ACADEMIA NACIONAL

DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

DE BUENOS AIRES

INSTITUTO DE DERECHO EMPRESARIAL

CONTRATOS Y SOCIEDADES
EN EL PROYECTO DE CDIGO
CIVIL Y COMERCIAL

Director: Acadmico Hctor Alegria

BUENOS AIRES
2013
 Hctor Alegria
Contratos y sociedades en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial / Miguel C. Araya ... [[Link].];
dirigido por Hctor Alegria. - 1a ed. - Ciudad
Autnoma de Buenos Aires: La Ley; Buenos
Aires: Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, 2013.
288 p.; 24 x 17 cm.

ISBN 978-987-03-2596-3

1. Contratos. 2. Sociedades Comerciales. I. Araya,

Miguel C. II. Alegria, Hctor, dir..
CDD 346.2

2013 by Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2013
Av. Alvear 1711, 1 (C1014AAE) Buenos Aires

by La Ley S.A.E. e I., 2013

Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

Todos los derechos reservados

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
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o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin
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Tirada: 360 ejemplares.

ISBN 978-987-03-2596-3

Argentina
 PUBLICACIONES
DE LA
ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES

- La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Su creacin

- Centenario - 1908 - 7 de Octubre - 2008
- Homenaje al acadmico doctor Segundo V. Linares Quintana

SERIE I - ANUARIOS

Anales - Primera poca, N1 (1915) - Segunda poca, N1 a 50.

SERIE II - OBRAS
1. Significacin jurdica y proyeccin institucional de la Declaracin de la Independencia, por AGUSTN
DE VEDIA y ALBERTO RODRGUEZ VARELA.
2. Bibliografa de Juan B. Alberdi, por ALBERTO OCTAVIO CRDOBA.
3. La nueva ciencia poltica y constitucional, por SEGUNDO V. LINARES QUINTANA.
4. Poltica exterior en la edad nuclear, por FELIPE A. ESPIL.
5. Acadmicos de Derecho y hombres de gobierno, por JUAN SILVA RIESTRA.
6. La libertad. Eleccin, amor, creacin, por MANUEL RO.
7. El Congreso de Panam, por MARIANO J. DRAGO.
8. La esencia del Derecho, la Justicia, la Ley, por MANUEL RO.
9. Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, por MIGUEL S. MARIENHOFF.
10. La Nacin Argentina hecha ley, por SEGUNDO V. LINARES QUINTANA.
11. Historia del Derecho Poltico, por AMBROSIO ROMERO CARRANZA.
12. La influencia del Cdigo Civil en la evolucin de la sociedad argentina, por JUAN CARLOS MOLINA
y JOAQUN G. MARTNEZ.
13. Alberdi y su tiempo, por JORGE M. MAYER ( 2 tomos ).
14. Estudios sobre Historia Diplomtica Argentina, por ISIDORO RUIZ MORENO.
15. Historia de la doctrina Drago, por ALBERTO A. CONIL PAZ.
16. La alborada. San Martn y Alberdi, por JORGE M. MAYER.
17. Primeros Acadmicos de Derecho - 1925.
18. Agero o el dogmatismo constitucional, por JORGE M. MAYER.
19. Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, por ELAS P. GUASTAVINO
(2 tomos).
20. Conferencias y Estudios, por HCTOR P. LANFRANCO.
21. Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, por ELAS P. GUASTAVINO
(2 tomos). Segunda edicin actualizada.
22. Derecho y Realidad, VIII Reunin Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba y Buenos Aires.
23. Las cinco Argentinas, por JORGE M. MAYER.
24. Vida y testimonio de Flix Fras, por AMBROSIO ROMERO CARRANZA y JUAN ISIDRO
QUESADA.
25. Victorino de la Plaza (1840 - 1919). Un eje institucional, por JORGE M. MAYER.
26. Los posibles antdotos de la crisis, por JORGE M. MAYER.
27. La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho, XII Reunin Conjunta
de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y Buenos Aires.
28. La jurisdiccin extraterritorial y la Corte Penal Internacional, por ALBERTO LUIS ZUPPI.
29. Condicin jurdico-poltica de la Ciudad de Buenos Aires, XIV Reunin Conjunta de las Academias
Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y Buenos Aires.
30. El derecho de daos en el derecho pblico y en el derecho privado, XIV Reunin Conjunta de las
Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y Buenos Aires.
31. El derecho de la salud, XVI Reunin Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba y Buenos Aires.
32. Atribuciones de los Superiores Tribunales de Provincia, por ADA R. KEMELMAJER DE
CARLUCCI.
33. Se ha convertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una Cuarta Instancia?, XVIII
Reunin Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y
Buenos Aires.
34. Proteccin jurdica del consumidor, XVIII Reunin Conjunta de las Academias Nacionales de Derecho
y Ciencias Sociales de Crdoba y Buenos Aires.

SERIE III - COMUNICACIONES

Comunicaciones - N1.

SERIE IV - INSTITUTO DE DERECHO CIVIL

1. Estudios sobre Derecho Civil.

2. Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin.
3. La reforma constitucional de 1994 y su incidencia en el Derecho Civil.
4. Estudios sobre derecho ambiental.
5. Estudios sobre dao moral.
6. Estudios sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1999.
[Link] estudios sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
8. Estudios sobre las posibles implicancias de la ley de convertibilidad 23.928.
9. Estudios sobre la pesificacin y la emergencia econmica.
10. Los vicios de la voluntad.
11. Los vicios de la voluntad. Parte II
12. Capacidad civil de las personas.
13. Estudios sobre Derecho Sucesorio Hereditario.
14. Sociedad Conyugal.
15. Teora y prctica de los contratos
 INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL
Y DE LA NAVEGACIN

- Quebrantamiento de la limitacin de responsabilidad. El Derecho Martimo alemn.

- Los convenios para la promocin y proteccin recproca de inversiones.
- La protesta previa en el transporte de mercaderas por va area.
- El Tribunal Internacional del Derecho del Mar.
- Derecho Internacional.
- La Corte Penal Internacional y su competencia (genocidio, crmenes de lesa humanidad,
de guerra y de agresin).
- El derecho internacional privado en la Ley de la Navegacin argentina.

INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

- Cooperacin en la Explotacin de Petrleo y Gas en el Mar.

INSTITUTO DE DERECHO EMPRESARIAL

- Sociedad de garanta recproca.

- Sociedades annimas deportivas.
- Apuntes sobre el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina (Comisin Decreto 685/95). Su
influencia en los contratos.
- Evolucin del derecho de los grupos de sociedades y Algunas reflexiones sobre el alcance de la
proteccin de las inversiones en el marco de los tratados firmados por la Argentina.
- La Empresa a la bsqueda de un necesario equilibrio.
- Cuestiones de Derecho Empresarial.
- Contratos y sociedades en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial

INSTITUTO DE DERECHO EMPRESARIAL

SECCIN DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

- Descentralizacin Productiva.

INSTITUTO DE DERECHO EMPRESARIAL

SECCIN DERECHO DE LA NAVEGACIN

- Las Reglas de Rotterdam.

INSTITUTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- La impugnacin judicial de los actos administrativos en el orden nacional.

- Estudios de Derecho Administrativo en Homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira.

INSTITUTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Y DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Estudios sobre la Constitucin Nacional de 1853 en su sesquicentenario.

 INSTITUTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

- Estudios de Derecho Constitucional. Ao 2009.

- Estudios de Derecho Constitucional. Ao 2010.
- Estudios de Derecho Constitucional. Ao 2011.

INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL

- La justicia y la enseanza del derecho. Aportes para su reforma y modernizacin.

- Proyecto de Procesos Colectivos.
 ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES

Presidente

Acadmico Dr. Gregorio Badeni

Vicepresidente

Acadmico Dr. Jorge R. Vanossi

Secretarios

Acadmico Dr. Roberto E. Luqui

Acadmico Dr. Emilio P. Gnecco

Tesorero

Acadmico Dr. Rafael M. Manvil

COMISIN DE PUBLICACIONES

Director de Publicaciones

Acadmico Dr. Jos Domingo Ray

Vocales

Acadmico Dr. Alberto Rodrguez Galn

Acadmico Dr. Jaime Luis Anaya
 ACADMICOS DE NMERO
por orden de antigedad

Nombre del sitial Fecha

Dr. Julio H. G. Olivera Juan B. Alberdi 6 mayo 1964

Dr. Jos Domingo Ray Manuel Obarrio 22 mayo 1975
Dr. Alberto Rodrguez Varela Luis Mara Drago 16 julio 1975
Dr. Juan R. Aguirre Lanari Salvador M. del Carril 19 octubre 1978
Dr. Horacio A. Garca Belsunce Flix Gregorio Fras 9 septiembre 1982
Dr. Alberto Rodrguez Galn Carlos Pellegrini 9 mayo 1985
Dr. Juan Carlos Cassagne Antonio Bermejo 23 octubre 1986
Dr. Flix Alberto Trigo Represas Nicols Avellaneda 18 junio 1987
Dr. Jaime Luis Anaya Rodolfo Rivarola 10 agosto 1989
Dr. Jorge R. Vanossi Jos A. Terry 11 agosto 1994
Dr. Hugo Caminos Eduardo Acevedo 23 noviembre 1995
Dra. Ada R. Kemelmajer de Carlucci Aristbulo del Valle 24 septiembre 1996
Dr. Julio Csar Rivera Dalmacio Vlez Sarsfield 25 noviembre 1999
Dr. Santos Cifuentes Bartolom Mitre 14 septiembre 2000
Dr. Jorge Horacio Alterini Alfredo Colmo 14 diciembre 2000
Dr. Vctor Tau Anzotegui Lucio V. Lpez 13 diciembre 2001
Dr. Roberto E. Guyer Lisandro Segovia 10 abril 2003
Dr. Hctor Alegria Roque Senz Pea 9 octubre 2003
Dr. Gregorio Badeni Manuel Quintana 12 mayo 2005
Dr. Horacio P. Fargosi Carlos Calvo 27 julio 2006
Dr. Enrique Manuel Falcn Domingo F. Sarmiento 12 julio 2007
Dr. Roberto Enrique Luqui Jos Manuel Estrada 27 septiembre 2007
Dr. Fernando N. Barrancos y Vedia Roberto Repetto 13 diciembre 2007
Dr. Mariano Gagliardo Juan A. Bibiloni 22 mayo 2008
Dr. Jos W. Tobas Jos N. Matienzo 25 septiembre 2008
Dr. Emilio P. Gnecco Mariano Moreno 8 octubre 2009
Dr. Rafael M. Manvil Jos Mara Moreno 8 octubre 2009
Dr. Eduardo Sambrizzi Jos Figueroa Alcorta 14 junio 2012
Dr. Alfonso Santiago (h) Estanislao Zeballos 14 junio 2012
Dr. Daniel Funes de Rioja Esteban Echeverra 11 julio 2013

ACADMICOS EMRITOS
Dr. Carlos Mara Bidegain 10 septiembre 2009
Dr. Julio Csar Otaegui 8 septiembre 2011
 MIEMBROS CORRESPONDIENTES
por orden de antigedad

Fecha

Dr. Rafael Entrena Cuesta Espaa 10 agosto 1989

Dr. Nstor Pedro Sags Rosario 10 agosto 1989
Dr. Jess Gonzlez Prez Espaa 24 mayo 1990
Dr. Carlos Fernndez Sessarego Per 25 noviembre 1993
Dr. Adolfo A. N. Rouillon Rosario 25 noviembre 1993
Dr. Ernesto F. Garzn Valds Alemania 11 diciembre 1997
Dr. Wolfgang Schne Alemania 23 julio 1998
Dr. Giorgio Berti Italia 10 julio 2003
Dr. Rudolf Dolzer Alemania 22 abril 2004
Dr. Franck Moderne Francia 27 mayo 2004
Dr. Carlo Angelici Italia 22 julio 2004
Dr. Toms Ramn Fernndez Espaa 12 agosto 2004
Dr. Federico Carpi Italia 12 mayo 2005
Dr. Gaspar Ario Ortiz Espaa 11 agosto 2005
Dr. Marcelo G. Kohen Suiza 25 agosto 2005
Dra Giovanna Visintini Italia 25 agosto 2005
Dr. Asdrbal Aguiar Venezuela 27 abril 2006
Dr. Angel Rojo Fernndez-Ro Espaa 10 agosto 2006
Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto Brasil 26 abril 2007
Dr. Felipe Osterling Parodi Per 26 junio 2008
Dr. Francisco Orrego Vicua Chile 11 diciembre 2008
Dr. Mariano R. Brito Checchi Uruguay 23 julio 2009
Dr. Daniel Hugo Martins Uruguay 24 junio 2010
Dr. Mns Jacobsson Suecia 9 septiembre 2010
Dr. Francesco Berlingieri Italia 9 septiembre 2010
Dr. Santiago Muoz Machado Espaa 9 junio de 2011
Dr. Andrei Gennadievich Lisitsyn-Svetlanov Rusia 13 octubre 2011
 ANTIGUOS ACADMICOS DE NMERO

Dr. Carlos Alberto Acevedo Dr. Juan A. Gonzlez Caldern

Dr. Carlos A. Adrogu Dr. Dimas Gonzlez Gowland
Dr. Eduardo Aguirre Obarrio Dr. Aquiles H. Guaglianone
Dr. Jorge A. Aja Espil Dr. Elas P. S. Guastavino
Dr. Juan lvarez Dr. Carlos Giraldes (h.)
Dr. Octavio R. Amadeo Dr. Alberto Hueyo
Dra. Margarita Argas Dr. Carlos Ibarguren
Dr. Marco R. Avellaneda Dr. Eduardo Labougle
Dr. Antonio Bermejo Dr. Hctor Lafaille
Dr. Juan A. Bibiloni Dr. Hctor P. Lanfranco
Dr. Germn J. Bidart Campos Dr. Hilario Largua
Dr. Eduardo L. Bidau Dr. Toms Le Bretn
Dr. Eduardo Bidau Dr. Ricardo Levene
Dr. Rafael Bielsa Dr. Juan Francisco Linares
Dr. Bernardino Bilbao Dr. Segundo V. Linares Quintana
Dr. Adolfo Bioy Dr. Mario Justo Lpez
Dr. Guillermo A. Borda Dr. Jos Mara Lpez Olaciregui
Dr. Ernesto Bosch Dr. Baldomero Llerena
Dr. Rodolfo Bullrich Dr. Osvaldo Magnasco
Dr. Carlos O. Bunge Dr. Carlos C. Malagarriga
Dr. Eduardo B. Busso Dr. Miguel S. Marienhoff
Dr. Jorge Bustamante Alsina Dr. Flix Martn y Herrera
Dr. Pablo Calatayud Dr. Roberto Martnez Ruiz
Dr. Francisco Canale Dr. Agustn N. Matienzo
Dr. Ramn S. Castillo Dr. Jos N. Matienzo
Dr. Alfredo Colmo Dr. Jorge M. Mayer
Dr. Jorge E. Coll Dr. Carlos L. Melo
Dr. Julio Csar Cueto Ra Dr. Leopoldo Melo
Dr. Toms R. Cullen Dr. Manuel A. Montes de Oca
Dr. Mauricio P. Daract Dr. Augusto Mario Morello
Dr. Calixto S. de la Torre Dr. Rodolfo Moreno (h.)
Dr. Antonio Dellepiane Dr. Carlos M. Muiz
Dr. Atilio DellOro Maini Dr. Jos Luis Murature
Dr. Mariano de Vedia y Mitre Dr. Rmulo S. Nan
Dr. Juan Jos Daz Arana Dr. Benito A. Nazar Anchorena
Dr. Manuel Mara Diez Dr. Luis Esteban Negri Pisano
Dr. Luis M. Drago Dr. Manuel Obarrio
Dr. Mariano J. Drago Dr. Pedro Olaechea y Alcorta
Dr. Wenceslao Escalante Dr. Francisco J. Oliver
Dr. Felipe A. Espil Dr. Manuel V. Ordez
Dr. Rmulo Etcheverry Boneo Dr. Alfredo Orgaz
Dr. Jos Figueroa Alcorta Dr. Adolfo Orma
Dr. Salvador Fornieles Dr. Alberto G. Padilla
Dr. Vicente C. Gallo Dr. Lino E. Palacio
Dr. Guillermo Garbarini Islas Dr. Jess H. Paz
Dr. Juan Agustn Garca Dr. Jos M. Paz Anchorena
Dr. Juan M. Garro Dr. Federico Pinedo
Dr. Norberto Piero Dr. Antonio Sagarna
Dr. ngel S. Pizarro Dr. Raymundo M. Salvat
Dr. Luis Podest Costa Dr. Matas G. Snchez Sorondo
Dr. Ernesto Quesada Dr. Jos Manuel Saravia
Dr. Juan P. Ramos Dr. Juan Silva Riestra
Dr. Enrique Ramos Meja Dr. Sebastin Soler
Dr. Francisco Ramos Meja Dr. Juan B. Tern
Dr. Juan Carlos Rbora Dr. Jos A. Terry
Dr. Roberto Repetto Dr. David de Tezanos Pinto
Dr. Manuel Ro
Dr. Gastn Federico Tobal
Dr. Marco Aurelio Risola
Dr. Ernesto J. Ure
Dr. Horacio C. Rivarola
Dr. Rodolfo Rivarola Dr. Enrique Uriburu
Dr. Ambrosio Romero Carranza Dr. Antonio Vzquez Vialard
Dr. Jos M. Rosa Dr. Benjamn Victorica
Dr. Jos Mara Ruda Dr. Federico N. Videla Escalada
Dr. Enrique Ruiz Guiaz Dr. Ernesto Weigel Muoz
Dr. Isidoro Ruiz Moreno Dr. Raymundo Wilmart de Glymes
Dr. Isidoro Ruiz Moreno (h.) Dr. Mauricio Yadarola
Dr. Alejandro Ruzo Dr. Carlos J. Zavala Rodrguez
Dr. Diego L. Saavedra Dr. Clodomiro Zavala
Dr. Carlos Saavedra Lamas Dr. Estanislao S. Zeballos
 Prlogo
Presentamos ahora la segunda entrega anual de las comunica-
ciones realizadas en el seno del Instituto de Derecho Empresarial
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
nos Aires. Ellas son el fruto del trabajo de parte de sus integrantes,
que abordaron los temas de los que da cuenta cada estudio, los que
fueron programados y se expusieron en las reuniones respectivas
frente a los dems miembros asistentes. En todas ellas se generaron
interesantes y elevados debates que nos enriquecieron a los pre-
sentes.
Los tiempos nos indican que, como elemento central de inquie-
tudes en el derecho privado, se encuentra el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial, presentado por el Poder Ejecutivo nacional,
que se halla en curso de tratamiento en el Congreso. Por eso, se
eligieron temas vinculados a ese cuerpo de normas proyectadas,
que se brindan como reflexiones que parten del anlisis del dere-
cho vigente e iluminan prospectivamente la interpretacin de las
reglas propuestas, de forma de ir anticipando su sentido y las coor-
denadas de su futura aplicacin.
Hace ya aos un autor muy reputado, Gorgio Oppo, pasados unos
aos desde la tan mentada unificacin del derecho italiano por el
Cdigo de 1942, destacaba la insustituible garanta de coherencia
del orden jurdico, y, aun, de igualdad, recordando all a Santoro
Passarelli, cuando afirmaba que los valores sistemticos son ineli-
minables, aun ante la inflacin de normas y hasta la afirmada des-
codificacin, pues la conciencia civil requiere y garantiza la armo-
na del ordenamiento. Nuestra tarea en los prximos aos es reins-
talar ese haz de valores y principios que emanan de la legislacin
proyectada, pero que sin duda recogen y confrontan la perduracin
de bases esenciales del derecho patrio, en un permanente dilogo
(vase el trabajo de Rita Rolli, Overruling del diritto vivente vs.
ius supervienens en Contratto e impresa, mayo-junio de 2013). Los
trabajos que se brindan tienden a abrir nuevos cursos de reflexin
que abonen en ese sentido.
XIV Hctor Alegria

Un pensamiento que inmediatamente nace de la contemplacin

del nuevo derecho escrito es la ubicacin del derecho mercantil
ante las normas unificadas. Ya tuvimos oportunidad de reflexio-
nar en el sentido de que el Cdigo Civil y Comercial lleva ese nom-
bre porque contiene, precisamente, reglas de derecho mercantil.
Adems, la centralidad de la actividad empresarial en el desarrollo
econmico con justicia social e igualdad indica que por ms que
muchas reglas marquen lmites adecuados al ejercicio de esas acti-
vidades, la libertad sigue siendo pilar fundamental de nuestra vida
institucional, con base en la Constitucin Nacional y en los dere-
chos por ella consagrados para el mejor desarrollo de la persona
humana.
El lector podr apreciar la riqueza de los contenidos de las dis-
tintas posiciones expuestas, por lo que no resulta necesario remar-
carla aqu con detalle.
Dejo as presentada esta obra colectiva, deseando que coopere
con los fines expresados y con la esperanza de que contine y se
acreciente en los aos por venir.

