
tor a citar el artculo 51 de la LOGP, sino que hace una exgesis del
mismo con trascripcin literal de la parte que hace al caso:

269
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

En este sentido, el artculo 51 de la LOGP distingue entre

las comunicaciones generales de los internos con terceras
personas, y las comunicaciones ms particulares de aquellos
con sus letrados. Esas comunicaciones generales pueden ser
intervenidas con la autorizacin del director del centro pe-
nitenciario en virtud de razones de seguridad, de inters del
tratamiento y del buen orden del establecimiento penitencia-
rio, sin embargo, las aqu denominadas particulares son so-
metidas a un rgimen especial y la autorizacin de su inter-
vencin debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial, sin
posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la Auto-
ridad Penitenciaria. Dicho artculo 51 en su segundo prrafo
recoge claramente el supuesto fctico que aqu se denuncia,
estableciendo que las comunicaciones de los internos con el
abogado defensor no podrn ser suspendidas o intervenidas
salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de
terrorismo.
Todo ello dice el instructor en el segundo de los razonamientos
jurdicos de sus autos, mientras en el razonamiento jurdico primero
establece que:
Los hechos que motivaron la medida de prisin decretada
() podran ser constitutivos () de un delito de blanqueo
de capitales del artculo 301 en relacin con el 305 del CP;
un delito de defraudacin fiscal del artculo 305 del CP; va-
rios delitos de falsedad de los artculos 392 en relacin con
el artculo 390 del CP; mltiples delitos de cohecho del ar-
tculo 423 en relacin con el artculo 420 del CP; un delito
de asociacin ilcita del artculo 315.1 del CP; y de diversos
delitos de trfico de influencias del artculo 429 del CP.
Estamos ante un amplio recorrido por el CP, que encontramos
con frecuencia en las resoluciones judiciales del inicio de los proce-
dimientos. Resoluciones que prefieren tirar por elevacin, an a sa-
biendas de que bastantes de los delitos invocados caern a lo largo de
la instruccin por falta de acreditacin unos y otros porque no pue-
den dar lugar a un concurso de delitos, sino de normas. Pues bien, en
este caso, como se puede ver, en el nutrido repertorio de delitos que

270
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

invoca el instructor en el primero de los razonamientos jurdicos de

sus autos, no figura para nada como no poda ser de otro modo el
delito de terrorismo.
Por eso no se comprende que en el segundo razonamiento jurdi-
co, el mismo instructor asegure literalmente dicho artculo 51 en su
segundo prrafo recoge claramente el supuesto fctico que aqu se de-
nuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos con el
abogado defensor no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por
orden de autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.
En definitiva, el propio contenido de los referidos autos evidencia
que se sacrific el derecho a la defensa y dems derechos fundamen-
tales a l asociados sin ningn precepto legal habilitante, porque del
invocado se deduce todo lo contrario: que la intervencin de las con-
versaciones entre internos y sus abogados defensores estn terminan-
temente prohibidas salvo en los supuestos de terrorismo.
Despus de alguna inicial y aislada interpretacin confusa del ar-
tculo 51 de la LOGP, como la que se contiene en la STC 73/1983, del
30 de julio, existe en la actualidad una doctrina consolidada y firme
tanto del TC como del TS que declara que, de conformidad con la in-
equvoca construccin sintctica del texto legal no podrn ser sus-
pendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en
los supuestos de terrorismo es obligado concluir que ambos requi-
sitos, relacionados por la conjuncin copulativa y, son acumulati-
vos y no alternativos.
En efecto, el TC en sus Sentencias 183/94, del 20 de junio, y
58/1998, del 16 de marzo, declar con contundencia que, a tenor del
artculo 51.2 de la LOGP, las comunicaciones de los internos con sus
abogados defensores o expresamente llamados no podrn ser suspen-
didas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los
supuestos de terrorismo, entendidos e interpretados estos dos requi-
sitos como acumulativos y no como alternativos.
Por su parte, el TS mantiene idntico criterio en su Sentencia
245/1995, del 6 de marzo, que reitera en la 538/1997, del 23 de abril,
dictada bajo Ponencia de Cndido Conde-Pumpido, hoy Fiscal Gene-
ral y, por tanto, mximo superior jerrquico de los Fiscales que inter-
vienen en el asunto:

271
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

En definitiva declara la STS 538/1997 la regla general

garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comuni-
caciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio de
su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin posi-
bilidad de intervencin ni administrativa ni judicial (). Es
por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha ex-
cepcin pueda contagiarse al resto del sistema, en el mbi-
to personal exclusivo de los delitos de terrorismo, y en todo
caso con la especial garanta de la orden judicial previa, na-
turalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad
y razonabilidad de la medida en cada caso concreto, el ar-
tculo 51.2 de la LOGP faculta para la intervencin de este
tipo de comunicaciones singulares. Pero, como seala la STC
183/1994, son condiciones habilitantes acumulativas, el tra-
tarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial, motiva-
da y proporcionada.
Como se ve, ni siquiera en los supuestos de terrorismo se facul-
ta al juez para que de manera automtica o mecnica pueda acor-
dar la intervencin, sino que la orden judicial ha de atender a las cir-
cunstancias del caso concreto y ser motivada, es decir, fundada en
indicios slidos de que el abogado, ms all del ejercicio del dere-
cho de defensa, acta al servicio de los fines perseguidos por la ban-
da, y proporcionada, es decir, que la gravedad de los objetivos que
se persiguen con la actuacin del abogado legitime el sacrificio del
derecho a la defensa.
Acabamos de comprobar que las dos resoluciones del Juez Ins-
tructor de la Audiencia Nacional, acordando primero y prorrogan-
do luego las intervenciones de las comunicaciones de los imputados
internos con sus abogados, carece de cobertura legal habilitante, a
lo que hay que aadir que, en ningn caso, soportara el ms mni-
mo anlisis desde los cnones de la motivacin, proporcionalidad y
necesidad.
El Auto del TS del 2 de febrero de 2010 de admisin a trmite
de la querella interpuesta por uno de los abogados afectados subra-
ya, como inadmisible, que se ofrezca como nico fundamento fcti-
co para tan genrica e importante decisin, la referencia a la tota-
lidad indiscriminada de los abogados defensores, tanto de los que lo

272
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

son en la actualidad como los que en el futuro pudieran asistir pro-

fesionalmente a los presos, de los que solo en el primero de tales au-
tos se concreta la identidad de uno de ellos que posteriormente resul-
t imputado en la misma causa:
Dispongo:
- Ordenar la observacin de las comunicaciones personales que
mantengan los citados internos con los letrados que se encuen-
tran personados en la causa u otros que mantengan entrevis-
tas con ellos, y con carcter especial, las que mantengan con
el Letrado D.J.A.L.R. (Primer Auto).
- Ordenar la prrroga de la observacin de las comunicacio-
nes personales que mantengan los citados internos con los le-
trados que se encuentran personados en la causa u otros que
mantengan entrevistas con ellos.
Es decir como seala el recurso del Colegio de Abogados de Ma-
drid ante el TSJ de dicha Comunidad la medida se extiende a to-
dos los letrados presentes o futuros que mantuvieran entrevistas con
los imputados durante la vigencia de la misma. Extender a todos
los letrados una imputacin de subordinacin a una organizacin de-
lictiva concluye el recurso es algo ofensivo y de extrema gravedad,
pero en el sosegado anlisis que tratamos de hacer de la resolucin
lo que importa destacar ahora es la absoluta falta de motivacin de
la resolucin y el clamoroso incumplimiento de las exigencias cons-
titucionales de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad para
adoptar la medida de intervencin de todas las comunicaciones per-
sonales de los tres imputados con todos sus abogados, quienes quie-
ran que fueran.
A todo lo que hay que sumar la renuncia del Juez Instructor de la
AN al ms mnimo control de las grabaciones y de sus trascripciones,
que deja por completo en manos de la Polica. En sus dos autos orde-
na a la Unidad Policial encargada de la investigacin que remita al juz-
gado solo las trascripciones ms significativas. De modo que la de-
cisin de lo que es significativo o no, y dentro de lo significativo, lo
que es ms significativo se confa a la Polica, sin control alguno ni
del juez ni del fedatario judicial.

273
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

Todo este proceder del Juez Instructor fue contemplado por las
fiscales actuantes con complaciente pasividad, abdicando del cumpli-
miento de su funcin de defensoras de la legalidad que les encomienda
el art. 124 de la CE y uno del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal,
que era ms necesario que nunca porque el procedimiento permane-
ca secreto y los abogados de los imputados desconocan lo que esta-
ba sucediendo. No recurrieron los autos y consintieron, por tanto, las
escuchas cuya manifiesta ilegalidad reconocida ahora ya por el TSJM
y el TS no podan desconocer.
Es cierto que las fiscales advirtieron al instructor en su Informe
del 20 de marzo de 2009 del cambio de letrados que se haba produ-
cido con posterioridad al primer auto del 19 de febrero, cambio en el
que otros compaeros y yo mismo asumimos la defensa de los impu-
tados en prisin, sin que el juez inicialmente lo tuviera en cuenta, pues
se limit a tener por hechas dichas manifestaciones por providencia
de la misma fecha.
Es cierto asimismo que las fiscales manifestaron en el citado In-
forme del 20 de marzo que no se oponan a la prrroga de las inter-
venciones solicitadas por la UDEF si bien con expresa exclusin de las
comunicaciones mantenidas con los Letrados que representan a cada
uno de los imputados (s.c. en la actualidad), entre los que figurba-
mos otros compaeros y yo mismo desde el 3 de marzo de 2009.
Es cierto tambin que las fiscales en el mismo informe indican al
instructor que una parte importante de las trascripciones se refiere
en exclusiva a estrategias de defensa y que, por tanto, deben ser ex-
cluidas del procedimiento, lo que el instructor no acuerda hasta el 27
del mismo mes y que luego nunca se llev a cabo.
Pero cualquiera que haya sido la intencin que gui a las fiscales
la solucin que propusieron es inaceptable.
Primero, porque supone dar por legtimas y vlidas las intervencio-
nes ilegales previamente consumadas. La ya judicialmente reconocida
ilegalidad de las escuchas no se sana de este modo, sino todo lo con-
trario. La frmula sugerida supone reconocer que se llevaron a cabo
conforme a derecho cuando la ilegalidad de las escuchas es patente.
Segundo, porque lejos de respetar el derecho de defensa prolon-
ga su lesin. Las coletillas que utilizan Instructor y Fiscales de que el

274
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

expurgo de las transcripciones se haga previniendo el derecho de de-

fensa o respetando las estrategias de defensa, no dejan de ser sim-
ples clusulas de estilo, vacas de contenido, como se advierte en el
Auto de Transformacin dictado en la causa especial seguida ante el
TS antes citada. El derecho de defensa no se previene efectuando pri-
mero las escuchas que la ley prohbe terminantemente y eliminando
luego parte de las grabaciones. No hay ms que una manera de salva-
guardar el derecho de defensa que es respetando la confidencialidad
de las comunicaciones del abogado con su defendido. Por eso la ley
la misma ley que cita el instructor en sus autos las prohbe en los ca-
sos de imputados en prisin salvo en los supuestos de terrorismo. La
vulneracin del derecho de defensa, ya previamente consumada, se
prolonga con la incorporacin aunque sea parcial de las grabacio-
nes al procedimiento.
Tercero, porque incrementa el grado de indefensin ya que, mien-
tras la Polica, el instructor y las fiscales tomaron o pudieron tomar
conocimiento del contenido ntegro de las grabaciones, los abogados
defensores ya no podran tener nunca ese mismo conocimiento, sus-
trayndoles de este modo la posibilidad de calibrar en su verdadera
dimensin la contaminacin que las ilcitas escuchas han producido
en el posterior desarrollo del proceso. La igualdad de armas quedara
irreversiblemente rota e imposibilitada la invocacin de lo que se co-
noce, con expresin literaria, como la doctrina del rbol de los fru-
tos envenenados.
Cuarto, porque siendo, como es, el abogado defensor el que
traza las estrategias de defensa, resulta paradjico que sea la poli-
ca o la acusacin la que decida lo que afecta o deja de afectar a ta-
les estrategias.
Al aparecer aforados imputados el instructor de la AN declin la
competencia a favor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Lo
actuado por el instructor de este tribunal sigui en secreto, pero aho-
ra, al levantarse este, sabemos que el nuevo instructor prorrog las es-
cuchas en idnticos trminos por un Auto del 20 de abril, en el que
ya no invoca como cobertura legal el artculo 51 de la LOGP, sino el
579 de la LECr, lo que, en palabras coloquiales de un conocido perio-
dista, que coment dicho Auto, supone tanto como cambiar de caba-
llo a mitad de carrera.

275
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

Y objetivamente lo primero que hay que decir es que el referido

cambio supone un reconocimiento de que los autos del instructor de
la AN carecan de la pertinente cobertura legal y que la invocacin del
artculo 51 de la LOGP no solo no amparaba las escuchas, sino que,
antes al contrario, las prohiba.
El artculo 579.2 de la LECr dispone:
Asimismo, el juez podr acordar, en resolucin motivada, la
intervencin de las comunicaciones telefnicas del procesa-
do, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descu-
brimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia
importante de la causa.
La regulacin que contiene dicho precepto fue calificada, con toda
razn, de raqutica.
La STS 1078/2009, del 5 de noviembre, declara:
Dijimos recientemente en nuestra Sentencia del 6 de julio
de 2009, en el recurso 10706/2008 que: Esta Sala Casacio-
nal tiene ya un slido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el
protocolo a seguir cuando se solicita la intervencin telef-
nica como medio excepcional de investigacin que completa
la raqutica e insuficiente regulacin legal contenida en el ar-
tculo 579 de la LECriminal que ha sido censurada en varias
SSTEDH, entre otras, en la del 18 de febrero de 2003 Pra-
do Bugallo vs. Espaa aunque justo es reconocer que en el
reciente auto de inadmisin, del mismo Tribunal, del 25 de
setiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban vs. Espaa, mo-
dific el criterio expuesto en el sentido de que el artculo 579
de la LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala
y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judi-
cial necesario en una Sociedad democrtica desde la exigen-
cia del artculo 8 del Convenio Europeo.
Esta remisin al artculo 8 del Convenio Europeo es muy signi-
ficativa, porque, como es sabido, dicho artculo consagra el derecho
de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su do-
micilio y de su correspondencia, es decir, el derecho a la privacidad
genrica, que encuentra su correlato en el artculo 18 de nuestra
Constitucin.

276
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

Mientras que el derecho de defensa, que es el que en nuestro caso

est en juego, se contempla en el artculo 6 del Convenio, en el que la
Jurisprudencia del TEDH asienta la confidencialidad de las comuni-
caciones entre el imputado y su abogado. Por todas, STEDH, del 27
de noviembre de 2007, Caso Zagaria vs. Italia:
El derecho para el acusado de comunicarse con su abogado
fuera del alcance de un tercero figura entre las exigencias ele-
mentales del proceso equitativo en una sociedad democrtica
y emana del artculo 6.3.c del Convenio.
De modo que mientras el artculo 579 de la LECrim se entronca
con el artculo 8 del Convenio Europeo, cuyo correlato es el artcu-
lo 18.3 de nuestra Constitucin, la confidencialidad de las comunica-
ciones entre el defendido y su abogado se asienta en el artculo 6.3 c)
del mismo Convenio, cuyo correlato se encuentra en el artculo 24.2
de nuestra Constitucin.
Distinta referencia que pone de manifiesto que las intervenciones
a que se refiere el artculo 579 de la LECrim y las de las comunica-
ciones defendido-abogado afectan a derechos fundamentales diferen-
tes y, por consiguiente, que el tratamiento de unas y otras no resulta
intercambiable.
Por otra parte, el artculo 579 de la LECrim no debe interpretar-
se de manera extensiva, sino restrictiva en la medida en que limita de-
rechos fundamentales, en consonancia con el mandato asimismo res-
trictivo que para el plano legislativo establece el artculo 52.2 del CE:
Una Ley Orgnica podr determinar la forma y los casos en los que,
de forma individual y con la necesaria intervencin judicial y el ade-
cuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artcu-
los 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para
personas determinadas, en relacin con las investigaciones correspon-
dientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas.
Ilustrativas son las constantes recomendaciones del TC a los r-
ganos judiciales para que se esfuercen a fin de preservar los derechos
de defensa. STC 18/1999, del 22 de febrero:
Desde sus primeros pronunciamientos este Tribunal ha des-
tacado que el derecho fundamental recogido en el artculo
24.1 del CE comporta la exigencia de que en todo proceso

277
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

judicial deba respetarse el derecho de defensa. Tal derecho

fundamental alcanza su mxima intensidad en el mbito penal
por la trascendencia de los intereses en presencia y los prin-
cipios constitucionales que entran en juego en dicho mbito,
pues no en vano al proceso penal se acude postulando la ac-
tuacin del poder del Estado en su forma ms extrema (la im-
posicin de penas criminales) y esta actuacin puede implicar
una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el
ncleo ms sagrado, de sus derechos fundamentales (recien-
temente las SSTC 135/1997 y 102/1998). As, este Tribunal
ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela
judicial efectiva, reconocido en el artculo 24.1 del CE, com-
porta la exigencia de que en ningn momento pueda produ-
cirse indefensin, lo que requiere del rgano jurisdiccional
un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de de-
fensa en un proceso con todas las garantas.
Por lo dems, una interpretacin sistemtica de la propia LE-
Crim nos lleva igualmente a la conclusin de que no se pueden po-
ner en el mismo plano las comunicaciones genricas de un imputa-
do con las que mantenga con su abogado. El trato diferenciado de
estas aflora en el artculo 416.2 de la LECrim que dispone: Estn
dispensados de la obligacin de declarar: El abogado del procesado
respecto a los hechos que este le hubiese confiado en su calidad de
defensor. Dispensa que, como hemos visto, se reitera en el artcu-
lo 542.3 de la LOPJ.
Constituira el mayor de los contrasentidos que el mismo juez que
no puede obligar al abogado a declarar sobre los hechos que su defen-
dido le confi, por muy importante o incluso decisivo que su cono-
cimiento resultare para el buen fin de la investigacin, pueda interve-
nir con carcter general, al amparo del artculo 579 de la LECrim, la
confidencia misma que de esos hechos hace el defendido a su aboga-
do defensor en el preciso momento de hacerla.
Es evidente, a mi juicio, que el artculo 51.2 de la LOGP es ley es-
pecial respecto al artculo 579 de la LECrim. En este se permite el sa-
crificio del secreto genrico de las comunicaciones telefnicas del im-
putado, consagrado como derecho fundamental en el artculo 18.3 del
CE. El artculo 51.2 de la LOGP aade a ese sacrificio, la injerencia

278
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

en la confidencialidad de las comunicaciones, entre defendido y su

abogado defensor, que forma parte del contenido esencial del dere-
cho de defensa, garantizado en el artculo 24 de la CE. Injerencia que
se produce en una situacin de especial sujecin, en el locutorio de
una prisin y sin que el interno pueda elegir cualquier otro medio de
comunicacin discreta. El artculo 51.2 de la LOGP aade al supues-
to contemplado en el artculo 579 de la LECrim evidentes elementos
individualizadores.
El principio de especialidad normativa (la ley especial deroga a la
general) ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como un prin-
cipio general del Derecho y tambin desde esta perspectiva el artculo
51.2 de la LOGP resulta, en todo caso, de aplicacin preferente ante
el artculo 579 de la LECrim.
El Instructor del TSJM es consciente de ello y precisamente por-
que es consciente de ello intenta romper esa relacin de especialidad
con una argumentacin insostenible: Si el legislador hubiera querido
importar para el precepto procesal las limitaciones del artculo 51.2
de la LOGP podra haberlo hecho en el momento oportuno, pues la
redaccin actual del artculo 579 de la LECrim procede de la Ley Or-
gnica 4/1988, del 25 de mayo, muy posterior a la LOGP de 1979. O
podra haber dejado algn rastro de esa eventual voluntad limitadora
en otras leyes posteriores ().
Si la norma general y la norma especial se encuentran en dos tex-
tos normativos de distinta cronologa e idntico rango jerrquico y el
texto en el que se halla la norma general es posterior a aquel en que se
encuentra la norma especial, es cierto que pueden entrar en tensin los
principios de especialidad normativa y de temporalidad de las normas.
Lo que no dice el Instructor del TSJM es que tanto la doctrina como
todas las sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado so-
bre esta cuestin han resuelto esa tensin a favor del principio de es-
pecialidad normativa en detrimento del de temporalidad de las nor-
mas o cronolgico (SSTS, Civil, del 11 de julio de 1950 RJ 1197 y
31 de octubre de 1996 RJ 1996/7727; Contencioso, del 28 de mar-
zo de 1967 RJ 1444, 23 de julio de 1984 RJ 1984/4027, 5 de fe-
brero de 1987 RJ 1987/509 y 27 de mayo de 1987 RJ 1987/3831,
y Social, del 19 de junio de 2000 RJ 2000/5165).

279
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

As, por todas, la SSTS del 5 de febrero de 1987 y del 23 de julio

de 1984 (Sala Contenciosa) exponen que es: un principio de derecho
en materia de interpretacin de normas jurdicas que las normas espe-
ciales son siempre de rango preferente en su aplicacin concreta a los
casos en ella previstos y que, para que sus preceptos puedan estimarse
derogados, precisan o bien la expresa y nominativa derogacin en la
disposicin posterior de carcter general, o la anulacin por otra tam-
bin posterior que tenga el mismo carcter especial.
A la luz de esta unnime jurisprudencia de nuestro Tribunal Su-
premo, se deduce, sin duda alguna, que, en todo caso, el artculo 51.2
de la LOGP es lex especialis respecto al artculo 579 de la LECrim, al
no haber sido expresamente derogado por la Ley Orgnica 4/1988,
del 25 de mayo u otras posteriores o anulado o modificado por otra
ley especial posterior.
Que el artculo 51.2 de la LOGP es ley especial particularmen-
te especial dira yo lo evidencia el hecho de que no se encuentra en
el ordenamiento jurdico espaol ningn otro precepto legal que se
refiera concretamente a la intervencin de las comunicaciones entre
abogado y su defendido interno en un centro penitenciario. Situa-
cin de sujecin especial que explica que la disposicin se conten-
ga en la LOGP, sin que esta ubicacin signifique que el 51.2 sea una
mera norma de rgimen interno. Antes al contrario, el propio artcu-
lo 51 subraya las diferencias entre las comunicaciones a que se refie-
re el apartado 2, que solo se pueden interceptar por orden de la au-
toridad judicial y en los supuestos excepcionales que se indican, y
las contempladas en los otros apartados del mismo artculo. La ley ni
siquiera dice que en los casos del apartado 2 la intervencin puede
acordarla el director del establecimiento con autorizacin judicial
y, mucho menos an, que pueda hacerlo dando cuenta a la autori-
dad judicial competente, sino que requiere directamente una orden
de la autoridad judicial.
Contra el carcter de ley especial del artculo 51.2 de la LOGP, no
puede argirse su ubicacin sistemtica, que se explica, como ya he-
mos dicho, por la situacin de sujecin especial en que se encuentra el
defendido. Lo importante es que goza del rango de ley orgnica y que,
como tal, puede concurrir con cualquier otra del mismo nivel. Tam-
poco lo dispuesto en el apartado 5 y disposiciones que lo desarrollan,

280
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

pues resulta evidente que cuando dicho apartado establece las comu-
nicaciones orales y escritas previstas en este artculo podrn ser sus-
pendidas o interrumpidas motivadamente por el director del estableci-
miento, dando cuenta a la autoridad judicial competente, no se puede
referir a las intervenciones del apartado 2 que, como venimos dicien-
do, requieren orden judicial directa y previa, sino a las restantes in-
tervenciones mencionadas en los otros apartados del mismo artculo.
Precisamente la previsin de esas otras intervenciones, que s puede
acordar el director del centro, facilita la interpretacin intrasistemti-
ca del apartado 5, que no representa ningn obstculo para el mante-
nimiento de la obligada distincin entre unas y otras comunicaciones,
tal como sostienen al unsono el TS y el TC.
Por lo dems, que el precepto aplicable al caso concreto que co-
mentamos es el artculo 51.2 de la LOGP, y no el artculo 579 de la
LECrim, lo han declarado ya el TSJM, en su Auto antes citado del
25 de marzo de 2010, que declar nulas y sin efecto las escuchas; y
el TS en su Auto del 2 de febrero de 2010, que admiti a trmite la
querella de uno de los abogados afectado contra el primer instruc-
tor del caso.
El TSJM dice en su mencionada resolucin que: Nuestra legis-
lacin establece tambin un rgimen de especial proteccin del de-
recho de defensa, rodeando de las mximas garantas las comunica-
ciones confidenciales entre abogado e imputado y permitiendo su
restriccin solo en casos extremos. Es lo que explica el contenido
del artculo 51.2 de la LOGP y permite dotar de sentido sus disposi-
ciones, en comparacin con la genrica restriccin de comunicacio-
nes que permite el deficiente artculo 579 de la LECrim y aade el
TSJM: En estos casos de privacin forzada de libertad, por manda-
to expreso del artculo 25.2 de la Constitucin, los derechos funda-
mentales del condenado (extensivos al preso preventivo), solo pue-
den ser limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido
de la pena y la ley penitenciaria. Y a ese mandato responde el artcu-
lo 51.2 de la LOGP, sin el cual no habra legitimacin alguna para
restringir las comunicaciones de los internos con sus abogados en los
centros penitenciarios.
Por otra parte, el TSJM rechaza expresamente la tesis que intenta
reducir el artculo 51.2 de la LOGP a una norma de rgimen interno

281
 Gonzalo Rodrguez Mourullo

penitenciario, alejada de cualquier instruccin penal. Dos datos de-

ben resaltarse, en lo que aqu afecta, de esta sentencia (se refiere a la
STC 183/1994): Uno que excluye expresamente que la intervencin
de comunicaciones entre abogado y cliente que regula el artculo 51.2
de la LOGP tengan por origen o motivo razones penitenciarias, sino
que obedecen, en todo caso, a las exigencias y necesidades de la ins-
truccin penal. La mencionada STC 183/1994 declara que la justifi-
cacin del rgimen especial del artculo 51.2 es necesario encontrarla
en las exigencias y necesidades de la instruccin penal, a las cuales es
totalmente ajena la Administracin Penitenciaria que no tiene posibi-
lidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al
margen del mbito penitenciario.
Por su parte, el TS en su Auto del 2 de febrero de 2010 recuerda:
2) La Jurisprudencia de esta Sala afirmando respecto de las in-
tervenciones de las comunicaciones autorizadas por el refe-
rido artculo 51.2 de la Ley Penitenciaria que la legislacin
penitenciaria exige no como alternativas, sino como acumu-
lativas para tal restriccin el supuesto de terrorismo y la or-
den de la autoridad judicial (STS del 6 de marzo de 1995),
en sintona a su vez con la doctrina del TC expuesta en Sen-
tencias como la 183/1994, del 20 de junio, o 58/1998, del 16
de marzo que se refiere expresamente a las comunicaciones
de presos con abogados, que solo pueden intervenirse en los
supuestos de terrorismo mediante orden judicial.
En todo caso, hay que advertir que la apelacin al artculo 579
de la LECrim, que introdujo el segundo instructor y que el primero,
en legtimo ejercicio de su derecho de defensa ante el TS, dice ahora
que fue el precepto que tambin el tuvo en cuenta para ordenar las in-
tervenciones ya que va implcito en la clusula de estilo vistas las de-
ms disposiciones concordantes, en modo alguno resultara en este
caso habilitante, como seala el Instructor del TS en la tan repetida
causa especial.
En efecto, en su Auto de Transformacin de fecha 10 de octubre
de 2010, llegado el momento el Instructor del TS se sita ms all de
la alternativa del artculo 51.2 de la LOGP - artculo 579 de la LE-
Crim, para asegurar que los supuestos de semejantes intervenciones
han de ser sumamente extraordinarios, de modo que el nivel de

282
 El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

exigencia indiciaria contra el abogado connivente ha de tener una en-

jundia y solidez sin duda notablemente superior a los supuestos de
intervencin habituales de las comunicaciones de un imputado con
terceras personas ajenas a su letrado. Y es que los derechos fundamen-
tales afectados son muy distintos en unos casos y otros, tanto desde
una visin cuantitativa como cualitativa de los mismos. Y en el pre-
sente caso como confes el magistrado encausado ante el propio ins-
tructor careca de cualquier indicio delictivo de los nuevos abogados
defensores.
Naturalmente, si el abogado connivente en terminologa del ins-
tructor del TS traspasa las fronteras del derecho de defensa, lo ins-
trumentaliza y lo pone al servicio de los fines delictivos del defendi-
do, pierde a estos efectos su condicin de abogado y queda sometido
desde ese mismo momento al rgimen general de la intervencin de
las comunicaciones.

283
La corrupcin en las transacciones
comerciales internacionales
Julio DAZ-MAROTO Y VILLAREJO
 La corrupcin en las transacciones
comerciales internacionales(*)

Julio DAZ-MAROTO Y VILLAREJO(**)

SUMARIO: I. Introduccin. II. La respuesta del Cdigo Penal espaol. III. Anlisis de los ti-
pos penales. 1. Bien jurdico protegido. 2. Sujetos y responsabilidad de las personas jurdi-
cas. 3. Los funcionarios pblicos extranjeros y de organizaciones internacionales. 4. Com-
portamiento tpico. a. Modalidades. b. Objeto material. c. Por s o por persona interpuesta.
La mediacin. d. Iter criminis. 5. Aspecto subjetivo. 6. Participacin. 7. Competencia y co-
rrupcin pasiva. 8. Addenda.

I. INTRODUCCIN
El fenmeno de la corrupcin, en cualquiera de sus vertientes,
sea social, econmica o poltica, ocupa buena parte de las reflexiones
y preocupaciones del mundo actual, constituyendo uno de los temas
estrella dentro de la poltica criminal internacional, sealndose(1) que

(*) El texto se corresponde con el publicado en 2013 en la Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales,
Vol. II, N 2, pp.23-50. En la Addenda se indican las correcciones realizadas al tipo penal en la actual
tramitacin parlamentaria del Proyecto de Ley por el que se modifica el Cdigo penal, y que, habiendo
sido ya aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesin del 21 de enero de 2015,
no parece que vaya a sufrir cambio alguno en su paso por el Senado.
(**) Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid.
(1) Cfr. HUBER, Brbara. La lucha contra la corrupcin desde una perspectiva supranacional. En: Revista
penal. Nm. 11, enero 2003, p. 41. Segn datos a 2011 de la Comisin Europea, cuatro de cada cinco
ciudadanos de la UE consideran que la corrupcin es un problema muy grave en su pas y subrayan que
es necesario un compromiso poltico ms firme para luchar contra este delito y los daos econmicos,
sociales y polticos que causa, calculndose que la corrupcin tiene un coste anual de 120.000 millones
de euros, aproximadamente el 1 % del PIB de la UE. A partir de 2013, la Comisin publicar cada
dos aos un informe anticorrupcin que constituir un mecanismo de vigilancia y de evaluacin
propio de la UE. El informe recoger las tendencias y las deficiencias a las que habr que dar solucin
y estimular el intercambio de mejores prcticas, permitiendo percibir mejor los esfuerzos realizados y
los problemas planteados as como las causas de la corrupcin.

287
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

la corrupcin es considerada hoy en da como un gran problema so-

cial que puede poner en peligro la estabilidad y la seguridad de las so-
ciedades, amenazar el desarrollo social, econmico y poltico y arrui-
nar el valor de la democracia y la moral(2). Es ms, desde el Grupo de
Estados contra la Corrupcin (Greco), se ha llegado a afirmar que la
corrupcin representa el ms peligroso de todos los fenmenos pato-
lgicos sociales porque no ataca al Estado, sus instituciones y los prin-
cipios bsicos de la democracia desde fuera, sino que los corroe des-
de dentro, como parte integrante de cada administracin pblica(3).
La cuestin requiere, pues, una tarea importante de estudio y coope-
racin, sobre todo en un mundo inmerso en un proceso de globaliza-
cin como es el actual(4).
Precisamente, en un mundo globalizado se sienten con mayor ur-
gencia las necesidades de que un fenmeno tan extraordinariamente
daino como es la corrupcin encuentre vas de solucin desde, en lo
que aqu atae y dejando aparte otros aspectos, el prisma estrictamen-
te penal(5). Es ms, incluso se ha considerado ese marco de la globali-
zacin como una de las causas destacadas de la creciente intervencin
jurdico-penal en el mbito econmico, pues el soborno internacional
es un fenmeno cuyas consecuencias desconocen las fronteras y, por
eso, la lucha solo ser eficaz si se contempla desde la cooperacin in-
ternacional(6). En todo caso, ni ello parece fcil, ni podemos negar la

(2) Sobre los efectos econmicos y sociales de la corrupcin, vid. MALEM SEA, Jorge F. La corrupcin.
Barcelona, 2002, pp. 177-186.
(3) Vid. KOS, Drago. Seguimiento de los esfuerzos contra la corrupcin en Europa. En: Revista Penal.
Nm. 16, julio 2005, p. 54. El Greco es un rgano de trabajo del Consejo de Europa, creado en 1999,
cuyas actividades estn dirigidas a la lucha contra la corrupcin en sus Estados miembros, mediante
evaluaciones mutuas y formulacin de recomendaciones tendentes a establecer unos estndares mnimos
armonizados en la materia.
(4) Vid. TEUBNER, Gunther. Globalizacin y constitucionalismo social: alternativas a la teora constitu-
cional centrada en el estado. En: Derecho Penal y poltica transnacional. (Silvina Bacigalupo y Manuel
Cancio, coords.), Barcelona 2005, p. 31, quien indica que la globalizacin es un proceso policntrico,
en el que diversos mbitos vitales superan sus lmites regionales y constituyen respectivamente sectores
globales autnomos.
(5) Vid., por ejemplo, VOGEL, Joachim. Derecho Penal y globalizacin. En: Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. Nm. 9, (Globalizacin y Derecho), 2005, edicin
a cargo de Manuel Cancio Meli, p. 113 y ss.
(6) Vid.; FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin de agente pblico extranjero e internacional.
Valencia, 2003, p. 49 y ss. En Espaa, la Fiscala contra la Corrupcin y la Criminalidad Organizada
interviene en los procesos penales relacionados con los delitos de corrupcin en transacciones comer-
ciales internacionales (art. 19, cuatro, ) de la Ley 50/1981, del 30 de diciembre, por la que se regula
el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, tras las modificaciones operadas por la Ley 24/2007, del 9
de octubre.

288
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

dosis de escepticismo que existe sobre las posibilidades del derecho

global para una suficiente realizacin del ideal del imperio de la ley en
este y en otros campos(7).
Aunque es cierto que no existe un concepto unvoco o unitario
de corrupcin, con carcter general en casi todos los intentos de de-
finicin aparecen normalmente tres elementos: el abuso de una po-
sicin de poder, la consecucin de una ventaja patrimonial a cambio
de su utilizacin y el carcter secreto del pago, ponindose de relie-
ve la necesidad de concurrencia de dos partes para que la misma lle-
gue a perfeccionarse(8). Todo ello nos acerca a la figura del sobor-
no o del cohecho, como se prefiere enunciar en nuestro Derecho,
afirmndose con razn, que el cohecho es el ms prototpico deli-
to de corrupcin, o, que el verbo corromper se identifica con el
de sobornar(9).
Tomando en cuenta que el concepto de corrupcin es dctil y he-
terogneo, desde el prisma de concebirlo como categora jurdico-pe-
nal, solo puede ser entendido como un concepto legal de referencia,
que nos sirve para englobar como mbito material de estudio una se-
rie de delitos en los que puede verse lesionado o puesto en peligro el
correcto ejercicio de la funcin pblica a travs de actuaciones que
se desven del inters general reportando beneficio econmico per-
sonal a sus autores(10). Generalmente, como seal Tiedemann, las
gratificaciones se dan para asegurarse ventajas en la aplicacin de la
ley, para garantizar la aprobacin de un contrato proyectado o para
incentivar el desempeo de funciones que el funcionario est obliga-
do a cumplir como parte de su cargo, es decir, sin gratificacin adi-
cional alguna(11).

(7) Vid. LAPORTA, Francisco J. Globalizacin e imperio de la Ley. Algunas dudas westfalianas. En: Glo-
balizacin y derecho. Ob. cit., p. 177 y ss. Vid., tambin, con carcter ms general, PASTOR, Daniel R.
El poder penal internacional. Barcelona, 2006, pssim.
(8) Como sealara DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. La respuesta a la corrupcin pblica. Granada
2004, pp. 3-4.
(9) Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Derecho Penal, poderes pblicos y negocios (con
especial referencia a los delitos de cohecho). En: El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos.
Libro Homenaje al Prof. Dr. Don ngel Toro Lpez, Granada, 1999, p. 868.
(10) Cfr. CONTRERAS ALFARO, Luis H. Corrupcin y principio de oportunidad penal. Salamanca, 2005,
p. 152.
(11) Cfr. TIEDEMANN, Klaus. Poder econmico y delito. Barcelona, 1985, p. 63.

289
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

II. LA RESPUESTA DEL CDIGO PENAL ESPAOL

La Ley Orgnica 3/2000, del 11 de enero, modific el Cdigo Pe-
nal de 1995 aadiendo un nuevo Ttulo XIX bis al Libro II del CP,
que denomin De los delitos de corrupcin en las transacciones co-
merciales internacionales, con un nico artculo (el 445 bis) que es,
realmente, una nueva modalidad de cohecho dirigida a evitar la co-
rrupcin en las transacciones internacionales. Como se indicaba en la
exposicin de motivos de la citada ley, el origen de esta decisin debe
situarse en el Convenio de lucha contra la corrupcin de agentes p-
blicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales,
aprobado por la OCDE (Organizacin de Cooperacin y Desarrollo
Econmicos), hecho en Pars y firmado por Espaa el 17 de diciembre
de 1997 (el Convenio fue ratificado mediante Instrumento del 3 de
enero de 2000 y publicado en el BOE nm. 46, del 22 de febrero de
2002). Posteriormente, la LO 15/2003, del 25 de noviembre, con en-
trada en vigor el 1 de octubre de 2004, modifica el artculo 445 (de-
bi decir el 445 bis) manteniendo el texto anterior, ahora numerado
como 1, y aadiendo un nuevo apartado 2, en el cual se inclua la po-
sibilidad de imponer alguna o algunas de las consecuencias accesorias
contempladas entonces en el artculo 129 del CP; asimismo, convier-
te (derogndolo tcitamente) el inicial Ttulo XIX bis en el nuevo Ca-
ptulo X del Ttulo XIX(12) .
Pese a las dos reformas legislativas citadas, este tipo penal desde
su incorporacin al Cdigo Penal haba recibido por parte de la doc-
trina penal crticas sobre su necesidad, su propia redaccin, su ubica-
cin, etc., indicndose las deficiencias que presentaba y que demanda-
ban una nueva reforma que, de manera definitiva, acomodara nuestro
Derecho interno a los trminos del Convenio OCDE(13).

(12) Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. El delito de corrupcin del artculo 445 del Cdigo
Penal. En: Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en homenaje al Profesor Antonio
Gonzlez-Cullar Garca. Madrid, 2006, pp. 500-501; l mismo. La corrupcin en las transacciones
comerciales internacionales. El artculo 445 del Cdigo Penal espaol. En: Revista Derecho Penal
Contemporneo. N 20, julio-setiembre 2007, pp. 111-142.
(13) Esta necesidad de modificacin haba sido puesta de manifiesto con motivo de la segunda fase de eva-
luacin a Espaa que tuvo lugar en la sede de la OCDE, en Pars, durante los das 21 a 24 de marzo
de 2006. Vid. ALCAL PREZ-FLORES, Rafael. La corrupcin de agentes pblicos extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales. En: La armonizacin del Derecho Penal espaol: una
evaluacin legislativa. Suplemento al nm. 2015 del Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia,
2006, p. 207 y ss.

290
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

Esta necesidad de modificacin tambin haba sido puesta de ma-

nifiesto por la OCDE que, de acuerdo con lo establecido en el artcu-
lo 12 del Convenio y tras evaluar la legislacin espaola en fase 1 (en
2000) y en fase 2 (en 2006), consider que aquella cumpla con el Con-
venio salvo en ciertos aspectos que afectaban a la definicin del deli-
to de corrupcin de agentes pblicos extranjeros, al nivel de las san-
ciones, y por ltimo a la responsabilidad de las personas jurdicas. La
OCDE realiz una serie de recomendaciones para asegurar la preven-
cin, la deteccin, la investigacin y la persecucin efectivas del deli-
to de soborno de agente pblico extranjero. De entre estas recomen-
daciones, probablemente la de mayor relevancia fue la que trataba de
la responsabilidad de las personas jurdicas respecto a la corrupcin de
agente pblico extranjero, habiendo recomendado el Grupo de Traba-
jo a Espaa que modificara su legislacin para asegurarse de que todas
las personas jurdicas puedan considerarse directamente responsables
de corrupcin de agente pblico extranjero.
A ese objetivo se dirigi la reforma operada en el artculo 445 del
Cdigo Penal por la LO 5/2010, del 22 de junio, que, en su artculo
centsimo trigsimo tercero, indica que Se modifica el artculo 445,
que tendr la siguiente redaccin:
1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesin de cual-
quier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompie-
ren o intentaren corromper, por s o por persona interpuesta, a
los funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones interna-
cionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus
solicitudes al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de
actuar en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para con-
seguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la rea-
lizacin de actividades econmicas internacionales, sern castiga-
dos con las penas de prisin de dos a seis aos y multa de doce
a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese supe-
rior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto
al duplo del montante de dicho beneficio.
Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la pena
de prohibicin de contratar con el sector pblico, as como la pr-
dida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pbli-
cas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de

291
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

la seguridad social, y la prohibicin de intervenir en transaccio-

nes comerciales de trascendencia pblica por un periodo de siete
a doce aos.
Las penas previstas en los prrafos anteriores se impondrn en su
mitad superior si el objeto del negocio versara sobre bienes o ser-
vicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.
2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de este
cdigo una persona jurdica sea responsable de este delito, se le
impondr la pena de multa de dos a cinco aos, o la del triple al
quntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese
ms elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las le-
tras b) a g) del apartado 7 del artculo 33(14).
3. A los efectos de este artculo se entiende por funcionario pblico
extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, adminis-
trativo o judicial de un pas extranjero, tanto por nombra-
miento como por eleccin.
b) Cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un
pas extranjero, incluido un organismo pblico o una empre-
sa pblica.
c) Cualquier funcionario o agente de una organizacin interna-
cional pblica(15).

(14) El texto inicial del Proyecto de reforma era el siguiente: 2. Cuando del delito fuere responsable una
persona jurdica de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de este Cdigo, se le impondr
las penas de prohibicin de contratar con las administraciones pblicas e intervenir en transacciones
comerciales de trascendencia pblica de diez a quince aos y multa de doce a veinticuatro meses, salvo
que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa ser del duplo
al dcuplo del montante de dicho beneficio.
(15) El texto vigente hasta el 22 de diciembre de 2010 era el siguiente: 1. Los que con ddivas, presentes,
ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por s o por persona interpuesta, a
las autoridades o funcionarios pblicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio
de su cargo en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al respecto, con el fin
de que acten o se abstengan de actuar en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conseguir
o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas interna-
cionales, sern castigados con las penas previstas en el artculo 423, en sus respectivos casos.
2. Si el culpable perteneciere a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio,
que se dedicare a la realizacin de estas actividades, el juez o tribunal podr imponer alguna o algunas
de las consecuencias previstas en el artculo 129 de este Cdigo.

292
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

Son varias las modificaciones sufridas por el tipo penal merced a

esta ltima reforma del CP(16). En el apartado XXVII del Prembulo
de la LO 5/2010 se indica lo siguiente:
En los delitos de cohecho se han producido importantes cam-
bios dirigidos a adecuar nuestra legislacin a los compromi-
sos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal
sobre la corrupcin del Consejo de Europa del 27 de enero
de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c)
del apartado 2 del artculo k.3 del Tratado de la Unin Euro-
pea, relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los
que estn implicados funcionarios de las comunidades euro-
peas o de los Estados miembros de la Unin Europea.
Con base en lo establecido en dichos convenios se precisaba
una adaptacin de las penas, pues se exige que al menos en los
casos graves se prevean penas privativas de libertad que pue-
dan dar lugar a la extradicin. A ello se suma la convenien-
cia de extender el concepto de funcionario para que alcance
tambin al funcionario comunitario y al funcionario extran-
jero al servicio de otro pas miembro de la Unin Europea.
A travs de las Leyes Orgnicas 3/2000 y 15/2003 se incor-
por a nuestro Cdigo Penal el delito de corrupcin de fun-
cionario pblico extranjero en las transacciones comerciales
internacionales, en cumplimiento del Convenio de la Or-
ganizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(OCDE) de Lucha contra la Corrupcin de Agentes Pblicos
Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internaciona-
les. Pese a ello, lo cierto es que la configuracin del tipo penal
presenta deficiencias que demandan una nueva reforma que,
de manera definitiva, acomode nuestro Derecho interno a los
trminos del Convenio, lo que obliga a dar una nueva redac-
cin al artculo 445 para que as quepa, de una parte, acoger
conductas de corrupcin que no estn suficientemente con-
templadas en la actualidad, as como regular con precisin la

(16) Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. La corrupcin en las transacciones comerciales inter-
nacionales. En: Estudios sobre las reformas del Cdigo Penal, operadas por las LO 5/2010, del 22 de
junio, y 3/2011, del 28 de enero. Pamplona, 2011, pp. 607-627.

293
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

responsabilidad penal de personas jurdicas que intervengan

en esa clase de hechos.
Pues bien, los objetivos parecen logrados y, en conjunto, cabe ca-
lificar la reforma como positiva, ya que, en lneas generales, resuel-
ve la mayor parte de los problemas identificados por la doctrina(17), si
bien la ratificacin por Espaa, por Instrumento del 26 de enero de
2010, del Convenio penal sobre la Corrupcin (Convenio nmero
173 del Consejo de Europa) hecho en Estrasburgo el 27 de enero de
1999(18), as como la posterior ratificacin, por Instrumento del 16 de
diciembre de 2010, del Protocolo Adicional a dicho Convenio, hecho
en Estrasburgo el 15 de mayo de 2003(19), obligar a realizar ulteriores
modificaciones en el tipo penal, siguiendo las recomendaciones conte-
nidas en el Informe de la Tercera Ronda de Evaluacin relativo a Es-
paa adoptado por el Greco en su 42 Reunin Plenaria (Estrasburgo
11-15 de mayo de 2009).

III. ANLISIS DE LOS TIPOS PENALES

1. Bien jurdico protegido

Desde su introduccin se puso de manifiesto, como ya se ha se-
alado, la inadecuada ubicacin del precepto(20). El nuevo Ttulo de-
dicado a la corrupcin internacional se situ entre los Ttulos destina-
dos a tutelar con carcter general el correcto desempeo de la funcin
pblica (Tt. XIX, de los delitos contra la Administracin Pblica y
Tt. XX, de los delitos contra la Administracin de justicia). Pareca,
entonces, que deba inferirse que la finalidad que persegua la incri-
minacin de los comportamientos all descritos se situaba tambin
en el correcto desempeo de la funcin pblica(21). No obstante, las
conductas incriminadas en el artculo 445 tutelan intereses que nada

(17) Cfr. RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. Corrupcin en las transacciones internacionales. En:
Comentarios a la Reforma Penal de 2010. (lvarez Garca/Gonzlez Cussac, dirs.), Valencia, 2010,
pp. 489-490.
(18) Vid. BOE nm. 182, del 28 de julio de 2010.
(19) Vid. BOE nm. 56, del 7 de marzo de 2011, con correccin de errores en BOE nm. 84, del 8 de abril
de 2011.
(20) Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. El delito de corrupcin en las transacciones comerciales
internacionales (art. 445 del Cdigo Penal). En: La Ley. Nm. 6740, 21 de junio de 2007, pp. 2-3.
(21) As, QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho Penal espaol. Parte especial. 6 ed., Barcelona, 2010,
p. 1171, seala la proteccin de la imparcialidad funcionarial internacional y la de los intereses de la
comunidad internacional en el concreto sector de la actividad econmica internacional.

294
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

o poco tienen que ver con este. En concreto, el bien jurdico tutela-
do en este delito debera cifrarse en el correcto desarrollo del tr-
fico comercial internacional(22), por lo que el lugar sistemtico ade-
cuado para incorporar este ilcito debera haber sido, atendido el bien
jurdico, el ttulo dedicado a los delitos socioeconmicos(23), pues es
lugar comn sealar el poder corruptor que la llamada delincuencia
econmica ejerce sobre la administracin pblica involucrando a los
funcionarios pblicos(24).
Teniendo en cuenta que el objetivo del Convenio de la OCDE de
lucha contra la corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las tran-
sacciones comerciales internacionales, en virtud del cual se cre el pre-
cepto penal, es salvaguardar el principio de libre y limpia competen-
cia esencial para el buen funcionamiento del mercado, cuando alguien
soborna a un funcionario que interviene en un acto de contratacin
pblica, seala CUGAT que no solo adquiere una ventaja ilcita sobre
su competidor, sino que adems vulnera los principios de imparciali-
dad y objetividad en la funcin pblica(25). Por todo ello entiende esta
autora que es innegable la doble naturaleza del bien jurdico protegi-
do: el libre mercado y la funcin pblica. En sentido parecido, se ha
afirmado el carcter marcadamente pluriofensivo del precepto, con-
secuencia de la observacin de que la imparcialidad de los funciona-
rios pblicos incide de manera decisiva en la competencia. Con este
precepto se tutelan por ello, tanto la imparcialidad de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de la funcin pblica como la competencia, si
bien el peso de esta alcanza mayor relevancia en la medida en que la

(22) Cfr. RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. (Quintero-
Morales), 9 ed., 2011, p. 1858, precisando, a continuacin, que y ms precisamente en el debido
respeto de las reglas de la leal competencia, basadas esencialmente en la transparencia, veracidad y la
igualdad de oportunidades.
(23) As, tambin, Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis y BLANCO CORDERO, Isidoro. Los
nuevos delitos de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. En: Revista de Ciencias
Penales. Vol. 4, 2001-2002, p. 12; FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin de agente pblico
extranjero e internacional. Ob. cit., p. 80; NEZ PAZ, Miguel ngel. La corrupcin en el mbito de
las transacciones internacionales. En: El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad. (Diego
Daz-Santos y Fabin Caparrs, coords.), Madrid, 2003, p. 194.
(24) Vid. BAJO FERNNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal econmico.
2 ed., Madrid, 2010, p. 26.
(25) Cfr. CUGAT MAURI, Miriam. Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial. (Crdoba Roda-Garca
Arn), tomo II, 2004, p. 2116. Vid., tambin, DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. La respuesta
a la corrupcin pblica. Granada, 2004, p. 15, sealando que aunque en un primer momento el bien
jurdico protegido en este tipo penal puede parecer referido al correcto ejercicio de la funcin pblica
transnacional, la perspectiva econmica aporta un elemento fundamental.

295
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

corrupcin solo es punible cuando afecta a transacciones, contratos u

operaciones econmicas(26).
La confusin generada por el legislador en cuanto al bien jurdico
protegido no haca sino acrecentarse con el cambio de ubicacin ope-
rado por la LO 15/2003. Si lo que quiere protegerse es la funcin p-
blica (en atencin a la rbrica del nuevo Ttulo en que se inserta), en-
tonces no tiene sentido que la nacionalidad del funcionario altere la
naturaleza del cohecho. Tngase en cuenta que si la misma conducta
se realizara para obtener una decisin favorable de un funcionario p-
blico espaol que participara en una actividad econmica internacio-
nal, entraran en consideracin los tipos clsicos de cohecho, para los
que se prevn modalidades distintas. La confusin contina, pues la
reforma de 2010 mantiene dicha ubicacin en el Captulo X del Ttu-
lo XIX, dedicado a los delitos contra la Administracin pblica. No
obstante, entiende Nieto que el Convenio OCDE ha redactado el tipo
sin atender a un concepto, como el del bien jurdico, que solo consti-
tuye, dice, un instrumento de racionalidad legislativa en la tradicin
jurdica europea, y no en toda(27).
En definitiva, el tipo penal ostenta una naturaleza esencialmente
socioeconmica que tiende a proteger la posicin de los competido-
res frente a quienes se valen de la corrupcin para abusar de una po-
sicin dominante en el mbito internacional(28). Es ms, se ha dicho
que la corrupcin es per se una delincuencia econmica organizada(29).
2. Sujetos y responsabilidad de las personas jurdicas
Sujeto activo puede ser cualquiera, pues el tipo penal est conce-
bido como un delito comn (los que), por lo que cualquier particu-
lar que corrompa o intente corromper al funcionario pblico extran-
jero con la finalidad all descrita cometer el delito. Se ha dicho que
la corrupcin como arma mercantil se convierte en una cuestin de
toma de decisin racional que es adoptada, planeada y ejecutada por

(26) Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis y BLANCO CORDERO, Isidoro. Los nuevos delitos de
corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. Ob. cit., pp. 12-13.
(27) Cfr. NIETO MARTN, Adn. Corrupcin en las transacciones econmicas internacionales. En: Me-
mento experto. Reforma Penal 2010. (igo Ortiz de Urbina Gimeno, coord.), Madrid, 2010, p. 548.
(28) Cfr. FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., pp. 80-81.
(29) As, NIETO MARTN, Adn. La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. En:
Estudios de Derecho Penal. Univ. de Castilla-La Mancha, 2004, p. 95.

296
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

empresarios que operan en mbitos inmersos en el mercado global con

la complicidad de funcionarios pblicos(30).
Ahora bien, resulta difcil imaginar casos de adjudicacin de con-
tratos mediante el soborno en los que la persona fsica que lo ofrez-
ca al funcionario extranjero no acte en nombre de una empresa que
aspire a lograr una posicin dominante respecto de la competencia.
Consciente de esta situacin, el artculo 2 del Convenio OCDE, refe-
rido a la responsabilidad de las personas jurdicas, establece que cada
parte tomar las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus
principios jurdicos, para establecer la responsabilidad de las personas
jurdicas por la corrupcin de un agente pblico extranjero, aclarn-
dose en los comentarios al Convenio que en el caso de que, segn
el ordenamiento jurdico de una parte, la responsabilidad penal no sea
aplicable a las personas jurdicas, no se exigir de esa parte que esta-
blezca dicha responsabilidad penal(31), lo que no excluye sanciones de
otra naturaleza, esto es, civiles o administrativas. En los Comentarios
al Convenio, y con independencia de las pecuniarias, se citan la exclu-
sin del derecho a beneficios o ayudas pblicas, la inhabilitacin tem-
poral o permanente para participar en la contratacin pblica o en la
prctica de otras actividades comerciales, la sumisin a supervisin ju-
dicial, y una orden judicial de disolucin.
As las cosas, la vigencia entonces en nuestro Derecho Penal del
principio societas delinquere non potest, obligaba a no poder sancio-
nar a las personas jurdicas con penas. Ahora bien, considerar que la
persona jurdica careca de capacidad delictiva (capacidad de accin y
culpabilidad) no significaba, necesariamente, que fuera una realidad
completamente ajena al Derecho Penal, como se extraa de la existen-
cia del artculo 129 en el Libro I del Cdigo Penal. En este contex-
to hay que entender, en buena lgica, la reforma operada en el Cdi-
go Penal por la LO 15/2003, del 25 de noviembre, al aadir, como ya
se seal, un nuevo apartado 2 al artculo 445 del CP por el que se
abra la posibilidad de que el juez o tribunal pudiera imponer alguna

(30) As, OLAIZOLA NOGALES, Ins. Los delitos contra la Administracin Pblica. En: Nuevas tendencias
en Poltica Criminal. (Santiago Mir y Mirentxu Corcoy, dirs.), Buenos Aires, 2006, p. 381.
(31) Estos Comentarios al Convenio de la OCDE fueron adoptados por la Conferencia negociadora el 21
de noviembre de 1997 y, aunque no posean carcter vinculante, sirven como criterios interpretativos
de las disposiciones del Convenio.

297
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

o algunas de las consecuencias previstas en el artculo 129 del CP en

estos casos, pensadas para ser aplicadas en el mbito de la delincuen-
cia econmica y orientadas, como deca entonces el propio artculo
129 en su apartado 3, a prevenir la continuidad en la actividad delic-
tiva y los efectos de la misma. Consecuencias accesorias las denomina
el Cdigo, aunque en otros artculos las sigue llamando simplemente
medidas (por ejemplo, en los arts. 294 y 366) y que, a mi juicio, ni
son propiamente medidas de seguridad ni tampoco penas, al no res-
ponder a la naturaleza de ninguna de ellas(32).
Con la introduccin de este segundo apartado en el artculo 445
del CP, que curiosamente ya apareca en el texto inicial del Antepro-
yecto de reforma y que luego desapareci de este, venan a soslayarse
algunas de las deficiencias detectadas en la punicin de las conductas
de corrupcin en el mbito de las transacciones econmicas interna-
cionales y, a su vez, se daba un paso ms en el cumplimiento de las
disposiciones del Convenio OCDE. En dicho Convenio, al referirse a
las sanciones en su artculo 3.2, se indica que: En caso de que, se-
gn el ordenamiento jurdico de una parte, la responsabilidad penal
no sea aplicable a las personas jurdicas, la parte velar para que es-
tas estn sujetas a sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias de
carcter no penal, incluidas las sanciones pecuniarias por la corrup-
cin de agentes pblicos extranjeros. En todo caso, tngase en cuen-
ta que en el catlogo de las consecuencias previstas entonces en el ar-
tculo 129 del CP(33) no estaban incluidas las de carcter pecuniario y
que, adems, estas consecuencias eran de aplicacin potestativa y no
preceptiva. En definitiva, segua sin existir en este aspecto la necesa-
ria correlacin entre el tipo penal y el Convenio OCDE, lo que cons-
titua, una vez ms, una oportunidad fallida y, por eso, criticable(34).
En este contexto hay que recordar que esa misma LO 15/2003,
del 25 de noviembre, aada un apartado 2 al artculo 31 del CP

(32) Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Las medidas de seguridad y el Cdigo Penal espaol de
1995. En: Revista Ibero-Americana de Ciencias Penais. Nm. 5, 2002, pp. 198-199.
(33) En el que se contemplaban hasta la reforma de 2010 la clausura, disolucin, suspensin de actividades,
prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de
aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, y la intervencin de la
empresa. Ahora, como penas (art. 33.7), aparecen asociadas a las personas jurdicas.
(34) Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. El delito de corrupcin en las transacciones comerciales
internacionales (art. 445 del Cdigo Penal). Ob. cit., p. 3.

298
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

pretendiendo abordar la responsabilidad de las personas jurdicas,

segn se indicaba en su Exposicin de Motivos, mezclando esta cues-
tin con los supuestos de actuaciones en nombre de otro y, a mi jui-
cio, creando ms confusin, si caba, sobre tan controvertida proble-
mtica(35). La confusin apareca, entre otras cosas, porque lo que ah
se estableca pareca ms bien una especie de responsabilidad civil,
directa y solidaria, de la persona jurdica al pago de la multa impuesta
en sentencia al sujeto que actu por cuenta de esta y en su nombre,
pudindose cuestionarse, entonces, incluso la propia constitucionalidad
del precepto por la presunta vulneracin de los principios de
culpabilidad y de proporcionalidad de las penas. Adems, tampoco
creo que este aadido al artculo 31 del CP supusiera, de nuevo, poner
en cuestin la vigencia del principio societas delinquere non potest(36).
En todo caso, conviene recordar que el debate sobre la conveniencia o
no del establecimiento de una verdadera responsabilidad jurdico-pe-
nal de las empresas se desarrollaba, en ese momento, sobre todo en el
campo de la poltica criminal y alcanzaba sus verdaderas dimensiones
en el plano de la construccin de modelos de autorresponsabilidad(37).
Pues bien, la reforma de 2010 parece zanjar, al menos desde el
punto de vista legislativo, la cuestin. En primer lugar, y tras otros in-
tentos fallidos(38), se introduce en el Cdigo Penal un nuevo artculo 31
bis, que recoge una doble va de imputacin de responsabilidad penal a
la persona jurdica: los casos de delito cometido por el administrador
o representante de la persona jurdica, en su nombre o por su cuenta,
y en su provecho, y los casos de delito cometido por un empleado so-
metido a la autoridad del administrador o representante, cuando haya
podido cometerlo debido a la falta de la debida vigilancia sobre l(39).

(35) Vid. sobre ello, GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El nuevo art. 31.2 del Cdigo Penal: cuestiones de lege
data y de lege ferenda. En: La Ley. Nm. 6548, del 13 de setiembre de 2006, p. 1 y ss.
(36) En este sentido, por ejemplo, MIR PUIG, Santiago. Sobre la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. En: Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn. Valencia, 2004, p. 762.
(37) Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Responsabilidad penal de las personas jurdicas? Algunas conside-
raciones sobre el significado poltico-criminal del establecimiento de responsabilidad criminal de la
empresa. En: Nuevas tendencias en Poltica Criminal. (Mir Puig y Corcoy Bidasolo, dirs.). Ob. cit.,
2006, p. 10.
(38) Sobre los distintos avatares, vid., por todos, RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Hacia la respon-
sabilidad penal de las personas jurdicas en el Cdigo Penal espaol. En: Estudios de Derecho Penal
econmico. Pamplona, 2009, pp. 253-282.
(39) Vid. al respecto, DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo. Responsabilidad de personas jurdicas. En:
Memento experto. Reforma Penal 2010. (igo Ortiz de Urbina Gimeno, coord.), Madrid, 2010, p. 13
y ss.; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Estudios

299
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

Y, en segundo lugar, el nuevo apartado 2 del artculo 445 seala

ahora: Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de
este Cdigo una persona jurdica sea responsable de este delito, se le
impondr la pena de multa de dos a cinco aos, o la del triple al qun-
tuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese ms elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
Las penas del CP artculo 33, apartado 7, a las que se quiere ha-
cer referencia y que tienen todas la consideracin de graves, son las
siguientes:
b) Disolucin de la persona jurdica. La disolucin producir la pr-
dida definitiva de su personalidad jurdica, as como la de su ca-
pacidad de actuar de cualquier modo en el trfico jurdico, o lle-
var a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lcita.
c) Suspensin de sus actividades por un plazo que no podr exceder
de cinco aos.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no
podr exceder de cinco aos.
e) Prohibicin de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejerci-
cio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta pro-
hibicin podr ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el pla-
zo no podr exceder de quince (15) aos.
f) Inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para
contratar con el sector pblico y para gozar de beneficios e incen-
tivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo que no podr
exceder de quince aos.
g) Intervencin judicial para salvaguardar los derechos de los traba-
jadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario,
que no podr exceder de cinco aos.

sobre las reformas del Cdigo penal, operadas por las LO 5/2010, del 22 de junio, y 3/2011, del 28 de
enero. (Julio Daz-Maroto y Villarejo, dir.), Pamplona, 2011, p. 78 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Carlos.
El sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas en el nuevo Cdigo penal espaol. En:
El nuevo Cdigo Penal. Comentarios a la reforma. (Jess-Mara Silva Snchez, dir.), Madrid, 2012,
p. 62 y ss.

300
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

La intervencin podr afectar a la totalidad de la organizacin

o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de ne-
gocio. El juez o tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante
auto, determinar exactamente el contenido de la intervencin y de-
terminar quin se har cargo de la intervencin y en qu plazos de-
ber realizar informes de seguimiento para el rgano judicial. La in-
tervencin se podr modificar o suspender en todo momento previo
informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendr
derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o
persona jurdica y a recibir cuanta informacin estime necesaria para
el ejercicio de sus funciones.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspen-
sin de las actividades sociales y la intervencin judicial podrn ser
acordadas tambin por el Juez Instructor como medida cautelar du-
rante la instruccin de la causa.
Estas previsiones respecto a las personas jurdicas contribuirn a
que las empresas espaolas con actividades comerciales en el extranje-
ro, aun cuando incluyan la prohibicin de estas conductas en sus c-
digos ticos, pongan en marcha programas de cumplimiento (com-
pliance programs)(40) que eviten la comisin de estos hechos por parte
de sus directivos y empleados, ya que no contar con estos programas
supone una infraccin del debido control a que se refiere el artculo 31
bis del CP y puede dar lugar a la imputacin de la empresa(41).
Al respecto, tngase en cuenta que, tras la reforma de 2010, el ar-
tculo 31 bis. 4 del CP, considera en su apartado d) circunstancia ate-
nuante de la responsabilidad penal de las personas jurdicas la de haber
establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con
los medios o bajo la cobertura de la persona jurdica, expresin que
no es ms que una definicin de un programa de cumplimiento eficaz.

(40) Los programas de cumplimiento, reconocidos legislativamente en Estados Unidos desde 1991, lo que
hacen es determinar los riesgos jurdicos que se derivan de la normativa estatal para cada concreta
empresa y, a partir de esa evaluacin, adoptar las medidas necesarias: cdigos de conducta, formacin
de los empleados y directivos, procedimientos de deteccin, etc.
(41) As, explcitamente, NIETO MARTN, Adn. Corrupcin en las transacciones econmicas internacionales.
Ob. cit., p. 552. Vid., ampliamente, ALONSO GALLO, Jaime. Los programas de cumplimiento. En:
Estudios sobre las reformas del Cdigo penal, operadas por las LO 5/2010, del 22 de junio, y 3/2011,
de 28 de enero. (Julio Daz-Maroto y Villarejo, dir.), Pamplona, 2011, pp. 143-199.

301
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

3. Los funcionarios pblicos extranjeros y de organizaciones

internacionales
Otra de las cuestiones a dilucidar al contemplar la anterior redac-
cin del artculo 445 del CP era la de convenir en una definicin so-
bre lo que debamos de entender por funcionario pblico extranjero
o de organizaciones internacionales, cuestin que, aparentemente, era
de sencilla respuesta y que, sin embargo adquira alguna dificultad(42).
En efecto, se haba dicho que la definicin del concepto de fun-
cionario del Convenio OCDE, en el que se inspira la norma penal es-
paola, entraba en relativa contradiccin con lo que hasta ahora se ha
entendido mayoritariamente por funcionario pblico en nuestro De-
recho Penal. Siendo el objetivo ltimo del Convenio la lucha contra la
corrupcin en las transacciones comerciales internacionales, pueden
considerarse funcionarios tambin quienes trabajan al servicio de em-
presas pblicas que, sin embargo, no estn integradas orgnicamente en
la Administracin Pblica(43), y de los que podra cuestionarse su enca-
je en el concepto de funcionario del artculo 24 del CP del espaol(44).
Precisamente, una de las preocupaciones puestas de manifiesto
por la OCDE era la inexistencia en nuestro Derecho interno de un
concepto de funcionario pblico extranjero en los trminos previstos
en el artculo 1.4 del Convenio(45), y que volvi a sealarse en las Re-
comendaciones de 2006. Al respecto, se haba sealado que la defi-
nicin de autoridad y funcionario pblico nacionales contenida en el
artculo 24 del CP podra extrapolarse al internacional y en donde ten-
dran cabida, en principio, todos los supuestos previstos en el Conve-
nio e, incluso, caba plantearse la aplicacin directa del Convenio en

(42) Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. El delito de corrupcin en las transacciones comerciales
internacionales (art. 445 del Cdigo Penal). Ob. cit., p. 3.
(43) As, textualmente, CUGAT MAURI, Miriam. Comentarios. Ob. cit., p. 2122.
(44) El artculo 24.2 del CP seala que, a los efectos penales, Se considerar funcionario pblico todo el
que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones pblicas. En todo caso, el criterio meramente funcional, para
la asignacin de la condicin de funcionario pblico, ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a
mantener, de manera uniforme y constante, que el concepto de funcionario pblico, a efectos penales,
es ms extenso que el que derivara de una estricta concepcin administrativa. No se puede olvidar que
el Cdigo Penal, no obliga a mantener una visin estrictamente normativa del concepto de funcionario,
ya que no define al funcionario desde un punto de vista legal, sino que emplea deliberadamente la
expresin se considera, desmarcndose de todo rigor legalista (STS del 16 de junio de 2003).
(45) Como se haca en el texto inicial del Anteproyecto de reforma del CP.

302
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

este punto(46), opcin esta ltima que parece que era por la que haban
optado las autoridades espaolas(47). Adems, y respecto de los funcio-
narios o agentes de organizaciones internacionales, como ya se ha di-
cho, el Convenio se refiere a las de carcter pblico, dando cabida a
cualquier organizacin internacional formada por Estados, gobiernos
u otras organizaciones internacionales pblicas, no las de tipo huma-
nitario o las no gubernamentales(48).
En estos aspectos, tambin la reforma 2010 parece que ha tenido
en cuenta las anteriores crticas y, ahora, el nuevo apartado 3 del artcu-
lo 445, adems de suprimir la referencia a las autoridades, contiene
una definicin, copiada literalmente del artculo 1.4.a texto del Con-
venio, de lo que debe entenderse por funcionario pblico extranjero:
a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrati-
vo o judicial de un pas extranjero, tanto por nombramiento como
por eleccin.
b) Cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas ex-
tranjero, incluido un organismo pblico o una empresa pblica.
c) Cualquier funcionario o agente de una organizacin internacio-
nal pblica(49).
4. Comportamiento tpico
a) Modalidades
Como ya se adelant, la conducta contemplada en el artculo 445
del CP guardaba muchas similitudes con el delito de cohecho acti-
vo o de particular, pudiendo considerarse entonces como un supues-
to de esta figura delictiva, cuyas penas le eran de aplicacin por la re-
misin explcita que se haca en el tipo al artculo 423 del CP, en sus
respectivos casos, caracterizado por cometerse en la realizacin de

(46) As, ALCAL PREZ-FLORES, Rafael. La corrupcin. Ob. cit., p. 211, quien, no obstante, era partidario
de incluir el concepto en un nuevo apartado del artculo 24 del CP.
(47) Vid. FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 100.
(48) As, DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO CORDERO. Los nuevos delitos. Ob. cit., p. 19.
(49) El artculo 2.c) de la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, hecha en Nueva York el 31
de octubre de 2003, ratificada por Espaa mediante Instrumento del 9 de junio de 2006, y que entr
en vigor para nuestro pas el 19 de julio de 2006, seala que por funcionario de una organizacin
internacional pblica se entender un empleado pblico internacional o toda persona que tal organi-
zacin haya autorizado a actuar en su nombre.

303
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

actividades econmicas internacionales y dirigirse a la corrupcin de

un funcionario pblico extranjero o de organizaciones internaciona-
les. La conducta, pues, vena a coincidir con la de las modalidades de
cohecho de los artculos 419 y 423 del CP(50).
Con la nueva redaccin y las importantes modificaciones opera-
das en los delitos de cohecho, el nuevo artculo 445 afirma su carcter
autnomo respecto de esas figuras penales, y la accin delictiva puede
consistir en ofrecer, entregar o conceder cualquier beneficio indebi-
do, econmico o de otra clase, al funcionario pblico con la finalidad
de corromper o intentar corromperlo, o atender las solicitudes reali-
zadas por los funcionarios, si bien mantiene la simetra con los com-
portamientos de cohecho activo de particulares que se contemplaban
en el anterior artculo 423 del CP.
Corromper equivale a aceptar o admitir ddivas, presentes, ofre-
cimientos o promesas por parte del funcionario pblico extranjero.
Atender a las solicitudes del funcionario pblico extranjero significa, en
pura lgica, la aceptacin por el particular de la propuesta realizada por
aquel consistente en la entrega, inmediata o futura, de una ddiva(51).
La finalidad que ha de perseguir el particular con su conducta es
doble, por un lado, conseguir o conservar un contrato en concreto y,
por otro, y ms genricamente, conseguir o conservar un beneficio irre-
gular relacionado con la actividad econmica internacional. El conte-
nido del acuerdo no alcanza a cualquiera de las actividades que pue-
de desempear en el ejercicio del cargo el funcionario extranjero o de
una organizacin internacional sino nicamente a aquellas que afec-
tan a las transacciones econmicas internacionales.
Adems, al demandar el texto legal que el contrato o el beneficio
se obtenga o mantenga de forma irregular, en puridad, no exige que
el acto pretendido sea ilegal o injusto, parece que basta con la irregu-
laridad, es decir, lo que se aparta del orden establecido. No obstante,
tanto lo que debemos entender por beneficio irregular como por
actividades econmicas internacionales no est exento de dificultad.

(50) Vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. El delito de corrupcin en las transacciones comerciales
internacionales (art. 445 del Cdigo Penal). Ob. cit., p. 3.
(51) Cfr. VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la Administracin Pblica: estudio crtico del delito
de cohecho. Granada, 2003, p. 307.

304
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

A ello debe aadirse que la reforma de 2010 ha introducido un

tipo agravado en el ltimo prrafo del apartado 1, cuando el objeto
del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquie-
ra otros de primera necesidad.
b) Objeto material
Desde la perspectiva del particular, el objeto del acuerdo se en-
contrar integrado por los ofrecimientos, promesas o concesiones de
cualquier beneficio indebido, esto es, prestaciones, en principio, de
carcter material valorables econmicamente, pero que la reforma de
2010 ya se encarga de sealar, siguiendo las indicaciones del artculo
1.1 del Convenio OCDE, que abarcan cualquier beneficio indebido,
pecuniario o de otra clase(52).
En cuanto al valor de la contraprestacin, para la doctrina, el
criterio fundamental no es (no debe ser, cabe agregar) ni cuantita-
tivo ni social normativo, sino de imputacin objetiva: lo importan-
te es que la contraprestacin ilcita debe tener capacidad objetiva
de corromper(53). En todo caso, dada la fenomenologa del soborno
transnacional, todo apunta a que este tipo penal est pensado para
aquellos casos en los que las sumas implicadas sean verdaderamen-
te relevantes(54).
En relacin con esto ltimo, debe llamarse la atencin sobre la
modificacin respecto a las penas a imponer, pues no pareca muy l-
gico que la normativa anterior, siguiendo las remisiones penolgicas
que se establecan con los delitos de cohecho, la multa se estableciera
sobre el valor de la contraprestacin y no sobre el del beneficio obte-
nido o pretendido. En el nuevo texto del artculo 445, adems de la
pena de prisin, la multa sealada en das-multa (de doce a veinticua-
tro meses) se convierte en proporcional cuando el beneficio obteni-
do fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso se establece

(52) En las Recomendaciones de la OCDE de 2006 ya se haca hincapi en que la norma penal espaola deba
dejar claro que en el tipo estn incluidos tanto los beneficios pecuniarios como los de cualquier otra
ndole (favores de naturaleza sexual, promesas de condecoraciones, etc.). Vid. ALCAL PREZ-FLORES,
Rafael. La corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales.
Ob. cit., pp. 212-213.
(53) Cfr. NIETO MARTN, Adn. La corrupcin. Ob. cit., p. 81; OLAIZOLA NOGALES, Ins. Delitos
de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. En: Enciclopedia penal bsica. (Luzn
Pea, dir.), Granada, 2002, p. 479.
(54) Cfr. FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 97.

305
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

del tanto al duplo del montante del beneficio(55). No obstante, y aun

cuando se ha elevado el marco penal, la pena de prisin de dos a seis
aos que ahora se establece, resulta privilegiada en su lmite mnimo
respecto de las conductas de cohecho realizadas por particulares (art.
419 en relacin al art. 424) que es de prisin de tres a seis aos, por
lo que no parece justificada ni adecuada(56).
Tngase presente, adems, que, tanto la cuanta del soborno como
el producto de la corrupcin, o los bienes cuyo valor corresponda al
de ese producto, estn sujetos a embargo y confiscacin, utilizando
la misma terminologa del Convenio OCDE(57).
Esta previsin del Convenio de la OCDE entiendo que est cu-
bierta respecto del tipo penal contemplado en el artculo 445 del CP,
por mor del contenido del artculo 127 del CP, que establece el deco-
miso de las ganancias o beneficio obtenido. Es ms, el apartado 2 del
artculo 127, introducido por la reforma operada en el CP por la LO
15/2003, del 25 de noviembre (actual nmero 3), contempla el comiso
de valor equivalente o por sustitucin; de tal manera que, si impuesta
una pena por delito o falta dolosos y, en consecuencia, acordado ac-
cesoriamente el comiso, sea de efectos procedentes del delito, sea de
bienes, medios o instrumentos con los que hubiese sido preparado o
ejecutado, sea, en fin, de las ganancias de la infraccin, resultase im-
posible llevarlo a efecto, pasa a ser procedente el de otros bienes per-
tenecientes a las personas criminalmente responsables del hecho, por
valor equivalente al de los que no se pudieron decomisar y aunque les
pertenezcan lcitamente(58).
c) Por s o por persona interpuesta. La mediacin
Aun cuando el artculo 445 del CP sea un delito comn, en el
que el autor puede ser cualquiera, en el tipo penal se recoge, en con-
sonancia tanto con el Convenio OCDE como con las propuestas

(55) Una consideracin de este tipo se haca en las Recomendaciones de 2006, pues fijar el quantum de la
pena de multa en funcin de la ddiva ofrecida pareca que haca depender aquel de la mayor o menor
facilidad para corromper al funcionario pblico. As, ALCAL PREZ-FLORES, Rafael. La corrupcin.
Ob. cit., p. 216.
(56) As, crticamente, RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. Corrupcin en las transacciones internacionales.
Ob. cit., p. 490.
(57) Cfr. artculo 3.3. Los comentarios al Convenio sealan que: En el trmino confiscacin se incluye el
decomiso cuando proceda.
(58) Vid. En este sentido, literalmente, la Circular 1/2005, del 31 de marzo, de la Fiscala General del Estado.

306
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

adoptadas en el seno de la Unin Europea, tanto la corrupcin di-

recta, por s, como indirecta, por persona interpuesta. Esta mencin
expresa a la persona interpuesta parece superflua, si bien es posible
entender que dicha mencin sirve para dejar claro, sin necesidad de
acudir siquiera a las reglas generales, que quien corrompe o intenta
corromper, es autor en todo caso(59). Se castigan, por tanto, las con-
ductas de quienes utilizan a un tercero para corromper al funciona-
rio pblico extranjero.
La figura del intermediario es esencial en las figuras de cohe-
cho, sobre todo cuando este se realiza en el comercio internacional,
donde las empresas necesitan valerse de conocedores del medio
que los pongan en contacto con las personas idneas(60). Obsrvese
que el trabajo del intermediario acta, por un lado, como potente
factor de simplificacin de la intercomunicacin corruptora y, por
otro, de filtro y mampara ante indiscretas miradas externas a la re-
lacin corrupta, tejindose as la red de las ganancias indebidas(61).
Esta conducta ha de ser considerada como coautora. La previsin
legal del artculo 445 del CP est destinada a cubrir los supuestos
en que los nacionales se valen de los servicios de intermediarios ex-
tranjeros que actan en el extranjero, elevando a la categora de au-
tor a quien no es ms que un partcipe en el hecho delictivo, evitan-
do as la aplicacin del principio de accesoriedad y haciendo posible
su persecucin(62).
No se requiere que el intermediario acte a sabiendas. Por lo tan-
to, aunque pueda ser infrecuente, podra abarcar conductas de auto-
ra mediata en las que alguien utiliza a un intermediario como ins-
trumento no doloso, cuando el intermediario actuase sumido en un
error. En caso de que, por el contrario, el intermediario acte a sa-
biendas, la equiparacin legal de quien acta por s o por persona
interpuesta permite castigar a ttulo de autor tanto a quien induce y
se sirve de alguien como al inducido que interviene directamente en

(59) As, expresamente, OLAIZOLA NOGALES, Ins. Delitos de corrupcin. Ob. cit., p. 479.
(60) Cfr. NIETO MARTN, Adn. La corrupcin. Ob. cit., p. 88.
(61) As, MILITELLO, Vincenzo. Concusin y cohecho de los funcionarios pblicos: cuestiones proble-
mticas e hiptesis de reforma en Italia. En: Temas de Derecho Penal econmico. (Terradillos/Acale,
coords.), Madrid, 2004, pp. 247 y 253, en concreto.
(62) Cfr. FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 94.; NEZ PAZ, Miguel ngel.
La corrupcin en el mbito de las transacciones internacionales. Ob. cit., p. 200.