Hctor Alegria
Director del Instituto
de Derecho Empresarial
Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires
 Contratos asociativos

Por Miguel C. Araya

1. Introduccin
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial incorpora en su texto, en el
Libro III De los derechos personales, un captulo especial que lleva el
N16, bajo el ttulo de Contratos asociativos.
Su contenido se inicia con disposiciones generales, aplicables a toda
clase de estos contratos, para luego regular cuatro contratos asociativos
tpicos: negocios en participacin, agrupaciones de colaboracin, unio-
nes transitorias y consorcios de cooperacin. Adicionalmente, consagra
la libertad de contenido de los contratos asociativos atpicos, en regla
incluida en el art.1446.
Sobre el tema, existen ms que valiosos antecedentes.
En primer trmino, el proyecto de unificacin del ao 1987, si bien con
un contenido diferente. Luego, la Comisin designada por el Poder Eje-
cutivo en el ao 1993 (art.1451), contemporneamente en ese mismo ao,
la llamada Comisin Federal designada por el Congreso de la Nacin y
finalmente el Proyecto de Cdigo Civil del ao 1998 (art.1333) (1).
El Proyecto, hoy en discusin, toma fundamentalmente las reglas pro-
puestas por la Comisin Federal, que fueran asumidas por el Proyecto de
Cdigo Civil del ao 1998.
Como se advierte, entonces, el Proyecto no avanza en un tema original,
ya que el mismo ha sido largamente analizado, tanto en doctrina como
en las reformas proyectadas desde 1987.
Sin embargo, constituye un avance significativo para el derecho argen-
tino, segn veremos.
Para comenzar, cabe recordar que los cuatro asociativos tpicos que se
han mencionado forman parte hoy del derecho vigente. Por lo tanto, lo

(1) Richard, Efran H., Negocios de participacin, asociaciones y sociedades,

ps.36 y ss.
2 Miguel C. Araya

que es absolutamente original es la parte general de los contratos aso-

ciativos.
Paso a explicarme.
La Ley de Sociedades Comerciales, N 19.550, sancionada en el ao
1972, incluy en su texto la llamada sociedad accidental o en partici-
pacin como sociedad tpica (arts.361 a 366), cuyo objeto es la realiza-
cin de una o ms operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse
mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor
(art.361, LSC).
La naturaleza societaria de este tipo fue fuertemente controvertida,
atento a tratarse de una estructura jurdica interna que no se explicitaba
en relacin a los terceros en la medida que su actuacin se limitaba al
socio gestor, sin que se conociera la identidad del socio o socios no ges-
tores.
Pese a las crticas que denunciaban que su carencia de personalidad
jurdica no justificaba su inclusin en el rgimen societario, la regula-
cin se mantuvo hasta la fecha.
Avanzando, destaco que ms tarde la reforma a la Ley de Sociedades
Comerciales, sancionada por la ley 22.903 (ao 1983), incorpor formas
contractuales de colaboracin empresaria, con el objetivo de dotar a la
Repblica de estructuras jurdicas aptas para propender a la satisfaccin
de una amplia gama de finalidades econmicas (2).
Aun reconociendo que la inclusin en la Ley de Sociedades Comercia-
les, de institutos de naturaleza contractual no societario era algo forzada,
la Comisin lo hizo atento a que existe se deca una ntima interac-
cin entre la nocin de sociedad y el concepto de empresa, aunque sean
dogmticamente distintas y posean su propia individualidad (3).
Como los institutos que se incorporaban eran formas de colaboracin
interempresarias, se los incluy en la ley de sociedades comerciales.
Partiendo de tales premisas, la reforma incorpor al rgimen societa-
rio comercial, dos figuras tpicas: agrupaciones de colaboracin y unio-
nes transitorias de empresas (arts.367 al 383, LSC) (4).

(2) Exposicin de Motivos, reforma a la Ley de Sociedades Comerciales,

N22.903, captulo III.
(3) Exposicin de Motivos, reforma a la Ley de Sociedades Comerciales,
N22.903, captulo III.
(4) En esta reforma influy tambin el texto del todava hoy vigente art.30, LSC,
que prohbe a las sociedades por acciones formar parte de otras sociedades que
no sean por acciones. Lgicamente, al adoptarse el criterio que estos contratos
de colaboracin no eran sociedades ni personas jurdicas, estaban ajenos a tal
prohibicin.
 Contratos asociativos 3

Finalmente, en el ao 2005 se incorpora al rgimen jurdico argentino,

una nueva estructura jurdica de cooperacin o colaboracin interem-
presaria, ahora en una ley especial, que lleva el N26.005, bajo la deno-
minacin de Consorcios de cooperacin (5).
Todas estas estructuras tpicas son de naturaleza contractual no socie-
taria y, por lo tanto, al regularse especficamente los contratos asocia-
tivos, que no constituyen sociedades ni tienen personalidad jurdica, lo
razonable era que estos institutos abandonaran el rgimen de socieda-
des comerciales (y la ley especial 26.005) y se incluyeran derechamente
en el Cdigo Civil y Comercial (6).
Adicionalmente se agregan en la reforma proyectada seis artculos de
aplicacin general a esta clase de contratos asociativos, entre los que se
destaca el art.1446, que, bajo la denominacin de libertad de conteni-
dos, establece el derecho de las partes de configurar libremente estos
contratos con otros contenidos a los que se tipifican en este captulo.
sta es la reforma que se proyecta en la materia.
Paso ahora a explicar qu son los contratos asociativos, cul es la razn
de su incorporacin al rgimen argentino en forma sistemtica y cul es
la importancia que tiene en mi juicio esta reforma.

2. Contratos de sociedad
El contrato de sociedad, regulado en nuestro pas tanto en el Cdigo
Civil como en el Cdigo de Comercio, siempre ha sido un incordio para
la teora general del contrato.
Es que esta teora ha sido construida en los cdigos decimonnicos a
partir de una especie de contrato, el contrato de cambio de ejecucin
instantnea, que adquiri a partir de su regulacin el carcter de gnero
contractual (7).
En efecto, esta clase de contratos es usualmente celebrada entre dos
partes, cuyas prestaciones son recprocamente contrapuestas. En conse-
cuencia, las partes se hallan una enfrentada a la otra, y las ventajas que
una de ellas obtiene constituyen prdidas para la otra. La operacin eco-
nmica adems queda absorbida en el contrato.

(5) Sobre este tema ver Molina Sandoval, Carlos, Consorcios de Cooperacin.
(6) As viene propuesto, con ligeras variantes, por los antecedentes ms rele-
vantes: Comisin Federal ao 1993 (arts.1648 y ss.) y Proyecto de Cdigo Civil,
ao 1998 (arts.1333 y ss.) con la obvia exclusin de los consorcios de cooperacin,
cuya incorporacin al derecho argentino es posterior a tales textos.
(7) Etcheverry, Ral A., Contratos asociativos, negocios de colaboracin y
consorcios, p. 115.
4 Miguel C. Araya

En definitiva, el paradigma tenido en cuenta por el legislador clsico es

el contrato de compraventa.
La sociedad, a diferencia, es un contrato celebrado entre dos o ms
partes, usualmente plurilateral, en el que confluyen prestaciones de
cada una de ellas, en la formacin de un patrimonio comn, que tiene
una finalidad comn para los contratantes.
En nuestra tradicin jurdica, la sociedad comercial exige la reunin de
cuatro elementos: pluralidad de partes, aportes para la formacin de un
patrimonio autnomo, bases internas y externas de organizacin y par-
ticipacin en los beneficios y soportacin de las prdidas (8).
Este concepto de sociedad est elaborado siguiendo las pautas del
derecho francs, o sea que define la sociedad a partir de un concepto
restringido, eludiendo la amplitud del sistema alemn (9).
La celebracin del contrato genera adicionalmente el nacimiento
de un sujeto de derecho (10).
Es por ello que siempre estuvo en discusin el carcter contractual de
la sociedad, aunque, como es bien sabido, su regulacin se inclua en los
Cdigos decimonnicos, en el captulo de Contratos (11).
En el siglo XX se desarrollan los cuestionamientos ms intensos a la
nocin tradicional que vea a la sociedad como contrato.
Esos cuestionamientos van desde la teora del acto constitutivo social
de Gierke, quien critica severamente a la concepcin contractual de la
sociedad y la asociacin (12), a la teora de la institucin de Renard y
Hariou, en Francia, quienes afirmaban que el acto constitutivo daba na-
cimiento a una institucin, o sea un organismo que tiene por finalidad
la realizacin de un inters intermedio entre el inters del individuo y el

(8) Zaldvar, Enrique - Manvil, Rafael - Ragazzi, Guillermo - Rovira,

Alfredo - San Milln, Carlos, Cuadernos de derecho societario. Aspectos jurdicos
generales, vol. I, p. 23; Farina, Juan M., Tratado de sociedades comerciales, p. 59.
(9) Es importante volver al brillante debate generado en el V Congreso de Dere-
cho Societario y de la Empresa y I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario
y de la Empresa, celebrado en Crdoba en el ao 1992, donde precisamente a partir
de un reclamo acadmico del Prof. ngel Rojo se origin un rico cambio de ideas,
sobre la necesidad de optar por alguno de estos sistemas: el concepto restringido
(modelo francs) o amplio de sociedad (modelo alemn), t.V, p. 53.
(10) Palmero, Juan Carlos, Relaciones entre contrato y personalidad, Dere-
cho Econmico Empresarial. Estudios en homenaje al Dr. Hctor Alegria, p. 1344.
(11) As es en los Cdigos argentinos, arts.1648 y ss. del Cdigo Civil y arts.282
y ss. en el Cdigo de Comercio de 1859/60. Sobre la naturaleza del acto constitu-
tivo de la sociedad, ver Cabanellas De Las Cuevas, Guillermo, Introduccin al
derecho societario parte general, p. 377.
(12) Carlo, Antonio, Il contratto plurilaterale asociativo, p. 7.
 Contratos asociativos 5

del Estado (13). Negaba tambin el carcter contractual del acto consti-
tutivo, Messineo, con su concepcin del acto colectivo (14).
Ya a mediados del siglo XX (15), este debate se aplaca, cuando parece
aceptarse que el contrato de sociedad integra un subtipo diferente al tra-
dicional contrato de cambio, y haciendo hincapi en la participacin de
ms de dos partes en su celebracin se desarrolla la concepcin de con-
trato plurilateral (o potencialmente plurilateral).
La generacin de un sujeto de derecho que desarrolla una actividad a
partir de la constitucin de un patrimonio comn, que requiere para su
finalidad, una organizacin estructural, lleva a la doctrina a aadir la
nocin de organizacin y se califica as a la sociedad como un contrato
plurilateral de organizacin.
Esta nocin se contrapone, entonces, en la teora general del contrato,
con el contrato de cambio. A la nocin tradicional de contrato, estruc-
turada en torno al referido contrato de cambio (e incluso, de ejecucin
instantnea) se le suma esta nueva especie: el contrato plurilateral de
organizacin, que es el fundamento de la sociedad comercial.
El desarrollo ms acabado de esta idea est en Ascarelli (16), a travs
del cual llega a la Argentina. Bien sabido es que ste es el criterio que
acepta la Ley de Sociedades Comerciales, N19.550, en el ao 1972 (17).
La nocin de contrato plurilateral de organizacin cabe tambin para
el contrato de asociacin civil, diferenciado de la sociedad comercial, con
el diverso fin: uno, el propsito de obtener beneficios (sociedad comer-
cial); el otro, el bien comn (asociacin).
Este contrato plurilateral se diferencia claramente de los contratos de
cambio.
As, Fontanarrosa seala que esta distincin est basada en: 1) la posi-
bilidad de que intervengan dos o ms partes, 2) el ser contratos abiertos,
3) el no haber exacta equivalencia entre las prestaciones y las contrapres-
taciones, 4) la atipicidad de las prestaciones de las partes, 5) el tener por
finalidad la organizacin de grupos o categoras (18).
Pareciera que la esencia de la diferencia entre ambas categoras de
contratos estriba en las prestaciones, ya que, en el cambio, los derechos

(13) Colombres, Gervasio, Curso de derecho societario: parte general, p. 19.

(14) Messineo, Francisco, Manual de derecho civil y comercial, vol. IV, p. 437.
(15) En especial, con la sancin del Cdigo Civil de Italia, en el ao 1942.
(16) Ascarelli, Tulio, Il contratto plurilaterale, en Saggi giuridici, ps.259 y ss.
(17) Surge as de la Exposicin de Motivos, Ley de Sociedades Comerciales,
N19.550, segn se destaca en la Seccin N1, punto 1. Ver tambin, Fargosi,
Horacio, Cuestiones de derecho comercial, p. 63.
(18) Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho comercial argentino, t.2, p. 141. Ver
tambin, Nicolau, Noem, Fundamentos de derecho contractual, t.I, p. 162.
6 Miguel C. Araya

de una de las partes se corresponden a un correlativo deber u obliga-

cin de la otra. Ese esquema lgico de derecho-deber resulta insuficiente
para resolver las situaciones que plantea el contrato de sociedad.
En ese orden de ideas, el Cdigo Civil de Italia contiene reglas propias
de esta clase de contratos (plurilaterales) relativas a la nulidad de los
contratos (art.1420), anulabilidad (art.1446) a la resolucin por incum-
plimiento (art. 1459) e imposibilidad sobreviniente en la prestacin de
una sola de las partes (art.1466).
Sin embargo, el mundo de los operadores econmicos prontamente
contradijo ese esquema tranquilizante para los juristas.
Es que comienzan a desarrollarse en la prctica negocial contratos que
implican una cooperacin parcial entre empresas, que tienen una fina-
lidad comn, pero que, a diferencia de la sociedad comercial, no preten-
den la creacin de un sujeto de derecho.
El antecedente ms notorio de esta clase de contratos es el joint ven-
tures del derecho anglosajn, adonde se ha extendido largamente (19).
Reaparece entonces, como instituto superador la nocin del contrato
asociativo, que incluye tanto a los contratos plurilaterales personifican-
tes (asociacin, sociedad) como los no personificantes (joint ventures).
Instrumentos jurdicos similares son prontamente difundidos en el
derecho continental europeo y a partir de estas experiencias llegan a
nuestras fronteras.
Estos contratos no admiten su inclusin en la nocin tradicional de
contratos de cambio, ya que, al igual que las sociedades comerciales, tie-
nen una finalidad comn.
Pero no necesariamente generan un sujeto de derecho independiente
de los contratantes.
La entonces novedosa categora del contrato plurilateral de organi-
zacin queda estrecha para incluir estos nuevos desarrollos del mer-
cado (20).
Se vuelve, en consecuencia, a la nocin de contratos asociativos (21).

(19) Ver entre otros, Bonvicini, Daniele. Le joint ventures, tecnica giuridica e
prassi societaria; Le Pera, Sergio, Joint venture y sociedad; Marzorati, Osvaldo,
Alianzas estrategicas y joint ventures.
(20) Farina, J. M. as lo afirma: El concepto de contrato asociativo es ms
amplio que el de sociedad, en Contratos de colaboracin y asociativos. Joint
ventures. Ver en V Congreso de Derecho Societario y de la Empresa y I Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t.1, p. 29.
(21) Recuerda la relativa antigedad de esta clase de contratos, Aparicio, Juan
M., Contratos. Parte general, p. 167.
 Contratos asociativos 7

3. Contratos asociativos
Como antes se ha dicho, entonces, la reforma propone excluir de la Ley
de Sociedades Comerciales el rgimen de la llamada sociedad accidental
o en participacin y trasladarla al Cdigo Civil, bajo la denominacin de
negocio en participacin (arts.1448/1452).
Adems, trasladar los dos contratos tipificados incorporados en
el ao 1983, antes denominados agrupaciones de colaboracin
(arts. 1453/1462) y unin transitoria de empresas (arts. 1463/1469) al
Cdigo.
Finalmente, el contrato de colaboracin empresaria incorporado por
la ley 26.005, llamado Consorcio de cooperacin, tambin se incluye en
el nuevo Cdigo (arts.1470/1478).
Todo ello, en base a una denominacin comn De los contratos aso-
ciativos, a la que se incorporan normas generales, aplicable a todos los
contratos de esta clase, no tipificados (arts.1442/1447).
Es hora de que precisemos el concepto de contratos asociativos.
Su regulacin en el mundo jurdico es la respuesta a las diversas for-
mas de colaboracin interempresaria, fuertemente acentuada a partir de
la Segunda Guerra Mundial, como antes se ha dicho.
El incremento del comercio internacional y la complejidad caracters-
tica de ese crecimiento generaron la necesidad de superar, como nico
instrumento de gestin patrimonial, el que haba sido prevalente hasta
ese momento histrico, que era la sociedad comercial en sus diversas
variantes, con la abrumadora preferencia hacia la sociedad annima.
Es el fenmeno del agrupamiento de empresas.
Esta realidad econmica revela la existencia de dos formas diversas de
agrupamiento de empresas: una, bajo la forma de subordinacin, y otra,
bajo la forma de colaboracin o cooperacin (22).
Esta ltima es la que nos interesa en este tema.
El primer antecedente de su regulacin normativa, en el derecho euro-
peo continental (23), es el Conzorzio incluido en el Cdigo Civil de Ita-
lia de 1942, en los arts.2602 y ss., bajo la denominacin Dei conzorzi per
il coordinnamento della produzioni y degli scambi texto que ha sufrido
variantes en el ao 1976.

(22) Sobre este tema la bibliografa es ms que abundante. Por todos, citamos
a Manvil, Rafael, Grupos de sociedades, Ed. Abeledo-Perrot.
(23) Excluimos de esta sntesis, el desarrollo en el mundo anglosajn, que es
diferente a partir de la plasticidad enorme de la figura ms utilizada: el joint
venture.
8 Miguel C. Araya

Pero sin dudas, la figura que gener una enorme expectativa y como
consecuencia, la necesidad de emularla fue el Grupo de inters econ-
mico en Francia, en el ao 1967, a travs de la ordenanza 67/821 (24).
A ella le sigui el reglamento 2137/85 del 25/7/1985 de la entonces
comunidad econmica europea (CEE), relativo a la constitucin de una
agrupacin europea de inters econmico (AEIE), que estimul la con-
veniencia de su aplicacin en los pases miembros de la comunidad (25).
As lo hizo, entre otros pases, Espaa, en el ao 1991, con la sancin de la
ley 12/1991, que incorpora las agrupaciones de inters econmico (26).
En el mbito de Amrica Latina, lleva la prevalencia Brasil, con la san-
cin de su Consorcio en su Ley de Sociedades por Acciones, N6404,
del ao 1976, en sus arts.2768 y 2769.
Luego, la Argentina, que como se ha dicho, incluy formas de colabo-
racin empresaria en el ao 1983, bajo la denominacin de ACE y UTE.
Ms tarde, Uruguay, en el ao 1989, la ley 16.060, que regula los Grupos
de Inters Econmico y los Consorcios, en los arts.489/509.
Es hora de que conceptuemos al contrato asociativo.
As lo hacemos afirmando que es aquel en el cual dos o ms partes
acuerdan para obtener con esfuerzos o medios comunes, una finalidad
comn.
El contrato asume aqu una posicin instrumental respecto de la ope-
racin econmica que las partes intentan dar vida (27).
Estos contratos de colaboracin empresarial son sin dudas contratos,
aunque claramente no son contratos de cambio, en la medida en que
las prestaciones a cumplir por cada una de las partes no son recprocas,
necesariamente.
Las diferencias entre ambas categoras de contratos son marcadas. En
realidad, ya han sido anticipadas al tratar el contrato plurilateral.
En efecto, en los contratos de cambio, cada parte recibe una presta-
cin de la otra en recompensa de la propia. En el contrato asociativo,

(24) Sobre este instituto, ver especialmente a Guyenot, Jean - Kleidermacher,

Arnoldo, Los agrupamientos empresarios y de colaboracin.
(25) Dice el art.3, inc. 1, del citado Reglamento que la finalidad de la agrupa-
cin ser facilitar o desarrollar la actividad econmica de sus miembros, mejorar o
incrementar los resultados de esta actividad; no es la de realizar beneficios por s
misma. Su actividad debe vincularse con la actividad econmica de sus miembros
y slo puede tener un carcter auxiliar con respecto a sta.
(26) Sobre el tema, ver [Link]., Comentarios a la ley de agrupaciones de inters
econmico, Antonio Pau Pedrn (coord.).
(27) Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho comercial argentino, t.2, p. 139.
 Contratos asociativos 9

las partes unen sus prestaciones para la consecucin de un fin comn,

mediante el desarrollo de una actividad conjunta.
En los contratos de cambio, las prestaciones de las partes deben guar-
dar una relacin de equivalencia, mientras que en los asociativos, pue-
den ser de diverso valor.
Los contratos asociativos pueden ser celebrados por dos o ms partes,
en otras palabras por un nmero indeterminado de partes, y por ello,
son contratos abiertos. No sucede lo propio con los contratos de cambio.
En los contratos asociativos, las partes no adquieren derechos y obli-
gaciones con respecto a una parte determinada, sino frente a todas las
dems. Ello se traduce en una ausencia del sinalagma funcional cuando
existe ms de dos partes y por lo tanto no tiene aplicacin en ellos la
exceptio non adimpleti contractus. Tampoco el rgimen de nulidad tradi-
cional, que es sustituido por una solucin propia, al estilo del art.16 de la
Ley de Sociedades Comerciales.
La funcin del contrato asociativo no se agota con el cumplimiento
de las prestaciones a cargo de las partes. Esta convergencia y puesta en
comn de las prestaciones constituye el punto de partida para la reali-
zacin de una actividad que permita la consecucin del fin comn (28).
Por ello, modernamente se acepta la distincin entre contratos de
cambio y contratos asociativos, haciendo hincapi en el distinto carc-
ter funcional de las dos hiptesis, lo que obviamente repercute en claras
diferencias atinentes a la estructura de ambas categoras.
Nuestro pas, como antes se ha dicho, acoge normativamente dos espe-
cies de estas formas de colaboracin empresarial, la agrupacin de cola-
boracin (ACE) y la unin transitoria de empresas (UTE) (29).
Lo hace en la Ley de Sociedades Comerciales, reformada en el ao
1983, bajo el N22.903, aunque sus propios autores, en la Exposicin de
Motivos, reconocen la anomala de su inclusin en tal texto legal (30).