307
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

el acto de corrupcin, rompiendo con ello con las reglas ordinarias

de participacin(63).
Adems, la corrupcin del funcionario pblico extranjero es tam-
bin punible cuando los ofrecimientos, promesas o concesiones sean
en su propio beneficio o en el de un tercero. Quedan cubiertos as los
casos en los que la ventaja se entrega a un tercero como consecuen-
cia del pacto entre el corruptor y el funcionario corrupto. Por ejem-
plo, cuando se paga al partido poltico al que pertenece el corrupto(64).
d) Iter criminis
Todas las figuras delictivas de cohecho, y ya hemos dicho que el
artculo 445 del CP puede ser considerado as, se configuran como de-
litos de mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta
del funcionario sea relevante, toda vez que los tipos penales se consu-
man con la ejecucin de la accin tpica descrita en la Ley(65). El delito
se consuma con el mero intento de corromper al funcionario pblico
extranjero, sin que sea preciso que aquel acepte, y mucho menos que
realice el acto al que se haba comprometido en contraprestacin por
el ofrecimiento o promesa. La efectiva aceptacin de la oferta por par-
te del funcionario, as como su actuacin posterior, son irrelevantes
a efectos de la consumacin del delito, para el que basta que se haya
puesto en peligro la funcin pblica de forma idnea, cuestin distin-
ta es la posibilidad de apreciar, adems, la eventual prevaricacin in-
tentada o consumada, en su caso(66).
En cuanto a la tentativa propiamente dicha, segn el inciso fi-
nal del artculo 1.2 del Convenio OCDE(67), la tentativa debe ser cas-
tigada de la misma forma que en el derecho interno. Y esto es pre-
cisamente lo que se hace en el artculo 445 al castigar, como acaba
de indicarse, a quienes intentaren corromper al funcionario p-
blico extranjero con la misma pena que al que corrompe. Se equipa-
ran as conductas de mera tentativa a la consumacin, con un ade-

(63) Cfr. CUGAT MAURI, Miriam. Comentarios. Ob. cit., p. 2120; DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO
CORDERO. Los nuevos delitos. Ob. cit., p. 16.
(64) Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO CORDERO. Los nuevos delitos. Ob. cit., p. 19.
(65) Cfr., por todas, STS 19 del julio de 2001.
(66) Como indica CUGAT MAURI, Miriam. Comentarios. Ob. cit., p. 2119.
(67) La tentativa y la confabulacin para corromper a un agente pblico extranjero constituirn delitos en
la misma medida que la tentativa y la confabulacin para corromper a un agente pblico de esa parte.

308
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

lantamiento de las barreras de proteccin penal. Esto supone que,

una vez lanzada la oferta corruptora por parte del sujeto activo, su
desistimiento voluntario posterior carecer de relevancia(68).
Respecto a la punicin de los denominados por la doctrina actos
preparatorios punibles, esto es, la conspiracin, la proposicin y la
provocacin, el Convenio OCDE solo hace referencia a la confabula-
cin, que podramos equiparar a la conspiracin del artculo 17.1 del
CP. La posibilidad de su punicin en la figura que estudiamos, no est
prevista ni contemplada en el tipo penal, lo que parece razonable a la
vista de la regulacin espaola en la que existe ese anticipo de las ba-
rreras de proteccin penales, aunque como se ha dicho as lo prevea
el Convenio.
5. Aspecto subjetivo
El artculo 445 del CP nicamente admite la forma de comisin
dolosa, no solo porque no est prevista la forma imprudente en su pu-
nicin, lo que ya sera bastante dada la clusula general contenida en el
artculo 12 del CP, sino porque su propia naturaleza hace que sea muy
difcil interpretar los actos de corrupcin al margen de la voluntarie-
dad de su autor. Aun cuando se sostiene que la literalidad del precep-
to exige el dolo directo(69), no faltan autores que entienden que el de-
lito admite o puede admitir el dolo eventual(70), lo que me parece ms
plausible. Tambin parece que sea de aplicacin, en algn supuesto, la
doctrina de la ignorancia deliberada.
A lo dicho ha de aadirse que, como ya se seal, el compor-
tamiento del autor debe ir dirigido a que los funcionarios pblicos
extranjeros acten o se abstengan de actuar () para conseguir o
conservar un contrato u otro beneficio irregular. Pues bien, esta es-
pecfica finalidad revela una intencionalidad que difcilmente pue-
de equipararse a otra cosa que no sea el dolo, aunque a mi juicio no
debe confundirse con aquel. Adems, a esa redaccin, tomada casi de

(68) Expresamente DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO CORDERO. Los nuevos delitos. Ob. cit.,
p. 24.
(69) As, FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., pp. 114-115; NEZ PAZ, Miguel
ngel. La corrupcin. Ob. cit., p. 202.
(70) As, DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO CORDERO. Los nuevos delitos. Ob. cit., p. 19; OLAI-
ZOLA NOGALES, Ins. Delitos de corrupcin. Ob. cit., p. 480; NIETO MARTN, Adn. Corrupcin
en las transacciones econmicas internacionales. Ob. cit., p. 548.

309
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

una forma textual del artculo 1.1 del Convenio OCDE, debe aa-
dirse que ese propio texto internacional utiliza el adverbio delibe-
radamente, lo que, una vez ms, nos acerca a los genuinos compor-
tamientos dolosos(71).
Dicho esto, si, como yo entiendo, el artculo 445 del CP est con-
figurado como un delito de tendencia, esto es, en el que la accin se
define como expresin de una tendencia subjetiva del agente, de tal
manera que solo resulta tpica si su ejecucin externa va acompaada
de esa tendencia interna, esa finalidad debe ser considerada como un
elemento subjetivo del tipo(72). De esta manera, la presencia o ausen-
cia de tal elemento determina ya la tipicidad o atipicidad de la accin,
siendo, por tanto, algo distinto del dolo(73). En definitiva, creo que es
preferible entender que el tipo de tendencia del artculo 445 del CP
requiere esa especial finalidad, como elemento subjetivo, a que sea ne-
cesario un dolo especfico en la conducta del sujeto(74).
6. Participacin
El artculo 1.2 del Convenio OCDE se refiere a la punicin de
conductas(75) que pueden ser interpretadas de manera equivalente a los
comportamientos recogidos en los artculos 27 y siguientes del CP. As,
la incitacin y la instigacin, tendran su equivalencia en la induccin
del artculo 28 a) del CP, el auxilio podr ser contemplado, segn los
casos, como cooperacin necesaria o complicidad de los artculos 28
b) o 29 del CP, y la autorizacin, como autora por omisin o como

(71) En este mismo sentido, el artculo 3.1 del Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado
2 del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupcin
en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de
la Unin Europea, dice: A efectos del presente Convenio constituir corrupcin activa el hecho inten-
cionado de que cualquier persona prometa o d, directamente o por medio de terceros, una ventaja
de cualquier naturaleza a un funcionario, para este o para un tercero, para que cumpla o se abstenga
de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio o un acto en el ejercicio de su
funcin.
(72) As, tambin, DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO CORDERO. Los nuevos delitos. Ob. cit.,
p. 20. En contra, FABAN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 105.
(73) Vid. RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal, parte general. Madrid, 1977, p. 254; MU-
OZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 8 ed., Valencia
2010, p. 278; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 9 ed., Barcelona 2011, p. 287;
LUZN PEA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Valencia, 2012, p. 234.
(74) Como sostiene FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 105.
(75) Cada parte tomar todas las medidas necesarias para tipificar como delito la complicidad, incluidas la
incitacin, el auxilio, la instigacin o la autorizacin de una acto de corrupcin de un agente pblico
extranjero.

310
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

cooperacin(76). De todas formas, el inductor realiza ya el tipo penal,

al establecerse en el artculo 445 del CP la punicin de la conducta
realizada por s o por persona interpuesta, la cual puede ser eviden-
temente un inducido(77).
Aunque se ha criticado que, desde la perspectiva de la punibili-
dad, la norma sanciona nicamente a uno de los dos sujetos cuya in-
tervencin es imprescindible para cometer el delito (el particular), sin
embargo, se ha entendido que penalizar la conducta del agente pbli-
co extranjero no habra sido la solucin acertada ni la ms realista(78).
En todo caso, el Cdigo penal espaol ha seguido las pautas marcadas
por el Convenio de la OCDE y de la legislacin anticorrupcin nor-
teamericana que le sirve de modelo, como la Foreign Corrupt Practi-
ces Act de 1977, la Trade Act de 1988 y la Internacional Anti Bribery
and Fair Competition Act de 1998(79), cuyo pragmatismo al respecto
es ms que evidente.
7. Competencia y corrupcin pasiva
Como ya se ha dicho, la no previsin en el artculo 445 del CP
del castigo de la corrupcin pasiva (modalidad contemplada, no obs-
tante, en el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apar-
tado 2 del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea relativo a la
lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados fun-
cionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de
la Unin Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997, al que
Espaa se adhiri el 20 de enero de 2000, y que entr en vigor de for-
ma general y para Espaa el 28 de setiembre de 2005)(80), acarrea la

(76) Cfr. FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 117.

(77) Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO CORDERO. Los nuevos delitos. Ob. cit., p. 24.
(78) Cfr. FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 88. As, tambin, NEZ PAZ,
Miguel ngel. La corrupcin en el mbito de las transacciones internacionales. Ob. cit., p. 197.
(79) Vid. CUGAT MAURI, Miriam. Comentarios. Ob. cit., p. 2118, nota 169. Sobre otras iniciativas inter-
nacionales, Vid. HUBER, Brbara. La lucha contra la corrupcin desde una perspectiva supranacional.
Ob. cit., p. 47 y ss.; FABIN CAPARRS, Eduardo A. La corrupcin. Ob. cit., p. 52 y ss.
(80) En su artculo 2 se contempla la conducta de corrupcin pasiva, sealndose en su apartado 1 que a
efectos del presente Convenio constituir corrupcin pasiva el hecho intencionado de que un funcio-
nario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para s
mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse
de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su funcin o un acto en el
ejercicio de su funcin. Adems, en su apartado 2 se establece de una manera expresa y tajante que
Cada estado miembro adoptar las medidas necesarias para asegurar que las conductas a que se refiere
el apartado 1 se tipifiquen como infracciones penales.

311
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

impunidad del funcionario pblico extranjero en estas conductas(81),

por lo que para la aplicacin extraterritorial de la ley penal espao-
la, entiende Muoz Conde que habr de atenderse al principio de te-
rritorialidad, y los hechos solo podrn ser castigados si se realizan en
el territorio espaol. Entiende este mismo autor que el cohecho pasi-
vo del funcionario solo podra ser castigado si, adems de cometerse
en territorio espaol, se pudiera incluir en los artculos 419, 420, 421
o 422 del CP, ya que el art. 445 no lo menciona expresamente; pero,
en este caso, ello supondra que el funcionario pblico extranjero tie-
ne tambin la cualidad de funcionario pblico conforme al artculo
24 del CP, con lo cual la reforma legal habra sido innecesaria(82). En
contra de esta posibilidad ya se haban manifestado, De la Cuesta Ar-
zamendi/Blanco Cordero(83), aun cuando estos dos autores entienden,
con todo, que el funcionario pblico extranjero que solicita ddivas
del particular espaol podra ser sancionado como inductor al deli-
to del artculo 445 del CP, si el particular espaol procede a la entre-
ga o realiza una promesa u ofrecimiento de entrega, siendo esta la va
a travs de la cual pueden encauzarse sus actos siempre que los tribu-
nales espaoles sean competentes, por ejemplo, porque la solicitud de
la ddiva se realiza en territorio espaol.
Ahora bien, si no sucede as, existen evidentes obstculos para la
aplicacin extraterritorial de la norma espaola. Fabin Caparrs(84)
analiza la virtualidad de utilizar, como principio complementario al de
territorialidad, el de personalidad activa(85), ambos contemplados en el
artculo 4 del Convenio OCDE, sealando la dificultad para su posi-
ble utilizacin, pues raramente podrn darse los tres requisitos que se
exigen en el artculo 23.2 de la LOPJ espaola.
La restriccin al cohecho activo en el Convenio OCDE obedece a
razones pragmticas, pues la sancin al funcionario extranjero estara

(81) Salvo que se trate de un funcionario de la Unin Europea o de un funcionario nacional de otro Estado
miembro de la Unin, tal y como ahora se contempla en el artculo 427 del CP.
(82) Cfr. Derecho Penal. Parte especial. 18 ed., Valencia, 2010, p. 1031. En sentido parecido, OLAIZOLA
NOGALES, Ins. Delitos de corrupcin. Ob. cit., p. 479.
(83) Cfr. Los nuevos delitos. Ob. cit., p. 28.
(84) Cfr. La corrupcin. Ob. cit., p. 145 y ss.
(85) El ordenamiento espaol no recoge el principio de personalidad pasiva como tal, ni el de justicia penal
sustitutiva, aunque estos pueden tener entrada a travs de la clusula del artculo 23.4.h) de la LOPJ.
Vid. GIL GIL, Alicia. Bases para la persecucin penal de crmenes internacionales en Espaa. Granada,
2006, p. 49.

312
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

ya cubierta por su propio derecho y, adems, la sola pretensin de in-

tentar juzgar la corrupcin de tal funcionario en un pas que no es el
suyo, dara origen a numerosos conflictos internacionales(86). No es-
tando previstos en el Convenio de la OCDE ni el principio real o de
proteccin ni el de justicia universal(87), solo los mecanismos de coo-
peracin internacional, como el instituto de la extradicin o la Orden
Europea de detencin y entrega(88), facilitarn la persecucin y casti-
go de los comportamientos de corrupcin en las transacciones econ-
micas internacionales.
8. Addenda
En el momento en que se remite este trabajo para su publicacin
en Per en el proyectado libro Estudios de Poltica Criminal y Dere-
cho Penal: Actuales Tendencias, est tramitndose en sede parlamen-
taria un Proyecto de Ley por el que se modifica el Cdigo Penal(89). El
texto del Proyecto ya ha sido aprobado por el Pleno del Congreso de
los Diputados(90)y, remitido al Senado(91), se encuentra en trmite su
discusin y aprobacin pertinentes.
En el texto ya aprobado por el Congreso, el tipo penal que co-
mentamos ha sido reubicado dentro de la Seccin 4, del Captulo XI
del Ttulo XIII del Libro II, que pasa a denominarse De la corrup-
cin en el sector privado.
En el apartado XX de la Exposicin de Motivos del Proyecto de
Ley de reforma se ofrece la motivacin que ha llevado al Gobierno a
la modificacin legislativa en este punto. As, se dice:

(86) Cfr. NIETO MARTN, Adn. Corrupcin en las transacciones econmicas internacionales. Ob. cit.,
p. 548.
(87) Aun cuando nuestro legislador pudo establecer una excepcin de territorialidad, como hizo en el artculo
301.4 del CP, en referencia al blanqueo de dinero, lo que no ha hecho afortunadamente, segn FA-
BIN CAPARRS. La corrupcin. Ob. cit., p. 152. Vid. Sobre ello, DAZ-MAROTO Y VILLAREJO,
Julio. El blanqueo de capitales en el Derecho espaol. Madrid, 1999, pp. 33-34.
(88) Incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 3/2003, del 14 de marzo. Vid., con carcter
general, ARROYO ZAPATERO, Luis. La orden de detencin y entrega europea. Universidad de Castilla -
La Mancha, 2006; MARCOS FRANCISCO, Diana. Orden europea de detencin y entrega. Especial
referencia a sus principios rectores. Valencia, 2008.
(89) Vid. BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A, nm. 66-1, del 4 de octubre de 2003.
(90) El resultado de la votacin fue de 186 votos a favor, 144 en contra y una abstencin. Vid. Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados. Nm. 254, del 21 de enero de 2015.
(91) Vid. BOCG. Senado. Nm. 465, del 29 de enero de 2015.

313
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

Se crea, dentro del Captulo XI del Ttulo XIII del Libro II del CP,
una nueva seccin referida a los delitos de corrupcin en los nego-
cios, en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obte-
ner ventajas competitivas (se trate de corrupcin en el sector privado
o de la corrupcin de un agente pblico extranjero).
Esta modificacin se aprovecha tambin para introducir algunas
mejoras tcnicas en la regulacin de estos delitos que tienen por ob-
jeto garantizar la aplicacin de estos preceptos en todos los casos en
los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de ter-
cero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones econmicas.
En el caso de la regulacin del cohecho transnacional, se modifica su
marco penal, y se solucionan las dificultades que pudiera plantear la
concurrencia de esta norma con las que regulan el cohecho en el C-
digo Penal. Con esta finalidad, se precisa que la norma solamente de-
jar de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una
pena ms grave en otro precepto del Cdigo, si bien se dispone que,
en todo caso, se impondr la pena de prohibicin de contratar con el
sector pblico y de recibir subvenciones o ayudas pblica, beneficios
o incentivos fiscales, o de intervenir en transacciones comerciales de
trascendencia pblica.
La regulacin se completa con la inclusin de un tipo agravado
aplicable en los casos de especial trascendencia, la regulacin de los
criterios de conexin que permitan extender la jurisdiccin de los Tri-
bunales espaoles para perseguir esta forma de delincuencia y, en el
caso del cohecho, la remisin a la nueva definicin funcional de fun-
cionario pblico introducida en el nuevo artculo 427.
El artculo en cuestin es el nuevo 286 ter, con el siguiente
contenido:
1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesin
de cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de
otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por s o por
persona interpuesta, a una autoridad o funcionario pblico en
beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes
al respecto, con el fin de que acten o se abstengan de actuar
en relacin con el ejercicio de funciones pblicas para conse-
guir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ven-
taja competitiva en la realizacin de actividades econmicas

314
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

internacionales, sern castigados, salvo que ya lo estuvieran

con una pena ms grave en otro precepto de este Cdigo, con
las penas de prisin de tres a seis aos, multa de doce a vein-
ticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior
a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa ser del tanto
al triplo del montante de dicho beneficio.
Adems de las penas sealadas, se impondr en todo caso al
responsable la pena de prohibicin de contratar con el sec-
tor pblico, as como la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de be-
neficios o incentivos fiscales y de la seguridad social, y la pro-
hibicin de intervenir en transacciones comerciales de tras-
cendencia pblica por un periodo de siete a doce aos.
2. A los efectos de este artculo se entender por funcionario
pblico los determinados por los artculos 24 y 427.
A falta de un estudio ms reposado, lo ms significativo de los cam-
bios es la nueva ubicacin del tipo penal, pues de su inicial inclusin
entre los Delitos contra la Administracin pblica (art. 445, hasta
ahora), ha pasado a ser contemplado dentro del Ttulo en que se con-
templan los Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioe-
conmico (art. 286 ter), lo que, como ya expusimos supra, me pare-
ce ms adecuado.
Por otra parte, el contenido real del nuevo artculo 286 ter no di-
fiere del actual artculo 445, habindose utilizado la definicin conteni-
da en el apartado 3 del artculo 445 de funcionario pblico extranjero
para refundirla con la que ya se contena en el artculo 427 en relacin
con la de funcionario de la Unin Europea. De ah, que el nuevo tex-
to se remita ahora a los artculos 24 (que no sufre variacin alguna en
su redaccin) y al modificado artculo 427 para concretar los sujetos.
As, la nueva redaccin del artculo 427 seala:
Lo dispuesto en los artculos precedentes ser tambin aplicable
cuando los hechos sean imputados o afecten a:
a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislati-
vo, administrativo o judicial de un pas de la Unin Europea
o de cualquier otro pas extranjero, tanto por nombramiento
como por eleccin.

315
 Julio Daz-Maroto y Villarejo

b) Cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas

de la Unin Europea o cualquier otro pas extranjero, incluido
un organismo pblico o una empresa pblica, para la Unin
Europea o para otra organizacin internacional pblica.
c) Cualquier funcionario o agente de la Unin Europea o de una
organizacin internacional pblica.
Por ltimo, en esta rpida aproximacin a las modificaciones
del tipo penal, sealar que se produce un aumento de la penalidad
con que se conmina, elevndose respecto a la actual la pena de pri-
sin de dos a tres aos (en su lmite inferior) y tambin la cuanta
de la multa, que pasa del tanto al duplo, al triplo del montante del
beneficio obtenido, en su inciso final del primer prrafo. En defini-
tiva, pocas variaciones y poco que aadir a lo expuesto en el texto
del trabajo original ya publicado con anterioridad.
En todo caso, la valoracin de la reforma, a expensas de un an-
lisis ms detenido, puede considerarse en este concreto punto como
acertada, lo que no puede decirse del conjunto de las otras y variadas
modificaciones operadas en el texto del Cdigo Penal an vigente (en
especial la introduccin de la denominada prisin permanente revisa-
ble) trmino utilizado para evitar llamarla lo que realmente es, la pri-
sin o cadena perpetua, institucin que choca, al menos, con el prin-
cipio constitucional de reinsercin social de los penados, por lo que
merece la mayor de las crticas posibles.
Tiempo habr para una exgesis de los preceptos que ahora se
modifican, desde luego en otro lugar, aunque debo adelantar que una
lectura, insisto, apresurada de la reforma, me confirma lo ya dicho en
otras ocasiones, y es que debe recordarse que el endurecimiento de las
sanciones y la creacin de nuevos tipos penales (innecesaria en muchos
casos) ha de hacerse con la inexcusable observancia de los principios
de proporcionalidad y de ltima ratio, as como de respeto a los dere-
chos constitucionales de los destinatarios de la norma, ciudadanos li-
bres en fin, que no pueden ser tratados como elementos hostiles o ene-
migos frente a los que no cabe ms que protegerse.
El refranero espaol nos ilustra con que ms vale prevenir que
curar, pero el adelantamiento de las barreras de proteccin de los bie-
nes jurdico-penales suele desembocar en nefastas polticas de ley y

316
 La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

orden en las que anclar las medidas de prevencin general y especial,

sin ms, con el peligro de convertirse, como advirti Roxin, en terror
estatal. Es significativo que, desde las reformas introducidas en el C-
digo Penal a partir de 2003, nuestro sistema penal se ha orientado de-
cididamente hacia un Derecho Penal de la seguridad o, ms bien, del
control o aseguramiento del comportamiento futuro a travs de la in-
timidacin y la inocuizacin, respondiendo a una evidente expansin
del Derecho Penal, esto es, crecimiento del mbito de intervencin del
Derecho Penal, agravacin de las penas y flexibilizacin de las garan-
tas poltico-criminales. Si sumamos esta constante expansin del De-
recho Penal material a un procedimiento criminal vetusto e inquisiti-
vo y carente de medios (necesitado claramente de una reforma acorde
con las reformas sustantivas penales), el resultado es evidente: dere-
chos individuales bajo mnimos.
Por otra parte, y no es ocioso recordarlo, no siempre la respues-
ta penal, la huida al Derecho Penal, es la ms adecuada, y menos en
un pas como Espaa que, pese a que tiene uno de los ndices de cri-
minalidad ms bajos de la Unin Europea, su tasa de personas en pri-
sin (actualmente en torno a las 70.000) es la ms alta de los pases de
nuestro entorno cultural.

317
Desigualdades penales y violencia de gnero
Fernando MOLINA FERNNDEZ
 Desigualdades penales y violencia de gnero(*)

Fernando MOLINA FERNNDEZ(**)

SUMARIO: I. La incorporacin de la violencia de gnero al Cdigo Penal espaol. II. Las ra-
zones de la agravacin de la pena en la violencia de gnero. A. Circunstancias que condicio-
nan la lesividad. 1. Vulnerabilidad. 2. Extensin temporal de la violencia. 3. Contexto hist-
rico de marginacin. B. Proporcionalidad o sobreinclusin? Es la violencia de un hombre a
su pareja femenina siempre violencia de gnero? C. Singularidad o subinclusin? Es la vio-
lencia de gnero una violencia incomparable a otras? D. Caben soluciones por va de inter-
pretacin a la sobre y subinclusin? E. Conclusin.

I. LA INCORPORACIN DE LA VIOLENCIA DE GNERO AL

CDIGO PENAL ESPAOL
Una de las novedades ms polmicas de nuestra reciente poltica-
criminal es sin duda la introducida por la LO 1/2004, del 28 de diciem-
bre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero
en los artculos 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2 del Cdigo Penal espaol,
por la que se vienen a sancionar sensiblemente ms ciertas agresiones
algunas lesiones, coacciones o amenazas cuando sean cometidas por
varones contra mujeres en el mbito de una relacin de pareja que si
se cometen en otras circunstancias, como pueden ser por los mismos
sujetos fuera de dicha relacin, o invirtiendo sus respectivos papeles

(*) El presente artculo se public por primera vez en el N 13 (2009), pp. 57 a 89, del Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid: Desafos de la igualdad, desafos a la igualdad,
edic. a cargo de Alfonso Ruiz Miguel y Andrea Maca Morillo. Agradezco a los editores de la revista su
autorizacin para esta reimpresin. Salvo que se indique de otra manera, tanto las referencias legales
como las jurisprudenciales lo son al Cdigo Penal y tribunales espaoles.
(**) Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid.

321
 Fernando Molina Fernndez

de agresor y vctima, o modificando de cualquier otra forma el gne-

ro de los sujetos del delito.
La primera impresin que produce una reforma de este estilo, in-
dita en nuestra historia y prcticamente en el Derecho comparado(1),
es por lo menos de sorpresa, cuando no de escepticismo. Sin embar-
go, pese a la fuerte discusin inicial(2), fue aprobada por una holga-
da mayora parlamentaria(3) y recientemente avalada por el Tribunal
Constitucional en sus SSTC 59/2008, de 14 de mayo(4) y 45/2009, de
19 de febrero(5).
La perplejidad procede seguramente del contraste entre los prin-
cipios que sostienen la lnea de actuacin social, poltica y jurdica
en la que se enmarcan estas medidas la lucha por alcanzar un reco-
nocimiento efectivo de la igualdad de gneros y evitar las secuelas

(1) El nico antecedente en esta lnea, caracterizada por adoptar abiertamente una perspectiva de gnero
en el Derecho Penal, se encuentra en el Cdigo Penal sueco (Seccin 4a del captulo 4: A person who
commits criminal acts as defined in Chapters 3, 4 or 6 (respectivamente, delitos contra la vida y salud,
delitos contra la libertad y la paz y delitos sexuales) against another person having, or have had, a close
relationship to the perpetrator shall, if the acts form a part of an element in a repeated violation of that
persons integrity and suited to severely damage that persons self-confidence, be sentenced for gross
violation of integrity to imprisonment for at least six months and at most six years.
If the acts described in the first paragraph were committed by a man against a woman to whom he is, or has
been, married or with whom he is, or has been cohabiting under circumstances comparable to marriage, he
shall be sentenced for gross violation of a womans integrity to the same punishment. (Law 1998:393) sobre
ello, VILLACAMPA ESTIARTE. La violencia de gnero: aproximacin fenomenolgica, conceptual y a
los modelos de abordaje normativo. En: Villacampa Estiarte (coord.), Violencia de gnero y sistema de
justicia penal. Universidad de Lleida / Tirant: Valencia, 2008, p. 76 y ss. Pero, como se observa con solo
leer el texto transcrito, la regulacin sueca tiene un alcance mucho menos radical que la espaola, y hace
referencia expresa a las circunstancias materiales que permiten agravar la pena. Destaca las diferencias entre
la legislacin sueca y la espaola la titular del Juzgado de lo Penal N 4 de Murcia, al plantear el Recurso
de Inconstitucionalidad que culmin en la STC 59/2008 (Antecedentes, punto 3, de la citada sentencia).
(2) De batalla campal tilda Arroyo Zapatero la discusin parlamentaria de la ley La violencia de gnero
en la pareja en el Derecho penal espaol. En: Francisco Muoz Conde (edit.). Problemas actuales del
Derecho Penal y de la Criminologa. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Mara del Mar
Daz Pita. Tirant lo Blanch, Valencia: 2008, p. 30, n. 48.
(3) Como recuerdan BOLDOVA PASAMAR / RUEDA MARTN, aunque hubo unanimidad en el Parlamento
en relacin con el conjunto de la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero, las medidas penales, que se contienen en los artculos 28 bis a 32 fueron aprobados
por 190 votos a favor, 130 en contra y una abstencin La discriminacin positiva de la mujer en el
mbito penal. (Reflexiones de urgencia sobre la tramitacin del Proyecto de Ley Orgnica de medidas
de proteccin integral contra la violencia de gnero). En: Diario La Ley. N 6146, 14/12/2004.
(4) Lnea mantenida en sentencias posteriores como la 76/2008; 80/2008; 81/2008; 82/2008; 83/2008;
95/2008; 96/2008; 97/2008; 98/2008; 99/2008; 100/2008 y 45/2009, todas del mismo Tribunal
Constitucional. En realidad, la Sentencia 59/2008 se refiere solo a la constitucionalidad del artculo
153.1 del CP, pero su argumentacin de fondo es aplicable al resto de artculos examinados, como se
ha puesto de relieve en la STC 45/2009.
(5) Sentencia que resuelve en idntico sentido a la 59/2008 los diversos recursos de inconstitucionalidad
contra el artculo 171.4 del CP.

322
 Desigualdades penales y violencia de gnero

violentas de la desigualdad y su contenido, en el que se acoge lo

que, al menos a primera vista, es un trato objetivamente desigual(6).
Uno de los elementos centrales de la lucha contra la discriminacin
por razn de sexo ha sido y sigue siendo el reconocimiento sin fisuras
de la igualdad bsica del ser humano, mujer u hombre, y ello entra-
a comprometerse con la idea de que las diferencias naturales entre
mujeres y hombres son, por s, irrelevantes a efectos de convertirse
en autores o vctimas de la mayor parte de los delitos(7). Como auto-
res de delitos, hombres y mujeres podemos ser igualmente respon-
sables de nuestros actos porque, tambin de manera igual, podemos
ser crueles, violentos, codiciosos y en general insensibles a los dere-
chos ajenos, y cmo vctimas, todos, mujeres y hombres, tenemos la
misma dignidad y sufrimos cuando nos hieren, nos ofenden o vio-
lentan nuestra intimidad.
Nuestras estadsticas de delincuencia pueden ser, y de hecho son
muy distintas el comportamiento violento se da ms en el sexo mas-
culino como tambin lo son, por ejemplo, entre personas que se en-
cuentran en la treintena y octogenarios, lo que se traduce en la corre-
lativa asimetra en la poblacin carcelaria, pero nada hay en principio
que haga peor o mejor el delito cometido por un varn o un adulto de
30 aos que por una mujer o un adulto de 85. A efectos del Derecho
Penal, ello se haba traducido hasta ahora en la elemental consecuen-
cia de unos tipos penales en los que la referencia de gnero, muy pre-
sente en el pasado, haba desaparecido por completo(8). Basta un repa-

(6) El propio Tribunal Constitucional ha reconocido que hay una interpretacin posible del tenor literal de
los preceptos examinados, precisamente la que hizo el Juzgado de Murcia en su recurso, que obligara
a declarar su inconstitucionalidad, aunque a la vez estima, como base de su propia solucin, que no es
la nica posible (STC 59/2008, Fundamento jurdico 4).
(7) Incluso en delitos con sujeto activo limitado a un sexo, como el denominado autoaborto del artculo
145.2 del CP (La mujer que produjere su aborto ()), la razn de la limitacin es que la ley asume lo
que hasta hace muy poco era indudable, que solo las mujeres podan estar embarazadas. En la medida
en que sea posible un embarazo de un varn, resulta bastante obvio que el tipo debera ser ampliado
mediante una modificacin legal o por analoga favorable. Esta posibilidad de hecho ya se ha producido
con los embarazos de Thomas Beatie, transexual estadounidense que desde hace aos tiene la condicin
jurdica de varn que es finalmente la decisiva a efectos legales y ha tenido un nio y est embarazado
de otro.
(8) Destaca el proceso de progresiva desaparicin de las referencias sexistas, ARROYO ZAPATERO. La
violencia de gnero (como en nota 2), p. 3 y ss. Un anlisis pormenorizado de los procesos histricos
de sexualizacin y desexualizacin del Cdigo Penal puede verse en ACALE SNCHEZ. Anlisis del
Cdigo penal en materia de violencia de gnero contra las mujeres desde una perspectiva transversal.
En: Villacampa Estiarte (coord.). Violencia de gnero y sistema de justicia penal. Universidad de Lleida /
Tirant: Valencia, 2008, p. 87 y ss.

323
 Fernando Molina Fernndez

so al Cdigo Penal para ver hasta qu punto esto es as incluso en tipos

penales, como los que atentan contra la libertad sexual, en los que al-
gunas diferencias naturales y muchos atavismos culturales propician
un sesgo abrumador en el gnero de autores y vctimas(9).
Los artculos comentados parecen, sin embargo, proponer otro
escenario: ciertos hechos, exponentes de la violencia de gnero, cau-
saran mayor dao si proceden de un varn y se destinan a quien es o
ha sido su pareja que esos mismos hechos en otras situaciones alter-
nativas imaginables. Si ello fuera cierto, la reforma estara justificada.
Pero, como el propio Tribunal Constitucional ha reconocido, la pri-
mera impresin que producen los tipos analizados es ms bien otra, y,
sin perjuicio de entrar inmediatamente en el fondo de la argumenta-
cin, cabe ya imputar a su debe el haber sembrado dudas en un tema
tan sensible como la igualdad. En Derecho, y especialmente cuando se
trata de derechos fundamentales, las primeras impresiones y las apa-
riencias tienen mucha importancia(10). Si hace falta un gran esfuerzo
argumentativo para demostrar que una determinada medida jurdica
no contraviene un Derecho fundamental, ello es malo. Pero si, tras di-
cho esfuerzo, quienes la defienden no consiguen convencer a muchos,
todava peor. Y esto es lo que pasa en el caso del que nos ocupamos.
Los defensores de estas medidas no siempre se ponen de acuer-
do sobre las razones materiales que las justificaran(11), aunque es ver-

(9) Delitos a los que, sorprendentemente la Ley Integral no ha incorporado ninguna referencia de gnero,
aunque pareca uno de los campos ms propicios para ello COMAS DARGEMIR. La Ley Integral
contra la violencia de gnero. Nuevas vas de solucin. En: Miguel ngel Boldova Pasamar y M n-
geles Rueda Martn (coords.). La reforma penal en torno a la violencia domstica y de gnero. Atelier:
Barcelona, 2006, p. 50; LARRAURI PIJOAN. Criminologa crtica y violencia de gnero. Trotta, Madrid,
2007, p. 98 y ss; BOIX REIG. Prlogo. En: Javier Boix Reig y Elena Martnez Garca (coords.). La
nueva ley contra la violencia de gnero (LO 1/2004, del 28 de diciembre), Iustel. Madrid, 2005, p. 22.
(10) En este sentido, GONZLEZ CUSSAC. La intervencin penal contra la violencia de gnero desde la
perspectiva del principio de proporcionalidad. En: Jos L. Gonzlez Cussac. Poltica Criminal, Reglas
de Imputacin y Derechos fundamentales. Grupo editorial Ibez / Universidad Santo Toms: Bogot,
2007, p. 188.
(11) Por poner solo algunos ejemplos: 1. Hay discrepancia en torno a una cuestin tan nuclear como la de
si el elemento material que subyace a la violencia de gnero est presente siempre que un varn agrede
a su mujer pareja as, por ejemplo, LAURENZO COPELLO. La violencia de gnero en la Ley Inte-
gral. Valoracin poltico-criminal. En: RECPC, 07-08 (2005), (publicado tambin en Jueces para la
Democracia. N 54, noviembre de 2005, pp. 20-32 ), p. 18 y ss.; o MAQUEDA ABREU. La violencia
contra las mujeres: una revisin crtica de la Ley Integral. En: Revista Penal. N 18 (2006), p. 179 o
si debe probarse en el caso concreto porque son concebibles agresiones sin dicho componente as
LARRAURI PIJOAN. Igualdad y violencia de gnero. En: InDret, 1/2009, p. 14 y ss. Esta discre-
pancia afecta a un tema central de la polmica, y est en la base de la discusin acerca de si el Tribunal
Constitucional deba o no haber dictado una sentencia interpretativa. 2. Igualmente se discute si estos

324
 Desigualdades penales y violencia de gnero

dad que hay una lnea dominante. Sin embargo, el peso de la argu-
mentacin recae solo sobre uno de los aspectos del problema, quizs
el menos discutible y sobre el que podra haber un amplio acuerdo in-
cluso entre quienes critican la norma, mientras que se pasa de punti-
llas sobre otros que forman el verdadero ncleo de la posible incons-
titucionalidad de los preceptos. En cuanto a los detractores, los hay
de todo tipo, lo que excluye sesgos personalmente interesados y ms
bien apunta a una franca disidencia con una regulacin poco afortu-
nada. Mujeres y hombres, feministas y no feministas, de izquierdas o
de derechas, prximos al gobierno o lejanos, jueces y legos, en todos
estos grupos ha habido detractores, y las ms de las veces en trminos
tajantes(12). Incluso entre quienes admiten estas medidas, son mayora

tipos tienen su justificacin solo en la violencia de gnero, como modalidad de violencia independiente
de la domstica rotundamente en esta lnea, LAURENZO COPELLO. Ob. cit, p. 2 y ss., que califica
ambas violencias de emparentadas, pero a la vez de fenmenos diferentes, debidos a causas distintas y
necesitados de respuestas penales autnomas; tambin MAQUEDA ABREU. La violencia de gnero.
Entre el concepto jurdico y la realidad social. En: RECPC, 08-02 (206); FARALDO CABANA. Razones
para la introduccin de la perspectiva de gnero en Derecho Penal a travs de la Ley Orgnica 1/2004,
del 28 de diciembre, sobre medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero. En: Revista
Penal. N 17 (2006), p. 76 y ss., o si, como afirman otros, el legislador ha configurado los delitos de
violencia de gnero en el Cdigo Penal como una subespecie de la violencia domstica GIMNEZ
GLCK/VALLDECABRES ORTIZ. La constitucionalidad de la proteccin penal especfica para las
mujeres vctimas de violencia de gnero. En: VVAA, La administracin de justicia en la Ley integral
contra la violencia de gnero. Ministerio de Justicia, Madrid: 2005. Ob. cit. p. 56 y ss. 3. Tampoco hay
acuerdo acerca de si se trata de medidas legtimas de discriminacin positiva as parece entenderlas,
por ejemplo, PECES-BARBA MARTNEZ. El debate sobre la violencia de gnero, publicado en el
diario El Pas el 23/06/2004 (aunque prefiere la denominacin de igualdad como diferenciacin), que
en esta catalogacin coincide con muchos crticos, como el Consejo General del Poder Judicial o el
Grupo de Poltica Criminal, o si nada tienen que ver con ello, sino con una mayor lesividad objetiva
del acto del varn as, por ejemplo, LAURENZO COPELLO. La violencia de gnero. Ob. cit.
p. 19 y ss.; ARROYO ZAPATERO. La violencia de gnero..., (como en nota 2), p. 29; y en la misma
lnea el propio Tribunal Constitucional en la STC 59/2008.
(12) Son muchos los trabajos y artculos de prensa en los que se hace una crtica, en ocasiones muy dura,
de esta normativa, a lo que hay que sumar las objeciones a la STC 59/2008, empezando por los cuatro
magistrados que emitieron un voto particular (aunque su discrepancia tiene distinto alcance). Muy
pormenorizado en sus crticas, aunque tambin polmico, es el Informe al Anteproyecto de la Ley
Integral del Consejo General del Poder Judicial de 24 de junio de 2004. En la doctrina destaca, por la
dureza de los trminos que en ocasiones vela los argumentos atendibles que hay detrs, la posicin de
GIMBERNAT ORDEIG, en sendos Prlogos a la 10 y 14 edicin del Cdigo Penal de la editorial
Tecnos (el primero a raz de la aprobacin de la Ley Integral, y el segundo tras la STC 59/2008). Tam-
bin muy contundente contra el feminismo fundamentalista que inspira la ley, el artculo de prensa
de Joaqun LEGUINA. Sentencia inexplicable. En: El Siglo, N 790, 2-8 de junio de 2008, p. 42 y ss.
Crticas muy detalladas en BOLEA BARDN. En los lmites del Derecho Penal frente a la violencia
domstica y de gnero. En: RECPC 09-02 (2007), que cree que no es posible salvar la constitucionalidad
ni siquiera con una interpretacin restrictiva; ACALE SNCHEZ. Anlisis del Cdigo Penal (como
en nota 8), p. 87 y ss. y esp. p. 108 y ss., con referencias a la STC 59/2008; GONZLEZ CUSSAC.
La intervencin penal (como en nota 10), p. 125 y ss; y La generalizacin del Derecho penal de
excepcin: la afectacin al derecho a la legalidad penal y al principio de proporcionalidad. En: VVAA. La
generalizacin del Derecho Penal de excepcin: tendencias legislativas. Consejo General del Poder Judicial.

325
 Fernando Molina Fernndez

los que creen que solo con una interpretacin restrictiva podra salvar-
se su constitucionalidad(13).
El que tantos pongan en tela de juicio una legislacin que trata de
atajar uno de los problemas poltico-criminales y sociales ms acucian-
tes de nuestro tiempo, finalidad adems que universalmente se consi-
dera prioritaria y merecedora de los mejores esfuerzos, es muy signifi-
cativo, y da una muestra, creo, de lo poco afortunada que ha sido. Este
era un punto en el que se necesitaba el mximo consenso, y si es cier-
to que en Parlamento lo obtuvo la Ley Integral de 2004, no lo es me-
nos que precisamente las consecuencias penales fueron reiteradamente

Madrid, p. 239 y ss. Tambin BOIX REIG. Prlogo (como en nota 9), pp. 19-27; GARCA-PABLOS
DE MOLINA. Sobre la denominada violencia de gnero, artculo de prensa publicado en el diario
ABC el 28/05/2008; y el Manifiesto del 28 de junio de 2004 del GRUPO DE POLTICA CRIMINAL
al proyecto de ley integral. Crticos, aunque aceptando la constitucionalidad tras una interpretacin
restrictiva, BOLDOVA PASAMAR/RUEDA MARTN. La discriminacin positiva de la mujer,
(como en nota 3), tambin Consideraciones poltico-criminales en torno a los delitos de violencia de
gnero. En: Miguel ngel Boldova Pasamar y M ngeles Rueda Martn (coords.). La reforma penal
en torno a la violencia domstica y de gnero. Atelier: Barcelona, 2006, p. 13 y ss. En la misma lnea
que los anteriores, ALASTUEY DOBN. Desarrollo parlamentario de la ley integral contra la violencia
de gnero. Consideraciones crticas. En: Miguel ngel Boldova Pasamar y M ngeles Rueda Martn
(coords.). La reforma penal en torno a la violencia domstica y de gnero. Atelier: Barcelona, 2006,
p. 57 y ss.; MENDOZA CALDERN. Hacia un Derecho Penal sin fundamentacin material del
injusto: la introduccin del nuevo artculo 153 del Cdigo Penal. En: Miguel ngel Boldova Pasamar
y M ngeles Rueda Martn (coords.). La reforma penal en torno a la violencia domstica y de gnero.
Atelier: Barcelona, 2006, p. 121 y ss.; RAMON RIBAS. Violencia de gnero y violencia domstica. Tirant
lo Blanch: Valencia, 2008. Muy crticos, analizando la nueva regulacin desde la perspectiva de un
Derecho penal del enemigo, POLAINO NAVARRETE. La Ley Integral contra la violencia de gnero
y la inflacin del Derecho Penal: Luces y sombras. En: Juan Burgos Ladrn de Guevara (coord.).
La violencia de gnero. Aspectos penales y procesales. Comares/Universidad de Sevilla: Sevilla, 2007,
p. 21 y ss. y esp. 58 y ss.; y POLAINO-ORTS. La legitimacin constitucional de un Derecho Penal sui
gneris del enemigo frente a la agresin de la mujer. Comentario a la STC 59/2008, de 14 de mayo.
En: InDret, 3/2008, p. 1 y ss. Y no son los nicos autores que han conectado la regulacin con un
supuesto Derecho Penal del enemigo: tambin el Magistrado RODRGUEZ ZAPATA PREZ, en su
voto particular a la STC 59/2008 (apartado 7); BOLDOVA PASAMAR/RUEDA MARTN, ob. cit.
p. 1; MENDOZA CALDERN. Ob. cit. p. 161; GONZLEZ CUSSAC, ob. cit. p. 196. Tambin desde
el feminismo, en concreto desde el feminismo crtico, divergente del oficial, se ha mostrado la incomodi-
dad con preceptos de esta naturaleza que, como ha recordado VILLACAMPA ESTIARTE, parecen ir en
contra de la autonoma personal de la mujer. La violencia de gnero (como en nota 1), p. 82.; destaca
tambin la falta de unanimidad sobre la reforma en el seno del feminismo, GONZLEZ CUSSAC. Ob. cit.
p. 132 y nota 114. Incluso entre quienes, desde posturas abiertamente feministas, apoyan en trminos
inequvocos la existencia de un fundamento material especfico para la agravacin, se han formulado
crticas: as, pormenorizadamente LAURENZO COPELLO, que denuncia los excesos del punitivismo,
La violencia de gnero, (como en nota 11), o MAQUEDA ABREU. La violencia (como en nota
11), p.180. Referencias a la ambivalente posicin del feminismo respecto de la intervencin penal en
LARRAURI PIJOAN. Criminologa crtica (como en nota 9), p. 66 y ss.
(13) Referencias, infra nota 53. Como veremos, el propio Tribunal Constitucional parece asumir tcitamente
esta tesis en la STC 59/2008, del 14 de mayo, aunque, por razones no fciles de entender, finalmente
no la hace explcita con una sentencia interpretativa, lo que aproxima su posicin a la de quienes creen
que tal restriccin no es necesaria.

326
 Desigualdades penales y violencia de gnero

puestas en cuestin. El debate posterior, planteado desde los propios

rganos jurisdiccionales que cuestionaron su inconstitucionalidad, no
hace ms que reforzar este hecho.
Pero, precisamente porque el fin perseguido es loable, merece-
dor de cualquier apoyo, el instrumento debe ser cuidadosamente ele-
gido para no desvirtuar las medidas protectoras con polmicas innece-
sarias. Sea cual sea el resultado del anlisis que sigue, creo que puede
al menos afirmarse que, pese a su indiscutible buena intencin, el le-
gislador ha actuado de forma un tanto tosca en este tema, quizs ms
atento a observables efectos polticos a corto plazo que a consecuen-
cias, mucho ms sutiles pero tambin mucho ms importantes a largo
plazo, en el frgil entramado de los derechos fundamentales(14). Y otro
tanto cabe decir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008
que, con menos argumentacin de la que la importancia del tema re-
quera, ha dado por buena la norma. Con el agravante de que en su
caso su papel como valedor de la Constitucin debera hacerle ms in-
mune a las urgencias polticas, y ms sensible a los argumentos basa-
dos en principios.

II. LAS RAZONES DE LA AGRAVACIN DE LA PENA EN LA

VIOLENCIA DE GNERO
Todos los artculos que estamos examinando suponen agravacio-
nes de la responsabilidad penal en un contexto especfico de violen-
cia de gnero en la pareja. El efecto agravante se lleva a cabo, bien
aumentando la pena del delito as, el artculo 148.4 agrava la pena
de las lesiones del tipo bsico del artculo 147.1, o el 153.1 agrava la
pena de maltrato no habitual en el mbito familiar, bien convirtien-
do en delito lo que en otras circunstancias sera mera falta as sucede
en las amenazas segn el artculo 171.4, y en las coacciones de acuer-
do al artculo 172.2.
Las razones que pueden justificar que un hecho tenga una pena
agravada o atenuada respecto a otro son de tres tipos: su mayor o
menor lesividad (mayor o menor grado de injusto en la terminologa

(14) Insisten, acertadamente, en la importancia de mantener los principios del Derecho Penal tambin en
esta materia, GONZLEZ CUSSAC. La intervencin penal... (como en nota 10), p. 195 y ss.; BOIX
REIG. Prlogo (como en nota 9), p. 25 y ss.

327
 Fernando Molina Fernndez

penal), lo que explica que, por ejemplo, el homicidio del Rey tenga
mayor pena que el homicidio comn; el mayor o menor reproche per-
sonal que se pueda hacer a su autor (mayor o menor culpabilidad, en
la terminologa ms usual), que justifica, por ejemplo, que el semiim-
putable tenga una pena menor que el que tiene imputabilidad plena);
y, por ltimo, la presencia de circunstancias ajenas al delito pero que
condicionan la necesidad u oportunidad de la pena (punibilidad), que
explica, por ejemplo, que no sea punible el hurto de bienes de un pa-
riente prximo.
De las tres circunstancias, solo las dos primeras tienen que ver con
la gravedad del hecho delictivo en s. La tercera, la punibilidad, no tie-
ne que ver con el desvalor del hecho sino con circunstancias concurren-
tes que pueden justificar la renuncia o atenuacin de la pena.
Creo que en el caso que nos ocupa es posible descartar sin ms la
tercera opcin punibilidad y la segunda mayor culpabilidad como
fundamento de la agravacin.
Condicionar la pena o su cuanta a la presencia de condiciones
de punibilidad es algo excepcional en los tipos penales, y no hay nada
en esa lnea en los que estamos examinando, entre otras cosas porque
este elemento solo opera como circunstancia eximente o atenuante,
no como fundamentadora de una responsabilidad superior. Un prin-
cipio bsico del Derecho Penal, vinculado al principio constitucional
de proporcionalidad, es que la pena no puede superar el lmite mxi-
mo que marcan la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del au-
tor. Si se castiga ms al varn que agrede a su mujer pareja debe ser
por otras razones.
Tampoco parece posible fundamentar la agravacin de la pena en
una mayor culpabilidad. Si la culpabilidad se entiende en su signifi-
cado ms usual, como juicio de reproche al autor que se da cuando el
hecho antijurdico le es subjetivamente imputable, no hay nada a estos
efectos en el agresor varn de su pareja femenina que no pueda darse
en el agresor varn de cualquier otra mujer, o varn, o en la agresora
mujer en cualquiera de sus variantes. La imputabilidad se da por igual
en los dos sexos y en cualquier situacin; lo mismo que el dolo y la
imprudencia (o solo el conocimiento de la prohibicin, para quienes
desplazan dolo e imprudencia al tipo subjetivo); y otro tanto sucede

328
 Desigualdades penales y violencia de gnero

con la exigibilidad de conducta adecuada a la norma, si se admite que

es un escaln sistemtico ms del juicio de culpabilidad.
En ocasiones se ha alegado(15) que en estos casos hay tambin una
motivacin ms reprochable en el autor, que incidira en la presencia
de una mayor culpabilidad. Esta opinin, sin embargo, plantea dos ti-
pos de problemas.
En primer lugar, da por supuesta la presencia constante y la sin-
gularidad de la motivacin en las agresiones del varn a quien es o ha
sido su mujer, lo cual, como ms adelante se analizar, es ms que cues-
tionable. En algunas ocasiones est presente tal motivacin, sin duda,
pero nada apunta a que necesariamente haya de estarlo siempre, ni,
desde luego, a que por fuerza haya de quedar excluida en otros casos.
En segundo lugar, incluso cuando el diagnstico fuera certero, y a
veces lo es, tampoco ello entraara una mayor culpabilidad. Las mo-
tivaciones internas pueden ser relevantes para la moral, pero no para
un Derecho Penal del hecho, salvo en la medida en que manifiesten
efectos externos, aumentando la lesividad del acto, y constituyan en-
tonces un elemento subjetivo del injusto. Es significativo que al anali-
zar la estructura de la culpabilidad no aparezca nunca una referencia
a la motivacin interna del autor como un elemento de agravacin o
atenuacin(16). De manera prcticamente unnime, la culpabilidad se
vincula exclusivamente a la presencia de imputabilidad, dolo e impru-
dencia (o conocimiento de la prohibicin, segn la teora que se siga),
y exigibilidad, y en ninguno de los tres niveles se encuentran diferen-
cias significativas entre las agresiones contempladas en estos tipos y
otras con diferentes protagonistas.
Podemos decir, desde luego, que un hecho ms grave es ms re-
prochable, pero no porque sea ms culpable, sino porque es ms lesi-
vo. La motivacin sexista del autor debe tener relevancia penal solo si
su concurrencia entraa una mayor lesividad.

(15) As, ARROYO ZAPATERO. La violencia de gnero (como en nota 2), p. 32: es mayor el grado de
culpabilidad, pues resulta ms reprochable la motivacin que inspira al autor de la violencia de gnero.
Tambin BOLDOVA PASAMAR/RUEDA MARTN apuntan a que la motivacin discriminatoria supone
una mayor gravedad de la culpabilidad. La discriminacin positiva, (como en nota 3), p. 6.
(16) Aunque es cierto que al examinar la naturaleza de las circunstancias tpicas o agravantes basadas en la
motivacin interna del autor, se discute con frecuencia si son elementos del injusto o de la culpabilidad.

329
 Fernando Molina Fernndez

Ello nos sita ante el ltimo punto; de haber razones para la agra-
vacin, habra que buscarlas en la mayor lesividad/grado de injusto del
hecho. Y este es precisamente el argumento que se ha esgrimido de ma-
nera constante por quienes han buscado una fundamentacin de es-
tos preceptos. El tipo de violencia que se da en estas situaciones vio-
lencia de gnero sera ms grave y con efectos ms perjudiciales en
la vctima que el que pueda darse en cualquier otra aparentemente si-
milar violencia domstica, por ejemplo, o violencia sin ms. Sera,
por ello, un hecho desigual que merece un tratamiento propio, acor-
de a su gravedad.
Pero antes de entrar a examinar argumentos a favor y en contra
de esta tesis, es imprescindible fijar los trminos del debate para evitar
algunos posibles malentendidos: lo que se est analizando es la opor-
tunidad y la propia constitucionalidad de unos preceptos penales con-
cretos orientados a la resolucin de un problema, no la existencia del
problema en s ni la necesidad de solucionarlo con medios contunden-
tes, habida cuenta de su extraordinaria importancia. Ni en este traba-
jo, ni en ninguno de los que han analizado la cuestin desde una pers-
pectiva crtica, se pone en duda la tragedia que supone la violencia
de gnero ni la necesidad de combatirla con todos los medios lcitos
y proporcionados que permita el Derecho(17). Lo debatible no atae
al fin propuesto, sino a los medios, y en este caso a la inclusin en el
Cdigo Penal de unos preceptos agravados que, como cualquier otro,
requieren una fundamentacin material, que es adems especialmen-
te urgente debido a la apariencia discriminatoria de los preceptos(18).

(17) Que son muchos, y entre ellos sin duda los penales, aunque en ningn caso deba fiarse el xito a ellos,
como en general en cualquier otra defensa de bienes jurdicos frente a agresiones. Es ms, por la propia
naturaleza de la violencia de gnero, puesta trgicamente de relieve en su ubicuidad, frecuencia y cir-
cunstancias de comisin, muy posiblemente sea este uno de los sectores de la criminalidad en los que las
medidas penales sean ms inefectivas si operan de forma aislada. Basta reparar en la batera de reformas
del Cdigo dirigidas a este fin y el escaso xito que han tenido hacen un examen detallado de dichas
reformas ARROYO ZAPATERO. La violencia de gnero..., (como en nota 2), p. 6 y ss.; BOLEA BARDN.
En los lmites del Derecho Penal, (como en nota 12), p. 5 y ss. Incluso los autores que han defendido de
forma ms clara la constitucionalidad de los nuevos tipos, han destacado los inconvenientes de la opcin
punitivista as, expresamente, LAURENZO COPELLO. La violencia de gnero, (como en nota 11),
p. 21 y ss.; similar MAQUEDA ABREU. La violencia de gnero, (como en nota 11), p. 12 y ss.
(18) Acertadamente destaca GONZLEZ CUSSAC que no debe confundirse la necesidad de recurrir al
Derecho Penal para combatir la violencia de gnero con el otorgamiento al legislador de una autoriza-
cin ilimitada para regular la materia al margen de los lmites al ius puniendi. La intervencin penal,
(como en nota 10), p. 125 y ss.

330
 Desigualdades penales y violencia de gnero

Y, como cuestin previa, es importante destacar desde el principio

que dicha fundamentacin material tiene que ver con la gravedad del
hecho en s, no con la frecuencia de aparicin de hechos de su misma
naturaleza. Esta es una cuestin importante que ha generado no pocos
equvocos, como muestra la propia STC 59/2008. No puede confun-
dirse la gravedad concreta del hecho, decisiva para la medicin de la
pena, con la gravedad agregada del conjunto de hechos de una misma
naturaleza(19). Claro est que desde una perspectiva poltico-criminal
la frecuencia de aparicin de una clase de hechos delictivos es un dato
decisivo de su gravedad como hecho social, y las estrategias de preven-
cin deben tener en cuenta este dato. Por poner un ejemplo extremo,
en la sociedad espaola actual es no solo razonable sino obligado de-
dicar ms recursos a la lucha contra los hurtos que contra un altamen-
te improbable genocidio que pudiera cometerse en nuestro territorio.
Pero la prevencin general mediante penas est limitada por el prin-
cipio constitucional de proporcionalidad, de manera que cada hecho
individual debe valorarse atendiendo a su concreta lesividad y a la cul-
pabilidad del autor: un eventual genocidio merece una pena muy su-
perior a la de cualquier hurto. O, por buscar un ejemplo ms prximo
al caso examinado, el hecho de que los jvenes cometan muchos ms
delitos que los ancianos puede condicionar estrategias de prevencin
dirigidas especialmente a aquellos y no a estos, como por ejemplo es-
tablecer una mayor vigilancia policial en discotecas que en asilos, pero
el delito concreto de, por ejemplo, homicidio, cometido por un joven
o un anciano merece, si las dems circunstancias son idnticas, el mis-
mo trato. Por el mismo motivo, que est plenamente justificada la Ley
integral contra la violencia de gnero, entre otras cosas debido a la al-
tsima frecuencia de agresiones de esta naturaleza, no supone necesa-
riamente que tambin lo estn las medidas penales examinadas, salvo

(19) Pero, como es lgico, cuando la gravedad del hecho en s est materialmente conectada a otros hechos
similares, la probabilidad de que estos acaezcan es relevante. Esto es lo que sucede en los delitos acu-
mulativos, en los que cada acto singular tiene una importancia apenas destacable, pero el conjunto de
ellos causa un perjuicio penalmente significativo. En estos casos, la sancin de los hechos singulares
solo est justificada si hay una probabilidad relevante de que sean acompaados por otros del mismo
autor o de terceros. En la violencia de gnero, esta lesividad agregada tiene mucha importancia, como
veremos, a efectos de evaluar el desvalor de actos de aparente escasa trascendencia, pero que contex-
tualmente tienen mucha. Pero ahora, en el texto, no estamos evaluando actos conectados, sino actos con
un desvalor propio e independiente de lesin, que junto a otros actos similares de terceros integran una
estadstica de criminalidad abultada. En estos casos, el desvalor de cada acto se mide por su individual
lesividad.

331
 Fernando Molina Fernndez

que los hechos sancionados merezcan una pena agravada por su pro-
pia lesividad. Como ha expresado Ruiz Miguel, sancionar ms grave-
mente a un individuo nicamente porque el colectivo al que pertenece
genera un determinado riesgo en otro colectivo aduce una mera ra-
zn de prevencin que prescinde del principio de responsabilidad(20).
En este sentido, es rechazable la posicin del Tribunal Constitu-
cional que entiende que las altas cifras de la violencia de gnero son un
primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de
tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevencin que pue-
da procurar una elevacin de la pena (F. J. 9, a)(21). Con este plantea-
miento, el Tribunal comete el error denunciado de confundir la grave-
dad del hecho singular con la gravedad del conjunto de hechos de la
misma naturaleza, y admitir que razones de exclusiva prevencin ge-
neral permiten imponer penas por encima de la que correspondera a
la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor, considerando una
estadstica de criminalidad decantada hacia un grupo como razn para
un tratamiento punitivo diferenciado de los miembros de este grupo,
no en el nmero de procesos y condenas, que es lo natural, sino en el
grado de pena aplicable a los delitos concretos que cometan(22).
En lo que sigue se trata, entonces, de examinar el fondo del asun-
to, esto es, si en este tipo de violencia concurren circunstancias de ma-
yor lesividad que justifiquen una pena agravada. Pero con un impor-
tante matiz que viene impuesto por la concreta redaccin de los tipos
penales. Al referirse los tipos a acciones lesivas aparentemente idn-
ticas en su estructura a otras que merecen pena menor, y de las que
solo se diferencian por el sexo del agresor hombre, y la vctima
mujer, y la relacin entre ambos de pareja actual o pretrita, y no
establecer ninguna restriccin adicional, nos fuerza a buscar algo que,
segn el tenor literal del Cdigo, surja de esta relacin, y por tanto se

(20) La Ley contra la violencia de gnero y la discriminacin positiva. En: Jueces para la Democracia,
N 55 (2006). Ob. cit. p. 43.
(21) Tambin en la doctrina se hace en ocasiones referencia a la cuestin estadstica, aunque, en la misma lnea
que el Tribunal Constitucional, sin darle un peso decisivo. As, por ejemplo, LAURENZO COPELLO.
que recuerda que el 90% de los actos violentos registrados en el mbito familiar tienen como vctima
a mujeres, aunque a la vez considera que no es un problema meramente estadstico. La violencia de
gnero, (como en nota 11, p. 08:16). Acertadamente crtico con una posible explicacin estadstica
de la agravacin, GONZLEZ CUSSAC. La intervencin penal..., (como en nota 10), p. 189.
(22) En esta ltima lnea crtica incide el voto particular de Conde Martn de Hijas cuando afirma que con
ello se convierte el factor numrico en categora axiolgica (Punto 4).

332
 Desigualdades penales y violencia de gnero

d siempre en ella y solo en ella. Si no se diera siempre en la relacin

hombre que agrede a su mujer pareja, el tipo sera, siguiendo una ter-
minologa acuada en teora general(23), suprainclusivo, al sancionar
de manera agravada algunos hechos que carecen de la necesaria lesivi-
dad cualificada. Si se diera de manera idntica en otros casos, sera su-
binclusivo, al no contemplar acciones con un desvalor material idn-
tico a las tipificadas(24).
Para ordenar la exposicin restante, creo que es conveniente exa-
minar una cuestin previa qu circunstancias condicionan la lesividad
de una conducta y luego proceder en tres pasos: examinar, primero,
las diversas razones materiales que pueden justificar la existencia de
una mayor lesividad en la violencia de gnero; verificar, en segundo
lugar, y con el fin de descartar una eventual sobreinclusin de los ti-
pos, si tal agravacin se da siempre que un varn agrede a quien es o
ha sido su pareja femenina; y analizar, por ltimo, y para evitar la su-
binclusin (y aunque el hecho de plantear esta cuarta cuestin reque-
rir una justificacin adicional), si tales circunstancias agravatorias se
dan solo en las agresiones del varn a su pareja mujer.
A. Circunstancias que condicionan la lesividad
La lesividad de un hecho para bienes jurdicos depende de mlti-
ples factores que ataen a las caractersticas de la accin fsica realiza-
da, del objeto sobre el que recae y en el que se encarna el bien jurdi-
co, y de los sujetos intervinientes y sus relaciones mutuas. Sin nimo
de exhaustividad, podran citarse: la entidad de los bienes jurdicos en
juego, teniendo en cuenta su nmero y valor respectivo, incluyendo
en los graduables el grado de afectacin; las caractersticas de la ac-
cin que condicionan su capacidad lesiva, tanto las objetivas, como el
tipo de instrumento agresivo, su intensidad de uso, su persistencia o

(23) La referencia bsica es SCHAUER, F. Las reglas del juego. Un examen filosfico de la toma de deci-
siones basadas en reglas en el derecho y en la vida cotidiana. Marcial Pons: Madrid / Barcelona, 2004
(traduccin de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodrguez del original en ingls: Playing by the Rules. A
Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford University Press:
Oxford, 1991), p. 89 y ss.
(24) Seguramente en este momento ya habr quien alegue que ambas cuestiones tienen un peso muy distinto,
porque la primera, suprainclusin, entraa siempre un problema grave de proporcionalidad, mientras
que la segunda, subinclusin, es en muchos casos irrelevante para la justificacin material del precepto
subinclusivo. Intentar mostrar, sin embargo, que, en este caso, tanto una como otra, de darse, seran
igualmente problemticas desde una perspectiva constitucional.

333
 Fernando Molina Fernndez

su direccin de ataque, como las subjetivas que eventualmente pudie-

ran tener alguna relevancia por tratarse de bienes jurdicos referidos
a relaciones interpersonales; las circunstancias del contexto histrico
en el que se desarrolla la accin, como la existencia de hechos previos
o amenaza de hechos futuros; las circunstancias de los sujetos activo
y pasivo y sus relaciones mutuas, como la mayor vulnerabilidad de la
vctima, o la existencia de una situacin de superioridad del agresor o
indefensin de la vctima, o la existencia de deberes mutuos entre ellos.
Se trata, entonces, de identificar cul o cules de estos factores
presentan peculiaridades en la violencia de gnero como para justifi-
car la agravacin de la pena. El legislador ha facilitado notablemente
la indagacin al objetivar de una manera tan inequvoca el elemento
diferencial de los tipos agravados. Por exclusin, lo que buscamos no
puede ser algo que tenga que ver con la modalidad de ataque o el ins-
trumento, en nada distinto a los tipos bsicos, ni siquiera con el resul-
tado inmediato, ya que este se define expresamente como causar le-
siones del tipo bsico, en la agravacin del artculo 148.4, o lesiones,
amenazas o coacciones leves, en los artculos 153.1, 171.4 y 172.2 del
CP. Por otra parte, tampoco solo con las caractersticas del agresor, un
hombre, o solo con las de la vctima, una mujer, ni siquiera con el he-
cho complejo de que un hombre agreda a una mujer, porque la ma-
yor parte de estas agresiones no quedan abarcadas por los tipos agra-
vados, sino solo y siempre con la agresin de un hombre a una mujer
que es o ha sido su pareja.
Con este presupuesto, la mayor parte de las circunstancias de agra-
vacin que se han mencionado quedan excluidas ab initio, y las dife-
rencias parece que solo pueden residir en alguna de las tres siguientes
alternativas, o en una combinacin de ellas: 1. La especial vulnerabili-
dad de la mujer, pero no frente a cualquier agresin, ni siquiera fren-
te a la de un hombre, sino solo frente su pareja masculina; 2. El dao
aadido que pueda proceder de la extensin temporal de la violencia;
3. El dao aadido que pueda proceder del contexto histrico gene-
ral en el que se inserta esta violencia, como violencia contra un grupo
tradicionalmente marginado.
Las tres cuestiones pueden incidir en la lesividad del hecho. Pero
hay que determinar en qu medida se dan en la violencia de gnero y
cul sera su virtualidad agravatoria.

334
 Desigualdades penales y violencia de gnero

1. Vulnerabilidad
Los tipos penales deben proteger y de hecho protegen ms al ms
dbil o al que coyunturalmente se encuentra en una posicin inferior.
Hay agravantes genricas y especficas que se ocupan de esta cues-
tin. Un ejemplo son las circunstancias de alevosa o de abuso de su-
perioridad, o la referencia en mltiples tipos a que la vctima sea me-
nor o incapaz, pero tambin la agravante especfica cuando la vctima
sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, que
se incluye como alternativa en los tipos examinados y en otros, como
los relativos a la violencia domstica. Ninguna objecin de proporcio-
nalidad cabe hacer a estas circunstancias. La cuestin es si la mujer se
encuentra en esta situacin en la violencia de gnero.
A favor de la tesis podra alegarse precisamente el que se haya in-
cluido en los tipos la referencia a persona especialmente vulnerable
que conviva con el autor, lo que podra hacer pensar en una misma
fundamentacin material(25), idea que se refuerza al observar que esta
circunstancia se aadi en la discusin parlamentaria para intentar evi-
tar la posible inconstitucionalidad del supuesto bsico(26). Sin embar-
go, esta posible interpretacin se enfrenta a tres objeciones que pare-
cen decisivas:
En primer lugar, desde el punto de vista de la tcnica legislativa
resultara una extraa construccin que en un mismo precepto se re-
cogiera primero el caso especial (y adems uno tan problemtico en
su descripcin), la violencia del hombre a su mujer pareja, y luego la
ley general, la vulnerabilidad. Desde luego la interpretacin histrica

(25) Advierten de esta posibilidad BOLDOVA PASAMAR / RUEDA MARTN. La discriminacin positiva,
(como en nota 3), p. 4.
(26) En este sentido, por ejemplo, ARROYO ZAPATERO, que destaca que aunque tal referencia nada tiene
que ver con la violencia de gnero, su inclusin result el punto de encuentro para hacer posible el
consenso que termin llevando a la unanimidad parlamentaria en la votacin final. La violencia de
gnero, (como en nota 2), cit. p. 25, tambin p. 30 y ss., nota 48; LAURENZO COPELLO. La violencia
de gnero, (como en nota 11), p. 9, nota 25; MAQUEDA ABREU. La violencia contra las mujeres,
(como en nota 11), p. 178 y ss; BOLEA BARDON. En los lmites..., (como en nota 12), p. 14, nota
24; MATA Y MARTN. Modificaciones jurdico-penales de la LO 1/2004, de medidas de proteccin
integral contra la violencia de gnero. En: Revista de derecho y Proceso penal. N 15, (2006), p. 46;
RUIZ MIGUEL. La Ley contra la violencia de gnero, (como en nota 20), p. 45; GONZLEZ CUS-
SAC. La intervencin penal..., (como en nota 10), p. 154; BOIX REIG. Prlogo, (como en nota, 9),
p. 22, que habla de la sonrojante razn por la que se incorpor esta disposicin; ACALE SNCHEZ.
Anlisis del Cdigo Penal en materia de violencia de gnero contra las mujeres desde una perspectiva
transversal. (Como en la nota 8), p. 109.

335
 Fernando Molina Fernndez

no abona esta relacin entre ambos incisos. Ms bien se pretenda re-

gular el supuesto ejemplo como conducta bsica, y luego se aadi la
vulnerabilidad porque los mismos parlamentarios se dieron cuenta de
los problemas de constitucionalidad que podra plantear el supuesto
inicial a la luz del principio de no discriminacin.
En segundo lugar, la circunstancia de especial vulnerabilidad est
circunscrita por la ley a las relaciones de convivencia, en las que la in-
defensin es siempre ms marcada, mientras que en la violencia de g-
nero no se requiere convivencia actual con el autor, por lo que su ex-
tensin es mayor y no puede definirse como caso especial. Y aunque
en este ltimo caso es verdad que hubo convivencia, y que los vncu-
los pasados se mantienen parcialmente a lo largo del tiempo, no lo es
menos que esto sucede tambin en otras relaciones como la paterno
filial, en la que el vnculo es todava ms estrecho y no llega a romper-
se nunca, y sin embargo se requiere convivencia efectiva para la agra-
vacin. Y es razonable que se haga, porque, en punto a la indefensin,
la convivencia marca un hito sustantivo.
En tercer lugar, y este es el aspecto que ms se ha destacado al
criticar la inclusin de la vulnerabilidad, porque tal inciso cambia por
completo el enfoque original que justificara la regulacin de la violen-
cia de gnero, introduciendo un elemento que le es ajeno y que, final-
mente, jugara a contracorriente(27). La reivindicacin de los derechos
de la mujer siempre se ha basado en la igualdad bsica del ser huma-
no, y no en su condicin de supuesto sexo dbil. Es indudable que un
componente importante de la relacin hombre-mujer, sobre todo en
pareja, procede del hecho de la habitual superioridad fsica y frecuen-
te mayor agresividad de aquel, que provoca una asimetra en la vulne-
rabilidad y explica las significativas diferencias estadsticas entre agre-
siones de uno y otro sexo, pero la agravacin en este caso no deriva de
que la mujer sea per se especialmente vulnerable(28), porque tambin

(27) Particularmente crtica, MAQUEDA ABREU. La violencia contra las mujeres, (como en nota 11), p. 178
y ss., que tras poner de relieve la diferencia entre la violencia de gnero y la de personas vulnerables,
pone en cuestin la propia medida poltico-criminal de reservar a la mujer, por el solo hecho de serlo,
un rgimen especial de tutela, a lo que aade soy de la opinin de que la imagen de desvalimiento
y debilidad que se transmite con esas medidas de tutela reforzada, no le hacen bien a la causa de las
mujeres cit. p. 180; tambin VILLACAMPA ESTIARTE. El maltrato singular, (como en nota 1),
pp. 14 y 17 y ss.
(28) Destaca esta idea, entre otros PEARANDA RAMOS. Qu puede hacer el Derecho Penal contra la
violencia de gnero?. En: Debate. Revista de la Asociacin Democrtica Progresista de la Facultad de

336
 Desigualdades penales y violencia de gnero

lo puede ser fuera de las relaciones de pareja y frente a otras mujeres,

a lo que se aade que nada impide que tambin los varones tengan
una vulnerabilidad de igual intensidad en casos singulares respecto de
otros varones o mujeres. Es, por ello, lgico que la posible interpreta-
cin de los tipos examinados en clave de proteccin especial a un co-
lectivo desvalido haya sido vista con recelo desde la propia ptica de
alcanzar una efectiva igualdad de sexos. La propia STC 59/2008 des-
taca esta idea: no se trata de que una especial vulnerabilidad, enten-
dida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer
un dao, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas
por el hecho de serlo, (en) consideracin que podra ser contraria a la
idea de dignidad igual de las personas (F. J. 11, a)(29).
Ahora bien, que la vulnerabilidad no sea explicacin suficiente de
la violencia de gnero, no quiere decir que no juegue ningn papel,
sobre todo si se entiende no en el sentido de vulnerabilidad intrnse-
ca derivada de condiciones de debilidad naturales, sino de vulnerabi-
lidad contextual, incluyendo en esta categora tanto la que pueda pro-
venir de situaciones especficas de indefensin, como estar dormido o
de espaldas, como la que eventualmente pueda provenir del hecho de
formar parte de un colectivo histricamente marginado, esto es, vul-
nerabilidad cultural e histricamente condicionada, como en el caso
de personas que pertenecen a grupos minoritarios raciales, religiosos,
de inmigrantes, etc.
Pero, y este es un punto esencial, aqu hay que hacer dos observa-
ciones adicionales: primero, ser ms vulnerable no es extensionalmen-
te equivalente con estar ms expuesto a ataques; segundo, la vulnera-
bilidad es un elemento del tipo (del agravado o el bsico) y, como tal,
debe probarse, y ello se hace de una manera muy distinta en los casos
de vulnerabilidad intrnseca y en los que lo es meramente coyuntural.

Derecho de la UAM, N 2 (2008), p. 4. Un anlisis pormenorizado de los diferentes significados de

vulnerabilidad se encuentra en LARRAURI PIJOAN. Criminologa crtica, (como en nota 9), p. 121
y ss., que, adems, reconoce una cierta vulnerabilidad fsica mayor en la mujer respecto del hombre,
sin que ello entrae consecuencias en cuanto a una posible desigualdad social. Igualdad y violencia de
gnero, (como en nota 11), p. 11.
(29) Pero, como ha recordado LARRAURI PIJOAN a partir de una idea sugerida por Paula Casals, esta
ltima afirmacin del Tribunal Constitucional parece extraer de la desigualdad fsica consecuencias
morales, confundiendo desigualdad fsica y desigualdad moral. Igualdad y violencia de gnero (como en
nota 11). Ob. cit. p. 12.

337
 Fernando Molina Fernndez

a. Hay dos significados posibles de vulnerabilidad, uno estricto y

otro amplio. En sentido estricto, una persona es ms vulnerable
que otra cuando, frente a un mismo ataque, tiene ms posibili-
dades de sufrir dao que el otro porque es o se encuentra en po-
sicin de debilidad. Este concepto estricto permite distinguir la
vulnerabilidad, del hecho de estar expuesto a mltiples ataques,
expresin que alude a la existencia de una fuente de peligro dis-
tinta. Sin embargo, no es infrecuente mezclar ambos planos en
un concepto amplio de vulnerabilidad (con comillas, para dife-
renciarlo) que resultara del examen conjunto de las dos fuentes
de peligro. Tal fusin tiene dos explicaciones: primero, el hecho
constatable de que ser vulnerable en sentido estricto, sobre todo
cuando uno lo es de manera continua debido a caracteres natura-
les, favorece ser objeto de ms agresiones; segundo, el hecho de
que el peligro global para una persona depende tanto de la vulne-
rabilidad en sentido estricto como de su propensin a ser ataca-
da. Quien recibe muchas agresiones es muy vulnerable porque
es probable que acabe lesionado, incluso cuando tenga una capa-
cidad de defensa alta y sea por ello, muy poco vulnerable a cada
accin singular.
Es muy importante, sin embargo, no confundir ambos planos cuan-
do el elemento diferencial es relevante, y creo que ello pasa pre-
cisamente en la responsabilidad penal. Si estamos evaluando la si-
tuacin global de amenaza para una persona, ambas fuentes de
peligro tienen igual relevancia. Pero si estamos evaluando la lesi-
vidad de una concreta accin para una persona, solo son relevan-
tes las caractersticas lesivas de la accin y la capacidad de defensa
de la vctima, pero no el hecho de que esta est sometida a ml-
tiples ataques que no guarden conexin con el anterior(30). Parece
obvio que quien agrede a un polica bien entrenado no debe car-
gar con la agravacin de atacar a una persona vulnerable aunque
su vctima sea, en general, vulnerable por estar expuesta a ml-
tiples ataques.
Aplicando este principio a los colectivos, los hay solo vulnerables,
otros solo sometidos a mltiples agresiones, y, finalmente, otros

(30) Naturalmente, cuando los mltiples ataques estn relacionados tenemos un hecho lesivo complejo que
debe ser analizado como tal.

338
 Desigualdades penales y violencia de gnero

que combinan ambas fuentes de vulnerabilidad). Los que nor-

malmente son catalogados en la categora de naturalmente vulne-
rables, como menores o incapaces, lo son en el primer sentido sus
condiciones personales les provocan cierto grado de indefensin
frente a acciones concretas y, por ello, tambin normalmente en
el segundo. Sus necesidades de proteccin son, por esa razn, muy
altas. Otros grupos, como militares en periodos convulsos, poli-
cas, etc., solo lo son en el segundo sentido. Su trabajo les pone
en situacin de recibir mltiples ataques, pero, en circunstancias
normales, no estn indefensos en ningn sentido relevante. Si su
condicin ha de ser tenida en cuenta cuando son objeto de agre-
siones no es por su vulnerabilidad, sino por otros motivos como
mantener el principio de autoridad, etc. Por ltimo, est el caso
especialmente interesante de los colectivos histrica y socialmente
marginados, como los grupos raciales o religiosos no dominantes
o las mujeres. Sus integrantes, son normalmente vulnerables en
el doble sentido, porque la posicin marginal de su grupo les hace
estar ms expuestos a agresiones y a la vez los coloca con mucha
frecuencia en situacin objetiva de indefensin el caso del escla-
vismo con la raza negra es un ejemplo palmario de ello, pero no
tiene porque ser necesariamente as.
Por eso, si bien tienen razn quienes, como Laurenzo Copello, afir-
man que la mujer, por su condicin de tal y en virtud de la radical
desigualdad en el reparto de roles sociales, se encuentra particu-
larmente expuesta a sufrir ataques violentos a manos de su pareja
masculina(31), o que la condicin de mujer, es un factor especfico
que incrementa el riesgo de ser vctima de actos de violencia(32),
dejan de tenerla cuando cifran en la supuesta vulnerabilidad ge-
neral, socialmente condicionada, de la mujer por el hecho de ser-
lo la razn material de la agravacin de la violencia de gnero y
adems afirman que es un rasgo distintivo respecto de otros co-
lectivos. Y ello, primero, porque lo nico que aqu es constante,
esto es, que se da siempre en este colectivo debido a los factores
sociales y culturales de marginacin, es una mayor vulnerabili-
dad en el sentido de que ser mujer efectivamente incrementa el

(31) La violencia de gnero, (como en nota 11). Ob. cit., pp. 17 y 18.
(32) Ibdem, p. 19.

339
 Fernando Molina Fernndez

riesgo global de ser vctima de agresiones, pero no genera de ma-

nera necesaria vulnerabilidad en sentido estricto, (aunque no sea
lo ms habitual, nada impide que una mujer puede encontrarse
frente a su agresor en una situacin de igualdad), algo que es im-
prescindible para apreciar esta agravacin de la responsabilidad
penal; y, segundo, y ello tendr importancia para el debate poste-
rior de la subinclusin, porque esta caracterstica no es exclusiva
del colectivo de mujeres, sino de cualquier colectivo culturalmen-
te marginado(33). Y ello nos sita ante la segunda observacin.
b. En el caso de grupos social o culturalmente marginados la vulne-
rabilidad no surge del mero hecho de tener las caractersticas que
definen la pertenencia al grupo ser mujer, o inmigrante, etc.
, sino, en su caso, de las acciones de discriminacin de terceros
motivadas por dicha pertenencia(34). Y esta es una diferencia esen-
cial con los grupos naturalmente vulnerables personas incapaces,
menores, etc. en los que un elemento definitorio de pertenencia
es precisamente la vulnerabilidad en sentido estricto. Por ello, no
hay objecin que hacer cuando se toma como motivo de agrava-
cin el que la vctima pertenezca a un grupo naturalmente vulne-
rable, mientras que en los que lo son solo cultural o socialmente,
o en general contextualmente, resulta imprescindible constatar en
el caso concreto dicha vulnerabilidad. Ello tiene mucha importan-
cia para la discusin posterior en torno a la posible suprainclusin
de los tipos evaluados.
En resumen, por las razones apuntadas, la vulnerabilidad no pue-
de ser el fundamento material nico de los tipos agravados, pero pue-
de formar parte del mismo. En cualquier caso, debe concurrir en el he-
cho concreto y no puede ser simplemente presumida.
2. Extensin temporal de la violencia
La valoracin conjunta de diversas acciones que guardan algn tipo
de conexin y que se desarrollan a lo largo del tiempo es algo habitual

(33) Parafraseando a Laurenzo, el inmigrante, por su condicin de tal y en virtud de la radical desigualdad
en el reparto de roles sociales, se encuentra particularmente expuesto a sufrir ataques violentos a manos
de los nacionales del pas.
(34) En este sentido, expresamente PEARANDA RAMOS. Qu puede hacer el Derecho Penal..?, (como
en nota 28), p. 4.

340
 Desigualdades penales y violencia de gnero

en Derecho Penal. Figuras como la habitualidad o el delito continua-

do, o, en otro orden de cosas, la reincidencia, son muestra de ello. La
reiteracin puede enfocarse desde la perspectiva del autor que opera
en diferentes momentos, lo que podra eventualmente justificar una
agravacin de su pena, pero tambin desde la perspectiva de la vcti-
ma, cuya sensibilidad a una agresin actual puede estar condicionada
por otras previas o por el temor fundado de padecerlas en el futuro.
Un ejemplo en el que aparecen las dos perspectivas, la del autor y la
de la vctima, es la violencia domstica (arts. 153.2 y 173.2 del CP)(35).
Una nota caracterstica de esta violencia es que es eminentemente con-
textual, de manera que el efecto nocivo de los actos singulares de vio-
lencia fsica se ve notablemente incrementado por el sufrimiento ps-
quico que procede de una actuacin que se desarrolla a lo largo del
tiempo y en situaciones de convivencia estrecha. No es extrao que el
acento se ponga en estos casos en la lesin de la dignidad (muy vincu-
lada al padecimiento psquico), y que la propia ley as lo haya recono-
cido al ubicar el artculo 173.2 del CP(36).
No cabe duda que este es un elemento esencial del desvalor de la
violencia de gnero. El efecto psicolgico que provoca en la vctima
ha sido en ocasiones descrito como sndrome de la mujer maltrata-
da. En palabras de Arroyo Zapatero, su signo diferencial es la nece-
sidad-deseo de dominio sobre la mujer que desemboca en una per-
manente exposicin al peligro de repetida lesin fsica y el permanente
dolor del sometimiento al maltrato y la humillacin, que es la esencia
del atentado a la integridad moral(37).
Tambin la STC 59/2008 destaca este aspecto de la violencia de
gnero. El diferente tratamiento al varn y a la mujer agresores se
sustentara en el hecho de que las agresiones del primero son ms
graves y ms reprochables socialmente a partir del contexto relacio-
nal en el que se producen y a partir tambin de que tales conduc-
tas no son otra cosa, (), que el trasunto de una desigualdad en el

(35) Detalladamente, sobre ello, BENTEZ JIMNEZ. Las violencias habituales en el mbito familiar:
artculo 173.2 del Cdigo penal. En: Villacampa Estiarte (coord.). Violencia de gnero y sistema de
justicia penal. Universidad de Lleida / Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 163 y ss.
(36) Aunque es cierto que no se explica bien por qu ello debera ser distinto en el 153.2 del CP.
(37) La violencia de gnero (como en nota 2). Ob. cit. p. 21, con referencias adicionales. Sobre el sn-
drome de la mujer maltratada vase tambin VILLACAMPA ESTIARTE. Violencia de gnero, (como
en nota 1), p. 40 y ss.

341
 Fernando Molina Fernndez

mbito de las relaciones de pareja de gravsimas consecuencias para

quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posi-
cin subordinada (F. J. 7). Aadiendo poco despus: Las agresio-
nes del varn hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen
una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo mbito rela-
cional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es
manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y contina
afirmando que aqu hay una violencia peculiar (...) peculiarmente
lesiva para la vctima. Mayor lesividad que poco despus concreta
el Tribunal Constitucional en lesividad de un lado, para su seguri-
dad, con la disminucin de las expectativas futuras de indemnidad,
con el temor a ser de nuevo agredida; de otro para su libertad ()
porque la consolidacin de la discriminacin agresiva del varn ha-
cia la mujer en el mbito de la pareja aade un elemento intimida-
torio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuacin li-
bre de la vctima; y adems para su dignidad, en cuanto negadora de
su igual condicin de persona y en cuanto que hace ms perceptible
ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo me-
nospreciado (F. J. 9, a).
De los tres bienes a que alude el Tribunal seguridad, libertad y
dignidad, los dos primeros apuntan directamente al desvalor que es-
tamos aqu examinando: el temor a nuevas y constantes agresiones
que condiciona la libertad de la vctima. Es, sin duda, cierto que una
buena parte de las lesiones del varn hacia la mujer en las relaciones
de pareja entraan este desvalor aadido. No se trata solo del dao f-
sico provocado por el acto singular, que incluso puede ser de menor
entidad, sino del contexto de violencia general en que se inserta, que
provoca en la vctima un dao psquico duradero y de graves efectos.
Pero tambin el tercero, el ataque a la dignidad, es una consecuencia
habitual de la extensin temporal de las agresiones, que van paulatina-
mente humillando(38) a la vctima y minando su propia estima.
En resumen, nos encontramos aqu ante un elemento agravatorio
de indudable importancia que opera habitualmente en la violencia de

(38) Acertadamente destaca RAMON RIBAS la caracterstica de la humillacin de la vctima como un ele-
mento central de la violencia de gnero. Violencia de gnero, (como en nota 12), p. 122. Tambin
MAQUEDA ABREU. La violencia contra las mujeres..., (como en nota 11), p. 182.

342
 Desigualdades penales y violencia de gnero

gnero. Pero considerarlo fundamento material de los tipos que exa-

minamos plantea, al menos, dos tipos de problemas: en primer lugar,
la cuestin, a la que luego se har referencia, de si constituye efecti-
vamente un elemento distintivo de la violencia de gnero o si es una
caracterstica que comparte con otros tipos de violencia; en segundo
lugar, la cuestin de cmo compatibilizar tal interpretacin con la exis-
tencia del artculo 173.2 del CP, en el que se tipifica la violencia do-
mstica, y en el que el elemento clave es precisamente la habitualidad.
Aparte de lo difcil que resulta explicar que en la violencia domsti-
ca habitual no se haga referencia alguna al gnero(39), la existencia del
artculo 173.2 del CP obliga a interpretar los tipos examinados como
casos de comportamientos todava no habituales, pero que en el con-
texto que se llevan a cabo tienen las caractersticas lesivas del maltra-
to mantenido en el tiempo(40).
3. Contexto histrico de marginacin
Tambin este caso, como el anterior, est relacionado con la di-
mensin temporal del hecho. La diferencia es que aqu el hecho no se
valora por su relacin con otros hechos del pasado o futuro de la vc-
tima, sino de otras vctimas agredidas por su pertenencia a un colec-
tivo del que tambin forma parte la actual, siendo dicha pertenencia
parte de la identidad personal.
Cuando la violencia ejercida contra alguien se debe a circuns-
tancias que comparte con otros, como pueden ser su orientacin se-
xual, opcin religiosa, raza, ideas polticas, etc., parte de su efec-
to lesivo se desplaza tambin a ellos, con lo que el delito pasa a ser

(39) En general, como ha destacado COMAS DARGEMIR. La Ley Integral contra la violencia de gnero.
Nuevas vas de solucin. En: Miguel ngel Boldova Pasamar y M ngeles Rueda Martn (coords.). La
reforma penal en torno a la violencia domstica y de gnero. Atelier, Barcelona, 2006, p. 50, no es fcil
entender por qu la agravacin por violencia de gnero no se ha incorporado a todos los sectores en
los que se puede manifestar la violencia sobre la mujer. De acuerdo al artculo 1.3 de la Ley Integral, tal
denominacin comprende todo acto de violencia fsica y psicolgica, incluidas las agresiones a la libertad
sexual, las amenazas, las coacciones o la privacin arbitraria de libertad. Es cierto que la ausencia de
cualquier mencin en la violencia habitual y en los delitos contra la libertad sexual llama la atencin, as
como tambin en los propios delitos contra la vida destacan tambin estas contradicciones, LARRAURI
PIJOAN. Criminologa crtica, (como en nota 9), p. 98 y ss.; BOIX REIG. Prlogo, (como en nota 9),
pp. 22 y 25, aunque confiesa no querer trasladar malas ideas al legislador. Ob. cit..
(40) Lo cual obliga a ser muy cuidadosos para evitar la consideracin de estos hechos como delitos de
sospecha, prximos a un Derecho Penal de autor. Considera esta cuestin uno de los aspectos ms
criticables de la Ley, GIMBERNAT ORDEIG. Prlogo a la 10 edicin, (como en nota 12). Se hace
eco del problema tambin RAMN RIVAS. Violencia de gnero, (como en nota 12), p. 155.

343
 Fernando Molina Fernndez

multiofensivo: daa inmediata y agravadamente a la vctima, y de

forma mediata a los que integran el colectivo cuya sea de identidad
motiv la agresin, y en ambos casos de una manera que no se dara
si falta dicho elemento.
En el caso de la vctima, el efecto nocivo es mltiple. Por un lado
sufre el dao que se deriva de la accin agresiva la lesin, amenaza,
etc., potenciado en el caso de bienes jurdicos como la salud psqui-
ca o la libertad por la especial sensibilidad derivada de las agresiones
pretritas a miembros de un colectivo con el que se identifica, que la
hacen ms vulnerable. Por otro lado, se produce a la vez un dao di-
recto en su dignidad personal. Este ltimo efecto se traslada tambin
a los restantes miembros del colectivo que conocen el hecho. A ello se
aade un posible efecto de contagio, que propicie nuevas agresiones
con esa misma motivacin.
Cuando el Tribunal Constitucional hace referencia a la dignidad
parece estar pensando tambin en este efecto: la violencia hace ms
perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un
grupo menospreciado (F. J. 9, a).
Pero, a diferencia de la circunstancia examinada en el punto an-
terior, que es indiscutida en su efecto lesivo y en su concurrencia en
la violencia del varn hacia su mujer pareja, esta es ms problemtica
en ambos aspectos. Por un lado, parece discurrir demasiado cerca de
la frontera que delimita la lcita responsabilidad personal de la ilcita
responsabilidad por hechos de otros; por otro lado, no es fcil acredi-
tar su efectiva concurrencia; por ltimo, tampoco es sencillo determi-
nar qu peso debera drsele en la agravacin de la pena.
a. En cuanto a lo primero, la objecin puede ser es ms aparente que
real, pero solo si se da a este elemento un contenido adecuado. A
primera vista pudiera parecer que en estos casos se est haciendo
responder al agresor por las agresiones previas de sus congneres
a otras mujeres, en las que no ha tenido responsabilidad alguna.
Si as fuera, tomar en cuenta este dato sera, sin duda, inconstitu-
cional por contravenir el principio de culpabilidad/responsabilidad
personal. As lo entenda el Auto de la Juez de Murcia que propi-
ci la STC 59/2008, alegando infraccin del principio de culpabi-
lidad por atribuir al varn una responsabilidad colectiva, como
representante o heredero del grupo opresor.

344
 Desigualdades penales y violencia de gnero

Pero, aunque el riesgo de castigar a alguien por hecho ajenos pue-

de estar presente(41), es posible sortearlo tomando en cuenta el con-
texto objetivo de la agresin, esto es, centrando el desvalor en el
efecto de la accin propia sobre una vctima ms vulnerable por
agresiones previas, aunque no sean contra ella sino contra terceros
de su mismo colectivo. Igual que una lesin fsica que en circuns-
tancias normales causara un dao menor puede causar lesiones
graves o incluso matar a una vctima ya debilitada, y si el agresor
conoce este dato le es imputable el resultado, una agresin de me-
nor entidad a la dignidad de otra persona cuando esta dignidad
haya sido previamente socavada por agresiones reiteradas a quie-
nes comparten sus ideas, su raza o su sexo puede causar un dao
agravado, y quien con su acto lo provoca, conociendo las circuns-
tancias, responde de ese resultado como propio. En este sentido,
rebatiendo el argumento de la Juez de Murcia, acierta la Senten-
cia 59/2008, al menos en el plano terico, al indicar que en es-
tos casos habra un desvalor aadido, porque el autor inserta su
conducta en una pauta cultural generadora de gravsimos daos a
sus vctimas y porque dota as a su accin de una violencia mucho
mayor que la que su acto objetivamente expresa, aadiendo des-
pus que ello no comporta que se est sancionando al sujeto ac-
tivo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cnyu-
ges varones, sino por el especial desvalor de la propia y personal
conducta: por la consciente insercin de aquella en una concreta
estructura social a la que , adems, l mismo, y solo l, coadyuva
con su violenta accin (F. J. 11, b).
b. Pero, si bien el planteamiento terico es correcto, mucho ms pro-
blemtica es la cuestin fctica de si esta circunstancia se da efecti-
vamente en la violencia en la pareja. Tanto la STC 59/2008 como
la doctrina favorable a los tipos agravados dan por cierta la pre-
sencia de este elemento de agravacin. Pero sobre ello, aparte de
las propias afirmaciones de quienes lo defienden, no hay datos bas-
tantes que muestren que este componente es parte esencial de la
violencia de gnero, y que ello provoque una lesividad superior.

(41) De hecho, es una referencia habitual en los comentarios crticos. Vase, por todos, la contundente
exposicin de GIMBERNAT ORDEIG en Prlogo a la 14 edicin (como en nota 12), p. 22.

345
 Fernando Molina Fernndez

Contra lo que se presupone en la STC y contra lo que sucede en

otros casos, como el racismo, creo que es por lo menos discutible
que este componente adicional est presente en la mayor parte
de las agresiones entre parejas, aunque sin duda lo est en alguna.
Para que haya un genuino desvalor aadido, y no una ilcita res-
ponsabilidad por hechos ajenos pretritos, es preciso que la mu-
jer se vea a s misma al ser agredida como parte del colectivo de
las mujeres y el hombre a s como parte del colectivo de los hom-
bres, y ambos representando los roles arcaicos atribuidos a cada
sexo por la cultura dominante del varn. Este anlisis externo del
fenmeno, que es por ejemplo el que hace el feminismo, podra
ser correcto como interpretacin sociolgica del hecho, pero es
dudoso que la mujer agredida y el varn agresor vean su acto en
esta clave y que ello contribuya por un lado a un mayor sufrimien-
to de la vctima y por otro a un aumento de las agresiones de los
varones en general. A la mujer le afectan los golpes y sobre todo
el miedo continuo y la rebaja de su dignidad que procede de es-
tos actos, pero no como exponentes de la dominacin masculina
sobre la mujer, sino, mucho ms simple, como exponente crudo
de la violencia (especialmente intensa) de una persona sobre otra,
de cualquier persona sobre cualquier otra en contextos de agre-
siones habituales entre personas prximas y en condiciones de in-
ferioridad fsica de una de ellas(42). Por otro lado, tampoco parece
muy plausible que el agresor en la mayor parte o en todos los ca-
sos (aunque en alguno pueda ser as) vea su acto y le d el signi-
ficado de un desprecio a la dignidad del colectivo femenino, sino
ms bien como un acto de violencia sin ms contra una persona
prxima y vulnerable, acto que presenta la habitual crudeza y per-
sistencia a lo largo del tiempo de los desencuentros entre perso-
nas que han sido muy prximas.
Es probable que en la raz de la violencia en el seno de la pare-
ja est con frecuencia presente una estrategia masculina para

(42) Este planteamiento se aproxima a las tesis etiolgicas, que hallan las causas del fenmeno en razones
individuales o sociales de carcter nos estructural en cuanto a la distincin de gneros, y se aparta de
las estructuralistas, que apuntan como razn estructural la desigualdad social de gneros alimentada por
los patrones culturales atribuidos a cada gnero en esta sociedad patriarcal. VILLACAMPA ESTIARTE.
La violencia de gnero, (como en nota 1), p. 25 y ss., cit. p. 27 y ss.

346
 Desigualdades penales y violencia de gnero

mantener el control(43), pero esto no es un elemento distintivo de

la violencia de gnero, sino de una buena parte de las violencias
entre personas prximas y, en cualquier caso, la presencia de este
afn de dominar no aade nada nuevo al desvalor propio de la
violencia examinada en su contexto.
Dicho de otra forma, si bien muy probablemente una buena par-
te de las agresiones del varn a su mujer pareja tienen una causa
objetivamente ligada al sexo de ambos, es mucho ms dudoso que
respondan a una motivacin genuinamente sexista y no lo es la
que pretende dominar al otro, porque esta es una caracterstica
general de una buena parte de las violencias, en cualquier mbi-
to del autor y que provoquen en la vctima el desvalor aadido
que resultara de la identificacin con un colectivo marginado (y
no solo el desvalor que procede de la humillacin por la domina-
cin, al que se haca referencia en el apartado anterior, que desde
luego s est presente).
En cualquier caso, las anteriores observaciones no ponen en duda
que tal elemento agravatorio a la dignidad pueda darse, sino su
frecuencia y su importancia. As como el factor agravatorio exa-
minado en el apartado anterior es casi constante en la violencia
de gnero, este, seguramente, es mucho ms raro, y, sobre todo,
mucho menos relevante desde la perspectiva de la antijuridicidad
material del hecho.
c. La dignidad es un bien jurdico escurridizo. Est presente en la ma-
yor parte de las agresiones contra la persona todas entraan un
atentado a su dignidad y por eso a la vez no tiene un claro cam-
po propio. Como ha apuntado Lascuran Snchez, los atentados
contra la dignidad en la inmensa mayora de los casos no son sino
un peculiar modo de lesionar otros bienes jurdicos de indudable

(43) Como, por ejemplo, afirma Laurenzo Copello, que habla de relacin de poder que favorece el
uso de estrategias violentas para mantener el control. La violencia de gnero, (como en nota 11),
cit. p. 18. En el mismo sentido, MAQUEDA ABREU. La violencia de gnero..., (como en nota 11),
p. 4 y ss. Quizs estrategia sea un trmino demasiado ambicioso para describir tal actividad, pero la
idea bsica es clara. Destaca, desde una perspectiva criminolgica, la vinculacin de violencia habitual
y control o dominio sobre la mujer, LARRAURI PIJOAN. Criminologa crtica, (como en nota 9),
p. 40 y ss., con ulteriores referencias.

347
 Fernando Molina Fernndez

mayor aferrabilidad(44). De hecho, as como cualquiera es capaz de

identificar sin problemas acciones que lesionen la vida, la salud, la
libertad, el honor o la libertad sexual, muchos tendran problemas
para identificar una accin inequvoca, que no afecte a los bienes
jurdicos antes citados, y que a la vez sea un atentado penalmente
relevante a la dignidad. Esta dificultad se observa perfectamente a
la hora de interpretar los artculos del Ttulo VII del Libro II del
Cdigo penal, de las torturas y otros delitos contra la integridad
moral. Algunos tipos no plantean problemas, como las torturas
o la violencia fsica o psquica habitual, pero no los plantean por-
que en ellos es obvio el componente lesivo de la libertad, la salud
y la integridad. Sin embargo, es casi imposible determinar con si-
quiera aproximacin qu conductas caen bajo el artculo 173.1
del CP (Infligir a otro un trato degradante, menoscabando gra-
vemente su integridad moral), hasta el punto de que es quizs el
ejemplo ms claro de tipo que vulnera el mandato de determina-
cin o certeza(45). Esta imprecisin tiene que ver precisamente con
la naturaleza del bien que trata de proteger: la nuda dignidad de
la persona, al margen de otros efectos sobre otros bienes, lo que
cuadra con su entendimiento como tipo bsico de este ttulo(46).
Lo que muestra este artculo es que la dignidad por s sola es un
concepto prcticamente vaco, si no se pone en relacin con la le-
sin de otros bienes ms sustantivos como el honor, la integridad
y salud muy especialmente la psquica, la libertad, la libertad o
indemnidad sexual, o la propia vida.
En la violencia de gnero el atentado a la dignidad de la mujer es
patente, y lo es porque se traduce en agresiones reiteradas a su in-
tegridad fsica y psquica y a su libertad, con la amenaza constante
de nuevas agresiones. Algo caracterstico de la violencia en con-
textos de proximidad y dependencia entre agresor y agredido. Esa

(44) Comentario introductorio al Ttulo VII del Libro II CP, De las torturas y otros delitos contra la inte-
gridad moral. En: Gonzalo Rodrguez Mourullo (dir.) y Agustn Jorge Barreiro (coord.). Comentarios
al Cdigo Penal. Civitas: Madrid, 1997. Ob. cit. p. 505. E incluso va un paso ms all, al identificar la
integridad moral con el objeto mediato o inmediato de proteccin del entero Cdigo Penal. Ob. cit.
p. 504. Desde luego lo es de los delitos contra las personas, pero solo de forma muy mediata de otros,
como, por ejemplo, los delitos patrimoniales o socioeconmicos.
(45) Para LASCURAIN SNCHEZ, tales preceptos no parecen superar el listn constitucional de respeto
al principio de legalidad. Comentarios, (como en nota 44), p. 504.
(46) As, por ejemplo, STS 819/2002.

348
 Desigualdades penales y violencia de gnero

parte del atentado a la dignidad es la que se examin en el apar-

tado anterior segundo, y es incuestionable y puede ser muy grave
incluso cuando la lesin es externamente menor, pero contextual-
mente mayor. Pero aqu no estamos valorando ahora ese aspec-
to de la violencia, sino el que procede de una lesin a la dignidad
por pertenencia a un colectivo tradicionalmente marginado, he-
cho que puede agravar el sufrimiento de la vctima. La lesividad
en estos casos es directamente proporcional al grado de margina-
cin del colectivo. Las agresiones contra personas de raza negra
en una sociedad muy racista, heredera inmediata del esclavismo,
podan entraar un dao notable, hasta el punto de justificar un
aumento significativo de la pena del agresor que actuara con di-
cha motivacin externamente perceptible. Otro ejemplo podra
ser las agresiones antisemitas tras el nazismo, que podran justi-
ficar tipos penales en los que se valorara de manera especial di-
cho contexto. Pero, en sociedades o momentos histricos donde
la discriminacin tenga una importancia secundaria, pierde fuer-
za lesiva el comportamiento realizado con dicha motivacin.
Ello se ve muy bien si se piensa en posibles discriminaciones inver-
sas a las habituales, esto es, de grupos marginales a grupos dominan-
tes(47). Los miembros de estos ltimos difcilmente se ven daados,
amenazados o afectados en su dignidad por la accin discrimina-
toria, aunque lo sea de manera notoria, y ello tiene que ver con
el hecho de que en estos casos la pertenencia al grupo discrimina-
do, pero socialmente dominante, no afecta a la auto ni heteroesti-
ma del ofendido. Pues bien, resulta evidente que en nuestra socie-
dad actual la situacin de marginacin del colectivo de la mujeres
respecto del de los hombres no tiene nada que ver ni con pocas

(47) Ello es as hasta el punto de que incluso se ha considerado elemento constitutivo de la discriminacin su
carcter unidireccional, del grupo dominante al marginado as, LAURENZO COPELLO. La violencia
de gnero, (como en nota 11), p. 12, con referencias adicionales. La cuestin es polmica, y hay quien
admite la bidireccionalidad as, LARRAURI PIJOAN. Igualdad y violencia de gnero, (como en nota
11), p. 7, que da cuenta de la violencia entre personas del mismo grupo marginado, por ejemplo de
policas negros a detenidos tambin negros, y lo explica sobre la base de que una sociedad estructurada
jerrquicamente en torno a la variable raza produce efectos independientemente de cul sea la raza del
autor Ob. cit. p. 7. En el texto se admite la posible bidireccionalidad de la discriminacin, en la forma
descrita por Larrauri, pero a la vez la asimetra en sus efectos lesivos. En la direccin habitual causa un
dao individualizado a la dignidad, porque el desprecio por el grupo se extiende a sus componentes,
mientras que en la inversa solo produce un dao genrico tambin importante, pero de menor tras-
cendencia.

349
 Fernando Molina Fernndez

pasada, ni con lo que sucede en otras sociedades, donde puede al-

canzar un nivel que los aproxime al de los ejemplos de la esclavi-
tud o el nazismo. Sigue habiendo, desde luego, desigualdades, pero
afortunadamente la mayor parte de las mujeres y los varones atri-
buyen al otro gnero exactamente la misma dignidad y derechos
que al propio y se comportan de acuerdo a ello. El efecto inmedia-
to de esta forma de ver las cosas es que, primero, la mayor parte
de las acciones violentas entre unos y otras carecern del efecto le-
sivo suplementario que podra justificar una agravacin; y, segun-
do, incluso cuando est presente en el autor dicha motivacin, la
percepcin de la vctima de s misma a partir de la agresin depen-
der mucho de la entidad de dicha agresin y muy poco del sen-
timiento de pertenencia a un grupo marginado, que ella no siente
como tal. Aplicar en estos casos una agravante, como la genrica
del artculo 22.4 del CP es razonable y un dato reseable que pa-
rece ir en la lnea aqu apuntada es lo poco que se ha aplicado por
razn de sexo, pero una agravacin especfica como la de los ar-
tculos que comentamos parece simplemente desproporcionada.
En resumen, el contexto de una agresin condiciona su lesividad
hasta el punto de que dos hechos que parecen externamente iguales
produzcan efectos muy distintos. Hasta aqu no hay nada incorrecto
en aceptar que, por ejemplo, una amenaza, una lesin o una coaccin
leves puedan producir efectos graves.
Uno de los contextos ms notoriamente lesivos es el de la proxi-
midad vital y la dependencia que caracteriza, por ejemplo, la violen-
cia domstica, cuyo efecto agravante es incuestionable. Estas situacio-
nes propician frecuentemente situaciones de especial vulnerabilidad
de las vctimas, que, de darse, agravan el hecho, y a la vez generan un
desvalor material aadido, en forma de sufrimiento psquico y rebaja
en la dignidad personal. La combinacin de ambos efectos, vulnerabi-
lidad demostrada en el caso concreto, y superior resultado lesivo, jus-
tifican la imposicin de una pena agravada.
Otro de estos contextos es la pertenencia del agredido a un grupo
marginado cuando dicha pertenencia es adems motivo de la agresin.
El peso de este factor es proporcional a la situacin de marginalidad
del grupo en una concreta sociedad, porque es ese dato el que con-
diciona la percepcin de la vctima de s misma y con ello su especial

350
 Desigualdades penales y violencia de gnero

vulnerabilidad. En sociedades como la nuestra, y por lo que se refie-

re a la discriminacin por razn de sexo, este elemento tienen una im-
portancia marginal que solo puede justificar, y solo cuando est pre-
sente, una agravacin menor.

B. Proporcionalidad o sobreinclusin? Es la violencia de un hom-

bre a su pareja femenina siempre violencia de gnero?
A la vista de lo anterior, si los tipos penales que estamos analizan-
do describieran el comportamiento tpico sobre la base de los elemen-
tos materiales de agravacin que hemos examinado (los que permiten
hablar de genuina violencia de gnero), este apartado no requerira ul-
terior desarrollo. Pero aunque combatir esta clase de violencia sea su
finalidad, lo cierto es que los tipos no aluden a la violencia de gne-
ro, sino en general a la violencia de un hombre a su mujer pareja. Y
la pregunta obvia es si esta violencia es siempre violencia de gnero,
esto es, violencia en la que se da un efecto agravatorio contextual de-
rivado de las relaciones entre autor y vctima. Si fuera as, el tipo sera
ajustado a su fundamento material, si no, sera sobreincluyente y, por
ello, desproporcionado.
Quienes se han mostrado favorables a la regulacin insisten en la
singularidad de la violencia en estos casos, pero, cuando se analiza su
argumentacin, se observa que esta se dirige ms bien a mostrar que
en la violencia de gnero concurren elementos contextuales que justi-
fican una agravacin, algo que aqu no se discute, antes que a mostrar
que el factor agravatorio est presente siempre (y solo en estos casos,
aunque de ello me ocupar en el siguiente punto), esto es, que toda
violencia entre de un hombre a su mujer entraa violencia de gnero.
Sobre este particular no se aporta realmente dato alguno que ava-
le tal pretensin. Y no se aporta porque todo parece apuntar a que
no existe. Represe en que aceptar dicha relacin constante presupo-
ne necesariamente aceptar a su vez una de estas dos hiptesis, a cual
ms inverosmil: la primera, que no es posible una relacin de pareja
igualitaria, esto es, en la que los cnyuges se siten y vean al otro en
un mismo plano, sin que el hombre adopte una posicin dominante
y a la vez se identifique como parte de un grupo que tambin lo es, y
la mujer una posicin dominada y parte de un grupo a su vez sojuzga-
do; la segunda, que si la anterior fuera falsa, porque existieran parejas

351
 Fernando Molina Fernndez

igualitarias, sus integrantes no podran en ningn momento ofender-

se, maltratarse o lesionarse.
Ahora bien, que hay parejas igualitarias posiblemente mayora en
pases como el nuestro, o al menos un grupo importante, aunque bas-
tara con una sola parece una afirmacin tan trivial como que entre
ellas alguna vez puede haber malos tratos o lesiones, como los hay en
cualquier otra relacin humana imaginable. Presuponer que no caben
agresiones en la pareja sin el contexto que justifica la agravacin es tan
inverosmil como afirmar que no es posible que un heterosexual agre-
da a un homosexual sin tintes homfobos o un blanco agreda a un ne-
gro sin que la accin est necesariamente impregnada de tintes racistas.
De los tres posibles elementos de agravacin que hemos exami-
nado, ninguno se da de forma necesaria en la violencia de un hombre
sobre su mujer pareja. Ya hemos visto que la vulnerabilidad, entendi-
da en sentido estricto, no es una consecuencia inevitablemente unida
a los colectivos culturalmente marginados, sino que su presencia debe
evaluarse caso por caso, y parece trivial que tal elemento estar pre-
sente unas veces y otras no. Lo mismo sucede con el segundo elemen-
to examinado. Un golpe, una amenaza o una coaccin individual pue-
den ser el germen de una conducta de maltrato habitual en un contexto
de dominacin, pero pueden tambin no serlo, y los tribunales debe-
rn determinar la presencia de este elemento en cada caso. Por ltimo,
el tercer factor de agravacin el desvalor aadido que proceda de la
identificacin con un grupo marginado es, como vimos, el ms fr-
gil de los tres, y aceptar su presencia constante sera tanto como afir-
mar que no cabe una relacin entre hombre y mujer en pareja como
la que, por otro lado es la tnica habitual de la mayor parte de las pa-
rejas en una sociedad igualitaria como la nuestra.
Con ello la conclusin inmediata es que los tipos que estamos exa-
minando son inexcusablemente sobreinclusivos: de su tenor literal no
se deriva restriccin alguna de carcter material, por lo que necesa-
riamente abarcan casos en los que la razn agravatoria est presente,
y otros en los que no, lo que, de no remediarse mediante algn tipo
de interpretacin restrictiva(48), supondra una palmaria infraccin del
principio de proporcionalidad.

(48) Cuestin que se aborda infra en el apartado D.

352
 Desigualdades penales y violencia de gnero

C. Singularidad o subinclusin? Es la violencia de gnero una vio-

lencia incomparable a otras?
A diferencia de la pregunta del apartado anterior, relevante desde
cualquier punto de vista por su efecto en la proporcionalidad, la que
ahora se examina requiere una justificacin previa que atae a la rele-
vancia jurdica de la subinclusin.
Que una norma penal castigue hechos que no lo merecen es a pri-
mera vista ms grave que que no castigue otros que tambin lo mere-
cen. Es simplemente injusto imponer una condena en el primer caso,
aunque formalmente la ley parezca permitirlo, y el penado tiene ra-
zones para solicitar amparo por desproporcionalidad. En el segundo
caso, sin embargo, la sancin impuesta al infractor parece material-
mente justificada, y efectivamente lo estar si por tal se entiende solo
que en ella concurren los elementos de desvalor material que permi-
ten justificar la sancin.
Si los hechos se analizaran aisladamente, la conclusin sera que en
uno se castiga a quien no lo merece y en el otro a quien lo merece, as
que la asimetra entre ambos sera evidente. Pero la situacin cambia
por completo cuando se da entrada al principio de igualdad, porque
desde esta perspectiva ambos son igualmente disvaliosos: en el primer
caso hay un tratamiento igual de hechos que lo merecen distinto; en
el segundo lo hay distinto de hechos que lo merecen igual. Si el prin-
cipio de igualdad significa que deben tratarse igual los casos iguales y
desigual los desiguales(49), entonces, desde este punto de vista, la su-
binclusin es igual de nociva que la suprainclusin, y lo es, primero,
para el ordenamiento y sus principios; segundo, para la vctima del he-
cho no sancionado; tercero, para el responsable del hecho sancionado.
a. Un ordenamiento ideal debe castigar solo lo que merezca sancin
y todo lo que merezca sancin. Si castiga ms de la cuenta es des-
proporcionado (conculca la prohibicin de exceso), pero si casti-
ga menos incumple su deber de proteccin de los bienes jurdicos

(49) El principio de igualdad consiste en que ante supuestos de hecho iguales, las consecuencias jurdicas
que se extraigan deben ser asimismo iguales: han de considerarse iguales dos supuestos de hecho
cuando la introduccin en uno de ellos de un elemento o factor que permite diferenciarlo de otro, se
encuentre carente de racionalidad y sea arbitrario, porque tal factor diferencial no resulte necesario
para la proteccin de bienes y derechos buscada por el legislador (SSTC 60/1984; en la misma lnea
114/1987; 142/1993, 49/2008, y otras muchas).

353
 Fernando Molina Fernndez

(conculca lo que podra denominarse prohibicin de defecto). En

otras ramas del Derecho, estas lagunas pueden cubrirse median-
te analoga, pero no en Derecho Penal, por imperativo del prin-
cipio de legalidad, lo que no quiere decir que sean adecuadas. De
hecho, el ordenamiento es consciente de esta insatisfactoria posi-
bilidad, y por eso prev una disposicin como la del artculo 4.2
del CP, que impone al juez o tribunal que cree que un hecho no
penado por la ley es digno de represin el deber de abstenerse de
todo procedimiento sobre l (principio de legalidad), pero a la vez
de acudir al gobierno exponiendo las razones que le asistan para
creer que debiera ser objeto de sancin y abrir as la va a una re-
forma legal (prohibicin de defecto).
Podra impugnarse la constitucionalidad de una ley apelando a la
prohibicin de defecto? Si la prohibicin de exceso ya plantea mu-
chos problemas, debido a las dificultades para determinar cundo
concurre y habida cuenta del margen de libertad que, por su pro-
pia condicin, corresponde al legislador, la de defecto presenta
estas caractersticas de modo an ms acusado. Seguramente ha-
bra que limitarlo a los casos ms claros y extremos. Y entre ellos
deben situarse los casos de subinclusin objetivamente discrimi-
natoria, que abarca los supuestos de discriminacin por motivo
de raza, sexo, religin, etc., tanto al seleccionar los sujetos pasi-
vos del tipo penal, como al seleccionar los sujetos activos.
La justicia no solo exige poder responder a la pregunta del con-
denado por qu yo?, que se contesta con argumentos de pro-
porcionalidad, sino tambin a otras dos: una ms del propio con-
denado por qu yo solo? y otra de la vctima por qu yo
no?, que se contestan con argumentos de igualdad, y si en algu-
no de los dos casos la nica respuesta es por tu raza o por tu
sexo en contextos en los que este dato es irrelevante, habr una
inconstitucional vulneracin de este principio.
b. Discriminacin en las vctimas. Dos personas con idntica preten-
sin de proteccin deben ser igualmente protegidas, y si se discri-
mina a alguna de ellas por razones no atendibles, la norma, o el
acto jurdico que as lo haga es contrario al principio de igualdad.
Por ejemplo, en el supuesto hipottico de que hoy se considerara
penalmente protegible la fidelidad conyugal, una norma, como la

354
 Desigualdades penales y violencia de gnero

que efectivamente exista en Espaa, que protega ms al varn

frente a la infidelidad de su mujer adulterio que a esta frente a
la infidelidad de aquel solo amancebamiento, sera inconstitu-
cional por discriminatoria por razn de sexo. Creo que sobre ello
caben pocas dudas(50). Si la pena prevista para el adulterio feme-
nino se considerara materialmente adecuada a la gravedad del he-
cho, la norma sera proporcional, pero al no regular la infidelidad
del varn o hacerlo con menor pena, dejando total o parcialmente
desprotegido el bien jurdico, sera subincluyente y discriminatoria.
c. Discriminacin en los autores. Lo mismo sucede con la fijacin
de los responsables de los delitos. Tambin aqu, quienes realicen
un mismo hecho en las mismas circunstancias deben ser tratados
igual, y si se castiga a unos, pero no a otros y la seleccin se hace
de manera discriminatoria por razn de raza, sexo, etc., la nor-
ma infringir el principio de igualdad. El mismo ejemplo anterior
puede valer para este caso. Tal sistema hipottico de normas, dis-
criminatorio para la mujer como vctima, tambin la discriminara
como posible autora de la infidelidad al sancionarla con una pena
superior que a su pareja masculina que realizara el mismo hecho.
En conclusin, aunque la subinclusin parece menos grave que la
suprainclusin (y seguramente ello explica que tienda a drsele me-
nor importancia), creo que no siempre lo es. Es cierto que en estos ca-
sos, a diferencia de los anteriores, se est sancionando algo que apa-
rentemente merece sancin, al presentar el fundamento material de la
agravacin, pero ello es as solo si se obvia la premisa valorativa que
incorpora el principio de igualdad/no discriminacin, conforme a la
cual los casos iguales deben tratarse igual sin que quepa discrimina-
cin por razn de raza, sexo, etc. Porque, una vez que se introduce
esta premisa, la sancionabilidad de un comportamiento depende no
solo de que est presente en l el fundamento material que justifica la
pena (su justificacin subyacente), sino adems de que tambin alcan-
ce la sancin a otros hechos de idntico fundamento material y que
solo se distingan del hecho tpico en la raza, sexo, etc., del autor. La

(50) Y tan incorrecto como sera tratar de justificar un trato ms benvolo para el hombre deducindolo
de un supuesto menor desvalor social de su hecho, sera tratar de justificar lo contrario, esto es, un
trato ms severo, deducindolo de una, tambin supuesta o real es indiferente, mayor tendencia a
cometerlo. En un rgimen de igualdad, ambas infidelidades deberan tener el mismo trato.

355
 Fernando Molina Fernndez

subinclusin supone una inconstitucional discriminacin en la medida

en que lo nico que distinga a dos casos con idntico desvalor mate-
rial a la hora de castigar uno y no castigar el otro sea la raza, el sexo,
etc. del autor o de la vctima.
Llegamos con ello a la cuestin central en este punto: Son los ar-
tculos analizados discriminatoriamente subincluyentes? Que la pre-
gunta es importante, y que el propio legislador era consciente de ello
y tambin de que la respuesta aparente es positiva, se pone de relieve
en el debate parlamentario y especialmente en la inclusin, durante el
mismo, de la ya criticada referencia a persona especialmente vulnera-
ble que conviva con el autor, disposicin que se introdujo con el fin
de superar una posible declaracin de inconstitucionalidad.
Si recurrimos, una vez ms, a los elementos materiales que po-
dran constituir la justificacin subyacente de los tipos, la situacin es
la siguiente.
Por lo que respecta al primero, vulnerabilidad, resulta obvio, y el
propio legislador lo reconoce con el inciso aadido, que persona es-
pecialmente vulnerable no lo es solo la mujer y respecto de su pareja
masculina, sino que puede serlo la misma mujer en otra relacin, o el
hombre, si se dan las circunstancias precisas. Es verdad que en el caso
del hombre la vulnerabilidad ya no provendr especficamente de su
pertenencia a un colectivo marginado, pero, en este punto, lo impor-
tante para la antijuridicidad no es de dnde procede la situacin de in-
defensin, sino que exista. Por otro lado, la mujer sigue pertenecien-
do al colectivo marginado tambin cuando es agredida por quien no es
su pareja masculina, as que la conclusin inevitable es que, si la fun-
damentacin fuera solo la vulnerabilidad, estos tipos seran subinclu-
yentes: no brindaran la misma proteccin a todos los ciudadanos en
iguales circunstancias de indefensin.
En cuanto al segundo mayor dao derivado de la posible exten-
sin temporal de la violencia, sucede lo mismo, e incluso de manera
ms palmaria. Buena prueba de que el elemento material de agrava-
cin abarca otras situaciones distintas a las del hombre agresor de su
pareja femenina, es que el tipo en el que se sanciona la violencia do-
mstica habitual (el art. 173.2 del CP) es mucho ms amplio que el
artculo 153 del CP, y no hace distincin alguna de gnero. Sera casi
estrambtico interpretar que la lesividad cambia para los diferentes

356
 Desigualdades penales y violencia de gnero

sujetos pasivos cuando se pasa de un acto ocasional de violencia, pero

en un contexto de posible habitualidad (art. 153 del CP), a una situa-
cin efectiva de habitualidad (art. 173.2 del CP). Por ello, al brindar-
se en aquel una proteccin especial a la mujer pareja que no se brin-
da a ella misma en otras situaciones, o a otras mujeres u otros sujetos
del crculo domstico, en los que pueden darse exactamente las mis-
mas circunstancias de agravacin derivadas de la extensin temporal
de la violencia, se incurre tambin en subinclusin.
Por ltimo, otro tanto pasa con el tercer supuesto lesividad deri-
vada de la pertenencia a un colectivo histricamente marginado. La
agravacin no procede en este caso del hecho de ser mujer sin ms,
sino del hecho de serlo en un contexto histrico de marginacin de
las mujeres. Ello implica, inmediatamente, que la agravacin debera
ser posible para cualquier agresin a una mujer por el hecho de serlo,
y no solo a manos de su pareja masculina(51). Por otra parte, tampo-
co hay razn alguna para negar la misma proteccin a integrantes de
cualquier otro colectivo histricamente marginado, como los homo-
sexuales, los que profesan religiones minoritarias, los inmigrantes de
diferente raza, etc. una vez ms, y sin fundamento material que lo jus-
tifique, se introducen diferencias infringiendo el principio de igualdad.
Concluyendo, nada hace pensar que la presencia del desvalor ma-
terial que hemos analizado, en cualquiera de sus tres variantes, sea
exclusiva de las agresiones del hombre a quien es o ha sido su mujer
pareja, y no ms bien de cualquier situacin de violencia habitual de
cualquiera sobre otro en ciertos contextos de convivencia estrecha y
desigualdad entre agresor y vctima, cuando esta pertenezca a un gru-
po marginado. Por poner un ejemplo, las agresiones reiteradas de un
padre a su hijo homosexual con el que ya no convive, motivadas por
su condicin sexual, renen punto por punto todos los elementos ma-
teriales que el Tribunal Constitucional ha sealado como justificantes
de la violencia de gnero, y, sin embargo, no tiene la misma protec-
cin que las vctimas de esta.

(51) Destaca LARRAURI PIJOAN cmo en las parejas homosexuales de mujeres puede darse tambin un
contexto jerrquicamente estructurado, con roles de dominacin. Igualdad y violencia de gnero, (como
en nota 11), p. 6.

357
 Fernando Molina Fernndez

En contextos de convivencia forzada o casi forzada y espacio te-

rritorial pequeo y aislado del exterior el ejercicio de violencia habi-
tual del superior sobre el inferior tiene unas connotaciones especiales.
Las torturas, el acoso en las crceles, en escala menor en el colegio,
los malos tratos reiterados a descendientes son ejemplos de este tipo
de situaciones, que tambin se dan de modo paradigmtico en la vio-
lencia de gnero. Actos que aisladamente considerados podran tener
un efecto lesivo menor, se convierten en graves limitaciones de la li-
bertad y la dignidad en este tipo de contextos vitales. En la medida en
que los tipos que examinamos dejan fuera de su tenor literal cualquie-
ra de estas situaciones de idntico desvalor material, son subinclusi-
vos, y en la medida en que, al faltar un elemento material diferencia-
dor propio, la lnea entre lo tpico y lo atpico (o lo tpico agravado y
lo no agravado) se traza solo por la frontera del sexo del agresor y la
vctima, son discriminatorios.
D. Caben soluciones por va de interpretacin a la sobre y
subinclusin?
Soluciones plenamente satisfactorias, no, y soluciones que per-
mitan superar la inconstitucionalidad, con muchas reservas, al menos
para la subinclusin.
1. La sobreinclusin puede evitarse introduciendo una restriccin
teleolgica del alcance del tipo: algo que no es infrecuente en la
teora penal(52), y que no plantea problemas de legalidad al ope-
rar a favor del reo. De hecho son muchos, incluyendo los cuatro
magistrados que emitieron votos particulares a la STC 59/2008,
los que opinan que la constitucionalidad de estos preceptos pasa
al menos por requerir la prueba en el caso concreto de que se dan
los elementos de agravacin propios de la violencia de gnero(53),

(52) Los criterios de imputacin objetiva, por ejemplo, no son otra cosa que restricciones teleolgicas a los
tipos penales cuyo tenor literal abarca ms de lo que permite la fundamentacin material del injusto.
(53) As, en los cuatro votos particulares emitidos, de los magistrados CONDE MARTN DE HIJAS. La
Sentencia tienen realmente el significado de una Sentencia de las denominadas interpretativas, sobre cuya
base no resulta lgico que la interpretacin apreciada como constitucionalmente aceptable, no se haya
llevado al fallo (apartado 3 del voto particular); DELGADO BARRIO. la sentencia implcitamente
est declarando la inconstitucionalidad del precepto cuestionado en la interpretacin que se atiene a la
pura literalidad del texto sin ms, es decir, sin incorporar un nuevo elemento al tipo, y al propio tiempo
declarando su constitucionalidad sobre la base de que concurra aquella situacin de discriminacin,
desigualdad o relacin de poder (), por lo cual el magistrado concluye que este entendimiento
del precepto cuestionado debi recogerse en el fallo (apartado 4 del voto particular); RODRGUEZ-

358
 Desigualdades penales y violencia de gnero

esto es, que la violencia ejercida sea, en palabras de la Ley Inte-

gral que hace suyas el Tribunal Constitucional, manifestacin de
la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres.
Sin embargo, el problema principal que se plantea ahora es que el
Tribunal Constitucional tuvo en su mano dictar una sentencia in-
terpretativa que evitara la sobreinclusin, acomodando la exten-
sin del tipo a los casos en los que est presente la lesividad cuali-
ficada, y no lo hizo. Con ello parece dar por buena esta situacin,
o al menos crea la apariencia de darla.
Podra, sin embargo, hacerse una interpretacin algo ms benvola
de la sentencia en este punto. Pese a que no es expresamente inter-
pretativa, es cierto que en la argumentacin de fondo se estable-
ce con claridad cules son las razones materiales que, a juicio del
tribunal, permiten justificar la norma, de manera que solo cuando
tales circunstancias estn realmente presentes la sancin agravada
sera proporcional(54). Y como se trata de elementos objetivos que
determinan la gravedad del hecho, no pueden simplemente pre-
sumirse, sino que su presencia debe ser probada en el juicio. Se-

ZAPATA PREZ que recuerda que la sentencia utiliza la tcnica de las llamadas sentencias interpretativas
de rechazo (), lo que implica una autntica declaracin de inconstitucionalidad parcial del tipo penal
cuestionado, pero a la vez genera una gran inseguridad puesto que no delimita con claridad y precisin
cul sea la interpretacin compatible con la Constitucin, ni expone las razones por las que se llega a
tal conclusin, ni lo refleja en el fallo (apartado 3 del voto particular); y RODRGUEZ ARRIBAS que
acepta el fondo de la argumentacin del Tribunal para considerar materialmente fundada la agravacin,
pero a la vez cree que ello supone aadir algo al tipo penal en cuya descripcin no est expreso y ello
obligaba a hacer una sentencia interpretativa que as lo expresara en el fallo.
Este es tambin un parecer muy extendido en la doctrina. Entre otros, BOLDOVA PASAMAR / RUEDA
MARTN. La discriminacin positiva, (como en nota 3), p. 5 y ss. ; RUIZ MIGUEL. La Ley contra
la violencia de gnero, (como en nota 20), p. 43 y ss.; PEARANDA RAMOS. Qu puede hacer el
Derecho Penal, (como en nota 28), p. 4; GARCA-PABLOS. Sobre la denominada... (como en nota
12), p. 12; GONZLEZ CUSSAC. La intervencin penal..., (como en nota 10), pp. 141 y ss., 189 y
195, que vaticin (como luego se vio, errneamente) una previsible sentencia interpretativa del Tri-
bunal Constitucional p. 195; ALASTUEY DOBN. Desarrollo parlamentario, (como en nota 12),
p. 67; RAMON RIBAS. Violencia de gnero, (como en nota 12), p. 151 y ss.; LARRAURI PIJOAN.
Igualdad y violencia de gnero, (como en nota 11), p. 14 y ss. En trminos similares, Circular 4/2005
de la Fiscala General del Estado relativa a los Criterios de aplicacin de la Ley Orgnica de Medidas
de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, que excluye de la competencia de la Ley Integral
las acciones que de forma notoria no constituyan expresin de la violencia de gnero. Por su parte,
BOLEA BARDON cree que ni con una restriccin teleolgica, que supondra forzar demasiado los
tipos penales puede salvarse la objecin de inconstitucionalidad. En los lmites, (como en nota 12),
p. 24 y ss. y nota 45.
(54) Sobre esto hay acuerdo entre quienes analizan la sentencia. Vase, a modo de ejemplo, la opinin de
los magistrados que emitieron votos particulares que se recoge en la cita precedente.

359
 Fernando Molina Fernndez

rn los tribunales quienes determinen si es especial desvalor est

presente o no.
La ausencia de una declaracin interpretativa expresa por parte
del tribunal podra entonces tener dos explicaciones alternativas:
La primera, la menos favorable para el alto tribunal, sera que este
hubiera dado por cierto que el especial desvalor que justifica la
agravacin est siempre presente en toda agresin del varn a su
mujer pareja, por lo que no habra razn alguna para una restric-
cin teleolgica. Si fue as, y desgraciadamente no puede descar-
tarse que esta fuera la voluntad del tribunal(55) y que los jueces as
lo interpreten, solo cabra lamentar el escaso rigor de la senten-
cia. Tan indudable como es que en muchas agresiones del hom-
bre a su mujer pareja estn presentes estas caractersticas, debera
serlo que no en todas lo est. Y si se presume, sin prueba posible
en contra, que tal desvalor est siempre presente, se est hacien-
do una inadmisible presuncin de culpabilidad o bien castigando
al sujeto por hechos pasados de otros. Cualquiera de las dos al-
ternativas es corrosiva para los principios del Derecho Penal. No
es extrao que la opinin de que aqu era necesaria una interpre-
tacin restrictiva est tan extendida en la doctrina.
La segunda explicacin, ms favorable, podra ser que el Tribu-
nal Constitucional no hubiera dictado una sentencia interpretati-
va expresa debido al inters, ms poltico que estrictamente jurdi-
co, de no arrojar ninguna sombra de duda sobre la, por lo dems
muy necesaria, Ley Integral, antes que como una negacin de la
existencia de acciones que no merecen la agravacin especfica.
Si la interpretacin de la sentencia que finalmente prevaleciera fue-
ra esta ltima, el problema de fondo de la sobreinclusin quedara

(55) En la lnea de quienes, desde un planteamiento prximo al feminismo, entienden que el fundamento
material de la agravacin est presente siempre que un varn agrede a su mujer pareja. As, por ejem-
plo, LAURENZO COPELLO. La violencia de gnero..., (como en nota 11), p. 18 y ss.; o MAQUEDA
ABREU. La violencia contra las mujeres..., (como en nota 11), p. 179. En este sentido, LARRAURI
PIJOAN ha mostrado crticamente cmo las referencias del Tribunal Constitucional a lo que su acto
objetivamente expresa o a su significado social objetivo pueden interpretarse en la lnea citada de
agravacin automtica. Igualdad y violencia de gnero, (como en nota 11), cit. p. 13. Por su parte, destaca
GARCA-PABLOS DE MOLINA la incongruencia interna de la STC al sealar primero los aspectos
materiales de agravacin y luego no requerir prueba sobre ellos. Sobre la denominada violencia de
gnero, (como en nota 12), p. 12.

360
 Desigualdades penales y violencia de gnero

resuelto, aunque no de la mejor forma, porque siempre podra ha-

ber quien la interpretara en el otro sentido. Pero si prevaleciera la
interpretacin que no admite aqu sobreinclusin alguna, el dao
a la proporcionalidad sera irreparable.
Sea como sea, el juicio que merece la sentencia en este punto no
puede ser ms que muy negativo, sea por mantener en toda su ex-
tensin literal unas normas que notoriamente abarcan ms hechos
que lo que permite su fundamentacin material subyacente, sea
por dar pie, con su silencio, a que otros interpreten sus palabras
en ese sentido(56).
2. Ms problemtica, y por varios motivos, resulta la subinclusin,
que se produce siempre que en una relacin autor vctima distin-
ta a la de hombre agresor mujer pareja agredida est presente la
especial agravacin que el Tribunal Constitucional ha reconocido
como materialmente relevante.
En realidad, en Derecho Penal no es posible corregirla sin vulne-
rar el principio de legalidad, ya que la incorporacin a la norma
de supuestos no incluidos en su tenor literal solo podra hacerse
por analoga, y sera contra reo.
Sin embargo, el que una disposicin singular sea subincluyente, no
significa que lo sea tambin el ordenamiento en su conjunto para
ese caso. Si existen otras disposiciones que permiten abarcar con
la misma extensin los supuestos de hecho excluidos de la norma
subincluyente, esta podra interpretarse como un ejemplo singu-
lar destacado por su mayor frecuencia de aparicin, su significa-
cin social u otras razones del caso general(57), que podra apli-
carse en los casos no abarcados por la especial.
Podran interpretarse as los tipos penales examinados?; hay
otras disposiciones que permitan, sin recurrir a la analoga, abar-
car las conductas que ellos no alcanzan?

(56) Y en ello hay que darle la razn al magistrado Rodrguez-Zapata Prez cuando insiste en su voto parti-
cular en la inseguridad jurdica que provoca la sentencia. Vase la referencia en supra, nota 53. Insiste
tambin en la inseguridad que genera, GARCA-PABLOS. Sobre la denominada violencia de gnero,
(como en nota 12), p. 12.
(57) En esta lnea, y tomndola como punto de partida de su argumentacin alternativa, RUIZ MIGUEL.
La Ley contra la violencia de gnero, (como en nota 20), p. 45.

361
 Fernando Molina Fernndez

Hay dos candidatos para esta tarea: en primer lugar, la disposi-

cin aadida a los propios tipos que permite la agravacin tam-
bin cuando el hecho afecte a persona especialmente vulnerable
que conviva con el autor; en segundo lugar, los diversos tipos
que regulan las lesiones, las amenazas o las coacciones en general.
a. La primera solucin es la que parece apuntar, aunque de ma-
nera no muy clara, la propia STC 59/2008 al contestar a la
objecin de discriminacin esgrimida por el recurso de la Juez
de Murcia. Como en el inciso referido a que la vctima sea
persona especialmente vulnerable no hay restriccin algu-
na en el sexo del sujeto activo, resultar que la misma pena
que se asigna a las agresiones del varn hacia quien es o fue
su pareja femenina (la pena del art. 153.1 del CP) ser la que
merezcan las dems agresiones en el seno de la pareja o entre
quienes lo fueren cuando el agredido o la agredida sea una
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor o
la autora de la agresin (F. J. 4, b; se reitera este argumento
en F. J. 10).
Pero esta interpretacin tiene varios problemas. En primer
lugar, sita el acento del desvalor material en la vulnerabili-
dad de la mujer, lo cual, como hemos visto, es solo un aspec-
to del desvalor asociado a la violencia de gnero(58). En segun-
do lugar, recurriendo a dicha posibilidad se podra resolver
solo una parte de la subinclusin: concretamente la de aque-
llas agresiones que tengan lugar en situaciones de conviven-
cia efectiva, nica a la que se refiere la disposicin(59), pero no
otras, como la del ejemplo del hijo homosexual antes citado.
b. La segunda posibilidad es acudir a los tipos comunes de lesio-
nes, amenazas o coacciones. El sistema del cdigo para san-
cionar las agresiones a la integridad y la salud o la libertad
es gradual, igual que lo son las propias agresiones. Desde las

(58) En este sentido, GONZLEZ CUSSAC. La intervencin penal..., (como en nota 10), p. 154.
(59) Llaman la atencin sobre ello, RUIZ MIGUEL. La Ley contra la violencia de gnero, (como en nota
20), pp. 45 y 46, que propone completar la subinclusin mediante las agravantes genricas de abuso de
superioridad o discriminacin por razn de sexo, aunque no siempre el efecto permite una completa
igualacin; LARRAURI PIJOAN. Criminologa crtica, (como en nota 9), p. 86; tambin Igualdad y
violencia de gnero, (como en nota..), p. 6.

362
 Desigualdades penales y violencia de gnero

faltas hasta los delitos con consecuencias ms graves, el cdi-

go permite modular la respuesta segn la intensidad del ata-
que, y ello sin ningn tipo de restricciones ni por los sujetos
activos ni pasivos. Nada impide, adems, tener en cuenta el
contexto del ataque, de manera que dos hechos de aparien-
cia externa similar sean distintamente calificados segn su res-
pectiva lesividad contextual.
Las agresiones de los artculos analizados podran ser inter-
pretadas, entonces, como supuestos especficos en los que el
legislador ha identificado elementos de agravacin que justi-
fican una mayor pena, sin que ello suponga que otros simila-
res, con distintos sujetos pasivo y/o activo, no puedan mere-
cer una pena igual si en ellos se dan las mismas condiciones
de agravacin. La agravacin en este caso no se fundamen-
tara en el tipo especial prohibicin de analoga sino en el
comn agravado por el resultado.
Esta interpretacin permitira evitar los inconvenientes ms
conspicuos de la subinclusin. Pero tampoco est libre de pro-
blemas. El primero y fundamental es la forma en que se redac-
tan los tipos. Es probable que la intencin del legislador con
la Ley integral fuera sealar que ciertas agresiones de aparien-
cia leve son en realidad, por el contexto, graves (corrigiendo
as adems la inadecuada lnea jurisprudencial que aprecia-
ba falta y no delito en estos casos(60)), y, si as fuera realmen-
te la tipificacin expresa de la violencia de gnero no hubie-
ra sido necesaria ms que a efectos simblicos, pero lo cierto
es que los tipos hablan expresamente de causar menoscabo
psquico o lesin no definidos como delito en este cdigo
(art. 153.1), o amenazar o coaccionar de modo leve (arts.
171.4 y 172.2 del CP), lo que no parece poder interpretar-
se ms que como causar lesiones, amenazas o coacciones que
son leves incluso teniendo en cuenta el contexto.
Pero, aunque esta es la interpretacin ms plausible desde la
literalidad de los preceptos, hay que reconocer que, de ser

(60) Llama la atencin sobre este aspecto, VILLACAMPA ESTIARTE. Violencia de gnero, (como en
nota 1), p. 157.

363
 Fernando Molina Fernndez

aceptada, nos llevara a una situacin realmente paradjica:

estaramos justificando la agravacin por una mayor lesividad
que realmente no puede darse si las agresiones son legalmen-
te definidas como leves atendiendo a todas las circunstancias.
Por ello, creo que las citadas referencias legales deben inter-
pretarse como que se causen lesiones, amenazas o coacciones
que en un contexto normal seran menos graves o leves, pero
que en el contexto especfico de la violencia de gnero resul-
tan finalmente graves, y por ello son adecuadamente consi-
deradas como delitos y no faltas.
Con esta interpretacin, la subinclusin podra ser material-
mente corregida, aunque no se evitara el dao colateral que
deriva de la apariencia discriminatoria de dichos preceptos,
ni, desde luego, la eventualidad de que los tribunales no rea-
licen adecuadamente esta interpretacin.
E. Conclusin
Ahora bien, y con ello concluyo el trabajo, la pregunta que cabe
hacerse entonces, es, qu valor tiene una ley que no solo tiene toda
la apariencia de inconstitucionalidad en un tema tan sensible como la
proporcionalidad y la igualdad, sino que objetivamente lo es salvo que
se someta a una doble interpretacin tan ajena a su tenor literal que
casi la hace irreconocible? La respuesta es que apenas un valor simb-
lico a corto plazo de repudio de la violencia de gnero(61).
Al margen de las dudas acerca de su efectividad para reducir tal
violencia(62), de la que se hacen eco hasta sus ms fervientes partida-
rios, y de los posibles efectos contrarios a la finalidad que la inspir
que pueda producir como la generacin de una apariencia de des-

(61) Ruiz Miguel se plantea si no podra haberse hecho una descripcin de la conducta agravada ms neutra,
pero arguye que la ley pretenda conseguir sus fines no solo con lo que la regla establece, sino con
el propio hecho de establecer la regla. As que concluye: teniendo en cuenta la pretensin de lograr
as, adems, un impacto social excepcional, la medida puede considerarse necesaria. La Ley contra
la violencia de gnero, (como en nota 20), cit. p. 44. Pero el mismo efecto sin sus inconvenientes se
poda haber alcanzado con una regulacin como la sueca (vase, supra, nota 1), en la que la referencia
de gnero va acompaada de la exigencia de verificar el desvalor material.
(62) Por lo que posiblemente haya que dar la razn a Bolea Bardon cuando afirma que en realidad, la
Ley integral esconde, bajo un velo de ultraproteccin, la imposibilidad de combatir el fenmeno de
la violencia de gnero por medio de polticas sociales adecuadas. En los lmites del Derecho Penal,
(como en nota 12), cit. p. 22.

364
 Desigualdades penales y violencia de gnero

igualdad ante la ley; la equiparacin por arriba de comportamientos

de desigual desvalor, que podra facilitar el que no se detecten los ca-
sos ms graves(63); el efecto indirecto de mantenimiento de la imagen
de la mujer como grupo naturalmente dbil, necesitado de proteccin
especial; o, por ltimo, la persistencia de los clichs clsicos sobre ro-
les masculino-femenino(64), prcticamente lo nico positivo que pue-
de derivarse de tal regulacin es la llamada de atencin simblica so-
bre el problema de la violencia de gnero, llamada que, sin embargo ,
poda haberse conseguido por otras vas menos conflictivas.
El Tribunal Constitucional, olvidando su papel como mximo ga-
rante de la legalidad constitucional, ha permitido que esta desafortu-
nada situacin siga adelante, bien refrendando una norma que en su
tenor literal es desproporcionada y discriminatoria no es casual que
en el Derecho comparado no haya referentes similares(65), bien dan-
do pie, con su poco fundada y equvoca sentencia, a que alguno haga
la peor interpretacin posible de ella. Todo ello, una vez ms, a cam-
bio de muy poco. La lucha contra la violencia de gnero y la desigual-
dad es una causa con un objetivo justo y claro, que no debe enturbiar-
se con la presencia de compaeros de viaje, bien intencionados, pero
tan poco afortunados como los tipos penales que examinamos y la sen-
tencia que los avala.

(63) Se ha destacado cmo esta regulacin podra propiciar que los tribunales la aplicaran preferentemente
en materia de violencia de gnero, sin detenerse a examinar si concurre la ms grave violencia habitual
del artculo 173.2 del CP. Ver PEARANDA RAMOS. Qu puede hacer el Derecho Penal, (como en
nota 28), p. 2, con referencias adicionales.
(64) Y podra aadirse una ltima cuestin, a la que no se ha prestado importancia, aunque creo que la
tiene. Tanto la norma como la argumentacin que la apoya se basan en el presupuesto, cada vez menos
firme, de una distincin tajante de sexos que explicara la relacin estructuralmente asimtrica en las
agresiones. Si alguna vez hubo esta separacin a nivel legal y cultural, que no natural, que nunca la ha
habido, hoy ni siquiera la hay en estos mbitos. Puede destacarse, as, la aproximacin de los roles, por
no hablar de la propia gradualidad de caractersticas propias de cada sexo que conoce la naturaleza, y
que ahora pueden forzarse artificialmente. La norma presupone una diferenciacin sexual tajante, que
la realidad natural, y hoy tambin la cultural e incluso legal, desmienten.
(65) Como ya se mencion supra nota 1, la regulacin sueca, que es la ms prxima a la espaola en este
punto, es mucho ms atinada y respetuosa con los principios bsicos del Derecho Penal.

365
La corrupcin privada. Poltica criminal
y regulacin. El caso espaol
Blanca MENDOZA BUERGO
 La corrupcin privada. Poltica criminal
y regulacin. El caso espaol

Blanca MENDOZA BUERGO(*)

SUMARIO: I. Poltica criminal en materia de corrupcin. II. La delimitacin de las con-

ductas tpicas. 1. Corrupcin activa. 2. Corrupcin pasiva. 3. Corrupcin en el deporte.
III. Disposiciones comunes a los delitos contra la propiedad intelectual, industrial, delitos re-
lativos al mercado y a los consumidores aplicables a la corrupcin privada. IV. Consideracio-
nes conclusivas. V. Bibliografa.

I. POLTICA CRIMINAL EN MATERIA DE CORRUPCIN

La atencin y preocupacin central de las instituciones y organi-
zaciones internacionales y de los ordenamientos penales nacionales se
ha focalizado tradicionalmente en la represin de la corrupcin en el
sector pblico, paradigma del comportamiento corrupto que al impli-
car a funcionarios, autoridades o empleados pblicos que desempe-
an una funcin pblica, afecta de manera especialmente grave a la
actividad de la Administracin, tanto local como estatal, y a la necesa-
ria limpieza de sus procedimientos para preservar la confianza de los
ciudadanos. Los convenios internacionales en la materia comenzaron
pues con declaraciones y acciones para combatir especialmente la co-
rrupcin pblica(1), que daa y empobrece a los Estados, puesto que,

(*) Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid.

(1) As, el Convenio de la OCDE del 17/12/1997 de lucha contra la corrupcin de agentes pblicos ex-
tranjeros en las transacciones comerciales internacionales; la Convencin Anticorrupcin de la Orga-
nizacin de Estados Americanos de 1997; la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin del

369
 Blanca Mendoza Buergo

como se declara en la Convencin de Naciones Unidas contra la co-

rrupcin del 31/10/2003, puede perjudicar las instituciones democr-
ticas, las economas nacionales y el Estado de derecho(2).
Sin embargo, la preocupacin se ha ido extendiendo tambin a la
corrupcin que tiene lugar en el sector privado, ya que la infiltracin
de esas prcticas incluso entre personas no ligadas a la Administracin
Pblica acaba daando toda la actividad econmica; la corrupcin,
ahora, no tiene fronteras: es un fenmeno transnacional y transver-
sal. Por eso mismo los propios Convenios internacionales tambin le
han venido prestando atencin a la corrupcin entre empresas o agen-
tes del sector privado, intensificndose la idea de que ha de combatir-
se la corrupcin en todos los sectores de la vida social, por lo que se
plantea la necesidad de adoptar una estrategia global de lucha con-
tra la corrupcin(3).
En las lneas que siguen, me propongo exponer el camino que se
ha seguido en la Unin Europea y, al hilo del anlisis de la regulacin
del CP espaol, mostrar tambin las importantes limitaciones que una
tipificacin poco meditada y de valor eminentemente simblico pro-
voca en la posible eficacia de la norma penal. La justificacin polti-
co-criminal de la criminalizacin de un comportamiento no depende
solo de la existencia de un problema de comportamientos disfuncio-
nales y lesivos de intereses dignos de tutela, sino tambin y de modo
fundamental, de la legitimidad de la norma segn los cnones del mo-
delo garantista de Derecho Penal y de su necesidad, coherencia y fun-
cionalidad preventiva.
En el mbito europeo se ha impulsado decididamente la tendencia a
combatir tambin especficamente la corrupcin privada, como muestra

31/10/2003, que se preocupa especialmente por alentar la cooperacin internacional en la lucha contra
la corrupcin y por potenciar los controles sobre las actividades y gestin los empleados y funcionarios
pblicos con ms capacidad potencial para permitir o dar lugar a actos de corrupcin.
(2) Estas son las amenazas que menciona la Convencin de Naciones Unidas que, sin embargo, no obliga
sino solo recomienda que los Estados firmantes sancionen penalmente los actos de soborno en el sector
privado. Sobre las tendencias en el mbito internacional de la lucha contra la corrupcin, vid. VALEIJE,
I. Visin general sobre las resoluciones e iniciativas internacionales en materia de corrupcin. En:
Anuario de la Facultad de derecho de la Universidad de la Corua. 7/2003, pp. 777-814; QUINTERO
MORALES. Problemas de la dimensin internacional de la lucha contra la corrupcin, lvarez et l,
Libro Homenaje al Prof. L. Rodrguez Ramos. Valencia 2013, pp. 1082-1105.
(3) As se declara en el Convenio penal sobre la corrupcin del Consejo de Europa de 1999.

370
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

la aprobacin de la Decisin Marco 2003/568/JAI, del 22/07/2003, re-

lativa a la lucha contra la corrupcin en el sector privado(4), cuyo obje-
tivo declarado expresamente, era asegurar que la corrupcin activa y
pasiva en el sector privado fuese una infraccin penal en todos los Es-
tados miembros de la UE, as como que las personas jurdicas tambin
pudieran ser consideradas responsables de tales delitos. Igualmente,
se fijaba la necesidad de que tales infracciones penales fueran castiga-
das con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, estable-
cindose especficamente que se reputan como tales la pena de prisin
de uno a tres aos, acompaada de la inhabilitacin temporal para el
ejercicio de la profesin.
Las ideas bsicas que alentaban esa Decisin Marco parten de la
consideracin de que el aumento de las transacciones transfronteri-
zas que ha trado consigo la globalizacin, supone que la corrupcin
en el sector privado de un Estado miembro deja de ser un problema
meramente interno para ser uno de carcter transnacional y haya de
ser abordado eficazmente a travs de la actuacin conjunta y coor-
dinada de la UE, concedindole a la lucha contra la corrupcin, tan-
to en el sector pblico como en el privado, una importancia especial
que supone considerarlo una amenaza no solo por la distorsin de
la competencia en la adquisicin de bienes y servicios comerciales y
la obstaculizacin de un desarrollo econmico slido, sino tambin
para el propio Estado de derecho(5). Por ello la armonizacin de las
legislaciones nacionales de los Estados miembros en este mbito se
aferra a la apuesta en favor de la sancin penal y no meramente ad-
ministrativa de las conductas intencionadas en el mbito de la activi-
dad profesional (art. 2 de la DM), incluyendo la sancin de las per-
sonas jurdicas, que puedan ser responsables de conductas de este
tipo cometidas en su provecho y tambin, en su da, incluyendo el
delito de corrupcin entre aquellos en los que cabe el procedimien-
to de detencin y entrega europea entre Estados miembros (Decisin

(4) Ya antes, la Accin Comn 1998/742/JAI del 22/12/1998 sobre la corrupcin en el sector privado,
establecida sobre la base del apartado 7 del artculo K.1 y la letra b) del apartado 2 del artculo K.3 del
Tratado de la Unin Europea.
(5) Vase al respecto, las consideraciones de FOFFANI. La corrupcin privada. Iniciativas internacionales
y perspectivas de armonizacin. En: Arroyo, L./Nieto, A. (Coords.). Fraude y corrupcin en el Derecho
penal econmico europeo. Eurodelitos de corrupcin y fraude. Cuenca, 2006, p. 389.

371
 Blanca Mendoza Buergo

Marco 2002/584/JAI, sobre la llamada Euroorden), sin necesidad

de verificacin previa de la doble incriminacin(6). De acuerdo con
todo ello, se ha consolidado claramente como lnea poltico-crimi-
nal dominante, la tipificacin de la corrupcin tambin entre parti-
culares, con arreglo a un modelo en buena medida basado en el vi-
gente en Alemania(7).
De modo que en el mbito europeo est actualmente extendida
la consideracin de estas conductas como delito, aun con regulacio-
nes nacionales heterogneas, siendo ms bien una excepcin los pa-
ses miembros de la UE que, como Espaa, no haban incluido este de-
lito en sus respectivos ordenamientos nacionales.
Precisamente, una de las novedades ms relevantes de la refor-
ma operada en 2010 en el CP espaol, concretamente en el Captulo
correspondiente a los delitos contra el mercado y los consumidores,
fue la introduccin de un artculo 286 bis, que incorpor la figura en
nuestro ordenamiento penal de la llamada corrupcin entre particula-
res(8). La inclusin de este delito, sin precedentes en nuestra legislacin
penal, que sin embargo contaba ya con conductas similares sanciona-
das como infracciones en el Derecho administrativo, fue promovi-
da por la aparente necesidad de transponer la mencionada Decisin
Marco 2003/568/JAI de 22 de julio, relativa a la lucha contra la co-
rrupcin en el sector privado(9). Como seala el propio Prembulo de
la LO 5/2010 de reforma del CP, la introduccin de esta nueva figura
muy discutible, con independencia del compromiso asumido de

(6) Cosa distinta es la propuesta de tipificacin de un eurodelito de corrupcin, partiendo de la idea de

que deben coexistir dos regulaciones en el marco de la UE, en funcin de si se trata de funcionarios
nacionales de cada pas miembro o de funcionarios pblicos comunitarios. Vid. al respecto, NIETO
MARTN, A. La lucha contra la corrupcin en la Constitucin Europea. En: Arroyo/ Nieto, (Coords.).
Fraude y corrupcin en el Derecho Penal econmico europeo. Eurodelitos de corrupcin y fraude. 2006,
(pp. 79-88), p. 82.
(7) Ampliamente sobre la regulacin alemana, BOLE. El delito de corrupcin privada: bien jurdico, estruc-
tura tpica e intervinientes. InDret 2/2013 (pp.1-29), p. 7 ss.
(8) La creacin de una figura especfica de corrupcin en el trfico econmico privado fue aprovechada por
el legislador para introducir en el ltimo apartado del mismo artculo, adems, un delito de corrupcin
en el deporte, al que se aludir ms adelante en este trabajo.
(9) Hasta entonces, Espaa era uno de los pocos pases de la UE que no haba traspuesto la Directiva aludida
y no dispona de un delito especfico de corrupcin en el sector privado. Sobre las disfunciones que
esa ausencia acarreaba para la aplicacin extraterritorial de la regulacin de otros pases por hechos
cometidos en Espaa, vid., SILVA/ROBLES/GMEZ. Propiedad intelectual e industria, mercado y
consumidores. En: Silva (Dir.), Pastor (Coord.). El nuevo Cdigo Penal, Comentarios a la reforma.
Madrid 2012, (pp. 381-438), p. 419 y ss.

372
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

introducirla en nuestro ordenamiento estaba motivada por la idea de

que la garanta de una competencia justa y honesta pasa por la repre-
sin de los actos encaminados a corromper a los administradores de
entidades privadas, de forma similar a lo que se hace a travs del de-
lito de cohecho, en cuanto con ellos se rompen las reglas de buen
funcionamiento del mercado.
As pues, el legislador penal espaol se escud en la trasposicin a
la legislacin penal nacional de la mencionada Decisin Marco de 2003
cuando esta ya no poda considerarse obligatoria, y con esta discuti-
ble influencia de las instancias de la UE en los sistemas penales de los
pases miembros, especialmente apreciable en el terreno del Derecho
Penal econmico(10), se cre esta figura especfica de corrupcin pri-
vada que, tal como ha quedado configurada, est aquejada de impor-
tantes inconvenientes ya visibles por su falta de claridad, sus no pocas
indefiniciones o ambigedades que, a buen seguro, derivan en mlti-
ples dificultades en su aplicacin.
De entrada, lo primero que cabe decir al respecto, es que se ha
puesto en tela de juicio la propia obligatoriedad(11) de la trasposicin, a
la vista de diversas sentencias del TEJCE que la cuestionan(12). Adems,
de nuevo se cae en la inconsistencia de crear una nueva figura delicti-
va cuya necesidad no se reconoce por todos y cuya ambigedad y fal-
ta de concrecin puede llevar a su inoperancia para el objetivo de lu-
char contra el fenmeno de la corrupcin, cuando lo que se requiere

(10) Con el calificativo discutible me refiero no tanto al proceso de armonizacin en s, como a los par-
metros, criterios y modelos poltico-criminales y terico-dogmticos en que se basa y con los que se
opera. Sobre las influencias y tendencias implicadas y su influencia en nuestro sistema vid. NIETO.
Americanizacin o europeizacin del Derecho Penal econmico?. En: Rev. Penal 19/ 2007, pp. 120-
130; VOGEL. Wertpapierhandelsstrafrecht-Vorschein eines neuen Strafrechtsmodells?. En: VVAA.,
Festschrift fr Gnther Jakobs. 2007, pp. 731-746.
(11) Vid. en este sentido crtico las consideraciones de VENTURA, A. Sobre la tipificacin de la mal llamada
corrupcin entre particulares (o de cmo la pretendida poltica criminal comn de la Unin Europea
entiende la competencia en el mercado). En: lvarez (Dir.). La adecuacin del Derecho Penal espaol al
ordenamiento de la Unin Europea. La poltica criminal europea. Valencia 2009, p. 488 y ss; QUERALT,
J.J. Derecho Penal espaol. 6 ed. 2010, p. 623; el mismo. La corrupcin privada. En: lvarez et l,
Libro Homenaje al Prof. L. Rodrguez Ramos. Valencia 2013, p. 803 y ss.
(12) As, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 13 de setiembre de 2005, que declara la procedencia de la
anulacin de la Decisin marco 2003/80/JAI del Consejo, relativa a la proteccin del medio ambiente
a travs del Derecho Penal por suponer una invasin de las competencias atribuidas por el artculo 175
TCE a la Comunidad. Vid. sobre ello, MARTNEZ CAPDEVILA, C. Sobre el reparto horizontal de
competencias entre la CE y la UE. En: Revista espaola de Derecho europeo. Nm. 29/2009; NIETO.
Posibilidades y lmites de la armonizacin del Derecho Penal nacional tras Comisin v. Consejo. En:
Revista espaola de Derecho europeo. Nm. 17/2006.

373
 Blanca Mendoza Buergo

realmente no es tanto nueva normativa, sino una mayor eficacia en la

persecucin de los casos graves y en la aplicacin de la normativa ad-
ministrativa y mercantil ya existente(13).
No puede dejar de reconocerse que el Derecho Penal no resul-
ta suficiente ni puede por s solo resolver ni eliminar el problema
de la corrupcin, sino que las medidas penales debern verse prece-
didas por otros muchos y diversos mecanismos de control en distin-
tas instancias, sobre todo, en el mbito administrativo y en la coo-
peracin internacional, que favorezcan la transparencia y dificulten
las prcticas corruptas. Y, como se ha destacado, lo que resulta de-
terminante y decisivo para lograr un bajo ndice de corrupcin es un
bajo nivel de tolerancia de la sociedad y de la opinin pblica hacia
la corrupcin(14), como ocurre en los pases nrdicos dentro del con-
texto europeo.
Es bien sabido que en este mbito de la corrupcin y, seguramen-
te, ms an en la que acontece entre sujetos o entes privados, en los
pases en los que hay una alta percepcin de corrupcin, la cifra ne-
gra es muy elevada, los casos que se denuncian o llegan a los tribu-
nales ms que probablemente no son sino la punta del iceberg y de
ellos, solo un porcentaje relativamente corto llega a una condena(15).
Teniendo en cuenta el carcter bilateral del acuerdo y el mutuo be-
neficio e inters convergente de los sujetos intervinientes, as como
el mbito privado en el que acontece, es evidente que el ndice de la
denuncia en esta materia es bajo. En definitiva, alentar otras medidas
ms all de tipificacin de preceptos en buena aparte inoperantes, re-
sultar en una ms efectiva disminucin de las conductas indeseables.