(28) Estas diferencias entre una y otra clase de contratos (cambio-asociativo)

han sido tomadas de Aparicio, Juan Manuel, Contratos. Parte general, ps.164 y
ss. Ver tambin, Etcheverry, Ral A. Contratos asociativos, negocios de colabo-
racin y consorcios, p. 112.
(29) En la prctica negocial argentina, ya se haban difundido los llamados
consorcios, que eran el instrumento jurdico que se utilizaba para el desarrollo de
obras, en especial pblicas, luego sustituidos por el contrato de unin transitoria
de empresas. Al respecto, ver Cassagne, Juan Carlos, Los consorcios o uniones
transitorias de empresas en la contratacin administrativa, ED, 106-787. Tambin
Le Pera, Sergio, Joint venture y sociedad, p. 99.
(30) Sobre el tema, ver Zaldvar - Manvil - Ragazzi, Contratos de colabo-
racin empresaria.
10 Miguel C. Araya

Cabe recordar, en relacin con esta reforma a la Ley de Sociedades,

que tiene justificativos propios en el derecho argentino, que en alguna
medida explicaron su inclusin en un marco legal que se reconoce por
sus propios autores, como inadecuado.
En efecto, la ley 19.550 presentaba un triple obstculo, para el desa-
rrollo de estas formas de colaboracin empresaria, obstculos que por
cierto no eran comunes a otras legislaciones.
Ante todo, la incapacidad de derecho incorporada en el art.30 de la Ley
de Sociedades Comerciales, para las sociedades annimas y en coman-
dita por acciones, que slo pueden formar parte de sociedades por accio-
nes.
Esta prohibicin generaba un marco de incertidumbre en la celebra-
cin de contratos de colaboracin empresaria, ya que exista la posibi-
lidad de que algn Tribunal entendiera que ese contrato en verdad era
una sociedad comercial, no un contrato; y como consecuencia le apli-
cara el riguroso rgimen de la sociedad irregularmente constituida, o lo
que era peor, de la sociedad atpica.
La preocupacin fue mayor en la medida en que alguna doctrina enten-
di que la prohibicin se extenda tambin a la llamada sociedad acci-
dental o en participacin (arts.363/366, LSC), aunque este tipo societa-
rio no alcanzaba la calidad de sujeto de derecho.
Tan significativa fue esa preocupacin que, como es sabido, con rela-
cin a una clase de inversiones, donde la utilizacin de estos contratos de
colaboracin era de prctica, se declar la inaplicabilidad de la regla del
art.30 de la Ley de Sociedades Comerciales (31).
La segunda preocupacin que generaba la utilizacin de los contratos
de colaboracin empresaria, sin un reconocimiento legal especfico, era
el rgimen severo consagrado para la sociedad no constituida regular-
mente, a partir del art.21 de la Ley de Sociedades Comerciales (32).
Es bien sabido que para el legislador del ao 1972, mantenido en la
reforma del ao 1983, el contrato de sociedad irregular no es oponible a
los terceros, pero tampoco a los propios contratantes (art.23, LSC).
Esa sociedad es representada en su relacin con terceros por cualquiera
de los socios, aunque el contrato disponga lo contrario (art.24, LSC).

(31) Nos referimos a las inversiones petroleras, excluidas de esta regla en virtud
de la sancin de la ley 21.778, art.24.
(32) Si bien la sancin de la ley 22.903 moriger la severidad del sistema inicial,
en especial al permitir la regularizacin de este tipo de sociedades, mantuvo el
ncleo ms criticable: la inoponibilidad del contrato entre partes y la facultad de
representacin por cualquier socio, frente a terceros.
 Contratos asociativos 11

Sus socios responden solidariamente por las operaciones sociales

(art.23 LSC).
Cualquiera de ellos puede exigir su disolucin, aun en contradiccin a
la voluntad expresada en el contrato, (art.22, LSC), aunque la reforma del
ao 1983 permite su regularizacin por mayora de socios (art.22 LSC,
reforma ao 1983).
Vuelve aqu la preocupacin inicial. Aunque los participantes de un
contrato de colaboracin empresaria, no se encontraran alcanzados por
la prohibicin del art.30 por su tipo societario, un Tribunal poda enten-
der que el rgimen aplicable a tales contratos era el sistema de la socie-
dad irregularmente constituida, consagrado en los arts.21 y ss. de la Ley
de Sociedades Comerciales.
Finalmente, el rgimen del ao 1972 acoga con fiereza (33) el sistema
de la tipicidad societaria, consagrando la nulidad de la constitucin de
una sociedad de los tipos no autorizados por la ley (art.17, LSC).
Caba, por ello, tambin este riesgo adicional, si las empresas asuman
emprendimientos comerciales, a travs de la celebracin de contratos de
colaboracin empresarial en funcin del rgimen de la autonoma de la
voluntad, pero previo a la tipificacin de tales contratos. O sea, previo al
ao 1983.
La reforma de la ley 22.903 vino a aventar estos obstculos, aunque es
pasible, como se ha dicho, de crticas por su metodologa (34).
Como se advierte de esta sntesis, el derecho argentino presenta en esta
materia diversas anomalas.
Ante todo, incorpora, en la Ley de Sociedades, un tipo de sociedad que
denomina accidental o en participacin que no es sujeto de derecho.
Luego, la misma Ley reconoce como figuras tpicas dos formas con-
tractuales de colaboracin empresaria: agrupacin de colaboracin y
unin transitoria de empresas, que se reconocen expresamente que no
son sociedades ni tienen personalidad jurdica, aunque estn incluidas
en la Ley de Sociedades Comerciales.
Finalmente, contiene una prohibicin destinada a las sociedades an-
nimas y en comandita por acciones, que les impide formar parte de
sociedades por acciones (art.30, LSC), lo que genera una incertidumbre
adicional para emprendimientos de colaboracin entre empresas.

(33) La expresin pertenece a la Dra. Mara Celia Marsili, y se encuentra en

su obra: Sociedades comerciales. El problema de la tipicidad, p. 45.
(34) Sobre los riesgos que generaba la utilizacin de contratos de colaboracin
empresaria, antes de la reforma del ao 1983, ver Richard, Efran H., Relaciones
de organizacin. Sistema de contratos de colaboracin, ps.29 y ss.
12 Miguel C. Araya

A restablecer un cierto orden metodolgico en este rgimen responde

la inclusin de los contratos asociativos en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial. Adems, repetimos, es valiosa la incorporacin de una parte
general, particularmente la regla de libertad de contenido del art.1446.
En cuanto a las modificaciones especficas que se propone introducir
a las regulaciones hoy vigentes en el ordenamiento jurdico argentino,
corresponde puntualizar las siguientes:
Mientras que en las sociedades accidentales o en participacin se
constituyen para operaciones determinadas y transitorias (art.361, LSC),
el nuevo rgimen slo exige operaciones determinadas (art.1448).
En el Proyecto, con relacin a las agrupaciones de colaboracin, se
amplan las partes que pueden celebrarlo, extendiendo la posibilidad
a cualquier persona humana o jurdica (art. 1453). Adems, se corrige
el error del sistema vigente que, al regular las causales de extincin del
contrato, se refiere a la disolucin del contrato (art.375, LSC).
En las uniones transitorias, adems de las dos observaciones antes
expuestas que son aplicables tambin en esta subespecie, se ampla con-
siderablemente su mbito, al permitirse su constitucin para obras, ser-
vicios o suministros concretos, expresiones que hoy estn redactadas
en singular (art.1463).
Finalmente en los consorcios de cooperacin se agrega la presuncin
de que ante la falta de expresa inclusin del rgimen de responsabilidad
frente a terceros, se presume la responsabilidad solidaria de los partici-
pantes (art. 1477). Adicionalmente se deroga la inslita regla que con-
tiene hoy la ley 26.005, que dispone que todo contrato de cooperacin no
inscripto se rige por las reglas de la sociedad de hecho de la Ley de Socie-
dades Comerciales (art.6, ley 26.005) (35).

4. Conclusiones
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, en consecuencia, crea una
nueva clasificacin de contratos, distinguiendo entre los tradicionales
contratos de cambio de los contratos asociativos.
Lo hace, como se ha dicho antes, incorporando seis artculos de con-
tenido general, aplicable a todos los contratos asociativos, que incluye
la afirmacin de que las partes pueden fijar libremente el contenido de

(35) Como se advierte, la referencia del art.6 de la ley 26.005 es totalmente

injustificada en los contratos asociativos no personificantes, ya que precisamente
el propsito del legislador, desde su inclusin inicial en el ao 1983, fue excluirlos
de la regulacin societaria y esta ley, equvocamente respecto a esta subespecie,
consagra la regla contraria.
 Contratos asociativos 13

esta clase de contratos (art.1446, CCC), para luego regular cuatro figuras
tpicas.
Las diferencias entre el clsico contrato de cambio y el contrato aso-
ciativo parecen ser claras, y antes se han expuesto, por lo que esta nueva
clase o categora de contratos ingresa con comodidad en el nuevo rgi-
men patrimonial.
Lo que genera ms complejidad, sin embargo, es el contenido de esa
categora y sobre todo su diferenciacin entre las especies: la que genera
un nuevo sujeto de derecho (sociedad, asociacin) y la no personificante
(AC y UT).
Veamos:
Estas reglas se aplican, dice el art.1442 CCC, todo contrato de cola-
boracin, de organizacin o participativo, con comunidad de fin, que no
sea sociedad.
El contenido de esta categora consecuentemente se define por dos
notas: una afirmativa, comunidad de fines y otra negativa, que no sea
sociedad.
Esto ltimo est ratificado ms abajo, en estos rotundos trminos: A
estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni
por medio de ellos se constituyen, personas jurdicas, sociedades ni suje-
tos de derecho (art.1442, segundo prrafo CCC).
En el criterio del legislador, esta categora de contratos asociativos, que
se contrapone al contrato de cambio, reconoce dos subespecies:
Contrato asociativo personificante (asociacin, sociedad), donde hay
una finalidad comn y un aporte que se integra totalmente en un patri-
monio diferenciado, asumiendo riesgos comunes, y en consecuencia se
genera un nuevo sujeto de derecho.
Contrato asociativo no personificante (los incorporados en el pro-
yecto), que tienen tambin una finalidad comn, pero la integracin de
las partes a esa finalidad es parcial, el riesgo no es comn y en conse-
cuencia no generan una persona jurdica distinta. (no son sociedades ni
sujetos de derecho) (36).
Cules son las diferencias entre ambos institutos?, que, como se ha
visto, comparten notas muy significativas, como la finalidad comn.

(36) Estas ideas han sido reiteradamente expuestas por Efran H. Richard, en
varios y valiosos trabajos doctrinarios, entre ellos: Sociedad y contratos asociati-
vos, ps.131 y ss.; Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, ps.43 y
ss.; Relaciones de organizacin. Sistemas de contratos de colaboracin, ps.62 y ss.
14 Miguel C. Araya

En la sociedad se crea y existe durante toda su vigencia una organiza-

cin jurdica, sin la cual la sociedad no se podra formar y expresar su
voluntad en el mundo jurdico: en cambio, en los contratos asociativos
y de colaboracin, no se estructura organicidad alguna (o es muy dbil).
Ms que ello, en la sociedad, los socios corren el riesgo en comn, lo
cual constituye la causa fin de su constitucin y su matiz diferenciadora.
O dicho de otra manera, nunca en la sociedad podra haber utilidad para
una de las partes y prdida para la otra.
En cambio, en los contratos asociativos que nos ocupan, al no existir
la gestin comn, cada una de las empresas partcipes contribuye con
actividad que le es propia en la finalidad comn, por lo que el riesgo es
claramente individual de cada empresa miembro (37).
Como consecuencia de esta ltima afirmacin, la adquisicin de los
resultados de cada uno de los partcipes en los contratos asociativos no
personificantes se hace a ttulo originario y no a ttulo derivado como en
las sociedades (38).
En resumen, en las notas de organizacin, en la forma de asuncin del
riesgo y, como consecuencia, en la forma de adquisicin de los resulta-
dos estn los elementos caractersticos que diferencian una y otra espe-
cie de los contratos asociativos: personificantes y no personificantes.
Es cierto que estas diferencias no son siempre fciles de caracterizar
en la prctica, pero ello no significa que no existan. Simplemente, el pro-
blema se presenta en la medida en que algunos operadores econmicos
exorbitan los contratos de asociativos no societarios (fundamentalmente
UTE, que tiene relacin con terceros), utilizando mal la figura, ms all
de las previsiones legales, y all vienen los conflictos (39).
Esperamos y deseamos que la regulacin que se propone aliente a los
operadores econmicos a la mejor utilizacin de estos contratos asocia-
tivos (no personificantes) sin incurrir, en su confusin, con el sistema
societario.

(37) Manvil, Rafael, Contratos de colaboracin y sociedad, Derecho Comer-

cial y de los Negocios, t.I, Eudeba, p. 117.
(38) Lorenzetti, Ricardo, Contratos asociativos y de colaboracin: elemen-
tos para una clasificacin en V Congreso de Derecho Societario y I Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t.I, p. 41.
(39) Ver sobre el tema, Richard, Efran H., Unin transitoria de empresas:
sujeto de derechos?, en Relaciones de organizacin. Sistema de contratos de cola-
boracin, p. 263. Otaegui, Julio C., Informalidad y exorbitancia en los contratos
de colaboracin empresaria, ED, 152-919.
 La relacin entre la Constitucin y
el derecho privado: sus implicancias
en la interpretacin y aplicacin del
ordenamiento jurdico mercantil

Por Mauricio Boretto

1. La constitucionalizacin del derecho privado

1.a) Introduccin
Hasta hace algunas dcadas se pensaba que derecho privado y derecho
constitucional tenan pocos puntos en contacto: uno rega las relaciones
jurdicas de coordinacin y el otro, las relaciones jurdicas de subordi-
nacin.
Las relaciones entre el Estado y el individuo regidas por el derecho
constitucional eran, exclusivamente, las que ponan lmites al poder del
Estado en los casos en que ste pretenda alterar las garantas individua-
les.
Por ello, la garanta constitucional tradicional ms tpica fue el habeas
corpus para asegurar la libertad fsica del individuo frente a las detencio-
nes arbitrarias del Estado.
En la actualidad, esta visin ha cambiado: por un lado, se advierte que
no todo poder est en manos del Estado. Por el contrario, existen poderes
econmicos, culturales, sociales que tambin deben ser limitados por el
ordenamiento para asegurar que las libertades y la igualdad real entre
las personas sean efectivas y no se conviertan en una mera declaracin.
Desde esta nueva perspectiva, no debe extraar que ingresen a los tex-
tos constitucionales relaciones que tradicionalmente pertenecieron al
derecho privado (por ejemplo, las relaciones existentes entre empresas y
consumidores como ocurre con el art.42 de la Constitucin argentina (1),

(1) Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la rela-

cin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a
16 Mauricio Boretto

art.51 de la Constitucin espaola (2), arts.5 (3) y 170 (4) de la Constitu-

cin brasilea, arts.78 (5) de la Constitucin colombiana y art.28 (6) de
la Constitucin mexicana, entre otras).

una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato

equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a
la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asocia-
ciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos
eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas,
en los organismos de control.
(2) 1. Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y
los legtimos intereses econmicos de los mismos. 2. Los poderes pblicos promo-
vern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, fomentarn
sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a aqullos,
en los trminos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apar-
tados anteriores, la ley regular el comercio interior y el rgimen de autorizacin
de productos comerciales.
(3) Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garan-
tizndose a los brasileos y a los extranjeros residentes en el Pas la inviolabilidad
del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad,
en los siguientes trminos () XXXII. El Estado promover, en la forma de la ley,
la defensa del consumidor.
(4) El orden econmico, fundado en la valoracin del trabajo humano y en la
libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con
los dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios : I. Sobera-
na nacional; II. Propiedad privada; III. Funcin social de la propiedad; IV. Libre
concurrencia; V. Defensa del consumidor; VI. Defensa del medio ambiente; VII.
Reduccin de las desigualdades regionales y sociales; VIII. Busca del pleno empleo;
IX. Tratamiento favorable para las empresas brasileas de capital nacional de
pequeo porte. Pargrafo nico. Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier
actividad econmica, con independencia de autorizacin de rganos pblicos,
salvo en los casos previstos en la ley.
(5) La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y pres-
tados a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico
en su comercializacin. Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en
la produccin y en la comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la
salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores y
usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos
democrticos internos.
(6) En los Estados Unidos mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las
prcticas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los trminos
y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohibiciones
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 17

De este modo, el derecho constitucional penetra en el derecho privado

y sus principios se propagan a los diversos sectores del ordenamiento
jurdico.
Por otro lado, existen ciertos derechos civiles que merecen una tutela
especial, ms elevada que la que otorga la ley. Podemos ejemplificar,
entre otros casos, con el derecho a la intimidad (art. 19, Constitucin
argentina). Este derecho constitucional, del cual deriva la garanta de la
inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles pri-
vados (art.18, Constitucin argentina) se ha extendido a otros mbitos
tales como el derecho a la propia imagen, el derecho a la identidad, etc-
tera.
Veamos, por ejemplo, lo que ha ocurrido con el fenmeno de internet,
que est basada fundamentalmente sobre dos pilares: la libertad y la
desregulacin. En el primer aspecto, internet asegura el ingreso y des-
envolvimiento en ella, recibiendo y ofreciendo la ms variada informa-
cin. En cuanto a la desregulacin, es consecuencia de la imposibilidad
material para los Estados y personas de interferir las comunicaciones y
de establecer los lmites tecnolgicos para su funcionamiento (7).
Desde la ptica constitucional, se ha sostenido el carcter de medio de
prensa de la internet, lo que fue reconocido por la Cmara Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal (de la Repblica Argentina), sala1, al
resolver el caso Vita (8). En sentencia del 13/3/2002 y en sentencia del
29/8/2003 se asever que el ejercicio de la libertad de expresin a tra-
vs de internet est protegida por el art.14 de la Constitucin Nacional y
el art.13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En el

a ttulo de proteccin a la industria. En consecuencia, la ley castigar severamente,

y las autoridades perseguirn con eficacia, toda concentracin o acaparamiento
en una o pocas manos de artculos de consumo necesario y que tenga por objeto
obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinacin de
los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de
cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre
s y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo
que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas
determinadas y con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social. Las
leyes fijarn bases para que se sealen precios mximos a los artculos, materias o
productos que se consideren necesarios para la economa nacional o el consumo
popular, as como para imponer modalidades a la organizacin de la distribucin
de esos artculos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones
innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, as como el alza de
precios. La ley proteger a los consumidores y propiciar su organizacin para el
mejor cuidado de sus intereses.
(7) Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, t. I, 2 ed. actualizada
y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 633.
(8) LA LEY, 2002-B, 489.
18 Mauricio Boretto

caso, se sostuvo que las ideas expuestas por los imputados sobre el con-
sumo de estupefacientes fueron hechas en el marco del ejercicio de la
libertad de prensa al exteriorizarse mediante Internet.
En este contexto, vino la sancin de la ley argentina 26.032 del ao
2005, que estableci en su artculo 1 que () la bsqueda, recepcin y
difusin de informacin e ideas de toda ndole, a travs del servicio de
internet, se considera comprendido dentro de la garanta constitucional
que ampara la libertad de expresin ().
Huelga destacar asimismo que las comunicaciones mediante la
internet tambin quedaron equiparadas a la correspondencia epistolar
bajo el nombre de correo electrnico tal como lo resolvi en el ao 1999 la
Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, salaVI (de la Repblica
Argentina), en el precedente Lanata (9), y ese mismo Tribunal, pero en
su salaI, en el caso Grinberg en el ao 2003. En este mismo sentido, la
Cmara Nacional del Trabajo, salaVIII (de la Repblica Argentina), en
la causa Pereyra en el ao 2003 y, ese mismo Tribunal, a travs de su
salaX de ese mismo ao en los autos V.R.I. c. Vestiditos S.A. (10) con-
cluy que la violacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad
del correo electrnico, adems de constituir un delito penal, importaba
vulnerar el derecho a la privacidad o intimidad.

1.b) Algunos derechos subjetivos incorporados a la Constitucin

argentina
Por las razones antes explicadas, la reforma constitucional de 1994
incorpor a la Constitucin argentina varias previsiones que tocan
materias de derecho privado, tales como:
1. La proteccin del consumidor consagrada en el art.42 de la Consti-
tucin Nacional, segn el cual: () Los consumidores y usuarios de bie-
nes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin
de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin ade-
cuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equita-
tivo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos,
a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos,
y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La
legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y
solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pbli-
cos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas,

(9) LA LEY, 1999-C, 458 y LA LEY, 1999-E, 70.

(10) LA LEY, 2004-C, 455.
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 19

en los organismos de control (). La ley 24.240 de Defensa del Usuario y

Consumidor (y su reforma por ley 26.361) si bien es anterior al ao 1994,
hoy, es la reglamentacin de esta clusula constitucional.
2. El habeas data mencionado en el art.43 de la Constitucin argen-
tina, cuya finalidad es tutelar la intimidad y otros derechos de la per-
sonalidad; autoriza a toda persona a ejercer la accin de amparo para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos que consten en regis-
tros o bancos de datos pblicos, o los privados a destinar informes y, en
caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aquellos.
3. La accin de reparacin del dao ambiental consagrada en el artculo
41 de la Constitucin argentina, en virtud de la cual () todos los habi-
tantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;
y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritaria-
mente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las auto-
ridades proveern la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional
de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cul-
tural y de la diversidad biolgica y a la informacin y educacin ambien-
tales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los pre-
supuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren sus jurisdicciones locales. Se
prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencial-
mente peligrosos o radiactivos ().
Sin perjuicio de los ejemplos transcriptos, otras numerosas materias
de derecho privado aparecen en los tratados internacionales a los cua-
les la Constitucin argentina (con la reforma de 1994) reconoce jerarqua
constitucional (arts.31 y 75, inc.22). Ello son:
1. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
2. Declaracin Universal de los Derecho Humanos,
3. Convencin Americana de los Derechos Humanos,
4. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo,
6. Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,
7. Convencin Internacional sobre le Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin Racial,
8. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
nacin contra la Mujer,
20 Mauricio Boretto

9. Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhu-

manos o Degradantes, y
10. Convencin sobre los Derechos del Nio.

1.c) Consecuencias de la incorporacin de los derechos introdu-

cidos por la reforma de 1994 al texto constitucional sobre el dere-
cho privado argentino vigente
Esta nueva visin ha trado luz sobre una serie de cuestiones desde que
las normas constitucionales tienen gran eficacia en cuatro sentidos:
1) Eficacia directa: este carcter significa que, aunque no haya disposi-
cin legal que reglamente el derecho reconocido por la Constitucin, el
derecho es operativo y la persona que demanda la tutela jurisdiccional
puede pedir su aplicacin.
Por ejemplo, si bien en la Argentina no se ha reglamentado el derecho de
rplica o respuesta (que se ejerce contra las empresas periodsticas para
que rectifiquen noticias errneas o incompletas), al estar expresamente
reconocido por el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Ameri-
cana de Derecho Humanos, art.14), cualquier particular puede reclamar
al medio periodstico que difundi una noticia errnea o inexacta que
los afecta personalmente a que, por igual medio, la corrija o complete.
2) Eficacia derogatoria: esta caracterstica implica que las disposicio-
nes constitucionales derogan cualquier disposicin legal que las contra-
diga.
Por ejemplo, debe considerarse derogada toda disposicin legal que
discrimine a la mujer. Es lo que ocurri con el art.1276 del Cdigo Civil
argentino que dispona que, si no se puede determinar el origen de los
fondos, el bien ganancial es de administracin marital. La doctrina con-
sider que esta disposicin estaba derogada por violar el principio de
igualdad de hombre y mujer y as fue declarado por el derecho judicial.
Finalmente, esta posicin fue recogida por el legislador quien a travs
de la ley 25.781 sustituy el prrafo polmico del art.1276 del Cdigo
Civil argentino, y dispuso que estos bienes son de administracin con-
junta de ambos cnyuges.
3) Eficacia invalidatoria: este carcter est estrechamente vinculado al
anterior pues la disposicin de jerarqua legal que se opone a una norma
constitucional es invlida y, por ello, puede ser declarada inconstitucio-
nal por los jueces.
4) Eficacia interpretativa: se ha dicho que la visin constitucional exige
una relectura de los textos legales, de tal modo que la interpretacin
de la ley est siempre adecuada a la Constitucin. Por eso, cuando una
ley es pasible de ser interpretada de diversos modos, uno que contradice
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 21

la Constitucin y otro que se adecua a ella; quien interpreta y aplica la

ley debe hacerlo de manera que la norma resulte conforme a la clusula
constitucional. En otras palabras, la norma constitucional dirige la inter-
pretacin de la ley.

2. Un nuevo sistema de fuentes del derecho a la luz

de la reforma constitucional argentina de 1994
Cabe destacar tambin que desde la reforma constitucional de
1994 se ha configurado un nuevo sistema de fuentes del derecho en la
Argentina.
La idea de supremaca constitucional contenida en el art.31, Cons-
titucin argentina y, principalmente, los tratados internacionales con
rango constitucional (art.75, inc.22, Constitucin argentina), configu-
ran la base fundamental de un Sistema de Fuentes en el ordenamiento
jurdico argentino que ha venido indefectiblemente a variar el orden
jurdico en general.
En efecto, ante el fenmeno de la constitucionalizacin del derecho
privado, la legislacin debe partir de este sistema para interpretar y apli-
car el derecho. Como consecuencia de ello, los casos que rija la legisla-
cin del derecho privado deben ser resueltos de acuerdo con las leyes que
regulen la materia de que se trate y que resulten aplicables, interpretn-
dolas conforme a la Constitucin Nacional y a los tratados suscriptos por
la Argentina.
Por ello, la interpretacin y aplicacin del derecho privado argentino
no debe desatender la siguiente directiva: adecuar el derecho comn a
la Constitucin y a los tratados de derechos humanos incorporados con
jerarqua constitucional por la reforma de 1994.
Esta misma idea directriz campea en otros ordenamientos jurdicos en
el derecho comparado.
En este sentido, por ejemplo, para el Tribunal Constitucional espaol
la legalidad ordinaria es la que debe ajustarse en su inteligencia y aplica-
cin al orden constitucional. Por ello, el Tribunal Constitucional anul
una sentencia del Tribunal Supremo por haber producido ste una inver-
sin en el orden de la utilizacin de los cnones hermenuticos y en los
resultados de los mismos, omitiendo en su sentencia un reajuste en la
interpretacin de los preceptos de la legalidad ordinaria para acordarlos
con los preceptos de la Constitucin. Por el contrario, afirm que es la
Constitucin la que debe ser interpretada con el resto del ordenamiento
jurdico (11).

(11) Sentencia del 17/2/1984. Ampliar en Arce y Flrez-Valds, Joaqun, El

derecho civil constitucional, Madrid, 1986.
22 Mauricio Boretto

Lo propio ha ocurrido en Italia, pas en el cual la doctrina invita a hacer

una relectura del derecho privado a la luz de la Constitucin (12), pues
los principios constitucionales bsicos (igualdad, legalidad, propiedad,
privacidad, etc.) penetran en la estructura del derecho privado y exigen a
ste su adecuacin a ellos.

3. Aplicaciones prcticas del fenmeno

de la constitucionalizacin del derecho privado
en la Repblica Argentina
Veamos a continuacin diversas aplicaciones prcticas del fenmeno
de la constitucionalizacin del derecho privado en la Repblica Argen-
tina y su influencia en la interpretacin y aplicacin de la legislacin
infra constitucional.

3.a) La constitucionalizacin del derecho privado y su repercu-

sin en la responsabilidad del garante
Tanto en la Argentina como en el derecho comparado (13) se ha gene-
rado una fuerte preocupacin por la proteccin del fiador (incluido el
principal pagador), procurando que el mismo tome debido conocimiento
de los riesgos que acepta, y que ellos guarden una adecuada relacin con

(12) Cfr. Perlingieri, Pietro, Il diritto civile nella legalit costituzionale,

Napoli, 1991.
(13) Ver por todos la comunicacin de la acadmica de nmero Dra. Kemelma-
jer de Carlucci, Ada, La eficacia o ineficacia de la llamada fianza excesiva, en
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, Buenos
Aires, julio 2003. Comenta la jurista que una cuestin muy discutida en el derecho
comunitario europeo es si las medidas de proteccin que las directivas ofrecen
al deudor consumidor se extienden a las cauciones, garantas, avales o fianzas
otorgadas como accesorios de esos contratos. Existen dos decisiones del Tribunal
europeo que muestran la dificultad del tema. Con relacin a la directiva 87/577
relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, que
establece un derecho a dejar sin efecto el contrato dentro del plazo de reflexin,
el Tribunal dijo que la caucin personal, aunque no est mencionada expresa-
mente en este ordenamiento, est regida por las mismas normas protectoras que
el contrato principal celebrado (decisin del 17/3/1998, Bayerische Hypotheken
c. Edgar Dietzinger). En cambio, en el caso Berliner Kindl c. Andrea Siepert del
23/3/2000, en el que se discuta la aplicacin o no de la directiva 87/102 (que regla
los contratos de crditos con consumidores, es decir, aquellos contratos en que
un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crdito
bajo la forma de pago aplazado, de un prstamo, o de cualquier otra facilidad de
pago similar), el tribunal dijo que ninguna norma de esa directiva, ni tampoco una
interpretacin derivada de los objetivos ni de la economa de la directiva, permite
extender sus preceptos a la fianza.
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 23

el tipo de negocio garantizado, la actividad ordinaria del deudor y su

situacin patrimonial.
Pese a la ausencia en nuestro ordenamiento de reglas especiales que
vayan en esta direccin, se ha postulado enriquecer las normas relativas
al contrato de fianza a travs de una interpretacin vivificadora al amparo
de los principios generales, particularmente los de buena fe, razonabilidad
y proteccin del consumidor, que actan como instrumentos flexibles a la
hora de juzgar el alcance de la responsabilidad del fiador (14).
Por influencia del derecho constitucional, en el mbito del derecho de
consumo, se ha entendido que si la relacin garantizada es de consumo,
la proteccin no se detiene en el deudor principal y se extiende al fiador
con los siguientes argumentos (15):
Principio de accesoriedad (art. 42, Constitucin Nacional): que
somete lo accesorio a lo principal. Supone proyectar del negocio
principal al subordinado, la naturaleza de consumo del primero, lo
que resulta lgico en el esquema del estatuto de defensa del consu-
midor, que sita la proteccin en el contexto de la relacin de con-
sumo (art.42, Constitucin Nacional).
Interpretacin del art.1 de la ley 24.240 (ref. ley 26.361): que atrapa
no slo a los consumidores que han otorgado la garanta para su
propio beneficio (vgr., hipoteca celebrado por el deudor) sino que
tambin se expande a aquellos que la han constituido en beneficio
de su grupo familiar o social (vgr., contrato de fianza).
Principio de igualdad (art.16, Constitucin Nacional): que impide
que se distinga a los efectos de la tutela entre negocio de consumo
y negocio de garanta.

(14) Cfr. Fresneda Saieg, M. - Hernndez, C., Lmites a las responsabilidad

del fiador en las fianzas abiertas, Zeus, t. 92, D-59.
(15) Cfr. Hernndez, C., Informacin, accesoriedad y revisin en el contrato
de fianza, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, ao 1,
N1, La Ley, septiembre de 2010, ps. 213 y ss. En nuestra opinin, la discusin
seguir latente y podrn utilizarse estos mismos argumentos de aprobarse el
Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de la Rep-
blica Argentina de 2011/2012 (decreto presidencial 191/2011) pues su artculo
1092 (Relacin de consumo. Consumidor) no resuelve la situacin del fiador al
expresar: Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un proveedor y un
consumidor. Se considera consumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor
quien, sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin
de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Va de suyo
que el fiador no adquiere ni utiliza bienes o servicios.
24 Mauricio Boretto

Qu se persigue? Que el fiador - aceptante tenga conocimiento efec-

tivo:
Del contenido de la garanta.
De la extensin de la garanta.
En suma, que conozca el riesgo que asume para adoptar las medidas
pertinentes en resguardo de su propio inters.
Cules son las consecuencias del incumplimiento o cumplimiento
defectuoso del deber de informacin del acreedor hacia el garante?
Nulidad del contrato de fianza (arg. art.37, ley 24.240 de Defensa
del Consumidor), o bien,
Acotacin de la obligacin del fiador al riesgo oportunamente
informado.
Pareciera que la solucin atendible es esta ltima en funcin del prin-
cipio de conservacin del negocio y la necesidad de tutela del crdito.
En la Argentina, tuvo lugar un precedente paradigmtico Banco
Nacin c. Sereno, Hugo (16), de la Cmara Federal de Crdoba (salaA),
con las siguientes aristas.
El Banco Nacin demanda la suma de $23.055 por compras efec-
tuadas utilizando el sistema de tarjeta de crdito.
Demanda al titular de la tarjeta y al fiador.
El fiador reconoce haber asumido la garanta pero afirm haberlo
hecho hasta el lmite de compra de la tarjeta que alcanzaba un
valor de $2.500.
En el pleito se discuta la interpretacin de las clusulas con-
tractuales (predispuestas por el acreedor) en orden a la delimi-
tacin del riesgo asumido por el garante.
La mayora, errneamente segn nuestra opinin, confirm la sen-
tencia de grado e hizo lugar a la demanda:
Hizo prevalecer la clusula de las condiones generales de la con-
tratacin, por la cual el garante se haba obligado como princi-
pal pagador por todas las obligaciones que l o los usuarios
titulares contrajeran hasta la extincin total de la deuda.
En cambio, la minora correctamente segn nuestro criterio
valor de manera especial que el Banco haba celebrado el contrato
con lmite conjunto de compra por lo cual entendi que la clusula

(16) LLC, 1997-971.

 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 25

por la cual el garante se haba obligado como principal pagador por

todas las obligaciones que l o los usuarios titulares contrajeran
hasta la extincin total de la deuda no deba interpretarse literal-
mente y fuera del contexto general del contrato suscripto, tanto ms
por tratarse de un contrato de adhesin. Por lo tanto, concluy:
Que se deba condenar al garante en los trminos del lmite de
compra.
Que las dudas generales por la ambigedad de los trminos glo-
bales del contrato deben despejarse en contra del predisponente,
por imperio de la regla hermenutica contra proferentem.
Que no se debe comprometer la eficacia de la garanta, aunque
se debe facilitar su adecuacin a aquello a lo que razonable-
mente puede entenderse que se oblig el garante.
Nos preguntamos, esta situacin que se ha suscitado en el mbito del
derecho del consumo es trasladable a aquellos casos en los cuales el
garante - fiador no ostenta la calidad de consumidor atento a garanti-
zar una operacin que no es de consumo? y, por lo tanto, no acude en su
auxilio, el art.42 de la Constitucin Nacional?
Esta problemtica se vincula con la llamada fianza excesiva.
Previo a esbozar una posible solucin en el derecho argentino, recor-
daremos algunos casos del derecho comparado que demuestran que
nuestro interrogante no es cuestin menor.

1) La situacin en el derecho francs

En Francia se suscit un leading case para una garanta otorgada
por un no consumidor (17). Fue el caso Macron resuelto por la
SalaComercial de la Corte de Casacin el 17/6/1997 (18).
El seor Macron era presidente del consejo de administracin de una
sociedad (Comptoir Franais des Ptroles du Nord); su sueldo mensual

(17) Para los consumidores, el Cdigo del Consumo francs de 1993 en su art.
313-10 dice: Una institucin de crdito, una institucin de pago o un organismo
de los mencionados en el inciso 5 del apartado 6 del art. 511 del Cdigo Moneta-
rio y Financiero no pueden prevalerse de un contrato de fianza de una operacin
de crdito de las previstas en los captulos I o II del presente ttulo, celebrado por
una persona fsica, cuando la obligacin era, al momento en que fue contrada,
manifiestamente desproporcionada respecto de sus bienes e ingresos, a menos que
el patrimonio de ese fiador al momento de exigrsele el cumplimiento, le permita
hacer frente a su obligacin.
(18) Ampliar en Kemelmajer de Carlucci, Ada, La eficacia o ineficacia de
la llamada fianza excesiva, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires, julio 2003.
26 Mauricio Boretto

era de 37.550 francos; el 23/12/1987 firm un aval por 20.000.000 a favor

de la Banque Internationale pour lAfrique Occidentale (BIAO); todo su
patrimonio apenas llegaba a los 4.000.000 (a la poca del otorgamiento
de la caucin ese monto era inferior al gravado con el impuesto a los bie-
nes personales). Ulteriormente, la sociedad se present en quiebra y el
banco ejecut la fianza.
El caso lleg la sala Comercial de la Corte de Casacin a travs de dos
recursos: uno interpuesto por el fiador y otro, por el banco; el fiador insista
en su liberacin total por vicio del consentimiento (error); ese recurso fue
rechazado; el Alto Tribunal francs afirm que nada haba que reprochar
a la Cmara de Apelaciones cuando afirm que en su calidad de director
de empresa, el fiador no poda sostener que no haba comprendido lo que
firmaba. Tambin rechaz el recurso interpuesto por el banco y confirm
la sentencia de la Cmara de Apelaciones de Pars del 8/2/1995; dijo que
aunque ningn error vici el consentimiento de Macron, el tribunal de
grado pudo legtimamente considerar que en razn de la enormidad de
la suma garantida por una persona fsica y de las otras circunstancias de
hecho que permitan excluir toda buena fe por parte del banco, ste haba
incurrido en culpa grave al haber exigido un aval cuyo monto no tena
ninguna relacin con el patrimonio y los ingresos del avalista.
En definitiva, el tribunal de grado rechaz la causal de nulidad articu-
lada por el fiador, pero hizo lugar a los daos y perjuicios sufridos a raz
del otorgamiento de la caucin; liquid ese dao en una suma equiva-
lente a del monto de la garanta, o sea en 15.000.000 de francos, siendo
que la demanda inicial del acreedor ascenda a 20.000.000. En otros tr-
minos, se conden al fiador a pagar $5.000.000, cantidad que se entendi
era proporcionada a su patrimonio y a sus recursos.
El tribunal de apelaciones tambin fund su decisin en otro argu-
mento: en razn de los montos comprometidos, el acto jurdico cele-
brado viola el art.1780, primer prrafo, del Cdigo Civil francs segn
el cual una parte no puede, ni siquiera contractualmente, colocarse bajo
dependencia de otra durante toda su vida; en el caso bajo decisin, en los
hechos, la obligacin de Macron tena carcter de perpetua.

2) La situacin en el derecho alemn

Un padre era deudor de 100.000 marcos con un banco. Su hija de 21
se constituy en fiadora (desempleada, cobraba seguro de desempleo,
ganaba como obrera de fbrica 1.150 marcos mensuales, luego se divor-
ci y tena tres hijos a su cargo). Se ejecut la garanta.
La Corte Federal declar la validez de la garanta con un argumento
conservador: Siendo mayor de edad, la garante deba conocer los ries-
gos de este tipo de contrato.
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 27

En cambio, la Corte Constitucional (19) (en decisin del 19/10/1993)

revoc la sentencia y argument:
Los conceptos de derecho privado no pueden desentenderse de los
principios fundamentales que inspiran los derechos constitucio-
nales.
En ocasiones, la superioridad econmica de una de las partes con-
tratantes es tan fuerte que puede determinar el contenido del con-
trato, hipotecando el futuro de la otra.
Debe tenerse en cuenta la garanta constitucional que otorga el
derecho al desarrollo de la personalidad: el ordenamiento jurdico
debe reaccionar cuando existe una subordinacin estructural de una
de las partes del contrato respecto de la otra
Las decisiones judiciales posteriores a este leading case, concluyeron
en que:
Debe tenerse en cuenta el tipo de garanta: las garantas mnibus
convierten al fiador en socio del deudor por lo que deben ser anali-
zadas con mayor rigor

El acreedor (especialmente los bancos) deben haber sido conscien-

tes de que el fiador no tena posibilidad de afrontar esa deuda

3) La situacin en el derecho ingls

Se trata del precedente Barclays Bank c. OBrien resuelto en el ao
1994 (20).
OBrien era socio de una compaa que deba sumas provenientes
de descubiertos en cuenta corriente.
Trans con el banco que se aumentara el descubierto a cambio de
una hipoteca sobre un inmueble sede del hogar conyugal que tena
en condominio con su esposa.
El gerente del banco orden al empleado que ambos cnyuges
deban estar plenamente informados y ser conscientes de la natu-
raleza de la documentacin que firmaran.

(19) Ver la sentencia publicada en la La Nuova Giurisprudenza Civile Commen-

tata, 1995, p. 197, con nota de Barenghi, Andrea, Una pura formalit. A propsito
di limiti e di garanzie dellautonomia privada in diritto tedesco.
(20) Ver comentario de Lebon, Caroline, Vorlagebeschluss of june 29, 1999,
The protection of vulnerable sureties as to German, French, Belgian, Dutch,
English ando Scottish Law, en Rev. Europenne de droit priv, 2001-2-436 y ss.
28 Mauricio Boretto

Adems deba aconsejarles consultar a sus abogados antes de fir-

mar.
El empleado del banco no sigui las instrucciones y la Sra. OBrien
suscribi la documentacin sin siquiera leerla.
Ella invoc que haba sido inducida a firmar por influencia inde-
bida de su marido y que lo haba hecho por error.
En autos se acredit que el Sr. OBrien le dijo a su esposa que la
deuda llegaba slo a 60.000 libras esterlinas y que sera cancelada
en un tiempo breve.
Finalmente, el Tribunal declar nula la fianza otorgada por la esposa.
Fund la decisin en que:
Si bien el Sr. OBrien tena inters en la compaa cuyas deudas
garantiz con la vivienda, la Sra. OBrien no tena ningn inters
pecuniario inmediato en las obligaciones.
Se imput al banco no haber asumido las diligencias para asegu-
rarse de que la seora fuese informada.
Retornando al anlisis del tema en el derecho argentino, la cuestin
suele plantearse cuando nos hallamos frente a las llamadas fianzas
mnibus, es decir, aquella en que el fiador asume garantizando todas
las deudas que el deudor tenga actualmente o vaya a contraer en el futuro
con el acreedor (art.1993, Cdigo Civil).
La caracterstica esencial de esta especie de fianza es que no se exige
una limitacin en el monto de la obligacin o de la garanta; por lo que se
propone su interpretacin restrictiva (21).
As las cosas, conforme al nuevo panorama constitucional desde la
reforma de 1994 en Argentina, cabe extender las soluciones del derecho
comparado a favor del garante no consumidor (22)?