(13) Vid. en este sentido el informe del Greco dirigido a Espaa, adoptado en Estrasburgo el 08/10/2009,
disponible en: <[Link]
Add_ Spain_EN.pdf>. Aunque hay que reconocer que otros informes que la misma institucin ha
hecho ms recientemente sobre Espaa recomienda la punicin penal de comportamientos que estima
no suficientemente abarcados por la legislacin existente: vid informe Greco adoptado en Estrasburgo
el 10/10/2014, disponible en <[Link] Gre-
coRC3(2014)7_ADD_2ndRC_Spain_EN.pdf>.
(14) Vid. el interesante estudio de poltica comparada de LAPUENTE GIN. Por qu la corrupcin no se
castiga, disponible. En: <[Link]
por-que-la-corrupcion-no-se-castiga>.
(15) Sobre estos aspectos de la realidad criminolgica del fenmeno de la corrupcin, vid., entre otros, MA-
NOZZI, G. Combatir la corrupcin. Un recorrido entre Criminologa y Derecho Penal. En: Boletn
mexicano de Derecho comparado. Nueva serie, 215/2009, (pp. 931-955), p. 943 y ss. (trad. de Adrin
Rentera Daz, original en italiano publicado en Diritto Penale e Processo 6/2008, pp. 775-783).

374
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

Medidas especficas que pueden ser muy variadas, desde el refuerzo

del control anticorrupcin por parte de organizaciones internaciona-
les y de las agencias nacionales anticorrupcin, la posibilidad de que
existan canales formales que permitan a los propios ciudadanos con-
tribuir al proceso de control, la promocin de prcticas transparen-
tes en la gestin tanto de las administraciones como de las entidades
privadas, hasta la introduccin de un sistema de exclusin de las so-
ciedades y de los individuos contra los que existan pruebas de prcti-
cas de corrupcin o, el desarrollo de una gestin financiera ms res-
ponsable y transparente.
Finalmente, respecto a cmo se ha operado la trasposicin, tenien-
do en cuenta las genricas indicaciones de la Decisin Marco, que no
obligaban a una anticipacin de la intervencin penal como la que se
ha operado, podra haberse tipificado de modo que se atendiera mejor
no solo a los principios de taxatividad y certeza, sino tambin y muy
especialmente, a los de intervencin mnima y lesividad del compor-
tamiento incriminado. Todo ello redundara en una mayor seguridad
jurdica y en una mayor efectividad del precepto.
Por tanto, si esta figura delictiva va a mantenerse en el ordena-
miento, como parece indicar la nueva y amplia reforma del CP que
actualmente se tramita en el Parlamento espaol, sera deseable que al
igual que ocurre en otras regulaciones, se establezca una norma ms
clara que defina de modo ms detallado no solo lo que debe entender-
se por actos de corrupcin y las obligaciones que han de ser incumpli-
das, sino tambin dotando al hecho punible de una mayor gravedad a
travs de la exigencia de una ms clara lesividad de las conductas in-
criminadas para los intereses en juego. Todo esto y algunas otras cues-
tiones abiertas que se irn analizando ms adelante, quedan ahora en
manos de la labor interpretativa de los tribunales.
La alusin en la defensa de la inclusin de este nuevo delito en el
CP a la idea de que los actos de corrupcin entre administradores de
empresas y otros sujetos, ajenos al mbito pblico, exceden del mbi-
to de lo privado y afectan a la competencia y a las reglas del mercado,
parece querer situar esta infraccin de manera inequvoca en el mbi-
to de la tutela de la competencia leal en el mercado, en sintona tam-
bin con el modelo configurado en la Decisin Marco, inspirado en la

375
 Blanca Mendoza Buergo

regulacin alemana, que incardina el correspondiente delito entre los

delitos contra la competencia(16).
Queda claro, en todo caso, que a pesar de que esta infraccin
muestre un paralelismo con figuras clsicas de cohecho, se dirige a
tutelar intereses diversos, de modo que, tal y como justifica el legis-
lador este precepto en el prembulo de la ley de reforma, el bien ju-
rdico protegido sera la competencia justa o leal en el mercado, in-
ters cuyo entendimiento resulta necesario precisar. Ambos delitos,
por lo dems y como se reconoce, responden a una estrategia co-
mn contra actos de corrupcin, con independencia de que se pro-
duzcan en un mbito pblico o privado, en cuanto que todos ellos
quebrantaran la confianza en el correcto funcionamiento de las re-
laciones socio-econmicas y constituyen una amenaza para el Esta-
do de derecho.
Por ms que la pretendida intencin del legislador sea la tutela de
la competencia y que el tipo contenga notas que traslucen ese objeti-
vo, con razn la doctrina que hasta ahora ha abordado la interpreta-
cin del bien protegido en esta nueva figura, ha puesto de manifiesto
sus dudas al respecto. Efectivamente, se ha dicho que, por una parte,

(16) Sin embargo, la afirmacin, frecuente en la doctrina, de que el modelo de regulacin alemn se corres-
ponde con uno orientado de manera unvoca a la tutela de la competencia leal en el mercado ha de ser
matizada, en mi opinin, ya que no resulta tan evidente que el precepto del CP alemn, y especialmente
la interpretacin que se hace del mismo, se oriente con carcter exclusivo a la represin de la distorsin
de la competencia, esto es, de actos de corrupcin que supongan nicamente la lesin de la leal compe-
tencia en el mercado, sino que tambin toma en cuenta otros aspectos; vid. con ulteriores referencias,
Lackner/Khl, StGB Komm., 25 Aufl., 299, nm. 1; KINDHUSER, U. Presupuestos de la corrupcin
punible en el Estado, la economa y la sociedad. Los delitos de corrupcin en el Cdigo penal alemn.
En: Poltica criminal 3/2007, (pp. 1-18), p. 13 s. <http:/[Link]>. Junto a ese modelo
de tipificacin basado fundamentalmente en la proteccin de la competencia leal en el mercado, se
presentara otro que vincula el injusto a la infraccin de los deberes de fidelidad por la relacin laboral
frente al principal o titular de la sociedad por parte del empleado que se deja corromper, propio de
pases como Francia y Holanda. Finalmente habra un tercer modelo, basado en la infraccin, a travs
de los actos de corrupcin, de deberes de lealtad en el mbito patrimonial respecto del titular de la
sociedad para la que se trabaja como administrador, etc. Aparte de estos modelos de incriminacin de
una figura especfica de corrupcin privada, est el modelo global u omnicomprensivo que castiga como
delito comn todo supuesto de corrupcin con independencia de su comisin por parte de funcionarios
o de sujetos que desarrollan una actividad privada. Vid. para ms detalle sobre los distintos paradigmas,
FOFFANI, L. La corrupcin privada. Iniciativas internacionales y perspectivas de armonizacin. En:
Arroyo/Nieto. Fraude y corrupcin en el Derecho Penal econmico europeo. Eurodelitos de corrupcin
y fraude. 2006, (p. 381 y ss.), p. 384 y ss.; NIETO, A. La corrupcin en el sector privado (reflexiones
desde el ordenamiento espaol a la luz del Derecho comparado. En: Rev. Penal 10/2002, p. 55 y ss.,
p. 56 y ss.; ROSAS, J.I. Consideraciones para la tipificacin de un delito contra la corrupcin en el sector
privado en Espaa. CPC 99/2009 (pp. 93-1123), p. 100 y ss.

376
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

no resulta evidente que la regulacin positiva responda a ese mode-

lo de tutela en exclusiva de los intereses de una competencia justa(17)
y que, por otra, no aparecen con claridad las notas de lesividad de tal
inters en las conductas tpicas, como se tendr ocasin de abordar
con ms detalle(18). No solo parece muy diluido el carcter lesivo de
la infraccin contenida en el artculo 286 bis, sino que adems, resul-
ta difcil catalogarlo como un delito dirigido a sancionar en todo caso
y fundamentalmente actos de exclusivo menoscabo a la competencia.
Y ello porque si ese fuera el inters, no habra por qu excluir del cr-
culo de posibles autores de la modalidad de la corrupcin pasiva al ti-
tular de la sociedad o empresa que favorece a un competidor frente a
otros, a causa de la ventaja o beneficio que este ofrece(19). Sin embar-
go, esto es lo que parece hacer el legislador, siguiendo en este punto
lo previsto en la Decisin Marco(20), as como en otras regulaciones eu-
ropeas, como la alemana.
Si se interpreta que la competencia leal es el bien jurdico protegido
en ambas modalidades de corrupcin, esto resulta determinante para la
interpretacin de varios de los elementos del delito, comenzando por
la necesidad de entender que el sujeto activo de la corrupcin pasiva,
o destinatario de la ventaja o beneficio, ha de poder serlo tambin el

(17) Alerta tambin sobre las dificultades para proceder a una ntida delimitacin del bien jurdico protegido
por este precepto, el Informe del Consejo de Estado de 15/10/2009 sobre el proyecto de reforma del CP.
(18) Baste con citar unos cuantos ejemplos, de los muchos imaginables, en los que la entidad de la conducta
puede plantear dudas respecto a su relevancia penal y que, sin embargo, cabra encuadrar en el tenor
tpico: el pago de una pequea comisin al recepcionista de un hotel por parte del encargado de un
restaurante o de una atraccin local para que lo recomiende a los clientes del hotel; la oferta a un precio
reducido de otros productos al encargado de compras de un establecimiento para que se decida por la
contratacin con ese ofertante, frente a otros competidores; la invitacin que hace un proveedor de
material sanitario a un mdico que trabaja para una consulta privada, para asistir a un congreso cien-
tfico con todos los gastos pagados, con el objetivo de que tome en consideracin preferente su oferta
de suministro.
(19) Efectivamente no parece consecuente con la finalidad pretendidamente protectora de la lealtad en la
competencia, la exclusin del crculo de autores de la corrupcin pasiva a los propios titulares, pro-
pietarios o socios de la entidad. Esta incoherencia ha sido puesta de manifiesto por buena parte de la
doctrina en nuestro pas y tambin en parte en la alemana, cuya regulacin tambin excluye al titular
de la sociedad como sujeto activo; vid. as, NIETO, A. Rev. Penal 10/2002, cit. p. 57; VENTURA, A.
Corrupcin entre particulares. En: lvarez Garca/Gonzlez Cussac. Comentarios a la Reforma penal
de 2010. Valencia 2010, (pp. 319-329), p. 324; MARTNEZ-BUJN. En: Vives et l, Derecho Penal
PE, 3 ed. 2010, p. 505; el mismo. Derecho Penal Econmico, Parte Especial. 4 ed., Valencia, 2013,
p. 375; el mismo. La corrupcin entre particulares (art. 286 bis del CP espaol). En: lvarez et l,
Libro Homenaje al Prof. L. Rodrguez Ramos. Valencia 2013, pp. 699-716), p. 704.
(20) Artculo 2, 1. a): persona que desempee funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una
entidad del sector privado.

377
 Blanca Mendoza Buergo

propietario de la empresa o el titular de la sociedad(21). No se alcanza

a ver en qu sentido pueden ser menos lesivas de la competencia con-
ductas en las que es el propio titular de la empresa que ha de decidir
la contratacin, al que determinado proveedor le ofrece ventajas o be-
neficios a cambio de un contrato en exclusiva de sus productos. La ra-
zn de que estas conductas no se consideren punibles y s puedan ser-
lo similares conductas en las que el sobornado es un empleado de la
empresa, no puede basarse ms que en la idea de que la conducta de
alguien que acta en nombre o representacin de la entidad lesiona o
pone en peligro otros intereses diferentes a la competencia.
La idea de que la regulacin del CP espaol no responde a un mo-
delo puro de tutela de la libre y leal competencia, sino que el tipo es-
tara ms bien construido de modo que se protegeran, conjuntamen-
te con la libre competencia como institucin y con los intereses de los
competidores o incluso ms directamente, intereses de la empresa
o del titular de la sociedad cuyo administrador, directivo o empleado
resulta sobornado(22), constituyendo nuestro modelo de punicin en
realidad uno de carcter hbrido o mixto(23), parece de lege lata la ms
plausible. Sin embargo, lo cierto es que esta duplicidad de intereses tan
distintos podra resultar en parte perturbadora(24) y, en parte redundan-

(21) Vid. en este sentido, GONZLEZ RUS. Reformas pretendidas en los delitos relativos al mercado y
los consumidores y en los delitos societarios pro el Proyecto de ley LO 121/000119, de modificacin
del CP. En: Bentez Ortzar, I. (coord.). Reforma del Cdigo penal. Respuestas para una sociedad del
siglo XXI, 2008, (pp. 137-160), p. 150.
(22) Intereses que pueden ser de carcter patrimonial o de lealtad en las relaciones laborales entre empleado
y principal. Vid. en este sentido las interpretaciones de MARTNEZ-BUJN. PE 3 2010. Ob. cit., p.
506 y ss.; el mismo. Derecho Penal Econmico, P.E. Ob. cit., p. 375 y ss.; NIETO. Rev. Penal 10/2002.
Ob. cit., p. 57; GILI. Bases para la delimitacin del mbito tpico en el delito de corrupcin privada.
En: RDPC, 2 p., 19/2007 (pp. 245-288), p. 263, que estima que con la exigencia del incumplimiento
de obligaciones por parte del corrompido, la regulacin parece haberse alineado con los ordenamientos
que siguen un modelo de mera infraccin de deberes.
(23) As, BLANCO CORDERO, I. La reforma de los delitos de corrupcin mediante la Ley Orgnica 5/2010:
nuevos delitos y aumento de penas. En: La Ley. N 7534, 23-12-2010, p. 10; ROSAS. CPC 99/2009,
cit., p. 119 en relacin al tipo del artculo 286 bis propuesto en el Anteproyecto de reforma del CP de
2008; QUERALT. PE 6. Ob. cit., p. 626 habla de delito pluriofensivo. Parecen defender tambin de lege
lata una posicin mixta de los bienes jurdicos protegidos, SILVA/ROBLES/GMEZ. Ob. cit., p. 420,
que hablan de conductas de deslealtad externa, que afectaran a la competencia leal con otras empresas
y conductas de deslealtad interna que atentaran contra los intereses de la propia empresa. Habla, por
su parte, de competencia ad intra y ad extra BOLEA. In Dret 2/2013. Ob. cit. p. 13 y ss., defendiendo la
proteccin de ambos intereses, el de los competidores externos y los de la propia empresa y la limitacin
de la tipicidad a los supuestos en que resulten afectados ambos tipos de intereses.
(24) Vid MARTNEZ-BUJN. PE 3. Ob. cit., p. 506; el mismo. La corrupcin entre particulares (art. 286
bis del CP espaol). En: lvarez et l (Coord.). Libro Homenaje al Prof. Rodrguez Ramos. Valencia
2013, p. 700 y ss.; el mismo. Derecho Penal Econmico, P.E. Ob. cit., p. 375 y ss.

378
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

te, en la medida que los intereses patrimoniales de la empresa frente

a la conducta desleal del administrador o empleado ya se encuentran
tutelados frente a los hechos ms graves en el delito societario de ad-
ministracin desleal del artculo 295 del CP o, en su caso, en el de
apropiacin indebida del artculo 252 y no sera necesario en todo
caso reprimir estas conductas a travs de un delito de corrupcin(25).
Cabe preguntarse si la regulacin operada, a pesar de las declara-
ciones del legislador, ha sido delineada de modo que acabe destinada
bsicamente a reprimir la lesin de deberes del empleado respecto de
su principal o empleador(26); sin embargo esta concepcin no solo re-
sulta poltico-criminalmente discutible, sino que, adems, vaciara de
contenido el supuesto de corrupcin activa, que no parece que pueda
verse como infraccin de deberes laborales, y reducira la modalidad
pasiva bien a un delito de administracin desleal, o su caso de apro-
piacin indebida o, si no hay lesin patrimonial, a un incumplimien-
to del contrato de trabajo(27).
Parece claro que la cuestin relativa a la concrecin del bien jurdico
protegido y la lesividad de las acciones tpicas que resulta determinan-
te para la justificacin poltico-criminal de la incriminacin de conduc-
tas. A este respecto, buena parte de la doctrina espaola se ha mani-
festado hasta ahora relativamente crtica respecto de la intervencin

(25) Vid. NIETO. Rev. Penal 2002. Ob. cit., p. 68. Ello ocurre en buena medida con la regulacin italiana,
donde la figura de la corrupcin ha acabado adoptando la forma de un delito de lesin al patrimonio
social, por lo que queda en un papel meramente simblico al ser en buena medida su comportamiento
tpico identificable con el de administracin desleal; vid. en este sentido FOFFANI, L. La corrupcin
en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado. En: Revista penal 12/2003,
(pp. 61-71), p. 68. A este respecto, sin embargo, podra ser de utilidad el examen de la regulacin
austriaca en esta materia, ya que a pesar de basarse en un modelo tambin patrimonialista, lo cierto
es que castiga esta figura de corrupcin como un supuesto de anticipacin de la punibilidad en la fase
de delito de peligro para los intereses patrimoniales del representado o titular del patrimonio y como
enriquecimiento injusto del corrupto, frente a la exigencia de una lesin patrimonial en el tipo de ad-
ministracin desleal o infidelidad clsico (Untreue, 153 CP austraco) que, sin embargo, no es exigible
ni por tanto ha de probarse que se ha producido como consecuencia de la ventaja o soborno recibido
en el tipo de corrupcin.
(26) Este se corresponde con el modelo adoptado en Francia, que hace hincapi en la lesin por parte del
empleado de sus deberes de fidelidad para con su empleador, de manera que se castiga nicamente al
empleado que solicita o acepta, ya sea directa o indirectamente y sin conocimiento ni autorizacin del
empleador, las ofertas, promesas, donaciones o premiso para realizar o abstenerse de cumplir un hecho
relativo a su funcin; se tratara de un soborno obtenido subrepticiamente a espaldas del empleador,
pero independientemente de la lesividad de la conducta para la competencia vid. por todos, DELMAS-
MARTY/GIUDICELLI-DELAGE (ed.). Droit Penal des affaires. 4 ed. 2000, p. 287 y ss.
(27) Pone de manifiesto estos inconvenientes ligados a tal interpretacin, KINDHUSER. Poltica criminal.
3/2007. Ob. cit. p. 12.

379
 Blanca Mendoza Buergo

penal pretendida a travs de un delito especfico de corrupcin priva-

da(28), y especialmente ahora, a la vista de la configuracin que ha dado
el legislador a los hechos delictivos. Naturalmente ello no es incom-
patible en absoluto con el reconocimiento de la importancia y grave-
dad de algunos fenmenos de corrupcin y la necesidad de atajarlos:
lo que se discute es si la va elegida es la ms adecuada y si est plena-
mente justificada, considerando la necesidad de concretar la especfi-
ca lesividad de los comportamientos que justifique la intervencin del
Derecho Penal adems del Derecho Administrativo sancionador (Ley
de Defensa de la competencia), tambin a la vista de la comprobacin
de la insuficiencia de este.
En definitiva, como buena parte de la doctrina espaola ha con-
cluido, resulta muy dudosa la conveniencia poltico-criminal de la in-
criminacin de estas conductas(29); ms an, teniendo en cuenta lo ale-
jada que aparece de los parmetros que deben servir para justificar la
intervencin penal: una suficiente carga lesiva de los comportamientos
incriminados para el bien pretendidamente tutelado de manera priori-
taria, esto es, el respeto a ciertas reglas de equidad en el funcionamien-
to del mercado, relativas especficamente a la competencia leal en este.
Si el modelo que quiere seguirse en la incriminacin de estas conduc-
tas es el de la tutela de la competencia, debera exigirse una mayor y
ms evidente lesividad de las mismas(30), que denote la afectacin a re-

(28) Vid. ya antes de la inclusin del artculo 286 bis en el CP en la reforma de 2010, las consideraciones de
NIETO. Rev. Penal 2002, p. 61; DE LA CUESTA/BLANCO. La criminalizacin de la corrupcin en el
sector privado: asignatura pendiente del Derecho Penal espaol?. En: La Ciencia del Derecho penal
ante el nuevo siglo, LH Cerezo. 2002, p. 290; GILI. RDPC, 19/2007. Ob. cit., p. 258, al menos en su
configuracin como delito de peligro abstracto; VENTURA, A. Sobre la tipificacin de la mal llamada
corrupcin entre particulares. Ob. cit. pp. 489 y ss.; MARTNEZ-BUJN. Derecho Penal Econmico,
P.E. 4 ed. p. 375; comparte solo algunas de las crticas, BOLEA. El delito de corrupcin privada. Bien
jurdico, estructura tpica e intervinientes. En: In Dret 2/2013, (pp. 1-29), p. 5 y ss. Se manifiestan
favorables FARALDO. Hacia un delito corrupcin en el sector privado. En: EPCrim XXIII. 2002,
p. 98; ROSAS. CPC 2009, p. 100. En la doctrina italiana, FOFFANI. La corrupcin en el sector privado:
la experiencia italiana y del derecho comparado. En: Revista penal 12/2003, p. 61 y ss.
(29) En referencia ya a la regulacin del artculo 286 bis del vigente CP, vid. MARTNEZ-BUJN, VIVES
et l. Ob. cit., p. 505; QUERALT. PE. 6 edicin, 2010, p. 623; el mismo. La corrupcin privada.
En: Libro Homenaje al Prof. L. Rodrguez Ramos. 2013, p. 803 y ss.; VENTURA. Corrupcin entre
particulares. Ob. cit., p. 322.
(30) Vid. GILI. RDPC 2007. Ob. cit., p. 258 y ss., que propone la construccin de un tipo de peligro concreto
para los intereses en juego. Como destaca este autor, la experiencia alemana en este terreno, donde
la aplicacin del tipo de corrupcin privada es testimonial y la evidencia de que conductas de similar
gravedad ya son constitutivas de ilcitos en el Derecho Privado y sin embargo no son perseguidas, junto
con otros datos, lleva a la conveniencia de exigir una incriminacin que revele de modo claro el plus de
ilicitud penal del comportamiento y, mientras ello no sea as, la interpretacin restrictiva del precepto.

380
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

levantes reglas del mercado y a los intereses de los competidores y/o

de los consumidores y no tanto a deberes de fidelidad del empleado
o administrador respecto de la sociedad para la que trabaja. Pero ello
supone una distinta configuracin a la prevista en la DM, tanto de los
sujetos activos como de la conducta tpica, especficamente del tipo de
obligaciones que han de ser incumplidas por el sujeto activo de la co-
rrupcin pasiva, que ya no seran las que se refieren a sus deberes para
el principal o propietario/s de la sociedad.
En suma, caben dos opciones: la primera sera interpretar que el
artculo 286 bis tutela nicamente la competencia(31) y que el trmino
directivo debe incluir tambin al propietario de la empresa o sociedad,
de modo que este puede ser tambin considerado posible sujeto acti-
vo de la corrupcin pasiva, concibiendo as las obligaciones incumpli-
das en trminos generales de respeto a la libre y leal competencia. Al-
ternativamente, si nos atenemos a la interpretacin mayoritaria de la
doctrina y a la propia configuracin que se da a esta infraccin en la
Decisin Marco que establece el modelo a seguir, habra que aceptar
que se concibe este delito no solo ni fundamentalmente en trminos
de distorsin de la competencia, sino de modo significativo en trmi-
nos de infidelidad y/o enriquecimiento indebido del empleado sea
administrador, directivo o mero colaborador de la sociedad, a costa
de incumplir sus deberes con esta(32). Lo cierto es que la contradiccin
que implica considerar que solo pueden ser constitutivas de corrup-
cin punible las conductas de un empleado que al aceptar un sobor-
no incumple sus deberes para con su principal no permite sostener la
competencia como nico ni principal bien protegido.
Ahora bien, en ambos casos y por razones distintas, cabe concluir
que resulta criticable la incriminacin tal y como aparecen delimita-
das las conductas tpicas: o bien la conducta del sobornado constituye
un comportamiento que le supone un beneficio a costa de causar un

(31) Aun siendo conscientes de la imprecisin de este bien jurdico y de las necesidades de precisin; vid.
GILI. RDPC 2007. Ob. cit., p. 261 y ss.
(32) Vid. crticamente sobre este aspecto de la vinculacin de la punicin de la conducta al incumplimiento
de deberes del empleado respecto a los titulares de la sociedad, VENTURA. Sobre la tipificacin de
la mal llamada corrupcin entre particulares (o de cmo la pretendida poltica criminal comn de la
Unin Europea entiende la competencia en el mercado. En: lvarez Garca (Dir). La adecuacin del
Derecho Penal espaol al ordenamiento de la Unin Europea. La poltica criminal europea. Valencia,
2009.

381
 Blanca Mendoza Buergo

perjuicio a la entidad para la que trabaja y en ese caso las conductas

sern punibles conforme a otros delitos ya previstos en el CP o bien,
si no hay tal dao a los intereses patrimoniales de la entidad, porque
esta no resulta globalmente perjudicada pese al beneficio que obten-
ga el sobornado, no parece sin ms evidente la necesidad de recurrir a
la sancin penal de comportamientos que no suponen necesariamen-
te competencia desleal, sino que ms bien obedecen a las leyes a ve-
ces perversas del mercado: la maximizacin de beneficios y la prefe-
rencia por la oferta que ofrece mayores ventajas.
A diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho, cuya puni-
cin tiene su fundamento en que las decisiones de la Administracin
Pblica no pueden basarse en la atribucin de ventajas que no tengan
un fundamento objetivo y que estn movidas por intereses particula-
res del funcionario implicado en la actuacin, en estos comportamien-
tos en la esfera privada resulta ms difcil encontrar la justificacin de
que intervenga el Derecho Penal. En este mbito del trfico econmi-
co privado, en el que la obtencin de ciertas ventajas y de beneficios
son consustanciales al ejercicio de la actividad empresarial y esta no
tiene por qu estar orientada al bien comn, como en la actividad de
la Administracin Pblica, parece ms necesario analizar de manera
detallada hasta qu punto la toma de una decisin motivada por la ob-
tencin de una ventaja o beneficio puede lesionar o no intereses dig-
nos de proteccin penal(33) y si quien va a decidir una operacin de las
aludidas tiene obligaciones de trato igualitario a los ofertantes com-
petidores entre s.
La necesaria tutela de la competencia leal y del respeto a las reglas
elementales de los mercados puede y debe realizarse prioritariamen-
te a travs de otros medios no estrictamente penales recogidos en las
normas de defensa de la competencia y contra la competencia desleal,
mientras que estos han de quedar limitados a supuestos verdaderamen-
te graves y dignos de esta mxima represin. Esto ocurre, a mi pare-
cer, en el caso del delito de alteracin de precios previsto en el artcu-
lo 284,1 del CP, que reprime solo los atentados a la competencia que

(33) En este sentido KINDHUSER. Ob. cit., p. 11 y ss. Los ejemplos en que esto no ocurre y que, sin
embargo, podran considerarse en principio abarcados por el tenor literal del artculo 286 bis, son nu-
merosos: ver ejemplos supra y los propuestos por BLANCO CORDERO. La Ley. N 7534, 23/12/2010,
p. 12 y CASTRO MORENO. Corrupcin entre particulares, Memento Experto. N 2760, entre otros.

382
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

supongan el intento de alteracin de los precios a travs de violencia,

amenaza o engao; sin embargo no est claro que se pueda extender
en todo caso esta afirmacin a los supuestos que parecen tener cabida
en el artculo 286 bis del CP.

II. LA DELIMITACIN DE LAS CONDUCTAS TPICAS

Se incriminan conductas de corrupcin activa apartado 1 y pa-
siva apartado 2 que tengan lugar en el curso de operaciones de ad-
quisicin o venta de mercancas o de contratacin de servicios profe-
sionales por parte de empresas o entidades privadas de cualquier tipo.
Esta expresin omnicomprensiva, junto con la previsin expresa en
la Decisin Marco 2003/568/JAI, supone que tambin han de incluir-
se aquellas entidades que no tengan fines lucrativos por ejemplo las
ONG, fundaciones benficas, etc., en la medida en que realicen ope-
raciones de compraventa (no necesariamente lucrativas) de mercan-
cas o de contratacin de servicios.
La pretendida voluntad del legislador a tenor de la terminan-
te declaracin al respecto del Prembulo de la LO 5/2010 de excluir
la aplicacin del precepto de la corrupcin privada a aquellas empre-
sas que presten servicios pblicos, al igual que a las empresas pbli-
cas, sometindolas a la aplicacin del delito de cohecho, no encuentra,
sin embargo, acogida expresa en el tenor legal, lo cual plantea eviden-
tes problemas de legalidad. Por tanto, la nica posibilidad para hacer
efectivo el sometimiento al rgimen del cohecho ser la que brinda la
nueva regulacin prevista en el artculo 424 del CP tras la reforma de
2010, por la que se extiende la aplicacin del cohecho a aquellos su-
puestos en los que quien recibe la ddiva o retribuciones es una per-
sona que, sin ser funcionario, participa en el ejercicio de la funcin
pblica. Ahora bien, como resulta evidente comparando ambos pre-
ceptos, las modalidades de conducta punible no son totalmente coinci-
dentes, siendo aparentemente ms extenso el mbito de las conductas
punibles conforme al tipo de la corrupcin privada (que hace expre-
sa mencin de la promesa y no solo ofrecimiento de beneficio o ven-
taja, as como de acceder a entregar la ddiva sin llegar a hacerlo)(34).

(34) Pone de manifiesto estas diferencias y las dificultades que esto entraa para castigar tales supuestos
como cohecho, CASTRO MORENO. Memento. 2010. Ob. cit., nm. 2735. Por su parte BLANCO
CORDERO. Artculo 286 bis. En: Gmez Tomillo (Dir). Comentarios al CP. 2010, p. 1113, se opone

383
 Blanca Mendoza Buergo

La expresa inclusin en el crculo de las conductas tpicas solo de

aquellas que se efecten en el mbito de la compraventa de mercancas
o de la contratacin de servicios profesionales, puede dejar fuera su-
puestos frecuentes en el mercado, como son los arrendamientos, ope-
raciones de leasing u otras formas de contratacin que se realicen con-
curriendo varios competidores. Parece claro que se excluye, en todo
caso, lo relativo a la contratacin de carcter laboral(35).
Por otra parte, es inherente a la conducta delictiva que esta con-
traprestacin se lleve a cabo en un contexto competitivo, es decir, que
haya varios competidores pugnando por conseguir la contratacin de
que se trate, de manera que en condiciones de competencia limitada
o de monopolio no tiene sentido plantear la posible comisin del de-
lito aun cuando se lleguen a ofrecer ventajas o comisiones para que se
efecte la contratacin.

1. Corrupcin activa
La conducta sancionada en el apartado primero, constitutiva de
la corrupcin activa es la que realiza quien pretende ser favorecido o
que se favorezca a un tercero frente a otros eventuales competidores,
para lo que directamente, o a travs de persona interpuesta, promete,
ofrece o concede un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no
justificados a directivos, administradores, empleados o colaborado-
res de la empresa, sociedad u otro tipo de entidad que ha de proceder
a la compra o contratacin de que se trate.
As como aparece limitado quin puede ser sujeto pasivo de la pro-
mesa u ofrecimiento del beneficio, o receptor de este, esta modalidad
comisiva activa constituye un delito comn, del que cualquiera puede
ser sujeto activo, por ms que este deba tener alguna conexin con la
entidad para la que se pretende conseguir el favorecimiento. Es discu-
tible que la persona interpuesta que transmite el ofrecimiento o pro-
mesa pueda ser considerado coautor(36), salvo que la ofrezca tambin

a que quienes trabajen para empresas privadas aunque presten servicios pblicos sean equiparados a
los funcionarios.
(35) Vid. GONZLEZ RUS. Reformas pretendidas. Ob. cit., p. 151; QUERALT. PE. 6 edicin. Ob. cit.,
p. 627.
(36) As lo considera QUERALT. PE. 6 edicin. Ob. cit., p. 626.

384
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

en su nombre; si es un mero intermediario que da el mensaje en nom-

bre del ofertante, ser un mero cooperador de este(37).
Los beneficios o ventajas pueden ser, como reza el tipo, de cual-
quier naturaleza, por lo que pueden incluirse no solo gratificaciones
econmicas o regalos de valor, sino tambin toda ventaja que no sea
de contenido estricta o directamente econmico (por ejemplo ttulos
o distinciones honorficas, etc.), por lo que no se establece un monto
o valor para la misma.
La exigencia de que se trate de beneficios no justificados, es el
trasunto del requisito contenido en la DM de que se trate de una ven-
taja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un ter-
cero supuesto este ltimo de ventaja para un tercero no recogido en
el precepto del CP espaol. La expresin no solo pretende aludir a
aquellos beneficios a los que no se tenga derecho, sino que parece re-
mitir fundamentalmente a la nocin de adecuacin social, lo que obli-
gar a los jueces a resolver el problema aplicativo de lo que se conside-
ra adecuado en el marco de las relaciones comerciales, en las que son
frecuentes los obsequios y otras atenciones. Sin embargo esta es una
cuestin relativa a la imputacin objetiva del comportamiento y no es-
trictamente de justificacin de este. No parece necesario insistir en que
la no siempre fcil demarcacin del lmite de lo justificado de lo que
ya no lo est, determinar de modo decisivo el mbito de lo punible.
La limitacin importante, a estos efectos, es que la ventaja o be-
neficio ha de ofrecerse para conseguir el favorecimiento o la preferen-
cia frente a otros en una determinada adquisicin o contratacin, de
modo que no parece que el tipo abarque la conducta de quien ofrece
ventajas para conseguir una consideracin favorable a su empresa en
general, no referida a una contraprestacin concreta(38), o la de quien
realiza regalos posteriores a la contratacin. La posibilidad de que se
ofrezcan o entreguen beneficios o ventajas que, sin embargo, no son lo
que determina la decisin a favor de quien la entrega, porque la oferta
en s era la mejor, plantea las dificultades que llevar consigo la prue-
ba de la vinculacin necesaria entre la ventaja o beneficio ofrecido y

(37) Naturalmente, si acta bajo una causa de exencin de la responsabilidad (error o causa de exculpacin,
etc.) ser un supuesto de autora mediata solo de quien lo utiliz de instrumento.
(38) En este sentido, KINDHUSER. Poltica criminal. 3/2007. Ob. cit., p. 4, entiende que no resulta sufi-
ciente para castigar estos hechos la compra de una disposicin favorable en general.

385
 Blanca Mendoza Buergo

el favorecimiento al que lo entreg o al tercero que este solicite, as

como del incumplimiento o no de las obligaciones en la contratacin.
El elemento subjetivo exigido implica que resulte exigible dolo directo.
En cuanto a la conducta del corrompido, que ha de ostentar al-
guna de las condiciones taxativamente mencionadas en el tipo, se exi-
ge que este acte movido precisamente por la ventaja o beneficio que
recibe y que esta sea la causa para favorecer al corruptor o al tercero
que este indique.
La exigencia tpica que ms problemas interpretativos plantea es
la que, siguiendo lo establecido en la Decisin Marco, requiere que
el comportamiento se lleve a cabo incumpliendo sus obligaciones en
la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales. La referencia a este incumplimiento de obligaciones
en el prrafo correspondiente a la modalidad activa de la corrupcin,
plantea problemas interpretativos, a los que ha aludido tanto el Infor-
me del CGPJ, como el Informe del Consejo de Estado relativos a la
reforma. Ambos ponen de manifiesto las dificultades para individuali-
zar las obligaciones que supuestamente infringira el sujeto que ofrece
ventajas o beneficios a otro para conseguir ser el adjudicatario de un
contrato y, por tanto, beneficiar a su propia empresa.
La doctrina interpreta de forma mayoritaria que tal exigencia de
incumplimiento ha de entenderse referida nicamente al sujeto corrom-
pido(39) como con claridad se desprende de la regulacin propuesta
en la Directiva(40) y no al autor de la corrupcin activa, por lo que el
anlisis ms detenido del contenido de estas obligaciones resulta ms
pertinente al abordar la modalidad de corrupcin pasiva.

(39) Vid. CASTRO MORENO. 2010. Ob. cit., nm. 2742; MARTNEZ BUJN. PE. 3 edicin. Ob. cit., p.
508, considerando que se trata nicamente de las obligaciones que tiene frente al titular de la empresa
o mandante; GILI. RDPC. 2007, p. 273; ROSAS, J.I. CPC. 2009. Ob. cit. p. 114.
(40) El artculo 2, apartado 1 de la Decisin Marco 2003/568/JAI, describe la corrupcin activa y pasiva con
el siguiente tenor literal: a) prometer, ofrecer o entregar, directamente o a travs de un intermediario,
a una persona que desempee funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del
sector privado, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero,
para que esta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones; b) pedir o recibir,
directamente o a travs de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o aceptar la
promesa de tal ventaja, para s mismo o para un tercero, cuando se desempeen funciones directivas
o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar o abstenerse de
realizar un acto incumpliendo sus obligaciones (cursiva aadida), del que se desprende con claridad
que solo se requiere un incumplimiento de obligaciones por parte del sujeto activo de la corrupcin
pasiva.

386
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

Ahora bien, es necesario aludir en este lugar a un aspecto proble-

mtico ligado a esta cuestin. Si el autor de la corrupcin activa, que
ofrece la ventaja o beneficio para inducir al directivo o empleado de la
empresa a que le elija en la adjudicacin de la contratacin, busca as el
beneficio de la entidad para la que solicita el favorecimiento, y resulta
difcil considerar que con ello incumpla ninguna obligacin que le in-
cumba frente a esta entidad o a la que le favorece, no se alcanza a en-
tender que la pena prevista para su conducta sea la misma que la que
se anuda a la conducta del corrompido, que s ha de incumplir ciertas
obligaciones. Por ms que se quiera justificar la punicin de esta con-
ducta en la tutela de la competencia leal, cabe preguntarse qu obliga-
ciones tiene frente a sus eventuales competidores quien pretende con-
seguir una contratacin para su empresa.
El delito se consumar con la mera promesa u ofrecimiento del
beneficio o ventaja por parte del autor a uno de los sujetos menciona-
dos en el tipo, incluso aunque este no acepte el ofrecimiento respon-
diendo naturalmente en este caso solo el autor de este. No es nece-
sario, por tanto, ni que tal beneficio llegue a concederse o recibirse,
ni que se llegue a favorecer a quien pretende el corruptor. En ninguna
de las dos modalidades parece posible la tentativa, puesto que la mera
promesa ya supone consumacin(41).
2. Corrupcin pasiva
1. Esta modalidad exige, por su parte, como delito bilateral, la inter-
vencin delictiva de dos elementos o sujetos, adems del corruptor,
que puede ser cualquiera y ser castigado conforme al apartado
primero, el sujeto que directamente o a travs de una persona in-
termediaria, solicita, recibe o acepta el beneficio o ventaja de cual-
quier naturaleza no justificado. Como se ha destacado, es un ele-
mento esencial de este delito de corrupcin el acuerdo entre dos
partes con un objetivo determinado de carcter sinalagmtico: la
ventaja se ofrece para conseguir una contraprestacin y tal ventaja
es lo que mueve a la otra parte a conceder esta contraprestacin.

(41) Tienen razn, sin embargo, SANTANA, D./GMEZ MARTN, V. Comentario artculo 286 bis. En:
Corcoy/Mir (Dirs.). Comentarios al CP. p. 635, cuando sealan que cabra apreciar una tentativa pero
solo en su modalidad de inidnea en el caso de que la promesa u ofrecimiento se hicieran a una persona
que no tenga ninguna capacidad de decisin ni influencia sobre la contratacin.

387
 Blanca Mendoza Buergo

Sin embargo, de acuerdo con la interpretacin que de este delito

propugna Kindhuser en la doctrina alemana, no parece suficien-
te para hablar de corrupcin que haya una mera relacin de inter-
cambio de ventajas, incluso aunque sea irregular, entre los dos su-
jetos intervinientes, sino que resulta necesario que pueda hablarse
del incumplimiento de un deber especfico al aceptar la ventaja y
realizar el comportamiento indebido(42). La cuestin es si en este
delito de corrupcin privada pasiva, al igual que resulta exigible
en el delito de cohecho una incompatibilidad entre la obtencin
de la ventaja y el correcto desempeo del ejercicio de la funcin
pblica, es necesario que se d una incompatibilidad entre el in-
ters que ha de salvaguardar el corrompido en virtud de una es-
pecial posicin de deber, y el inters al que atiende al aceptar o
solicitar la ventaja. Que esto sea as conlleva una serie de conse-
cuencias en la delimitacin de los hechos que han de quedar sub-
sumidos en el delito de corrupcin, tanto en lo que se refiere al
bien jurdico protegido, como a la configuracin del comporta-
miento tpico y a los posibles autores de esta modalidad de la co-
rrupcin pasiva.
As, empezando por la ltima cuestin, no solo estaramos, segn
esta concepcin, ante un delito especial, en la medida en que el
sujeto corrompido no puede serlo cualquiera, ya que a tenor del
tipo ha de ser necesariamente un directivo, administrador, em-
pleado o colaborador de la empresa mercantil o de la entidad
de que se trate, sino que solo podra serlo quien, adems de ello,
ostente dos cualidades: en primer lugar ha de ser un sujeto que
dentro de la empresa o sociedad tenga atribuida la competencia
para tomar decisiones del tipo de aquella en la que se quiere in-
fluir con el otorgamiento de la ventaja; el sujeto corrompido debe
tener pues un cierto poder de decisin, aunque sea compartido
con otra u otras personas. Pero adems, y de acuerdo con una
determinada interpretacin de esta figura(43), para que se d el
elemento especfico de la corrupcin resultara necesario que el
sujeto corrompido tenga la condicin de encargado frente a un

(42) Vid. KINDHUSER. Poltica criminal. 3/2007. Ob. cit., p. 6, que aade el requisito de que el receptor
de la ventaja sea un encargado obligado por una especfica posicin de deber en relacin con un
mandante.
(43) Vid. en este sentido la propuesta de KINDHUSER. Poltica criminal. 3/2007. Ob. cit. p. 5 y ss.

388
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

principal que le atribuye una especial posicin de deber, que re-

sulta incompatible con la aceptacin de una ventaja, de manera
que se d as la incompatibilidad de intereses y el incumplimien-
to de deberes especficos a la que se aluda. Esto es precisamen-
te lo que resulta ms problemtico de determinar y delimitar de
forma adecuada.
Esto nos sita en el debate en cuanto a los sujetos que cabe consi-
derar encuadrados en el trmino directivo, debatindose en la doc-
trina la cuestin de si por tal cabe entender no solo al sujeto que
efectivamente maneja la empresa o entidad, sino tambin al pro-
pio empresario, al propietario de la entidad o a los socios que no
dirijan la misma. Esta cuestin ha sido discutida tambin en otros
pases, cuya regulacin deja fuera de la corrupcin pasiva al pro-
pietario de la empresa o sociedad; as, por ms que sea discutida
la conveniencia de tal limitacin, es clara la interpretacin de que
conforme al 299, 1 del CP alemn solo puede ser receptor de
la ventaja una persona empleada de manera estable en la empresa
o un encargado o mandatario (Beauftragter), pero no el propieta-
rio de esta, de manera que no cometera este delito el titular de la
empresa o sociedad que reciba o acepte ventajas para favorecer a
un competidor frente a otro(44). De la misma manera, como ya se
apunt, la regulacin en el CP espaol parece seguir esa misma
senda, o al menos esa es la interpretacin mayoritaria(45); sin em-
bargo no est claro que ello se deba tanto a una decisin reflexi-
va sobre la conveniencia poltico-criminal de la medida de excluir
como sujetos activos a los propietarios de la sociedad en cuestin
lo que es altamente discutible, como ya se ha visto al hablar del
bien jurdico sino, como se ha sealado, a la propia configura-
cin del injusto de estas figuras, y as indirectamente de los bienes
tutelados, de acuerdo con las directrices de la Decisin Marco.
Por otra parte, resulta tambin discutible si el administrador
referencia que se incluy en el ltimo Proyecto de 2009 puede

(44) LACKNER/KHL. StGB Kommentar. 25 Aufl. 2004, 299, nm. 2, con ulteriores referencias sobre la
discusin alemana. A pesar de la crtica que esto suscita en la doctrina alemana, hay voces favorables a
tal regulacin, como la de KINDHUSER. Poltica criminal. 3/2007. Ob. cit., p. 4.
(45) Vid. MARTNEZ BUJN. PE. 3 edicin. Ob. cit., p. 508; el mismo. Derecho Penal econmico. En:
P.E. 2013, p. 375; GILI. RDPC 2007, p. 271 y ss.; ROSAS. CPC. 2009. Ob. cit. p. 114.

389
 Blanca Mendoza Buergo

serlo tanto el de derecho como el de hecho(46), ya que en la medi-

da que no se especifica, puede pensarse que implcitamente se in-
cluye a ambos. Pero lo cierto es que sera una interpretacin ex-
tensiva contra reo incluir lo que el precepto no aclara, cuando en
otros artculos del CP se hace. Tambin puede pensarse que la fi-
gura del administrador de hecho puede quedar en la mayora de
los casos subsumida en el trmino de directivo, como aquel que
ejerce el control o el poder de tomar decisiones.
La persona interpuesta a la que eventualmente se utilice para so-
licitar, aceptar o recibir el beneficio o ventaja no tiene que osten-
tar ninguna condicin especial. En cuanto al colaborador, se ha
de tratar de un sujeto que no est empleado en la entidad, sino
que realiza labores puntuales o no, por encargo de aquella, lo
cual no deja de suponer cierta imprecisin, criticada desde algu-
nas instancias(47).
2. Respecto a la delimitacin del comportamiento tpico del sujeto
activo que solicita, recibe o acepta la ventaja o el beneficio, resul-
ta claro que ha de estar necesariamente movido por estos y preci-
samente a cambio de ello estar dispuesto a favorecer a quien ofre-
ce o entrega tal contraprestacin. La cuestin que requiere una
ulterior reflexin se refiere al requisito exigido en el tipo del in-
cumplimiento de sus obligaciones al aceptar favorecer a quien le
otorga la ventaja y aunque no llegue a hacerlo.
En principio cabra pensar que con esa expresin se est hacien-
do referencia a cualesquiera obligaciones legales, reglamentarias
o profesionales, pero parece necesario determinar con mayor de-
talle qu obligaciones estn aqu implicadas y, en concreto, si el
legislador ha pretendido referirse especficamente a las obligacio-
nes del sujeto corrompido frente al empleador o la empresa. A
este respecto es esencial fijar cules son las obligaciones que in-
cumben al sujeto para poder determinar si se han incumplido o

(46) No parece verlo tan claro CASTRO MORENO. Memento Experto. N 2750, aunque reconoce que
de facto la figura del directivo, entendida como persona que ejerce el poder de representacin de la
empresa o que tiene la capacidad para tomar decisiones o para ejercer el control, puede acoger los casos
de administracin de hecho.
(47) Vid. Informe del consejo de Estado del 15 de octubre de 2009, que aboga por una mencin ms clara
a quienes presten servicios para la entidad privada en virtud de un ttulo distinto a los mencionados
previamente por el precepto.

390
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

no y, ms all, si se ha dado una incompatibilidad de intereses en-

tre la aceptacin de la ventaja y el adecuado ejercicio de su poder
de decisin como encargado de la empresa, infringiendo as espe-
cficamente su deber para con esta.
Lo cierto es que esta es una cuestin nuclear del tipo y la falta de
elementos de referencia concretos en el tipo a este respecto acre-
cienta el problema de fijar con claridad las obligaciones aqu im-
plicadas. La Decisin Marco deja las cosas ms claras al determi-
nar que aunque la expresin incumplimiento de las obligaciones
deber entenderse conforme al Derecho nacional, el concepto del
incumplimiento de las obligaciones en el Derecho nacional deber
incluir como mnimo cualquier comportamiento desleal que cons-
tituya un incumplimiento de una obligacin legal o, en su caso, de
las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector
de actividad de que se trate a una persona que desempee funcio-
nes directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del
sector privado(48).
En la doctrina espaola parece estar extendida tambin la tesis de
que con esta expresin se hace referencia nicamente a las obliga-
ciones que le incumben al sujeto respecto del titular de la empre-
sa o mandante(49), interpretacin que limita el tipo a las conductas
que el directivo, administrador o empleado realiza subrepticia-
mente en contra de sus obligaciones para con la entidad para la
que trabaja, dejando fuera otros supuestos de corrupcin que pue-
den afectar a la competencia o a los intereses patrimoniales de los
competidores, algo que, en atencin al supuesto bien tutelado, no
resulta coherente excluir.
Por tanto el problema ser, en la prctica, si se considera suficien-
te para cometer la conducta punible, el incumplimiento de una
pretendida obligacin genrica de no dispensar un trato de favor
a un competidor frente a otros en las relaciones comerciales que

(48) El resaltado ha sido aadida; hay que tener en cuenta que la DM exige expresamente que el sobornado
desempee funciones directivas o laborales para una entidad privada, por lo que parece ms claro que
se refiere a las obligaciones propias en calidad de empleado del titular de la empresa, que no puede ser
sujeto activo del delito.
(49) As, sin ninguna duda, MARTNEZ-BUJN. PE. Ob. cit., p. 508; CASTRO MORENO. Memento
Experto. Ob. cit. N 2752; ROSAS. CPC. 2009, p. 114. Vid. tambin sobre la clase de obligaciones
aludidas, GILI. RDPC. 2007. Ob. cit., p. 273 y ss.

391
 Blanca Mendoza Buergo

menciona el tipo o, si ms all de ello, resulta exigible el incum-

plimiento de obligaciones ms especficas ligadas a su posicin de
deber dentro de la empresa o sociedad, como encargado de pre-
servar ciertos intereses de esta.
Todo ello resulta determinante para delimitar los supuestos puni-
bles. Por una parte no queda clara la vinculacin de un emplea-
do de un ente privado a obligaciones genricas de competencia
leal, que seran infringidas por elegir al competidor que le ofre-
ce ms ventajas, y que ello haya de dar lugar a una sancin espe-
cficamente penal. Y, de otra parte, si se considera que resulta ne-
cesario exigir en la corrupcin pasiva la incompatibilidad entre
la salvaguarda de los intereses de la empresa que tiene atribuidos
el sujeto y la aceptacin de una ventaja para tomar una decisin,
esta debera suponer, entonces, una clara lesin de esos intereses;
pero con esta interpretacin los casos en que tal conducta resulta-
r punible se limitan drsticamente, seguramente con acierto. Re-
sulta patente que todo esto tambin tiene repercusin en la con-
cepcin que tengamos sobre el inters protegido en este delito,
esto es, si se trata bsicamente de un delito contra la competencia
leal en el trfico mercantil y en este caso resulta ms que dudo-
so que merezca sancin penal y no meramente mercantil y admi-
nistrativa, o que a ello se aada la lesin de un inters patrimo-
nial de la sociedad o de fidelidad societaria.
Parece claro que no en todo caso de corrupcin pasiva resultarn
lesionados los intereses de la entidad para la que trabaja el sobor-
nado, y en el caso de que lo fueran, la lesin a los intereses patri-
moniales de la entidad podra, en principio y sobre todo si se su-
peraran las dificultades aplicativas que aquejan a este tipo, quedar
bajo el mbito de aplicacin del delito de administracin desleal
(art. 295, del CP), por lo que, desde esta perspectiva no se justi-
ficara plenamente la punicin del hecho como delito de corrup-
cin independiente.
Por tanto, no puede olvidarse que hay otras figuras delictivas ya
presentes en nuestra legislacin penal que pueden, aunque sea in-
directamente, servir para dotar de proteccin a los intereses pa-
trimoniales implicados, englobando algunas de las conductas ms
graves. El caso ms evidente es el de la administracin desleal del

392
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

artculo 295, que aunque no tiene por qu englobar todos los

supuestos que encajaran en el actual artculo 286 bis, s permi-
te castigar los ms graves, esto es, los casos de corrupcin activa
como pasiva en los que tanto el que corrompe como el corrompi-
do causen, por su comportamiento desleal para la sociedad para
la que trabajan, un perjuicio patrimonial a esta(50). Igualmente pa-
rece que ofrece alguna posibilidad de punicin el delito de apro-
piacin indebida, no solo para el caso del corrompido cuando so-
licita una ddiva que se integra en el precio que su sociedad ha
de pagar por la contratacin, lo que eleva el precio de esta, par-
te del cual va a parar a manos del administrador o empleado de
la sociedad, sino tambin en el caso del corruptor que dispone de
fondos de la sociedad para el pago del soborno(51). Indirectamen-
te tambin deben brindar una proteccin frente a los actos de co-
rrupcin tanto el delito fiscal, en la medida en que no se decla-
ren los beneficios obtenidos, como el delito de infraccin de los
deberes contables(52). A ello naturalmente hay que aadir la tutela

(50) Entre otros, y aunque se discute, cabra incluir entre ellos los casos denominados kick-back, en los
que se pacta un precio superior al real para embolsarse la diferencia; vid. al respecto KINDHUSER.
Poltica criminal. 3/2007. Ob. cit., p. 12. La semejanza entre estos delitos la ha reconocido el propio
T.S. en varias ocasiones, entre ellas, a propsito de la sentencia en el caso Banesto (STS 867/2002 de
29-7): Si, () el administrador no solo incumple los deberes de fidelidad, sino que acta prevalin-
dose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de
procurrselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administracin desleal.
Este beneficio propio o de tercero del que habla el artculo 295 del Cdigo penal no supone ingresar en
el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna
utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por
el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de
utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraramos ante una especie
de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o
revestir diferentes modalidades (); (cursiva aadida). Vid. tambin sobre toda este problemtico
solapamiento, GMEZ JARA, C. Corrupcin en el sector privado: competencia desleal y/o admi-
nistracin desleal?. En: Icade, Rev. cuatrimestral de las Facultades de Derecho y ciencias econmicas
y empresariales. 74/2008 (pp. 225-243), p. y 232 y ss.; GMEZ BENTEZ. Corrupcin y delito de
administracin desleal. En: La Ley. 7/2000 (pp. 1283-1288), p. 1285 y ss.
(51) Aunque en este caso, es cierto, como se ha sealado por parte de la doctrina, que aunque el pago del
soborno se haga a costa de fondos de la sociedad, si esta finalmente consigue ser la adjudicataria del
contrato gracias al soborno, no se podra afirmar que globalmente considerado se ha producido un
perjuicio a la sociedad. En este supuesto, adems, como destaca CASTRO MORENO. Memento ex-
perto. Cap. 13, N 2746, faltara el dolo de perjudicar a la sociedad, ya que se consigue precisamente
el favorecimiento buscado.
(52) Apunta esta posibilidad, en el Derecho Penal alemn KINDHUSER. Poltica criminal. 3/2007. Ob.
cit., p. 11 y ss., aludiendo a supuestos en los que, como ocurrir con frecuencia, se d la infraccin de
los deberes contables, puesto que la ventaja obtenida, caso de ser un montante de dinero, no ser por
lo general anotada en los libros contables y tampoco ser frecuentemente anotada por quien la otorga.
Para el Derecho espaol, vid. GMEZ JARA, C. Corrupcin en el sector privado. Ob. cit., p. 231 y ss.

393
 Blanca Mendoza Buergo

extrapenal de los intereses en juego que brinda el CC as como

la legislacin de defensa de la competencia, que prev conductas
similares de distorsin de la competencia en el mercado que, sin
embargo, no son apenas aplicadas.
Por tanto, parece necesario para justificar la incriminacin de una
figura como esta, poner la conducta punible en relacin directa
con el bien que se dice tutelar, de modo que sea exigible que la
conducta cree un riesgo objetivo para aquel, esto es que al menos
sea idnea para afectar de forma especialmente grave a las reglas
ms importantes de la competencia.
En lo que se refiere al beneficio o ventaja, y ms all de la exigen-
cia de que estos no sean justificados lo que ya se analiz en el
apartado anterior, resulta tambin digna de atencin la cuestin
relativa a la relevancia que ha de otorgarse a la eventual sugeren-
cia del empresario o de los superiores del corrupto, o incluso al
consentimiento de estos, para aceptar o solicitar las ventajas, o
para que se favorezca a un competidor en perjuicio de otros. De
nuevo lo que se diga aqu depender absolutamente de la concep-
cin que se mantenga respecto a los intereses tutelados y a la exi-
gencia o no de que el corrupto incumpla sus deberes especfica-
mente para con la sociedad o el titular de esta, por lo que si como
parece la opinin mayoritaria, esto ltimo resulta determinante
en esta figura, si el corrupto actuara a instancias o con consenti-
miento del titular de la sociedad, la conducta devendra solo por
ello atpica(53), por ms que pusiera en peligro o atentara contra la
leal competencia y/o los intereses de los competidores. Podr de-
cirse que an as subsiste el incumplimiento de otras obligaciones
relativas a la leal competencia, pero entonces ser necesario pre-
cisar cules son tales obligaciones y si las incumple hasta el punto
de hacerse merecedor de una sancin penal quien est dispuesto
a preferir a un competidor frente a otro por las ventajas o bene-
ficios que le ofrece y aunque estos no sean justificados o cual no
equivale a antijurdicos.

(53) As lo entienden gran parte de quienes se plantean esta cuestin; vid. GILI. RDPC 2007. Ob. cit., p. 114;
MARTNEZ-BUJN. PE. Ob. cit., p. 508; VENTURA. Corrupcin entre particulares. Ob. cit., p. 325.
Coherentemente con su posicin, niega en cambio la relevancia de tal consentimiento, GONZLEZ
RUS. Reformas pretendidas. Ob. cit., p. 150.

394
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

Se plantea asimismo una importante incongruencia en relacin con

la eventualidad, abierta con la reforma de 2010, de exigir respon-
sabilidad a las personas jurdicas por este delito. Lo cierto es que
cuando los directivos, administradores o empleados de la perso-
na jurdica acten en nombre o por cuenta de y en provecho de
esta, y a sus instancias o con su consentimiento, difcilmente po-
dr decirse que lo hacen incumpliendo sus obligaciones para con
la entidad y, por tanto, de manera tpica(54). Ello conduce a la con-
clusin de que en estos casos no respondera ni el administrado
o representante ni la persona jurdica y, adems, a la de que esta
solo podra ser considerada responsable cuando no haya consen-
tido o ni siquiera conozca la conducta indebida de su administra-
dor o representante y, adems, se haya dado lugar a esta por una
falta de control sobre el mismo.
Estas consecuencias parecen llevar a la conclusin de que sera
ms coherente un modelo basado en la tutela de la competencia
frente a hechos gravemente atentatorios de esta y no de represin
de aquellos hechos que puedan ser contrarios a los intereses de la
sociedad cuyo directivo o empleado es corrompido. Sin embar-
go, resulta ms que cuestionable que sea esto lo que se ha hecho
con el tipo del artculo 286 bis, que ni tutela fundamentalmente
la leal competencia, ni incrimina ataques especialmente atentato-
rios de tal inters.
3. Como delito de emprendimiento que es, constituye requisito inex-
cusable, tanto en la corrupcin activa como en la pasiva, que am-
bas partes acten con un objetivo especfico: la finalidad de que se
produzca el favorecimiento a cambio de una ventaja no justifica-
da. Se trata de un elemento subjetivo del injusto que ha de acom-
paar en todo caso al dolo, que a su vez ha de ir referido tanto al
conocimiento de que se recibe o solicita un beneficio no justifi-
cado a cambio de proceder al favorecimiento indebido, as como
que ello implica necesariamente incumplir las obligaciones que le
incumben en relacin con las transacciones a realizar.

(54) Aluden a esta paradoja VENTURA, Corrupcin entre particulares. Ob. cit., p. 325: Bolea, InDret
2/2013. Ob. cit. p. 4. Por ello SILVA/ROBLES/GMEZ. Ob. cit., p. 426 y ss., entienden que dado
que en esta modalidad delictiva la entidad puede ser ms vctima que beneficiaria del delito, debera
considerarse la inidoneidad del tipo delictivo para dar lugar a responsabilidad de la persona jurdica.

395
 Blanca Mendoza Buergo

4. La consumacin de la modalidad pasiva requiere o bien que el su-

jeto activo solicite el beneficio o ventaja a cambio de favorecer al
que lo habra de conceder aunque este lo rechace, o bien que
si este acepta entregarlo o lo ofrece o promete, el corrompido lo
acepte o efectivamente se otorgue el beneficio o ventaja. Se trata
por tanto de un delito de mera actividad en el que no se requiere
ni siquiera que llegue a cerrarse el acuerdo de ambas partes para
recibir la ventaja. Por tanto se sanciona nicamente la proposicin
de llegar a tal acuerdo, con independencia de quin lo proponga
y de que se acepte por la otra parte. No es necesario tampoco en
este supuesto que se llegue a dar u obtener el beneficio o ventaja
ni que se favorezca al que lo espera a cambio de otorgar el bene-
ficio, ni por tanto que se lleguen a incumplir las obligaciones co-
rrespondientes. Menos an se requiere para la consumacin del
delito la lesin efectiva de los intereses de los competidores ni de
los intereses patrimoniales de las entidades implicadas. Es ms, el
delito se puede entender consumado incluso aunque la contrata-
cin o negocio haya resultado globalmente beneficiosa para la en-
tidad para la que trabaja el corrompido.
De nuevo su carcter de delito de emprendimiento hace que la
tentativa se equipare a la consumacin y deber ser en estos casos
el juez o tribunal el que pondere la medida de la pena en funcin
del grado de ejecucin alcanzado. La justificacin de la tipificacin
de un delito de emprendimiento, como todo delito de peligro, re-
quiere la elevada peligrosidad de la conducta para el bien jurdico
protegido, algo que dada la excesiva anticipacin de la punibili-
dad que se opera en este delito y la configuracin de la conducta
tpica, resulta ms que discutible.
5. Teniendo en cuenta la configuracin que se dado a la conducta
delictiva en la modalidad pasiva, no es difcil suponer que la re-
lacin de esta con la infraccin de la ya por s problemtica figu-
ra de la administracin desleal contenida en el artculo 295 del
CP ser uno de los campos minados con que se topen los aplica-
dores. La relacin entre ambos preceptos, como se ha tenido ya
ocasin de apuntar, y de ambos en relacin con la apropiacin
indebida, traer ms de un quebradero de cabeza. Las posibilida-
des apuntadas por la doctrina son varias, desde las que mantie-
nen que estamos ante un supuesto especfico de administracin

396
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

desleal(55), hasta las que defiendan un campo especfico y pro-

pio para cada infraccin, que tutelara bienes absolutamente di-
versos(56), pasando por la tesis intermedia, que parece ms vero-
smil, de acuerdo con la cual la solucin depender del caso. Si,
efectivamente, el comportamiento tpico de la corrupcin pasiva
no requiere la produccin de una efectiva lesin patrimonial, ni
tan siquiera la puesta en peligro de intereses de tal carcter, sino
meramente un incumplimiento de las obligaciones para con la
sociedad, cabe pensar en supuestos en los que haya que apreciar
un concurso de delitos cuando tal lesin efectiva se produzca(57).
6. Las penas establecidas para ambos tipos de corrupcin son las mis-
mas: prisin de de seis meses hasta cuatro aos, junto a la inhabi-
litacin especial para el ejercicio de industria o comercio de uno
a seis aos, ms una pena de multa proporcional del tanto al tri-
plo del valor del beneficio o ventaja. La pena de prisin prevista
resulta gravosa, teniendo en cuenta que supera el marco penal en
principio aconsejado por la directiva (uno a tres aos), y el lmi-
te superior coincide con el previsto para el delito de cohecho del
funcionario que recibe o solicita ddiva por realizar un acto propio
de su cargo. Adems, las penas no se diferencian en atencin a la
efectiva entrega o no de la ventaja o beneficio ni a la consecucin
o no del fin perseguido por el sujeto activo, ni a la relevancia de
la funcin del sujeto en el seno de la sociedad, de modo que ten-
dr que ser el juzgador el que tome en cuenta estos aspectos para
recorrer el marco penal. Por todo ello, cabe decir que se trata de
penas que plantean claros problemas de proporcionalidad.
Tal vez por ello se ha contemplado una potestativa atenuacin de
la pena en el prrafo 3 de este nuevo artculo 286 bis, de modo que
los jueces y tribunales pueden imponer la pena inferior en grado y
reducir la multa a su prudente arbitrio. Pero de forma incongruente
no se prev la atenuacin para el supuesto en que no llegue a en-
tregarse la ventaja o beneficio o a favorecerse al competidor que

(55) As ROSAS. CPC. 2009. Ob. cit., p. 119; tambin QUERALT. PE. 6 edicin. Ob. cit. p., entiende que
el artculo 286 bis es ley especial frente al delito de administracin desleal.
(56) Tesis que han de mantener quienes consideren que la corrupcin privada tutela nicamente la compe-
tencia leal y, en esa medida, un bien distinto al protegido por la infraccin del artculo 295.
(57) Esta es la posicin que considera defendible MARTNEZ-BUJN. PE. Ob. cit., p. 509.

397
 Blanca Mendoza Buergo

la otorg, sino que la misma solo cabe en atencin a la cuanta

del beneficio o al valor de la ventaja, as como a la trascendencia
de las funciones del culpable.
Las penas aplicables a la persona jurdica eventualmente responsa-
ble de este delito se contemplan en el artculo 288, tambin mo-
dificado por la reforma, cuyo comentario se hace ms adelante.
Teniendo en cuenta que a esta seccin 4 del Captulo XI no le es
aplicable lo establecido en el artculo 287, se trata en todo caso
de un delito perseguible de oficio, decisin del legislador que al-
gunos han considerado discutible(58).
3. Corrupcin en el deporte
En el apartado 4 de este mismo artculo 286 bis se incrimina por
primera vez en el CP espaol un supuesto en el que se extienden las
mismas penas del delito de corrupcin a conductas de este mismo tipo,
tanto activas como pasivas, que tengan lugar en el mbito deportivo,
cuando su finalidad sea la de predeterminar o alterar de manera deli-
berada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competi-
cin deportiva, siempre que tenga carcter profesional. La tipificacin
de esta figura, no obligada en este caso por la Decisin Marco, que no
la contempla, pretende ser una reaccin contundente ante los escn-
dalos provocados por la revelacin de la existencia de iniciativas o in-
cluso organizaciones dedicadas a amaar el resultado de competicio-
nes deportivas pagando sobornos a rbitros, deportistas u otros sujetos
que desempean su actividad en el mbito deportivo profesional(59).
La oportunidad de sancionar penalmente estas conductas y la ubi-
cacin que se ha dado a esta figura resultan ms discutibles, si cabe,
que en el caso del delito de corrupcin privada, puesto que, por una
parte, no se trata de que el Derecho Penal sancione todo acto de co-
rrupcin, por su carcter indebido o inmoral, sino de proteger penal-
mente ciertos intereses frente a los casos ms graves de corrupcin que
los afecten de manera intolerable(60).

(58) As, MARTNEZ-BUJN. PE. Ob. cit., p. 509.

(59) Para ms detalles sobre la autora y participacin en esta figura, vid. destaca CASTRO MORENO.
Memento experto. Cap. 13, N 2777 y ss.
(60) Vid. en contra de la penalizacin de la corrupcin en cualquier mbito social, las interesantes conside-
raciones de KINDHUSER. Poltica criminal. 3/2007. Ob. cit., p. 15 y ss.; tambin ROSAS. Ob. cit.,

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 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

Se ha dicho que lo que se tutela es no solo el correcto funciona-

miento de la competicin deportiva en el mbito profesional, sino,
ms especialmente, la probidad y fiabilidad de las apuestas que se rea-
lizan sobre los resultados de tales competiciones, lo cual no deja de
ser discutible que deba elevarse a la categora de bien jurdico prote-
gido penalmente(61).
Aunque pueda haber detrs de todo esto una serie de intereses pa-
trimoniales que tutelar, esta dimensin no aparece con claridad en el
tipo, por lo cual muchos de los comportamientos que podran repu-
tarse formalmente tpicos no deberan ser considerados ms que me-
ros ilcitos disciplinarios en el mbito deportivo; si por el contrario se
afecta o puede afectar a intereses patrimoniales, habra que conside-
rar la eventual comisin de una estafa.
Tal y como se configura el tipo, ambas formas de corrupcin, ac-
tiva y pasiva, sern aplicables en estos casos a los directivos, adminis-
tradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cual-
quiera que sea su forma jurdica, por una parte, as como tambin a
los deportistas, rbitros o jueces de la competicin, por otra. Las obli-
gaciones que estos han de incumplir se entiende que son las relativas
a los reglamentos profesionales deportivos. Por ello hay que conside-
rar que no cabe considerar tpico el ofrecimiento de primas por ganar,
puesto que esto constituye un estmulo para el propio fin que tiene la
competicin, y porque no puede decirse que con ello se pueda prede-
terminar el resultado del encuentro, pues ganar no siempre est al al-
cance de quien lo intenta, ni siquiera en las pruebas individuales(62). En
cambio si se ofrece una ventaja o beneficio para perder el encuentro
o la prueba, la conducta ser tpica puesto que este resultado s pue-
de predeterminarse.
La estructura comisiva es por voluntad legal la misma que en el
delito precedente, de modo que la consumacin de este delito no re-
quiere ni la aceptacin o recepcin del soborno ni la efectiva alteracin

p. 120, aunque no deja de apreciarse en este autor una defensa de la extensin de la punicin de los
actos de corrupcin en cualquier actividad de relevancia social.
(61) Vid. crticamente, CARUSO FONTN, V. El concepto de corrupcin su evolucin hacia un nuevo
delito de fraude en el deporte como forma de corrupcin en el sector privado. En: Foro, nueva poca
9/2009, (pp. 145-172), p. 172.
(62) En este sentido, MARTNEZ-BUJN. PE. Ob. cit., p. 512.

399
 Blanca Mendoza Buergo

del resultado de la prueba o encuentro. Resulta necesario que tanto el

corruptor como el corrompido acten con la finalidad especfica de
predeterminar o alterar de forma deliberada y fraudulenta el resulta-
do de la competicin deportiva, por lo que tampoco en este caso re-
sulta punible la recompensa por actuaciones pasadas, ni aquellos ob-
sequios ofrecidos en consideracin a la funcin de uno de los sujetos
mencionados en el tipo, si no hay una competicin determinada cuyo
resultado pretenda alterarse.
La pena aplicable se determina tambin por remisin al tipo de
corrupcin del prrafo primero y de la misma manera y dado el tenor
literal del inciso inicial de este apartado relativo a la corrupcin en el
deporte, parece que es aplicable a este supuesto la atenuacin previs-
ta en el prrafo tercero de este mismo artculo 286 bis, por ms que
los criterios de atenuacin no tengan mucho que ver con esta forma
de corrupcin.
Hay que tomar en consideracin en este caso la posible compati-
bilidad entre la sancin penal del comportamiento y la correspondien-
te sancin disciplinaria deportiva, como ha apuntado recientemente
Castro Moreno(63).

III. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA

LA PROPIEDAD INTELECTUAL, INDUSTRIAL, DELITOS
RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES
APLICABLES A LA CORRUPCIN PRIVADA
Quisiera referirme, por ltimo, brevemente a ciertas disposicio-
nes comunes aplicables entre otros, tambin a este delito de corrup-
cin privada en la legislacin penal espaola, puesto que estas tam-
bin nos dicen algo sobre la concepcin que el legislador tiene de esta
infraccin.
A. El artculo 288, tambin afectado por la reforma de 2010, contie-
ne en su prrafo primero una verdadera disposicin comn, apli-
cable a todas las figuras delictivas del Cap. XI y, con ello, tambin
a la corrupcin entre particulares.

(63) En Memento Experto. Ob. cit., Cap. 13, nm. 2805.

400
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

Se prev en dicho prrafo la publicacin de la sentencia en los

peridicos oficiales. Se trata de una sancin que procura la repa-
racin, habitual en el Derecho comparado, sobre todo en el m-
bito de los delitos e infracciones referentes a la competencia. Se
entiende que la publicacin tiene sentido cuando la sentencia sea
condenatoria y ya sea firme(64). Adems de ello, si as lo solicitara
el perjudicado, cabe la posibilidad de que el juez o el tribunal or-
dene su reproduccin total o parcial en otro medio informativo,
a costa del condenado.
Por su parte el prrafo 2 contiene otra disposicin comn a va-
rios, aunque no todos los delitos de las distintas secciones del Cap.
XI. Ha sido tambin afectado por la reforma de la LO 5/2010, en
este caso a consecuencia de la introduccin por esta de la respon-
sabilidad penal de las personas jurdicas. En virtud de ello, si una
persona jurdica resulta responsable de alguno de los delitos men-
cionados en los distintos apartados de este prrafo, se le podrn
imponer directamente las penas establecidas en ellos, que son o
bien multas proporcionales en los casos en que del delito puede
derivarse un beneficio, o bien basadas en el sistema de dasmulta
en otros. Adems la gravedad de la pena de multa variar en fun-
cin de la gravedad de la pena de prisin en su caso establecida
para la persona fsica responsable.
Tal pena ser determinada conforme al sistema de das-multa, cuan-
do se trate de imponer a la persona jurdica una pena de multa por
el delito que nos ocupa, el artculo 286 bis, al igual que cuando se
trate del delito contra la propiedad industrial del artculo 277, o
de los delitos contra el mercado y los consumidores descritos en
los artculos 278 a 282 bis(65).

(64) As, SNCHEZ GARCA DE PAZ, I. Disposiciones comunes (a las secciones 1 a 4 Cap. XI, Tit. XIII
del CP). En: Gmez Tomillo (Dir). Comentarios al CP. Valladolid 2010, p. 1116.
(65) De modo que tras la reforma operada por la LO 5/2010, de manera inexplicable, solo quedaba al margen
de esta previsin de imposicin de penas a una persona jurdica el delito de alteracin de precios del
artculo 284 que, sin embargo, contempla conductas que no rara vez pueden ser cometidas a travs,
mediante o por una persona jurdica o empresa, entidad, u otro tipo de ente colectivo. Este presumible
error del legislador en la mentada ley, ha sido subsanado a travs de la LO 3/2011 de 28-1, en virtud
de la cual se introduce tambin la referencia al delito contemplado en el artculo 284 del CP, al que por
tanto hay que entender ahora tambin aplicable la mencionada regla.

401
 Blanca Mendoza Buergo

Por ltimo, el apartado final de este mismo artculo 288, y de

acuerdo con las reglas de determinacin de la pena establecidas
en el artculo 66 del CP, se destina a facultar a jueces y magistra-
dos para que en caso de responsabilidad penal de una persona ju-
rdica impongan potestativamente tambin el resto las penas pre-
vistas en los puntos b) a g) del apartado 7 del artculo 33 del CP,
entre las que figuran la disolucin de la persona jurdica, la sus-
pensin de sus actividades, la clausura temporal de sus locales y
establecimientos, la prohibicin temporal o definitiva para seguir
realizando actividades como aquellas que hayan tenido relacin
con el delito, la inhabilitacin para obtener subvenciones o ayu-
das pblicas , para contratar con el sector pblico o para disfrutar
de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante
un tiempo, o finalmente, su intervencin judicial para salvaguar-
dar los derechos de los trabajadores o de los acreedores. Algunas
de estas consecuencias podrn ser tambin acordadas por el Juez
Instructor como medidas cautelares durante la instruccin de la
causa, tal y como prev el ltimo prrafo del artculo 33.

IV. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS

El balance final que cabe hacer de la introduccin de esta figura en
el ordenamiento penal espaol no puede ser positivo. Partiendo de la
libertad del legislador para considerar oportuna la criminalizacin de
un comportamiento de corrupcin en las relaciones comerciales entre
particulares, lo que se cuestiona especialmente es la concreta configu-
racin tpica que se ha operado y la poca claridad respecto a las op-
ciones poltico-criminales y regulatorias que esta regulacin trasluce;
es decir, la escasa reflexin y cuidado en la eleccin de un modelo cla-
ro y de decisiones consecuentes en el trabajo legislativo.
Hay tantos aspectos concretos de la configuracin tpica que re-
sultan confusos que la aplicacin del precepto no va a resultar clara ni
sencilla. Hasta ahora no ha recado ninguna sentencia que aplique esta
nueva figura y esa falta de aplicacin no parece tener que ver con la
ausencia de casos en la prctica, sino con dificultades en la averigua-
cin y persecucin de este tipo de comportamientos.
La expresa tipificacin tambin de otros comportamientos re-
lacionados con la corrupcin, como el cohecho en el mbito de la

402
 La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso espaol

Administracin y el delito de corrupcin en las transacciones comer-

ciales internacionales, parecen dejar clara la voluntad del Estado es-
paol de perseguir de forma tajante estos comportamientos; sin em-
bargo, lo cierto es que todos estos delitos no tienen ningn rgimen
especial respecto a la competencia de los tribunales espaoles para su
persecucin, quedando sometidos al rgimen general de los princi-
pios que rigen en materia de competencia de la jurisdiccin espaola,
de modo que no se cumple plenamente con los principios de la polti-
ca internacional en la lucha contra la corrupcin. En concreto, no se
contempla la posible excepcin de que se pueda declarar competente
un tribunal espaol para conocer de delitos de corrupcin cometidos
fuera del territorio por sujetos extranjeros que, sin embargo, se pue-
dan encontrar en Espaa. Tampoco hay ninguna excepcin en materia
de persecucin ultraterritorial de la actividad de empresas multinacio-
nales que puedan operar en nuestro pas, pero cometan los delitos de
corrupcin en otro territorio.
Lo anterior no constituye ms que apuntes de otros problemas
que puede presentar la regulacin en Espaa que finalmente abocan
a su falta de eficacia, pero la nueva reforma que se cierne sobre el CP
espaol y que afecta en un nuevo paso inflacionista a la legislacin en
este mbito, no parece que vaya a solucionar o poner remedio a los
muchos problemas que presenta esta.

V. BIBLIOGRAFA
Antes de la reforma de 2010:
CARUSO FONTN, V. El concepto de corrupcin su evolucin
hacia un nuevo delito de fraude en el deporte como forma de corrup-
cin en el sector privado. Foro, nueva poca 9/2009.
DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis y BLANCO CORDE-
RO, Isidoro. La criminalizacin de la corrupcin en el sector priva-
do: asignatura pendiente del Derecho penal espaol?. En: La Ciencia
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Devoluciones ilegales en la frontera sur.
Anlisis jurdico de las denominadas
devoluciones en caliente
Margarita MARTNEZ ESCAMILLA
Jos Miguel SNCHEZ TOMS
 Devoluciones ilegales en la frontera sur.
Anlisis jurdico de las denominadas
devoluciones en caliente(*)

Margarita MARTNEZ ESCAMILLA(**)

Jos Miguel SNCHEZ TOMS(***)

SUMARIO: I. Qu son las devoluciones en caliente? II. La ilegalidad de las devoluciones

en caliente a la luz de la legislacin de extranjera. III. La huida hacia adelante del Minis-
terio del Interior. IV. El concepto operativo de frontera. V. El acuerdo Espaa-Marruecos
de readmisin. VI. La reforma en curso de la ley de extranjera. 1. La fraudulenta utilizacin
de la enmienda parlamentaria. 2. La escasa seguridad jurdica que aportara la reforma. 3. La
vulneracin de derechos y garantas esenciales. VII. La vertiente penal. Especial considera-
cin del delito de prevaricacin administrativa.

I. QU SON LAS DEVOLUCIONES EN CALIENTE?

La poltica europea y espaola de gestin de la inmigracin irre-
gular interpreta los flujos migratorios como una amenaza y los gestio-
na en clave de seguridad, reforzando instrumentos jurdicos y medios
materiales para afrontar lo que se ha denominado lucha contra la in-
migracin irregular. Se trata de una lucha despiadada en la que no se
escatiman medios materiales, desde sofisticados sistemas de deteccin
a alambradas coronadas de concertinas, pero en la que tampoco se re-
para en instrumentos jurdicos que a veces cortan tanto o ms que las

(*) Este artculo ha sido elaborado en el marco del Proyecto I+D+i IUSMIGRANTE (DER 2011-26449).
(**) Catedrtica de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.
(***) Profesor Asociado de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid. Profesor Titular de Derecho
Penal. Universidad Juan Carlos I. Madrid.

411
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

cuchillas. Una lucha que no es a la postre sino una guerra sin cuartel
contra los migrantes no deseados, contra los hombres y mujeres que
no tienen cabida en los angostos y excluyentes cauces de la inmigracin
legal. Y es tambin una lucha contra aquellas otras personas que hu-
yen de la persecucin o de situaciones de violencia indiscriminada y a
las que la normativa internacional y nacional reconoce una proteccin
que groseramente se ignora en las fronteras. En la denominada Fron-
tera Sur, este combate desigual y desproporcionado presenta ciertas
pautas de actuacin que podran calificarse de guerra sucia, pues el
Gobierno, a travs de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
en concreto de la Guardia Civil, viene lesionando la ley y los derechos
de personas, en muchas ocasiones especialmente vulnerables. Uno de
los ejemplos ms obvios y flagrantes de esta guerra sucia son las de-
nominadas expulsiones o devoluciones en caliente.
Con la expresin expulsiones o devoluciones en caliente se
alude la actuacin de las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado
consistente en la entrega a las autoridades marroques por va de he-
cho de ciudadanos extranjeros que han sido interceptados por dichos
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en zona de soberana es-
paola sin seguir el procedimiento establecido legalmente ni cum-
plir las garantas internacionalmente reconocidas. En cuanto tienen
como denominador comn que la devolucin se verifica prescindien-
do del procedimiento legalmente establecido, la expresin devolu-
ciones o expulsiones en caliente es aplicable tanto si estas prcticas
recaen sobre personas interceptadas saltando las vallas fronterizas
que separan Ceuta y Melilla de Marruecos, han accedido a estas ciu-
dades por mar o han alcanzado alguna de las islas de soberana espa-
ola situadas frente a las costas de Marruecos, por hacer referencia
a los supuestos en los que existe constancia de tales prcticas. Tam-
bin se han acreditado casos de expulsiones en caliente de perso-
nas que de forma indubitada se hallaban dentro de las ciudades au-
tnomas. Los casos documentados son incontables. A continuacin,
tan solo algunos ejemplos.
Playa de Tarajal, Ceuta, madrugada del 6 de febrero de 2014 en
la que murieron quince inmigrantes cuando intentaban acceder a la
costa ceut. Muchos de quienes lean estas lneas conservarn en la re-
tina las imgenes de la Guardia Civil devolviendo sin contemplacio-
nes a territorio marroqu a un grupo de inmigrantes que, tras sortear

412
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

pelotas de goma y botes de humo, alcanzaron exhaustos, asustados y

algunos probablemente heridos la playa espaola(1).
La devolucin sumaria de personas que han saltado la primera valla
e incluso la valla interior es una constante especialmente en la ciudad
de Melilla. Estas prcticas estn documentadas a travs de numerosas
grabaciones. Por mostrar alguna actuacin concreta podemos sealar
las imgenes del pasado 15 de octubre de 2014, en las que puede ver-
se a la Guardia Civil golpeando a un inmigrante cuando bajaba la va-
lla y devolverlo aparentemente inconsciente a Marruecos(2).
Otra variante de estas prcticas son las devoluciones de nadado-
res, que tienen lugar cuando se obliga a deshacer el camino a quienes
intentando acceder a nado han alcanzado aguas espaolas(3), as como
la devolucin de personas que han accedido alguno de los islotes de
soberana espaola situados frente a la costa marroqu. Uno de los pri-
meros episodios de esta ltima modalidad fue el que tuvo lugar en la
madrugada del martes 4 de setiembre de 2012 cuando la Guardia Ci-
vil entreg sin observar ningn procedimiento a las Fuerzas de Segu-
ridad de Marruecos a las 73 personas subsaharianas que haban arri-
bado das anteriores a la Isla Tierra. Tambin, como apuntbamos, se
han producido devoluciones de personas que indubitadamente se ha-
llaban en el interior de las ciudades de Ceuta y Melilla(4).

(1) Estas imgenes pueden verse en: <[Link]

ro/19-02-2014/Imagenes-Guardia-Civil-actuacion-Tarajal_2_1751430092.html>. Casi un ao despus,
la investigacin por las muertes prcticamente no ha avanzado y el Juzgado de Primera Instancia e
Instruccin nm. 6 de Ceuta, mediante Auto del 17 de diciembre de 2014, ha acordado su inhibicin a
favor de la Audiencia Nacional, estando pendiente la resolucin de esta cuestin al tiempo de escribir
estas lneas. Para ms informacin sobre los hechos del 6 de febrero, vid. CAMINANDO FRONTERAS,
Informe de anlisis de hechos y recopilacin de testimonios de la tragedia que tuvo lugar el 6 de febrero
de 2014 en la zona fronteriza de Ceuta, en concreto los testimonios contenidos en las p. 18 y ss. El
informe puede descargarse en el siguiente link: <[Link]
informe-de-analisis-de-hechos-y-recopilacion-de-testimonios-de-la-tragedia-que-tuvo-lugar-el-6-de-
febrero-caminando-fronteras>.
(2) Vid. <[Link]
(3) Vid. <[Link]
(4) A nuestro juicio este sera el caso de Mohamed Camara e Ibrahima Sare, dos menores subsaharianos
tutelados por la Consejera de Bienestar de la Melilla. Subrayamos a nuestro juicio porque las Dili-
gencias Previas 459/2013, que en su da se abrieron por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin
nm. 1 de Melilla, han sido definitivamente archivadas tras una lnguida investigacin, por estimar que
no queda acreditado que los menores hubieran sido llevados a Marruecos por la fuerza por miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y ello a pesar de la declaracin en el juzgado de uno de estos
menores que afirm poder reconocer al menos a uno de los agentes y las posibilidades de recabar
ms material probatorio. Sobre este caso vid. el reportaje aparecido en Periodismo humano: <http://
[Link]/migracion/[Link]>.

413
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

Dado su carcter eminentemente jurdico, difcilmente podemos

reflejar en este artculo la situacin humana que hay detrs de las es-
tos intentos de acceder a Espaa. Sin embargo, es necesario tener pre-
sente dicha realidad, as como la violencia que acompaa a los episo-
dios de devoluciones y la brutalidad demostrada especialmente por las
fuerzas de seguridad marroques.
Este trabajo trae causa en el informe Expulsiones en caliente:
cuando el Estado acta al margen de la ley(5), en el que se pone de ma-
nifiesto la ilegalidad de estas prcticas, as como la inviabilidad de los
argumentos esgrimidos por el Gobierno para justificarlas. Buena par-
te de dicho informe se recoge en el presente trabajo, completndose
con nuevas consideraciones debidas a la evolucin del tema, en par-
ticular por la imputacin del mximo responsable de la Guardia Ci-
vil de Melilla por episodios de devoluciones a travs de la valla, ana-
lizndose asimismo y especialmente el intento de dotar de cobertura
legal estas prcticas a travs de la reforma de la Ley de Extranjera que
se pretende mediante la introduccin de una enmienda al Proyecto de
Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, cuya trami-
tacin parlamentaria coincide con la redaccin del presente artculo.

Segn el reportaje ambos menores fueron detenidos por una persona que se identific como inspector
les inst a que subieran a un vehculo y les condujo hasta la valla de seguridad que separa a la ciudad
autnoma de Marruecos donde, segn afirman, fueron entregados a agentes dela Guardia Civil, quienes
tras abrir una de las puertas de la valla, cerca del paso fronterizo de Mariuari, les obligaron a pasar al
lado marroqu. Nos preguntaron cmo habamos entrado a Melilla y nos exigan que les diramos
nombres de los ocupantes, color y marca del vehculo en el que decan que habamos entrado, relata
Mohamed. Les repetimos que no ramos nuevos, que vivamos desde haca meses en el Centro de
Menores. Pero no nos creyeron. Ibrahima llevaba ms de un ao en Melilla, estudiaba en un instituto
y hablaba perfectamente espaol, pero no quisieron creernos. Estaban decididos a echarnos, dijramos
lo que dijramos.
(5) Este informe puede descargarse en: <[Link] Existe versin en ingls dis-
ponible en <[Link] En su elaboracin intervinieron, adems de Margarita
Martnez Escamilla y Jos Miguel Snchez Toms, Jos Luis Segovia Bernab, Profesor de tica social
de la Universidad Pontificia de Salamanca; Jos Luis Dez Ripolls, Catedrtico de Derecho Penal de
la Universidad de Mlaga; Elisa Garca Espaa, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad
de Mlaga; Enrique Gimbernat Ordeig, Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Complutense
de Madrid; Julio Gonzlez Garca, Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complu-
tense de Madrid; Esteban Prez Alonso, Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Granada;
Mercedes Prez Manzano, Catedrtica de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid; Pablo
Prez Tremps, Catedrtico de Derecho constitucional de la Universidad Carlos III (Madrid); Elisa Prez
Vera, Profesora emrita de la U.N.E.D., experta en Derecho internacional privado; Miguel Revenga
Snchez, Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Cdiz; Fernando Rey Martnez,
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid; Julin Carlos Ros Martn,
Profesor de Derecho Penal de la Universidad Pontificia de Comillas (Madrid); Alejandro Saiz Arnaiz,
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra; Ignacio Villaverde Menndez,
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo.

414
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

II. LA ILEGALIDAD DE LAS DEVOLUCIONES EN CALIENTE

A LA LUZ DE LA LEGISLACIN DE EXTRANJERA
Las devoluciones en caliente son radicalmente ilegales a la luz de la
Ley Orgnica 4/2000, del 11 de enero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa y su integracin social (en adelante, LOEx)
y del Real Decreto 557/2011, del 20 de abril, por el que se aprueba
su Reglamento (en adelante, RLOEx), ya que son una prctica que no
responde a ninguno de los procedimientos previstos en esta norma-
tiva, a saber: la denegacin de entrada, la devolucin y la expulsin.
Empecemos por la denegacin de entrada, tambin denominada
retorno, rechazo en frontera, etc., que tiene lugar en aquellos supues-
tos en los que al extranjero no se permite el acceso al territorio nacio-
nal por los puestos fronterizos habilitados por no reunir los requisitos
previstos en la legislacin de extranjera. Segn el artculo 26 LOEx,
a los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la
entrada, les ser denegada mediante resolucin motivada, con infor-
macin acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, pla-
zo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su de-
recho a la asistencia letrada, que podr ser de oficio, y de intrprete,
que comenzar en el momento mismo de efectuarse el control en el
puesto fronterizo. Este rgimen jurdico se desarrolla con ms deta-
lle en el artculo 15 RLOEx.
Por lo que se refiere a la expulsin, el artculo 57 LOEx prev,
dentro del rgimen sancionador en materia de extranjera, la posibili-
dad de la expulsin del territorio espaol de los extranjeros en deter-
minadas circunstancias. En lo que al objeto de este informe afecta, el
artculo 53.1.a) LOEx establece como infraccin grave el encontrarse
irregularmente en territorio espaol por carecer de autorizacin para
la estancia o residencia en Espaa. El artculo 57.1 LOEx dispone que,
respecto de esta infraccin, podr aplicarse, en atencin al principio
de proporcionalidad, en lugar de la sancin de multa, la expulsin del
territorio espaol, previa la tramitacin del correspondiente expedien-
te administrativo y mediante la resolucin motivada que valore los he-
chos que configuran la infraccin.
Por tanto, el extranjero que est en territorio espaol y carezca de
la debida autorizacin para ello comete una infraccin administrativa

415
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

que, tras la tramitacin del correspondiente expediente administrati-

vo sancionador, puede conllevar la sancin de expulsin del territo-
rio nacional.
Por ltimo, artculo 58.3.b) LOEx recoge la figura de la devolu-
cin. Este precepto dispone que no ser preciso expediente de ex-
pulsin para la devolucin de los extranjeros en los siguientes su-
puestos: () b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el pas
y el artculo 23.1.b) RLOEx que se considerarn incluidos a estos
efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o sus
inmediaciones.
Por su parte, el artculo 23.2 RLOEx establece que en estos su-
puestos las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas
de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los ex-
tranjeros que pretenden entrar irregularmente en Espaa los conduci-
rn con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisara del
Cuerpo Nacional de Polica, para que pueda procederse a su identifi-
cacin y, en su caso, a su devolucin. Esta decisin administrativa de
devolucin ha de ser adoptada mediante resolucin del Subdelegado
del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Au-
tnomas uniprovinciales (art. 23.1 RLOEx), y requiere la observan-
cia de las garantas recogidas en el mencionado artculo 23.3 RLOEx:
asistencia jurdica y asistencia de intrprete si no comprende o habla
las lenguas oficiales.
Por tanto, esta actividad administrativa, que tambin carece de ca-
rcter sancionador, es desarrollada en aquellos supuestos en los que el
extranjero es interceptado en la frontera o sus inmediaciones preten-
diendo acceder a Espaa por una zona no habilitada para ello.
En resumen, la legislacin de extranjera no contempla la po-
sibilidad de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ex-
pulsen a ciudadanos extranjeros que estn bajo su custodia fuera del
territorio espaol mediante vas de hecho. Los supuestos en que se
est acudiendo a las llamadas expulsiones en caliente son casos en
que, al menos, habra que acudir al procedimiento de devolucin,
por lo que la entrega a las autoridades de Marruecos mediante una
mera va de hecho vulnera frontalmente lo dispuesto en la legisla-
cin de extranjera.

416
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

III. LA HUIDA HACIA ADELANTE DEL MINISTERIO DEL

INTERIOR
Hay que reconocer que las devoluciones en caliente no son prc-
ticas nuevas, sino que vendran verificndose con anteriores gobier-
nos. Ya en su Informe Anual 2005, el Defensor del Pueblo criticaba
las expulsiones llevadas a cabo al margen de la legalidad, siendo du-
ramente denunciadas y alcanzando repercusin meditica las practi-
cadas por el Gobierno de Rodrguez Zapatero tras los saltos de la va-
lla de otoo de 2005.
No obstante, s existe a nuestro juicio un sustancial cambio en la
forma de afrontar estas prcticas por los responsables polticos tras
la reactivacin de la polmica a raz de los sucesos de la playa de Ta-
rajal. Ante la atencin meditica que despert la gravedad de los he-
chos lanzamiento de pelotas de goma y botes de humo por parte de
la Guardia Civil para impedir que los inmigrantes que intentaban al-
canzar a nado la playa ceut lo consiguieran y el resultado de al menos
quince muertos y numerosos heridos y ante la imposibilidad de ne-
gar las expulsiones o devoluciones de los inmigrantes que alcanzaron
la playa espaola as como las practicadas a travs de la valla especial-
mente en la ciudad de Melilla, habida cuenta de la cantidad de ma-
terial probatorio(6), el Ministerio del Interior, dirigido por el Sr. Fer-
nndez Daz, en vez de tomar las medidas necesarias para poner fin a
unas prcticas claramente ilegales, que degradan la imagen de nues-
tro pas y de sus fuerzas y cuerpos de seguridad, emprendi una hui-
da hacia adelante intentando justificarlas con unos argumentos que
se han demostrado carentes de rigor jurdico y que analizaremos en
los epgrafes siguientes.
Ante la incapacidad para convencer de los referidos argumentos
y a pesar del contundente rechazo tanto a nivel nacional como inter-
nacional, el Gobierno, a travs del Grupo Parlamentario Popular en el
Congreso, el da 21 de octubre de 2014, fecha en que conclua el pla-
zo de enmiendas parciales al Proyecto de Ley de Proteccin de la Se-
guridad Ciudadana, introduca una enmienda con la que pretende re-
formar la Ley de Extranjera excepcionando su aplicacin en Ceuta y

(6) En la obtencin de este material probatorio es de destacar la labor que viene llevando a cabo la asociacin
PRODEIN <[Link]

417
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

Melilla, donde quiere dotar de cobertura legal a las devoluciones en

caliente, a pesar de que, como tambin se demostrar en el presen-
te artculo, dichas devoluciones sumarias son contrarias a la Constitu-
cin, al Derecho comunitario y al Derecho internacional de los dere-
chos humanos. La redaccin de este trabajo coincide en el tiempo con
este intento, por lo que daremos pormenorizada cuenta de l y de las
razones por las que no debera prosperar, si bien a la fecha de publi-
cacin de este libro homenaje la incgnita sobre si prosperar o no,
ya se habr despejado.

IV. EL CONCEPTO OPERATIVO DE FRONTERA

Como ya apuntbamos, los responsables del Ministerio del Inte-
rior, conscientes de que las llamadas devoluciones en caliente care-
cen de cobertura legal, han intentado justificarlas con diferentes ar-
gumentos de los que analizaremos dos: que el ciudadano extranjero
nunca ha llegado a acceder a territorio nacional, sosteniendo para ello
un concepto operativo de frontera; y que estas prcticas tendran
cobertura en el Acuerdo entre Espaa y Marruecos relativo a la circu-
lacin de personas, el trnsito y la readmisin de extranjeros entrados
ilegalmente. Tal como se analiza en los apartados siguientes, todos es-
tos argumentos carecen a nuestro juicio de base jurdica.
1. Un primer intento del Ministerio del Interior de justificar las ex-
pulsiones en caliente se fundamenta en la idea de que esta actua-
cin vendra a ser una especie de denegacin de entrada de ciuda-
danos extranjeros que, intentando acceder a Espaa por un puesto
no habilitado al efecto, nunca han llegado a estar en territorio na-
cional. Esta idea utiliza un concepto operativo de frontera que,
sin embargo, no resulta jurdicamente asumible.
El concepto operativo de frontera utilizado por el Ministerio
del Interior aparece claramente expuesto en el Informe del 8 de
febrero de 2014, redactado por la Direccin Adjunta Operativa
de la Guardia Civil y dirigido a su Director General, en relacin
con los hechos acaecidos en la frontera de Ceuta el da 6 de febre-
ro de 2014, y que fue entregado por el Ministerio del Interior al
Congreso de los Diputados el 7 de marzo de 2014. Segn este in-
forme, habra que diferenciar tres supuestos de actuaciones de la
Guardia Civil en relacin con los intentos de acceso a territorio

418
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

nacional por puestos no habilitados desde Marruecos, a los cua-

les sera aplicable un concepto operativo de frontera distinto.
Estos supuestos seran los siguientes:
a. Cuando los inmigrantes intentan entrar directamente desde el
mar, ante la imposibilidad y por supuesto la ilegalidad tam-
bin, de dejar a los inmigrantes a la deriva, en el mar, con gra-
ve peligro para su integridad fsica, en estos casos se aplica el
protocolo ordinario de las restantes costas nacionales, insu-
lares o peninsulares, que consiste, en primer lugar, en resca-
tarlos, y en segundo trmino aplicarles el rgimen general de
extranjera, tal y como se ha venido haciendo siempre. So-
bre esta argumentacin, nada que objetar.
b. De esta prctica el referido informe excluye los casos en que
el acceso a la playa ceut se produce desde el territorio marro-
qu bordeando por mar el espign que seala la lnea fronte-
riza entre ambos pases. Segn el informe, para evitar ries-
gos en la integridad fsica de quienes intentan sobrepasar el
espign nadando, las embarcaciones de la Guardia Civil no
suelen interceptarlos en la lnea imaginaria sobre la mar que
constituira la frontera y que podra provocar el ahogamien-
to, sino que la prctica consolidada es hacer un seguimiento
con la embarcacin por su seguridad e interceptarlos en la l-
nea de agua de la playa anexa con una barrera de agentes que
a efectos prcticos constituye el lmite fronterizo. Es decir,
mediante una decisin libre y soberana la frontera se re-
trotraera hasta el lugar donde las acciones de contencin y
rechazo puedan llevarse a cabo, quedando dicha lnea fron-
teriza materializada y visibilizada por la lnea de agentes de
vigilancia que, en cada caso y circunstancia, se establece desde
el espign hasta el agua de la playa que se estime necesario.
c. En tercer lugar, cuando la entrada se produce saltando la va-
lla, se sostiene que la valla interna materializa la lnea con
la que el Estado, en una decisin libre y soberana, delimita, a
los solos efectos del rgimen de extranjera, el territorio na-
cional. De acuerdo con esto, tan solo cuando el inmigrante
rebasa la valla interna alcanza el territorio nacional y, a es-
tos efectos, queda sujeto al rgimen general de extranjera.

419
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

Esta idea se esgrime para justificar que se aplique la expul-

sin en caliente a los inmigrantes que intentan saltar la va-
lla, pero, por ejemplo, tras saltar la externa quedan atrapa-
dos en la sirga tridimensional colocada entre la valla exterior
y la interior.
La idea de que pudiera existir una hipottica frontera constituida
por la lnea formada por agentes de la Guardia Civil en una playa
espaola o por la valla interior en las ciudades de Ceuta y Melilla
en las zonas de doble valla, de modo tal que solo superada esa l-
nea de agentes o la valla interior se accede a territorio nacional, no
resulta jurdicamente asumible. Las fronteras y los puestos fronte-
rizos se fijan, las primeras por normas internacionales de obliga-
do cumplimiento para todos los pases y los segundos por normas
de derecho interno con carcter general. A partir de esta norma-
tiva es indubitado que cualquier playa espaola, tambin la de las
ciudades autnomas de Ceuta y Melilla, son territorio nacional,
como tambin son zonas sujetas a la soberana espaola las aguas
de la orilla de dichas playas, ya que o bien son aguas interiores, al
estar dentro de las lneas de base utilizadas para delimitar el mar
territorial, o bien son mar territorial. Del mismo modo, tambin
es notorio que la valla externa que delimita en determinadas zo-
nas estas ciudades de Marruecos y que fue levantada en un pri-
mer momento por el Gobierno espaol, est construida sobre te-
rritorio espaol.
A esta conclusin la frontera de Espaa con Marruecos, queda-
ra en consecuencia delimitada, al menos, por la valla exterior del
complejo fronterizo, debindose aplicar a partir de ella la legis-
lacin espaola, sin limitacin de ningn tipo llega tambin el
Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 2 de Melilla en
su Auto del 11 de setiembre de 2014 tras el anlisis de los Con-
venios firmados entre ambos pases, en particular del Tratado de
Paz y Amistad celebrado entre Espaa y Marruecos, firmado en
Tetun el 26 de abril de 1860 (F. J. 1).
Por otra parte, no existe ningn tipo de norma jurdica que otor-
gue cobertura legal a un concepto de frontera que pueda ser de-
terminado de forma caprichosa ad casu violando, entre otros ele-
mentales principios, el de la prohibicin de arbitrariedad y el de

420
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

seguridad jurdica (art. 9.3 del CE). No resulta jurdicamente de-

fendible la tesis de que el Gobierno pueda modificar a su libre al-
bedro, mediante una decisin libre y soberana los lmites del
territorio nacional, aunque fuera, como textualmente se seala,
a los solos efectos de la ley de extranjera.
A estos efectos resulta de inters recordar el Informe de Defen-
sor del Pueblo de 2005, en que se sealaba que no corresponde
a la Administracin espaola determinar dnde ha de comenzar
a regir la legislacin de nuestro pas. Dicha aplicacin territorial
viene regida por los tratados internacionales o, en su caso, la cos-
tumbre internacional que fijan los lmites con los Estados veci-
nos. Cabe tambin que las leyes establezcan acotaciones territo-
riales para su vigencia, pero esa facultad corresponde en nuestro
Derecho al poder legislativo, que deber en todo caso sujetarse a
las normas constitucionales. En el asunto que nos ocupa, no exis-
te en las disposiciones legales que regulan el acceso de extranje-
ros a territorio espaol ninguna norma que permita excepcionar
la aplicacin plena de la ley espaola sobre una porcin del terri-
torio nacional. As pues, en opinin de esta Institucin, no pare-
ce acertada la explicacin alusiva a que la Administracin puede
determinar dnde coloca los obstculos que ser preciso traspasar
para considerar que se ha entrado en territorio espaol. La entra-
da en territorio espaol se efecta cuando se han traspasado los
lmites internacionalmente establecidos y, en ese caso, la nica ley
aplicable es la espaola (p. 292).
2. Desde otra perspectiva, no menos importante, se demuestra la ile-
galidad de dicho concepto operativo: la perspectiva del someti-
miento de la actuacin de los poderes pblicos a la Constitucin
y el resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1 del CE), que se pro-
yecta no solo a los supuestos en que la actividad de estos poderes
se desarrolla en zona de soberana territorial espaola, sino que,
tambin, quedan sometidos al imperio de la ley por la mera cir-
cunstancia de ser una actividad desarrollada por empleados pbli-
cos espaoles en el desempeo de sus cargos (STC 21/1997, del
10 de febrero, F. J. 2).
As lo ha declarado tambin el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en lo que hace a la aplicacin del Convenio Europeo

421
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), de tal manera que

cuando un Estado, mediante agentes que operan fuera de su te-
rritorio, ejerce control y autoridad y, por lo tanto, su jurisdiccin,
sobre un individuo, tal Estado tiene obligacin, en virtud del ar-
tculo 1, de garantizar a este individuo todos los derechos y liber-
tades previstos en el Ttulo I del Convenio que sean pertinentes
en la situacin del individuo (STEDH del 27 de febrero de 2012,
as. Hirsi Jamaa y otros c. Italia, apartado 74).
De ese modo, ms all de consideraciones sobre si la actividad de-
sarrollada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en
este tipo de supuestos tiene lugar sobre los ciudadanos extranjeros
antes o despus de que estos se siten en zona de soberana espa-
ola, es indubitado que lo hacen en su calidad de funcionarios p-
blicos y en el ejercicio de sus funciones. De ese modo, quedan so-
metidos al estricto cumplimiento de la Constitucin y el resto del
ordenamiento jurdico y cualquier procedimiento de control mi-
gratorio desarrollado debe tener amparo en la legislacin de ex-
tranjera. Es ms, tampoco puede negarse que, ms all de la fic-
cin jurdica pretendida, la actuacin constitutiva de las llamadas
devoluciones en caliente se concreta en la entrega de ciudada-
nos extranjeros por parte de funcionarios espaoles a autoridades
de un pas tercero desde territorio espaol.
Este aspecto tambin fue puesto de manifiesto en el citado infor-
me del Defensor del Pueblo de 2005, al incidir en que tambin
ha de recordarse que la actuacin de los funcionarios de las fuerzas
y cuerpos de seguridad de nuestro pas, dentro y fuera de nuestro
territorio y singularmente las zonas neutrales que separan Ceu-
ta y Melilla del territorio marroqu est tambin regulada por la
ley espaola (p. 292).

V. EL ACUERDO ESPAA-MARRUECOS DE READMISIN

1. Otro argumento usado para justificar las denominadas devolu-
ciones en caliente es el Acuerdo entre el Reino de Espaa y el
Reino de Marruecos relativo a la circulacin de personas, el trn-
sito y la readmisin de extranjeros entrados ilegalmente, firmado
en Madrid el 13 de febrero de 1992. La aplicacin provisional de
este Acuerdo se public en el BOE nm. 100, del 25 de abril de

422
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

1992, y su entrada en vigor definitiva se produjo el 21 de octubre

de 2012, conforme a la declaracin contenida en el BOE nm.
299, del 13 de diciembre de 2012.
Como se argumentaba en el informe Expulsiones en caliente.
Cuando el Estado acta al margen de la ley, este Acuerdo no es un
ttulo jurdico suficiente que ampare estas devoluciones sumarias
en detrimento de la aplicacin de los procedimientos establecidos
en la legislacin de extranjera. Tampoco a partir de sus previsio-
nes se justifican actuaciones de entrega a las autoridades marro-
ques por va de hecho.
El Acuerdo hispano-marroqu de readmisin, al igual que el resto
de los acuerdos de readmisin firmados por Espaa(7), no coinci-
de con la legislacin de extranjera en cuanto a su objeto de regu-
lacin. Es decir, son normas de aplicacin sucesiva que, en nin-
gn caso, regulan una misma actividad administrativa a desarrollar
por las autoridades espaolas. La legislacin de extranjera esta-
blece los procedimientos en virtud de los cuales un ciudadano ex-
tranjero puede ser sujeto de salida coactiva de territorio espaol.
Por el contrario, la regulacin del Acuerdo de readmisin se en-
carga de regular el modo como debe ejecutarse esa salida coacti-
va cuando el destino es Marruecos. Esto es, solo una vez que, en
aplicacin de la legislacin de extranjera, las autoridades admi-
nistrativas espaolas han tomado la decisin de hacer retornar a
un ciudadano extranjero, entran en juego los acuerdos de read-
misin sean estos bilaterales firmados por Espaa o multilatera-
les firmados por la Unin Europea para articular materialmente
la entrega a las autoridades del tercer pas.
En este contexto es evidente que, por razn de la diferente ma-
teria de regulacin, el Acuerdo hispano-marroqu de readmisin
en ningn caso puede ser un ttulo jurdico que permita excep-
cionar a las autoridades administrativas los procedimientos es-
tablecidos en la legislacin de extranjera respecto de la decisin
de entrega de ciudadanos extranjeros en situacin irregular en

(7) Los Acuerdos de readmisin firmados por Espaa pueden consultarse en: <[Link]
[Link]/es/normativa/internacional/readmision/>.

423
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

territorio espaol interceptados por las Fuerzas y Cuerpos de Se-

guridad del Estado.
Esta conclusin ya fue puesta de manifiesto por el Defensor del
Pueblo en sus Informes Anuales 2009 y 2010 en relacin con los
procedimientos de aplicacin del convenio hispano-francs, so-
bre readmisin de personas en situacin irregular. A juicio de esta
Institucin, la existencia de un convenio bilateral no afecta a la
necesidad de cumplir los trmites previstos en nuestro Derecho
para denegar la entrada a territorio espaol; en especial la asis-
tencia letrada, prevista en el artculo 26.2 de la Ley de extranje-
ra. La mencin a la ausencia de formalidad que se contiene en el
acuerdo hispano-francs solo puede entenderse referida a los ac-
tos de trasferencia de responsabilidad sobre las personas sujetas a
readmisin, que es lo que puede regular un acuerdo bilateral. De
hecho, en el curso de la visita se pudo comprobar que las autori-
dades francesas realizan la entrega de los extranjeros sujetos a re-
admisin a la contraparte espaola una vez cumplidos los proce-
dimientos previstos en el Derecho interno del vecino pas(8).
A idntica conclusin lleg el Tribunal Superior de Justicia del
Pas Vasco, que en Sentencia nm. 811/2009, del 16 de diciembre,
desestim el recurso interpuesto por el Abogado del Estado con-
tra la sentencia del 7 de enero de 2008 del Juzgado de lo Conten-
cioso-Administrativo N 2 de San Sebastin. La citada resolucin
confirma la sentencia de instancia por la que se establece que el
Acuerdo hispano-francs no sustituye el cumplimiento de la lega-
lidad propia de cada uno de los Estados contratantes; en concre-
to, con relacin a la asistencia letrada prevista en el artculo 26.2
de la Ley Orgnica 4/2000(9).

(8) DEFENSOR DEL PUEBLO. Informe Anual 2009, p. 414, (disponible en: <[Link]
[Link]/es/Documentacion/Publicaciones/anual/Documentos/[Link]>). Esta conclusin es
reiterada en el Informe Anual 2010, pp. 361-362, (disponible en: <[Link]
es/Documentacion/Publicaciones/anual/Documentos/[Link]>).
(9) Textualmente: el artculo 5 del Acuerdo entre la Repblica Francesa y el Reino de Espaa sobre la
readmisin de personas en situacin irregular, hecho ad referndum en Mlaga el 26/11/02 (BOE
26/12/03) establece que cada parte contratante readmitir en su territorio, a solicitud de la otra parte
contratante y sin formalidad alguna, al nacional de un tercer Estado que no cumplan o hayan dejado
de cumplir las condiciones de entrada o de estancia aplicables en el territorio de la parte contratante
requirente, siempre que se acredite que dicha persona entr en el territorio de esa Parte despus de
haber residido o transitado por el territorio de la Parte Contratante requerida. El precepto hace refe-
rencia a las relaciones entre la Repblica Francesa y el Reino de Espaa, y la expresin sin formalidad

424
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

2. Es por ello que sorprende negativamente el Auto del 27 de no-

viembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin
nm. 5 de Melilla (Procedimiento Abreviado 133/2014). En dicho
procedimiento se investigaba la responsabilidad penal por un pre-
sunto delito de prevaricacin de los imputados, el Delegado del
Gobierno en Melilla y del miembro de la Guardia Civil que acci-
dentalmente ostentaba el mando de la Comandancia de Melilla,
por las irregularidades en torno a la devolucin de 21 inmigran-
tes que entraron en la ciudad de Melilla los das 7 y 10 de febrero
de 2013 a bordo de dos coches kamikazes a travs de los pues-
tos fronterizos habilitados. En relacin con los hechos del da 7,
segn el referido Auto, se habra aplicado la legislacin de extran-
jera, que concluy con una resolucin de devolucin de acuer-
do con lo dispuesto en su artculo 58.3 apartado b). Respecto al
conductor del coche, dado que se realiz un atestado y se abrie-
ron diligencias, se habra solicitado al juez instructor la autoriza-
cin para la expulsin de acuerdo con lo establecido en el artcu-
lo 57.7 apartado a)(10), que fue concedida. Segn el referido Auto,
el da 13 de febrero, tras ser reseados por la Polica Cientfi-
ca y notificarse la resolucin de devolucin, con asistencias letra-
das se procede al traslado de los nueve reseados a la Frontera de
Beni Enzar, en donde en cumplimiento del Acuerdo de Readmi-
sin son entregados a la Poltica marroqu, con copia de todas las
actuaciones (F. J. 2).
La actuacin seguida respecto a los hechos acontecidos el 7 de fe-
brero contrasta con la que se habra llevado a cabo en relacin
con los del da 10. Tras ser detenido el coche, se habran puesto
los hechos en conocimiento del Delegado del Gobierno, el cual

alguna se enmarca en este contexto, y no se limita ni se refiere al cumplimiento de la propia legalidad

por cada uno de los Estados contratantes. En este caso, el artculo 26.2 de la LO 4/2000, en cuanto a la
informacin del derecho a la asistencia letrada. Entiende la Sala que el artculo 5 del Acuerdo, no afecta
a los derechos que puedan corresponder conforme a la legislacin espaola, que debern respetarse.
Segn el mencionado precepto lo que se efecta sin formalidad alguna es la readmisin, en el mbito
de las relaciones entre los dos Estados contratantes (F. J. 3).
(10) El tenor literal del artculo 57.7 a) LOEx es el siguiente: cuando el extranjero se encuentre procesado
o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa
de libertad inferior a seis aos o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el
expediente administrativo de expulsin, en el plazo ms breve posible y en todo caso no superior a tres
das, el Juez, previa audiencia del ministerio Fiscal, la autorizar salvo que, de forma motivada, aprecie
la existencia de circunstancias que justifiquen su denegacin.

425
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

orden que se aplicara el Acuerdo Hispano-Marroqu de readmi-

sin del ao 1992. En hora y media aproximadamente se logra-
ron realizar los trmites y se verific la readmisin con las autori-
dades marroques a travs del control fronterizo de Farhana (F. J.
2 in fine). Como se constata en la referida resolucin, a estas per-
sonas no se les aplic la Ley de Extranjera, sino exclusivamente
el Acuerdo entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos re-
lativo a la circulacin de personas, el trnsito y la readmisin de
extranjeros, avalando el rgano judicial dicha actuacin con afir-
maciones a nuestro juicio tan desacertadas como que la devolu-
cin es un concepto definido por una Ley Orgnica espaola que
no es de obligado cumplimiento para las autoridades fronterizas
marroques (F. J. 3).
Se trata de una resolucin criticable en su fallo y confusa y con-
tradictoria en sus fundamentos. Junto a afirmaciones como la an-
terior, recoge otras en las que reconoce que la finalidad de los
acuerdos de readmisin no es sustituir la decisin de retorno, sino
posibilitar la ejecucin de decisiones previamente adoptadas (in-
cluidas expulsiones y devoluciones): La UE es consciente de que
la expulsin del inmigrante irregular no depende, nica y exclu-
sivamente, de la voluntad unilateral de los Estados miembros de
la Unin, sino, dems, de la de un tercer Estado ajeno a la UE. Si
este no permite la entrada en su territorio del inmigrante irregu-
lar no ser posible llevar a cabo la expulsin. Para ello, es necesa-
rio que se celebren acuerdos de readmisin, bien a escala comu-
nitaria o bilateral, puesto que, de otro modo, se carecer de los
instrumentos jurdicos para que la medida acordada (la expulsin
del inmigrante irregular) sea real y efectiva (F. J. 3, subrayado
nuestro). Sin embargo, en contra de sus propias consideraciones,
el Auto califica de ajustada a derecho la entrega de los inmigran-
tes a las autoridades marroques sin una resolucin previa y sin
que la persona afectada haya tenido la posibilidad siquiera de ale-
gar lo que a su derecho convenga.
Por otra parte, la actuacin que se enjuicia entrega a Marruecos
sin previa resolucin administrativa de devolucin o expulsin de
las personas que accedieron a Melilla el da 10 de febrero habra
impedido, adems, la intervencin de la jurisdiccin penal compe-
tente en la investigacin y enjuiciamiento de estos hechos. Ntese

426
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

que, respecto al conductor del coche, estaramos al menos ante un

presunto delito de favorecimiento de la inmigracin irregular del
artculo 318 bis del CP. Mientras los hechos del da 7 dieron lu-
gar a un atestado, a la apertura de diligencias previas y a la con-
siguiente necesidad de autorizacin judicial para ejecutar expul-
sin, nada de ello tuvo lugar respecto a los hechos del da 10, lo
que no es sino otra grave irregularidad de la actuacin adminis-
trativa enjuiciada, que el Juzgado de Primera Instancia e Instruc-
cin nm. 5 de Melilla ni siquiera menciona.
3. Pero an hay ms. Al margen de las obligaciones derivadas de la
legislacin de extranjera, el propio Acuerdo de readmisin entre
Espaa y Marruecos establece a su vez un detallado procedimien-
to de entrega que implica obligaciones recprocas para las auto-
ridades de los pases signatarios, como la identificacin e indivi-
dualizacin de las personas entregadas o la documentacin por
escrito de dichas entregas, lo que excluye cualquier tipo de actua-
cin administrativa por vas de hecho. As el artculo 2 del mis-
mo texto legal dispone que () la solicitud de readmisin debe-
r ser presentada en los diez das posteriores a la entrada ilegal en
el territorio del Estado requerido. En ella se harn constar todos
los datos disponibles relativos a la identidad, a la documentacin
personal eventualmente poseda por el extranjero y a las condi-
ciones de su entrada ilegal en el territorio del Estado requirente,
as como cualquier otra informacin de que se disponga sobre el
mismo. Cuando la readmisin es aceptada, se documenta median-
te la expedicin por las Autoridades de frontera del Estado reque-
rido de un certificado o de cualquier otro documento en el que se
hace constar la identidad y, en su caso, la documentacin poseda
por el extranjero en cuestin.
Ni siquiera estas formalidades fueron observadas. Como el pro-
pio Auto judicial reconoce, si bien se habra aportado a la causa
copia de la solicitud de readmisin por parte de las autoridades
espaolas, ciertamente no consta la existencia de certificacin
de las autoridades marroques relativa a la aceptacin de la read-
misin. Es ms, no es que no conste dicha documentacin, sino
que parece que ni siquiera fue emitida, habida cuenta de la expli-
cacin ofrecida por el juez: como ya informaron los responsa-
bles que declararon ante este juzgado, y consta en algunos artculos

427
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

doctrinales en la materia, ello deriva de las dificultades para for-

malizar estos trmites para evitar el reconocimiento por parte de
Rabat de la soberana espaola sobre Ceuta y Melilla [sic.] (F.
J. 4), omisin que el Auto comentado de forma un tanto lige-
ra califica de irregularidad formal que no obsta la validez de
la readmisin. No debera ser necesario recordar que estamos ha-
blando de entrega compulsiva por la fuerza de ciudadanos ex-
tranjeros, la mayora en situaciones de gran vulnerabilidad, a las
autoridades marroques, cuya actuacin poco respetuosa con los
derechos humanos ha sido denunciada y documentada. Afirmar
que la constancia de la recepcin de esas personas por parte del
Estado requerido es una mera irregularidad formal supone redu-
cir a cero los mecanismos de control y de proteccin de los dere-
chos humanos en la frontera con Marruecos.
En resumen, a pesar de que no se siguieron los procedimientos
establecidos en la legislacin de extranjera, ni se adopt ninguna re-
solucin de devolucin o expulsin, a pesar de que no se ofreci a los
ciudadanos extranjeros detenidos la oportunidad de alegar lo que a su
derecho interesase, a pesar de que la actuacin enjuiciada hurt a la
jurisdiccin penal el conocimiento de unos hechos con clara aparien-
cia delictiva, a pesar de que ni siquiera el pas requerido document
la recepcin de las personas que habran sido entregadas, el Juzgado
de Primera Instancia e Instruccin nm. 5 de Melilla afirma la legali-
dad de dicha actuacin. Si el juzgado quera sobreseer la causa penal,
podra haberlo hecho negando cualquier otro elemento del delito de
prevaricacin, sin necesidad de afirmar tajantemente la adecuacin a
Derecho de un proceder a todas luces tan irregular, a travs de una re-
solucin tan inconsistente jurdicamente como nefasta para los dere-
chos humanos en la llamada Frontera Sur.

VI. LA REFORMA EN CURSO DE LA LEY DE EXTRANJERA

Las devoluciones ilegales en Ceuta y Melilla ya antes del intento
de reforma que analizaremos en este epgrafe recibieron un contun-
dente rechazo por parte instituciones como el Defensor del Pueblo(11),

(11) Vid: <[Link]

428
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

el Consejo General de la Abogaca espaola(12), asociaciones de jueces

y fiscales(13), Conferencia Episcopal espaola(14), sociedad civil(15), in-
cluso por sectores representativos de la Guardia Civil(16) que muchas
veces se ven obligados a actuar en contra de su conciencia. Tambin se
pronunci en contra con contundencia la anterior Comisaria Europea
de Interior, Cecilia Malmstrom(17), as como organismos internaciona-
les como el Consejo de Europa(18) o el Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Refugiados (Acnur)(19), y otros organismos de protec-
cin de los derechos humanos. Estos pronunciamientos han acentuado
su firmeza tras conocerse el intento del Gobierno de dotar de cobertu-
ra legal a estas prcticas. As, el nuevo Comisario Europeo de Interior,
Dimitris Avramopoulos, manifest en la Eurocmara que confa que
Espaa enmendar el proyecto de Ley de seguridad ciudadana en lo
relativo a los rechazos en la frontera de inmigrantes en Ceuta y Meli-
lla(20). Tambin de forma contundente se ha manifestado el Comisario
de Derechos Humanos Nils Muinieks, para quien las devoluciones
en caliente de inmigrantes en la frontera no se ajustan a la legalidad
internacional y legalizarlas pondra en riesgo el sistema de proteccin
de asilo. Se creara un precedente muy negativo, que podra suponer
el principio del fin del sistema de asilo y proteccin internacional(21).
A pesar de tantas y tan cualificadas voces contra las devoluciones
sumarias, el Gobierno, a travs del Partido Parlamentario Popular en
el Congreso, el da en que en la Cmara Baja conclua el plazo para
la presentacin de enmiendas parciales al Proyecto de Ley de Protec-
cin de la Seguridad Ciudadana, actualmente en el Senado, introdujo

(12) Vid. por ejemplo, <[Link]

ciones-en-caliente-violan-las-leyes/>.
(13) Vid. <[Link]
rechazan-las-devoluciones-en-caliente-y-exigen-explicaciones-para-los-sucesos-de-melilla/>.
(14) <[Link]
(15) <[Link]
(16) <[Link]
(17) <[Link]
(18) <[Link]
[Link]>.
(19) <[Link]
[Link]>.
(20) <[Link]
[Link]>.
(21) <[Link] Ya con ante-
rioridad se haba manfiestado en idntico sentido, vid. sus declaraciones en la Tribuna del Huffington
Post [Link]

429
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

una enmienda con la que pretende reformar la Ley de Extranjera ex-

cepcionando su aplicacin en Ceuta y Melilla, donde quiere dotar de
cobertura legal a las devoluciones en caliente. A travs de dicha en-
mienda se introducira una disposicin adicional dcima a la Ley Or-
gnica 4/2000 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros
en Espaa (Ley de Extranjera), con el siguiente tenor literal:
Disposicin adicional dcima. Rgimen especial de Ceuta y
Melilla.
Los extranjeros que sean detectados en la lnea fronteriza de
la demarcacin territorial de Ceuta o Melilla, intentando el
cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, fla-
grante o violenta, sern rechazados a fin de impedir su entra-
da en Espaa.
Esta redaccin fue modificada tras su paso por la Comisin de In-
terior siendo la versin aprobada por el Congreso la siguiente:
Disposicin adicional dcima. Rgimen especial de Ceuta y
Melilla.
Los extranjeros que sean detectados en la lnea fronteriza de
la demarcacin territorial de Ceuta o Melilla mientras inten-
tan superar, en grupo, los elementos de contencin fronteri-
zos para cruzar irregularmente la frontera podrn ser recha-
zados a fin de impedir su entrada ilegal en Espaa.
Este intento de dotar de cobertura legal a las devoluciones en ca-
liente en Ceuta y Melilla es susceptible de ser analizado desde varios
puntos de vista. En este epgrafe nos ocuparemos de la tcnica legislati-
va empleada (1), de la escasa seguridad jurdica que, a pesar de lo pre-
tendido, dicha enmienda aporta a la actuacin de la Guardia Civil en
Ceuta y Melilla (2) y, lo que es an ms importante, de la vulneracin
de derechos y garantas fundamentales que dicha reforma conlleva (3).
1. La fraudulenta utilizacin de la enmienda parlamentaria
Como hemos mencionado, el gobierno intenta reformar la ley de
extranjera a travs de una enmienda a un proyecto de ley de seguri-
dad ciudadana con el que carece de conexin material, reforma ni re-
motamente aludida en el texto propuesto por el gobierno, con el que

430
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

no guarda congruencia. Se trata de una forma de proceder ilegtima y

abusiva por diversos motivos.
a. Ms all del anlisis estrictamente jurdico, ha de sealarse la mala
imagen que transmiten estas prcticas difcilmente digeribles des-
de la perspectiva del principio democrtico y de la divisin de po-
deres que lo sustenta. Cmo cohonestar con la divisin de po-
deres el que los senadores y diputados, los grupos parlamentarios
en el congreso y en el senado, pongan su derecho de presentar en-
miendas al servicio de los dictados del gobierno? Es patente que
proviene del ejecutivo la decisin de dar cobertura legal a las de-
voluciones sumarias en Ceuta y Melilla, es decir, se trata de una
iniciativa legislativa del gobierno, lo cual, por otra parte, en nin-
gn momento se ha tratado de disimular. Pero las iniciativas legis-
lativas del gobierno han de tramitarse a travs del procedimiento
establecido y con respeto a los principios que rigen el juego demo-
crtico, no mediante prcticas que no hacen sino ahondar el ale-
jamiento y desprestigio de los polticos frente a los ciudadanos.
b. El procedimiento que se quiere seguir para la reforma de la Ley
de Extranjera, elude el trmite mismo de someter las propuestas
legislativas al dictamen de los rganos garantes de la observancia
de nuestro ordenamiento jurdico, amn de hurtar la posibilidad
de debate sobre cuestiones de tan hondo calado. En virtud de la
materia a la que afectan, los proyectos de ley han de ser someti-
dos al dictamen de rganos constitucionales, dictmenes que ver-
san no tanto sobre la oportunidad poltica como sobre la correc-
cin tcnica de las iniciativas legislativas en cuestin, permitiendo
un debate parlamentario informado sobre asuntos en muchos ca-
sos de una gran complejidad. Con ello, adems de otras repercu-
siones, la ausencia de estos dictmenes es susceptible de lesionar el
derecho a acceder y ejercer en condiciones de igualdad a las fun-
ciones y cargos pblicos, y con ello, el derecho de los ciudadanos
a participar por medio de sus representantes en los asuntos pbli-
cos (art. 23 del CE).
En atencin a la materia sobre la que versa la enmienda analiza-
da, es indubitado el carcter preceptivo del informe del Consejo
General del Poder Judicial a la luz del artculo 561.1 de la LOPJ
en su redaccin dada por la LO 4/2013. Este precepto establece:

431
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

se sometern a informe del CGPJ los anteproyectos de ley y dis-

posiciones generales que versen sobre las siguientes materias: ()
6. Normas procesales o que afecten a aspectos jurdico-constitu-
cionales de la tutela ante los tribunales ordinarios del ejercicio de
derechos fundamentales. (). Desde un punto de vista jurdico,
la norma que se intenta introducir implicara al menos esa es su
intencin dejar sin efecto, en los supuestos indicados, las previ-
siones establecidas en los artculos 26, 60, 57, 58 y 65 de la men-
cionada LO 4/2000, esto es, supone no formalizar ni individualizar
la actuacin administrativa en materia de extranjera, impidindo-
se su control judicial respecto de las expulsiones, devoluciones y
retornos de los inmigrantes irregulares, afectando as a derechos
fundamentales como el derecho a la vida y a la integridad fsica
y moral, el derecho a no ser sometido a torturas y a tratos inhu-
manos o degradantes y el derecho de asilo, entre otros. Por otra
parte, tanto el Consejo General del Poder Judicial, como el Con-
sejo Fiscal, como el Consejo de Estado en su da emitieron dict-
menes sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica de Proteccin de la
Seguridad Ciudadana, iniciativa legislativa en la que ahora inten-
ta colarse una reforma de la Ley de Extranjera que, por las mis-
mas, debera ser objeto de valoracin por los mencionados rga-
nos constitucionales.
c. Con independencia de las eventuales consecuencias jurdicas que
pudieran derivarse de las irregularidades del procedimiento legis-
lativo seguido, es obvio que la funcin de las enmiendas no es in-
troducir ex novo un objeto de debate que no versa sobre el objeto
de la iniciativa legislativa ejercitada. As lo ha declarado el Tribu-
nal Constitucional, siendo de destacar la Sentencia 119/2011, del
5 de julio, en la que se avoc al Pleno un recurso de amparo con
el fin de clarificar la anterior jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional sobre el contenido de las enmiendas(22). Declara esta

(22) Se trataba de un recurso de amparo promovido por un grupo de senadores contra el acuerdo de la
Mesa del Senado por el que se confirmaba la admisin a trmite de dos enmiendas al proyecto de Ley
Orgnica Complementaria de la Ley de Arbitraje. A travs de una de esas enmiendas se introducan en
el Cdigo Penal los artculos 506 bis, 521 bis y 576 bis, con los que se tipificaban nuevos delitos. Aun-
que esta Sentencia enjuicia el supuesto concreto de la introduccin de una enmienda en el Senado, sus
consideraciones generales son, en principio, perfectamente aplicables a las enmiendas que no guardan
relacin material con la iniciativa y que se introducen en el Congreso, como es el caso del intento de
legalizacin de las devoluciones en caliente.

432
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

sentencia que, aunque no exista ninguna norma expresa relativa

a los lmites materiales del derecho a la enmienda, la necesidad
de una correlacin material entre la enmienda y el texto enmen-
dado se deriva, en primer lugar, del carcter subsidiario que, por
su propia naturaleza, toda enmienda tiene respecto al texto en-
mendado. Adems, la propia lgica de la tramitacin legislativa
tambin aboca a esta conclusin, ya que, una vez que una inicia-
tiva legislativa es aceptada por la Cmara o Asamblea Legislativa
como objeto de deliberacin, no cabe alterar su objeto mediante
las enmiendas al articulado, toda vez que esta funcin la cumple,
precisamente, el ya superado trmite de enmiendas a la totalidad,
que no puede ser reabierto, y continua: En efecto, la enmienda,
conceptual y lingsticamente, implica la modificacin de algo pre-
existente, cuyo objeto y naturaleza ha sido determinado con an-
terioridad; solo se enmienda lo ya definido. La enmienda no pue-
de servir de mecanismo para dar vida a una realidad nueva, que
debe nacer de una, tambin, nueva iniciativa. (F. J. 6)(23).
Por otra parte, las consideraciones de urgencia tampoco podran
legitimar dicha prctica. Como argumenta la resolucin citada,
() aun asumiendo que en determinadas circunstancias pueden
existir razones de urgencia que propicien acelerar la aprobacin
de una concreta iniciativa legislativa, existe la posibilidad de acu-
dir a otros mecanismos, como, () las tramitaciones legislativas
por los procedimientos de urgencia o en lectura nica. Dicho de
otra forma, aceptar el ejercicio del derecho de enmienda como

(23) Consideraciones mantenidas en posteriores Sentencias del Tribunal Constitucional, como es el caso
de la STC 136/2011, donde se insiste en que toda enmienda parcial debe tener un carcter subsi-
diario o incidental respecto del texto a enmendar. Con ello se evita que a travs del procedimiento
parlamentario se transmute el objeto de las propuestas presentadas por quienes estn as legitimados
para ello, aprovechando el procedimiento legislativo activado para la introduccin ex novo de ma-
terias ajenas al mismo. En consecuencia, no caben enmiendas al articulado ajenas a la materia de la
iniciativa, esto es, que no guarden una conexin de homogeneidad mnima con la misma (F. J. 8).
Estas consideraciones se repiten en la posterior STC 176/2011 y son vlidas con independencia de
que en el supuesto concreto concurra o no el ulterior requisito de que el uso desviado del derecho de
enmienda haya supuesto, adems, una alteracin sustancial del proceso de formacin de la voluntad
de las Cmaras, lo cual se neg en el caso de la STC 176/2011 con el argumento de que los vicios
del procedimiento legislativo no fueron denunciados por los recurrentes ante la misma Cmara.
Por su parte, la STC 136/2011 desestim el amparo al considerar que los diputados recurrentes no
identificaron en su demanda los preceptos concretos respecto a los cuales se haya podido producir
las vulneraciones denunciadas, considerando que no es funcin del Tribunal Constitucional investigar
este extremo (F. J. 8).

433
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

mecanismo paliativo o sustitutivo de las insuficiencias que pudie-

ran tener los procedimientos legislativos supondra tanto como
hacer caso omiso de la voluntad del constituyente. Y ello porque
esta ya ha determinado los instrumentos a travs de los cuales las
Cortes o, en su caso, el gobierno, tienen que hacer frente a las ur-
gencias legislativas. Utilizar mecanismos de enmienda para obviar
estas previsiones e incluso hipotticas insuficiencias no puede jus-
tificar sin ms su desconocimiento. Desatender los lmites cons-
titucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa no deja de
ser una lesin constitucional por mucho que pueda parecer con-
veniente coyunturalmente. Una buena poltica legislativa puede
evitarlo y cuando excepcionalmente no sea posible debe asumir
el coste democrtico que pueda tener pero no forzar la Constitu-
cin (F. J. 7).
2. La escasa seguridad jurdica que aportara la reforma
Resulta razonable preguntar: si tal como afirma el Ministerio
del Interior las devoluciones en caliente son escrupulosamente
legales, cmo se explica el empeo en darles cobertura legal a toda
costa mediante una reforma tan polmica y contestada? A esta cues-
tin los responsables polticos responden que la finalidad de la re-
forma es dotar de mayor seguridad jurdica a la Guardia Civil en su
actuacin.
No puede desconocerse la delicada situacin de los agentes de la
Guardia Civil que prestan servicio en el permetro fronterizo de am-
bas ciudades autnomas y que se ven en la tesitura de llevar a cabo
actuaciones ilegales que pueden ir, adems, en contra de su concien-
cia, o por el contrario desobedecer rdenes y enfrentar las consecuen-
cias negativas que de ello se pueden derivan para su futuro personal
y profesional. Por ello justo es reconocer que sectores representativos
de la Guardia Civil tambin han hecho or su voz no solo exigiendo
una mayor seguridad jurdica en actuacin en la valla(24), sino tambin

(24) Segn noticia difundida por Europa Press, el 23 de setiembre de 2014, la Asociacin Unificada de
la Guardia Civil denunci coacciones a guardias civiles en Melilla por no firmar el protocolo de
rechazo de inmigrantes en la valla, protocolo que no se les habra facilitado por escrito, sino que se
limit a ser ledo por los mandos a los agentes en cinco minutos sin aceptar preguntas. La noticia
completa puede leerse en <[Link]
[Link]>.

434
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

manifestando su preocupacin por el respeto de los derechos huma-

nos y por los principios ticos que han de regir su labor(25).
Es lgico que los agentes de la Guardia Civil reclamen mayor se-
guridad jurdica en su actuacin, lo cual por otra parte no pasa por
una reforma de la ley de extranjera como la pretendida por el gobier-
no. Sin embargo, la comprensible demanda de mayor seguridad jur-
dica no se va a ver en absoluto satisfecha por la disposicin adicional
que se pretende introducir, habida cuenta de la falta de claridad de su
diccin. Recordmosla en la versin pendiente de ratificacin en el se-
nado: Los extranjeros que sean detectados en la lnea fronteriza de la
demarcacin territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar,
en grupo, los elementos de contencin fronterizos para cruzar irregu-
larmente la frontera podrn ser rechazados a fin de impedir su entra-
da ilegal en Espaa. Su claridad deja mucho que desear. Al respecto
tan solo algn comentario:
En primer lugar, esta disposicin no permitira la entrega suma-
ria a Marruecos de nadadores que han accedido a aguas interiores
o mar territorial espaol, como tampoco podra amparar la devolu-
cin de quienes, como sucedi en Ceuta la madrugada del 6 de febre-
ro de 2014, alcanzaron la playa de Tarajal. Tampoco la diccin de la
norma propuesta permite en modo alguno las devoluciones sumarias
de quienes han accedido a alguno de los islotes soberana nacional si-
tuados frente a las costas de Marruecos.
Por lo que respecta a los accesos a travs de la valla, ha de sea-
larse que su redaccin parece seguir pivotando sobre un concepto
operativo de frontera que a todas luces se ha mostrado incapaz de
justificar las devoluciones sumarias a travs de la valla de quienes cla-
ramente han alcanzado territorio nacional, por lo que la actuacin de
la Guardia Civil no estar dirigida () a impedir su entrada ilegal en

(25) Frente a la comentada enmienda el portavoz de la Asociacin Unificada de la Guardia Civil, Juan
Antonio Delgado, valora que se quiera dar garanta jurdica a la Guardia Civil, pero no quitndosela
a los inmigrantes, manifestando que para la Asociacin Unificada de la Guardia Civil, las devolu-
ciones en caliente sern un marrn para los agentes, a los que se deja a los pies de los caballos, porque
la legalizacin de esa frmula vulnerar derechos de los inmigrantes (segn noticia difundida por la
Agencia EFE del 23/10/2014, <[Link] Sumamente interesante
la entrevista a un agente de la Guardia Civil emitida en el programa de televisin El Intermedio <http://
[Link]/videos-online/programas/el-intermedio/gonzo/agente-guardia-civil-%E2%80%9Cse-
podria-decir-que-nos-obligan-incumplir-ley%E2%80%9D_2014102700219.html>.

435
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

Espaa, como exige el texto(26). Con independencia de que los nu-

merosos interrogantes que plantea esta redaccin puedan encontrar
respuesta el en protocolo de actuacin que se ha prometido tras la
modificacin de la Ley de Extranjera, en la medida que dicho proto-
colo parta del concepto operativo de frontera sobre el que parece es-
tar anclada la norma propuesta, estaremos ante un protocolo y, por
ende, ante unas prcticas contrarias al ordenamiento jurdico, pues,
como afirmaba el Defensor del Pueblo en su Informe 2005, recorda-
mos, no parece acertada la explicacin alusiva a que la Administra-
cin pueda determinar dnde coloca los obstculos que ser preci-
so traspasar para considerar que se ha entrado en territorio espaol
(p. 292). Perdurar, por tanto, la inseguridad jurdica de los agentes
de la Guardia Civil.
3. La vulneracin de derechos y garantas esenciales
El informe Expulsiones en caliente: cuando el estado acta al
margen de la ley, ya afirmaba que las denominadas expulsiones en
caliente no solo son incompatibles con nuestro derecho interno; tam-
bin resultan contrarias a la normativa comunitaria y al derecho inter-
nacional de los derechos humanos. Por tanto, resulta inviable la pre-
tensin expresada en alguna ocasin por el Ministerio del Interior de
dotarlas de cobertura legal (p. 13).
Como se ha comprobado, lo que entonces era una mera preten-
sin expresada por el Ministerio del Interior, se ha concretado en la
enmienda que ahora estamos analizando. Y, al igual que ya se adelan-
taba en el citado informe, respecto del contenido de esta enmienda lo
nico que ahora puede reafirmarse en lnea con los contundentes pro-
nunciamientos de las instituciones de la Unin Europea, del Consejo de
Europa y de Naciones Unidas con responsabilidad en materia de dere-
chos humanos a los que antes nos referamos es que se est ante el in-
tento de legalizar unas prcticas que estn condenadas a ser desautori-
zadas bien, como sera lo ms deseable, por el Tribunal Constitucional
(TC), por ser contrarias a la Constitucin espaola (CE); bien por el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE), por ser contrarias a
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (CDFUE);

(26) Vid. las consideraciones realizadas sobre el concepto operativo de frontera en el epgrafe IV.

436
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

bien por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por ser

contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); o
bien por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH-
ONU), por ser contrarias al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos. Textos, todos ellos, de obligado cumplimiento para Espa-
a y cuyo contenido, garantas esenciales de los ciudadanos frente al
ejercicio del poder, debe ser respetado por todos los poderes del Esta-
do ejecutivo, legislativo y judicial.
Los derechos humanos constituyen una conquista de la dignidad
frente a la barbarie y un hito que reclama continuos avances en su
toma de conciencia, en su volcado al Derecho positivo y, sobre todo,
en garantizar que los logros obtenidos en este mbito sean respetados
por medio del desarrollo de mecanismos para la consecucin de su
efectividad y la persecucin y castigo de sus contraventores. El Esta-
do espaol tiene ratificados multitud de acuerdos internacionales que
hacen imposible la legitimacin de prcticas manifiestamente vulne-
radoras de derechos fundamentales de las personas. La propia Cons-
titucin espaola da entrada a la exigencia de una interpretacin con-
forme de los derechos fundamentales con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y dems acuerdos internacionales que los des-
pliegan y desarrollan (art. 10.2 del CE). Es cierto que los tiempos po-
lticos y los judiciales tienen una cadencia muy diferente, mxime en
lo que se refiere al control de constitucionalidad y convencionalidad
de normas con rango legal y, por tanto, que puede pasar un dilatado
tiempo antes de que una instancia jurisdiccional con fuerza vinculan-
te desautorice desde la perspectiva de los derechos fundamentales esta
reforma legislativa y las actuaciones administrativas que se desarrollen
a su amparo. Sin embargo, algn da habr que asumir con vergen-
za el hecho de que la soberana nacional espaola legisl en contra de
los derechos humanos ms esenciales reconocidos por las naciones ci-
vilizadas y que un cuerpo de seguridad cuya misin constitucional es
proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades (art. 104.1 del
CE) fue instrumentalizado para su vulneracin.
Conviene empezar recordando cules son las actuaciones que la
enmienda pretende introducir en nuestro ordenamiento jurdico: la
Guardia Civil, cuerpo de seguridad encargado del control de las fron-
teras, podra aprehender o interceptar esto es, detener a una per-
sona ya en territorio nacional o intentando acceder a l y entregarla,

437
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

utilizando el poder compulsivo del Estado por la fuerza a las tropas

auxiliares marroqus(27). Y que esto se haga sin ningn procedimien-
to, sin identificar a la persona, sin dar trmite audiencia, sin asisten-
cia letrada, o sin posibilidad alguna de control judicial de esa actua-
cin. Ante una actuacin de estas caractersticas, es complejo intentar
individualizar la totalidad de los derechos fundamentales y garantas
esenciales que se veran vulnerados. Es la consagracin de la expre-
sin mxima de la arbitrariedad del poder y nos retrotrae a actuacio-
nes previas a la comprensin contempornea de los derechos huma-
nos. En todo caso, si se pretendiera hacer una sistematizacin de las
diversas tachas de inconstitucionalidad y vulneracin de derechos fun-
damentales los aspectos ms destacados habra que vincularlos (a) a la
circunstancia de que se establece una va de hecho sin procedimien-
to alguno, caracterizada por la no singularizacin o individualizacin
de la persona sobre la que recae el acto, que determina la negacin de
las garantas mnimas de cualquier procedimiento y una infraccin de
la prohibicin de la interdiccin de la arbitrariedad del poder pbli-
co por impedir que pueda desarrollarse un control judicial efectivo de
esa actuacin; y (b) a la vulneracin de principios fundamentales del
derecho internacional de los derechos humanos como son los princi-
pios de proteccin internacional y el de no devolucin y la prohibi-
cin de expulsiones colectivas.
a. Uno de los grandes hitos del Estado de derecho es el control del
poder para evitar su arbitrariedad. En el mbito del ejercicio del
poder por parte de las administraciones pblicas la plasmacin de
la interdiccin de la arbitrariedad se concreta no solo en su reco-
nocimiento expreso en el artculo 9.3 del CE, sino tambin en la
obligacin establecida en el artculo 9.1 del CE de la sujecin de
los poderes pblicos al igual que los ciudadanos a la Constitu-
cin y al resto de ordenamiento jurdico y en el artculo 103.1 del
CE del sometimiento pleno a la ley y al derecho de la administra-
cin pblica.
En su virtud, la Constitucin establece en su artculo 105.c) que la
Ley regular el procedimiento a travs del cual deben producirse

(27) No es un dato balad a quin se entregan a las personas migrantes. La brutalidad de las fuerzas auxiliares
marroques est sobradamente documentada. A ella nos referiremos con ms detenimiento al tratar el
principio de no devolucin.

438
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audien-

cia del interesado. Este mandato, que se configura formalmente
como una reserva de ley, sin embargo, tambin debe ser entendi-
do como un mandato constitucional material de que la actuacin
de la administracin pblica se desarrolle conforme a un procedi-
miento con respeto al principio de audiencia. As, este contenido
material aparece definido en el artculo 41.1.b) del CDFUE cuan-
do se establece, dentro del derecho de toda persona a una bue-
na administracin, el de ser oda antes de que se tome en contra
suya una medida individual que la afecte desfavorablemente. Si
se trasladan estas consideraciones a la legislacin migratoria, es
patente que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, del 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y
procedimientos comunes en los Estados miembros para el retor-
no de los nacionales de terceros pases en situacin irregular, de-
dica todo su captulo III a las garantas procedimentales respec-
to de cualquier decisin de retorno o expulsin. As, se establece
la obligacin de documentacin de cualquiera de estas decisiones
(art. 12) y de la concesin del derecho efectivo a recurrir o revisar
esta decisin ante una autoridad administrativa o judicial, inclu-
yendo la posibilidad de suspensin temporal, con la debida asis-
tencia lingstica y asesoramiento jurdico gratuito (art. 13). En
coherencia con ello, y tal como ya se ha expuesto anteriormen-
te, la legislacin espaola ha establecido, incluso en relacin con
la institucin de la devolucin que configura como una medida
de restauracin de la legalidad migratoria que permite excepcio-
nar la aplicacin de un procedimiento sancionador ms garantis-
ta un procedimiento en que se exige que la decisin sea adopta-
da mediante resolucin escrita del Subdelegado del Gobierno, o
del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas uni-
provinciales, previa la observancia de las garantas de audiencia,
asistencia jurdica gratuita y de un intrprete, si no comprende o
habla las lenguas oficiales. La pretensin de que mediante una nor-
ma con rango legal pueda obviarse un mnimo procedimiento de
estas caractersticas y las esencialsimas garantas con las que debe
desarrollarse choca, por tanto, con elementales principios cons-
titucionales que han de informar la actuacin de cualquier admi-
nistracin pblica dentro de un Estado social y democrtico de
derecho.

439
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

Tambin vinculado a la prohibicin de arbitrariedad y al someti-

miento de la administracin pblica a la Constitucin, el artcu-
lo 106.1 del CE establece el control jurisdiccional, entre otros,
de la legalidad de la actuacin administrativa, as como el some-
timiento de esta a los fines que la justifican. En corresponden-
cia con ello, el artculo 24.1 del CE reconoce el derecho de los
ciudadanos a que se posibilite un control judicial efectivo de las
actuaciones de la administracin pblica que afecten a sus dere-
chos o intereses. No parece que sea necesario desplegar una am-
plia batera argumental para comprender que una norma como
la pretendida por el Ministerio del Interior entra en abierto con-
flicto con estos preceptos constitucionales. Materialmente, lo que
impide y es incluso pretensin no disimulada de la norma es
cualquier posibilidad de control jurisdiccional de la legalidad de
esa actuacin de la administracin pblica desde el mismo mo-
mento en que, al consagrar una va de hecho en que no resulta
preciso identificar siquiera al sujeto sobre el que recae esa actua-
cin, no se singulariza a ninguna persona respecto de la que po-
der reconocer un eventual derecho vulnerado o un inters en que
se analice la legalidad de la actuacin ante los tribunales de justi-
cia. Trasladando estas reflexiones al derecho regional europeo de
los derechos humanos y al concreto contexto de las expulsiones
en materia de extranjera, cabe recordar que el artculo 13.1 del
CEDH establece () la concesin de un recurso efectivo ante
una instancia nacional, incluso cuando la vulneracin haya sido
cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funcio-
nes oficiales, lo que ha servido al TEDH para, en conjuncin
con el artculo 3 del CEDH, garantizar este derecho en los pro-
cesos de expulsin (SSTEDH de 21 de enero de 2011, as. M.S.S.
c. Blgica y Grecia; y del 22 de abril de 2014, as. A.S. y otros c.
Espaa), argumentando que las expulsiones por la va de hecho
imposibilitan el acceso a los procedimientos de extranjera y con
ello a los expulsados se les priva de la posibilidad de impugnar la
ilegalidad de su expulsin y la vulneracin de sus derechos. Por
tanto, tambin desde esta perspectiva el contenido de la enmien-
da es materialmente contrario a normas superiores, comenzando
por la propia Constitucional espaola.

440
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

b. La necesidad recogida en nuestra actual legislacin de extranjera

y en la normativa comunitaria de la que es transposicin de ob-
servar un mnimo procedimiento para poder devolver a una per-
sona extranjera interceptada por fuerzas de seguridad espaolas,
tambin responde a las exigencias constitucionales, de la norma-
tiva de la Unin Europea y del derecho internacional de los de-
rechos humanos referidas al ejercicio del derecho al asilo y pro-
teccin subsidiaria, la prohibicin de expulsiones colectivas y el
principio de no devolucin.
Como declar en su visita a Melilla del mes de enero el Comisa-
rio de Derechos Humanos del Consejo de Europa, Nils Muiznie-
ks, las devoluciones en caliente de inmigrantes en la frontera no
se ajustan a la legalidad internacional y legalizarlas pondra en
riesgo el sistema de proteccin de asilo. Se creara un precedente
muy negativo, que podra suponer el principio del fin del sis-
tema de asilo y proteccin internacional(28). A estos efectos, cabe
recordar que la Ley 12/2009, del 30 de octubre, reguladora del
derecho de asilo y de la proteccin subsidiaria, afirma que el asi-
lo es la proteccin que se dispensa a los refugiados, y tienen esa
condicin toda persona que, debido a fundados temores de ser
perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, opinio-
nes polticas, pertenencia a determinado grupo social, de gnero
u orientacin sexual, se encuentra fuera del pas de su nacionali-
dad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acoger-
se a la proteccin de tal pas (art. 3). Junto al asilo, la ley intro-
duce el derecho a la proteccin subsidiaria que, segn su artculo
4, se dispensa a aquellas personas que no tienen la condicin de
refugiado pero respecto a los cuales existen motivos fundados de
que, de volver al pas del que son nacionales o al pas de su lti-
ma residencia en el caso de los aptridas, su vida e integridad su-
frira grave peligro en los trminos del artculo 10 de esta Ley.
Un ejemplo de proteccin subsidiaria es el de aquellas personas
que, sin sufrir en su pas una persecucin concreta e individuali-
zada sobre su persona, requisito del asilo, no pueden volver sin
riesgo grave para sus vidas por existir, por ejemplo, una situacin

(28) Ver en: <[Link]

441
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

de guerra o de violencia indiscriminada. Las expulsiones en ca-

liente, en cuanto impiden cualquier alegacin y tratamiento in-
dividualizado de los ciudadanos extranjeros interceptados, impo-
sibilitan el ejercicio del derecho al asilo. De ese modo, no solo se
vulnera la Ley 12/2009 que lo regula, sino tambin el artculo 13
del CE, que reconoce este derecho, los compromisos internacio-
nales suscritos por Espaa, como pas signatario de la Convencin
de Ginebra del 28 de julio de 1951 y del Protocolo del 31 de ene-
ro de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, y la normativa de
la UE, que tambin garantiza el pleno ejercicio de este derecho en
el artculo 18 del CDFUE.
Igualmente, las expulsiones en caliente, en cuanto no indivi-
dualizan, identifican y documentan a los ciudadanos extranjeros
entregados a las autoridades marroqus, tambin estaran incur-
sas en la prohibicin de expulsiones colectivas que se establece en
el artculo 4 del Protocolo 4 del CEDH y en el artculo 19.1 del
CDFUE. Esta prohibicin no solo desautoriza la actual prctica
espaola de las expulsiones en caliente, sino que impide la pre-
tensin de dar cobertura legal a este tipo de actuaciones median-
te una reforma de la legislacin de extranjera, ya que lo deter-
minante de esta prohibicin, tal como ha sido interpretada por el
TEDH en las Sentencias del 5 de febrero de 2002 , as. Conka c.
Blgica; del 23 de febrero de 2012, as. Hirsi Jamaa y otros c. Ita-
lia; o del 3 de julio de 2014, as. Georgia c. Rusia - no es que recai-
gan sobre un grupo ms o menos numeroso de personas criterio
meramente cuantitativo, sino que no se garantice la posibilidad
de realizar alegaciones ni la constancia de quin es la persona su-
jeto de la expulsin o si est necesitada de una especial proteccin
criterio cualitativo.
Por ltimo, tambin esta normativa entra en abierta contradic-
cin con el principio de no devolucin. El contenido tradicio-
nal de este principio ha sido impedir la devolucin de un indivi-
duo a un territorio en el que su vida o libertad corran peligro y,
como tal, aparece especialmente vinculado al derecho de asilo,
con una plasmacin expresa en el artculo 33 de la citada Con-
vencin de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados.
En la actualidad es un principio que supone una garanta esencial
para todo tipo de legislacin migratoria. A esos efectos, el artculo

442
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

19.2 del CDFUE proclama que nadie podr ser devuelto, expul-
sado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de
ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos
inhumanos o degradantes y el artculo 5 de la ya citada Directi-
va 2008/115/CE, del 16 de diciembre, tambin impone el respe-
to al principio de no devolucin en su aplicacin. Por su parte, el
TEDH, aunque el CEDH no alude expresamente a este principio,
ha hecho una interpretacin del su artculo 3, en que se establece
la prohibicin de tortura y de penas o tratos inhumanos o degra-
dantes, incluyendo la prohibicin de expulsin de los extranjeros
a un pas respecto del que existan motivos suficientes para pensar
que la persona expulsada puede ser sometida a tortura, tratos in-
humanos o degradantes. De ese modo, se ha configurado una ju-
risprudencia que acoge el principio de no devolucin y que si
bien se ha aplicado en diferentes supuestos de expulsin o depor-
tacin de solicitantes de asilo (SSTEDH del 11 de enero de 2007,
as. Salah Sheekh c. Pases Bajos; 23 de febrero de 2012, as. Hirsi
Jamaa y otros c. Italia; o de 19 de diciembre de 2013, as. N.K. c.
Francia) resulta de aplicacin a cualquier supuesto de expulsin,
ya que los Estados tienen obligacin de asegurarse del trato al que
se exponen los migrantes que devuelven a sus pases de origen o
de procedencia (SSTEDH del 5 de mayo de 2009, as. Selle c. Ita-
lia; o 3 de diciembre de 2009, as. Daoudi c. Francia). Del mismo
modo, el Tribunal Constitucional tambin ha establecido esta mis-
ma limitacin en relacin con la posibilidad de entrega de ciuda-
danos a otros pases al amparo del artculo 15 del CE (as, STC
140/2007, del 4 de junio). En relacin con esta prohibicin, y tra-
tndose de devoluciones en caliente a Marruecos, no puede dejar
de destacarse el contenido de las denuncias e informes de orga-
nizaciones sociales de derechos humanos(29) y de organismos in-
ternacionales de proteccin(30), que ponen en duda el respeto de

(29) Solo como ejemplo, HUMAN RIGHTS WACHT, Abused adn Expelled. Treatment of Sub-Saharan Afri-
can Migrants in Morocco (2014) <[Link]/sites/default/files/reports/morocco0214_ForUpload_0.
pdf>; o SERVICIO JESUITA A MIGRANTES-EUROPA, Migrantes forzosos en Marruecos y Melilla
(2014) <[Link]/[Link]>.
(30) Informe del Comit contra la tortura de Naciones Unidas del 21 de diciembre de 2011, CAT/C/MAR/
CO/4, 26, <[Link] Informe del
Relator especial sobre tortura y otras penas y tratos cueles, inhumanos y degradantes Juan E. Mendez
de su misin a Marruecos del 28 de febrero de 2013, A/HRC/22/52/Add.2, 24 y 25, <[Link]
[Link]/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-53-Add-2_en.pdf>.

443
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

Marruecos a los derechos humanos de las personas migrantes, es-

pecialmente cuando son de origen subsahariano. Esta circunstan-
cia tambin debera ser tomada en consideracin para proscribir
una regulacin de devoluciones sumarias a Marruecos presidida
por la imposibilidad de un anlisis personalizado y motivado de
cada expediente para garantizar el principio de no devolucin.
En conclusin, la pretensin de dar cobertura legal a las expul-
siones en caliente a Marruecos choca contra el muro insalvable de la
Constitucin espaola, la normativa de la Unin Europea y el derecho
internacional de los derechos humanos.

VII. LA VERTIENTE PENAL. ESPECIAL CONSIDERACIN DEL

DELITO DE PREVARICACIN ADMINISTRATIVA

1. En el informe del que parte este artculo, ponamos de manifiesto

que las devoluciones en caliente no solo eran ilegales, sino que
tambin podan ser delictivas. Los episodios de violencia y el tra-
to que reciben las personas migrantes a uno y otro lado de la va-
lla pueden ser constitutivos de mltiples delitos: lesiones, tortura,
robo, omisin del deber de socorro, omisin del deber de impedir
determinados delitos, dejar de promover la persecucin de deli-
tos, etc. Asimismo recordbamos el deber de presentar denuncia
que tiene quien haya presenciado un delito pblico (art. 259 de la
LECrim) o tenga conocimiento del mismo por cualquier otra va
(art. 264 de la LECrim), estando especialmente obligados quienes
adquieran conocimiento del delito por razn de sus cargos, pro-
fesiones u oficios (art. 262 de la LECrim), como es el caso de la
polica o la propia Guardia Civil.
2. En el presente epgrafe nos centraremos en el anlisis penal de las
devoluciones propiamente dichas, es decir, de la conducta consis-
tente en entregar sin procedimiento alguno a estas personas a las
autoridades marroques. Tales prcticas podran resultar subsumi-
bles, en primer lugar, en el artculo 172 del CP que castiga como
autor de un delito de coacciones a quien, sin estar legtimamente
autorizado, compeliere a otro a hacer lo que no quiere, vindose
agravada la pena cuando la coaccin tuviere por objeto impedir
el ejercicio de un derecho fundamental.