(21) El Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de

la Repblica Argentina de 2011/2012 (decreto presidencial 191/2011) ahora exige
la previsin de monto en este tipo de fianzas: Artculo 1578. - Fianza general. Es
vlida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso
indeterminadas, en todos los casos debe precisarse el monto mximo al cual se
obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contradas por
el afianzado despus de los cinco (5) aos de otorgada. La fianza indeterminada
en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones
contradas por el afianzado despus que la retractacin sea notificada al acreedor.
(22) En nuestra opinin, la discusin seguir latente de aprobarse el Ante-
proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de la Repblica
Argentina de 2011/2012 (decreto presidencial 191/2011) pues su artculo 1575, si
bien autoriza a reducir la fianza a los lmites de la obligacin principal, nada dice
de manera expresa respecto a la posibilidad de reducir el monto de la garanta
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 29

En el bloque de constitucionalidad de la Argentina (art. 75, inc. 22,

Constitucin Nacional) la Convencin Americana de Derechos Humanos
(art. 3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 16)
prevn el derecho de todo ser humano al reconocimiento de la personali-
dad jurdica.
Este derecho se traduce en el reconocimiento que el Estado hace de la
facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser,
sin coaccin, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los
dems. El fin de ello es la realizacin de las metas de cada individuo de la
especie humana, fijadas autnomamente por l, de acuerdo con su tem-
peramento y su carcter propio, con la limitacin de los derechos de las
dems personas y del orden pblico.
En la Argentina, actualmente, por aplicacin de los principios genera-
les que emanan del sistema normativo tales como la buena fe, el orden
pblico, las buenas costumbres, el abuso de derecho y la proteccin de
los terceros (arg. arts.21, 656, 953, 954, 1070 y 1198, Cdigo Civil), inter-
pretados a la luz de los Tratados de Derechos Humanos antes citados,
pareciera que en casos excepcionales en los cuales las relaciones jurdi-
cas de garanta dejen transparentar una subordinacin estructural de una
de las partes del contrato (el garante) frente a la otra (el acreedor), sera
posible que el juez limite la responsabilidad del garante aunque el
monto de la operacin garantizada sea mayor siempre y cuando:
El monto de la garanta es excesivo o desproporcionado respecto del
patrimonio del garante al momento de pactar la garanta, o bien,
es proporcionado al inicio y adquiere el carcter de exorbitante a lo
largo de la ejecucin del contrato garantizado (vgr., giros en descu-
bierto de cuenta corriente bancaria garantizados con fianzas gene-
rales o fianzas mnibus)
la situacin de desproporcin se mantiene a la hora de la ejecucin
de la garanta
las deudas resultantes de la fianza suelen tener por efecto privar al
garante del mnimo de recursos para vivir

por otras razones como ocurre en los casos de abuso (p. ej., monto excesivo de
la garanta en relacin con el patrimonio y los ingresos del garante). Expresa la
norma precitada: Extensin de las obligaciones del fiador. La prestacin a cargo
del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no
puede sujetarse a estipulaciones que la hagan ms onerosa. La inobservancia de
la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reduccin a los lmites
de la obligacin principal. El fiador puede constituir garantas en seguridad de su
fianza. Seguramente la solucin vendr por va de los principios generales (p. ej.,
buena fe, abuso de derecho, etc.).
30 Mauricio Boretto

se verifica una superioridad econmica del acreedor (generalmente

un profesional conocedor del negocio garantizado), en funcin de las
circunstancias del caso, que le permite determinar el contenido del
contrato de garanta
suele advertirse, al inicio, la existencia de dificultades del fiador para
afrontar la deuda en el futuro
el garante no suele ser debidamente informado por el acreedor de los
riesgos de este tipo de contrato (23)
Una norma expresa en este sentido, que faculte al juez en los trminos
indicados, no sera descabellada.
Sin embargo, reiteramos, que la idea sustancial de esta propuesta nor-
mativa es abrir el debate y dejar planteado el interrogante ante el nuevo
escenario constitucional toda vez que, de ninguna manera, pretende-
mos eliminar la autonoma de la voluntad en perjuicio de la seguridad
jurdica crediticia.

3.b) Las garantas autoliquidables y el problema de su constitu-

cionalidad
Existen ciertos tipos de garanta que, por sus particulares caractersti-
cas, son muy utilizadas en el trfico negocial y constituyen un gran atrac-
tivo para el acreedor. Nos referimos a las garantas a primera demanda o
a primer requerimiento.
Michele Sesta ensea que la garanta a primera demanda es un acto
jurdico por el cual un sujeto, dotado de una slida posicin financiera
(normalmente un banco o una compaa de seguros), se obliga a pagar
un determinado importe al beneficiario, con el fin de garantir la presta-
cin de un tercero, a simple demanda del beneficiario y, por regla, con
renuncia a hacer valer cualquier excepcin relativa a la existencia, vali-

(23) La DIRECTIVA 2008/48/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CON-

SEJO de 23 de abril de 2008 (que plantea una nueva regulacin relativa a los
contratos de crdito al consumo) reza en su artculo 8: Obligacin de evaluar la
solvencia del consumidor: 1. Los Estados miembros velarn por que, antes de que
se celebre el contrato de crdito, el prestamista evale la solvencia del consumidor,
sobre la base de una informacin suficiente, facilitada en su caso por el consumidor
y, cuando proceda, basndose en la consulta de la base de datos pertinente. Los
Estados miembros cuya legislacin exija que los prestamistas evalen la solvencia
del consumidor sobre la base de una consulta de la base de datos pertinente deben
poder mantener esta obligacin. 2. Los Estados miembros velarn por que, si las
partes acuerdan modificar el importe total del crdito tras la celebracin del con-
trato de crdito, el prestamista actualice la informacin financiera de que disponga
sobre el consumidor y evale su solvencia antes de aumentar significativamente el
importe total del crdito.
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 31

dez o coercibilidad del vnculo garantido, existente entre el beneficiario

y el deudor principal, al cual el garante permanece extrao (24).
Uno de los aspectos principales de estas garantas es que se trata de
negocios jurdicos que posibilitan al acreedor la ejecucin de la garanta
en forma extrajudicial, es decir, sin que contemplen la oportunidad de
defensa y prueba por parte del ejecutado ante un rgano jurisdiccional
dentro de la propia ejecucin patrimonial privada.
Ello plantea el interrogante si, acaso, estas garantas implican una
renuncia anticipada del derecho constitucional de defensa en juicio del
deudor; que las tie de inconstitucionales y violatorias de normas funda-
mentales de nuestra Constitucin (arts.17 y 18).
Entendemos que la respuesta debe ser negativa si es que analizamos
estas garantas bajo la lupa del derecho constitucional mediante una
adecuada interpretacin del derecho de defensa en juicio consagrado
en el art.18 de nuestra Carta Magna y, particularmente, del art.8 del
Pacto de San Jos de Costa Rica y el principio de la tutela judicial efectiva
(Convencin Americana de Derechos Humanos, segn art. 75, inc. 22,
Constitucin Nacional); que ha venido a despejar toda clase de dudas
en cuanto a la necesidad de or en algn momento al deudor
autoliquidado.
En efecto, al regularse las garantas a primera demanda toda vez que
la propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser
privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley (art.17,
Constitucin Nacional) hay que otorgarle al garante autoejecutado
el derecho de detener la ejecucin en casos de abuso o fraude manifiesto
del beneficiario acreedor que surjan de prueba instrumental u otra de
fcil y rpido examen (p. ej., porque el deudor pag la deuda lo que
est documentado cuya garanta se ejecuta; o porque se declar la
nulidad de la obligacin principal garantizada con sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada; etc.); autorizndolo, de este modo, a solicitar
ante un rgano jurisdiccional que ordene la no ejecucin de la garanta
o, en su defecto, que condicione la misma a que el beneficiario satisfaga
previamente la constitucin de una caucin suficiente para evitar daos
irreparables al garante autoejecutado.
As las cosas, de regularse legalmente esta especie de garanta y si
bien, por el principio de libre demandabilidad comprendido en la garan-
ta constitucional de la propiedad privada (art.17, Constitucin Nacio-
nal), tampoco se le puede impedir al acreedor que ejecute su garanta;
cuando existe fraude o abuso manifiesto en la ejecucin que ponen en
duda la legitimidad del derecho de aqul, el garante ejecutado privada-
mente que en forma actual o inminente tema sufrir una lesin o ame-

(24) Le garanzie atipiche, Cedam, Padova, 1988.

32 Mauricio Boretto

naza con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas en sus derechos, puede

solicitar una tutela judicial expedita y rpida a los efectos de obtener
el cese de la amenaza lesiva hacia sus intereses, peticionando medidas
cautelares para que el garante no pague; en virtud de la siguiente nor-
mativa:
art.18, Constitucin Nacional (garanta del debido proceso legal),
art.19, Constitucin Nacional (principio de reserva),
art. 17, Constitucin Nacional (inviolabilidad del derecho de pro-
piedad),
art.43, Constitucin Nacional (principio de la tutela inhibitoria) y,
especialmente,
el art.8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos refe-
renciado que reza que Toda persona tiene derecho a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus dere-
chos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter (art.75, inc.22, Constitucin Nacional).
As las cosas, el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse
en la garanta de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los
derechos e intereses frente al poder pblico, aun cuando la legalidad
ordinaria no haya reconocido un recurso o accin concreto. Este principio
implica lgicamente un conjunto de garantas elementales en la trami-
tacin de los procesos judiciales.
Las garantas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen
una interpretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis de los requisitos
de admisin a la justicia, al punto de que por el principio pro actione
hay que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms
favorable al acceso a la jurisdiccin (25).
En suma, si ensayramos una norma sobre el particular, siguiendo con
algunos retoques la propuesta del Anteproyecto de Unificacin del
Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina de 1992
(decreto 468/1992, art.1479), el legislador actualizador debiera sancionar
una norma de un tenor similar al siguiente: En caso de fraude o abuso
manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra

(25) Informe 105/99 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

del 29/9/1999, caso 10.194: Palacios, Narciso - Argentina. con nota de Carlos
A. Botassi, Habilitacin de la instancia contencioso administrativa y derechos
humanos, LA LEY, 2000-F, 594.
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 33

de fcil y rpido examen, el garante o el ordenante podrn ocurrir ante

el juez, quien podr condicionar el cobro de la garanta al otorgamiento
de caucin suficiente u ordenar el cumplimiento de otros recaudos que
resulten pertinentes al caso y, excepcionalmente, disponer la suspensin
de la ejecucin (26).

3.c) El concurso extranacional y el principio de reciprocidad

Segn el prrafo 3 del art.4 de la ley concursal argentina 24.522: la
verificacin del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero, y que
no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, est condicionada
a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es
pagadero en la Argentina puede verificarse y cobrar en iguales con-

(26) El Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de

la Repblica Argentina 2011/2012 (decreto presidencial 191/2011), en su art.1810
(Garantas unilaterales) expresa: Constituyen una declaracin unilateral de volun-
tad y estn regidas por las disposiciones de este Captulo las llamadas garantas
de cumplimiento a primera demanda, a primer requerimiento y aquellas en que
de cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de
las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra
prestacin determinada, independientemente de las excepciones o defensas que
el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repeticin contra el
beneficiario, el ordenante o ambos. El pago faculta a la promocin de las acciones
recursorias correspondientes. En caso de fraude o abuso manifiestos del beneficiario
que surjan de prueba instrumental u otra de fcil y rpido examen, el garante o el
ordenante puede requerir que el juez fije una caucin adecuada que el beneficiario
debe satisfacer antes del cobro. En nuestro concepto, la norma debiera contemplar
una abanico de posibilidad frente a la eventual ejecucin abusiva: (i) caucionar la
ejecucin (presuntamente abusiva) y exigirle al acreedor que satisfaga -antes de la
realizacin de la garanta- la constitucin de una caucin suficiente y (ii) autorizar
al juez a que, previo pedido de parte, ordene lisa y llanamente la no ejecucin de
la garanta. En efecto, si estamos en presencia de un dao irreparable, para qu
autorizar la ejecucin, an caucionando el posible dao que se cause, cuando es
patente el abuso? Mejor darle la opcin al juez, a pedido del garante u ordenante
amenazado, de detener la ejecucin y evitar un desgaste intil. Independiente-
mente de lo parco del artculo 1810 es importante que el Anteproyecto haya consa-
grado este artculo para el Derecho argentino . porque constituye una excepcin
al principio consagrado en materia de prevencin del dao (previsto en el captulo
de responsabilidad civil, art.1711) que prev expresamente la irrelevancia del
factor de atribucin. Pues bien, hay una excepcin justamente en materia de tutela
del crdito en los casos de garantas autoliquidables en las cuales para prevenir el
dao y detener la ejecucin es relevante y necesario probar el factor de atribucin:
El dolo o el abuso o el fraude manifiestos. Reza el mentado art.1711 (accin pre-
ventiva): La accin preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica
hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin. Estn legitimados para
reclamar quienes acreditan un inters razonable en la prevencin del dao.
34 Mauricio Boretto

diciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es

pagadero.
Esta norma implica la aplicacin del derecho de retorsin, medio por
el cual un Estado contesta con igual manera de obrar la falta de equidad
cometida por el otro.
Segn la Doctrina en general, la interpretacin de la norma es la
siguiente:
Se aplica a la quiebra y al concurso preventivo.
El acreedor forneo, que no pertenezca al concurso abierto en el
extranjero, puede obtener igualdad de trato con los acreedores loca-
les siempre que acredite que en el derecho vigente en el pas en el
cual el crdito es pagadero, un acreedor argentino (pagadero en
Argentina) tiene reciprocidad de verificacin y cobro.
Conclusin: la verificacin de tales acreedores est condicio-
nada a la existencia de reciprocidad, es decir, a la prueba de la
falta de discriminacin en la ley extranjera.
Se plantea el interrogante acerca de si este principio se ajusta a los valo-
res jurdicos de la Constitucin Nacional, especialmente, al principio de
igualdad ante la ley (art. 16).
Hay quienes entendieron que se trata de un principio constitucional,
al sostener que tal como est establecido en orden al lugar de pago del
crdito y no a la nacionalidad del acreedor no existe elemento discrimi-
natorio, sino vigencia del principio de territorialidad y soberana de la
ley nacional, por lo que la impugnacin no es sustentable. En consecuen-
cia, la prueba del derecho extranjero constituye una carga del acreedor
que pretende ser verificado, aun cuando, como todo hecho, adscriba a
la libertad probatoria (27).
Sin embargo cabe preguntarse si a la luz del Bloque de Constituciona-
lidad (art.75, inc.22, Constitucin Argentina) y su eficacia derogatoria e
interpretativa podemos seguir sosteniendo la vigencia de este principio
de reciprocidad.
En efecto, se ha sostenido que el concurso nico no admite discrimi-
nar desigualitariamente entre unos acreedores y otros (pagaderos aqu
o en el extranjero) porque los que son titulares de crditos a cancelar en
el extranjero, donde no hay quiebra, tienen suficiente punto de conexin
con la jurisdiccin argentina como para invocar aqu la proteccin inte-
gral de la Constitucin. Este punto de conexin est dado por la penden-

(27) Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos, Ley de concursos

y quiebras, t. 1, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009.
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 35

cia del nico concurso ante el tribunal argentino y por la existencia de

bienes del deudor en nuestro territorio (28).
Cabe preguntarse, entonces, cul es la proteccin constitucional que
no puede burlarse?
La respuesta se vincula con el derecho a la jurisdiccin que importara
permitir al acreedor forneo, que carece de una quiebra extranjera a la
cual acudir, verificar su crdito y concurrir a la masa de acreedores en la
Argentina sin postergacin alguna y en pie de igualdad con los acreedo-
res internos.
Pareciera que, por imperio del art. 8 (tutela judicial efectiva) y del
art. 24 (igualdad ante la ley) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos con jerarqua constitucional desde la reforma del ao 1994
(art.75, inc.22, Constitucin Nacional), es necesario revisar el principio
de reciprocidad de la ley concursal.
Ante esta aparente disparidad de posiciones, nos preguntamos si se
posible conciliarlas.
Actualmente, creemos que sin llegar a impugnar por inconstitucional
el principio de reciprocidad, y a la luz del bloque de constitucionalidad
que no se puede soslayar, es posible efectuar una relectura concilia-
dora del art. 4 de la ley 24522 que repercuta en la morigeracin de la
carga probatoria del derecho extranjero por parte del pretenso acreedor
forneo (29); de tal modo que no se le niegue irracionalmente la incorpo-
racin al pasivo.
Conclusin:
Aunque la carga de la prueba incumbe al acreedor, el requisito puede
acreditarse a travs de la actividad del sndico o, incluso, del pro-
pio juez; el sndico debe cooperar en la investigacin y el juez puede
hacerlo de oficio. En suma, la omisin del acreedor no necesaria-
mente debe determinar el rechazo del pedido de verificacin. (30)

(28) Bidart Campos, Germn, El art.4 de la ley de concursos y la constitu-

cin, ED, 104-1019.
(29) Rouillon, Adolfo, Cuestiones de derecho internacional privado en la ley
concursal argentina 24.522, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Bs. As., ao XLIV, 1999, p. 25, N37; Di Tullio, Jos A. - Ruiz, Sergio
G., Verificacin de crditos extranjeros: clusula de reciprocidad, JA, 2000-IV-985;
Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, t. II, 3 ed., Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1992, p. 1022.
(30) A mayor abundamiento, y en consonancia con lo expuesto, segn la CIDIP
(Convencin Interamericana de Derecho Internacional Privado) II sobre Normas
Generales (ratificado por la Argentina, ley 22.291) los jueces y autoridades de
los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
36 Mauricio Boretto

Esta fue la lnea seguida por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza

(Argentina), salaI, 28/4/2005, Sbate Sas S.A. en COVISAN S.A. p/Conc.
Prev. (31), donde se concluy que Adolece de exceso de rigor ritual
manifiesto en la apreciacin de la carga probatoria, la sentencia que
rechaz el pedido de verificacin de un crdito por falta de prueba del
requisito de reciprocidad en el caso por una factura que estableca
como condicin de pago por la concursada una transferencia bancaria
a Francia pues aunque en principio la carga de la prueba incumbe al
acreedor, su omisin no necesariamente debe determinar el rechazo del
pedido verificatorio desde que el requisito puede acreditarse a travs de
la actividad del sndico o incluso del propio juez.
En otro orden de cosas, vale destacar, que la morigeracin del principio
de la reciprocidad parece ser la tendencia mundial.
En efecto, la Ley Modelo de la UNCITRAL (art.13) prev en cuanto a
los derechos de los acreedores extranjeros que gozarn de los mismos dere-
chos que los acreedores locales para solicitar la apertura de un proce-
dimiento de insolvencia en el Estado adoptante de la Ley Modelo, y para
participar en los procedimientos de insolvencia con arreglo al derecho
interno del pas adoptante de la Ley Modelo.
A su turno, la Ley de Concursos Mercantiles mexicana expresa en su
art.290: Salvo lo dispuesto en el segundo prrafo, los acreedores extranjeros
gozarn de los mismos derechos que los acreedores nacionales respecto de la
apertura de un procedimiento en este Estado y de la participacin en l con
arreglo a esta Ley. Lo dispuesto en el primer prrafo de este artculo no afec-
tar el orden de prelacin de los crditos en un concurso mercantil declarado
con arreglo a esta Ley, salvo que no se asignar a los crditos de acreedores
extranjeros una prelacin inferior a la de los acreedores comunes.
Finalmente, el Reglamento (CE) 1346/2000 del Consejo Europeo, del 29
de mayo de 2000, admite la verificacin de cualquier acreedor en el con-
curso abierto en un Estado miembro (art.32 (32)) y omite toda alusin,

haran los jueces del Estado cuyo derecho resulta aplicable; razn por la cual
esta Convencin habra derogado el art.13 del Cdigo Civil, por lo que para el
derecho argentino el derecho extranjero es un hecho notorio y el juez puede
tenerlo en cuenta oficiosamente sin perjuicio de que las partes lo aleguen y aporten
las pruebas que estimen oportunas.
(31) LA LEY, 2005-D, 247.
(32) Ejercicio de los derechos de los acreedores. 1. Todo acreedor podr presen-
tar su crdito en el procedimiento principal y en todo procedimiento secundario.
2. Los sndicos del procedimiento principal y de los procedimientos secundarios
presentarn en otros procedimientos los crditos ya presentados en el proce-
dimiento para el que se les haya nombrado, en la medida en que sea til para los
acreedores cuyos intereses representen y sin perjuicio del derecho de estos ltimos
a oponerse a ello y a retirar su presentacin, cuando as lo contemple la ley apli-
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 37

obviamente, a la regla de reciprocidad mencionada precedentemente,

puesto que todos los Estados debern adecuar sus ordenamientos inter-
nos a dicha normativa. Postula, adems, el mantenimiento de la paridad
en los dividendos (art.20 (33)).
Recapitulando: entendemos que el legislador actualizador del dere-
cho comercial argentino con relacin al caso que estamos analizando
verificacin en la Argentina del acreedor cuyo crdito es pagadero en
el extranjero, y que no pertenezca, a su vez, a un concurso abierto en el
exterior debiera prever una norma expresa que propicie la morigera-
cin de la carga probatoria del derecho extranjero que pesa sobre aqul;
de tal modo de evitar interpretaciones encontradas y en desmedro del
principio de reciprocidad, conciliando as la normativa concursal con el
Bloque de Constitucionalidad.