444
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

Asimismo, tambin podran aplicarse los artculos 537 y ss. del CP,
que tipifican varios ilcitos penales bajo la rbrica de los delitos
cometidos por funcionarios pblicos contra otros derechos. El
artculo 537 del CP establece pena de multa y de inhabilitacin es-
pecial para la autoridad o funcionario pblico que impida u obs-
taculice el derecho a la asistencia de abogado al detenido o pre-
so, procure o favorezca la renuncia de este a dicha asistencia o no
le informe de forma inmediata y de modo que le sea comprensi-
ble de sus derechos y de las razones de su detencin. En la medi-
da en que un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por
la va de hecho devuelve a un inmigrante a territorio marroqu,
le est impidiendo el ejercicio de los derechos que podra ejercer
si se diera curso al procedimiento legalmente prescrito. La finali-
dad del artculo 537 del CP es la de proteger los derechos de las
personas detenidas o presas y merece la calificacin de detenido
quien est privado de libertad en el marco de un procedimiento
de devolucin y expulsin, gozando de derechos como el de asis-
tencia letrada y de intrprete (art. 22.2 de la LOEX) o el derecho
a interponer hbeas corpus (art. 17.4 del CE); sin olvidar el man-
dato del artculo 17.3 del CE, segn el cual toda persona deteni-
da debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin,
no pudiendo ser obligada a declarar. No obstante, si se conside-
rara dudosa la condicin de detenido de quien, muchas veces en-
grilletado, por la fuerza es devuelto a Marruecos, entrara en con-
sideracin el artculo 542 del CP. Este precepto sanciona aquellas
conductas que no resultaran subsumibles en los tipos penales que
le preceden y que castiga con una pena de inhabilitacin especial
de uno a cuatro aos a la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos c-
vicos reconocidos por la Constitucin y las Leyes.
3. Pero las devoluciones en caliente no solo afectan a bienes jur-
dicos individuales, sino tambin a intereses supraindividuales, a
bienes jurdicos colectivos, destacando en esta lnea el delito de
prevaricacin. El artculo 404 del CP regula la prevaricacin de
funcionario pblico de la siguiente manera: A la autoridad o fun-
cionario pblico que, a sabiendas de su injusticia, dictare una re-
solucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar con

445
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico

por tiempo de siete a diez aos. Justamente por presunto un de-
lito de prevaricacin est actualmente imputado el Coronel Jefe
de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla. Por el inters
jurdico y por la relevancia poltica y social(31) de esta causa nos
detendremos en ella para reflexionar brevemente sobre las de-
voluciones en caliente desde la perspectiva del delito de preva-
ricacin administrativa.
El Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 2 de Melilla,
en Auto del 11 de setiembre de 2014 (Procedimiento Abreviado
866/2014), acord la imputacin del Coronel Jefe de la Coman-
dancia de la Guardia Civil de Melilla por un presunto delito de
prevaricacin, al ser la persona que dict la Orden de Servicio
6/2014, a la que supuestamente se habra adecuado la Guardia
Civil en sus intervenciones los das de autos, adems de por ha-
ber sido la persona al mando del dispositivo y por tanto respon-
sable de las devoluciones que se practicaron. Parte de los hechos
de los das 18 de julio y 13 de agosto de 2014 y que fueron gra-
badas por fotoperiodistas(32). En la primera fecha, los inmigrantes
fueron devueltos a Marruecos desde el espacio entre las vallas y
en la segunda fecha fueron devueltos un grupo de inmigrantes, pa-
rece ser que posibles solicitantes de asilo de origen maliense, que
lograron encaramarse a la ltima valla. Segn el auto, alguna de
las personas devueltas estara herida y muchos engrilletados. Ade-
ms de las devoluciones propiamente dichas, en las imgenes del
da 18 de julio se puede observar la entrada de las fuerzas auxi-
liares marroques en el espacio de entre vallas y gravsimos episo-
dios de violencia sobre los inmigrantes, extremos que estn sien-
do tambin investigados. Los autos a los que nos referiremos (el
citado del 11 de setiembre de 2014, y el del mismo rgano judi-
cial del 17 de noviembre de 2014) versan exclusivamente sobre la
conducta de devolucin propiamente dicha, si bien hay otras lneas

(31) Esta imputacin ha tenido un gran impacto social en Melilla, ciudad de aproximadamente 80.000
habitantes, donde casi todo el mundo se conoce y donde la institucin de la Guardia Civil est muy
presente, siendo raro quien no tiene un guardia civil en su entorno familiar. Adems, la inmigracin es
un tema que toca de lleno a una sociedad, por otra parte, tremendamente multicultural.
(32) Las imgenes el 18 de julio pueden verse en: <[Link] las del da 13 de agosto
en: <[Link]

446
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

de investigacin penal que estn abiertas y otras calificaciones jur-

dicas son posibles. A tiempo de redactar estas lneas est pendien-
te que la Audiencia Provincial resuelva sobre la solicitud de sobre-
seimiento que con una prisa e insistencia llamativa ha presentado
la Fiscal jefe del rea de Melilla, peticin desestimada por el juez
de instruccin mediante Auto del 17 de noviembre de 2014, re-
solucin recurrida ante la Audiencia Provincial(33).
Desde el punto de vista fctico, las imgenes aportadas por los
querellantes muestran con claridad los hechos arriba relatados y
que las devoluciones se habran practicado por la va de hecho,
sin observar ningn procedimiento, lo cual habra sido corrobo-
rado por el imputado y por testigos. Por lo tanto, no debera su-
poner un obstculo en la instruccin el bochornoso borrado de
las imgenes grabadas por las cmaras de seguridad instaladas en
el permetro fronterizo el da 13 y 30 de agosto de 2014, borrado
que hemos conocido tambin al tiempo de redactar estas lneas y
que, para no desviarnos del hilo de nuestra reflexin, comentare-
mos en nota al pie(34).
4. Dese el punto de vista de la calificacin de los hechos, bien es sabi-
do que la conducta tpica del artculo 404 requiere como elemento

(33) Mediante Auto del 9 de enero de 2015 el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 2 de Melilla
ha acordado la acumular a las diligencias previas 866/2014 la investigacin de los hechos acontecidos
el 15 de octubre de 2014 y que pueden verse en <[Link]
(34) En respuesta a las solicitudes (186/2503, 186/2515) del diputado Jon Iarritu, pidiendo las grabaciones
del permetro fronterizo relacionadas con los hechos del 13 de agosto y del 30 de agosto, el Gobier-
no ofrece la siguiente aclaracin: Las imgenes captadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se
conservan conforme a los plazos legalmente establecidos en la Ley Orgnica 4/1997, del 4 de agosto,
por la que se regula la utilizacin de videocmaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares
pblicos. Por eso motivo, las grabaciones solicitadas por Su Seora ya no estn disponibles, es decir,
habran sido borradas.
Suponiendo que dicha destruccin se ha producido, habra que sealar su carcter ilegal. Segn el artculo
7 de la Ley Orgnica 4/1997, del 4 de agosto, por la que se regula la utilizacin de videocmaras por
las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares pblicos, si la grabacin captara la comisin de hechos
que pudieran ser constitutivos de ilcitos penales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pondrn la cinta
o soporte original de las imgenes y sonidos en su integridad a disposicin judicial con la mayor inme-
diatez posible y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas desde su grabacin. Por su
parte, el artculo 8 establece que sern destruidas en el plazo mximo de un mes desde su captacin,
salvo que estn relacionadas con infracciones penales o administrativas graves o muy graves en materia
de seguridad pblica, con una investigacin policial en curso o con un procedimiento judicial o admi-
nistrativo abierto.
Desconocemos si el Juez de Instruccin nm. 2 haba pedido o no expresamente dicho material, pero
su borrado pudiera ser investigado como un delito de infidelidad en la custodia de documentos (art.
413 del CP), pues era pblico y notorio la existencia de una investigacin penal y el inters que para
esta tenan las imgenes supuestamente destruidas.

447
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

objetivo que se haya dictado una resolucin, existiendo unanimi-

dad tanto doctrinal como jurisprudencial sobre que este elemento
no requiere ningn formalismo, pudiendo tratarse de decisiones
escritas, verbales, expresas o incluso tcitas, siendo lo importan-
te que estemos ante declaraciones de voluntad con contenido de-
cisorio, es decir, con capacidad de incidir en los derechos de los
administrados o de la colectividad en general. Difcilmente pue-
de negarse este carcter a las rdenes que el imputado impartiera
como responsable mximo al mando de los dispositivos desplega-
dos los das 18 de julio y 13 de agosto. Asimismo no nos suscita
dudas el carcter de resolucin la Orden de Servicio 6/2014, del
11 de abril de 2014, titulada Dispositivo anti intrusin en la va-
lla perimetral de Melilla y protocolo operativo de frontera, en
cuanto en ella se estableceran para esta ciudad autnoma los cri-
terios de actuacin a seguir por la Guardia Civil ante los intentos
de entrada irregular de inmigrantes, tanto por mar como a travs
de la valla.
5. La prevaricacin presupone la ilegalidad de la resolucin, de las
devoluciones en caliente, extremo este que creemos haber razo-
nado suficientemente a lo largo de este trabajo(35), pudiendo con-
siderarse otro indicio de esta ilegalidad el precipitado intento del
Gobierno de dotarlas de una supuesta cobertura legal a travs de
la reforma del proyecto de ley de seguridad ciudadana.
Cierto que no toda resolucin ilegal dictada por autoridad o fun-
cionario pblico en un asunto administrativo es tpica a los efectos
del delito de prevaricacin. De acuerdo con el carcter fragmenta-
rio y subsidiario del Derecho Penal, no toda infraccin conscien-
te de la norma llevada a cabo por funcionario pblico puede ser
constitutiva de delito y sus consecuencias habr que buscarlas en
el derecho administrativo. Para que estemos ante un delito es ne-
cesario algo ms, un plus cuyo contenido nos planteamos con el
elemento del tipo arbitrariedad de la resolucin.

(35) A esta conclusin tambin llega el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 2 de Melilla, pues
como bien indica mediante el uso del concepto operativo de frontera pudo haber tenido lugar una
derogacin de facto de los tratados internacionales suscritos entre ambos pases en materia de deli-
mitacin de lmites fronterizos (Auto de 11 de septiembre, FJ 4), ampliando las razones de dicha
ilegalidad en su Auto de 17 de noviembre de 2014.

448
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

Quienes entiendan que dicho plus de injusto radica en la grave-

dad de la infraccin cometida, no deberan albergar dudas acer-
ca de la entidad de las normas infringidas y de la gravedad de la
modalidad de lesin en los casos que nos ocupan. As la actua-
cin de consistente el devolver sumariamente personas al pas ve-
cino incurrira en prcticamente todas las causas de nulidad de
pleno derecho que enumera el artculo 62.1 de la Ley Orgnica
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn: se trata de actuaciones que le-
sionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitu-
cional (Derecho a la libertad (art. 17 del CE), Derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 del CE), Derecho a la asistencia letra-
da (art. 24.2), etc.); quien las ordena y ejecuta carece manifiesta-
mente de competencia, pues, de acuerdo con el ordenamiento vi-
gente, a la Guardia Civil compete la custodia de fronteras, pero
en modo alguno la toma de decisiones sobre la devolucin o ex-
pulsin de ciudadanos extranjeros, ni siquiera la ejecucin de di-
chas decisiones, para lo que es competente la Polica Nacional. Se
trata de hechos que, en principio, pueden ser delictivos y, como
hemos visto, se han dictado prescindiendo total y absolutamen-
te del procedimiento legalmente establecido. De acuerdo con el
apartado segundo del artculo 62 de esta ley, tambin sern nulas
de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren
la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de
rango superior, lo cual es predicable, como se ha argumentado en
este artculo, de la Orden 6/2014, si la conceptuamos como dis-
posicin administrativa.
Probablemente de la existencia de vicios de nulidad de pleno de-
recho no conlleve automticamente y en todo caso el carcter ar-
bitrario o injusto que exige el artculo 404 del CP, pero ma-
terialmente no nos cabe duda de la entidad de las vulneraciones
de derechos inferidas. Baste transcribir un prrafo del Auto de 17
de noviembre de 2014, que, al hilo del procedimiento de devo-
lucin que no fue aplicado, afirma: Este procedimiento, habra
sido el adecuado para aquellas personas que en los das investiga-
dos pretendieron acceder a Melilla a travs del permetro fronteri-
zo. No obstante se opt por no aplicarlo. Los inmigrantes no fue-
ron asistidos de letrado o intrprete, no se les ley sus derechos

449
 Margarita Martnez Escamilla / Jos Miguel Snchez Toms

como detenidos, pese a que en las imgenes se observa que varias

de estas personas son engrilletadas y trasladadas inmediatamen-
te por las diversas puertas del vallado al pas fronterizo y tampo-
co se procedi a trasladarlos a las dependencias de la Comisara
del Cuerpo Nacional de Polica para su identificacin (F. J. 7 I,
2.2.).
6. Hay quien interpreta la arbitrariedad como un torcimiento del
derecho, una desviacin de la potestad o autoridad que se ejer-
ce, lo que presupone que se acte a sabiendas de su injusticia, tal
y como tambin exige el tipo penal. Este elemento subjetivo en
principio no debera ser de difcil prueba habida cuenta de que,
como es el caso del procedimiento de devolucin, se trata de nor-
mas bsicas cuyo conocimiento es exigible a las autoridades y a
los agentes que ejercen sus funciones en el permetro fronterizo,
sobre todo a los que ocupan puestos de mando.
Si se ve el plus de injusto de la prevaricacin en un ejercicio ar-
bitrario del poder, en la imposicin de la voluntad de quien dic-
ta la orden por encima de la ley, no existira a nuestro juicio espe-
cial dificultad en afirmar la concurrencia de dicho plus en el caso
de las devoluciones en caliente. El que no estemos ante hechos
puntuales, sino que se vienen produciendo desde hace aos, lejos
de ser un argumento que justifique, vendra ms bien a corrobo-
rar la impresin de que durante mucho tiempo en Melilla se ha
impuesto, por encima de la ley, la voluntad de no aplicar los pro-
cedimientos de devolucin en la valla y en el resto del permetro
fronterizo. Tampoco sera bice para esta conclusin el que la ac-
tuacin de la Guardia Civil venga respaldada expresamente por
responsables polticos, pues el delito de prevaricacin lo comete
todo aquel en cuyo comportamiento concurren los requisitos, no
importa si quienes cometen este delito son uno o varios(36). Por l-

(36) En sede de antijuridicidad es interesante sealar que frente a la voluntad de excluir el permetro fronterizo
de la aplicacin de la normativa vigente, no cabe alegar el haber actuado en obediencia debida. El
artculo 5.1.d) de la Ley Orgnica 2/1986, del 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establece
que en ningn caso, la obediencia debida podr amparar rdenes que entraen la ejecucin de actos
que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitucin o a la Leyes. En cuanto a
la eximente penal de cumplimiento de un deber, ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (art.
20.7 del CP), presupuesto para su aplicacin es que dicho deber emane del ordenamiento jurdico y se
ajuste a lo prescrito en l, lo que evidentemente no concurre.

450
 Devoluciones ilegales en la frontera sur

timo, en la respuesta a estos interrogantes, debemos tener presen-

te la importancia del bien jurdico protegido en el delito de pre-
varicacin administrativa: el correcto desempeo de la funcin
pblica, destacando en el delito de prevaricacin el sometimiento
de la actuacin administrativa a la Constitucin, a las ley y al de-
recho (arts. 9, 103 y 106 del CE), que marca una diferencia cla-
ve entre el Estado de derecho de la arbitrariedad del poder, lmite
ms necesario si cabe cuando hablamos, como es el caso, del uso
de la fuerza por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

451
El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal
espaol. Una aproximacin a su regulacin
Pilar GMEZ PAVN
 El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal
espaol. Una aproximacin a su regulacin

Pilar GMEZ PAVN(*)

Las breves lneas que siguen las voy a dedicar a la aproximacin

al estudio de los denominados delitos de trfico de influencias, tal y
como se encuentran regulados en el actual Cdigo Penal espaol; no
se trata de un estudio en profundidad, porque las limitaciones de ex-
tensin lo impiden, sino de plantear los problemas que entendemos se
presentan en su aplicacin, ms en un ordenamiento y sistema como el
espaol en el que por diversas circunstancias, venimos asistiendo a una
judicializacin de actividades en el mbito de la Poltica, posiblemente
por la ausencia de una sistema adecuado para establecer las responsa-
bilidades administrativas y/o polticas en las que puedan incurrir estas
personas, y sin que ello signifique negar la necesidad del empleo del
Derecho Penal en aquellos casos en los que se considere que revisten
la suficiente gravedad para fundamentar y justificar el uso del ordena-
miento punitivo(1). No es pues finalidad de este trabajo un estudio ex-
haustivo y completo de delito de trfico de influencias, tal como est
regulado en el texto penal espaol en los artculos 428 a 431.
Los casos de corrupcin, no exclusivos de la sociedad espaola,
han hecho que la ciudadana se sensibilice ante estos problemas, bus-
cando una respuesta adecuada a estos hechos, que indudablemente

(*) Profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y Subdirectora del Instituto
Universitario de Criminologa de la misma casa de estudios.
(1) En sentido similar, MORILLAS CUEVAS. Compendio de Derecho Penal espaol. Parte Especial. Dirigido
por Cobo del Rosal, Madrid, 2000, p. 817.

455
 Pilar Gmez Pavn

deben ser objeto de sancin penal, pero como acabo de decir, la fal-
ta de un sistema de respuestas no penales supone un riesgo en la in-
terpretacin y aplicacin de la ley penal, que puede extender su mbi-
to de aplicacin ms all de lo que permite el principio de legalidad,
mediante una interpretacin extensiva de la norma. La Sentencia de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo N 300/12, del 3 de mayo, en
su Fundamento Quinto, considera que an siendo los hechos repro-
chables en cualquier caso, solo se puede fundamentar la responsabili-
dad penal cuando se consideren probados los elementos que integran
este delito; la consideracin tica sobre la reprochabilidad de los ac-
tos denunciados no puede determinar la sancin penal del hecho, con
independencia de la opinin personal del juzgador, si en la conducta
enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos tpicos integra-
dores de la figura delictiva objeto de acusacin, pues el Derecho Penal
se rige por el principio de legalidad estricta () que prohbe taxativa-
mente la analoga in malam partem, es decir, la aplicacin del tipo a
casos distintos de los comprendidos expresamente en l.
Y precisamente ese es el objeto de estas pginas, analizar los de-
nominados delitos de trfico de influencias en la legislacin penal
espaola.
El Cdigo Penal espaol regula en su Ttulo XIX los Delitos con-
tra la Administracin Pblica, y en su Captulo VI, los delitos de tr-
fico de influencias, en los artculos 428 a 431(2). Delitos introducidos
por Ley Orgnica de 9/91, del 22 de marzo(3).

(2) Artculo 428: El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro funcionario pblico o auto-
ridad prevalindose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada
de su relacin personal o jerrquica con este o con otro funcionario o autoridad para conseguir una
resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un
tercero, incurrir en las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa del tanto al triplo del beneficio
perseguido u obtenido e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis
aos. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrn en su mitad superior.
Artculo 429: El particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad prevalindose de
cualquier situacin derivada de su relacin personal con este o con otro funcionario pblico o autoridad
para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico
para s o para un tercero, ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa del
tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se
impondrn en su mitad superior.
Artculo 430: Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en los artculos anteriores,
solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimiento o
promesa, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao.

456
 El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal espaol

El Cdigo Penal espaol recoge estos delitos, tanto como especia-

les en los que solo puede ser autor el funcionario o la autoridad, como
comunes cuando son cometidos por particulares, ampliando la respon-
sabilidad a las personas jurdicas tras la reforma del texto por Ley Or-
gnica 5/10, del 22 de junio.
El artculo 428 prohbe influir en una autoridad o funcionario p-
blico, por quien tambin pertenece a la funcin pblica, prevalindose
de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de una relacin per-
sonal o jerrquica para conseguir de forma directa o indirecta un bene-
ficio econmico, bien para l o para un tercero. En este tipo, al igual
que en cualquier otro de los que forman parte del Captulo, segn la
jurisprudencia se protege la imparcialidad y objetividad de la funcin
pblica(4), pero de acuerdo con la Sentencia del mismo Tribunal del 24
de junio de 1994 la influencia debe realizarse con el propsito de in-
troducir en la motivacin del funcionario, elementos ajenos a los in-
tereses pblicos y supone una influencia en el proceso decisorio del
funcionario o autoridad, lo que hace cuestionable la tipicidad del he-
cho cuando la influencia y posterior resolucin en su caso, no es aje-
na al inters pblico, en cuanto lo que se persigue no es lesivo para l
mismo, as por ejemplo influir en otro funcionario para que resuelva
de una determinada forma que le genere un beneficio a l o a terceros,
pero que objetivamente esa resolucin sera la adoptada en cualquier
caso, ya que es la que resulta ms conveniente para el inters pblico.
Y as se ha destacado por la doctrina para todos los tipos comprendi-
dos en el Captulo, que el bien jurdico protegido sera la imparciali-

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis de este Cdigo una persona jurdica sea
responsable de los delitos recogidos en este Captulo, se le impondr la pena de multa de seis meses a
dos aos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
Artculo 431: En todos los casos previstos en este captulo y en el anterior, las ddivas, presentes o
regalos caern en decomiso.
El artculo 31 bis del actual Cdigo Penal espaol establece, por primera vez en la legislacin espaola
la responsabilidad de personas jurdicas, bien por hechos realizados por personal directivo, bien por la
omisin del deber de control de estos sobre personas subordinadas a ellos. El artculo 66 bis establece
las reglas para individualizar la pena a las personas jurdicas y en el artculo 33, 7 las penas que pueden
imponerse a estas, que se consideraran todas graves.
(3) Estos preceptos no sufrirn modificacin con la reforma del Cdigo Penal que entrar en vigor prxi-
mamente.
(4) Adems de la Sentencia citada, en el mismo sentido las tambin de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
480/04, del 7 de abril y 335/06, del 24 de marzo.

457
 Pilar Gmez Pavn

dad en la funcin pblica, con una comn finalidad poltico-criminal:

consistente en evitar una desviacin del inters pblico al particular(5).
La cuestin como ya hemos indicado es si es posible considerar tpi-
ca una lesin de imparcialidad que no suponga ese desvo del inters
pblico al particular.
Elementos comunes a los delitos previstos en los artculos 428 y
429 es el comportamiento tpico (influir), y los medios tambin tpi-
cos (prevalimiento), aunque estos ltimos pueden diferir en su origen
dado la diferente condicin del autor: funcionario pblico/autoridad
o particular. Tambin en ambos tipos la influencia deber ser sobre un
funcionario pblico o autoridad. Antes de seguir conviene poner de re-
lieve que en el ordenamiento penal espaol el concepto de funcionario
pblico o autoridad no coincide con el de la legislacin administrati-
va o del resto del ordenamiento jurdico, as en el artculo 24, se con-
sidera como autoridad al que por s solo o como miembro de alguna
corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza juris-
diccin propia, y en todo caso los miembros de ambas Cmaras, de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Par-
lamento Europeo, as como a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
El nmero 2 de este artculo define al funcionario como todo aquel
que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombra-
miento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones
pblicas. No es tan importante la forma por la que se accede, siem-
pre que sea una de las enumeradas en el Cdigo Penal, como el des-
empeo de funciones pblicas.
Posiblemente sea la conducta descrita en estos tipos la que oca-
sione mayores problemas de cara al principio de legalidad, y a una in-
terpretacin extensiva de la ley penal, in malam partem y, en conse-
cuencia prohibida.
Como se ha puesto de manifiesto por doctrina y jurisprudencia,
cualquier interpretacin legal debe tener como lmite la literalidad de
los trminos, es decir el sentido gramatical de los mismos, de tal for-
ma que todo lo que excede de ese sentido debe considerarse atpico,
y su subsuncin en un determinado delito, contrario al principio de

(5) MUOZ CONDE. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 1026; CUGAT MAURI. La desviacin del
inters general y el trfico de influencias. Barcelona, 1997, p. 104 y ss, entre otros.

458
 El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal espaol

legalidad penal. La Sentencia del Tribunal Constitucional 137/97, del

21 de julio, en su Fundamento Jurdico 7, considera que el derecho a
la legalidad sancionadora debe partir del respeto judicial y, en su caso,
administrativo a las palabras de la norma, al significado literal o tex-
tual del enunciado que transmite la proposicin normativa, pues el le-
gislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es
conocido por sus destinatarios, aun cuando no debe olvidarse que,
tal como dice la sentencia citada, el lenguaje es a veces relativamen-
te vago y verstil, por lo que deber acudirse a un criterio aadido,
que no puede ser la mera interdiccin de la arbitrariedad o la mani-
fiesta irrazonabilidad, ya que segn el Tribunal Constitucional espa-
ol, una resolucin judicial que no adolezca de esos defectos puede,
no obstante, resultar imprevisible para el ciudadano y como se ha di-
cho, no permitirle programar sus comportamientos sin temor a posi-
bles condenas por actos no tipificados previamente y constituir una ma-
nifestacin de la ruptura del monopolio legislativo y administrativo,
con la subordinacin y limitacin que el es propia de determinacin
de las conductas ilcitas(6). Para la sentencia citada, el principio de le-
galidad resulta vulnerado por resoluciones sancionadoras que se sus-
tenten en una subsuncin de los hechos ajena al significado posible de
los trminos empleados en la norma aplicada (en referencia al mtodo
gramatical de interpretacin), pero son tambin constitucionalmente
rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodolgico
una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante o axio-
lgico una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro
ordenamiento constitucional conduzcan a soluciones esencialmente
opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello, imprevisi-
bles para sus destinatarios(7).
Para la Sentencia del Tribunal Constitucional 138/02, del 13 de
setiembre la vulneracin del principio de legalidad puede producirse
tanto cuando se constata una aplicacin analgica o extensiva de la
norma a partir de la motivacin de la sentencia, como cuando esa apli-
cacin se revele en la falta de motivacin. La doctrina constitucional
espaola vincula el principio de legalidad, como no puede ser de otra

(6) En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 133/87.

(7) En sentido similar a la sentencia citada en el texto, las del mismo tribunal 69/89; 214/89; 116/93;
26/94; 306/94; 184/95.

459
 Pilar Gmez Pavn

forma, a la seguridad jurdica, a la previsibilidad de aplicacin de las

normas, de forma tal que el ciudadano pueda organizar su comporta-
miento de acuerdo con ellas.
En el entendimiento del principio de legalidad no es posible ol-
vidar que solo la emanacin de la ley penal del rgano representati-
vo de la voluntad general puede legitimar la intervencin penal; una
interpretacin extensiva y analgica supone en ltimo trmino la in-
vasin por parte del poder judicial de mbitos que no le son propios,
como es el legislativo.
Lo expresado en relacin con el principio de legalidad tiene im-
portancia en la interpretacin del artculo 428 del Cdigo Penal espa-
ol, en concreto en la del comportamiento tpico, puesto que influir
puede ser susceptible de varias interpretaciones.
Atendiendo al primero de los criterios interpretativos, por influir
debemos entender, de acuerdo con el Diccionario de la Real Acade-
mia Espaola, en su segunda acepcin ejercer predominio o fuerza
moral(8). Pero el significado tpico de esta influencia debe ponerse ne-
cesariamente en relacin con los medios tpicos, el prevalimiento ori-
ginado por alguna de las situaciones descritas en los artculos 428 y
429 del Cdigo Penal: ejercicio del cargo, relaciones jerrquicas o per-
sonales en el primero de los preceptos y solo las relaciones personales
en el segundo. Y de acuerdo con ello, la jurisprudencia ha considerado
que existe influencia en los trminos de estos dos tipos penales, cuan-
do se constata una presin moral eficiente derivada de la posicin o
status del influyente, sobre el actuar o las resoluciones del influido(9).

(8) En este sentido CUGAT MAURI. Tratado de Derecho Penal Espaol. Parte Especial III. Delitos contra
las Administraciones Pblicas y de Justicia. Valencia, 2013, p. 467. En el mismo sentido BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE. Anotaciones sobre el delito de trfico de influencias. En: Delitos de
funcionarios pblicos. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1994; MORILLAS CUEVA y PORTILLA CONTRERAS. Los delitos de revelacin de secretos, uso de
informacin privilegiada, cohecho impropio y trfico de influencias. En: Comentarios a la Legislacin
penal. T. XVI, Madrid.
(9) En este sentido ver la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 157/97, del 4 de febrero;
300/12, del 3 de mayo del mismo Tribunal; se aprecio en la que resolvi un caso en su momento muy
meditico en Espaa, 537/02, del 5 de abril, en la que se consider que el comportamiento de un alcalde
sobre una persona que haba concurrido en las listas del mismo partido a las elecciones, para que tomar
una determinada resolucin constitua trfico de influencias. Aunque la pertenencia a un mismo partido
poltico y la posicin de poder no pueden llevar a considerar tpico el actuar del superior en cualquier
caso.

460
 El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal espaol

Con todo, y a pesar de las resoluciones judiciales, tanto del Tri-

bunal Supremo como de las diferentes Audiencias Provinciales, no re-
sulta fcil llegar a establecer que debe considerarse influencia a efectos
de los artculos 428 y 429 del Cdigo Penal espaol. Aun descartando
la tipicidad de las denominadas conductas menores, como pueden ser
las meras sugerencias, el inters mostrado por un determinado asun-
to, solicitudes de informacin de la tramitacin, el problema dista de
estar resuelto.
El propio empleo del verbo influir lleva a esta confusin, mas cuan-
do debe distinguirse por un lado de la induccin y por otro de la coac-
cin. Inducir en Derecho Penal es equivalente a hacer nacer en otro o
determinarle a la comisin de un delito; comisin que se realiza por el
inducido, en principio autor material del hecho punible, sin que quien
induce participe de otra forma en su ejecucin, ni esto es relevante en
este punto, se produzca una disminucin de la libertad del inducido.
Contrariamente cuando nos encontramos en presencia de una
coaccin, la persona que finalmente acta lo har con una merma im-
portante de su libertad, que puede llevar a considerarle no responsa-
ble penalmente. Para Cugat Mauri, generalmente se exige un grado
de coercin de la libertad del influido superior al de la induccin, aun-
que inferior al de la coaccin(10).
Ahora bien, partiendo de la base de que en los delitos de los ar-
tculos 428 y 429 del Cdigo Penal no se requiere la anulacin de la
libertad del funcionario, el problema estribar en determinar qu gra-
do de afectacin de la misma es preciso para poder hablar de influen-
cia en los trminos tpicos de estos artculos; no se entiende que se
diga que debe ser mayor que en la induccin, si por esta entendemos
actuar de tal forma que se determine a otro a cometer un delito; si en
la induccin el actuar del inductor es lo que lleva a cometer el delito
al autor material, y en la influencia tiene que ser de tal relevancia que
altere el proceso decisorio del funcionario, es difcil establecer dife-
rencias en cuanto a la entidad de la presin ejercida, siempre que en
la induccin esa presin pueda considerarse como uno de los medios
tpicos para conseguir la ejecucin.

(10) CUGAT MAURI. Ob. cit., p. 468.

461
 Pilar Gmez Pavn

Realmente, la influencia no tiene que ser para la comisin de un

delito, sino para la adopcin de una determinada resolucin que, como
acabamos de decir no necesariamente debe ser constitutiva de delito,
sino que vulnera la imparcialidad y objetividad de la Administracin
Pblica. Tan as es que si la decisin tomada por esa influencia rene
los elementos tpicos de un delito, el funcionario que adopta la resolu-
cin responder por l, pero no por el delito de trfico de influencias
del que solo sern responsables los funcionarios, autoridades o parti-
culares autores tpicos de este delito. Y esta entendemos que es una di-
ferencia esencial entre ambas figuras.
Si aceptamos lo dicho, la diferencia entre induccin e influencia,
de acuerdo con el Cdigo Penal espaol, no es la mayor o menor re-
levancia de la presin, sino la diferente finalidad de quien la ejerce;
en un caso va dirigida a la comisin de un delito y solo en ese caso es
punible, y en el segundo (influencia), persigue la adopcin de una re-
solucin administrativa que le pueda generar un beneficio econmi-
co para s o para un tercero. Por ello consideramos que las similitudes
con la induccin son ms aparentes que reales, aun cuando los verbos
tpicos (inducir e influir) puedan tener un significado similar, pero ju-
rdico y penalmente son diferentes(11).
Si, como as parece ser la opinin mayoritaria, por no decir un-
nime, de doctrina y jurisprudencia, la influencia supone una interven-
cin en el proceso de formacin de la voluntad de un tercero, en este
caso un funcionario o autoridad pblica, deber exigirse que pueda
imputarse objetivamente al actuar del autor de estos delitos la reso-
lucin que finalmente adopte el funcionario(12). Ciertamente como se
apunta por algn autor esta necesidad plantea problemas de prueba,
puesto que lo que tiene que acreditarse ms all de toda duda es que la
decisin del funcionario, que quiebra el principio de objetividad e im-
parcialidad que debe regir el funcionamiento de la Administracin, es
consecuencia natural y jurdicamente de la influencia ejercida sobre el
funcionario competente para adoptarla(13). Problemas derivados tanto

(11) Sobre las similitudes, ver CUGAT MAURI. Ob. cit., p. 468, quien parece considerar que ambas figuras
son similares, aunque luego seale las diferencias, pero no en el sentido del texto.
(12) As las Sentencias del Tribunal Supremo 537/02, del 5 de abril y 2025/1, del 29 de octubre, entre otras.
(13) CUGAL MAURI. Ob. cit., p. 469.

462
 El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal espaol

de la pertenencia al mbito interno de los sujetos involucrados, como

del propio conocimiento de la existencia de esa relacin.
Con todo, el problema sobre que deba considerarse influencia no
resulta de fcil solucin, pare ello no puede olvidarse que el autor debe
actuar prevalindose de las relaciones que median entre l y el fun-
cionario o autoridad sobre la que se ejerce la presin. Relaciones que,
como hemos dicho, estn enumeradas en rgimen de nmerus clausus
en la ley, sin que pueda extenderse a otras. Pero a pesar de ello, el sis-
tema empleado por la ley no garantiza la seguridad jurdica en la in-
terpretacin de estos tipos penales.
El artculo 428 limita el prevalimiento al que tiene su origen en el
ejercicio de su cargo o de una situacin derivada de una relacin jerr-
quica o personal. Y el artculo 429 solo a las derivadas de una situacin
personal, dado que el autor tpico no puede ser un funcionario, sino
un particular. En cuanto al ejercicio de las facultades del cargo, debe
tenerse en cuenta las pautas de funcionamiento de la Administracin
Pblica en los momentos actuales, donde no puede hablarse de obe-
diencia debida, ms bien al contrario, el funcionario viene obligado al
cumplimiento del ordenamiento jurdico. Ni puede predicarse con ca-
rcter general por la pertenencia al mismo partido poltico, ni por la
posicin de poder que se pueda ostentar en l. Es cierto que la Admi-
nistracin Pblica tiene una estructura jerarquizada, pero eso no signi-
fica que las rdenes del superior tengan fuerza suficiente para conse-
guir el dictado de una resolucin en beneficio propio o de tercero, de
forma directa o indirecta. El segundo origen posible es cualquier situa-
cin derivada de una relacin personal o jerrquica, y plantea proble-
mas interpretativos mayores. Para la Sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo 537/02, del 5 de abril, si bien en principio parece
que puede tomarse en consideracin cualquier relacin familiar, afec-
tiva o amistosa, dado que el prevalimiento es empleado como elemen-
to diferenciador de la simple influencia atpica, debe darse al mismo
una interpretacin restrictiva, en cuanto supone un verdadero ataque
a la libertad del funcionario o de la autoridad que tiene que adoptar
una decisin en el ejercicio de su cargo. Citndose como casos concre-
tos de ello el chantaje moral, las relaciones amorosas serias o las pers-
pectivas futuras en la carrera profesional o poltica, como puede ser
en los cargos de eleccin pblica el temor a ser eliminado de las listas
electorales en prximas elecciones.

463
 Pilar Gmez Pavn

Para la Sentencia del mismo Tribunal 300/12, del 3 de mayo, cuan-

do el prevalimiento se origina en un abuso del cargo o en una relacin
jerrquica, debe existir un abuso de una situacin de superioridad,
como ha sealado acertadamente la doctrina, por lo que no penaliza
genricamente cualquier gestin realizada por quien ostenta un nivel
jerrquico superior, sino nicamente aquella en que dicha posicin de
superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presin mo-
ral impropia del cargo.
Tanto en uno como en otro caso, para el Tribunal Supremo espa-
ol, es necesario que concurra esa presin moral, como algo ms que
una simple sugerencia, incluso de una indicacin precisa, ya que de-
ber ir acompaada siempre por un abuso de una situacin que, por
cualquiera de los orgenes indicados en el texto legal, coloque al au-
tor en una situacin de poder en relacin con el funcionario o auto-
ridad al que se pretende influir. Y para la Sentencia citada en ltimo
lugar es preciso algo ms, que la presin sobre el funcionario se reali-
ce con la finalidad de introducir en su motivacin elementos ajenos
a los intereses pblicos.
Y de esta exigencia, entendemos se debe establecer uno de los lmi-
tes a la aplicacin tanto del artculo 428 como del 429 del Cdigo Pe-
nal; que la resolucin que se pretende sea ajena a esos intereses pbli-
cos, por lo que deberan excluirse aquellas resoluciones que no afecten
a la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica de forma esen-
cial(14), segn Cugar Mauri, todo aquello orientado a conseguir algo a
lo que se tiene derecho y se hubiera obtenido de todas formas(15). En-
tendemos que si la imparcialidad y objetividad de la Administracin
Pblica no resulta lesionada, no es posible aplicar los tipos de los ar-
tculos 428 o 429 del Cdigo Penal espaol, pero no puede olvidarse
que para la jurisprudencia y parte de la doctrina, no es preciso en estos
tipos que la resolucin que finalmente se adopte sea injusta penalmen-
te(16). As Cugar Mauri considera que dependiendo de la desviacin de
la funcin pblica podra distinguirse entre resoluciones prevaricadoras

(14) En este sentido CUGAR MAURI. Ob. cit., p. 477.

(15) Ibdem, p. 478.
(16) En este sentido la Sentencia 2025/01, del 29 de octubre.

464
 El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal espaol

o meramente irregulares, lo que no supone dejar de considerar el he-

cho como un delito de trfico de influencias(17).
Establecer la tipicidad o atipicidad de la resolucin en la mayor o
menor desviacin de la funcin pblica requiere de una precisin an-
terior, que debe ir conectada con aquello que se pretende proteger,
que segn se afirma casi de forma unnime es la imparcialidad y obje-
tividad de la funcin pblica, en consecuencia la interpretacin deber
fundamentarse en la mayor o menor afectacin de esos intereses que
no pueden venir dada por la entidad de la irregularidad de la resolu-
cin, al menos en relacin a su contenido, sino por la mayor o menor
posibilidad de obtencin de esa misma resolucin sin que medie in-
fluencia; en este caso, cuando se ejerce la influencia, pero el resultado
hubiera sido el mismo, no puede decirse que se mediatiza la decisin
del funcionario en trminos tpicos, con independencia del juicio mo-
ral, poltico o administrativo que merezca el hecho.

(17) CUGAR MAURI. Ob. cit., p. 478, aunque admite que en la prctica ser difcil aplicar estas figuras
cuando la resolucin no es prevaricadora o irregular: costar apreciar que en tales casos haya existido
un verdadero prevalimiento de una posicin de poder.

465
Hace falta un delito de feminicidio?
Patricia LAURENZO COPELLO
 Hace falta un delito de feminicidio?(*)

Patricia LAURENZO COPELLO(**)

SUMARIO: I. Los orgenes. II. Clases de femicidio. 1. Muertes violentas de mujeres por con-
ductas delictivas. 2. Otras muertes evitables no criminalizadas. III. Del femicidio al femini-
cidio: la dimensin poltica del problema. IV. Para qu sirve la categora del feminicidio?
V. La tipificacin del feminicidio en Latinoamrica. VI. Hace falta un delito de feminicidio?
VII. Bibliografa.

I. LOS ORGENES
El trmino femicidio(1) fue introducido en el debate poltico por la
conocida sociloga feminista Diana Russell en el ao 1976 con moti-
vo de la celebracin en Bruselas del simblico Tribunal Internacional
de crmenes contra la mujer(2) y se concret aos despus en el libro
Femicide: The Politics of Woman Killing, que public en 1992 en co-
laboracin con Jill Radford(3). Con ese concepto pretenda dar visibili-
dad a un problema extendido por todo el mundo al que generalmente
la sociedad no presta atencin: el asesinato(4) de mujeres a manos de

(*) Este artculo se realiza en el contexto del Proyecto de Investigacin del Plan Nacional I+D Colectivos
en los mrgenes, DER 2012-34320, financiado por el Ministerio de Economa y Competitividad,
Secretara de Estado de Investigacin, Desarrollo e Innovacin del Gobierno de Espaa.
(**) Catedrtica de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga.
(1) Utilizo aqu la traduccin literal del trmino ingls femicide, si bien en el mbito latinoamericano se ha
impuesto el trmino feminicidio al que ms adelante har referencia.
(2) RUSSELL, Diana. Femicide: The power of a name. <[Link]
er_of_a_name.html>.
(3) RADFORD/RUSSELL (Eds.). Femicide: The Politics of Woman Killing. Twayne Publishers, New York,
1992; traduccin al castellano: Feminicidio. La poltica del asesinato de las mujeres. Universidad Au-
tnoma de Mxico, Mxico D.F., 2002.
(4) El trmino asesinato no se utiliza aqu en el sentido tcnico que le otorgan normalmente las legislaciones
penales, sino para hacer referencia a la muerte violenta de una persona contra su voluntad. Conforme

469
 Patricia Laurenzo Copello

hombres debido a que son mujeres o, como lo defini aos ms tar-

de, el asesinato misgino de mujeres por hombres(5).
La vinculacin del femicidio con la misoginia es frecuente en los
escritos feministas y quiere poner de manifiesto que muchas muertes
violentas de mujeres estn motivadas por el odio, el desprecio o el sen-
timiento de posesin que hacia ellas experimentan los hombres en el
contexto de la sociedad patriarcal(6). Una caracterstica que en la dca-
da de 1990 llev a un sector del feminismo anglosajn a reclamar la in-
clusin de este tipo de muertes entre los llamados delitos de odio (hate
crimes)(7), es decir, aquellos crmenes basados en motivaciones discri-
minatorias que encuentran su razn de ser en los prejuicios que expe-
rimenta el autor hacia determinadas notas identitarias de sus vctimas,
como su etnia, nacionalidad o gnero(8). Con ello se buscaba alcanzar el
reconocimiento social del origen sexista de los femicidios tal como se
estaba consiguiendo con los crmenes homfobos, xenfobos o de moti-
vacin antisemita. Pero la idea no tuvo la aceptacin que se esperaba(9).
En todo caso, al margen del siempre complejo debate sobre los
hate crimes, parece haber cierto consenso sobre la utilidad de la cate-
gora del femicidio para dar nombre a un problema social de dimen-
siones aun desconocidas con el fin de que la sociedad lo conozca y lo
reconozca, como sucedi con otros atentados a los derechos humanos

a la terminologa jurdica al uso, se tratara en puridad de un homicidio, si bien Russell se resiste a

utilizar este trmino por su componente lingstico sexista (hom-hombre) vase RUSSELL/HARMES.
Feminicidio: una perspectiva global. Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2006, p. 73.
(5) RUSSELL/HARMES. Feminicidio: una perspectiva global. Ob. cit., p. 77.
(6) En 1990 Russell y Caputi definieron los femicidios como asesinatos de mujeres por parte de los hombres
motivados por el desprecio, el odio, el placer o el sentimiento de propiedad sobre ellas. Citado por
CHEJTER, Silvia. Femicidios. Desafos tericos y perfiles estadsticos. Centro de Encuentros Cultura y
Mujer, Buenos Aires, 2008, disponible en <[Link]
(7) RUSSELL/HARMES. Feminicidio: una perspectiva global. Ob. cit., p. 58.
(8) La categora de los hate crimes fue desarrollada por la teora criminolgica norteamericana y ha conse-
guido reconocimiento en el mbito legislativo de los Estados Unidos de Amrica tanto en leyes estatales
como federales. Entre estas ltimas cabe citar la Hate Crimes Prevention Act (HCPA), ms conocida
como Mathew Shepard Law, aprobada el 22 de octubre de 2009 y ratificada por el Presidente Obama
el 28 de octubre del mismo ao, donde se definen estos delitos como aquellos crmenes violentos
motivados por un prejuicio basado en la raza, el color, la religin, el origen nacional, el gnero, la
orientacin sexual, la identidad de gnero o la discapacidad de la vctima, real o percibida.
(9) La propuesta no tuvo buena acogida en el mbito criminolgico porque se entendi que la alta frecuen-
cia comisiva de los delitos contra las mujeres por razn de gnero poda colapsar el registro de hate
crimes y distorsionar su finalidad de proteger a minoras sociales altamente expuestas al riesgo de sufrir
agresiones por motivos identitarios. Al respecto, TOLEDO VSQUEZ, Patsil. Feminicidio. Oficina
en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mxico D.F.,
2009, p. 68 y ss.

470
 Hace falta un delito de feminicidio?

de las mujeres que tambin permanecan en la sombra(10). Se trata de

resignificar la muerte violenta de muchas mujeres desde una perspecti-
va de gnero para poner de manifiesto que no son hechos aislados atri-
buibles a factores puramente individuales sino que responden a causas
estructurales, a la sumisin en que la sociedad patriarcal sita a las mu-
jeres como colectivo subordinado. Con ello se persigue, entre otras co-
sas, romper con la tendencia a justificar de forma velada ciertas muertes
violentas de mujeres sobre todo las ocurridas en el mbito privado
por su vinculacin con crmenes pasionales o con supuestas causas
de honor, una tendencia todava presente en las investigaciones ofi-
ciales de algunos pases que se ha denunciado por su contenido clara-
mente discriminatorio y generador de prejuicios contra las vctimas(11).
En suma, la categora del femicidio permite hacer patente que mu-
chos casos de muerte no natural de mujeres no son hechos neutros en
los que resulte indiferente el sexo del sujeto pasivo sino que les ocurre
a las mujeres precisamente por ser mujeres, como consecuencia de la
posicin de discriminacin estructural que la sociedad patriarcal atri-
buye a los roles femeninos. Valga como ejemplo la distribucin por
sexos de las vctimas de homicidios en la pareja contabilizados en Es-
paa en 2010, de los cuales 73 fueron mujeres frente a un escaso n-
mero de 7 hombres(12).
El femicidio tiene, pues, una dimensin poltica que presenta la
muerte de mujeres por razn de gnero como uno de los ataques ms
graves a los derechos humanos(13) que atenta contra su integridad mo-
ral, su libertad y, por supuesto, su vida. Y tambin una dimensin social,

(10) Russell pone como ejemplo la paulatina importancia que ha ido adquiriendo en la sociedad el acoso
sexual desde que las feministas lo definieron y le dieron un nombre especfico. RUSSELL/HARMES.
Feminicidio: una perspectiva global. Ob. cit., p. 65.
(11) Vase al respecto el exhaustivo informe de la Bancada de la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca del Congreso de la Repblica de Guatemala, Feminicidio en Guatemala: Crmenes contra
la Humanidad. Investigacin Preliminar, Guatemala, noviembre de 2005, p. 86 y ss.
(12) Informe sobre vctimas mortales de la violencia de gnero y de la violencia domstica en mbito de la
pareja o expareja en 2010, Observatorio contra la violencia domstica y de gnero, Consejo General
del Poder Judicial, pp. 8 y 122. De los 7 hombres muertos, 6 lo fueron presuntamente a manos de su
pareja femenina y uno por su compaero sentimental.
(13) As lo reconoce, por ejemplo, la Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia de los
Estados Unidos de Mxico (2007), cuyo artculo 21 define la violencia feminicida como la forma
extrema de violencia de gnero contra las mujeres, producto de la violacin de sus derechos humanos,
en los aspectos pblico y privado, conformada por el conjunto de conductas misginas que pueden
conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte
violenta de mujeres.

471
 Patricia Laurenzo Copello

representada por el entrecruzamiento de factores de discriminacin

que confluyen en las mujeres hacindolas particularmente vulnerables
a los ataques contra la vida(14). Esta segunda perspectiva ha permiti-
do enriquecer el concepto de femicidio para integrar en esta catego-
ra, ms all de los asesinatos por motivos misginos, otras muertes de
mujeres que encuentran su causa junto a factores coadyuvantes como
la pobreza o la violencia estructural en la exclusin o subordinacin
social que con intensidad variable todava experimenta el colectivo fe-
menino en muchas comunidades. Se llega as a un concepto amplio de
femicidio en el que tienen cabida todas las muertes evitables de mu-
jeres violentas o no, criminales o no derivadas de la discriminacin
por razn de gnero(15).

II. CLASES DE FEMICIDIO

La concepcin amplia del femicidio recogida en el apartado an-
terior que abarca todas las muertes evitables de mujeres derivadas de
la discriminacin por razn de gnero permite distinguir dos gran-
des grupos dentro de esta categora: (1) las muertes violentas consti-
tutivas de delito y (2) otras muertes evitables de mujeres no crimina-
lizadas. Sin nimo de exhaustividad en un terreno todava necesitado
de mayores precisiones y desarrollo terico, veremos a continuacin
algunos ejemplos de cada uno de estos subgrupos.
1. Muertes violentas de mujeres por conductas delictivas
Los casos ms visibles y brutales de muerte de mujeres por su
condicin de gnero forman parte del catlogo de delitos graves en
la inmensa mayora de los cdigos penales del mundo, si bien ello
no constituye ninguna garanta de tutela real y efectiva de las poten-
ciales vctimas, como se ver ms adelante. En todo caso, y dejando
a un lado por el momento los prejuicios de gnero que influyen en
la irregular persecucin de estos crmenes, es conveniente recordar

(14) Esta dimensin social se hizo patente en el perfil de las mujeres asesinadas en Ciudad Jurez (Mxico),
casi todas ellas inmigrantes, con escasos recursos, trabajadoras humildes de la industria maquiladora
o estudiantes pobres, generalmente sin un entorno familiar estructurado. Vase al respecto, RAVALO
BLANCAS, Patricia. El fenmeno del feminicidio: una propuesta de recategorizacin. 2008, p. 16 y ss.,
disponible en <[Link]
(15) En este sentido, por ejemplo, CARCEDO, Ana (coord.). No olvidamos ni aceptamos: Femicidio en
Centroamrica - 2000-2006. CEFEMINA, San Jos de Costa Rica, 2010, p. 4.

472
 Hace falta un delito de feminicidio?

que los feminicidios violentos pueden darse tanto en el mbito pri-

vado como en el pblico.
El mbito privado el entorno domstico y las relaciones de pa-
reja constituye uno de los escenarios histricos en los que se desa-
rrollan con mayor intensidad los patrones de conducta machista que
propician las agresiones a las mujeres(16), por lo que no es de extraar
que el llamado femicidio ntimo sea una de las formas ms extendidas
de violencia de gnero. Si bien lo habitual es que el autor del hecho
sea la pareja masculina de la vctima, tambin han de incluirse aqu los
homicidios de nias o mujeres jvenes a manos de otros miembros del
ncleo familiar, sin descartar la autora o complicidad de otras mu-
jeres del grupo. Tal puede ser el caso, por ejemplo, del femicidio por
honor cuando el padre, los hermanos o incluso alguna mujer del n-
cleo familiar dan muerte a una joven que ha deshonrado a la familia
por algn tipo de conducta que se considera inmoral(17) o tambin
el llamado femicidio de dote que denuncian algunas activistas indias,
consistente en que el marido, no pocas veces auxiliado por su madre,
mata a su esposa (a veces quemndola viva) por no estar satisfecho con
la dote que aport al matrimonio(18). Pertenecen igualmente al mbito
privado, al menos en la mayora de las ocasiones, las muertes de nias
derivadas de complicaciones y mala prctica de la mutilacin genital.
Los femicidios que se producen en el mbito pblico son aque-
llos en los que el autor es un extrao o algn conocido que no forma
parte del entorno domstico de la mujer asesinada. Entre las formas
ms frecuentes se mencionan las muertes violentas vinculadas a agre-
siones sexuales y los asesinatos en serie por motivos misginos o rela-
cionados con la elaboracin de material pornogrfico con componen-
tes sdicos. Este es precisamente el origen que se atribuye a algunos de
los homicidios de mujeres jvenes ocurridos en Ciudad Jurez, Mxi-
co(19), donde muchos cadveres se encontraron despus de das o me-

(16) CARCEDO, Ana (coord.). No olvidamos ni aceptamos. Ob. cit., p. 15.

(17) Sobre los femicidios por honor en Palestina, vase el interesante estudio de SHALHOUB-KEVORKIAN,
Nadera. Femicide and the Palestinian Criminal Justice System: Seeds of Change in the Context of
State Building?. En: Law & Society Review. Vol. 36, N 3 (2002), pp. 577-606, donde se recoge, entre
otros, un caso de femicidio por honor ejecutado por otra mujer del grupo familiar.
(18) Vase al respecto, RUSSELL/HARMES. Feminicidio: una perspectiva global. cit., pp. 77 y 81.
(19) Si bien el caso de Ciudad Jurez es el que mayor repercusin ha encontrado en los medios de comuni-
cacin de todo el mundo, la desaparicin y muerte de mujeres en situaciones de extrema violencia es

473
 Patricia Laurenzo Copello

ses de desaparicin con los pechos mutilados, extraccin de vsceras,

lesiones dentales, cortes de pelo irregular o inscripciones a cuchillo en
el cuerpo con frases ofensivas (como puta o perra). Todo lo cual
hace pensar en rituales sexuales muy violentos propios de la pornogra-
fa sdica(20) que ponen de manifiesto el desprecio hacia las vctimas y
la voluntad de humillarlas(21).
Tambin forman parte del contexto pblico los atentados a la vida
de las mujeres que son utilizadas como instrumento de guerra o de ven-
ganza. Entre los primeros, son conocidas las agresiones sexuales segui-
das de muerte que perpetraron los soldados serbios contra mujeres bos-
nias en la contienda blica de Bosnia-Herzegovina(22), pero esto no es
ms que un ejemplo de una prctica muy extendida en las guerras de
todo el mundo. Porque lejos de ser una casualidad o una consecuen-
cia ms o menos inevitable del desorden propio de cualquier conflicto
armado, el ejercicio de violencia contra las mujeres constituye una es-
trategia de guerra ampliamente utilizada para sembrar el terror entre
la poblacin civil y desmoralizar al enemigo(23). Y algo similar ocurre
en el mbito de la criminalidad organizada, donde con cierta frecuen-
cia se acude al homicidio de mujeres en los ajustes de cuenta entre los
miembros (masculinos) de las bandas u organizaciones. As, esposas,
novias, hijas o madres de traficantes de drogas o miembros de otro
tipo de grupos criminales son asesinadas a modo de venganza por sus
enemigos, que las encuentran con mucho ms facilidad y menos resis-
tencia que a sus pares masculinos(24).

un hecho extendido tambin por gran parte de Centroamrica, en particular El Salvador y Guatemala.
Vase la denuncia de Amnista Internacional en el documento Ni proteccin ni justicia: homicidios de
mujeres en Guatemala, disponible en <[Link]
(20) Se especula incluso con la elaboracin de pelculas snuff (filmacin de asesinatos reales generalmente
precedidos de torturas y violacin de las vctimas con el fin de difundirlos por Internet). Un amplio
estudio sobre las particularidades de los crmenes de Ciudad Jurez y las distintas hiptesis sobre sus
causas puede consultarse en RAVALO BLANCAS, Patricia. El fenmeno del feminicidio: una propuesta
de recategorizacin. cit., p. 7 y ss.
(21) Vase el informe de AMNISTA INTERNACIONAL, Mxico. Muertes intolerables. 10 aos de desapa-
riciones y asesinatos de mujeres en Ciudad Jurez y Chihuahua, Editorial Amnista Internacional (EDAI),
Madrid, 2003, p. 36 y ss.
(22) Vase RUSSELL/HARMES. Feminicidio: una perspectiva global. cit., p. 67.
(23) ZAPICO BARBEITO, Mnica. Gnero y conflicto armado. Causas y consecuencias de la victimizacin
de la mujer en la guerra. En: FARALDO CABANA (Dir.). Gnero y sistema penal. Una perspectiva
internacional. Comares, Granada, 2010, p. 195.
(24) Este tipo de prcticas se han denunciado especialmente en Centroamrica y Sudamrica, muchas veces
vinculadas a las maras (bandas juveniles altamente violentas) o a organizaciones de narcotrfico. Al
respecto CARCEDO (Coord.). No olvidamos ni aceptamos. cit., p. 24 y ss.

474
 Hace falta un delito de feminicidio?

2. Otras muertes evitables no criminalizadas

La mayora de las investigaciones sobre femicidio que se vienen
desarrollando en los ltimos aos, sobre todo en Latinoamrica, tien-
den a restringir esta categora a las muertes violentas de mujeres por
razn de gnero (asesinatos y homicidios)(25). Sin embargo, existe una
corriente ms amplia que, al menos desde una perspectiva terica, abre
el concepto a todas las muertes evitables de mujeres que encuentran
su causa ltima en la subordinacin de los roles femeninos dentro de
la sociedad patriarcal. Con esta ampliacin se persigue poner al des-
cubierto los mltiples mecanismos de discriminacin que contribuyen
a crear o a incrementar ciertos riesgos para la vida de las mujeres que
podran evitarse en una sociedad sin desigualdades de gnero.
Entre los ejemplos ms habituales suelen citarse(26) las muertes por
partos inseguros atribuibles a condiciones higinicas inaceptables o a
la falta de asistencia mdica; las muertes por abortos caseros en pases
donde est prohibida la interrupcin del embarazo; la muerte de mu-
chas mujeres por sida como consecuencia de no poder negociar con
sus parejas o con sus clientes el uso del preservativo(27) o la muerte
de muchas nias por el principio de alimentacin selectiva en pases
donde la falta de recursos bsicos para alimentar a la prole conduce
a sacrificar en primer lugar a las cras femeninas a la hora de repartir
los escasos alimentos disponibles.

III. DEL FEMICIDIO AL FEMINICIDIO: LA DIMENSIN POL-

TICA DEL PROBLEMA
Tal como se concibi en la teora anglosajona, la categora del fe-
micidio estaba pensada para correr el velo de aparente neutralidad tras
el que se ocultan las causas de muchos homicidios de mujeres con el
fin de hacer visible la motivacin sexista de sus autores. Se trataba, en
suma, de poner de manifiesto que hay cientos de homicidios y asesina-
tos de mujeres en todo el mundo que responden a razones de gnero.

(25) Cfr. TOLEDO VSQUEZ, Patsil. Aproximacin a las controversias jurdicas y polticas. cit., p. 35.
(26) Vase al respecto, BADILLA, Ana Elena. Femicidio: Ms all de la violacin del derecho a la vida.
Anlisis de los derechos violados y las responsabilidades estatales en los casos de femicidio de Ciudad
Jurez. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 2008, p. 17.
(27) CARCEDO (Coord.). No olvidamos ni aceptamos. cit., p. 4.

475
 Patricia Laurenzo Copello

Sin restar importancia a esta perspectiva, un sector del feminis-

mo latinoamericano la consider, sin embargo, insuficiente para cap-
tar el carcter masivo que en ocasiones alcanzan estos sucesos y, sobre
todo, su pervivencia a lo largo de los aos, unas notas que nicamente
pueden explicarse, en su opinin, por la impunidad generalizada que
rodea a estas conductas. De ah que se apunte a la necesidad de cons-
truir un concepto capaz de reflejar no solo la responsabilidad indivi-
dual de los autores como se infiere del trmino femicidio por su
relacin con el homicidio sino tambin su dimensin institucional,
la corresponsabilidad del Estado por su inoperancia a la hora de pre-
venir y castigar este tipo de crmenes(28). Y ello porque esa inoperancia
tambin responde, al menos en cierta medida, a factores de gnero. En
concreto, a la vigencia de patrones discriminatorios en el sistema penal
que en la prctica llevan a quitar importancia a las denuncias de des-
apariciones o a culpabilizar a las propias vctimas, dando lugar a una
sensacin de impunidad generalizada que favorece la proliferacin de
los atentados contra la vida de las mujeres. Es as como se llega al tr-
mino feminicidio(29) acuado por Marcela Lagarde para denominar al
conjunto de delitos de lesa humanidad que contiene los crmenes, los
secuestros y las desapariciones de nias y mujeres en un cuadro de co-
lapso institucional(30), apuntando as a la dimensin de crmenes de
Estado de estos sucesos(31).
Se trata de un punto de vista condicionado, sin duda, por la alar-
mante magnitud de las desapariciones y asesinatos violentos denun-
ciados por asociaciones feministas y organizaciones internacionales en
Mxico y Centroamrica(32), cuyas vctimas responden, en general, al

(28) Expresamente se refiere a la responsabilidad del Estado por accin u omisin el ya citado Informe de
la Bancada de la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca Feminicidio en Guatemala: Crmenes
contra la Humanidad. Ob. cit., p. 19.
(29) Ms vinculado a la idea de genocidio que a los homicidios o asesinatos individuales.
(30) Citada por el CONSEJO CENTROAMERICANO DE PROCURADORES DE DERECHOS HUMA-
NOS, I Informe Regional: situacin y anlisis del femicidio en la regin de Centroamrica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 2006, p. 37.
(31) Al respecto, BADILLA, Ana Elena. Femicidio: Ms all de la violacin del derecho a la vida. Ob. cit.,
p. 19.
(32) En general, los informes apuntan a un aumento muy significativo de los asesinatos de mujeres en los
ltimos aos. En Guatemala, por ejemplo, se reporta que entre 2000 y 2004 el feminicidio creci en
un 112,25%, llegndose a una cifra aproximada a las 2.000 mujeres asesinadas en un periodo inferior
a cinco aos. Feminicidio en Guatemala: Crmenes contra la Humanidad. Ob. cit., p. 55. Por lo que
se refiere a Ciudad Jurez, aun aceptando las grandes dificultades para precisar las cifras, la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos reconoce en su sentencia sobre el caso campo algodonero que

476
 Hace falta un delito de feminicidio?

perfil de mujeres muy jvenes, de escasos recursos, trabajadoras de la

industria maquiladora(33) o del servicio domstico y muchas veces mi-
gradas de zonas rurales(34). Si bien la falta de esclarecimiento de la gran
mayora de estos sucesos impide un conocimiento acabado sobre sus
autores y circunstancias concretas, todos los informes coinciden en la
indiscutible influencia de patrones de gnero tanto en las modalidades
delictivas crmenes en serie acompaados de violencia sexual extre-
ma como en su tratamiento posterior por las autoridades policiales
y judiciales, marcado por graves irregularidades en la investigacin de
los hechos, la humillacin de los familiares, el desprecio a las vctimas
cuya suerte se atribuye a su falta de moralidad o costumbres licencio-
sas, e incluso la fabricacin de culpables para acallar crticas(35) y di-
simular la falta de inters en la bsqueda de la verdad.
Todos estos aspectos sirvieron de base a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para condenar al Estado mexicano por el in-
cumplimiento de sus deberes de proteccin a las vctimas y sus familia-
res y por las graves irregularidades detectadas en el proceso de escla-
recimiento de la desaparicin y posterior muerte de tres jvenes cuyos
cuerpos fueron encontrados en el campo algodonero de Ciudad Jurez
el 6 de noviembre de 2001(36). Esta sentencia marca un hito histrico
en el reconocimiento institucional del feminicidio como un problema

se trata de una magnitud alarmante que gira en torno a 379 mujeres asesinadas entre 1993 y 2005
y alrededor de 400 desaparecidas en un perodo de diez aos (1993-2003). CIDDHH. Caso Gonzlez
y otras vs. Mxico. 16 de noviembre de 2009, marg. 118-122. Tambin en El Salvador, entre los aos
2000 y 2004 se detect una aceleracin muy significativa de mujeres asesinadas, con un aumento del
111% frente al 40% de las muertes violentas de hombres en el mismo periodo vase, con ms datos
sobre otros pases de la regin, TOLEDO VELSQUEZ, Patsil. Una mirada regional sobre el femici-
dio/feminicidio en Latinoamrica. Ponencia presentada en la III Conferencia feminicidio/ femicidio en
Amrica Latina, 12 de mayo 2010, Oficina del Parlamento Europeo de Madrid.
(33) Empresas ensambladoras de productos de exportacin que proliferaron en los alrededores de Ciudad
Jurez por su condicin de frontera norte con los Estados Unidos de Amrica, sobre todo a partir de
la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio entre Mxico y USA en el ao 1994.
(34) Feminicidio en Guatemala: Crmenes contra la Humanidad, cit., p. 61; AMNISTA INTERNACIONAL,
Mxico. Muertes intolerables. 10 aos de desapariciones y asesinatos de mujeres en Ciudad Jurez y
Chihuahua, Madrid, 2003, p. 36.
(35) En noviembre de 2001, pocos das despus del hallazgo de tres cuerpos de mujeres brutalmente asesi-
nadas en el campo algodonero de Ciudad Jurez, la polica detuvo a dos hombres que confesaron su
responsabilidad en los hechos bajo tortura, falleciendo uno de ellos en prisin das ms tarde, a lo que
sigui la muerte de su abogado defensor acribillado a balazos por la polica del Estado de Chihuahua
en circunstancias no aclaradas. El otro supuesto culpable fue finalmente exculpado por el Supremo
Tribunal de Justicia de Chihuahua por falta de pruebas. Al respecto, CIDDHH. Caso Gonzlez y otras
vs. Mxico. 16 de noviembre de 2009, margs. 334-343.
(36) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH). Caso Gonzlez y otras (campo
algodonero) vs. Mxico. 16 de noviembre de 2009.

477
 Patricia Laurenzo Copello

directamente vinculado a la discriminacin por razn de gnero, en tan-

to la Corte admite que los numerosos asesinatos de mujeres en aquella
ciudad han sido influenciados () por una cultura de discriminacin
contra la mujer, la cual () ha incidido tanto en los motivos como en
la modalidad de los crmenes, as como en las respuestas insuficientes
y las actitudes indiferentes documentadas en cuanto a la investigacin
de dichos crmenes, que parecen haber permitido que se haya perpe-
tuado la violencia contra la mujer en Ciudad Jurez(37). Y concluye:
esta ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra
las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promue-
ve la repeticin de los hechos de violencia en general y enva el men-
saje segn el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y
aceptada como parte del diario vivir(38).
El pleno reconocimiento por un rgano de justicia internacional
de que feminicidio constituye un atentado frontal contra los derechos
a la vida, a la integridad personal y a la libertad de las mujeres y, sobre
todo, la declaracin de corresponsabilidad del Estado mexicano por
su pasividad a la hora de perseguir esta clase de delitos y de proteger
a las potenciales vctimas, jug un papel decisivo en el proceso de re-
formas legislativas que se inici hace pocos aos en Latinoamrica en
la lnea de tipificar de forma expresa este delito. A ello volveremos en
los prximos aparatados.

IV. PARA QU SIRVE LA CATEGORA DEL FEMINICIDIO?

En el mbito de las ciencias sociales el feminicidio se ha planteado
como una categora analtica destinada a desvelar los factores discri-
minatorios que determinan la muerte violenta de miles de mujeres en
todo el mundo y, al mismo tiempo, a sentar las bases cientficas para
cuantificar estos crmenes cuya autntica dimensin todava permane-
ce en la oscuridad. Desde el punto de vista prctico se alega, adems,
que la ausencia de criterios especficos para calificar los asesinatos y
homicidios de mujeres por razn de gnero impide llevar un control

(37) CIDDHH. Caso Gonzlez y otras vs. Mxico. marg. 164.

(38) CIDDHH. Caso Gonzlez y otras vs. Mxico. marg. 388. Las sanciones impuestas a los Estados Unidos
mexicanos consistieron en la obligacin de celebrar un acto de reconocimiento pblico de responsa-
bilidad internacional por los hechos acaecidos y en honor de las tres vctimas; el levantamiento de un
monumento en recuerdo de las mujeres asesinadas en el campo algodonero e indemnizaciones dinerarias
para sus familias.

478
 Hace falta un delito de feminicidio?

adecuado de la respuesta muchas veces sesgada e insuficiente que

dan los rganos policiales y jurisdiccionales a este tipo de casos(39).
Cierto es que la utilidad de esta categora como instrumento de
anlisis cientfico sobre todo en el campo de la criminologa de-
pende de que se consiga un consenso significativo sobre su conteni-
do y alcance, una tarea que no parece fcil a la vista de la diversidad
de frmulas propuestas en la teora para describir el problema que se
pretende abarcar.
Con todo, poco a poco se van imponiendo algunas pautas que
permiten avanzar en la concrecin del concepto tal como se concibe
en las ciencias sociales.
En primer lugar, parece imponerse, al menos de cara a su funcin
estadstica, una concepcin restringida del feminicidio que lo circuns-
cribe a los atentados contra la vida de las mujeres constitutivos de in-
fraccin penal, es decir, bsicamente los homicidios en sus diversas
formas. Se prescinde, pues, de la frmula amplia que abarca todas las
muertes evitables de mujeres derivadas de la discriminacin por razn
de gnero, incluidas las no delictivas (por ejemplo, las muertes por en-
fermedades de transmisin sexual o por aplicacin de criterios de ali-
mentacin selectiva de infantes en razn del sexo). La restriccin tiene
sentido de cara a conceder utilidad prctica a esta categora analtica,
ya que resultara imposible registrar y cuantificar las muertes vincula-
das al gnero que se producen al margen del sistema penal. Pero aun
as conviene no perder de vista esta ltima versin al menos cuando
se trata de ofrecer una visin global de los feminicidios en el mundo,
porque el panorama no estara completo si se prescindiera de tantas
muertes de mujeres y nias que se producen a diario en distintas re-
giones del planeta como consecuencia de la subordinacin de los ro-
les femeninos que impone el patriarcado.
Otra idea plenamente admitida en la teora y en el mbito judicial
es que el feminicidio no puede definirse sin ms como la muerte vio-
lenta de una mujer a manos de un hombre. El sexo del autor no mar-
ca el lmite del concepto porque lo determinante no es quin causa

(39) TOLEDO VELSQUEZ, Patsil. Leyes sobre femicidio y violencia contra las mujeres. Anlisis com-
parado y problemticas pendientes. En: Tipificacin del femicidio en Chile. Un debate abierto. Red
chilena contra la violencia domstica y sexual, Santiago de Chile, 2009, p. 45.

479
 Patricia Laurenzo Copello

la muerte sino por qu. De hecho, como ya hemos visto, se admite la

posibilidad de que la autora sea otra mujer, como sucede en ocasiones
en el llamado femicidio de dote o tambin en la muerte de nias a
consecuencia de una mala prctica de la mutilacin genital (general-
mente ejecutada por mujeres)(40). Lo que define al feminicidio es que
se trata de un acto de violencia basado en la pertenencia de la vcti-
ma al sexo femenino(41) o, siguiendo la Convencin de Belm do Par,
es un acto basado en el gnero que causa () la muerte de una mu-
jer tanto en el mbito pblico como en el privado(42). En otros trmi-
nos, son atentados a la vida en los que la cultura de discriminacin de
las mujeres(43) se manifiesta en los motivos(44), en la modalidad comisi-
va(45) o por el contexto en el que se producen(46).
Pero para contextualizar adecuadamente el feminicidio no basta
con una explicacin unidimensional. Como bien se ha advertido des-
de la antropologa, es preciso atender tambin a la normatividad so-
cial que lo justifica y favorece su reiteracin. Y para ello no podemos
fijar la atencin solo en el patriarcado como generador de discrimi-
nacin sino que hemos de incluir otras formas de opresin social que
se entrecruzan con el gnero y contribuyen a dibujar el contexto que
favorece las agresiones violentas a mujeres, como la clase, la etnia de
la vctima, la violencia ambiental o el desarraigo social(47). Con razn

(40) Vase, con ms ejemplos, RUSSELL/HARMES. Feminicidio: una perspectiva global. Ob. cit., p. 82.
(41) La Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer (Resolucin de la Asamblea General
de las Naciones Unidas 48/104, de 20 de diciembre de 1993) define la violencia contra la mujer como
todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como re-
sultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, as como las amenazas de tales
actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pblica como
en la vida privada.
(42) Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, celebrada
en Belm do Par en 1994.
(43) Es la frmula utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Campo Algodo-
nero: CIDDHH. Caso Gonzlez y otras vs. Mxico. marg. 164.
(44) De ah la referencia a la misoginia en las primeras definiciones del femicidio/feminicidio propuestas
por Diana Russell. Vase RUSSELL/HARMES. Feminicidio: una perspectiva global. Ob. cit., p. 77.
(45) Es frecuente, como hemos visto, que los feminicidios vayan acompaados de violencia sexual extrema
o de rituales de asesinatos en serie, al estilo de lo ocurrido en Ciudad Jurez.
(46) El mbito domstico, especialmente el de la pareja, est considerado como uno de los escenarios
histricos del feminicidio. As, CARCEDO (Coord.). No olvidamos ni aceptamos. Ob. cit., p. 15.
(47) En los feminicidios de Mxico y Centroamrica, como hemos visto, el perfil de las vctimas es el de
mujeres obreras, amas de casa o trabajadoras del sexo, migrantes, de etnia mestiza y barrios marginales.
Vase el informe: Feminicidio en Guatemala: Crmenes contra la Humanidad. Ob. cit., p. 61 y ss.;
CONSEJO CENTROAMERICANO DE PROCURADORES DE DERECHOS HUMANOS. I Informe
Regional: situacin y anlisis del femicidio en la regin de Centroamrica. Ob. cit. p. 109 y ss.

480
 Hace falta un delito de feminicidio?

dice Ravalo Blancas, refirindose a los asesinatos de Ciudad Jurez

en el lmite norte entre Mxico y USA, que para entender el proble-
ma es necesario redimensionarlo con elementos que forman parte del
contexto social en el que se produce el feminicidio y que caracteriza a
esta frontera, como los procesos de migracin, el desarrollo de la in-
dustria maquiladora de exportacin, el poder alcanzado por el nar-
cotrfico, el crimen organizado, el trfico de indocumentados, de ar-
mas, la trata de personas, la prostitucin forzada, la pornografa sdica
y una violencia cotidiana que en general produce poder y muerte(48).
En suma, la categora del feminicidio se presenta como una herra-
mienta de anlisis de gran inters en el campo de las ciencias sociales
que, bien planteada, puede contribuir a explicar y cuantificar una
forma brutal de violencia contra las mujeres que surge de la confluen-
cia de diversos factores de discriminacin atravesados por el gnero.
Pero ms all de esa vertiente analtica, desde el punto de vista
jurdicopenal se discute intensamente, en especial en Latinoamrica,
sobre la conveniencia de tipificar el feminicidio como delito especfi-
co y diferenciado del homicidio, del asesinato e incluso del parricidio
en las legislaciones que lo recogen. Las primeras iniciativas en esta l-
nea criminalizadora surgieron de las organizaciones de mujeres y de
diversos organismos internacionales(49), que vieron en la nueva figura
una herramienta idnea para controlar de cerca a la Polica y a los de-
ms rganos del sistema penal en la idea de reducir la clamorosa im-
punidad de estos crmenes(50) y de sentar las bases normativas para el
desarrollo de estrategias de proteccin de las potenciales vctimas. Si-
guiendo esta estela, en los ltimos aos muchos pases latinoamerica-
nos han optado por incluir el delito de feminicidio en sus cdigos pe-
nal alegando la necesidad de sancionar de forma efectiva las muertes

(48) RAVALO BLANCAS, Patricia. El fenmeno del feminicidio: una propuesta de recategorizacin. Ob. cit.,
p. 22.
(49) En 2006, el Comit de Naciones Unidas para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
(Comit CEDAW) inst al Estado mexicano a tipificar el feminicidio como delito (Observaciones finales
del Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer: Mxico, 36 periodo de sesiones,
7 a 25 de agosto de 2006, marg. 15. Disponible en <[Link]
cedaw36/cc/Mexico_es.pdf>.
(50) Esta situacin es particularmente clara en la regin centroamericana y en Mxico, donde hay un n-
mero alarmante de desapariciones de mujeres y asesinatos violentos que permanecen en la impunidad.
Al respecto, TOLEDO VSQUEZ. Tipificar el femicidio?. En: Anuario de Derechos Humanos.
N 4- 2008, Universidad de Chile, p. 218. Disponible en <[Link]
anuarios/>.

481
 Patricia Laurenzo Copello

violentas de mujeres que cada vez adquieren mayor visibilidad social.

Veamos algunos ejemplos.

V. LA TIPIFICACIN DEL FEMINICIDIO EN LATINOAMRICA

Con motivo de la aprobacin de la Ley de penalizacin de la vio-
lencia contra las mujeres, en 2007 Costa Rica se convirti en el pri-
mer pas latinoamericano en tipificar el delito de femicidio(51), al que
le han seguido en un corto periodo de tiempo muchas otras legislacio-
nes de la regin(52).
Si bien es posible partir de un fin compartido de dar visibilidad a
la forma ms drstica de violencia de gnero a travs de la creacin de
un delito especfico, lo cierto es que poco ms tienen en comn las dis-
tintas leyes que se han sucedido en estos ltimos aos en Latinoamri-
ca. Y ello porque los componentes tpicos de las nuevas figuras se han
adaptado a la realidad de cada zona, de modo tal que la concepcin
del delito en pases como Mxico, Guatemala o El Salvador donde la
preocupacin se centra en la brutalidad de los crmenes y su alarman-
te impunidad es muy distinta a la que se ha impuesto en otros Esta-
dos donde prevalece el problema de la violencia domstica, como es
el caso de Costa Rica o Chile.
As las cosas, y sin intencin alguna de exhaustividad, es posible
agrupar las distintas propuestas legislativas a partir de dos aspectos
bsicos: el contenido del delito (esto es, las concretas conductas que
se sancionan) y la finalidad perseguida con su tipificacin. Vemoslo
con algunos ejemplos.
Por lo que se refiere al contenido del delito, encontramos dos l-
neas bien diferenciadas: las legislaciones que limitan la figura al mbi-
to privado, en particular a la relacin de pareja (el llamado feminici-
dio ntimo), y las que la amplan al contexto pblico, abarcando todos
los casos de muerte de una mujer en el ejercicio del poder de gnero,
como dice la ley guatemalteca(53).

(51) No hay uniformidad en las legislaciones sobre la denominacin del delito, al que algunas llaman femi-
cidio y otras feminicidio.
(52) Ampliamente al respecto, TOLEDO VSQUEZ, Patsil. Femicidio/Feminicidio. Didot, Buenos Aires,
2014, p. 203 y ss.
(53) Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer (Guatemala), aprobada el 2 de mayo
de 2008. Su artculo 3 e) define el femicidio como la muerte violenta de una mujer, ocasionada en

482
 Hace falta un delito de feminicidio?

Entre las primeras se encuentra, por ejemplo, la ley de Costa Rica,

que castiga por femicidio as lo llama la ley a quien d muerte a
una mujer con la que mantenga una relacin de matrimonio, en unin
de hecho declarada o no(54). En la misma lnea, aunque con una vi-
sin algo ms amplia comprensiva a las relaciones de pareja ya termi-
nadas se sitan las recientes reformas de Chile y Per, que conciben
el femicidio/feminicidio como una forma especfica de parricidio(55).
Es posible, como ya adelantamos, que esta frmula restringida
encuentre su explicacin en la realidad de los pases donde se ha im-
puesto, en los que probablemente el mbito domstico sea el princi-
pal escenario de la muerte violenta de mujeres. Sin embargo, el uso del
trmino feminicidio para sealar nicamente los homicidios en el seno
de la pareja tiene el inconveniente de mutilar un concepto ideado para
aglutinar y dar visibilidad al conjunto de los atentados a la vida de las
mujeres por razn de gnero. Incluso sin salir del entorno familiar, no
se entiende que se deje fuera del concepto el asesinato de una hija a la
que previamente se ha sometido a abusos sexuales, por ejemplo, o de
una anciana de la familia a la que se considera ya una carga intil(56).
Pero, sobre todo, sorprende que una vez tomada la decisin de crear
una figura especfica de feminicidio se prescinda totalmente del m-
bito pblico, donde con no poca frecuencia se producen atentados a
la vida de las mujeres vinculados a su condicin de tales, aun cuando
no alcancen la intensidad y alarma social que se detecta en otras zonas

el contexto de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, en ejercicio del poder de
gnero en contra de las mujeres.
(54) Desde el punto de vista de la tcnica legislativa, este pas opt por incluir el delito de femicidio en
una Ley especial destinada a recoger diversos supuestos punibles de violencia de gnero en el mbito
de la pareja (Ley de penalizacin de la violencia contra las mujeres, aprobada el 12 de abril de 2007),
contrastando con otras legislaciones del entorno que han preferido realizar modificaciones en las figuras
comunes del Cdigo Penal (como es el caso de Chile o Per, por ejemplo).
(55) La Ley 20.480 de 2010 reform el artculo 390 del Cdigo penal de Chile en los siguientes trminos:
Artculo 390: El que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, o cual-
quier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser
castigado como parricida ().
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su
autor, el delito tendr el nombre de femicidio (cursiva aadida).
En trminos semejantes el Congreso de la Repblica del Per aprob en diciembre de 2011 la Ley
N 29819, Ley que modifica el artculo 107 del Cdigo penal, incorporando el feminicidio.
(56) Existen estudios que demuestran que la mayora de las vctimas del maltrato familiar hacia los ancianos
son mujeres. En general, sobre las objeciones a la tendencia, tambin vigente en Espaa, a reducir la
violencia de gnero al contexto de la relacin de pareja (heterosexual), LARRAURI, Elena. Criminologa
crtica y violencia de gnero. Trotta, Madrid, 2007, p. 50.