3.d) Los llamados acreedores involuntarios

Tambin en el mbito del derecho concursal argentino se ha suscitado
una controversia en los ltimos aos en torno al tratamiento que la Juris-
prudencia (34) ha dado a los llamados acreedores involuntarios.
Se trata, en general, de aquellos acreedores que se han visto afectados
por infortunios personales u otros daos cuyo autor ha sido el deudor
concursado y que pese a la urgencia en obtener las prestaciones corres-
pondientes por razones de salud, alimentarias u otras que no admiten

cable. 3. El sndico de un procedimiento principal o secundario estar habilitado

para participar en otro procedimiento en las mismas condiciones que cualquier
acreedor, en particular formando parte de una junta de acreedores.
(33) Restitucin e imputacin. 1. El acreedor que, tras la apertura de un proce-
dimiento del apart.1 del art.3, obtenga por cualquier medio, en particular por va
ejecutiva, un pago total o parcial de su crdito sobre los bienes del deudor situados
en el territorio de otro Estado miembro, deber restituir lo que haya obtenido al
sndico, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 5 y 7. 2. Para garantizar la igualdad
de trato de los acreedores, el acreedor que haya obtenido en un procedimiento de
insolvencia un dividendo sobre su crdito, slo participar en el reparto abierto
en otro procedimiento cuando los acreedores del mismo rango o de la misma
categora hayan obtenido, en ese otro procedimiento, un dividendo equivalente.
(34) C1aCiv. y Com. San Isidro (Buenos Aires), salaI, 18/5/2004, Gonzlez
Feliciana c. Micromnibus Gral. San Martn s/inc. verificacin tarda, Causa
95.754 Reg. 288, LA LEY, 2004-D, 739, con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe,
Jorge, Otra muestra del Derecho Privado Constitucional: la constitucin avanza
sobre los privilegios concursales. Ver tambin Juzg. Nac. Com. N20, 24/5/2007
Institutos Mdicos Antrtida S.A. s/quiebra s/incidente de verificacin por: R. A.
F. y de L. R. H. de F., LA LEY, 2007-E, 552, con nota aprobatoria de Junyent Bas,
Francisco, Se abri el cielo. A propsito de los daos a la salud y la inconstitu-
cionalidad del rgimen de los privilegios concursales.
38 Mauricio Boretto

demoras deben enfrentar las quitas, esperas y los tiempos muertos

del proceso concursal.
Dicha terminologa ha sido pasible de crtica. Por ello se ha prefe-
rido hablar de acreedores extracontractuales para englobar lisa y lla-
namente a todos aquellos que no estn vinculados con el deudor por
vnculos negociales o contractuales y que se encuentren en situacin de
urgencia (p. ej., acreedor de avanzada edad cuya pretensin encuentra
causa en los daos y perjuicios que ha sufrido en un accidente de trnsito
mientras viajaba a bordo de un transporte de pasajeros perteneciente a
la concursada).
La piedra de la discordia ha sido que la jurisprudencia les ha otorgado
a estos acreedores sin norma concursal expresa en qu sustentarse un
tratamiento privilegiado (pese a no hallarse en el elenco de acreedores
con privilegio enumerados en la ley 24.522), concedindoles el derecho
de pronto pago a crditos que no se encontraban investidos legalmente
de esa prerrogativa para su percepcin anticipada; soslayando, de esa
manera, la pars conditio creditorum y los trminos de la propuesta de
acuerdo preventiva dirigida a los quirografarios.
Ha sido patrn comn en los diferentes casos de acreedores involunta-
rios resueltos por la jurisprudencia que, el beneficiario del tratamiento
privilegiado ha visto vulnerado derechos amparados por la Constitucin
Nacional y, especialmente, por los Tratados de Derechos Humanos pre-
vistos en el art.75, inc.22, de la Carta Magna (particularmente derecho a
la vida y a la salud, arts.4 y 5 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos).
Se ha razonado, en este sentido, que es evidente que una norma par-
ticular (la que emerge del acuerdo concordatario) no tiene aptitud para
vulnerarlos.
Como podemos apreciar, e independientemente del juicio de valor que
hagamos de la legalidad de esta Jurisprudencia, lo cierto es que una
vez ms el fenmeno de la constitucionalizacin del derecho privado
est latente en cada uno de estos precedentes. En efecto, en ellos se rela-
tiviza el principio de paridad de los acreedores concurrentes en funcin
de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la salud y a la
integridad fsica; aun cuando el crdito beneficiado con el tratamiento
distinto no est amparado por prerrogativa o privilegio alguno emanado
de la legislacin de fondo.
En esta lnea argumental, la ley 26.684 agreg al art. 16 de la ley
concursal argentina el siguiente prrafo: Excepcionalmente, el juez
podr autorizar, dentro del rgimen de pronto pago, el pago de aquellos
crditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circuns-
tancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contin-
gencias de salud, alimentarias u otras que no admitan demoras.
 La relacin entre la Constitucin y el derecho privado... 39

Podramos sostener prima facie que el legislador concursal, con esta

reforma, se hizo cargo del fenmeno de la constitucionalizacin del
derecho privado y concedi expresamente el beneficio del pronto pago
a los acreedores involuntarios.
Sin perjuicio de ello, la propia norma transcripta suscit dudas inter-
pretativas motivando opiniones encontradas:
i. por un lado, se sostuvo que una inteligencia restrictiva permiti-
ra aducir que la conjuncin copulativa y que se agrega entre el
rgimen de pronto pago y las circunstancias particulares de los
titulares afectados por las contingencias de salud o alimentarias se
refiere solamente a los trabajadores (35) y
ii. sin embargo, por otro lado, se entendi que este tipo de inter-
pretacin no parece receptar el verdadero espritu del legislador,
pues resulta evidente que los trabajadores ya tienen el beneficio
del pronto pago, por lo que una lectura de este tipo implicara una
mera reiteracin del beneficio (36).
La dudas hermenuticas expuestas ponen en evidencia que la apertura
de la norma la torna ambigua y requiere de un gran esfuerzo de los jue-
ces para utilizarla estrictamente en casos fundados y cuando la equidad
del caso lo requiera.
Por ello, creemos que en una futura reforma de la legislacin falimen-
taria argentina, el legislador debiera regular expresa y claramente qui-
nes son los acreedores involuntarios o extracontractuales beneficiarios
del rgimen del pronto pago para casos de urgencia (especificando en
qu supuestos) y, a la vez, hacer un retoque en el articulado referido al
elenco de acreedores privilegiados mencionados en la ley 24.522. Esto
evitar que se susciten controversias en torno a la supuesta falta de asi-
dero legal de los pronto pagos concedidos por la Jurisprudencia hasta
ahora; poniendo a tono, a su vez, el estatuto concursal con el Bloque de
Constitucionalidad (art.75, inc.22, Constitucin Nacional).
La situacin de estos acreedores en otros pases ha tenido consagra-
cin expresa.
Por ejemplo, hallamos el artculo 91 (inc. 5) de la ley concursal espa-
ola 22/2003 reformada por la ley 38/2011 que regula un privilegio apli-
cable a estos crditos. Los acreedores involuntarios son ubicados en el
quinto orden de los privilegios generales. Pero adems de la consagra-
cin del privilegio general en el quinto orden, los acreedores involunta-

(35) Junyent Bas, Francisco, La reforma del ordenamiento concursal intro-

duca por la ley 26.684, ED, 243-991.
(36) Junyent Bas, Francisco, La reforma del ordenamiento concursal intro-
duca por la ley 26.684, ED, 243-991.
40 Mauricio Boretto

rios son considerados acreedores de la masa cuando (i) el crdito hubiere

nacido con posterioridad a la declaracin del concurso y en ocasin de la
continuacin de la actividad, ya fuere profesional o empresarial del con-
cursado; o (ii) cuando deriven de la responsabilidad extra contractual
del concursado (art. 84.2.5 y 10 respectivamente).
Lo propio ocurre con la Ley de Bancarrotas de [Link]. que prev la prio-
ridad en el pago a los crditos alimentarios debidos a hijos o ex cnyu-
ges, o los que deriven de daos generados en el funcionamiento del veh-
culo motor o martimo, en caso de que la operacin de ese vehculo fuese
declarada ilegal por encontrarse el deudor intoxicado por ingesta de alco-
hol, drogas u otras sustancias (seccin 507). Tambin prev prioridades
en el pago, en el subcaptulo IV que trata la reestructuracin de pasivos
de los ferrocarriles seccin 1071, respecto de un individuo persona fsica
o su heredero si sta hubiese fallecido con un crdito por daos perso-
nales o fallecimiento del mismo, ello a pesar de que resultan quirogra-
farios. Pareciera que esta legislacin hace nfasis en el mayor factor de
atribucin de responsabilidad del deudor o en la consideracin especial
de cierta actividad del deudor como en el caso de los ferrocarriles.

4. Conclusin
De acuerdo con las ideas expuestas, podemos concluir que en los
diversos ordenamientos jurdicos de los diferentes pases se vienen pro-
duciendo transformaciones en la conciencia colectiva. En efecto, el dere-
cho se ha transformado a resultas del reconocimiento de derechos fun-
damentales, toda vez que stos han inspirado soluciones nuevas sobre
las relaciones jurdicas privadas.
Consecuencia de ello es que el derecho privado se ha constitucionali-
zado y se ha hecho necesario armonizar el derecho constitucional con
el resto del ordenamiento jurdico a la luz de los valores jurdicos consa-
grados en las diversas Constituciones y Tratados de Derechos Humanos.
As las cosas, se han empezado a ver algunas muestras de esas trans-
formaciones en materia de derecho a la intimidad, proteccin al consu-
midor, derecho a la salud, emergencia econmica, etc.; en suma, en el
derecho privado en general; lo que ha obligado a hacer una relectura de
las legislaciones infraconstitucionales.
En este contexto, el operador jurdico puede adoptar diversas actitu-
des: permanecer pasivo o bien adoptar una conducta activa y, en este
ltimo caso, puede ocurrir que el legislador tome la iniciativa y armo-
nice la legislacin infraconstitucional, o bien, que permanezca inactivo,
trasladando dicha tarea a los jueces.
Como hemos podido observar mediante el estudio de las diversas
legislaciones, la conducta adoptada por los operadores jurdicos ha sido
dispar en los diferentes pases.
 Determinacin del derecho aplicable
a las marcas en el mbito internacional

Por Guillermo Cabanellas (h)

1. Introduccin
Las conductas vinculadas con las marcas pueden tener contactos con
una pluralidad de jurisdicciones; como en otros casos de relaciones jur-
dicas multinacionales, ello hace necesario determinar cul ser el dere-
cho aplicable a tales conductas.
Tmese as el caso de una marca registrada en tres pases, A, B y C.
El producto identificado con la marca puede ser fabricado en el pas A,
colocndose luego la marca en B, y exportndose a C el producto resul-
tante. En supuestos as, es necesario determinar cul ser el derecho
aplicable a las conductas descriptas. Desde un punto de vista lgico,
puede resultar aplicable un solo derecho, o bien ninguno, o varios. La
solucin depender de las reglas de Derecho Internacional Privado que
se apliquen.
El tema objeto del presente estudio presenta algunas particularida-
des destacables. El legislador enfrenta generalmente cuestiones como la
expuesta en el prrafo precedente, relativas a la aplicacin del derecho
de marcas a relaciones jurdicas multinacionales, mediante las normas,
incluidas en las respectivas legislaciones, o desarrolladas por la jurispru-
dencia a partir de esas normas, en virtud de las cuales se determinan los
derechos exclusivos del titular de la marca (1). En la prctica, este tipo

(1) Las legislaciones de marcas, a diferencia de lo que sucede con las de

patentes, no incluyen una enumeracin detallada de los derechos derivados de
las marcas, [Link]., en materia de importacin. El art.16 del acuerdo TRIP incluye
ciertas normas al respecto, pero son mucho ms imprecisas que las que se encuen-
tran en leyes de patentes como la argentina. Cabe observar que ese art.16 es una
norma internacional, aplicable en la Argentina, pero no una norma de Derecho
Internacional Privado.
Respecto de los derechos derivados de una marca registrada, inclusive en el
contexto de operaciones internacionales, cfr. Bertone, L. E. - Cabanellas, G.,
Derecho de marcas, t.2, Buenos Aires, 2003, [Link].
42 Guillermo Cabanellas (h)

de normas es suficiente para resolver la gran mayora de los casos con

elementos multinacionales, vinculados a los derechos de marca. Pero
pueden darse casos en que esas normas, internas y unilaterales, sean
insuficientes para resolver cuestiones ms complejas. As, no permiten
determinar si el juez de un pas X puede aplicar el derecho de marcas de
un pas Y para determinar sanciones o indemnizaciones derivadas de la
violacin del derecho de ese pas Y. Tampoco permiten resolver los casos
en que, respecto de una misma conducta, existen a priori violaciones
de las leyes de marcas de varios pases. Para ello es necesario recurrir a
reglas propias del Derecho Internacional Privado, que normalmente no
se encuentran expresamente volcadas a las legislaciones de marcas.
El Derecho Internacional Privado, sin embargo, no ha logrado una
solucin mnimamente clara y unvoca respecto de su aplicacin a las
relaciones vinculadas a las marcas. Es ms, la doctrina comparada se
encuentra, en este campo, en una situacin de marcada confusin, que
contrasta vivamente con la simplicidad terica que caracteriza a las solu-
ciones legislativas unilaterales relativas al campo de aplicacin de los
derechos del titular de marcas registradas. De all que se encuentre una
profusa bibliografa sobre la cuestin (2), destinada a lograr una solucin
clara y eficaz en el campo del Derecho Internacional Privado.
Buena parte de las dificultades en esta materia se originan en las pre-
misas y metodologas erradas utilizadas por la doctrina para enfocar la
determinacin del derecho aplicable en relacin con las marcas. Con
el fin de superar esas dificultades, comenzaremos efectuando ciertas
observaciones preliminares respecto de los elementos de esa determi-
nacin.

2. Observaciones preliminares
El universo jurdico se encuentra fragmentado en mltiples sistemas
normativos nacionales. En el contexto de un conflicto determinado, no
existe una regla universal que permita determinar cul de esos sistemas
normativos ser el aplicable a tal conflicto.
El Derecho Internacional Privado se ha desarrollado como un medio
jurdico para determinar el derecho aplicable a los conflictos con contac-
tos con una pluralidad de Estados. Ahora bien, el Derecho Internacional

(2) Cabe as mencionar las siguientes obras: Troller, A., Das internationale
Privat-und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht,
Basilea, 1952; Ulmer, E., Die Immaterialgterrechte im internationalen Privatrecht,
Colonia, 1975; Drexl, J. - Kur, A. (comps.), Intellectual property and private inter-
national law, Oxford, 2005; Bouche, N., Le principe de territorialit de la proprit
intellectuelle, Paris, 2002; Fawcett, J. J - Torremans, P.: Intellectual property and
private international law, Oxford, 1998.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 43

Privado no es una estructura unvoca universal, sino que cada Estado

cuenta con su propio rgimen de derecho internacional privado. Ello
implica que, para un conflicto determinado, slo ser posible conocer el
rgimen de Derecho Internacional Privado aplicable conociendo cul es
la jurisdiccin nacional aplicable a ese conflicto. Una vez determinada
esa jurisdiccin, sta utilizar su rgimen de Derecho Internacional Pri-
vado para determinar cul ser el derecho aplicable al conflicto. De all
que, tanto terica como prcticamente, las cuestiones de Derecho Inter-
nacional Privado se encuentren inextricablemente vinculadas a las rela-
tivas a la determinacin de la jurisdiccin aplicable.
Hecha esta observacin preliminar, debe advertirse que no existe un
mecanismo unvoco supranacional que determine la jurisdiccin sobre
los litigios relativos a marcas. Cada pas o entidad multinacional deter-
mina unilateralmente su jurisdiccin (3); ello conduce a que, frente a un
litigio determinado, uno, varios o ningn Estado tenga tribunales que se
declaren competentes en la materia. Por lo tanto, tambin puede existir
uno, varios o ningn sistema de Derecho Internacional Privado que se
aplique a un caso determinado.
Una observacin preliminar adicional se vincula con la aplicacin del
Derecho Internacional Privado en este campo. Es generalizado, en el
Derecho Internacional Privado, el tratamiento de la determinacin del
derecho aplicable a las relaciones multinacionales vinculadas a marcas
como regido exclusivamente por el Derecho Internacional Privado (4).
Pero en realidad, el Derecho Internacional Privado no abarca todos los
casos de determinacin del derecho aplicable a las conductas con aspec-
tos internacionales. Desde el punto de vista penal, ser el Derecho Penal
Internacional (5) el que determinar el derecho aplicable.
La cuestin dista de ser meramente metodolgica o verbal. Las reglas
del Derecho Internacional Privado son radicalmente distintas de las
del Derecho Penal Internacional; as, por ejemplo, en el Derecho Penal
Internacional la identidad del derecho aplicable se encuentra unvoca-
mente ligada a la de la jurisdiccin aplicable, pues la regla general es que
un tribunal penal no aplicar derecho penal extranjero en cuanto rgi-
men sancionatorio; el Derecho Internacional Privado, por el contrario, se
encuentra basado en la hiptesis de que un tribunal puede aplicar dere-
cho extranjero.

(3) Esta determinacin unilateral puede verse limitada por acuerdos interna-
cionales; pero no existen acuerdos mundiales omnicomprensivos que superen
globalmente las incoherencias de los regmenes nacionales.
(4) Cfr. las fuentes cit. en la n. 2, supra. Cfr. asimismo Boggiano, A., Derecho
internacional privado, t.2, Buenos Aires, 1983, [Link]:
(5) Cfr. al respecto Lombois, C., Droit Pnal International, Paris, 1979; Fierro,
G. J., La ley penal y el derecho internacional, Buenos Aires, 1977.
44 Guillermo Cabanellas (h)

La relevancia de la mencionada cuestin se ve fortalecida por el hecho

de que el derecho de marcas tiene elementos manifiestamente pena-
les. Esta coexistencia, en el derecho de marcas, de elementos privados
y penales, es una de las razones que han llevado, segn se expondr en
este estudio, a que el Derecho Internacional Privado aplicable en mate-
ria de marcas tenga caractersticas propias.
Por otra parte, debe tenerse presente que el rgimen de marcas plantea
mltiples cuestiones dismiles, en materia de determinacin del derecho
aplicable. Existen as cuestiones relativas a la titularidad de las marcas,
al procedimiento de registro, a la validez de las marcas, a la violacin
de los derechos relativos a tales marcas, a su transferencia, etc., que no
pueden ser resueltas mediante una nica regla de Derecho Internacional
Privado.
A ello se agrega una particularidad de las marcas, consistente en que
pueden encontrar proteccin, en la generalidad de los regmenes con-
temporneos, no slo a travs de su registro, sino tambin mediante su
mero uso. Las marcas registradas y las marcas de hecho crean cuestio-
nes diversas en materia de determinacin del derecho aplicable (6).

3. El principio de territorialidad
Buena parte de las dificultades originadas en esta materia se explican
por el equivocado uso que se ha hecho del principio de territorialidad.
ste es un principio del Derecho Internacional Pblico, y secundaria-
mente del Derecho Internacional Privado, que limita la soberana de los
Estados y los efectos de sus normas jurdicas al territorio de tales Esta-
dos. Tal principio ha sido repetidamente usado como base de la deter-
minacin del derecho aplicable en materia de marcas (7). Tal uso tiene
dos vertientes. La primera implica utilizar la territorialidad como limi-
tacin; las marcas y su proteccin constituyen instrumentos de la pol-
tica econmica y tecnolgica de los Estados nacionales, y sus efectos no
podran extenderse ms all de los lmites del correspondiente Estado.
La segunda es una funcin localizadora que ubica las conductas relati-
vas a las marcas en el territorio en que tales conductas se producen, con
el fin de aplicar el derecho de marcas del Estado al que corresponde tal
territorio (8).

(6) As lo reconoce expresamente el American Law Institute, Intellectual prop-

erty: Principles governing jurisdiction, choice of law, and judgments in transnational
disputes, Philadelphia, 2006, p.19.
(7) As, lo utiliza el American Law Institute (cfr. la n. prec.) como base para
determinar el derecho aplicable a las cuestiones relativas a marcas.
(8) Respecto de esta doble funcin del principio de territorialidad, cfr. Bouche,
N., Le principe de territorialit, cit.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 45

La utilizacin del principio de territorialidad en materia de determina-

cin del derecho aplicable a las marcas ha partido de dos errores funda-
mentales, uno relativo al contenido de tal principio, y otro vinculado a la
naturaleza de las cuestiones internacionales planteadas por las marcas.
Para comprender el funcionamiento del principio de territorialidad,
debe comenzarse por distinguir entre los distintos aspectos del con-
cepto de jurisdiccin, pues la territorialidad opera como un lmite a la
jurisdiccin estatal.
Encontramos, en primer trmino, la jurisdiccin normativa o legisla-
tiva. Esta determina los lmites dentro de los cuales se aplican las nor-
mas dictadas por un Estado. Los lmites de esta jurisdiccin slo muy
vagamente son territoriales. Todo el Derecho Internacional Privado se
basa en la posibilidad de aplicar el derecho de un Estado a relaciones
jurdicas que tienen elementos ubicados en otro Estado. Ello es inme-
diatamente evidente en materia de derechos de marcas, donde las legis-
laciones nacionales y los convenios internacionales permiten aplicar
por ejemplo los derechos respecto de una marca registrada en el pas
X, en relacin con conductas originadas en el pas Y, como ser la impor-
tacin de productos de ese pas, identificados con la marca registrada
antes mencionada, en tanto existan ciertos efectos en el pas X (9). Cier-
tamente, y segn sea la rama jurdica de que se trate, existirn ciertos
estndares en el derecho comparado respecto de los contactos mnimos
que una relacin jurdica debe tener con un Estado para que su derecho
pueda ser aplicable, y el no satisfacer esos estndares puede llevar a que
una sentencia basada en normas exorbitantes de Derecho Internacio-
nal Privado no sea ejecutable en otros Estados. Pero, en el plano norma-
tivo, lejos de aplicarse el principio de territorialidad, la regla de Derecho
Internacional es que el derecho de un Estado puede aplicarse fuera de su
territorio, en tanto tenga ciertos contactos mnimos con ese Estado (10).
Esos contactos pueden ser tan dbiles como la eleccin, en un contrato,
del derecho aplicable, o el hecho de que la nacionalidad de la vctima
en un caso penal sea la del pas cuyo Derecho Penal pretende apli-
carse a una conducta extraterritorial contra esa vctima (11).
En segundo lugar encontramos la jurisdiccin de los tribunales y otros
rganos con capacidad decisoria. Tambin en estos casos falta un lmite
territorial estricto a su actuacin. Sus decisiones pueden extenderse, y de