483
 Patricia Laurenzo Copello

geogrficas ms o menos cercanas. Estas observaciones adquieren es-

pecial significacin si se tiene en cuenta que las legislaciones a las que
nos referimos solo utilizan el nuevo delito con fines simblicos desti-
nados a dar visibilidad al problema, sin agravar las penas. Siendo esto
as, parece todava ms claro que la ley debera describir el fenmeno
en su integridad y no recortarlo a algunos supuestos concretos, como
si el feminicidio se detuviera en las puertas de los hogares.
En este ltimo camino se sitan las legislaciones que han extendi-
do el delito tambin al mbito pblico, describiendo las circunstancias
en las que concurre el poder de gnero determinante de la conduc-
ta tpica. As, la Ley de Guatemala hace referencia a quien da muerte a
una mujer, por su condicin de mujer, en el contexto de una relacin
familiar o de pareja, o con motivo de ritos grupales, o como resulta-
do del ejercicio de violencia previa y reiterada contra la vctima o para
satisfacer instintos sexuales, entre otros supuestos(57). Tambin sigue
este camino el Cdigo Penal del Distrito Federal de Mxico (modifi-
cado en 2011), que de manera contundente castiga por feminicidio a
quien, por razones de gnero, prive de la vida a una mujer(58). La ley

(57) En concreto el artculo 6 de la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer de
Guatemala dice que comete el delito de femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de
poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condicin de mujer, valindose de
cualquiera de las siguientes circunstancias:
a. Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relacin de pareja o de intimidad
con la vctima.
b. Mantener en la poca en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la vctima relaciones familiares,
conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compaerismo o relacin laboral.
c. Como resultado de la reiterada manifestacin de violencia en contra de la vctima.
d. Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo.
e. En menosprecio del cuerpo de la vctima para satisfaccin de instintos sexuales, o cometiendo actos
de mutilacin genital o cualquier otro tipo de mutilacin.
f. Por misoginia.
g. Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la vctima.
h. Concurriendo cualquiera de las circunstancias de calificacin contempladas en el artculo 132 del
Cdigo Penal (que son las circunstancias del asesinato: alevosa, ensaamiento, etc.)
Sigue una lnea muy parecida la reciente Ley integral contra la violencia hacia las mujeres de Nicaragua,
aprobada en enero de 2012, cuyo artculo 9 tambin introduce el delito de femicidio.
(58) El nuevo artculo 148 bis, creado con la reforma de 2011, dice que existen razones de gnero cuando
se presente cualquiera de los siguientes supuestos:
I. La vctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo;
II. A la vctima se le haya infligido lesiones infamantes, degradantes o mutilaciones previas o posteriores
a la privacin de la vida;
III. Existan datos que establezcan que se han cometido amenazas, acoso, violencia o lesiones del sujeto
activo en contra de la vctima;
IV. El cuerpo de la vctima sea expuesto, depositado o arrojado en un lugar pblico; o
V. La vctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a su fallecimiento.

484
 Hace falta un delito de feminicidio?

de El Salvador opta por una frmula semejante, con la particularidad

de recurrir a elementos subjetivos para definir el feminicidio como la
muerte de una mujer mediando motivos de odio o menosprecio por
su condicin de mujer(59).
Como se ve, existe una gran variedad de frmulas legales para de-
finir el femicidio/feminicidio. Y el apego excesivo de cada legislacin a
su realidad ms cercana(60) provoca una dispersin conceptual que poco
ayuda en la difcil y controvertida tarea de ofrecer pautas claras para
dar forma al nuevo delito. Pero nada de ello debe restar importancia
al esfuerzo colectivo que estn haciendo estos pases por conceder re-
conocimiento social a un atentado a los derechos humanos de las mu-
jeres que durante aos permaneci en el olvido(61).
En otro orden de cosas, tambin se detectan importantes dife-
rencias en las leyes latinoamericanas en lo relativo a la finalidad per-
seguida con la tipificacin del feminicidio. Por un lado, encontramos
legislaciones que acuden a esta figura nicamente con fines simblico-
comunicativos(62), sin prever agravacin alguna de la pena en relacin
a otros tipos penales paralelos, como sucede en los Cdigos de Chi-
le y Per que utilizan el trmino femicidio o feminicidio nicamente
para poner nombre a la muerte de una mujer por su cnyuge o convi-
viente(63). Otros cdigos, en cambio, persiguen adems efectos preven-
tivos, al endurecer de forma significativa la respuesta penal. En esta l-

(59) Aunque luego concreta esos motivos en una serie de circunstancias objetivadas, como la existencia de
algn incidente previo de violencia, el aprovechamiento por el autor de alguna situacin de riesgo o
vulnerabilidad de la vctima o de una situacin de superioridad basada en el gnero o, en fin, la existencia
de atentados previos a la integridad fsica (mutilaciones) o la libertad sexual de la mujer asesinada. Vase
artculo 45 de la Ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres, Repblica de El
Salvador, 2010.
(60) Muy claro en este sentido es el Cdigo Penal de Mxico DF, que circunscribe el contenido del tipo casi
exclusivamente a las circunstancias de los conocidos sucesos de Ciudad Jurez (vase nota anterior).
(61) Lo que no solo se busca con la tipificacin especfica del delito de feminicidio sino tambin con una
regulacin mucho ms estricta de los procedimientos de investigacin y recogida de pruebas en esta
clase de hechos como hace la Ley de Mxico DF al reformar de los artculos 105 y ss. del cdigo de
procedimientos penal de DF o con la creacin de otras figuras asociadas como el delito especfico
de obstaculizacin a la justicia destinado a reducir los niveles de impunidad y desidia de los rganos
policiales y jurisdiccionales que contempla la ley de El Salvador, cuyo artculo 47 castiga a quien en
el ejercicio de la funcin pblica propiciare, promoviere o tolerare, la impunidad u obstaculizare la
investigacin, persecucin y sancin de los delitos de violencia de gnero, incluido el femicidio.
(62) TOLEDO VSQUEZ. Tipificar el femicidio? Ob. cit., p. 217.
(63) As el artculo 390 del CP chileno y el artculo 107 del CP de Per, que opta por denominarlo fe-
minicidio (el texto legal puede consultarse en nota N 53). En los resultados, tambin en esta lnea
puramente simblica la legislacin de Costa Rica.

485
 Patricia Laurenzo Copello

nea, una reciente reforma del Cdigo Penal del Estado de Guanajuato
(Mxico), por ejemplo, declara expresamente que el feminicidio ser
considerado como calificado para efectos de punibilidad(64). La ley de
Guatemala, por su parte, opta por endurecer la fase de cumplimiento,
disponiendo que no podr concederse la reduccin de la pena por
ningn motivo y los condenados por este delito no podrn gozar de
ninguna medida sustitutiva (65).

VI. HACE FALTA UN DELITO DE FEMINICIDIO?

La rapidez con la que se ha extendido en el continente america-
no la tipificacin del delito de feminicidio suscita la cuestin de si se
trata de una figura realmente necesaria en cualquier legislacin penal
respetuosa de los derechos humanos de las mujeres o si, por el con-
trario, su necesidad viene condicionada por la confluencia de deter-
minadas circunstancias culturales y sociales que solo se manifiestan en
ciertos pases.
Planteada esta cuestin desde el punto de vista de la realidad eu-
ropea, conviene partir de algunos datos dirigidos a evaluar el proble-
ma. Si tomamos como ejemplo el caso de Espaa, donde solo se conta-
biliza el llamado feminicidio ntimo(66), la cifra anual de homicidios
de mujeres en la pareja ronda las 70 vctimas(67), sin que se observe un
descenso en los ltimos aos pese a la fuerte ofensiva jurdico-penal
que se ha desarrollado desde los poderes pblicos para prevenir y san-
cionar la violencia de gnero. Sorprende, en particular, que la mayora

(64) El nuevo artculo 153-a del Cdigo penal para el Estado de Guanajuato dispone que habr feminicidio
cuando la vctima de homicidio sea mujer y sea incomunicada o violentada sexualmente, vejada o mu-
tilada o haya existido violencia intrafamiliar del activo contra ella (Reforma publicada en el Peridico
Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato de 3 de junio de 2011). Tambin el Cdigo penal para
el Estado de Mxico considera el feminicidio como un homicidio agravado, previendo una pena de
prisin de cuarenta a setenta aos (vase el texto de la reforma en la Gaceta del Gobierno del Estado
de Mxico de 8 de marzo de 2011).
(65) Artculo 6 de la Ley contra el feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer de 2008.
(66) Entendido como la muerte violenta de la mujer ocasionada por quien sea o haya sido cnyuge o
persona a la que est o haya estado ligada por anloga relacin de afectividad a la conyugal, siendo el
sujeto activo un varn. OBSERVATORIO CONTRA LA VIOLENCIA DOMSTICA Y DE GNERO,
Informe sobre vctimas mortales de la violencia de gnero y de la violencia domstica en el mbito de
la pareja o expareja en 2010, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, p. 7.
(67) En 2002, primer ao en el que se tienen datos fiables sobre feminicidio en la pareja, se contabilizaron
52 casos en el conjunto de Espaa, cifra que fue subiendo paulatinamente hasta alcanzar un mximo de
75 en 2008. En 2010 fueron 73 las mujeres muertas. Fuente: Observatorio contra la violencia domstica
y de gnero del Consejo General del Poder Judicial.

486
 Hace falta un delito de feminicidio?

de estas vctimas careca de cualquier tipo de proteccin(68) y ni siquie-

ra haba presentado denuncia contra su agresor(69).
Todo ello pone de manifiesto que el nmero de vctimas morta-
les en Espaa por violencia de gnero en la pareja no cede. El hecho
de que la mayora de ellas no dispusiera de una orden de proteccin
indica, adems, que algo falla en el sistema de tutela de las mujeres en
situacin de mximo riesgo.
Pero a diferencia de lo que sucede en los pases latinoamericanos
que han optado por tipificar el feminicidio, no parece que en Espa-
a se pueda imputar el problema a la desidia de las autoridades en la
persecucin de estos crmenes ni a la falta de medios para proteger a
las vctimas. Al contrario, al menos desde la entrada en vigor de la LO
1/2004 de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de G-
nero no han dejado de aumentar los instrumentos punitivos, judiciales
y policiales para prevenir este tipo de violencia y sancionar a sus res-
ponsables. Por eso cabe plantear precisamente la hiptesis opuesta: es
posible que en este caso sea el exceso de intervencin penal lo que ha
acabado por desenfocar el problema provocando un indeseable efec-
to de indefensin en las mujeres expuestas a un riesgo ms elevado de
muerte. Veamos por qu.
El empeo del sector ms influyente del movimiento de mujeres
en criminalizar hasta la ms leve disputa familiar(70), con el beneplci-
to de unos gobernantes satisfechos con la rentabilidad poltica que ge-
nera la preocupacin por la violencia de gnero, ha dado lugar a una
legislacin penal desenfocada, que a fuerza de convertir en delito cual-
quier maltrato leve espordico, ha colapsado el sistema penal en de-
trimento de las vctimas con mayor necesidad de proteccin. La ava-
lancha de denuncias por agresiones o amenazas leves que propicia el

(68) Apenas el 18% de las mujeres asesinadas en 2010 tena una orden de proteccin en vigor en el momento
del atentado contra su vida. Vase OBSERVATORIO CONTRA LA VIOLENCIA DOMSTICA Y DE
GNERO. Informe sobre vctimas mortales de la violencia de gnero. Ob. cit., p. 47.
(69) En 2009, solo el 31% de las vctimas haba presentado alguna denuncia por malos tratos, cifra que
apenas vara en 2010 el 30%.
(70) Al respecto, MAQUEDA ABREU, Mara Luisa. 1989-2009: veinte aos de desencuentros entre la ley
penal y la realidad de la violencia en la pareja. En: LAURENZO COPELLO. La violencia de gnero en
la ley. Reflexiones sobre veinte aos de experiencia en Espaa. Dykinson, Madrid, 2010, p. 117. Sobre
los efectos negativos de un intervencionismo excesivo, con el ejemplo de la experiencia norteamericana,
LARRAURI, Elena. Criminologa crtica y violencia de gnero. cit., p. 74 y ss.

487
 Patricia Laurenzo Copello

actual modelo punitivo espaol(71), unida a la obligatoriedad de impo-

ner la pena de alejamiento(72) aun en contra de la voluntad de la inte-
resada, ha desembocado en un nmero excesivo de rdenes de pro-
teccin(73) cuyo cumplimiento difcilmente puede controlarse de forma
eficaz desde las instancias policiales. Por lo dems, es un hecho demos-
trado que el delito de maltrato singular del artculo 153 del Cdigo Pe-
nal que castiga los atentados leves a la salud o integridad fsica(74) ha
desplazado en la prctica a la figura ms grave de violencia domstica
habitual(75), cuya aplicacin en estos momentos es prcticamente resi-
dual(76). Y ello no se debe a que todos los casos de violencia en la pa-
reja que llegan a los tribunales sean hechos leves de poca monta sino
a que las denuncias se canalizan de forma masiva a travs del artculo
153 del CP, sin que apenas se investigue sobre una posible situacin de
habitualidad oculta tras la primera denuncia. De esta manera, no po-
cos casos de violencia grave quedan oscurecidos tras una condena por
maltrato singular que generalmente se salda con una pena de prisin
suspendida y algunos cursos de reciclaje para el maltratador, quedan-
do las autnticas vctimas de violencia grave en una situacin de ries-
go importante que el sistema no llega a detectar.
Ante esta situacin, y aun cuando la abundante legislacin espa-
ola sobre violencia de gnero no ha conseguido revertir la tendencia
en las cifras de mujeres muertas a manos de sus parejas o exparejas,

(71) Segn datos del Observatorio contra la violencia domstica y de gnero del Consejo General del Poder
Judicial, en el ao 2010 se presentaron 134.105 denuncias en los Juzgados de violencia contra la mujer.
(72) Sobre los graves inconvenientes que supone la imposicin obligatoria de la pena de alejamiento, vase
FARALDO CABANA. Las prohibiciones de residencia, aproximacin y comunicacin en el Derecho
Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 149 y ss.
(73) En 2010 los Juzgados de violencia contra la mujer acordaron 25.531 rdenes de proteccin vinculadas
a denuncias por violencia de gnero (fuente: Observatorio contra la violencia domstica y de gnero
del Consejo General del Poder Judicial).
(74) En la prctica, son muchos los casos dirimidos por los Juzgados de Violencia contra la Mujer consistentes
en dar un empujn, un tirn de pelos o un fuerte apretn en la mueca que deja un pequeo hematoma
sin mayores consecuencias.
(75) El artculo 173 del Cdigo penal espaol sanciona a quien habitualmente ejerza violencia fsica o
psquica sobre quien sea o haya sido su cnyuge o sobre persona que est o haya estado ligada a l por
anloga relacin de afectividad aun sin convivencia. El requisito de la habitualidad constituye, sin
duda, el factor diferencial de esta figura que le concede gravedad y entidad propia como violencia de
gnero, ya que supone que el autor ha sumido a la vctima en un clima de violencia permanente del que
no solo se deriva una indudable lesin de su dignidad personal, sino al mismo tiempo un riesgo serio
para su vida.
(76) As, GRUPO DE EXPERTOS Y EXPERTAS EN VIOLENCIA DOMSTICA Y DE GNERO DEL
CGPJ, Estudio sobre la aplicacin de la Ley Integral contra la violencia de gnero por las Audiencias
Provinciales, 2009, p. 101.

488
 Hace falta un delito de feminicidio?

no parece aconsejable dar otra vuelta de tuerca en el sistema puni-

tivo para incorporar la figura del feminicidio. Los argumentos que
dominan el debate en algunas zonas de Latinoamrica no son trasla-
dables a la realidad espaola y probablemente tampoco a otros pa-
ses con legislaciones semejantes ni por la magnitud del problema ni
por las concretas circunstancias que lo rodean. El efecto simblico
de reconocimiento social que se busca en aquellos pases con la tipi-
ficacin de un delito especfico ya se ha alcanzado en Espaa gracias
a la implicacin de los medios de comunicacin y, sobre todo, al im-
pulso institucional que supuso la Ley Integral de 2004, hasta el pun-
to de que el propio Tribunal Constitucional ha admitido la raz dis-
criminatoria de este tipo de violencia(77). Los focos de resistencia que
an se niegan a admitir el componente estructural de la violencia de
gnero particularmente activos en el mbito de la ciencia penal y de
la judicatura no se van a vencer por incluir un delito especfico en
el Cdigo penal.
Pero, sobre todo, la figura del feminicidio tampoco parece nece-
saria en Espaa atendiendo a los fines preventivos que se persiguen
en otras legislaciones. Los tipos generales de homicidio y asesinato,
unidos a la agravante de parentesco(78), ofrecen una respuesta puniti-
va adecuada y contundente para estos casos. A lo que se debera aa-
dir la posibilidad de aplicar la agravante genrica de discriminacin
del artculo 22.4 del CP(79).
El caso espaol tal vez pueda servir de referencia para aquellos
pases latinoamericanos que, partiendo de realidades culturales muy
parecidas a la europea, se plantean en estos momentos seguir la estela

(77) Dice el Tribunal Constitucional en su Sentencia 59/2008 de 14 de mayo, que las agresiones del varn
hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en
el mismo mbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestacin
de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres (FJ 9).
(78) Se trata de una agravante genrica que permite aumentar la pena de los delitos contra la vida, entre
otros, cuando la vctima sea o haya sido cnyuge o pareja de hecho del agresor (artculo 23 Cdigo
penal espaol).
(79) As ACALE SNCHEZ, Mara. La discriminacin hacia la mujer por razn de gnero en el Cdigo penal.
Reus, Madrid, 2006, p. 411. Esta agravante permite aumentar la pena cuando el delito se comente por
motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias
de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo, orientacin o identidad sexual, la
enfermedad que padezca o su discapacidad. Bien es verdad que este precepto no se refiere al gnero
sino al sexo como causa de discriminacin, pero ello no impide su aplicacin cuando se mata a una
mujer por el hecho de serlo, esto es, por una condicin identitaria asociada a su sexo.

489
 Patricia Laurenzo Copello

de otras legislaciones de la regin que han tipificado el feminicidio.

En ese sentido conviene tener presente que, ms all del riesgo que
supone siempre la utilizacin del Derecho Penal con fines puramen-
te simblicos, todava est por demostrarse la utilidad del delito de
feminicidio para reducir de forma efectiva las muertes violentas por
razn de gnero. Por el contario, la experiencia demuestra que una
buena legislacin marco al estilo de la Ley Integral en sus aspectos
no penales y la efectiva implicacin de los poderes pblicos pue-
den ser suficientes para crear conciencia social sobre el problema. Si
a ello se aaden medidas eficaces destinadas a dotar a las mujeres de
herramientas adecuadas para salir de forma autnoma de una situa-
cin de violencia, tal vez no sea preciso recurrir a nuevas figuras de-
lictivas. Sin excluir, claro est, ciertas estrategias de prevencin ela-
boradas desde el sistema penal que han demostrado sobradamente
su utilidad como los telfonos de auxilio urgente o las penas de
alejamiento que mantienen al maltratador temporalmente separado
de la vctima.
Nada de lo dicho resta utilidad al feminicidio como categora ana-
ltica de las ciencias sociales. Al contrario, con su ayuda es posible ofre-
cer una visin global de las muertes de mujeres por motivos discrimi-
nadores que podra contribuir a superar el concepto reduccionista de
violencia de gnero anclado exclusivamente en el mbito domstico.
Adems, no hay que perder de vista la funcin poltica del concepto,
ya que todava es preciso combatir el discurso de la resistencia muy
extendido en los crculos jurdicos que, pese a la reiteracin de cier-
tos patrones en los homicidios de mujeres, sigue negando la raz dis-
criminatoria de esas agresiones y pretende reducirlas a hechos aisla-
dos atribuibles a sujetos desequilibrados(80).
En suma, sin perjuicio de un uso equilibrado y siempre restricti-
vo de los medios punitivos, la nica solucin de fondo para frenar los
feminicidios igual que tantos otros conflictos profundos de la socie-
dad pasa por cambios estructurales en la cultura y los valores sociales
que nada tienen que ver con el Derecho Penal. Solo cuando se consi-
gan vencer definitivamente los cimientos de la sociedad patriarcal, el

(80) Tuve oportunidad de desarrollar este tema con ms detenimiento en LAURENZO COPELLO, Patricia.
La violencia de gnero en el Derecho Penal: un ejemplo de paternalismo punitivo. En: LAURENZO/
MAQUEDA/ RUBIO. Gnero, violencia y derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 349 y ss.

490
 Hace falta un delito de feminicidio?

ser mujer dejar de constituir un factor de riesgo para la vida aadi-

do a tantos otros que compartimos cuantos convivimos en las moder-
nas sociedades violentas.

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493
La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad
Javier AUGUSTO DE LUCA
Florencia CANESE
 La complicidad civil en los delitos
de lesa humanidad

Javier Augusto DE LUCA(*)

Florencia CANESE(**)

SUMARIO: I. Punto de partida. II. Definicin y orgenes de la complicidad civil en delitos de

lesa humanidad. III. Problemas jurdicos involucrados en la imputacin penal de los cmplices.
1. Aporte banal o conforme al rol. 2. La prueba del conocimiento. 3. El contexto histri-
co. 4. La imposibilidad de actuar conforme a Derecho. IV. Conclusiones.

I. PUNTO DE PARTIDA
Este breve estudio comprende tanto los casos de aportes de sujetos
civiles individuales como los de las personas jurdicas, que no pertenecen
a los aparatos organizados de poder, generalmente estatales o paraesta-
tales, a las acciones criminales de delitos internacionales tales como ge-
nocidios, de lesa humanidad o crmenes de guerra(1). No se tratar aqu
el asunto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

(*) Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Titular Asociado de Derecho Penal y Procesal Penal,
UBA. Fiscal General ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Ex Presidente de la Asociacin Argentina
de Profesores de Derecho Penal. Presidente del Grupo Argentino de la Asociacin Internacional de
Derecho Penal. Miembro Comisin de Juristas del Digesto Jurdico Argentino. Miembro de la Comisin
Redactora del Anteproyecto de Cdigo Penal 2006. Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad
de Buenos Aires.
(**) Docente de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
(1) Este trabajo forma parte del estudio realizado para la confeccin de un dictamen y de un recurso en la
fiscala de la que soy titular, de modo que se nutre del aporte de todos los empleados y funcionarios que
all laboran. En concreto, colaboraron especialmente en el trabajo las abogadas Mariela A. Fernndez
y Glenda M. de la Cruz. Asimismo, debo agradecer expresamente los aportes y discusiones jurdico-
penales que para su realizacin mantuve con los profesores e investigadores Eugenio Ral Zaffaroni,
Diego-Manuel Luzn Pea, Omar Palermo, Fernando Crdoba, Juan Pablo Bohoslavsky, Hannah

497
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

Para todos los pases que firmaron la Convencin Americana so-

bre Derechos Humanos(2), el juzgamiento de los delitos de lesa huma-
nidad cometidos por los gobiernos de facto resulta inexorable.
Hacia finales de los aos ochenta, la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, comenz un camino de tajante oposicin a la im-
punidad de esos crmenes y orden, en los casos que llegaron a sus
estrados, que todo estado parte de la Convencin llevara a cabo la in-
vestigacin, el juzgamiento y el castigo de los responsables de los de-
litos de lesa humanidad. Para ello, la Corte entendi que los delitos
cometidos durante las dictaduras desde el Estado o desde los apa-
ratos oficiales (o apaados por ellos) constituan violaciones mltiples
y continuadas de numerosos derechos reconocidos en la Convencin
y que deban investigarse, porque la doctrina y la prctica internacio-
nal ya los condenaban(3) y que eran inadmisibles las disposiciones de
amnista, disposiciones de prescripcin, el establecimiento de exclu-
yentes de responsabilidad que pretendieran impedir la investigacin y
sancin de responsables de los delitos de lesa humanidad(4).
En este contexto, la participacin civil, en tanto promotora y/o fa-
cilitadora de estos crmenes, debe investigarse, juzgarse y condenarse
en caso de acreditarse la materialidad de los hechos y la responsabili-
dad individual en ellos de los sujetos llevados a juicio.
En tal sentido, en numerosos tratados internacionales se tipifica
concretamente la complicidad en delitos de lesa humanidad, crme-
nes de guerra y genocidio. As, por ejemplo, en la Convencin contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
(art. 4); Convencin Internacional sobre Supresin y Castigo del Cri-
men del Apartheid (art. 3.b); Convencin Suplementaria sobre la Abo-
licin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prc-
ticas Anlogas a la Esclavitud (art. 6); Convencin sobre Prevencin y
Sancin del Delito de Genocidio (art. 3.e); Convencin de Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacionales (art. 5.1.b);
Convencin sobre la Supresin del Financiamiento del Terrorismo (art.

Franzki, Hernn Lpez, Marcelo Ferreira, Willem J.M. de Haan, Irene Victoria Massimino, Guillermo
Silva y Ricardo Narvez.
(2) En argentina, por Ley 23.054 de 1984. En 1994, la reforma constitucional le dio jerarqua constitucional.
(3) CIDH Velsquez Rodrguez vs. Honduras 1989.
(4) CIDH Barrios Altos vs. Per, 2001 y Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2006.

498
 La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

2.5.a); Convencin Internacional sobre la Represin de los Atentados

Cometidos con Bombas (art. 2.3.a); Protocolo contra el Contraban-
do de Inmigrantes (art. 5.1.b); Estatuto de la Corte Internacional de
Ruanda (art. 6) y de la ex Yugoslavia (art. 7). Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional (art. 25.3).
Recordemos que conforme la doctrina de la Corte Internacional
si una conducta es punible bajo los estndares del Derecho Penal in-
ternacional, los estados se encuentran obligados a perseguirla y a san-
cionarla penalmente porque de lo contrario sern sustituidos por la ju-
risdiccin internacional y responsabilizados por su inaccin.
En Argentina, luego de la dictadura 1976-1983 se inici un pro-
ceso de juzgamiento que tuvo su hito ms importante en el juicio y
sentencia a los ex comandantes en jefe(5). Luego de un interregno de
parlisis de tales procesos (debido a razones polticas que generaron
distintas normas al respecto), y gracias a las acciones de organizacio-
nes formadas por los familiares de las vctimas de la represin y de-
fensoras de los derechos humanos, con fuerte apoyo de las organi-
zaciones internacionales, y debido a la decisin poltica tomada al
respecto por las autoridades democrticas, ya entrado el siglo XXI
se reinici el proceso histrico de investigacin de los crmenes de
lesa humanidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin(6) sigui
el camino indicado por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos y actualmente existen unas 400 personas condenadas por las gra-
ves violaciones a los derechos humanos cometidas desde el Estado de
facto. Por la envergadura de este proceso y porque se vienen llevan-
do a cabo por los tribunales comunes del pas, la Argentina, es reco-
nocida mundialmente por la lucha contra la impunidad en los crme-
nes de lesa humanidad(7).
Sin perjuicio de ello, los procesos penales seguidos contra los ci-
viles que actuaron en complicidad con los integrantes del Estado se

(5) Sentencia de la Cmara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal de diciembre de 1985,
confirmada un ao despus por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Publicadas ambas en la
coleccin de Fallos, en el tomo 309.
(6) Fallos: 327:3294 Arancibia Clavel; 328:2056 Simn; 330: 3248 Mazzeo, entre muchos otros.
(7) Para una mirada ms completa sobre el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad o de genocidio en
la Argentina recomendamos Ramos Padilla, Alejo, Crmenes de lesa humanidad en la Argentina. De la
cultura de la impunidad a la inexorabilidad del juicio, Edit. Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires, 2011.
Tambin ver <[Link]

499
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

hicieron ms dificultosos debido a una infinidad de causas polticas,

sociales, econmicas y jurdicas.
El objetivo del presente trabajo es ahondar en los argumentos ju-
rdicos que se utilizan para obstaculizar el juzgamiento de la complici-
dad civil en delitos de lesa humanidad y trazar su refutacin.

II. DEFINICIN Y ORGENES DE LA COMPLICIDAD CIVIL EN

DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Conforme los diversos tratados internacionales citados en el pun-
to anterior, el concepto comn que est en todas las definiciones de
complicidad civil es el de facilitacin, que comprende la complici-
dad, el encubrimiento y otras formas de colaboracin. Es la ayuda, fa-
cilitacin o contribucin de cualquier orden a la comisin o tentativa
de cometer un delito. La colaboracin puede ser material o de apoyo
psicolgico o moral. Una accin o una omisin. En este ltimo caso,
especialmente de personas con ascendencia o influencia respecto de
los autores, y cuya inaccin puede significar un apoyo o asentimiento
al crimen. Y puede darse antes, durante o despus de cometido el de-
lito. No tiene relevancia que las acciones sean externamente neutrales
o cotidianas o lcitas en abstracto (ejemplo, comerciante que abastece
a un campo de concentracin), sino que en el contexto de accin de-
lictiva pueda considerarse una forma de colaboracin o ayuda al he-
cho principal. No es relevante que el cmplice se encuentre o no pre-
sente o cercano al lugar de los hechos.
En el aspecto subjetivo el colaborador debe actuar con concien-
cia o intencin de que su aporte supone una ayuda para la comisin
del hecho principal, aunque no es necesario que conozca con precisin
cul es el delito que pretende cometerse o el que finalmente se come-
ti. No es necesario que se acte con las mismas intenciones o mvi-
les del autor principal. La prueba del elemento subjetivo del cmplice
surgir de todas las circunstancias relevantes, a partir de pruebas di-
rectas, indirectas o circunstanciales.
El origen de la responsabilidad por complicidad en graves abu-
sos a los derechos humanos est en los crmenes de guerra y contra la
humanidad despus de la Segunda Guerra Mundial. Los principios de
Nremberg aprobados en 1950 (redactados por la Comisin de Dere-
cho Internacional, por encargo de la Asamblea General de Naciones

500
 La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

Unidas, y cuyo origen est en el Estatuto del Tribunal Militar de Nr-

emberg y la Ley 10 del Consejo de Control Aliado) ya prevn la pu-
nibilidad de la complicidad (Ppio. VII). Y en ella entran los civiles. Se
juzgaron los casos de los industriales, los casos de los mdicos y los
casos de los juristas. Se parte de que los autores actuaron con amplia
cooperacin de polticos, mdicos, hombres de negocios, y otros per-
sonajes, sin cuya ayuda no habran podido cometerlos. Recurdense,
por ejemplo, las condenas dictadas por el Tribunal de Nremberg a
Bruno Tesch (por proveer de gas al campo de concentracin en Aus-
chwitz) o a Friedrich Flick (por usar trabajo esclavo de los campos de
concentracin y donar dinero a la comandancia de la SS)(8).
Esta nocin de responsabilidad por complicidad dio contenido a
la moderna responsabilidad por complicidad corporativa, por ayuda o
facilitacin para la comisin de delitos de lesa humanidad(9).

III. PROBLEMAS JURDICOS INVOLUCRADOS EN LA IMPUTA-

CIN PENAL DE LOS CMPLICES

1. Aporte banal o conforme al rol

Se suele argumentar que en materia de complicidad en el hecho
delictivo de otro, los aportes objetivos neutrales o cotidianos son im-
punes por falta de imputacin objetiva.
As por ejemplo, en el caso Tesch del Tribunal de Nremberg, el
imputado aleg que su funcin era la de vender gas y, por tanto, que
su aporte no poda ser punible porque haba sido conforme al rol.
En este orden se argumenta que, en estos casos, ya no importa-
ra el aspecto subjetivo (el conocimiento de que el aporte lo es a un
hecho delictivo del otro) porque faltara la parte objetiva del aporte.
Sin embargo, estos argumentos pueden ser contestados. Veamos.

(8) LVAREZ NAKAGAWA, Alexis. Estndares sobre la complicidad en el Derecho Penal internacional y
la complicidad de los periodistas en graves violaciones a los derechos humanos, en [Link]. Los juicios
por crmenes de lesa humanidad. Enseanzas jurdico-penales. Didot, Bs. As., 2014, p. 157 y ss.
(9) BOHOSLAVSKY, Juan Pablo y OPGENHAFFEN, Veerle Pasado y Presente de la complicidad
corporativa: responsabilidad bancaria por financiamiento de la dictadura militar argentina. En: Revista
Jurdica de la Universidad de Palermo, Vol. 10, Buenos Aires, 2009. Pueden verse los casos Flick
(Nremberg); caso Whalter Funk, caso Krstic, caso Zyklon B, caso Franz van Anraat, caso
Charles Taylor (Corte Especial para Sierra Leona), caso Tadi (TPIY), caso Sainovic (TPIY), entre
otros.

501
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

Roxin sostiene que el principio de confianza rige tambin cuan-

do por regla general se puede confiar en que otros no cometan delitos
dolosos. La venta de cuchillos, cerillas, mecheros, alcohol de quemar,
hachas y martillos, y la transmisin de esos objetos no sera posible si
hubiera que contar con la comisin de delitos dolosos por los com-
pradores o receptores. La vida social moderna sera imposible y por
eso se trata de riesgos permitidos. Por ello, la teora de la prohibicin
de regreso concibe que la cooperacin no dolosa en delitos dolosos es
impune. Pero el principio de confianza no rige cuando una conduc-
ta fomenta o favorece la perceptible inclinacin o propensin al he-
cho delictivo de un potencial autor doloso. Ej. entrega de un cuchillo
a otro que se est peleando con un tercero(10).
Y ahora, en su Tomo II, al hablar de la punibilidad de las accio-
nes neutras o cotidianas, traza el criterio de los supuestos donde sin
conocimiento especial (no se conoce la resolucin delictiva del autor)
se cuenta con una referencia de sentido delictiva. El carcter de una
accin es determinado por el fin al que sirve. El baremo de la adecua-
cin social no es satisfactorio y la jurisprudencia reciente del Tribunal
Supremo Alemn (el BGH, vid. BGHSt. 46, 113) declara que no to-
das las acciones cotidianas o tpicas de una profesin son neutras en
todos los casos, porque su punibilidad depende del contexto. No hay
un conocimiento seguro de produccin del resultado, sino una reco-
nocible predisposicin o inclinacin al hecho del autor(11).
Segn Frisch para distinguir cundo hay participacin punible y
cundo prohibicin de regreso debe recurrirse al criterio del conteni-
do del sentido de la conducta del interviniente(12). Cuando la conduc-
ta tiene el sentido de favorecimiento o el de una incitacin a un com-
portamiento delictivo de un tercero podr hablarse objetivamente de
una conducta objetivamente tpica de participacin. En tales supues-
tos, no cabe hablar de aportaciones neutrales o socialmente adecuadas,

(10) ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Tomo 1, (traduc. Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Civitas, Madrid, 1997, pargrafo 24, nmeros
26, 27 y 28, p. 1006 y 1007.
(11) ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Tomo 2, (traduc. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo,
Paredes Castan, Vicente Remesal y otros), Edit. Thomson Reuters-Civitas, Buenos Aires, 2014,
pargrafo 26, numero 218 y ss., p. 291 y ss.
(12) FRISCH, Wolfgang. Comportamiento tpico e imputacin del resultado. Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
2004, p. 252 y ss.

502
 La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

sino de participacin punible, pues ya no se trata de una prestacin

que le cuadre al ejecutor, sino de una prestacin mediante la cual el
primer interviniente se encarga de que le cuadre al ejecutor. Dicho de
otro modo, cuando el aporte tiene el sentido de adaptacin objetiva a
los planes del autor, es posible que la participacin sea punible pese al
carcter neutral del aporte. Para ello es decisivo considerar el contexto
delictivo en que el interviniente ofrece su prestacin. Ejemplo clsico:
quien vende filosas navajas presta un aporte neutral y por ello puede
invocar prohibicin de regreso si pretende imputarle participacin por
los hechos que arbitrariamente ha cometido con ella el comprador de
la navaja. Sin embargo, vender navajas en el medio de una pelea ya no
presta un aporte socialmente adecuado sino de adaptacin al contex-
to delictivo: participacin punible en lugar de prohibicin de regreso.
De manera coincidente, Jakobs afirma que de manera especial,
puede que un contexto marcadamente delictivo repercuta en un com-
portamiento que de por s est estereotipado como adecuado en la so-
ciedad. Y pone como ejemplo: una venta de una pala en una ferre-
tera es algo inocuo, pero si afuera se est dando una pelea violenta y
uno de los intervinientes entra a buscar una pala, puede que las co-
sas sean distintas(13).
En muchas situaciones se verifican los casos de quienes desde el
poder econmico han mantenido vnculos promiscuos con las dictadu-
ras y, desde ese lugar, realizan aportes que objetivamente han servido
para la privacin ilegtima de personas, para la tortura y desaparicin,
no puede invocarse prohibicin de regreso sino que debe imputrsele
por su participacin punible. No es posible distanciar a los partcipes
de los hechos cometidos por los ejecutores.
As, el propio Jakobs(14) llega a la misma solucin que Frisch(15) y
as tambin lo hace Cancio Meli(16).

(13) JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 90.
(14) Imputacin objetiva, especialmente en el mbito de los institutos jurdico-penales riesgo permitido,
prohibicin de regreso y principio de confianza, en: Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid,
1997, p. 217 y ss.
(15) Ob. cit.
(16) CANCIO MELI, Manuel. Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva. Ediciones Jurdicas
Cuyo, Mendoza, 2004, p. 82 y ss.; y FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Lmites de la participacin criminal.
Existe una prohibicin de regreso como lmite general del tipo en Derecho Penal?. Comares, Granada,
1999, p. 55 y ss.

503
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

Y esto fue lo que se resolvi con Tesch en el Tribunal de Nrem-

berg donde se sostuvo que aquellos que ejecutan el plan no evaden
su responsabilidad demostrando que actuaron bajo la direccin de la
persona que lo concibi (). Esa persona tuvo que tener la coopera-
cin de polticos, lderes militares, diplomticos y hombres de nego-
cios. Cuando estos, con el conocimiento de sus propsitos, le presta-
ron cooperacin a aquella persona, ellos mismos formaron parte del
plan que esta haba iniciado. Ellos no son juzgados inocentes si saban
lo que estaban haciendo.
En conclusin, no es posible alegar el comportamiento conforme
a rol, o un aporte banal al hecho, cuando el aporte del partcipe estu-
vo claramente direccionado a facilitar el hecho de los autores.
2. La prueba del conocimiento
Se suele argumentar que los cmplices desconocan la finalidad de
su aporte. As, en el caso Tesch del Tribunal de Nremberg, se sostuvo
que el empresario venda gas como raticida y que no saba que tena
un uso diverso. Al respecto corresponde efectuar varias precisiones.
El contenido del dolo de la participacin en delito de lesa huma-
nidad lo constituye el conocimiento general acerca de que el aporte
con mucha probabilidad puede ser utilizado para los fines criminales
de quienes comandan, sin necesidad de que se sepa concretamente en
qu hecho (en relacin al da, horario, sujeto pasivo, etc.) se va a utili-
zar. El cmplice facilita la accin del aparato de poder y no quiere sa-
ber lo que van a hacer con su aporte, porque no quiere ensuciarse las
manos. Ese no querer saber, esa ceguera voluntaria a los hechos, es el
dolo. En palabras vulgares no quiero saber ms, porque ya s todo lo
que tengo que saber o porque ya s suficiente.
Por ello mismo, la mera alegacin de la ignorancia no sirve como
defensa. Fue el caso de Walther Funk del Tribunal de Nremberg, quien
se desempeaba como ministro de economa alemn en 1938 y era pre-
sidente del Reichsbank en 1939. Las SS enviaron a ese banco pertenen-
cias sustradas a vctimas en campos de concentracin. Adems, utiliz
mano de obra esclava en fbricas. El Tribunal de Nremberg determi-
n que Funk no saba lo que estaba ocurriendo o cerraba deliberada-
mente los ojos ante lo que ocurra. El caso Funk determin que la ig-
norancia no se puede usar como defensa en procedimientos penales.

504
 La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

En el caso Perisic, sin embargo, la mayora del Tribunal Penal

Internacional de Yugoslavia exigi que el partcipe hubiera tenido la
intencin de contribuir de manera especfica y concreta a los hechos
criminales que ejecutaron los autores directos (direccin especfica).
Esa posicin fue ampliamente criticada y no seguida por otros tribuna-
les internacionales, e inmediatamente abandonada incluso por el mis-
mo Tribunal. Veamos.
En Perisic la Sala de Apelaciones del TPIY absolvi al condena-
do Perisic por la ausencia de evidencia de una direccin especfica
de su aporte. Ello se fund en la lejana geogrfica entre los hechos y
el partcipe (Perisic habra colaborado desde Serbia para la comisin de
delitos en Croacia y Bosnia). En este sentido, explica la Sala de Apela-
ciones en Perisic, que en los casos en que el partcipe se encuentre geo-
grficamente prximo al autor directo, la direccin especfica puede
demostrarse implcitamente mediante otros elementos. Sera el caso,
explican, de un individuo acusado de participar en un delito, quien
est fsicamente presente durante la comisin perpetrada por el au-
tor directo, y realiza una contribucin sustancial concurrente. En
estos casos, el nexo entre el delito y la colaboracin del partcipe ser
evidente. Por el contrario, cuando la distancia es remota, se requiere
una consideracin explcita de la direccin especfica, no pudiendo
en este caso ser inferida por otros elementos del aporte realizado. As
resolvieron por remisin a otro precedente Tadi.
Sin embargo, como le critic la doctrina, en el caso Tadi no se
haba exigido la direccionalidad del aporte(17).
As, la Cmara de Apelaciones del TPIY al analizar los elementos
requeridos para la participacin en el caso Tadi indic que: Parti-
cipacin del acusado en el plan comn: no es necesario que el acusado
haya intervenido en un crimen especfico asesinato, exterminacin,
tortura, violacin, etc., pero s que haya aportado al plan comn al-
gn modo de asistencia o contribucin. Y que: El partcipe siempre
es accesorio al crimen perpetrado por otra persona, el autor: ii) En el

(17) En este punto, seguimos los razonamientos esbozados por el juez Pedro David que, adems, es juez de
tribunales internacionales de la ONU, Como juez de la Sala II, en la causa ACOSTA, Jorge Eduardo,
sentencia del 23 de abril de 2014, considerando 57 y ss. se encarg de refutar la teora esbozada en el
caso y de demostrar que esa idea haba sido proferida en un caso aislado y de ninguna manera era la
jurisprudencia de todos los Tribunales Internacionales.

505
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

caso de la participacin no se requiere que se demuestre la existencia

de un plan comn: de hecho, puede que el autor ni siquiera sepa de la
contribucin del partcipe; iii) El partcipe debe llevar adelante actos
especficamente dirigidos a asistir, alentar o prestar apoyo moral para
la ejecucin de un crimen en particular (), y esta colaboracin debe
tener un efecto sustancial en la comisin del delito. Por el contrario,
para quien acta conforme a un plan o propsito comn, es suficiente
que realice actos que de algn modo estn dirigidos a la ejecucin del
plan o propsito comn; iv) En el caso de la participacin, el requisi-
to subjetivo es que el participe tenga conocimiento de que est cola-
borando con el autor en la comisin de un crimen en particular. Por
el contrario, el requisito subjetivo de quien acta conforme a un plan
o propsito comn es que tenga la intencin de perpetrar el crimen o
perseguir el plan criminal () en su caso, que haya previsto la comi-
sin de aquellos crmenes cometidos fuera del plan ().
Como se ve, en Tadi la Sala de Apelaciones jams dijo que la
direccin especfica fuera un elemento del actus reus de la partici-
pacin. Por el contrario, en Tadi slo se hizo referencia a la par-
ticipacin para contrastar el actus reus del autor con el del partcipe
en el marco de la empresa criminal conjunta, con el fin de remarcar
que la diferencia entre la autora y participacin estar dada por la
intencin (mens rea) y no por la colaboracin (actus reus). Ello, toda
vez que la teora de la empresa criminal conjunta se basa en un cri-
terio subjetivo de autor. Para ser autor basta con compartir la inten-
cin del resto del grupo que integra la empresa criminal, sin importar
la magnitud de la contribucin material (actus reus). Por el contra-
rio, siempre segn esta misma teora, el partcipe no comparte la in-
tencin de la empresa criminal (mens rea), pero su colaboracin ma-
terial debe ser relevante y tener por ende un efecto sustantivo en la
comisin del delito(18).
La doctrina del caso Perisic mereci diversas crticas y fue deja-
da de lado por otros tribunales internacionales (El caso Charles Ta-
ylor, por la Corte Especial para Sierra Leona) y luego, finalmente, por
la misma sala que la dict (Caso Sainovic). Ello as en tanto se haba

(18) Ver esto tambin en [Link]. Cuestiones Actuales en la Investigacin de Graves Violaciones de Derechos
Humanos. Edit. Infojus. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Buenos Aires, agosto de 2014,
p. 117.

506
 La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

creado un nuevo elemento del tipo que distorsionaba toda la doctrina

de la participacin elaborada por el(19).
No encontramos en el Derecho internacional algn otro fallo
o resolucin que exigiera tan estrecho parmetro para configurar la
participacin.
Por el contrario, en 2008 la Comisin Internacional de Juristas (la
Comisin o CIJ) elabor un informe sobre la complicidad empresa-
rial(20) donde indic los estndares que deban tener en cuenta las em-
presas prudentes para no ser responsabilizadas. Subjetivamente, la Co-
misin entendi que una corporacin poda ser responsabilizada si
la empresa o sus empleados activamente desean habilitar, exacerbar,
o facilitar las violaciones manifiestas a los derechos humanos; o aun-
que no lo deseen, saben o deberan haber sabido a partir del conjun-
to de circunstancias que exista el riesgo de que su conducta contribu-
yera a la comisin de violaciones de los derechos humanos, o ignoran
ese riesgo de manera voluntaria.
Tambin hizo referencia a la proximidad entre la empresa y el au-
tor de las violaciones pero en trminos muy diferentes al criterio em-
pleado por la Cmara de Apelaciones del TPIY. Dijo la Comisin que
una corporacin poda ser responsabilizada si la empresa o sus em-
pleados tienen una relacin prxima con el autor principal de las vio-
laciones manifiestas de los derechos humanos o con las vctimas de
las violaciones, bien debido a su proximidad geogrfica, bien debido
a la duracin, frecuencia, intensidad o naturaleza de la relacin, inte-
racciones o transacciones correspondientes. Aclar que cuanto ms
cercanos estn la empresa o sus empleados de las situaciones o a los
sujetos involucrados, tanto ms probable es que la conducta de la em-
presa d lugar desde el punto de vista jurdico a la responsabilidad le-
gal por haber habilitado o exacerbado los abusos, y tanto ms probable
es que el derecho considere que la empresa conoca el riesgo o debe-
ra haberlo conocido.

(19) NARVEZ, Ricardo. La participacin criminal de los comandantes en los genocidios, los crmenes de
guerra y delitos de lesa humanidad. El caso Perisic del tribunal para el caso de la ex Yugoslavia y una
inadecuada conclusin dogmtica, publicada en [Link]. Cuestiones Actuales en la Investigacin de
Graves Violaciones de Derechos Humanos. Edit. Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Buenos Aires, agosto de 2014, p. 117.
(20) Comisin Internacional de Juristas, Complicidad Empresaria y responsabilidad legal. Vols. 1, 2 y 3,
Ginebra, 2008.

507
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

En conclusin, la nica exigencia en el aspecto subjetivo es que

el partcipe sepa que est colaborando en forma general con el apara-
to de poder. El cmplice en estos casos no participa en cada hecho en
concreto en s de manera directa, sino que lo hace de forma genrica,
al realizar un aporte general al aparato de poder en s mismo, que lue-
go ser concretado en cada hecho por los ejecutores. Cuando un in-
dustrial o comerciante aportaba las cpsulas o tubos con gas venenoso,
an no estaban individualizadas las vctimas sobre las que sera aplica-
do ni el momento y modalidades en que ello ocurrira(21).
Luego, el conocimiento por parte de los civiles acerca del carc-
ter de su contribucin para un plan de gobierno de las autoridades de
facto despojadas de cualquier control del derecho (cuyo brazo ejecu-
tor fue el Plan sistemtico de aniquilacin y eliminacin fsica de ene-
migos polticos), gener la altsima probabilidad de la ocurrencia de
todo tipo de delitos y con ello la aceptacin de ese curso de accin.
3. El contexto histrico
El conocimiento acerca del destino del aporte se prueba por in-
ferencias, pero para ello no es posible prescindir del contexto por-
que resulta casi imposible la prueba directa de ese conocimiento por
la propia naturaleza de cualquier elemento subjetivo, en cuanto resul-
ta imposible ingresar en la cabeza de los imputados. El dolo se prueba
por inferencias, que parten de hechos exteriores a los sujetos.
Las presunciones e indicios son medios de prueba vlidos para sus-
tentar un juicio incriminatorio siempre y cuando su valoracin con-
junta permita formar la conviccin necesaria de condena de acuerdo
a la regla de la sana crtica racional.
Existen ciertos lineamientos y/o directrices que inevitablemente
deben ser valorados a los efectos de acreditar, o no, el conocimiento
del partcipe:
a) El contexto socio-econmico del partcipe. Si el cmplice es un
alto funcionario del gobierno o el dueo de una importante em-
presa que domina de hecho el territorio en donde se desenvuelve,

(21) En la Argentina, en el juicio a las Juntas, en la causa 13, se conden al presidente de la Juntas, Videla
por el delito de robo, que obviamente no era ejecutado por l en persona sino por los subalternos ni
tena conocimiento de que iban a ocurrir en las condiciones en que ocurrieron (Fallos: 309: 309:1612).

508
 La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

u ocupa una posicin socio-econmica de privilegio, ser poco

probable que desconozca la actividad represiva del gobierno au-
toritario y sus fuerzas de seguridad. Ello as en tanto, por regla
general, mientras mejor posicionado est el sujeto, mayor acceso
a la informacin tiene, es contrario a toda lgica argumentar que
el colaborador no saba acerca de los hechos que ocurran en su
mbito de dominio.
En el caso de los empresarios, por su posicin privilegiada, ser
muy difcil negar el conocimiento acerca de la actividad de sus em-
pleados (sea como vctima o como autores).
Ejemplo de ello, es el caso Musema(22) del Tribunal Penal Inter-
nacional para Rwanda (donde ser juzg el genocidio cometido en
ese territorio durante el gobierno de los hutus). Musema era el
director de la Gisovu Tea Factory y el empleador de remolcado-
res Interahamwe que haba cometido atrocidades contra los tut-
sis. l fue sometido a juicio y condenado por cargos de genocidio
y exterminio como crimen de lesa humanidad por ordenar, ayu-
dar e instigar o, como superior, haber fallado en prevenir o re-
primir los delitos cometidos por sus subordinados. Con respecto
a la responsabilidad de los superiores se sostuvo que: se ha esta-
blecido ms all de toda duda razonable que Musema ejerci la
autoridad de facto sobre los empleados de la fbrica de t Gisovu
mientras estaban en las instalaciones de la fbrica de t y mien-
tras ellos se dedicaban a sus tareas profesionales como empleados
de la fbrica de t, aunque se realizaron esos deberes fuera insta-
laciones de la fbrica. Se sostuvo que Musema ejerca un control
legal y financiero de estos empleados, especialmente a travs de
su poder de nombrar y remover a estos empleados de sus posicio-
nes en la fbrica de t. Tambin que Musema estaba en una posi-
cin, en virtud de sus competencias, de adoptar medidas razona-
bles, como remover, o amenazar con remover, a un individuo de
su posicin en la fbrica de t si l o ella fuera identificado como
autor de los delitos tipificados en el presente Estatuto.
b) La forma en que el gobierno represor lleva a cabo el plan de exter-
minio de enemigos. No es lo mismo a los efectos del conocimiento

(22) Prosecutor v. Musema, Case No. ICTR-96-13-A, Judgment and Sentence (Jan. 27, 2000).

509
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

del partcipe si las torturas se llevan a cabo en un espacio pblico

o si se producen en centros clandestinos de detencin. Mientras
en el primero el conocimiento resultara evidente, en el segundo
se debera recabar otros elementos de contexto.
En este orden, cobra relevancia la forma de actuar de los ejecuto-
res. Si las obras eran burdas y toscas o delicadas y encubiertas.
En un caso en la Argentina(23), se tuvo por probado que el dueo
de los campos en donde funcionaba un centro clandestino de de-
tencin conoca la actividad que all realizaban las fuerzas armadas
entre otras cosas porque, resulta contrario a toda lgica pensar
que dos personas de notoria actuacin en la comunidad de Tan-
dil uno de ellos gerente del Banco Comercial de esa ciudad y el
otro administrador de importantes campos pudiesen ignorar lo
que estaba sucediendo en la chacra de su propiedad cuando era
manifiestamente visible la existencia de personal militar en el lu-
gar que actuaba a plena luz del da y no tena ningn tipo de re-
paro ni tomaba ninguna precaucin para ocultar su presencia.
c) Si las actividades beneficiaron (econmicamente) a la corporacin.
Uno de los indicios que generalmente surge en la evaluacin de la
complicidad de los agentes empresariales en crmenes internacio-
nales es si ellos mismos o sus corporaciones se beneficiaron de las
transacciones que facilitaron esos crmenes. En el caso de IG Far-
ben, el Tribunal de Nremberg observ que IG Farben se haba
beneficiado enormemente de las incautaciones ilegales de plan-
tas en territorio ocupado, lo que permiti a la empresa establecer
su imperio qumico. En el caso Doe V. Unocal, el Tribunal de
Distrito estadounidense del Distrito Central de California, consi-
der la cuestin de si Unocal se haba enriquecido por la utiliza-
cin del trabajo forzoso, como uno de los criterios para evaluar
si los tribunales tendran jurisdiccin sobre el asunto bajo la ATS
(Alien Torts Act). Y en el caso Van Kouwenhoven, la Corte Dis-
trital sostuvo explcitamente que los intereses financieros de las
empresas en las que particip, como RTC y OTC, fueron el ni-
co motivo de los actos del demandado. A la inversa, el hecho de
que Flick no tuviera beneficios de sus inversiones en la planta de

(23) Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata (causa N 2473, rta. 30/3/2012).

510
 La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

Rombach devengadas a sus legtimos propietarios, sirvi como

motivo para reducir la pena.
En general, en las dictaduras de Amrica Latina, los militares a
cargo de los sucesivos golpes fueron apoyados y se beneficiaron
con la colaboracin activa de los mayores grupos econmicos. En
los estudios histricos sobre el tema, no est tan claro si eso fue
as o si en realidad la cuestin no fue ms grave an, exactamen-
te al revs, es decir, si en realidad los primeros fueron la mano de
obra o ejecutores (quienes se ensuciaron las manos) de acciones
para facilitar las polticas econmicas y sociales que seran difci-
les de implementar en democracia.
4. La imposibilidad de actuar conforme a derecho
Otro argumento difundido es que por temor hacia el accionar del
gobierno represor, muchos de los partcipes no tenan la posibilidad de
negarse al pedido de los ejecutores de los delitos de lesa humanidad.
El anlisis sobre el grado de autodeterminacin en la conducta de-
lictiva nos remite a la culpabilidad. En cada caso particular deber es-
tudiarse si efectivamente el sujeto actu con un mbito de autodeter-
minacin reducido o no. Todo ello, ser una cuestin de prueba en el
hecho concreto.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que estos argumentos tienden a
ocultar o a deformar la realidad de los hechos. Ello as, en tanto los ca-
sos de participacin civil en delitos de lesa humanidad relevados en el
presente trabajo, no se trataron de pequeos aportes. La participacin
civil con relevancia penal es la que otorga un amplio respaldo econ-
mico y objetivo. Por ello, no se trata, en general, de agentes vulnera-
bles, fcilmente coaccionables sino de personas socialmente privilegia-
das que difcilmente pudieran ser amenazadas.
Como sostuvimos anteriormente, est en discusin si en realidad
los militares fueron la mano de obra o ejecutores (quienes se ensucia-
ron las manos) de acciones para facilitar las polticas econmicas y so-
ciales que bregaron los grupos econmicos.
En este contexto, introducir el argumento del temor de la socie-
dad civil para dispensar de responsabilidad, en casos en donde el su-
jeto es socialmente privilegiado, tiende a trastocar todo el fondo de
la cuestin.

511
 Javier Augusto De Luca / Florencia Canese

IV. CONCLUSIONES
La impunidad de los crmenes contra la humanidad evidencia una
determinada distribucin del poder dentro de una sociedad y, en el
caso, poder que siguen ostentando quienes colaboraron econmica-
mente con los gobiernos de facto. La diferencia de tratamiento entre
autores y partcipes, siendo que ambos son responsables de los delitos
de lesa humanidad, es prueba de ello.
La importancia de su correcta investigacin, juzgamiento y casti-
go permite tomar conciencia de lo sucedido y prevenirnos de su repe-
ticin. El esclarecimiento de los delitos contra la humanidad, los pro-
cesos de memoria, verdad y justicia por la participacin de civiles, son
fundamentales para las democracias. Muchos de esos actores suelen
conservar su poder y relaciones porque han sabido ocultar su pasa-
do y aparecer como ajenos al terrorismo de Estado en los procesos de
transicin de las dictaduras a las democracias, con las que continan
haciendo negocios. En consecuencia, el avance en este sentido ser un
avance para las democracias y para toda la humanidad.

512
Insolvencias punibles. Estudios sobre el tratamiento
del alzamiento de bienes en el Derecho Penal espaol
Ana Luca HEREDIA MUOZ
Gerson W. CAMARENA ALIAGA
 Insolvencias punibles. Estudios sobre el tratamiento
del alzamiento de bienes en el Derecho Penal espaol

Ana Luca HEREDIA MUOZ(*)

Gerson W. CAMARENA ALIAGA(**)

SUMARIO: I. Introduccin. II. La insolvencia. 1. Definicin mercantil de insolvencia. 2. De-

finicin penal de insolvencia. 3. Tipos de insolvencia. III. Alzamiento de bienes. 1. Bien jur-
dico protegido. 1.1. Posicin patrimonialista. 1.2. Posicin metapatrimonialista. 1.3. Posicin
mixta. 1.4. Toma de postura. 2. Anlisis del artculo 257.1.1 del CP. 2.1. Presupuesto tpico
extrapenal. 2.2. Sujetos. A. Sujetos activo. B. Sujeto pasivo. 2.3. Objeto material. [Link]-
ducta tpica. 2.5. Tipo subjetivo. 2.6. Iter criminis. 2.7. Autora y participacin. 2.8. Problemas
concursales. 2.9. Antijuricidad. 2.10. Responsabilidad civil. 3. Anlisis del artculo 257.1.2 del
CP. 3.1. Conducta tpica. 3.2. Tipo subjetivo. 3.3. Iter criminis. IV. Proyecto de reforma en el
Cdigo Penal espaol. 1. Inciso 1. 2. Inciso 2. 3. Inciso 3. 4. Inciso 4. 5. Inciso 5. V. Qu su-
cede en el Per? VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
La concepcin y el tratamiento de la insolvencia han variado segn
los cambios sociales, polticos y econmicos que se han ido producien-
do a lo largo del tiempo(1). Por ejemplo, en el derecho arcaico, el solo

(*) Doctoranda en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios Legislativos por la Universidad Com-
plutense de Madrid y Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Autnoma de Madrid. Mster en
Derecho Pblico por la Universidad Complutense de Madrid. Abogada por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM).
(**) Doctorando en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Autnoma de Madrid. Mster en Derecho
Pblico por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (UNMSM). Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Miembro del Taller
de Investigacin jurdico penal (TAIJ-Penal) de la UNMSM.
(1) SOUTO GARCA, E. Los Delitos de Alzamiento de Bienes en el Cdigo Penal de 1995. Tirant lo Blanch,
Valencia. 2009, p. 21.

515
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

incumplimiento de las obligaciones contradas acarreaba la imposicin

de sanciones de carcter penal que consistan en castigos corporales u
otro tipo de sanciones que afectaban la dignidad del sujeto deudor(2).
Una similar situacin ocurra con el Derecho de las XII Tablas,
segn el cual, al acreedor insatisfecho le asista la legis actio per ma-
nus iniectionem, es decir, la accin a travs de la cual poda aprehen-
der corporalmente al deudor una vez transcurridos 30 das desde el
incumplimiento del pago de la deuda. Esto era posible siempre que
la accin fuera precedida por una sentencia emitida por el magistra-
do o, cuando ante este, el deudor reconociera la existencia de la deu-
da y su impago(3).
En la baja edad media, un cambio importante se produjo en el tra-
tamiento jurdico de la insolvencia al circunscribirse al mbito del De-
recho civil, debido a que se sustituy la sancin de carcter personal
por la de tipo patrimonial. Este cambio supuso el inicio de una con-
frontacin de ideas sobre la naturaleza de la sancin de la insolven-
cia que se ha mantenido durante siglos. Recin en 1885, como indica
Souto Garca(4), con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, se proclam formalmente la supresin de la prisin por deudas,
y no es segn la citada autora hasta 1889, con la promulgacin del
Cdigo Civil, que se erradica toda duda existente respecto al tipo de
medidas que deban adoptarse en caso de insolvencia.
Actualmente, la labor jurdica de la doctrina y de nuestros legis-
ladores se centra en justificar la intervencin del Derecho Penal en la
regulacin de la insolvencia, as como determinar de manera ntida sus
lmites frente al Derecho Civil.
Siendo estas las necesidades actuales que hay que satisfacer sobre
el estudio de la insolvencia, es que en este trabajo nos dedicaremos a
estudiar concretamente el delito tipificado en el artculo 257 Cdigo
penal espaol (CP): el alzamiento de bienes. Identificaremos cul es el
bien jurdico que se afecta, comprobaremos si es necesaria la interven-
cin del ius puniendi y fijaremos sus lmites respecto al Derecho Civil.

(2) LACRUZ BERDEJO, J. Elementos de Derecho Civil. Tomo II, Vol. I, Dykinson, Madrid. 2003, p. 11.
(3) GARCA GARRIDO, M. Derecho Privado Romano. Casos, acciones e instituciones. Ediasa, Madrid.
2004, p. 149.
(4) SOUTO. Ob. cit., p. 24.

516
 Insolvencias punibles

Como es de comn prctica, estudiaremos tambin los elementos del

tipo de este delito. Y, por ltimo, pronunciaremos algunos comenta-
rios sobre su necesidad de regulacin en el mbito normativo peruano.

II. LA INSOLVENCIA(5)
La palabra insolvencia posee distintos significados segn el con-
texto. A efectos del desarrollo del presente trabajo importa sealar su
significado para los mbitos mercantil y penal.
1. Definicin mercantil de insolvencia
Antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Concursal Ley
22/2003, la doctrina conceba la existencia de dos tipos de insolven-
cia: a) la provisional o relativa, que se identifica con aquella situacin
en la que a pesar de que el activo sea superior o igual al pasivo, por ra-
zones de liquidez, el pago de las deudas seria inoperante de forma pa-
sajera o transitoria; y b) la definitiva o absoluta, que se identifica con
aquella situacin en la que existe un desequilibrio en el patrimonio del
deudor, en donde el activo es inferior al pasivo(6).
Conforme a ello, se llegaba a entender que el estado de insolven-
cia poda deberse a la imposibilidad de realizar los bienes y derechos
existentes al momento de la exigibilidad de la deuda (insolvencia relati-
va) o a una situacin de insuficiencia de bienes (insolvencia definitiva).
Cabe precisar que para la doctrina mercantilista, la insolvencia re-
lativa o provisional no era propiamente un tipo de insolvencia, ya que,
como explica Snchez Calero(7), la insolvencia hace referencia a un es-
tado de impotencia patrimonial permanente que mal puede conjugar-
se con el trmino de provisional. Para este sector de la doctrina, no es
correcto, por tanto, hacer referencia a la existencia de una insolven-
cia provisional sino ms bien a una falta de liquidez.

(5) Si tomamos los antecedentes histricos, veremos que el Digesto Romano utiliza el verbo solvere para
expresar el hecho de quedar liberado de una obligacin, por lo que insolvente vendra a ser lo
contrario a solvens, es decir, el que incumple o no puede cumplir una obligacin. Cfr. CAMPOMA-
NES CAMINO, M. La tutela judicial efectiva de los derechos de los acreedores comn insolvencia.
En: Boletn Aranzadi Civil-Mercantil. Nm. 42, 2002. Disponible en: <[Link]>. Fecha de
Consulta: 15 de abril de 2014.
(6) URA GONZLEZ, R. Derecho Mercantil. Ed. Marcial Pons, 28 edicin, Madrid. 2002, p. 1017.
(7) SNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil. Vol. II, Ed. McGrawHill, 25 edicin,
Madrid. 2003, p. 495.

517
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

Puesta ya en vigencia la Ley 22/2003, de fecha 9 de julio de 2003,

el legislador postula una definicin de insolvencia en el artculo 2.2,
considerndola como el estado patrimonial segn el cual el deudor
no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Segn esta
disposicin podramos incluir aqu los conceptos de insolvencia rela-
tiva y definitiva.
Adems, con esta ley, el legislador ofrece tambin una nueva cla-
sificacin de la insolvencia segn el momento de produccin de in-
solvencia, segn la cual, la insolvencia puede ser actual e inminente.
La actual es aquella que se produce en el momento en que la deuda
se vuelve exigible, mientras que la inminente hace referencia a la pre-
visin del deudor de no poder cumplir regular y puntualmente sus
obligaciones. A modo de ejemplo, en la compra a plazos de un coche,
nos encontraremos ante una situacin de insolvencia actual cuando
nuestro pasivo supere a nuestro activo en las fechas previstas de pago;
mientras que estaremos ante uno de insolvencia inminente cuando,
a pesar de haber pagado algunas de las cuotas, sea previsible que no
cumpliremos con las siguientes debido a que nuestro pasivo superar
nuestro activo para ese entonces.
2. Definicin penal de insolvencia
La doctrina ha definido de diversas formas la insolvencia. Quie-
nes siguen la definicin clsica(8) la consideran como el estado por el
cual una persona no puede hacer frente a sus deudas regularmente.
Para Bajo Fernndez(9), la insolvencia es un estado de hecho y, por
tanto, una realidad previa al Derecho desprovista de toda valoracin
jurdica. Se trata, pues, de una situacin fctica que hace referencia a
un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y
las prestaciones exigibles, lo que conlleva al acreedor a no encontrar
medios para poder satisfacer su crdito en el patrimonio del deudor.

(8) SERRANO GMEZ, A.; SERRANO MALLO, A. Receptacin y Blanqueo de Capitales. En: SERRANO
GMEZ, A. [et. l.]. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Dykinson S. L., Madrid. 2012, p. 293. En
igual sentido, vase: MONGE FERNNDEZ, A. Insolvencias Punibles. En: Polaino Navarrete, M.
(dir.). Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Ed. Tecnos, Madrid. 2011, p. 114; MUOZ
CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, 18 edicin, Valencia. 2010, p. 466.
(9) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Derecho Penal Econmico. Ed. Centro de Estudios Ramn Areces S.A.,
2 edicin, Madrid. 2010, p. 419.

518
 Insolvencias punibles

Como es de observar, el citado autor identifica la insolvencia con lo

que los mercantilistas denominan insolvencia definitiva y no con la in-
solvencia provisional.
Esta posicin es tambin compartida por la doctrina mayoritaria
en el mbito penal. Es por ello que, como sealan Vives Antn y Gon-
zlez Cussac(10), solo la insolvencia definitiva es la que interesa al De-
recho Penal.
La doctrina minoritaria clsica, por otro lado, considera que la
insolvencia no solamente es la definitiva sino tambin la provisional,
pues lo que verdaderamente interesa al Derecho Penal es que el deu-
dor no pueda hacer frente a sus obligaciones, sin importar si dicha im-
posibilidad se debe a la insuficiencia de activos (insolvencia definitiva)
o a la falta de liquidez (insolvencia provisional).
Una variante de esta posicin, a la cual nos adherimos, sostiene
que la regla general es que al Derecho Penal le interesa la insolvencia
definitiva, y la excepcin se encontrara representada por el conteni-
do del delito de alzamiento de bienes, especficamente, lo regulado en
el artculo 257.1.2 del CP, al castigar aquella conducta del deudor que
provoca su falta de liquidez como medio idneo para la obstaculizacin
del procedimiento ejecutivo y, de ser el caso, tambin para los supuestos
de concursos iniciados por una situacin de insolvencia transitoria(11).
Una variante de esta posicin, a la cual nos adherimos, sostiene
que por regla general el Derecho Penal solo debe intervenir en los su-
puestos de insolvencia definitiva; sin embargo, y de forma excepcional,
sancionara la insolvencia provisional a travs del delito de alzamiento
de bienes cuando el deudor provoque su falta de liquidez como me-
dio idneo para la obstaculizacin del procedimiento ejecutivo y, de
ser el caso, tambin para los supuestos de concursos iniciados por una
situacin de insolvencia transitoria (art. 257.1.2 del CP)(12).
Por ltimo, un aspecto importante que debemos destacar es que la
insolvencia, para ser sancionada penalmente, debe reflejar un estado al

(10) VIVES ANTN, T.; GONZLEZ CUSSAC, J. Los delitos de Alzamiento de Bienes. Tirant lo Blanch,
Valencia. 1998, p. 14.
(11) SOUTO. Ob. cit., p. 165.
(12) dem.

519
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

cual el deudor ha llegado de manera intencional(13). Tal como lo sostie-

ne Gmez Pavn(14), lo sancionable es la situacin de insolvencia logra-
da mediante el ocultamiento (alzamiento), provocacin o la agravacin
de la insolvencia mediante la realizacin de conductas fraudulentas(15);
ya que con ello se consigue la frustracin de la expectativa generada
en el acreedor con base en la institucin del crdito de poder satis-
facerse en el patrimonio del deudor.
3. Tipos de insolvencia
Siguiendo la clasificacin tradicional, consideraremos que la in-
solvencia podr ser: real o aparente(16) y total o parcial(17).
La insolvencia es real cuando no existen bienes suficientes en el
patrimonio del deudor para poder hacer frente a sus obligaciones o
cuando el deudor no tiene la liquidez suficiente al momento en que le
es exigible el pago de su deuda(18).
Por otro lado, estaremos ante una insolvencia aparente cuando el
deudor, pese a contar con el patrimonio suficiente, no puede afron-
tar sus deudas porque ha ocultado una parte o la totalidad de sus bie-
nes(19). En este caso, la solvencia por decirlo as se oculta, de modo
que no pueda emplearse para la satisfaccin de los crditos(20).
Adems de estos dos tipos de insolvencia, la doctrina y jurispru-
dencia espaola han apuntado otro tipo de clasificacin, indicando

(13) En esta misma lnea, vase: GMEZ MARTN, F. Ley concursal e insolvencias punibles. Ed. Comares,
Granada. 2004, p. 51.
(14) GMEZ PAVN, P. Las Insolvencias Punibles en el Cdigo Penal Actual. En: Revista Cuadernos de
Poltica Criminal. Nm. 64, 1998, p. 45.
(15) Buruaga Puertas, sostiene que el elemento definidor del fraude en las insolvencias, se ve reflejado en
el hecho de que el deudor quebranta la confianza y la buena fe que en su capacidad de pago tenan sus
acreedores. Cfr. BURUAGA PUERTAS, V. La calificacin de las insolvencias. Ed. Atelier, Barcelona.
1999, p. 71.
(16) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 43. Cabe precisar que, basta con la creencia generalizada de que el deudor
no puede responder con su patrimonio por el incumplimiento de sus obligaciones.
(17) Para Bajo Fernndez, la diferencia entre insolvencia parcial y total carece de sentido frente a las figuras
delictivas que se tratan en las insolvencias punibles, ya que, en la medida en que el deudor no pueda
satisfacer sus obligaciones decimos que es insolvente, siendo que, el hecho de que pueda saldar parte
de ellas o ninguna resultara indiferente, ya que en ambos casos es insolvente. Cfr. BAJO, M; BACIGA-
LUPO, S. Ob. cit., p. 420.
(18) MUOZ CONDE, F. El delito de Alzamiento de Bienes. Ed. Bosch, 2 edicin, Barcelona, 1999, p. 123.
(19) FARALDO CABANA, P. Los delitos de insolvencia fraudulenta y de presentacin de datos falsos ante el
nuevo Derecho concursal y la reforma penal. En: Revista de Estudios Penales y Criminolgicos. Nm.
XXIV 2004, p. 287.
(20) SOUTO. Ob. cit., p. 172.

520
 Insolvencias punibles

que la insolvencia puede ser tambin total o parcial. Es total cuando

el deudor realiza actos de disposicin o generadores de obligaciones
que imposibilitan encontrar bien alguno en su patrimonio; mientras
que, es parcial cuando el deudor no ha podido desprenderse de todo
su patrimonio, con lo cual todava puede hacer frente al menos a una
parte de la deuda contrada.
Finalmente, es de destacar que el Derecho Penal proscribe la pri-
sin por deudas. Por tanto, quien incumpla sus obligaciones por error
o de forma voluntaria, sin producir un desequilibrio entre los valores
realizables y las deudas exigibles, no incurre en una insolvencia puni-
ble(21). Tampoco incurre en esta situacin la persona que no dispone
de liquidez suficiente para cumplir con el pago de las deudas, siem-
pre que no haya realizado maniobras defraudatorias para llegar a di-
cho estado de insolvencia(22).

III. ALZAMIENTO DE BIENES

El artculo 257.1.1 del CP prev el tipo base del delito de alza-
miento de bienes el cual, figura desde el CP de 1848 como un tipo
autnomo frente a las dems insolvencias y defraudaciones(23), mien-
tras que los artculos 257.1.2 y 257.2 del CP disponen modalidades
de este tipo penal.
Al respecto, el Tribunal Supremo, mediante la sentencia N1101/
2007, de fecha 27 de diciembre de 2007, en su cuarto fundamento de
derecho ha sealado que el alzamiento de bienes equivale a la sus-
traccin u ocultacin que el deudor hace de todo o parte de su acti-
vo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algn
elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Lo expuesto por el
Tribunal Supremo sintetiza de manera clara la esencia de este delito:
incurre en sancin penal quien, a travs de maniobras fraudulentas, se
libera de sus bienes con el nico objetivo de no satisfacer las obliga-
ciones contradas con su acreedor.

(21) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 43.

(22) SERRANO GMEZ; SERRANO MALLO. Ob. cit., p. 294.
(23) MUOZ CONDE. Derecho Ob. cit., p. 462.

521
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

Por otro lado, este mismo Tribunal ha sealado cules son los ele-
mentos que deben concurrir para determinar cundo nos encontramos
ante la comisin de este delito. Dichos elementos son los siguientes(24):
a) La existencia de uno o ms crditos contra el sujeto activo, gene-
ralmente anteriores a su accin, reales y de ordinario vencidos, l-
quidos y exigibles, emplendose las expresiones adverbiales gene-
ralmente y de ordinario porque es frecuente que el defraudador,
ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y exi-
gible, se anticipe con una operacin que frustre las futuras y leg-
timas expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adop-
cin de medidas idneas para burlar sus derechos(25).
b) Un elemento dinmico, que no queda circunscrito como cabra
deducir del nomen tradicional del delito a la fuga o desaparicin
del deudor, sino que puede consistir en la ocultacin o destruc-
cin de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o
gratuitas, pero en todo caso con desaparicin del valor obtenido
en su caso con la transmisin de los bienes, en liberalidades exce-
sivas, en constitucin simulada de gravmenes, en reconocimien-
to de crditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas for-
mas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar.
c) Un elemento tendencial que consiste en el nimo de perjudicar a
los acreedores mediante la elusin de la responsabilidad patrimo-
nial universal establecida en los artculos 1111 y 1191 del CC(26).
d) Un resultado, no de lesin sino de riesgo, pues es preciso que el
deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque
en situacin de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que
experimente una sensible disminucin, aunque sea ficticia, de su
activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de
sus crditos o dificultndolo en grado sumo.
1. Bien jurdico protegido
Respecto a la problemtica que gira en torno al bien jurdico pro-
tegido podemos identificar tres lneas de opinin: unos que consideran

(24) Vase STS N 1101/2007, de fecha 27 de diciembre de 2007.

(25) En la misma lnea se pronuncia la STS de fecha 5 de julio de 2005.
(26) Vase tambin, la STS de fecha 18 de febrero de 2005.

522
 Insolvencias punibles

que el alzamiento de bienes es un delito patrimonial: otros, un delito

de naturaleza socioeconmica(27) y, finalmente, una posicin interme-
dia, que considera que este tipo de delitos son de naturaleza mixta, es
decir, que afectan tanto el patrimonio como el orden socioeconmi-
co. A continuacin, desarrollaremos con mayor detenimiento las pos-
turas antes sealadas:
1.1. Posicin patrimonialista
Para este sector de la doctrina el inters jurdico protegido en este
tipo de delitos es el derecho de los acreedores a la satisfaccin de los
crditos contrados mediante el patrimonio de su deudor(28). Es de se-
alar que, segn esta posicin, el patrimonio del acreedor se encuentra
integrado por el derecho de crdito individual del acreedor a satisfa-
cerse en el patrimonio del deudor cuando este incumple sus obliga-
ciones y por el derecho que tiene el acreedor al cumplimiento de la
obligacin, pero solo el primero de los mencionados sera el bien ju-
rdico protegido en el delito de alzamiento de bienes, ya que en este
delito, no se castiga el mero incumplimiento de las obligaciones, sino
aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el dere-
cho que tienen los acreedores a consecuencia de lo establecido en el
artculo 1911 del CC de satisfacerse en el patrimonio del deudor(29).
Caballero Brun(30) destaca que los defensores de esta postura con-
sideran que este delito protege por la va penal el dispositivo de ga-
rantas que el ordenamiento jurdico privado prev para asegurar el
intercambio de bienes y servicios entre particulares a travs de una es-
tructura jurdica que es la relacin jurdica obligacional.
Quintano Ripolls(31) se muestra a favor de esta primera posicin
al sealar que las insolvencias pueden ser consideradas como infrac-
ciones sobre el propio patrimonio, pese a que el resultado lesivo se
proyecte tambin, en ltimo trmino, sobre intereses econmicos ex-

(27) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 36.

(28) SUREZ-MIRA RODRGUEZ, C. (coord.). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Ed.
Thomson Reuters, 6 edicin, Navarra. 2011, p. 279; SERRANO. Ob. cit., p. 293; MONGE. Ob. cit.,
p. 114.
(29) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 423.
(30) CABALLERO BRUN, F. Insolvencias Punibles. Tirant Iustel, Madrid. 2008, p. 70.
(31) QUINTANO RIPOLLS, A. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo III, Ed. Edersa,
Madrid. 1978, p. 199.

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

traos que, como es de prever, se encuentran en dimensiones de ge-

neralidad y mero riesgo; en todo caso, para el citado autor, el bien ju-
rdico protegido es el derecho de crdito del acreedor o acreedores
sobre el patrimonio del deudor, quien se encuentra afectado al cum-
plimiento de sus obligaciones en los trminos que establece el artcu-
lo 1911 del CC(32).
Por ltimo, Gmez Bentez, quien tambin se adscribe a esta pos-
tura, sostiene que lo especficamente protegido por el Derecho Pe-
nal es la posibilidad real de cobrar las obligaciones al momento del
vencimiento. Tanto el Derecho civil como el penal protegen el dere-
cho de crdito frente al incumplimiento de obligaciones de pago del
deudor, no obstante cabe indicar que la intervencin del ius puniendi
se legitima cuando la imposibilidad del cobro de las obligaciones ha
sido dolosamente causada y agravada por el deudor a fin de perjudi-
car a los acreedores(33).

1.2. Posicin metapatrimonialista

Este sector de la doctrina considera que el bien jurdico es de na-
turaleza supraindividual, ya que, segn los que sostienen esta postura,
lo inmediatamente protegido por este delito como bien jurdico est
ms all del individuo y, en consecuencia, del patrimonio individual.
Segn esta posicin, lo que se afectara es el ordenado ejerci-
cio del comercio, resaltndose con ello la vinculacin de las insol-
vencias punibles con los denominados delitos socioeconmicos(34).
Inclusive, algunos autores sealan que no se puede sustentar que el
bien jurdico es el derecho del acreedor, ya que sera paradjico que
el Estado protegiese el derecho de aquel acreedor irresponsable que
no tom las medidas suficientes para tener por seguro la satisfac-
cin de su crdito.

(32) En similar sentido, Muoz Conde, seala que el bien jurdico comn a todas las insolvencias: () es
el derecho de crdito del acreedor o acreedores, concretado en el derecho a la satisfaccin que tienen
sobre el patrimonio del deudor en el caso de que este incumpla sus obligaciones, como contrapartida
del deber que tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos
sus bienes presentes o futuros en base al artculo 1911 CC. Cfr. MUOZ CONDE. Derecho Ob.
cit., p. 458.
(33) GMEZ BENTEZ, J. Curso de Derecho Penal de los Negocios a travs de casos. Ed. Colex, Madrid.
2001, p. 224.
(34) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 39.

524
 Insolvencias punibles

Sobre el tema, Queralt Jimnez(35) sostiene que el bien jurdico pro-

tegido es la exigencia del sistema de crdito que se basa en la fluidez de
las operaciones y en la confianza en el buen xito de las mismas. Agre-
ga, asimismo, que la punicin de estas conductas supone claramente la
instrumentalizacin de los encargados frente al resto de miembros de
la colectividad para demostrar la seriedad del sistema.
Gmez Pavn(36), nos recuerda que para Bustos Ramrez el bien
jurdico protegido es el sistema crediticio, ya que considera al crdito
como pieza clave del sistema econmico. Resalta que, para dicho au-
tor, este sistema es especialmente predicable para todos los supuestos
concursales, ya que si solo afecta al patrimonio no tendra sentido su
carcter universal, el cual solo sera explicable por la afeccin al fun-
cionamiento del sistema. La configuracin de la empresa, desarrollo
y ampliacin, solo es posible a travs del crdito, siendo que, con esta
visin se justifica que los actos de disposicin sobre el propio patri-
monio, en principio, lcitos puedan adquirir relevancia penal cuando
afectan a la institucin del crdito.

1.3. Posicin mixta

Los que se adscriben a esta postura consideran que el alzamiento
de bienes es un delito pluriofensivo, ya que se afecta a ms de un bien
jurdico; en el caso concreto, el patrimonio y el orden socioeconmico.
Esta postura surge como una posicin intermedia o mixta al con-
siderar que el bien jurdico protegido sera tanto la satisfaccin de los
acreedores como la economa crediticia, posicionndose as en una zona
intermedia entre los delitos patrimoniales y los socioeconmicos, se-
gn la cual tendra como finalidad asegurar la garanta de los acreedo-
res (dimensin individual) y proteger el trfico mercantil, y con ello el
orden econmico y social (dimensin social)(37). Dicho de otro modo,
los autores que suscriben esta postura manifiestan que lo que se afecta
mediante estas figuras delictivas son, en primer lugar, un bien jurdico

(35) QUERALT JIMNEZ, J. Derecho Penal Espaol. Parte Especial. Ed. Atelier, 6 edicin, Barcelona. 2010,
p. 748.
(36) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 40.
(37) dem.

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

patrimonial como es el derecho de crdito y, en segundo lugar, el or-

den econmico(38).
Gmez Pavn seala al respecto que existe una relevancia socioe-
conmica de las insolvencias punibles, tanto por los daos que mate-
rialmente puedan causar como por la incidencia en la confianza en la
actividad empresarial(39) basada en la institucin del crdito(40).
Por su parte, Luzn Cuesta(41), siguiendo a Conde-Pumpido, sos-
tiene que se puede considerar que estos delitos atentan contra el siste-
ma crediticio, por lo que el patrimonio del acreedor no ser tutelado
frente a las situaciones de insolvencia, sino solo frente a determinados
comportamientos causales de esa insolvencia, ya que esta por s sola
no constituye delito alguno.

1.4. Toma de postura

En cuanto al bien jurdico protegido en el delito de alzamiento de
bienes, nos decantamos por la postura intermedia, ya que, si partimos
de la premisa de que el derecho de crdito no es solo un instrumen-
to jurdico de la economa de mercado y de la libertad de la empresa,
sino tambin condicin sine qua non para el desarrollo de estas, po-
demos sostener que con un solo acto lesivo no solo se puede afectar
el derecho de crdito de un particular (bien jurdico individual) sino,
consecuentemente, el orden socioeconmico en su conjunto (bien ju-
rdico colectivo).
Por ello, se requiere realizar una imprescindible concienciacin ge-
neral respecto al considerable dao econmico a la sociedad en su con-
junto y no solo al afectado con la lesin de un derecho de crdito,

(38) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 415. Resulta pertinente resaltar, tal como lo hace Bajo Fer-
nndez que, los delitos de insolvencia son algunos de los ms caractersticos de entre los delitos econ-
micos, siendo que, la importancia criminolgica de ello, estriba en la reaccin en cadena, ya que van
transmitiendo de unos empresarios a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de
trabajadores, el alza de inters en los institutos de crdito, etc.
(39) Sostiene Queralt Jimnez con respecto al bien jurdico que: No interesa aqu tanto el dao concreto
que pueda inflingirse a esa persona o personas concretas, como la quiebra de las relaciones econmicas
(y no solo mercantiles pinsese en los trabajadores afectados) que estos delitos supones. Cfr. QUERALT.
Ob. cit., p. 747.
(40) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 41.
(41) LUZN CUESTA, J. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Dykinson S.L., 18 edicin, Madrid.
2011, p. 177.

526
 Insolvencias punibles

pues dicha lesin puede acarrear consecuencias mayores como el des-

mantelamiento de empresas y la prdida de puestos de trabajo(42).
2. Anlisis del artculo 257.1.1 del CP
2.1. Presupuesto tpico extrapenal
En el delito de alzamiento de bienes, la preexistencia de una re-
lacin jurdica obligatoria constituye un presupuesto objetivo para su
tipicidad(43), ya que sin este vnculo jurdico no podra hablarse de un
derecho de crdito(44).
El trmino obligacin puede ser definido como el vnculo jurdi-
co que liga a dos o ms personas, en virtud del cual una de ellas deu-
dor queda sujeta a realizar una prestacin a favor de otra acreedor
para la satisfaccin de un inters digno de proteccin. Al acreedor le
asiste el denominado derecho de crdito, que le otorga el poder para
exigir el cumplimiento de la obligacin contrada(45).
El nacimiento de una obligacin supone para el acreedor siempre
el riesgo de que el deudor no cumpla con la prestacin debida, esto es
un riesgo normal con el que el acreedor debe contar, aunque como sa-
bemos, este puede forzar el cumplimiento de las obligaciones, en prin-
cipio, a travs de los mecanismos previstos en el CC.
Toda obligacin debe de ser cumplida en su debido momento, por
ejemplo, si nos encontramos ante una obligacin pura, el cumplimien-
to de esta ser tan pronto como existe(46), mientras que, si nos encon-
tramos frente a una obligacin sometida a trmino o plazo, la exigibi-
lidad de esta ser cuando se produzca su vencimiento(47).
En el caso de que la deuda se encuentre vencida y el deudor no
hubiere cumplido con pagarla, el acreedor valindose de lo establecido

(42) CAMPOMANES. Ob. cit.

(43) CRDOBA RODA, J.; GARCA ARN, M. (dirs.). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial. Tomo
I. Ed. Marcial Pons, Madrid. 2004, p. 868.
(44) El derecho de crdito puede ser definido como aquella situacin de poder jurdico, econmico y social,
que el ordenamiento concede a la persona del acreedor para la tutela y logro de su inters. Cfr. DIZ-
PICAZO Y PONCE DE LEN, L. Fundamentos del Derecho Civil. Tomo II. Ed. Civitas, Madrid, 1996,
p. 102.
(45) ALBALADEJO GARCA, M. Derecho Civil. Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona. 2002, p. 15.
(46) ALBALADEJO. Ob. cit., p. 136.
(47) LACRUZ. Ob. cit., p. 146.

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

en el mbito civil podr solicitar la ejecucin forzosa, entre otros. De-

bemos recordar, que el mero incumplimiento de la obligacin es im-
pune, mxime si tenemos en cuenta que el ordenamiento jurdico es-
paol prohbe la prisin por deudas.
El incumplimiento ser penalmente relevante, siempre y cuando,
la conducta del deudor traspase los lmites de la libertad contractual
y de su poder de disposicin sustrayndose a las consecuencias de su
incumplimiento, ocultando sus bienes y eludiendo as su responsabi-
lidad patrimonial, colocndonos en una situacin, en donde las me-
didas previstas en el Derecho Civil no bastan. El derecho de crdito,
en su vertiente de derecho a la satisfaccin, se ve de esta manera, no-
tablemente perjudicado y es entonces cuando hay que recurrir al De-
recho Penal, ya que este, protege al mencionado derecho a travs de
la prohibicin de los comportamientos dolosos del deudor que pue-
dan lesionarlo(48).
El alzamiento de bienes descansa en la existencia de una relacin
jurdico-obligacional una relacin crediticia(49) que debe ser previa
a la comisin del delito(50). No es necesario que la obligacin est ven-
cida, ni que sea lquida(51) ni tampoco exigible(52), ya que, si se tuviera
que esperar a que la deuda fuere exigible, lquida y vencida, por haber
llegado el momento de su cumplimiento, bastara con que el deudor
se alce con sus bienes en un momento, incluso, inmediatamente, ante-
rior a dicho instante para que su conducta creadora de insolvencia no
fuera tpica, lo cual supondra el caos del sistema econmico, pues la
inseguridad del crdito sera abrumadora(53).
La limitacin temporal que ofrece la preexistencia de la obliga-
cin, es un elemento que debemos tener siempre en cuenta, ya que,
de lo contrario, si estuvisemos ante un supuesto en el que el suje-
to tuviese una intencin de defraudar una deuda futura es decir, la

(48) CAMPOMANES. Ob. cit.

(49) Ceres Monts resalta que, no es preciso una previa declaracin judicial civil de la existencia de la deuda,
pudiendo decidir el juez penal sobre su existencia a los efectos de la represin. Cfr. CERES MONTS,
J. La insolvencia punible en el nuevo Cdigo penal. En: Actualidad Jurdica Aranzadi. Nm. 287,
1997. Disponible en: <[Link]>. Fecha de Consulta: 10 de mayo de 2014.
(50) En igual sentido, vase: GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 49.
(51) La deuda es lquida cuando su cuanta est fijada numricamente o basta una simple operacin aritmtica
para obtener su cuanta exacta. Cfr. SOUTO. Ob. cit., p. 260.
(52) Siguiendo esa misma lnea de razonamiento, vase: CAMPOMANES. Ob. cit.
(53) QUERALT. Ob. cit., p. 751.

528
 Insolvencias punibles

deuda an no adquirida, nos encontraramos probablemente ante

un delito de estafa.
La determinacin de la existencia de este presupuesto lo har el
Tribunal de lo penal con total independencia, salvo, en los casos en
que ese presupuesto sea objeto de litigio ante otro tribunal (en sede
no penal), ya que en dicho supuesto, se debe de esperar a la resolu-
cin de este, no para quedar vinculado a su decisin, sino para tenerla
en cuenta como un hecho ms vase STS del 4 de julio de 1980(54).
Ahora bien, debe resaltarse que en la prctica, el acreedor usual-
mente conocer el fraude realizado por el deudor una vez que la deu-
da se encuentre vencida, ya que es en ese preciso momento en el que
tendr derecho a cobrar la deuda y no podr hacerlo(55), sin embargo,
como ya se ha sealado anteriormente, no es necesario que la obliga-
cin se encuentre vencida para que se pueda afirmar que nos encon-
tramos ante un verdadero alzamiento de bienes, siendo solo suficien-
te que la misma haya nacido(56).
En conclusin, el incumplimiento de las obligaciones por parte del
deudor sin que medie una maniobra fraudulenta de por medio, carece
como tal de relevancia como bien jurdico protegido en los delitos de
insolvencia, siendo que, solo en el supuesto de que ese incumplimiento
obligacional estuviese acompaado o se tradujese en la frustracin del
inters del acreedor en satisfacer en el patrimonio del deudor, porque
este evade los bienes que conforme al artculo 1911 del CC estn ads-
critos al cumplimiento de las obligaciones, se justificara la interven-
cin del Derecho Penal a travs de los delitos de insolvencia, surgien-
do el presupuesto objetivo de las llamadas insolvencias punibles(57), y
en particular, del delito de alzamiento de bienes.
Esto ltimo se encuentra acorde con lo sealado por el Tribunal
Supremo en la Sentencia N 163/2006, del 10 de febrero de 2006, en
donde en el segundo fundamento de Derecho seala que: Lo que el
Cdigo castiga no es el empobrecimiento del deudor, como modali-
dad de la proscrita prisin por deudas, sino la conducta dolosa de

(54) MUOZ CONDE. Derecho Ob. cit., p. 463.

(55) YZQUIERDO TOLSADA, M. La querella por alzamiento de bienes, o la accin pauliana revestida de
amenaza. En: Revista Jurdica del Notariado. Nm. 57, enero-marzo 2006, p. 279.
(56) VIVES, T.; GONZLEZ, J. Ob. cit., p. 50.
(57) MUOZ CONDE. Derecho Ob. cit., p. 461.

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

quien reduce u oculta su patrimonio para defraudar los derechos de

sus acreedores que ven as frustradas las legtimas condiciones en que
efectuaron la contratacin.

2.2. Sujetos
A. Sujetos activo
El alzamiento de bienes es un delito especial propio, ya que solo
puede ser sujeto activo aquella persona en la que concurra la condi-
cin de sujeto obligado al pago de una deuda(58), es decir, el deudor, el
cual debe de ser tambin propietario de los bienes alzados(59), no exis-
tiendo distincin alguna entre comerciantes, particulares, personas f-
sicas y jurdicas(60) es de mencionarse que, a diferencia del Cdigo an-
terior, no se hace distincin entre el sujeto activo comerciante y el no
comerciante, a efectos de la penalidad(61). Surez Gonzlez(62) acota
que no solo puede ser considerado sujeto activo el directamente obli-
gado al pago, sino tambin los obligados subsidiarios como por ejem-
plo, avalistas, fiadores y responsables civiles subsidiarios. La obliga-
cin de estos ltimos es subsidiaria y complementaria, de forma que
solo si el deudor principal no paga ha de hacerse cargo el tercero que
se comprometi a suplirle(63).
En doctrina, se cuestiona si se puede hablar de insolvencia cuando
existe un fiador solvente que responde de las deudas del alzado; la res-
puesta que se ha brindado en la doctrina y en la jurisprudencia es que,
en la medida en que la fianza pueda considerarse como elemento eco-
nmico en el patrimonio del alzado, no habr insolvencia, y que tam-
poco la habr an en el caso de que el obligado principal, es decir, el

(58) SOUTO. Ob. cit., p. 289.

(59) Ibdem, p. 465. Queralt Jimnez, seala que el deudor no solo se alza con los bienes sobre los que
ejerce el derecho de propiedad, sino sobre cualquier otro que por cualquier ttulo est en su patrimonio.
Cfr. QUERALT. Ob. cit., p. 751.
(60) QUERALT. Ob. cit., p. 749.
(61) LUZN. Ob. cit., p. 178.
(62) SUREZ GONZLEZ, C. Insolvencias Punibles. En: BAJO FERNNDEZ, M. (dir.). Compendio de
Derecho Penal. Parte Especial. Volmen II. Ed. Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1998,
p. 521. En similar sentido, OCAA RODRGUEZ, A. El delito de Alzamiento de Bienes. Sus aspectos
civiles. Ed. Colex, 2 edicin, Madrid, 1997, p. 65.
(63) BUSTOS VALDIVIA, C.; MORENO QUESADA, B.; TRUJILLO CALZADO, M. Derecho patrimonial
Civil. Ed. Comares, Granada, 2006, p. 312.

530
 Insolvencias punibles

deudor, haya ocultado sus bienes o parte de ellos, si es que el fiador

tiene el patrimonio suficiente como para poder solventar las deudas(64).
Otro tema debatido en la doctrina respecto al fiador es determi-
nar desde cundo puede considerrsele sujeto activo del delito de al-
zamiento de bienes. La doctrina mayoritaria considera que, en vir-
tud del artculo 1830 CC, el fiador no puede ser compelido a pagar al
acreedor, sin haberse realizado previamente la excusin de todos los
bienes del deudor. Siendo ello as, el fiador solo podr ser sujeto acti-
vo cuando el comportamiento tpico se lleve a cabo una vez verifica-
da la excusin(65).
En cuanto a las personas jurdicas, el Tribunal Supremo seal en
la Sentencia del 18 de junio de 1999 que es delito de alzamiento de
bienes la dacin en pago entre empresas de las que son administrado-
res nicos los deudores con la finalidad de defraudar a los acreedores,
ya que concurren los elementos configuradores del tipo delictivo de-
biendo consecuentemente condenarse a los administradores(66). Similar
situacin se produce en la STS de 11 de noviembre de 2003 en la que
se condena por un delito de alzamiento de bienes a los administrado-
res de una sociedad unipersonal de distribucin de libros que, cambian-
do de nombre, pretendi eludir sus obligaciones con sus acreedores(67).
B. Sujeto pasivo
En cuanto al sujeto pasivo, los que mantienen la postura de que
el bien jurdico protegido es patrimonial llegan a la conclusin de que
el sujeto pasivo es el acreedor titular del derecho de crdito, ya que el
inters de este ltimo es el que se estara protegiendo desde la pers-
pectiva penal a travs del delito de alzamiento de bienes(68). Si bien con
ello no descartan la posibilidad de que la sociedad en general pudiera
sufrir las consecuencias negativas de los ataques particulares que ge-
neralizan en el sistema jurdico que canaliza el intercambio de bienes
y servicios, esta posicin resuelve que, por el mero hecho de que la

(64) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 424. En igual sentido pueden verse, las SSTS de 27 de abril
de 2000, la del 30 de abril de 2003, entre otras.
(65) CABALLERO. Ob. cit., p. 222.
(66) MOYA JIMNEZ, A. La responsabilidad penal de los administradores: Delitos Societarios y otras Formas
Delictivas. Ed. Bosch, 2 edicin, Barcelona, 2010, p. 165.
(67) Ibdem, p. 164.
(68) SOUTO. Ob. cit., p. 214.

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

sociedad sufra indirectamente dichas consecuencias, no es motivo para

considerarla como titular del bien jurdico protegido(69).
Por otro lado, los que mantienen la postura de que el bien jurdico
protegido es de ndole colectiva sostienen que el titular del bien jurdico
protegido es nicamente la sociedad. Si bien no desconocen la afecta-
cin producida al acreedor con el alzamiento, consideran que no debe
confundirse la situacin del afectado con la de titular del bien jurdico.
Finalmente, quienes sostienen que el delito de alzamiento de bie-
nes es uno pluriofensivo posicin a la cual nos adherimos, sealan
que el sujeto pasivo directo sera el acreedor o acreedores titulares el
bien jurdico afectado por la accin del deudor(70), mientras que, el su-
jeto pasivo indirecto sera la comunidad econmica, afianzndose de
esta manera, la postura de quienes identifican al delito de alzamiento de
bienes como uno contra el sistema socioeconmico en su conjunto(71).
2.3. Objeto material
El objeto material del delito(72) es aquel ente sobre el cual recae en
forma inmediata las acciones del agente cuando se comete un atentado
contra el bien jurdico protegido. En el caso del delito de alzamiento
de bienes, el objeto material se encuentra constituido por la totalidad
de los bienes patrimoniales del deudor(73), bienes sobre los cuales ejer-
ce el derecho de propiedad o tenga en su patrimonio bajo cualquier
otro ttulo(74), salvo los inembargables(75), ya que sobre ellos el acree-
dor no puede hacer efectivo su crdito, frente a ellos son ineficaces los
procedimientos ejecutivos, y por tanto, no son valores realizables(76).
Es de sealar que el uso del trmino bienes debe entenderse
en sentido amplio, es decir, comprende tanto de los bienes materiales
como los inmateriales, los muebles e inmuebles y tambin los crditos,

(69) RUIZ MARCO, F. La Tutela Penal del Derecho de Crdito. Ed. Dilex S.L., Madrid, 1995, p. 338.
(70) MUOZ CONDE. Derecho Ob. cit., p. 465.
(71) QUERALT. Ob. cit., p. 750.
(72) MRQUEZ PIERO, R. El Tipo Penal. Algunas consideraciones en torno al mismo. Ed. Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 1986, p. 349.
(73) MUOZ CONDE, F. El delito de Alzamiento de Bienes. Ed. Bosch, 2 edicin, Barcelona, 1999, p. 130.
(74) Respecto a este punto, algunos autores, como por ejemplo, Caballero Brun, han estimado que habran
de excluirse del objeto material aquellos bienes respecto de los cuales el deudor solo tienen la posesin
o nicamente simples expectativas. CABALLERO. Ob. cit., p. 225.
(75) SUREZ-MIRA. Ob. cit., p. 281.
(76) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 430.

532
 Insolvencias punibles

siempre que tengan la cualidad de ser embargables y estar afectos al

cumplimiento de las obligaciones que impone el artculo 1911 del
CC(77). Quedan excluidas las meras expectativas, etc.
Los bienes adquiridos con posterioridad a la fecha de asuncin o
vencimiento de la deuda forman parte del patrimonio del deudor, en
consecuencia quedan afectos a la garanta patrimonial(78).
Tambin debe tenerse en cuenta que los bienes, para que puedan
ser objeto material de este delito, deben tener la capacidad de ser va-
lorados econmicamente, es decir, deben ser susceptibles de ser in-
corporados al trfico mercantil o econmico y, consecuentemente, al
patrimonio, de ah que, los bienes carentes de valor econmico no re-
sultan ser idneos para dicho fin(79). Se excluyen, por tanto, los dere-
chos personalsimos, los derechos derivados de relaciones familiares,
los derechos polticos o tambin aquellos derechos de crdito que ten-
gan por objeto una prestacin de hacer o no hacer dirigida a satisfa-
cer una prestacin estrictamente personal(80).
2.4. Conducta tpica
Como expusimos anteriormente, la voz alzarse estuvo referida
en un primer momento a la fuga del deudor, para, luego, vincularse
con el ocultamiento fsico de sus bienes(81). Ahora bien, en el contexto
jurdico-penal, el contenido de alzamiento no es preciso: la doctrina
no mantiene uniformidad respecto a las conductas concretas que po-
dran integrar este concepto(82). Por otro lado, que es un trmino poco
usado en el lenguaje comn(83).
Tradicionalmente, en la doctrina se viene identificando a la con-
ducta de alzarse con el acto de ocultar, hacer desaparecer o trans-
mitir a otros los bienes propios con la finalidad de no cumplir con las
deudas que se tienen con terceros(84).

(77) MUOZ CONDE. Derecho Ob. cit., pp. 466-467; MONGE. Ob. cit., p. 114.
(78) SOUTO. Ob. cit., p. 270.
(79) MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial. Tirant lo
Blanch, 3 edicin, Valencia. 2011, pp. 483-484.
(80) LPEZ SNCHEZ, J. El Embargo de la Empresa. Ed. Aranzadi, Pamplona. 1999, p. 109.
(81) MUOZ CONDE. El delito Ob. cit., p. 115.
(82) En ese sentido vase la STS de fecha 24 de febrero de 2005.
(83) Muoz Conde seala que el sentido que generalmente se le daba a la expresin se alce significaba
levantarse, elevarse, dirigirse contra alguien. Cfr. MUOZ CONDE. El delito Ob. cit., p. 113.
(84) SERRANO. Ob. cit., p. 293.

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

Sarez-Mira ofrece una definicin ms detallada(85). Explica que

alzarse con los bienes equivale a colocarse dolosamente en una si-
tuacin de insolvencia frente a los acreedores o agravar fraudulen-
tamente la insolvencia sobrevenida de manera fortuita, mediante la
ocultacin fsica o jurdica de los bienes. Queralt Jimnez(86), por su
parte, enfatiza la vinculacin del acto tpico con el presupuesto ex-
trapenal al sostener que alzarse significa sustraer todos o parte de
los bienes al cumplimiento de las obligaciones contradas, obliga-
ciones que tienen que ser legtimas y reales creando una situacin
de insolvencia.
Con base en lo expuesto, podramos sostener entonces que la
accin tpica consiste en hacer desaparecer u ocultar por cualquier
procedimiento todos o parte de los bienes con el objeto de quedar
en una posicin de insolvencia total o parcial frente a los acreedo-
res, de modo tal que estos no puedan ver satisfechos sus crditos(87).
Ahora bien, las formas por las cuales un sujeto puede alzarse com-
prenden una inagotable gama de conductas, tantas como pueden de-
rivarse del ingenio y la amplia inventiva de los deudores(88); algunos
ejemplos de estas formas podran ser: la fuga con los bienes, la ena-
jenacin u ocultacin fraudulenta, etc.
Al respecto, la jurisprudencia ha llegado a referirse a la existen-
cia de miles de formas comitivas imaginables conducentes a una
insolvencia que imposibilite al acreedor la satisfaccin de su crdi-
to. Algunas de las formas ms frecuentes de alzamiento se realizan a
travs de la creacin de hipotecas, traspasos, donaciones o enajena-
ciones ficticias que imposibilitan la realizacin del crdito, sealando
adems que, cabe tambin la realizacin de operaciones no jurdicas,
es decir, operaciones materiales, como la ocultacin o destruccin(89).

(85) SUREZ-MIRA. Ob. cit., p. 279.

(86) QUERALT. Ob. cit., p. 750. En similar sentido, Bajo Fernndez entiende que alzarse consiste en realizar
una sustraccin de los propios bienes a la accin de los acreedores, de modo que se hacen ineficaces
los medios de ejercitar su derecho a la satisfaccin. BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 425.
(87) SERRANO. Ob. cit., p. 294; SUREZ-MIRA. Ob. cit., p. 281.
(88) CUESTA MERINO, J. La instruccin en los delitos de insolvencia punible. En: CONSEJO GENERAL
DEL PODER JUDICIAL. La instruccin en los delitos econmicos y contra la Hacienda Pblica. Ed.
Centro de Documentacin Judicial, Madrid. nm 64, 2005, p. 556.
(89) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 428.

534
 Insolvencias punibles

Para delimitar la extensin del trmino alzarse, Muoz Con-

de(90) indica que todas las formas posibles de alzamiento de bienes
podran ser tpicamente reconducidas a dos grupos genricos como
son: la ocultacin material o fsica de los bienes del deudor, por un
lado, y la ocultacin de estos a travs de medios jurdicos que tienen
por finalidad aumentar el pasivo o disminuir el activo, por el otro.
El Tribunal Supremo mediante Sentencia N 1101/2007, de fe-
cha 27 de diciembre de 2007, en su cuarto fundamento de Dere-
cho seala lo siguiente: Tal ocultacin o sustraccin, en la que ca-
ben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental
apartando fsicamente algn bien de forma que el acreedor ignore
donde se encuentra, o de forma ms sofisticada, a travs de algn
negocio jurdico por medio del cual se enajena alguna cosa en fa-
vor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se consti-
tuye un gravamen, o se sustrae algn elemento del activo patrimo-
nial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realizacin
ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga
una transmisin o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como
sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos,
bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse
de una simulacin, no disminuye en verdad el patrimonio del deu-
dor, pero en la prctica impide la ejecucin del crdito porque apa-
rece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obs-
taculiza la va de apremio.
Un aspecto relevante que debe tenerse en cuenta es que entre la
conducta de alzamiento y la insolvencia debe de mediar una re-
lacin de causalidad; de tal forma que la insolvencia sea consecuen-
cia de la ocultacin o disposicin fraudulenta de los propios bienes.
En ese sentido, la insolvencia producto de un hecho fortuito por
ejemplo, en caso de que se quemen las mercancas no podr ser san-
cionada penalmente(91).
Es de sealar que la conducta tpica recae sobre los bienes del
deudor, nunca sobre bienes ajenos pertenecientes a un tercero(92).

(90) MUOZ CONDE. El delito Ob. cit., p. 115.

(91) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 429.
(92) VIVES, T.; GONZLEZ, J. Ob. cit., p. 51.

535
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

Respecto a la comisin del delito de alzamiento en su modalidad

omisiva, la doctrina no ha llegado a un consenso. En cuanto a la omi-
sin pura, un sector importante de la doctrina sostiene que el delito
de alzamiento no se configura con un simple no hacer, ya que la pa-
sividad del deudor no puede dar lugar a este delito; a modo de ejem-
plo, el abandono del trabajo para no pagar la pensin compensatoria
o el hecho de no recoger una cosecha que se pierde por esta causa no
son conductas encuadrables en el tipo penal(93).
Para Gmez Pavn(94) (95) solo ser posible la comisin de este il-
cito en su forma omisiva siempre que exista un deber de impedir el
resultado tpico. Ello no significa que el sujeto activo ostente el de-
ber general de no ser insolvente, sino que existen supuestos especia-
les tales como los de el deudor comerciante o empresario en los que
por el hecho de ostentar esa condicin, tienen la obligacin de reflejar
con exactitud su estado patrimonial, debido a la exigencia que se en-
cuentra estipulada en el artculo 33 del Cdigo de Comercio. En ese
sentido, podra considerarse como un hecho tpico el incumplimien-
to de la exigencia antes mencionada, por ejemplo, el caso de la omi-
sin de bienes en el balance salvando claro est, lo dispuesto en el ar-
tculo 261 del CP(96).
Queralt Jimnez(97) analiza el caso particular de la renuncia a la
herencia con el fin de no afrontar las deudas vencidas. El citado autor,
partiendo de la premisa de que el patrimonio est integrado por bie-
nes, entendiendo por tales tanto las cosas como los derechos de cr-
dito realizables, opina que no existe obstculo alguno para conside-
rar la posibilidad del alzamiento de bienes por parte de quien se niega

(93) SOUTO. Ob. cit., p. 276.

(94) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 50.
(95) Magro Servet admite la posibilidad de que se permita ciertas hiptesis de comisin por omisin, como
en el caso de que el deudor no impidiera que un bien patrimonial se deteriore, con nimo de perjudicar
al acreedor. Cfr MAGRO SERVET, V. El delito de alzamiento de bienes. Anlisis de los arts. 257 y
258 del CP. Posicin actual de la jurisprudencia. En: CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.
Aspectos Penales de la Nueva Ley Concursal. Ed. Centro de Documentacin Judicial, Madrid. nm 54,
2004, p. 211.
(96) En similar sentido, Bajo Fernndez seala que, en la ocultacin de dinero, crditos, gneros u otra
especie de bienes o derechos en el balance, conducta que en la medida en que dificulta el ejercicio del
derecho de los acreedores a la satisfaccin de sus crditos, puede entenderse como alzamiento de bienes,
habida cuenta del deber de llevar una correcta contabilidad mercantil. Cfr. BAJO, M; BACIGALUPO, S.
Ob. cit., p. 428.
(97) QUERALT. Ob. cit., p. 751.

536
 Insolvencias punibles

a aceptar una herencia o el pago de una deuda. Es del mismo parecer

Quintero Olivares(98), para quien el hecho de renunciar a la herencia
constituira un verdadero un ejercicio abusivo de un derecho que im-
pide justificar la conducta del deudor desde la perspectiva penal.
En contra de esta postura se pronuncia Bajo Fernndez(99). Sos-
tiene que, segn el artculo 988 del CC, la aceptacin y repudiacin
de la herencia es un acto libre, por lo que, para dicho autor, el recha-
zo a la herencia no supone la comisin del delito de alzamiento de
bienes, sin embargo, destaca el hecho de que los supuestos de comi-
sin por omisin pueden ser abundantes, sobre todo, cuando estos
se refieren a la ocultacin de bienes, ya que mediante esa conducta
se dificulta el ejercicio del derecho de los acreedores a la satisfac-
cin de sus crditos, pudiendo entenderse esta situacin como un
alzamiento(100).
Un ltimo punto a desarrollar gira en torno a la constatacin de
si el alzamiento de bienes constituye un delito de lesin o uno de pe-
ligro. Quienes sostienen que se trata de un delito de lesin conside-
rar que no basta con poner en peligro el derecho a la satisfaccin del
crdito del acreedor algo que ocurre con el mero incumplimiento de
la obligacin para la comisin del ilcito penal, sino ms bien, es ne-
cesario que el deudor se coloque en una situacin de insolvencia im-
pidiendo el cobro del crdito(101). El sector mayoritario de la doctri-
na comprende, en cambio, que el alzamiento de bienes es un delito de
peligro, pues consideran que la consumacin del tipo penal no requie-
re el perjuicio patrimonial del acreedor (derivado de la efectiva frus-
tracin del crdito), sino que basta la mera provocacin de insolven-
cia por parte del deudor.
Para este ltimo sector, la insolvencia es el resultado tpico del
delito que no se encuentra constituido propiamente por el perjuicio,
sino por la frustracin del derecho de los acreedores a satisfacerse en
el patrimonio del deudor. En ese sentido, lo que se debe sancionar son
los comportamientos fraudulentos o disvaliosos, en cuanto suponen

(98) QUINTERO OLIVARES, G. El delito de alzamiento de bienes. Ed. Praxis., Barcelona. 1973, p. 104.
(99) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 428.
(100) Ibd., p. 385.
(101) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 429.

537
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

la creacin de un riesgo (enajenaciones, etc.) para el inters protegi-

do que se concreta en el resultado (falta de patrimonio suficiente)(102).
En similares trminos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en
la Sentencia No 1253/2002, de fecha 5 de julio de 2002, segn la cual
el alzamiento de bienes es una infraccin de mero riesgo, pues el per-
juicio realmente ocasionado a los acreedores pertenece no a la fase de
perfeccin del delito, sino a la de su agotamiento.
2.5. Tipo subjetivo
El alzamiento de bienes es un delito eminentemente doloso. Es
necesario que el deudor sepa que el ocultamiento de los bienes consti-
tuye un medio idneo para acarrear su insolvencia y que sea, adems,
consciente de la existencia de la obligacin preexistente(103).
La doctrina discute la admisin del dolo eventual para la comisin
del delito(104). Para un sector, es necesario que la conducta del autor se
encuentre dirigida a frustrar el cumplimiento de la obligacin, por lo
que quedaran excluidos los supuestos de dolo eventual como las for-
mas imprudentes(105). En ese sentido, no bastara que en un caso con-
creto el deudor realice negocios jurdicos de riesgo que puedan des-
embocar en su ruina y en perjuicio para sus acreedores, sino que sera
necesario que las acciones efectuadas deban estar directamente diri-
gidas a frustrar el cobro de las deudas. El deudor debe querer, pues,
perjudicar a sus acreedores, no bastando la mera probabilidad o posi-
bilidad de perjuicio(106).
La posicin antes mencionada se sostiene tambin en la idea de
que para la comisin de este delito es necesaria la concurrencia de un
elemento subjetivo adicional al dolo(107).
Para otro sector importante de la doctrina es viable la admisin
del dolo eventual, ya que sostienen que quien asume la posibilidad de
que sus actos de disposicin representen un alzamiento se compromete

(102) GMEZ PAVN. Ob. cit., pp. 48-49.

(103) Ibd., p. 51.
(104) En opinin de Surez Gonzlez, en estas figuras delictivas pueden concurrir tambin el dolo eventual.
Cfr. SUREZ GONZLEZ. Ob. cit., p. 520.
(105) BUOMPADRE, J. Insolvencia fraudulenta. Ed. Astrea, Buenos Aires. 2002, p. 41.
(106) MUOZ CONDE. El delito Ob. cit., p. 146.
(107) SOUTO. Ob. cit., p. 299.

538
 Insolvencias punibles

con su accin. Se afirma, bajo esta postura, que el autor asume las con-
secuencias lo que ha querido(108).
En cuanto a la interpretacin de la finalidad para perjudicar a
sus acreedores, la doctrina mayoritaria sostiene que no es necesario
que se ocasione un perjuicio, ya que, al tratarse de un delito de ten-
dencia o de riesgo(109), el deudor debe tener conciencia de que perju-
dica a sus acreedores al frustrar intencionalmente la satisfaccin a que
estos tienen derecho con actividades fraudulentas sobre su propio pa-
trimonio. Es as que la intencin de perjudicar sera un elemento dis-
tinto del dolo, pero que juntamente con l (dolo) servira para funda-
mentar el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes(110).
En esa misma lnea, Queralt Jimnez(111) considera que, adems
del dolo, existe un elemento subjetivo del injusto que se justifica en
la frase en perjuicio de sus acreedores. A juicio del citado autor, se-
ra, pues, necesario tambin para la configuracin del tipo subjetivo la
existencia del nimo de perjudicar al acreedor(112). A contrario sensu,
sin la concurrencia de ese nimo lesivo podramos afirmar que no es-
taramos ante un delito de alzamiento de bienes.
Para Muoz Conde(113), el nimo de perjudicar no puede formar
parte del dolo, ya que ella se encuentra en relacin a un elemento como
el perjuicio, por lo que dicho nimo se tratara de una caracterstica
subjetiva del tipo, distinta al dolo, y que sirve para fundamentar el ca-
rcter de injusto de la accin.
Una opinin distinta a la anterior es la sostenida por Gmez Pa-
vn(114), para quien la expresin en perjuicio indicara nicamente
la necesidad de existencia de la deuda y la puesta en riesgo del cum-
plimiento del derecho de los acreedores por la accin fraudulenta del
deudor para declararse insolvente. Seala, adems, que el propsito
que gua la accin tpica es la de perjudicar a los acreedores no es de-
terminante de la punicin de estas conductas. Desde otra arista, sera

(108) Ibdem, p. 252.

(109) SERRANO. Ob. cit., p. 294.
(110) MUOZ CONDE. Derecho Ob. cit., p. 467; MONGE. Ob. cit., p. 115.
(111) QUERALT. Ob. cit., p. 753. En igual sentido MONGE. Ob. cit., p. 116.
(112) En igual sentido apunta MAGRO. Ob. cit., p. 209.
(113) MUOZ CONDE. El delito Ob. cit., p. 138.
(114) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 51.

539
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

difcilmente constatable la existencia o ausencia de dicho elemento, por

lo que su exigencia lesionara el principio de presuncin de inocencia
al considerar concurrente dicho nimo cuando podra estar ausente.
Caballero Brun(115), siguiendo esa misma lnea de razonamiento,
sostiene que, el nimo de perjudicar es parte integrante del dolo, ya
que, de lo contrario este se encontrara referido a una conducta que,
sin el nimo en cuestin, no se podra distinguir de otras penalmen-
te irrelevantes.
En la jurisprudencia ms reciente podemos observar, que el Tri-
bunal Supremo se adhiere de cierta forma a esta ltima postura, ello
lo podemos observar en la STS 925/2013 de fecha 4 de diciembre de
2013, en donde se sostiene que: El dolo del delito de alzamiento no
requiere una conformacin especial, basta con conocer la existencia de
las obligaciones para con los acreedores y la realizacin de actos diri-
gidos a perjudicar las legtimas expectativas de cobro de los acreedo-
res. () El dolo se infiere a partir del conocimiento que el recurrente
forzosamente hubo de tener de la lesividad de su conducta respecto al
patrimonio del acreedor que vi efectivamente perjudicadas las legti-
mas expectativas de cobro.
Asimismo, en la STS 1540/2002 de fecha 23 de setiembre de 2002,
el Tribunal Supremo ha expresado en su cuarto fundamento de dere-
cho que: (...) la constante doctrina de esta Sala, expuesta en la recien-
te Sentencia 667/2002, de 15 de abril, en la que se dice que la expre-
sin en perjuicio de sus acreedores que utilizaba el artculo 519 del
Cdigo Penal de 1973, y hoy reitera el artculo 257.1 del Cdigo Pe-
nal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala,
no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del de-
recho de crdito, sino en el sentido de intencin del deudor que pre-
tende salvar algn bien o todo su patrimonio en su propio beneficio
o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando as la va de
ejecucin que podran seguir sus acreedores. Este mismo precedente
jurisprudencial precisa que como resultado de este delito no se exige
una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultacin o sus-
traccin de bienes que sea un obstculo para el xito de la va de apre-
mio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia

(115) CABALLERO. Ob. cit., p. 251.

540
 Insolvencias punibles

como resultado del alzamiento de bienes, siempre aaden los adjeti-

vos total o parcial, real o ficticia (Sentencias de 28 de mayo de 1979,
29 de octubre de 1988 y otras muchas).
Finalmente, como se ha comentado anteriormente, el comporta-
miento imprudente del sujeto que puede llegar a arruinarse o perder
parte de su fortuna hasta quedar insolvente total o parcial es impu-
ne penalmente. En cambio, s sera culpable si dolosamente dilapida
su patrimonio para no hacer frente a sus deudas(116).
2.6. Iter criminis
En cuanto al momento de la consumacin del delito de alzamien-
to de bienes no existe posicin unnime en la doctrina.
Para la doctrina mayoritaria, el momento de la consumacin se
produce con la ocultacin o desaparicin fraudulenta de los bienes que
deja al sujeto activo en una situacin de insolvencia total o parcial(117);
en otras palabras, el alzamiento de bienes se consuma en el momento en
que se produce la situacin de insolvencia es decir, cuando se frustra
el derecho de los acreedores, estado de hecho que como recordamos,
no precisa de previa declaracin judicial(118), todo ello, aun cuando el
autor espera alcanzar un resultado final posterior y derivado del des-
balance patrimonial provocado, esto es, el perjuicio del acreedor(119).
Por tanto, en caso de que efectivamente se ocasionase un perjuicio al
acreedor, este se ubicara en la fase de agotamiento del delito, con lo
cual, esta situacin nada aportara a la aplicacin del tipo penal(120).
En cambio, para la doctrina minoritaria, que parte de la idea de
que la insolvencia es un resultado intermedio, entiende que, la causa-
cin del perjuicio determinara la consumacin del tipo penal y no la
fase de agotamiento del delito(121).
Sobre la admisin de la tentativa, las opiniones tambin se encuen-
tran divididas. Quienes consideran que la consumacin se da cuan-
do se produce la insolvencia, sostienen que las formas imperfectas del

(116) SERRANO. Ob. cit., p. 294.

(117) dem.
(118) GMEZ PAVN. Ob. cit., p. 48; BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 431.
(119) OCAA. Ob. cit., p. 39.
(120) SOUTO. Ob. cit., p. 311.
(121) dem.

541
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

delito tienen cabida, al menos tericamente(122); por ejemplo, cuando

el deudor realiza actos de ejecucin encaminados a lograr su propia in-
solvencia con nimo de perjudicar a sus acreedores, pero no comple-
ta todos los actos de ejecucin habra llevado a cabo una tentativa in-
acabada del delito; pero, si lograra completar el acto ejecutivo, al no
haberse producido la insolvencia por causas ajenas a su voluntad, nos
situara en un supuesto de tentativa acabada(123).
En cambio, si se parte de la postura de la doctrina minoritaria, es
decir, de que la consumacin del delito se produce con el efectivo per-
juicio al acreedor, se entendera que la tentativa solo ser posible an-
tes del vencimiento de la deuda(124).
Otro tema importante de discusin gira en torno a si el delito de
alzamiento de bienes es un delito de resultado o uno de mera activi-
dad. Los que sostienen la primera postura la doctrina minoritaria
sealan que, el resultado ha de identificarse con la insolvencia(125), ya
que el delito no se consumara sino hasta que se verificase el estado
de desbalance econmico imputable a los actos fraudulentos del deu-
dor, esto sera lo que determinara que el delito de alzamiento sea uno
de resultado.
Para los partidarios de la doctrina dominante, el delito se consu-
mara con el mero acto de disposicin sobre el patrimonio propio que
coloque al deudor en una situacin de no poder hacer frente a sus obli-
gaciones(126), es decir, para este sector de la doctrina, lo verdaderamen-
te relevante en el delito de alzamiento de bienes es la realizacin de la
mera ocultacin de los bienes, siendo el hecho que, si bien dicha ac-
cin debe provocar la insolvencia (total, parcial, real o aparente), esta
consecuencia, es decir, el estado de insolvencia, no aportara nada para
advertir el delito ante el que nos encontramos, destacando asimismo,
que en el tipo penal no se exige la ejecucin de ningn resultado(127).
Por esos fundamentos, consideran que nos encontramos ante un deli-
to de mera actividad.

(122) VIVES, T.; GONZLEZ, J. Ob. cit., p. 64.

(123) DEL ROSAL BLASCO, B. Las Insolvencias Punibles a travs del anlisis del alzamiento de bienes.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo. XLVII, Fascculo II, 1994, p. 25.
(124) SOUTO. Ob. cit., p. 313.
(125) QUERALT. Ob. cit., p. 704.
(126) VIVES, T.; GONZLEZ, J. Ob. cit., p. 65.
(127) MONGE. Ob. cit., p. 116.

542
 Insolvencias punibles

En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la

STS del 30 de abril de 2003 la cual evoca uno de los fundamentos
expuestos en la STS del 27 de abril de 2000, en donde se seala lo si-
guiente: La expresin en perjuicio de sus acreedores que utiliza el
mencionado artculo 257.1.1 ha sido siempre interpretada por la doc-
trina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo
en el titular del derecho de crdito, sino en el sentido del deudor que
pretende salvar algn bien o todo su patrimonio en su propio benefi-
cio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando as la va
de ejecucin que podran seguir sus acreedores.
2.7. Autora y participacin
Tal como se seal lneas arriba, en el alzamiento de bienes, al ser
un delito especial propio, solo podrn ser autores o coautores del este
delito aquellas personas que renan la condicin de deudor, de modo
que los dems intervinientes que no renan dicha calificacin sern
sancionados nicamente como partcipes(128).
Cabe acotar que pueden ser autores tanto la persona fsica como
la persona jurdica, siempre y cuando estos tengan la calidad de
deudores.
En cuanto a la participacin, Queralt Jimenez(129) sostiene que,
debido a que el alzamiento consiste en la ocultacin o distraccin de
bienes, ser prcticamente imprescindible la participacin de un terce-
ro que responder a ttulo de cooperador necesario, claro est, siem-
pre que estos sujetos colaboradores acten con dolo y conocimiento
de que participa en una maniobra destinada a perjudicar a los acree-
dores, ya que en caso de no hacerlo de ese modo nos encontraramos
ante terceros de buena fe(130).
Un ejemplo claro de la intervencin de un partcipe lo pode-
mos observar cuando un tercero coopera con el deudor en el otor-
gamiento de un contrato simulado, o en la transmisin fraudulenta
de bienes(131).

(128) SOUTO. Ob. cit., p. 319.

(129) QUERALT. Ob. cit., p. 749.
(130) MUOZ CONDE. El delito Ob. cit., p. 175.
(131) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 433.

543
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

2.8. Problemas concursales

Por lo general, la problemtica concursal del delito de alzamiento
de bienes abarca las relaciones con los delitos de estafa, malversacin
caudales pblicos, el delito de desobedencia artculo 556 del CP, los
delitos de falsedad documental, el delito de impago de pensiones, el
delito de administracin desleal y el delito fiscal. A continuacin, co-
mentaremos algunas relaciones concursales que surgen entre algunos
de los delitos mencionados y el delito de alzamiento de bienes.
Uno de los problemas concursales ms comunes es el vinculado
con el delito de estafa; y es que, la conducta de quien contrae una deu-
da con nimo de no pagarla posteriormente, para lo cual se alza con
los bienes, origina un concurso de leyes con la estafa, en donde el al-
zamiento aparece como acto posterior copenado(132), sancionndose
solamente el delito de estafa, ya que existe un engao inicial por parte
del deudor, puesto que este en ningn momento tuvo la voluntad de
cumplir con la obligacin contrada, insolventndose una vez asumi-
da la deuda, tal y como lo tena previsto desde el inicio, de forma que
con ello frustra el derecho del acreedor(133).
Tambin puede apreciarse un concurso de leyes regido por el prin-
cipio de consuncin con relacin al delito de malversacin de caudales
pblicos(134). En estos casos, el delito de malversacin absorbe al deli-
to de alzamiento de bienes, ya que con su aplicacin se logra captar el
contenido total del injusto.
Asimismo, es comn apreciar un concurso ideal entre el alza-
miento y las falsedades, ya que muchas de las veces, el alzamiento se
realiza mediante una serie de maniobras que incluyen la comisin de

(132) Siguiendo a Palma Herrera, consideramos que debemos tener en cuenta que, el trmino acto copenado
quedara reservado para aquellos supuestos en los que un determinado hecho es castigado penalmente, no
de manera autnoma y en base al precepto en el que el mismo era a priori subsumible, sino a travs de la
pena aplicable a otro hecho que resulta tpico conforme a un precepto distinto. Debiendo observarse que,
tiene que tratarse de un caso en el que la pena correspondiente a un hecho, el principal, contemple adems
del castigo correspondiente a ese hecho, el que correspondera tambin al hecho previo o posterior. En
ningn caso podra entenderse que es acto copenado, aquel cuya pena se impone conjuntamente con la del
hecho principal, mediante su acumulacin, o asperacin, ya que, en el primer caso, nos encontraramos
en realidad, ante un supuesto de concurso real de delitos, mientras que, en el segundo, ante un concurso
ideal. PALMA HERRERA, J. Los Actos Copenados. Dykinson S.L., Madrid, 2004, p. 17.
(133) SOUTO. Ob. cit., p. 344.
(134) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 433.

544
 Insolvencias punibles

determinadas falsedades(135), siendo estas los instrumentos a travs de

los cuales se ocultan los bienes(136).
2.9. Antijuricidad
Puede ocurrir que quien tiene diversos acreedores, y no tenga su-
ficientes bienes para hacer efectivas todas sus deudas, decida cumplir
con sus obligaciones vencidas pero solo respecto a una parte de aque-
llos. En principio, en la doctrina casi pacficamente se considera a la
situacin antes mencionada como penalmente irrelevante(137), ya que
sera un hecho atpico, puesto que el sujeto activo no se estara que-
dando con los bienes ni tampoco habra producido o aumentado su
insolvencia(138).
En ese sentido tambin se ha pronunciado el Tribunal Supremo
en la STS del 25 de abril de 2002 sealando que no existe alzamiento
de bienes cuando el dinero o los bienes obtenidos a cambio del patri-
monio que se enajena se destinan al pago de otras deudas que tambin
gravaban el mismo patrimonio, pues esta figura delictiva ampara glo-
balmente al conjunto de los acreedores y no a unos con preferencia a
otros. En esa lnea de razonamiento, se ha sostenido tambin que no
hay alzamiento de bienes aunque no se respete el indicado orden de
antigedad, ya que, esta figura no es una tipificacin penal de la vio-
lacin de normas relativas a la prelacin de crditos; por tanto, no se
tiene en cuenta las normas del derecho privado, sino que se protege a
todos los acreedores genricamente considerados, por tanto, se pro-
tege el crdito en su globalidad(139).
Por su parte, Bajo Fernndez(140) sostiene que, an existiendo el
nimo de perjudicar a los acreedores con crditos vencidos, no sera
punible la insolvencia derivada del pago a otros acreedores con cr-
ditos no vencidos, salvo que el deudor haya estado constreido a sa-

(135) dem.
(136) SOUTO. Ob. cit., p. 352.
(137) SOUTO. Ob. cit., p. 234.
(138) MARTNEZ-BUJN. Ob. cit., p. 1291. En ese mismo sentido se ha pronunciado Serrano Mallo, quin
sostiene que: () no habr delito de alzamiento si el deudor paga a parte de los acreedores deudas
existentes, hasta donde le lleguen sus bienes, aunque para ms puridad podra exigirse respetar el
orden de antigedad, es decir, comenzando por la deuda que venci primero, salvo que haya crditos
preferentes. Cfr. SERRANO. Ob. cit., p. 295.
(139) LUZN. Ob. cit., p. 179.
(140) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 431.

545
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

tisfacer el crdito de los primeros, bien por una prelacin de crditos

legalmente establecida en un procedimiento o bien porque las deudas
solventadas no eran exigibles en tiempo y forma. En el primer caso,
sera sancionable porque el deudor tiene el deber de pagar conforme
a un orden de prelacin que no respeta, y en el segundo, porque sol-
venta las deudas a las que an no est obligado en perjuicio del resto
de los acreedores lo que implica un alto grado de intolerabilidad. En
ese sentido, bajo la concepcin del citado autor, si no mediara coer-
cin alguna, el deudor se encontrara libre de efectuar el pago en el
orden que desee an cuando lo haga con el nimo de perjudicar a sus
acreedores, ya que estara obrando en ejercicio de su legtimo derecho.
Por tanto, el pago a un acreedor en posposicin de otro, no es una
modalidad de alzamiento de bienes, es decir, el pagar a unos frente a
otros no se puede considerar como un instrumento apto para provo-
car una insolvencia punible(141), ya que, las obligaciones son preexis-
tentes, no pudiendo decirse que el desequilibrio patrimonial nace de
la actuacin del deudor que prioriza a unos acreedores frente a otros.
Ahora bien, una situacin menos conflictiva a destacar se da con
la aceptacin de la aplicacin de una causa de justificacin de estado
de necesidad, por ejemplo, en el caso de quien vende bienes para hacer
frente a una muy grave situacin de penuria(142), es decir, en el caso de
que el deudor enajene sus bienes para procurarse los alimentos indis-
pensables para su subsistencia o para comprar medicamentos(143). Por
tanto, el estado de necesidad amparara la conducta del deudor que se
insolventa cuando su actuacin presenta como fundamento el atender
al estado de salud propio o de un familiar(144).
2.10. Responsabilidad civil
Segn el dictado del artculo 116.1 del CP, el responsable penal de
un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho penalmente rele-
vante se derivan daos o perjuicios. Es, por tanto, necesario que se cau-
se un dao o perjuicio como consecuencia de la conducta delictiva(145).

(141) QUINTERO. Ob. cit., p. 123.

(142) SERRANO. Ob. cit., p. 294.
(143) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 388.
(144) VIVES, T.; GONZLEZ, J. Ob. cit., p. 78.
(145) SOUTO. Ob. cit., p. 367.

546
 Insolvencias punibles

La doctrina dominante, considera que la responsabilidad civil de-

rivada de la comisin del delito de alzamiento puede consistir bien en
la restitucin de los bienes y derechos del deudor para que el acreedor
pueda perseguirlos o bien en el pago de un importe equivalente al per-
juicio derivado de la maquinacin integrado del delito de alzamiento(146).
Es as que, en las sentencias el juez debe dejar sin efecto los actos
jurdicos que dieron lugar al alzamiento, siempre que no hayan pasa-
do a poder de tercero con los requisitos legales que los hagan irrein-
vindicables. Asimismo, un sector de la doctrina sostiene que si la vo-
luntad del juez es restablecer el orden jurdico alterado, la sentencia
no solo debe imponer la anulacin, sino tambin, debe garantizar la
ejecucin del crdito(147).
En opinin de Luzn Cuesta, la sentencia penal debe declarar la
nulidad de los contratos fraudulentos, reintegrando el patrimonio del
deudor los bienes para que respondan del crdito, siempre que lo soli-
cite el Ministerio Fiscal o la parte acusadora, sin que se pueda perjudi-
car a quien no fue parte; por consiguiente ser improcedente la satisfac-
cin del dbito, por ser anterior y no consecuencia directa o indirecta
del delito, debiendo recordarse tal como reiteradamente ha declarado
el Tribunal Supremo que el importe de la responsabilidad no se iden-
tifica con el de las deudas preexistentes, sino con el perjuicio deriva-
do de la maquinacin integradora del alzamiento(148). En similar sen-
tido, Bajo Fernndez(149), opina que el monto fijado por concepto de
responsabilidad civil no debe comprender el valor de la obligacin que
el deudor quera burlar, sino nicamente los perjuicios ocasionados.
3. Anlisis del artculo 257.1.2 del CP
Este apartado sanciona la realizacin de cualquier acto de dispo-
sicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o
impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o
de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de pre-
visible iniciacin.

(146) YZQUIERDO. Ob. cit., p. 281.

(147) RUIZ. Ob. cit., p. 363.
(148) LUZN. Ob. cit., p. 180.
(149) BAJO, M; BACIGALUPO, S. Ob. cit., p. 434.

547
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

Como es de observarse, la redaccin de esta modalidad especfica

de alzamiento gira en torno a los actos del deudor que generen dilata-
cin, impedimento o dificultad en contra de la eficacia del crdito(150).
Puede decirse que el artculo 257.1.2 del CP es creado con el ob-
jetivo de poder sancionar una serie de comportamientos usuales que, a
pesar de su potencial lesividad hasta antes de su inclusin en el CP,
no acababan en algunas ocasiones de poder reconducirse dentro de
los mrgenes tpicos del tipo bsico de alzamiento de bienes(151). Es as
que, algunos autores sostienen que, este tipo en especfico, nace en de-
fensa del acreedor diligente, ya que a quien intenta proteger es a aquel
acreedor que ha tomado la previsiones necesarias para poder hacerse
del cumplimiento de la obligacin(152).
A continuacin, realizaremos un estudio de los matices particula-
res de esta figura:
3.1. Conducta tpica
Como hemos mencionado anteriormente, esta modalidad consis-
te en realizar actos de disposicin (disminuyen el activo) o engendra-
dores de obligaciones (aumentan el pasivo) que dilaten, dificulten o
impidan la eficacia del embargo u otros procedimientos, no solo que
se hallen en curso, sino incluso que previsiblemente vayan a iniciarse
dadas las circunstancias.
Estamos en definitiva ante un alzamiento especficamente diri-
gido a evitar la satisfaccin del crdito de los acreedores mediante la
perturbacin de los procedimientos dirigidos a lograr el cobro de las
deudas (embargos o procedimientos ejecutivos o de apremio, judicia-
les, extrajudiciales o administrativos)(153).
En este supuesto la accin tpica se realiza una vez que vence la
obligacin contrada, es decir, la accin de ocultacin de los bienes por
parte del sujeto activo se efectuar tras el vencimiento de la deuda(154).

(150) LUZN. Ob. cit., p. 180.

(151) VIVES, T.; GONZALES, J. Ob. cit., p. 109.
(152) MUOZ CUESTA, F. Posturas jurisprudenciales divergentes sobre el alzamiento de bienes previsto
en el artculo 257.1.2 del Cdigo Penal. En: Repertorio de Jurisprudencia. Nm. 30, 2005. Disponible
en: <[Link]>. Fecha de Consulta: 10 de mayo de 2014.
(153) SUREZ-MIRA. Ob. cit., p. 283.
(154) SOUTO. Ob. cit., p. 379.

548
 Insolvencias punibles

Los actos tpicos(155) descritos por la norma son dos: a) la realiza-

cin de cualquier acto de disposicin patrimonial, y b) la realizacin
de un acto generador de obligaciones en un periodo determinado, acto
al que se anuda la obstaculizacin o fracaso del procedimiento ejecu-
tivo sobre el patrimonio del acreedor.
Respecto al primer acto tpico, cabe resaltar que nicamente que-
da excluida de este tipo especfico la accin consistente en la destruc-
cin de los bienes, pues ello no implica la realizacin de un acto de
disposicin patrimonial ni generador de obligaciones(156).
La otra modalidad tpica habla contraer obligaciones, es decir, se
refiere a la situacin de hacerse de nuevas deudas con el objeto de in-
crementar el pasivo patrimonial.
Un factor importante a tener en cuenta es el momento en el cual
debe realizarse la accin tpica. Uno de estos ser cuando se haya ini-
ciado el procedimiento de ejecucin pertinente. Esta iniciacin se con-
siderar desde el momento que el deudor ejecutado tiene conocimien-
to formal de la existencia de tal proceso.
Otro momento en el que puede realizarse la accin tpica se da
en un espacio de tiempo entre el vencimiento de la deuda y el inicio
del procedimiento de ejecucin(157), es decir, cuando el sujeto pudiera
prever la iniciacin de uno de los procedimientos previstos en la nor-
ma en cuestin.
Este segundo supuesto ha sido duramente cuestionado en la doc-
trina, ya que se sostiene que vulnera el principio de legalidad, pues-
to que el hecho de que pueda concretarse en algunos casos la vida de
la accin ejecutiva no supone que su ejercicio sea previsible, por tan-
to, en opinin de un sector de la doctrina, dicha referencia debera
ser declarada inconstitucional(158), convirtindose de este modo en un
problema la determinacin de la extensin de los lmites temporales

(155) QUERALT. Ob. cit., p. 755 y ss.

(156) VAELLO ESQUERDO, E. Consideraciones en torno al alzamiento de bienes. En: Actualidad Penal.
Tomo 1, 1999, p. 489.
(157) SOUTO. Ob. cit., p. 380.
(158) Otro de los argumentos que se ha sostenido en la doctrina, a fin de la eliminacin de la referencia a
la previsibilidad, es que esta de cierta forma, limitara al acreedor a poder disponer de sus bienes, una
vez que haya contrado una deuda, con lo cual se restringira de cierta forma el ejercicio del derecho
de propiedad del deudor.

549
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

que existe entre el comportamiento y el procedimiento cuando efec-

tivamente se inicie(159), puesto que quien se convierte en deudor de
alguien, en principio, no puede prever cul ser el final de su crdito,
pues este depende de muchas vicisitudes(160).
En doctrina se sostiene que la previsibilidad en este tipo de alza-
miento debe ser entendida como una alta probabilidad de iniciarse un
embargo o alguno de los otros procedimientos indicados.
En opinin de Caballero Brun(161), la previsible iniciacin implica
una previsibilidad objetiva de la ejecucin, es decir, la posibilidad cier-
ta de que objetivamente se inicie la ejecucin con independencia de la
eficacia del ttulo que contenga la obligacin; situacin que se da no
solo respecto de las obligaciones actualmente exigibles, sino tambin
de aquellas cuya exigibilidad est sujeta a plazo.
3.2. Tipo subjetivo
Al igual que en el tipo base del alzamiento de bienes, solo son pu-
nibles las conductas dolosas.
Tampoco debe considerarse necesaria la existencia de un nimo es-
pecial del deudor de perjudicar a sus acreedores. En nuestra opinin,
solo bastara con que el deudor asumiera que mediante la prctica de
las maniobras previstas en el precepto estudiado se realiza un acto id-
neo para dificultar la eficacia del procedimiento ejecutivo. Por ese mo-
tivo, consideramos que en este supuesto no intervendra un elemento
subjetivo distinto del dolo.
3.3. Iter criminis
La consumacin se produce por el hecho de realizar un acto de
disposicin con la finalidad de impedir o entorpecer un embargo, pro-
cedimiento ejecutivo o de apremio, sin importar los resultados deriva-
dos de dichos impedimentos o trabas(162).
En ese sentido, para la comisin del delito bastar la realizacin
del acto con dichas finalidades, no requirindose un ulterior resultado,

(159) QUERALT. Ob. cit., p. 750.

(160) SERRANO. Ob. cit., p. 295.
(161) CABALLERO. Ob. cit.
(162) Vase STS N 1560/2000, de fecha 14 de noviembre de 2000.

550
 Insolvencias punibles

ya que, con la conducta no se trata de conseguir la imposibilidad ab-

soluta de hacer efectivo el cobro de la deuda(163), no existiendo obst-
culo alguno para que en otro momento se materialice el embargo o el
procedimiento ejecutivo o de apremio(164); por tanto, la consumacin
no exige la efectiva produccin de perjuicio alguno para los acreedo-
res, bastando simplemente con el nimo de perjudicarlos(165). Tampo-
co resulta necesario que efectivamente se produzca una situacin de
insolvencia(166).
Por otro lado, en doctrina se admite tambin la posibilidad de
tentativa.

IV. PROYECTO DE REFORMA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL

Como es de conocimiento pblico, Espaa se encuentra pasando
por un momento crucial debido a la gran cantidad de proyectos de re-
formas que se estn proponiendo, entre los cuales destacan entre otros,
el Proyecto de Ley Orgnica por medio del cual se pretende realizar
modificaciones al Cdigo Penal vigente.
Dentro de las innumerables modificaciones que se proponen con
el mencionado Proyecto de Ley, algunas de ellas recaen sobre la actual
redaccin del artculo 257 del Cdigo Penal, precepto legal que he-
mos venido analizando a lo largo del trabajo.
Por ello, consideramos pertinente elaborar una comparacin a fin
de que nos sea un tanto ms sencillo el poder realizar algunos comen-
tarios sobre las innovaciones que se proponen en el Proyecto de Ley:
1. Inciso 1
Actual redaccin: Ser castigado con las penas de prisin de uno
a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses: [Link] que se alce
con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. [Link] con el mismo
fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o

(163) MAGRO. Ob. cit., p. 216.

(164) SERRANO. Ob. cit., p. 296.
(165) SUREZ-MIRA. Ob. cit., p. 283.
(166) MONGE. Ob. cit., p. 117.

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o

administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
Redaccin de proyecto: Ser castigado con las penas de prisin
de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses: 1. El que
se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2. Quien con el
mismo fin: a) Ocultare sus bienes, b) o realizare cualquier acto de dis-
posicin patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte
o impida la eficacia de un embargo, de una medida cautelar o de un
procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o admi-
nistrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
Comentario: Como es de observarse, las modificaciones realiza-
das en este apartado se producen en su numeral 2, en donde se ha in-
cluido expresamente la conducta de ocultar bienes, lo cual a nuestro
entender, es realizado con el fin de que no se consideren estos actos
como impunes, ya que, de no haber sido incluidos expresamente en la
redaccin del tipo penal, no podran tampoco ser considerados como
incluidos dentro de la gama de conductas que pueden reconducirse a
la clusula general de cualquier acto de disposicin patrimonial, ya
que estos hacen referencia a una conducta activa, mientras que el ocul-
tamiento, dependiendo de la interpretacin que pueda darse de este
trmino, podra ser o bien interpretada como una conducta activa o
bien como una conducta omisiva. Por ello, consideramos acertada la
propuesta realizada ya que evitara a nivel doctrinal que se siga con-
tinuando con el debate que surge sobre la punicin o no de ese tipo
de supuestos.
Otro aspecto a destacar es la inclusin de la medida cautelar como
uno ms de los procedimientos que pueden verse entorpecido por el
accionar del deudor. Esto lo consideramos positivo ya que la protec-
cin que se da mediante este precepto de cierta forma se extiende un
poco ms, lo cual convierte a la represin de ese tipo de conductas en
una ms eficiente.

2. Inciso 2
Actual redaccin: Lo dispuesto en el presente artculo ser de apli-
cacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deu-
da cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos

552
 Insolvencias punibles

econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el acree-

dor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.
Redaccin de proyecto: Con la misma pena ser castigado quien
realizare actos de disposicin, contrajere obligaciones que disminuyan
su patrimonio, u oculte por cualquier medio elementos de su patrimo-
nio sobre los que la ejecucin podra hacerse efectiva, con la finalidad
de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito
que hubiere cometido o del que debiera responder.
Comentario: En este supuesto, se regulan cosas distintas, ya que
en la actual redaccin lo que se estipula va relacionado con lo que po-
dramos denominar alzamiento bsico, mientras que la redaccin del
proyecto regula lo previsto en el vigente artculo 258 del CP.
3. Inciso 3
Actual redaccin: En el caso de que la deuda u obligacin que se
trate de eludir sea de Derecho pblico y la acreedora sea una persona
jurdico pblica, la pena a imponer ser de uno a seis aos y multa de
doce a veinticuatro meses.
Redaccin de proyecto: Lo dispuesto en el presente artculo ser de
aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o
deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos
econmicos de los trabajadores, y con independencia de que el acree-
dor sea un particular o cualquier persona jurdica, pblica o privada.
No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligacin
que se trate de eludir sea de Derecho pblico y la acreedora sea una
persona jurdico pblica, o se trate de obligaciones pecuniarias deri-
vadas de la comisin de un delito contra la Hacienda Pblica o la Se-
guridad Social, la pena a imponer ser de prisin de uno a seis aos y
multa de doce a veinticuatro meses.
Comentario: El primer prrafo del Proyecto de Ley regula lo mis-
mo que el actual apartado 2. El segundo prrafo regula de forma simi-
lar lo establecido en el apartado 3 del Cdigo vigente, con la diferen-
cia de que el proyecto incluye como una nueva agravante la elusin
de las obligaciones pecuniarias derivadas de la comisin de un delito
contra la hacienda pblica o la seguridad social.

553
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

4. Inciso 4
Actual redaccin: Las penas previstas en el presente artculo se
impondrn en su mitad superior en los supuestos previstos en los or-
dinales 1., 4. y 5. del apartado primero del artculo 250.
Redaccin de proyecto: Las penas previstas en el presente artcu-
lo se impondrn en su mitad superior en los supuestos previstos en los
nmeros 5. o 6. del artculo 250.1.
Comentario: En cuanto a la formulacin del apartado 4 del Pro-
yecto, debemos sealar que este ha suprimido como circunstancia agra-
vante el hecho de que el alzamiento se produzca sobre bienes de pri-
mera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social,
siendo esto, una situacin difcil de comprender, ya que si el sujeto ac-
tivo de alzamiento de bienes puede serlo tambin una persona jurdi-
ca, por ejemplo de una ONG que se encargue de canalizar ayuda social
para la gente necesitada, esta al alzarse con bienes de estas caracters-
ticas no recibira una mayor punicin, ya que esto no sera considera-
do como circunstancia agravante.
Por otro lado, el Proyecto, a diferencia de la actual regulacin,
considera como circunstancia agravante el que el alzamiento realiza-
do por el deudor afecte a un nmero elevado de personas acreedo-
res, esto, en nuestra opinin es adecuado.

5. Inciso 5
Actual redaccin: Este delito ser perseguido aun cuando tras su
comisin se iniciara una ejecucin concursal.
Redaccin de proyecto: Este delito ser perseguido aun cuando
tras su comisin se iniciara un procedimiento concursal.
Comentario: La situacin prevista en el apartado 5 de la actual
redaccin se mantiene igual en la redaccin del Proyecto de reforma.
Como puede observarse, en el Proyecto no se proponen cambios
radicales, siendo el gran ausente, en nuestra opinin, la introduccin de
una condicin objetiva de punibilidad, pero por qu proponemos esto?
A fin de poder dar repuesta a la interrogante formulada, debe-
mos de recordar que, el principio de intervencin mnima del Dere-
cho Penal se concreta a travs de otros dos subprincipios: principio de

554
 Insolvencias punibles

subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho Penal, los cuales garanti-

zan el empleo racional y necesario del Derecho Penal.
El principio de intervencin mnima se constituye como un lmite
poltico-criminal del ius puniendi coherente con la lgica del Estado
social(167), segn el cual el Derecho Penal debe reducirse a lo mnimo,
es decir, debe intervenir solo frente a los ataques ms graves sufridos
por los bienes jurdicos, ello con el fin de alcanzar el mayor beneficio
social con el menor costo(168). No hay que olvidar, pues, que el empleo
de medios penales representa una grave injerencia en los derechos de
las personas, debiendo preferentemente recurrir a vas no penales en
los casos en los que se pueden alcanzar una eficiente proteccin de los
bienes jurdicos pero con una menor afectacin(169).
En ese sentido, la intervencin del Estado solo se justifica cuan-
do es necesaria para el mantenimiento de su organizacin, por ello,
solo debe acudirse al Derecho Penal cuando han fracasado todos los
dems controles, pues el derecho punitivo es el ltimo recurso ya que
no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino solo las
que revisten mayor gravedad.
Teniendo en cuenta lo antes sealado, podemos manifestar que
es necesaria la inclusin de una condicin objetiva de punibilidad a
efectos de no trasgredir el principio de intervencin mnima, ya que,
en la actual regulacin, y en la del Proyecto de Reforma, no existe re-
ferencia sobre un mnimo valor de lo defraudado, con lo cual, se po-
dra castigar la conducta de quien lo hace por el monto de 50 euros.
En el ejemplo anteriormente propuesto, es manifiesto que un mon-
to tan insignificante no tendra la posibilidad de lesionar al bien jur-
dico protegido en este delito, ya que es evidente que, el orden socioe-
conmico visto desde la institucin del crdito no se vera afectado
de una forma tan grave, que obligue al Derecho Penal a intervenir;

(167) GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Introduccin al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y ten-

dencias del Derecho Penal. Tomo II. Ed. Universitaria Ramn Areces, 5 edicin, Madrid, 2012, p. 558.
(168) SNCHEZ FRANCISCO, J. El Principio de Intervencin Mnima en el Estado Mexicano. En: Revista
del Instituto de la Judicatura Federal. Nm. 23, 2007, p. 278.
(169) Sobre el uso del Derecho Penal como ltima ratio, es pertinente recordar que, en el dcimo fundamento
jurdico de la Sentencia del Tribunal Constitucional de Per 17-2011-AI/TC de fecha 3 de mayo de
2012, se seala que: () la sancin penal es laltima ratio, lo que tiene como correlato constitucional
el determinar que solo es posible recurrir a la restriccin de derechos (libertad personal) cuando no sea
posible lograr los mismos fines a travs de medidas menos restrictivas ().

555
 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

por otro lado, si bien es cierto s se afectara al derecho de los acree-

dores a la satisfaccin de sus crditos mediante el patrimonio de su
deudor, no es menos cierto que, por el principio de subsidiariedad,
el Derecho Civil podra encargarse de este tipo de situaciones, como
por ejemplo, mediante la declaracin de la nulidad de los actos ju-
rdicos celebrados de manera fraudulenta por el deudor, no siendo
necesaria la intervencin del Derecho Penal cuando los montos sean
insignificantes.

V. QU SUCEDE EN EL PER?

En Per, el alzamiento de bienes no se encuentra previsto como

delito. La principal herramienta con la que cuenta el acreedor para al-
canzar la satisfaccin de su crdito la encuentra en el Derecho Civil,
a travs del empleo de armas como la accin pauliana. En principio,
consideramos que los mecanismos con los que cuenta nuestro pas son
adecuados para enfrentar este tipo de situaciones, y que por tanto, no
sera necesaria la intervencin del Derecho Penal.
En cuanto a las insolvencias sentido amplio, el artculo 209 del
Cdigo Penal peruano castiga una serie de acto ilcitos cometidos con-
tra el sistema crediticio, todo ello, en el marco de la iniciacin de un
procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concur-
so preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de re-
programacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin.
Esta situacin es distinta a la prevista en Espaa, puesto que para el
Cdigo Penal espaol no es necesaria la realizacin de un procedi-
miento previo.
Por otro lado, el artculo 417-A del Cdigo Penal peruano, castiga
la insolvencia provocada que se encuentre vinculada al cumplimiento
de la reparacin civil; debiendo sealarse que esta situacin es regula-
da de manera similar en el artculo 258 del CP espaol, y en el artcu-
lo 257.2 del Proyecto de Ley Orgnica por medio del cual se preten-
de realizar modificaciones al Cdigo Penal espaol vigente.
Haciendo un balance, puede observarse que la regulacin espao-
la sobre alzamiento de bienes, abarca muchos ms supuestos que los
estipulados en los artculos 209 y 417-A del CP peruano.

556
 Insolvencias punibles

VI. CONCLUSIONES
Primera: El alzamiento de bienes debe entenderse como la sustrac-
cin u ocultacin que realiza el deudor sobre parte o todo de su activo
con el fin de generar dificultades al acreedor para el cobro de la deuda.
Segunda: El bien jurdico protegido, siguiendo la postura mixta,
recae tanto sobre derecho de crdito como el orden socioeconmico,
ya que con el alzamiento de bienes no solo se afecta el patrimonio del
deudor, sino tambin el sistema crediticio en su conjunto. Es de tener
en cuenta, pues, que la suma de defraudaciones de deudas genera una
desconfianza e incertidumbre en el mercado.
Tercera: La preexistencia de una obligacin lcita es uno de los
factores que debe de concurrir para afirmar que nos encontramos ante
un supuesto de alzamiento de bienes, ya que sin ella no habra deuda
alguna que pudiese ser defraudada.
Cuarta: No todo incumplimiento de una obligacin pactada dar
lugar a la comisin del delito de alzamiento de bienes. Para ello, es im-
prescindible que dicho incumplimiento sea consecuencia de una situa-
cin de insolvencia generada por el propio deudor con la finalidad de
no cumplir con el pago de sus deudas.
Quinta: El trmino bienes debe de ser interpretado en su sen-
tido ms amplio, es decir, abarca los bienes materiales, inmateriales,
muebles, inmuebles y tambin los crditos, con la exigencia de que es-
tos puedan ser valorados econmicamente y embargables.
Sexta: El alzamiento de bienes es un delito de peligro, ya que lo
sancionable es la creacin del riesgo de afectacin del derecho de cr-
dito del acreedor originada por el acto a travs del cual el deudor lo-
gra alcanzar su estado insolvencia.
Stima: La finalidad de perjudicar a los acreedores forma parte del
dolo; por tanto, no constituye un elemento subjetivo distinto del mismo.
Octava: En cuanto al alzamiento de bienes, el Proyecto de refor-
ma del Cdigo penal propone algunos cambios, siendo los ms resal-
tantes: a) la modificacin del inciso 2, en virtud del cual se propone
regular la conducta castigada actualmente en el artculo 258 del CP y

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 Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga

b) la eliminacin de la circunstancia agravante que dispone el inciso 4

respecto a los bienes alzados que constituyen cosas de primera necesi-
dad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
Noveno: Es necesario incluir en el Proyecto de reforma un mon-
to mnimo como condicin objetiva de punibilidad, ya que con su es-
tablecimiento se limita y legitima la intervencin del Derecho Penal,
permitiendo que alzamientos de cantidades minsculas de dinero no
sean resueltos en esta va.

VII. BIBLIOGRAFA
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NDICE GENERAL
 ndice general

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL:

FUNDAMENTOS, TEORA DEL DELITO
Y SISTEMAS DE SANCIONES

Fundamento y fines del Derecho Penal. Una revisin a la luz de

las aportaciones de la Neurociencia
Mercedes Prez Manzano (Espaa) ............................................ 9

La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las

personas jurdicas. A propsito del auto de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional del 19 de mayo de 2014
Carlos Gmez-Jara Dez (Espaa) ............................................. 55

Los orgenes de la teora de la imputacin objetiva

Enrique Gimbernat Ordeig (Espaa) ......................................... 71

Doctrinas unitaristas y exencin de la responsabilidad penal.

La dogmtica jurdico-penal entre la coherencia sistemtica y las
soluciones imaginativas a las cuestiones prcticas
Miguel ngel Cobos Gmez de Linares (Espaa) ....................... 97

Regulacin actual y proyecto de reforma de la suspensin y sus-

titucin de la ejecucin de las penas privativas de libertad en el
Cdigo Penal espaol
Carmen Armendriz Len (Espaa) .......................................... 131

565
 Estudios de Poltica Criminal y Derecho Penal. Actuales tendencias

Notas sobre el contenido de la punibilidad. Especial referencia a

las maldenominadas excusas absolutorias
Miguel Bustos Rubio (Espaa) ................................................... 165

La interpretacin de algunas cuestiones relativas a las sanciones

y las medidas cautelares previstas en la Ley de Responsabilidad
Penal del Menor
Octavio Garca Prez (Espaa) .................................................. 209

Derecho Penal empresarial. Responsabilidad penal de los rga-

nos de direccin de la empresa por delitos cometidos en el mar-
co de la actividad de la empresa
Frank Freddy Torres Mendoza (Per) ......................................... 241

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL,

DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El secreto de las comunicaciones entre el abogado y su defendido

Gonzalo Rodrguez Mourullo (Espaa) ...................................... 265

La corrupcin en las transacciones comerciales internacionales

Julio Daz-Maroto y Villarejo (Espaa)....................................... 287

Desigualdades penales y violencia de gnero

Fernando Molina Fernndez (Espaa) ....................................... 321

La corrupcin privada. Poltica criminal y regulacin. El caso

espaol
Blanca Mendoza Buergo (Espaa) ............................................. 369

566
 ndice general

Devoluciones ilegales en la frontera sur. Anlisis jurdico de las

denominadas devoluciones en caliente
Margarita Martnez Escamilla (Espaa)
Jos Miguel Snchez Toms (Espaa) ......................................... 411

El delito de trfico de influencias en el Cdigo Penal espaol.

Una aproximacin a su regulacin
Pilar Gmez Pavn (Espaa) .................................................... 455

Hace falta un delito de feminicidio?

Patricia Laurenzo Copello (Espaa) ........................................... 469

La complicidad civil en los delitos de lesa humanidad

Javier Augusto De Luca (Argentina)
Florencia Canese (Argentina) ..................................................... 497

Insolvencias punibles: Estudios sobre el tratamiento del alzamien-

to de bienes en el Derecho Penal espaol
Ana Luca Heredia Muoz (Per)
Gerson W. Camarena Aliaga (Per) ............................................ 515

Indice general............................................................................ 565

567