(9) Obsrvese que esas normas internacionales permiten aplicar el derecho

de marcas de un pas a las importaciones, pero no exigen explcitamente tal
aplicacin; cfr. Correa, C. M., Trade related aspects of intellectual property rights,
Oxford, 2007, p.187.
(10) Tal lo resuelto por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el fallo
Lotus, 7/ 9/1927, en materia penal.
(11) d.
46 Guillermo Cabanellas (h)

hecho se extienden, a personas y cosas ubicadas fuera del territorio del

Estado al que corresponden tales tribunales u rganos (12). Tal extensin
depende de las normas de competencia que sanciona cada pas, general-
mente en forma unilateral. Para la ejecucin de las sentencias o decisio-
nes, en el extranjero, s se tropieza con la necesidad de recurrir a los tri-
bunales y rganos del pas en el que se ejecutar la sentencia o decisin.
Tambin existen lmites territoriales, de dudosa definicin, respecto de
la actuacin material en el extranjero de los integrantes de rganos judi-
ciales o administrativos (13).
En tercer lugar, cabe identificar la jurisdiccin en materia de actos
imperativos, destinados a hacer efectivo un determinado orden jurdico.
Se trata de actos coercitivos en virtud de los cuales los agentes de un
Estado hacen efectivas las sanciones y los dems aspectos imperativos y
coercitivos del orden jurdico. Estamos ante un aspecto material o fsico
de la jurisdiccin. Sus lmites son estrictamente territoriales.
Slo en este ltimo sentido el principio de territorialidad, propio del
Derecho Internacional, limita estrictamente la aplicacin del derecho de
cada Estado. Por lo tanto, desde este punto de vista el principio de territo-
rialidad no resuelve las cuestiones relativas a la posibilidad de aplicar la
jurisdiccin normativa y la judicial a conductas que se desarrollan fuera
de los lmites del Estado que se adjudica tal jurisdiccin. Ello queda ple-
namente de manifiesto en el derecho de marcas, pues sus normas se apli-
can a ciertas conductas que tienen lugar fuera del territorio del Estado
que ha otorgado la marca por ejemplo, colocacin de signos marcarios
en ciertos productos, fuera de tal territorio, para la posterior comerciali-
zacin en ese territorio, y lo mismo sucede con su jurisdiccin judicial.
Pasando al segundo error fundamental en este mbito, la doctrina que
utiliza el principio de territorialidad como solucin para las cuestiones
de determinacin del derecho aplicable en las relaciones internacionales
vinculadas a marcas, elimina al as hacerlo los motivos que dan lugar y
contenido a tales cuestiones. Esa doctrina parte de la premisa de que es
posible ubicar unvocamente un territorio donde tienen lugar las viola-
ciones u otras conductas relacionadas a marcas. Pero, en realidad, los
casos que plantean cuestiones de inters en materia de Derecho Inter-
nacional Privado, son aquellos en los que los elementos relevantes de
la conducta examinada tienen lugar en varios pases; en tales casos, el

(12) Debe observarse que, en materia penal, los lmites que el Derecho Penal
Internacional impone a la jurisdiccin judicial son paralelos, en trminos gene-
rales, a los que corresponden en el mbito normativo, que, como hemos visto, no
son estrictamente territoriales, sino que se limitan a exigir contactos mnimos con
el pas que ejerce su jurisdiccin.
(13) As, [Link]., no es claro que los funcionarios de tribunales de un pas X puedan
tomar audiencias en el territorio de un pas Y, sin el previo consentimiento de Y.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 47

principio de territorialidad no arroja una solucin unvoca. As, supon-

gamos que se fabrica en al pas A una etiqueta que lleva una marca regis-
trada en los pases A, B y C; esa etiqueta es luego colocada en un pro-
ducto fabricado en el pas B, desde el cual el artculo all producido se
exporta al pas C. Cul ser el derecho aplicable a la posible violacin
de derechos relativos a la marca en cuestin? A priori, los derechos de A,
B y C, conjuntamente, o el de alguno de estos pases, o ninguno de ellos.
El principio de territorialidad no arroja un resultado unvoco para este
problema. Es ms, slo arroja resultados unvocos en casos que carecen
de inters desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado,
como son aquellos en que todos los contactos o elementos relevantes se
encuentran dentro del territorio de cierto pas. En tal caso, el principio
de territorialidad, en su interpretacin simplista, hace aplicable al dere-
cho de ese pas, pero al mismo resultado se llega, prcticamente, utili-
zando cualquier otra regla de Derecho Internacional Privado.
Con esto no se quiere decir que el principio de territorialidad sea inexis-
tente, errneo o intil. Lo que s se afirma, es que no tiene el sentido que
le da la interpretacin simplista frecuentemente empleada en el Derecho
Internacional Privado relativo a las marcas, ni soluciona las cuestiones
centrales de esa rama jurdica. S permite, una vez que se lo descompone
en los elementos antes descriptos, llegar a ciertas conclusiones que sern
de utilidad para un anlisis ms eficaz. La primera es que la conforma-
cin del derecho de marcas, en el mbito internacional, est al menos
parcialmente determinada por las limitaciones a la jurisdiccin de
los Estados, que son especialmente severas en cuanto a la aplicacin
material e imperativa del derecho. La segunda, puesta especialmente de
manifiesto en el caso Lotus (14), es que los Estados tienen en principio
libertad para determinar los lmites de su jurisdiccin normativa y judi-
cial, pero no pueden extender tales jurisdicciones en forma exorbitante,
como en los casos en que no existen contactos aceptables con el pas que
pretende ejercer su jurisdiccin o en que tratados internacionales limi-
tan esa jurisdiccin (15). No cumplir con tales restricciones puede tener
diversas consecuencias, como ser la imposibilidad de ejecutar las sen-
tencias fuera del territorio del pas en que han sido dictadas, e inclusive
la configuracin de una violacin del Derecho Internacional Pblico.

(14) Cfr. la n. 10, supra.

(15) As, [Link]., diversos tratados en materia procesal regulan la realizacin de
actos judiciales fuera del territorio del Estado al que pertenezca el correspondiente
tribunal, o determinan la ejecucin de sentencias fuera del territorio del Estado
al que corresponda el tribunal que las ha dictado, o establecen la competencia de
los tribunales de diversos Estados respecto de las materias comprendidas en tales
tratados. Cfr. Schulz, A., The Hague Conference Project for a global convention
on jurisdiction, recognition and enforcement in civil and commercial maters: an
update, en Drexl, J. - Kur, A. (comps.): Intellectual property and private interna-
tional law, cit., p.5.
48 Guillermo Cabanellas (h)

4. El trato nacional
Tanto el Convenio de Pars (16) como el acuerdo TRIP (17) requieren
que los Estados miembros otorguen a los nacionales de los restantes
Estados miembros el mismo trato otorgado, en las materias regidas por
esos tratados, que dan a sus propios nacionales.
Un sector de la doctrina ha utilizado la regla de trato nacional como
base o elemento para la determinacin de la ley aplicable en materia de
marcas (18). Entendemos, sin embargo, que tal utilizacin es insuficiente
a los fines de esa determinacin (19).
El principio de trato nacional tiene cierto efecto en materia de deter-
minacin del derecho aplicable a las cuestiones relativas a marcas, por
cuanto impide dar un trato discriminatorio, a nacionales y extranjeros
protegidos, en cuanto a la determinacin del derecho aplicable a tales
cuestiones, as como en cuanto a la extensin territorial o de otro tipo de
sus efectos (20). Pero ese efecto impeditivo no es suficientemente deter-
minante de la eleccin del derecho aplicable, en casos con contactos
multinacionales. As, tomando el caso descripto en el penltimo prrafo
del apartado inmediatamente precedente, el principio de trato nacional
no permite determinar la solucin aplicable. Todas ellas son compatibles
con ese principio, en tanto se apliquen en forma homognea a naciona-
les y extranjeros.

5. La determinacin del derecho aplicable

en los acuerdos internacionales
Los acuerdos multinacionales en materia de propiedad industrial,
y particularmente el Convenio de Pars y el acuerdo TRIP, no incluyen
reglas explcitas en cuanto a la determinacin del derecho aplicable en
materia de marcas. Sin embargo, presentan ciertas disposiciones que
son generalmente interpretadas como orientando o determinando las
reglas relativas a la determinacin del derecho de marcas aplicable en
contextos multinacionales (21).

(16) Art.2.
(17) Art.3.
(18) Cfr. Fentiman, R., Choice of law and intellectual property, en Drexl, J. -
Kur, A. (comps.), Intellectual property and private international law, cit., ps.133
y ss. expone esta teora, criticndola; Ulmer, E., ob. cit., p.60, considera que el
principio del trato nacional es la regla ms importante del Convenio de Pars en
materia de normas de conflicto, pero a lo largo de su anlisis aplica prioritaria-
mente otras reglas de conflicto.
(19) Cfr. Fentiman, R., loc. cit.
(20) d.
(21) Cfr. Ulmer, E., ob. cit., ps.60 y ss.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 49

As, del art.2 del Convenio de Pars (22) se ha inferido que el derecho
aplicable es el del Estado ante el cual se requiere proteccin para el dere-
cho invocado (23), y de all se ha inferido que resulta aplicable el princi-
pio de territorialidad (24).
En relacin con el acuerdo TRIP (25), se ha entendido que la exigencia
de trato nacional conduce a que sea aplicable el derecho del pas ante el
cual se reclama proteccin, pues slo bajo ese derecho encontrara apli-
cacin posible la regla de trato nacional (26).
A nuestro entender, existen mltiples deficiencias en estos enfoques.
En primer trmino, el Convenio de Pars, lo mismo que el acuerdo
TRIP, y a diferencia de lo que ocurre con otros acuerdos internacio-
nales en materia de propiedad intelectual, particularmente el Conve-
nio de Berna, sobre derechos de autor, no incluye clusulas explcitas
en materia de determinacin del derecho aplicable. Ello es explica-
ble, pues no es funcin de estos convenios incluir una reglamentacin
omnicomprensiva de la propiedad industrial. Dichos convenios impo-
nen obligaciones a los Estados nacionales, que no pueden ser inferidas
sin fundamento legal concreto. La teora que considera que los citados
convenios implican la aplicacin del derecho de proteccin, y ms an,
del principio de territorialidad, estn suponiendo una obligacin inter-
nacional que carece de toda fuente. Un tribunal de un pas miembro
que aplicara una distinta regla de Derecho Internacional Privado no
estara violando norma alguna en esta materia, pues los citados acuer-
dos no la prevn.
En segundo lugar, es errado el razonamiento que ve, en la exigencia de
trato nacional, un requisito de aplicar el derecho de proteccin, o el prin-
cipio de territorialidad. Como se expuso en el apartado inmediatamente
precedente, el trato nacional implica la obligacin, cualquiera sea la
regla de Derecho Internacional Privado que cada pas utilice para deter-
minar el derecho de marcas aplicable, de no utilizar la nacionalidad del
titular de derechos como elemento para otorgar un trato discriminato-
rio. Pero las reglas de Derecho Internacional Privado que determinan
cul ser el derecho de marcas aplicable a un conflicto pueden ser del
contenido que establezca cada pas miembro, en tanto no discriminen
en base a nacionalidad en el sentido que stas tienen en los convenios
multinacionales de propiedad industrial, pues no existen obligaciones
internacionales que limiten esa eleccin.

(22) En cuanto se refiere a la proteccin que los nacionales de los pases de la

Unin gozan en los dems pases de esa organizacin.
(23) Cfr. Fawcett, J. J. - Torremans,P., ob. cit., ps.477 y 478.
(24) d.
(25) Cfr. su art.3.
(26) Cfr. Fawcett, J. J. - Torremans, P., ob. cit., ps.480 y 481.
50 Guillermo Cabanellas (h)

En tercer lugar, la aplicacin del principio de territorialidad, sobre la

base de las normas convencionales antes mencionadas, es una simple
peticin de principio. Ciertamente, tal principio existe con los lmites
indicados en el apartado 3 de este estudio en el Derecho Internacional.
Pero ninguna mencin de tal principio, ni remisin al mismo, se hace en
los citados convenios internacionales. De las mltiples soluciones posi-
bles para la determinacin de la ley aplicable en el mbito de las marcas,
los autores cuya posicin aqu se comenta eligen la de territorialidad,
como si ella fuera la nica correcta. Pero esto justamente es lo que se
deba determinar, para lo cual dichos autores carecen de fundamenta-
cin alguna.
En el mbito de las relaciones internacionales argentinas, el Tratado de
Montevideo de 1889 incluye diversas normas de conflicto (27); en mate-
ria de formalidades y condiciones para la proteccin de las marcas, se
aplica el derecho del pas donde se pretenda usar la marca; en materia de
infracciones respecto de las marcas, se considera aplicable la lex fori (28),
con lo que, indirectamente, la ley aplicable surge de las reglas en materia
de jurisdiccin, que se orientan a aplicar la del pas donde tenga lugar la
infraccin (29). Pero estas reglas son insuficientes para regir adecuada-
mente las cuestiones internacionales en materia de marcas, por diversos
motivos. En primer lugar, no determinan el mbito de aplicacin de la ley
marcaria que se considere relevante. En segundo lugar, no resuelven los
casos de inters en esta materia, que son aquellos en que los actos rela-
tivos a una marca se desenvuelven en el mbito econmico de diversos
pases. En tercer lugar, su aplicacin est limitada al mbito del citado
Tratado de Montevideo.

6. Consideraciones de poltica legislativa

Tanto por motivos de interpretacin como de construccin de las
reglas de Derecho Internacional Privado en materia de marcas, resulta
conveniente analizar cules son los motivos y efectos de aplicar diversas
variantes de las mismas.
Es frecuente considerar que la aplicacin del principio de territoriali-
dad se encuentra vinculada a la funcin econmica de las marcas. stas
son instrumentos para incidir sobre el comportamiento de los mercados,
y los mercados en que tiene inters el pas que otorga las marcas son los
de tal pas. As, Jimnez Blanco (30), en el contexto de un anlisis simi-

(27) Cfr. Boggiano, A., ob. cit., t.2, ps.1201 y ss.

(28) d., p.1201.
(29) d.
(30) El derecho aplicable a la proteccin internacional de las patentes, Granada,
1998, ps.7 y 8.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 51

lar hecho respecto de las patentes (31), expone: La verdadera justifica-

cin de la concepcin territorialista de los derechos de propiedad indus-
trial es de carcter econmico. De hecho, la existencia y configuracin
de una determinada normativa sobre patentes slo pueden explicarse a
partir de una estructura econmica competitiva y basada en una econo-
ma de mercado. Adems, el particular desarrollo y los objetivos de pol-
tica legislativa de cada Estado van a definir el contenido de los derechos
de exclusiva y el grado de control que sobre stos puedan efectuarse,
actuando como un instrumento para lograr un determinado desarrollo
tecnolgico, acorde con las necesidades y objetivos de cada Estado. Asi-
mismo, la compartimentacin territorial asegura un contenido unitario
de la patente dentro de cada Estado, introduciendo un valor de seguri-
dad jurdica y de previsibilidad para todos los competidores que actan
en el mercado. De este modo, el principio de igualdad de condiciones
de todos los competidores en el mercado (par conditio concurrentium)
se convierte en una de las claves explicativas del rgimen de proteccin
internacional de los derechos de propiedad industrial. Precisamente
estos datos justifican la interrelacin existente entre el tratamiento de
los derechos de propiedad industrial y otros sectores, como pueden ser
el de la competencia desleal o el mismo rgimen del derecho de la com-
petencia.
Por varios motivos, disentimos con este enfoque. En primer lugar,
como suele suceder con las distintas facetas de aplicacin del llamado
principio de territorialidad, deja sin resolver las cuestiones centrales en
materia de conflictos del derecho de marcas, pues no determina cules
son los mercados comprendidos en la territorialidad de cierto derecho.
Sern los totalmente locales, los de demanda local, los de exportacin,
u otros? Qu tratamiento se dar cuando otros Estados tienen tambin
inters en los mismos mercados? Qu conductas inciden sobre los mer-
cados relevantes? Qu derecho se aplica cuando un tribunal debe resol-
ver respecto de una infraccin que se desarrolla en el mbito territorial
de varios pases?

(31) Es comn tratar conjuntamente las reglas de determinacin de la ley

aplicable a las patentes y a las marcas; cfr., [Link]., Ulmer, E., ob. cit., ps.60 y ss. El
paralelismo, sin embargo, tiene importantes limitaciones. Las leyes de patentes
tienen reglas nacionales en materia de determinacin del mbito de aplicacin
de los derechos exclusivos de tales patentes derivados, que faltan en la legislacin
marcaria. Por otra parte, los aspectos de las conductas de mercado protegidos
por marcas y por patentes, son sustancialmente diferentes, y ello incide sobre la
extensin territorial a la que pueden aspirar tales derechos para ser efectivos. Las
marcas buscan lograr cierto sistema distintivo eficaz, en los mercados del pas que
las protege; las patentes, cierto incentivo derivado de tales mercados, que puede
ser afectado por el uso de la tecnologa patentada en los mercados de ese pas o
de forma que incida sobre tales mercados.
52 Guillermo Cabanellas (h)

En segundo lugar, olvida que los intereses econmicos de los Estados

no condicen con sus lmites territoriales, y ello especialmente en mate-
ria de propiedad intelectual. En el campo de las marcas, stas se dirigen
a lograr un sistema coherente y eficaz de signos distintivos en sus mer-
cados, y tal meta no est constreida o protegida por los lmites territo-
riales de los Estados. Cuando se habla de sus mercados, stos son no
slo los internos sino tambin aquellos de importacin y de exportacin,
y estos dos ltimos suponen conductas con un mbito territorial mul-
tinacional. Adems, debe tenerse en cuenta que el funcionamiento de
los mercados de un pas puede ser atacado y ello sucede frecuente-
mente mediante conductas originadas en el extranjero, como en los
casos en que se coloca una marca en un producto, en un pas X, para su
exportacin al pas Y, donde esa marca est protegida.
Partiendo de la base de estos intereses econmicos, cabe inferir que los
distintos pases que otorgan derechos relativos a marcas tienen tambin
inters en dar efectividad a esos derechos respecto de actos que tienen
lugar fuera de su territorio. Pero ello tropieza con problemas prcticos
que inciden sobre el rgimen de Derecho Internacional Privado aplica-
ble en este campo.
Los problemas prcticos antes mencionados son los derivados del
principio de territorialidad, particularmente en lo que hace a la posibili-
dad de efectuar actos compulsivos en los territorios de otros Estados (32).
Supongamos que un pas decide extender los efectos de sus marcas al
territorio de otros pases, estableciendo que la produccin en tales pa-
ses de artculos identificados con marcas protegidas en el primer pas
constituye una infraccin sancionable. El pas que as acte puede tener
mltiples intereses en tal proteccin: evitar la competencia de la fabri-
cacin de esos productos en el exterior y lograr preservar la identidad
de las marcas protegidas, en sus mercados. Sin embargo, tropezar con
obstculos derivados de la imposibilidad de hacer efectivo compulsiva-
mente su orden jurdico en el exterior. Mientras los agentes que explotan
las marcas en el exterior carezcan de contactos suficientes en el pas que
pretenda aplicar extraterritorialmente sus marcas, tal aplicacin slo
ser posible a travs del sistema jurdico aplicable en el territorio donde
operan tales agentes, que puede resistirse y normalmente se resis-
tir a esa pretensin. As, si se logra una sentencia en el pas que ha
registrado la marca, condenando a residentes en otro pas, la ejecucin
de esa sentencia en este pas puede tropezar con diversos obstculos que
la hagan imposible (33).

(32) Cfr. el apart.3, supra.

(33) As, el pas en que se pretenda ejecutar la sentencia puede argumentar
que cuenta ya con un rgimen interno que determina las esferas de licitud y de
ilicitud de la utilizacin de signos marcarios, el cual sera contradictorio con el
que surgira de la aplicacin extraterritorial del rgimen de marcas de otro pas.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 53

Debido a estas dificultades prcticas, la generalidad de los Estados del

mundo ha limitado la aplicacin extraterritorial de su derecho de mar-
cas, restringindola a casos en que existen contactos significativos con el
pas de cuyo derecho se trate. El mecanismo utilizado para la proteccin
de los intereses de esos pases ha sido el de los acuerdos internaciona-
les, mediante los cuales se requiere que las legislaciones nacionales esta-
blezcan un mnimo de proteccin para las marcas. Es ms, dichos acuer-
dos internacionales tienden a crear obstculos a la aplicacin extraterri-
torial del derecho de marcas (34).

7. La determinacin del derecho de marcas aplicable

en los regmenes positivos
La metodologa universalmente utilizada para determinar el derecho
de marcas aplicable a cierta conducta es la siguiente. El derecho nacio-
nal de marcas recordemos que no hay marcas universales, y que las
marcas multinacionales tienen tambin un mbito territorial limitado
determina cules son las conductas comprendidos en los derechos exclu-
sivos del titular de la marca. Si una conducta resulta comprendida en ese
mbito, quedar sujeta a las consecuencias derivadas de la existencia de

Tambin debe tenerse en cuenta que una marca puede tener un titular en el pas
importador, y otro distinto e independiente en el pas exportador; aunque existen
ciertas restricciones respecto de esta posibilidad particularmente, las derivadas
de las normas nacionales e internacionales en materia de marcas notorias, la
posibilidad de esta inconsistencia es mucho ms intensa que en el campo de las
patentes.
La sentencia extranjera ser as no ejecutable, por ser contraria al orden pblico
del pas donde se pretende la ejecucin.
(34) En particular, el rgimen de la OMC limita las discriminaciones que pue-
den formularse a las importaciones provenientes de distintos pases. Por lo tanto,
cuando pases como los Estados Unidos pretenden imponer sanciones derivadas
de la aplicacin extraterritorial de su derecho de propiedad industrial, por va de
la restriccin de importaciones, tropiezan con las prohibiciones derivadas del
sistema de la OMC. ste permite imponer ciertas restricciones como sanciones,
pero en los casos y bajo el procedimiento que all se establece.
Bastante ms dudoso es que la aplicacin extraterritorial del derecho de mar-
cas, con la posible extensin que se expone en este apartado, sea una violacin
del Derecho Internacional Pblico consuetudinario. Mientras no haya aplicacin
extraterritorial de actos coactivos, no hay una violacin inmediata de ese derecho.
Por otra parte, conductas llevadas a cabo en el exterior, como las expuestas en el
presente apartado (cfr. el texto correspondiente a la n. 33, supra), tienen efectos
significativos sobre el territorio del pas en que se ha registrado la marca con
pretendido alcance extraterritorial, pues privan al titular de esa marca de ciertos
ingresos y crean una competencia adicional en los mercados internacionales. Esos
efectos, en la doctrina del caso Lotus (cfr. la n. 10, supra), pueden ser alcanzados
por el derecho del pas en que se manifiestan.
54 Guillermo Cabanellas (h)

esos derechos exclusivos, y si no est as comprendida, no le sern apli-

cables esas consecuencias.
Debe observarse, sin embargo, que en materia de marcas la deter-
minacin de los derechos derivados de la marca registrada es mucho
menos precisa que en materia de patentes. Respecto de stas, normas
tales como el art.8 de la Ley de Patentes establecen y enumeran expre-
samente los tipos de conductas, inclusive en el plano internacional, que
violan la patente local. En cambio, en materia de marcas las legislacio-
nes se limitan a otorgar en forma general derechos exclusivos y de pro-
piedad sobre la marca, y es la jurisprudencia la que debe fijar los lmites
concretos de esos derechos (35). Ello plantea mltiples problemas, algu-
nos esencialmente internos y otros de ndole internacional. En el plano
interno, debe distinguirse entre los usos marcarios y no marcarios de los
signos protegidos; slo los primeros dan lugar a los derechos exclusivos
del titular, sin perjuicio de que los segundos puedan ser ilcitos, parti-
cularmente bajo el rgimen de competencia desleal. As, el uso de una
marca con fines didcticos o literarios no es uso marcario. En el plano
internacional, debe establecerse cul es el efecto sobre los mercados del
pas donde la marca est protegida, que cabe considerar violatorio de los
derechos sobre esa marca. As, la mera utilizacin de una marca en un
pas extranjero no es violacin de los derechos sobre la marca donde sta
est registrada; tanto ms debe ello ser as teniendo en cuenta que esa
marca puede tener un distinto titular en el pas en que se usa. Cada pas
determina, generalmente por va jurisprudencial, cul es el grado de
impacto sobre sus mercados que hace aplicables los derechos exclusivos
derivados de su sistema de marcas.
Este mecanismo se asemeja ms al de la aplicacin internacional del
Derecho Penal que a los comunes en el Derecho Internacional Privado,
pese a que la ubicacin del derecho de marcas en la enciclopedia jurdica
coloca a tal mecanismo en el Derecho Internacional Privado (36).

(35) En algunos sistemas, como el francs, la legislacin es relativamente

explcita en cuanto a los derechos otorgados a favor de los titulares de marcas
registradas; cfr. los arts. L 713-1 y ss. del Cdigo francs de la Propiedad Intelectual.
El sistema argentino vigente es especialmente parco sobre el tema.
El acuerdo TRIP pone de manifiesto las dificultades del tema. Mientras que
en materia de patentes ese acuerdo es relativamente preciso y explcito respecto
de los efectos, en un contexto internacional, que dan lugar a la aplicacin de los
derechos derivados de una patente art.28, en materia de marcas, al delimitar
los derechos conferidos a sus titulares art.16, se limita a referirse a la utiliza-
cin de esos signos en el curso de operaciones comerciales, sin establecer qu
relacin deben tener tales operaciones con los mercados o el territorio del pas
donde se otorga la proteccin.
(36) Sin embargo, como se expondr infra, en ciertos casos deben ser tenidas
en cuenta las reglas del Derecho Penal Internacional.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 55

La aplicacin de este mecanismo lleva, tanto en el derecho argentino

como en el derecho comparado, a extender los efectos de los derechos del
titular de la marca a conductas ubicadas fuera del territorio del Estado
que ha otorgado la marca (37). Sin embargo, ello no constituye una vio-
lacin de la regla de territorialidad, antes examinada en el presente estu-
dio, pues tal aplicacin material del derecho de marcas no implica la rea-
lizacin de actos judiciales o coercitivos fuera del territorio nacional (38).
As, por ejemplo, si se produce en el pas A un producto identificado
con una marca registrada en el pas B, el derecho de marcas de B nor-
malmente alcanzar y sancionar esa conducta, cuando se ve acompa-
ada por la importacin del bien as producido al pas B. Ciertos aspec-
tos fsicos de la violacin de la marca registrada en B tienen lugar en el
pas A; sin embargo, basta con que se produzcan ciertos efectos en B la
comercializacin del producto fabricado en el exterior para que sean
plenamente aplicables el derecho de marcas de B y los derechos subjeti-
vos de l derivados.
Discutir si en este caso existe aplicacin territorial o extraterritorial
del derecho de marcas es retrotraer el grado de avance del derecho com-
parado en esta materia. La regla de territorialidad, en materia de juris-

(37) Cfr. la n. 35, supra. Aun sistemas como el francs, relativamente explcitos
en la materia, no efectan una formulacin exhaustiva, aplicable en el plano inter-
nacional, respecto de los actos violatorios de los derechos exclusivos sobre la marca.
En el derecho argentino, la falta de una regla explcita sobre el tema, comparable
al art.8 de la Ley de Patentes, obliga a utilizar un criterio basado en los mercados
relevantes para el cumplimiento de la funcin distintiva de las marcas. Los merca-
dos puramente internos y los de importacin, son mercados en los que el sistema
local de marcas es el mecanismo fundamental para ordenar el rgimen de signos
distintivos. Respecto de los mercados de exportacin, existe un evidente inters
del pas exportador en la funcin distintiva de las marcas utilizadas respecto de
los productos exportados, pero cuando stos son ya comercializados en el exte-
rior tal inters cede ante la necesidad de operar en el marco del sistema de signos
distintivos del pas importador. Por otra parte, los efectos de las marcas del pas
exportador, respecto de los productos exportados, tienden a limitarse en el derecho
comparado, a los actos realizados dentro del territorio de ese pas.
Estas distinciones se manifiestan en el marco del rgimen de agotamiento
internacional del derecho de marca. Cuando un producto se comercializa con
cierta marca, en el pas X, proviniendo de un pas Y, donde la marca pertenece al
mismo titular, el derecho de marcas del pas Y determina la validez de los actos
realizados en su territorio, y sobre la base de esos actos, el derecho de marcas del
pas X determina, en funcin de su rgimen marcario, que tambin incluye a las
reglas sobre agotamiento internacional, la licitud o ilicitud de los actos que tengan
lugar en el territorio de ese pas importador.
(38) Distinta es la cuestin de si todos los marcos territoriales de aplicacin
del derecho de marcas son acordes con el Derecho Internacional o susceptibles
de reconocimiento por otros Estados, cuestin que ser analizada ms adelante
en el presente estudio.
56 Guillermo Cabanellas (h)

diccin normativa, es un criterio tosco y primitivo, y particularmente

impreciso e ineficaz respecto de operaciones con efectos multinaciona-
les complejos, que son justamente las que plantean cuestiones de inters
en materia de determinacin del derecho aplicable. Debido a esa impre-
cisin del concepto de territorialidad y a la complejidad de las relaciones
jurdicas multinacionales relativas a la explotacin de las marcas, es que
el derecho comparado de marcas ha desarrollado un sistema de reglas en
virtud del cual cada derecho nacional de marcas determina su alcance
material. Decidido cul es el derecho nacional invocado, no es preciso
efectuar el generalmente arduo o imposible trabajo de ubicar territorial-
mente las conductas hipotticamente alcanzadas por ese derecho, pues
ste determina ya unilateralmente su alcance. Sobre la base del llamado
principio de proteccin (39), en caso de supuesta infraccin a una marca,
se invoca el derecho nacional bajo el cual la marca se encuentra regis-
trada o de otra forma protegida, y ese derecho nacional es el que deter-
mina el campo de aplicacin de los derechos relativos a tal marca (40).
Aunque el mecanismo precedentemente descripto es el generalmente
utilizado en la prctica y cuenta con el apoyo de la doctrina (41) y de
la jurisprudencia comparadas (42) no tiene, generalmente, recepcin
legislativa (43). Ciertamente, se ha intentado derivarlo del Convenio de
Pars, y particularmente de su regla de trato nacional (44), pero como
se ha expuesto anteriormente, consideramos que esa interpretacin no
es correcta (45). El Convenio de Pars requiere que, determinada la pro-
teccin aplicable bajo cierto rgimen nacional, incluyendo sus reglas de
Derecho Internacional Privado, no podr discriminarse entre titulares
nacionales y extranjeros; pero no dice cules son esas reglas de Derecho

(39) Tambin llamado de aplicacin de la lex protectionis.

(40) Cfr. Fentiman, R., ob. cit., ps.143 y 144; Ulmer, E., ob. cit., ps.12 y ss.
(41) Cfr. Bouche, N., ob. cit., ps.358 y ss. (observando que es prcticamente
unnime el apoyo doctrinal a estas reglas); Ulmer,E., ob. cit., ps.12 y ss., y 72 y ss.;
Fentiman, R., ob. cit., ps.143 y ss. (exponiendo el consenso existente respecto de
la utilizacin del principio de proteccin, aunque con ciertas objeciones de lege
ferenda a tal principio).
(42) Cfr. los fallos cits. por Bouche, N., ob. cit., p.358 y ss. Cfr. asimismo Kono,
T., Recent judgments in Japan on intellectual property rights, conflict of laws and
international jurisdiction, en Drexl, J. - Kur, A., Intellectual property and private
international law, cit., ps.229 y ss.
(43) Cfr. Bouche, N., ob. cit., ps.366 y ss., donde se exponen algunas de las reglas
legislativas existentes en la materia. El Reglamento 864/2007 del Parlamento y del
Consejo Europeo, relativa al derecho aplicable a las obligaciones no contractuales,
prev en su art.8 expresamente la aplicacin del derecho del pas para el
que se reclama proteccin, a las obligaciones extracontractuales resultantes de
la infraccin de un derecho de propiedad intelectual.
(44) Cfr. Bouche, N., ob. cit., ps.539 y ss.
(45) Cfr. el apart.4, supra.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 57

Internacional Privado, lo cual no es sorprendente pues el Convenio de

Pars no es ni pretende ser una codificacin omnicomprensiva del dere-
cho de la propiedad industrial. Desde este punto de vista, el texto del Con-
venio de Pars contrasta vivamente con el del Convenio de Berna, sobre
derechos de autor, donde s se encuentra una regla explcita en materia
de determinacin del derecho aplicable, que tambin es la basada en el
derecho cuya proteccin se invoca (46).
La debida comprensin de las reglas aqu analizadas requiere distin-
guirlas de otras a las que son a veces incorrectamente asimiladas.
a) Es comn en la doctrina que se asimile la aplicacin del principio de
proteccin a la de la regla de territorialidad (47). Existen mltiples erro-
res en esta aplicacin. La regla de territorialidad requiere ubicar fsica-
mente los hechos hipotticamente regidos por cierto derecho de marcas,
aplicndose ste si esos hechos se ubican en el territorio nacional del pas
que ha dictado ese derecho. En cambio, el principio de proteccin, parte
de la seleccin o invocacin de un sistema de marcas, siendo luego ste
el que determina el alcance de su proteccin, que normalmente incluir
consideraciones de territorialidad y de otro tipo. As, por ejemplo, en el
caso de importaciones de productos manufacturados identificados con
una marca registrada, el principio de territorialidad requerira ubicar
ese conjunto de conductas en un territorio determinado, lo cual implica
un alto grado de arbitrariedad (48), pues ese conjunto tiene en realidad
relaciones con mltiples jurisdicciones. El principio de proteccin, por el
contrario, determina si, una vez invocada la tutela de la ley de cierto pas,
tal ley extiende los derechos bajo ella otorgados a las conductas alegadas;
ya la propia ley ha hecho el trabajo (49) de determinar su alcance (50).

(46) Cfr. el art.5, prr. 2, del Convenio de Berna (la extensin de la protec-
cin as como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus
derechos se regirn exclusivamente por la legislacin del pas en que se reclama
la proteccin).
(47) Cfr. Bouche,N., ob. cit., passim.
(48) Cfr. el apart.3, supra.
(49) Hay importantes razones de economa procesal para la metodologa uti-
lizada por el principio de proteccin. En lugar de tener que determinar en cada
caso cul es el pas con que cierto tipo de conductas tiene mayores contactos, el
legislador y la jurisprudencia han ya determinado en una tarea prolongada y
compleja cul es el alcance que se pretende dar a la proteccin otorgada bajo el
derecho de marcas. Desde este punto de vista, el derecho de marcas proporciona
una delimitacin mucho ms elaborada, compleja y precisa que la que podra
derivarse del Derecho Internacional Privado, en base a una pretendida regla de
conflicto basada en la territorialidad. Recurdese que los problemas de inters se
plantean justamente en los casos en que ciertas conductas tienen relacin con los
territorios de varios pases.
(50) Cfr. la n. 37, supra. Por las razones expuestas en el texto, resulta impor-
tante no adoptar una terminologa que confunda el principio de proteccin y el
58 Guillermo Cabanellas (h)

b) Tampoco es correcto asimilar el principio de proteccin a la aplica-

cin de la lex fori (51). Es cierto que, en la mayor parte de los casos, coin-
cide la identidad de la lex fori y de la lex protectionis (52). Sin embargo,
conceptual y prcticamente existen diferencias entre ambas ideas.
Cuando se plantea, ante el tribunal de un Estado, un conflicto respecto
de la hipottica violacin de marcas fuera de ese Estado, la regla de la lex
fori obliga a determinar la existencia de tal violacin sobre la base del
derecho de tal Estado. En cambio, en igual caso, si se aplica la lex protec-
tionis, las partes podrn invocar la existencia de una marca registrada
o protegida en el extranjero, siendo el derecho del pas donde la marca
est registrada o protegida el que determine la existencia o no de tal vio-
lacin (53).
c) Asimismo, debe distinguirse entre la lex protectionis y la lex loci
delicti (54). Estos conceptos tambin difieren entre s prctica y teri-
camente. La lex protectionis se aplica a todos los aspectos jurdicos de
la marca con el alcance que se analizar ms adelante y no slo a
su violacin (55). Por otra parte, la lex protectionis se basa en la invoca-
cin de un derecho de marcas, que determina el mbito de las conduc-
tas comprendidas bajo los derechos exclusivos del titular de la marca; en
cambio, la lex loci delicti parte de la ubicacin territorial de ciertas con-
ductas que, como hemos expuesto en el apart.3, supra, puede no arro-
jar resultados definidos, debido justamente a que los casos en que debe
determinarse el derecho aplicable son aquellos donde la conducta exa-

de territorialidad. El principio de proteccin no se basa en la ubicacin fsica de

ciertos hechos sin perjuicio de que ello sea relevante, una vez determinado
el derecho aplicable, sino en la invocacin de cierto derecho, que unilateral-
mente establece el marco de su proteccin. Por lo tanto, no es correcto hablar,
para describir el derecho positivo en esta materia, de lex loci protectionis, pues el
sistema vigente no se basa en identificar un lugar determinado, para establecer
el derecho aplicable a los hechos ubicados en ese lugar. Lo correcto es hablar de
lex protectionis (cfr. Fentiman, R., ob. cit., passim) o utilizar expresiones equiva-
lentes (como pas de proteccin o Schutzland, que es la expresin que emplea
ULMER, E., ob. cit, passim). Cfr. Bouche, N., ob. cit., p.375, criticando el uso de
la expresin lex loci protectionis.
(51) Cfr. Bouche, N., ob. cit., ps.372 y ss.
(52) Cfr. Troller,A., Das internationale Privat-und Zivilprozessrecht im gewer-
blichen Rechtsschutz und Urheberrecht, cit., p.48.
(53) En un ejemplo dado por Bouche, N., ob. cit., p.373, si un juez francs
tiene competencia respecto de una demanda interpuesta por un sbdito alemn,
alegando violacin de derechos de propiedad intelectual en Alemania, derivados
de la ley alemana, y reclamando la indemnizacin de daos y perjuicios, contra un
sbdito francs con bienes en Francia, la lex protectionis lleva a utilizar en tal caso
la ley alemana, por el juez francs, para determinar si ha habido o no violacin de
los derechos de propiedad intelectual invocados.
(54) Cfr. Bouche, N., ob. cit., ps.375 y ss.
(55) Id., p.375.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 59

minada tiene contactos relevantes con mltiples jurisdicciones. El dere-

cho de marcas, y el principio de proteccin que lo ilustra, parte de la pre-
misa de que es ese derecho el que determina su alcance, sin necesidad
de tener que determinar caso por caso una ubicacin territorial nica
para las conductas con presencia en mltiples jurisdicciones.
Podra sostenerse que el principio de proteccin es en realidad carente
de contenido o una mera tautologa; ese principio podra expresarse
como que el derecho (subjetivo) del titular de la marca est protegido
y determinado por el derecho (objetivo) que lo protege y determina. Sin
embargo, ello no es as, pues la expresin correcta del principio anali-
zado es que el derecho del titular de la marca tiene el alcance del derecho
que ste invoca, derecho que puede o no otorgar proteccin a tal titular.
El contenido material del principio de proteccin se advierte cuando se
comparan sus resultados con otros principios, utilizados o propuestos
en el derecho comparado. Tmese as el caso en que debe determinarse
el derecho aplicable a la cuestin relativa a si cierta persona es titular de
una marca, sujeta a trmites de registro, respecto de la cual existen varias
pretensiones contrapuestas de titularidad. Supongamos que la persona
en cuestin es un nacional del pas A, que ha solicitado un registro de
marca en el pas B. Si se aplica el derecho de la nacionalidad u origen del
solicitante, ser el derecho de A el aplicable a la cuestin. Si se utiliza la
lex fori, el derecho aplicable ser funcin del Estado al que corresponda
el tribunal que dirima la cuestin. Si se utiliza la lex loci protectionis debe
determinarse una ubicacin unvoca para las relaciones jurdicas objeto
del litigio. Pero si se utiliza la lex protectionis, se est invocando el otor-
gamiento o titularidad de derechos otorgados o a otorgarse por B, y ser
el derecho de B el que determinar los derechos relativos a la titularidad
de la marca. Vemos entonces que son posibles varios sistemas de deter-
minacin del derecho aplicable, que arrojan resultados potencialmente
distintos, y que el rgimen de la lex protectionis es uno entre varios posi-
bles sistemas.
Tambin podra sostenerse que el principio de proteccin no soluciona
adecuadamente los casos, crecientemente frecuentes en la actualidad,
en que son potencialmente aplicables mltiples derechos de marcas (56).
As, supngase que una persona X registra una marca en los pases W,
Y y Z. El titular X entiende que la conducta de una persona N viola los
derechos derivados de tales registros. La utilizacin de la lex protectio-
nis no unifica, ni prev o permite mecanismos de unificacin, para tra-
tar tales casos. X tendr una pretensin y, en su caso, un derecho, bajo
el rgimen de W; otro, bajo el rgimen de Y, y un tercero, bajo el rgi-
men de Z. Bajo cada uno de esos regmenes se determinar si existe una
violacin de sus derechos de propiedad industrial y la eventual indem-
nizacin u otras consecuencias. Este resultado es concreto y unvoco, y

(56) Cfr. Fentiman,R., ob. cit., ps.144 y ss.

60 Guillermo Cabanellas (h)

refleja la conformacin actual del derecho de marcas en el mundo, pero

no puede desconocerse que presenta dificultades prcticas. En primer
lugar, por motivos de jurisdiccin judicial, y no ya de determinacin del
derecho aplicable, es probable que sea necesario en tales casos entablar
tantos juicios como pases existan donde se hayan violado los derechos
respecto de una marca. En segundo lugar, la lex protectionis no propor-
ciona medio alguno para unificar el derecho aplicable, de considerarse
ello conveniente. Por ltimo, se plantea la posibilidad de que bajo cada
sistema se computen los mismos daos, multiplicando indebidamente
la indemnizacin al actor; la lex protectionis no proporciona soluciones
para esos casos.
Salvados casos como los expuestos en el prrafo anterior, que induda-
blemente no encuentran en el derecho comparado actual una solucin
satisfactoria, el sistema de lex protectionis presenta mltiples ventajas
en su aplicacin. Posibilita que los mercados de cada pas estn regidos
por un sistema de marcas unvoco, en lugar de enfrentar a los agentes
que operan en tales mercados con la necesidad de determinar, bajo una
pluralidad de sistemas de marcas nacionales, los derechos exclusivos
que pueden oponerse a sus actividades (57). Evita las complicaciones e
imprecisin que requerira la ubicacin territorial unvoca de operacio-
nes internacionales complejas.
No obstante, no puede dejar de observarse que el principio de protec-
cin presenta ciertas deficiencias que tienden a agudizarse conforme
avanza la internacionalizacin de las relaciones econmicas. La falta
de un criterio unificador, cuando resultan aplicables bajo ese principio
mltiples leyes nacionales, conduce juntamente con las reglas sobre
jurisdiccin judicial generalmente aplicables a la multiplicacin de
procesos, regidos por leyes diversas, sin que exista, bajo el citado prin-
cipio, un mecanismo unificador (58). Ello puede conducir no slo a sen-

(57) Ciertamente, cuando se efecten exportaciones, ser necesario tener en

cuenta el rgimen de marcas del pas al cual se exporta; pero esto es una conse-
cuencia inevitable del hecho de operar en diversos mercados nacionales.
(58) Se han intentado, en el plano doctrinal y en el sistema comunitario euro-
peo, mecanismos unificadores de la determinacin de la ley aplicable, cuando
existen procesos que involucran al derecho de marcas de varios pases, pero tales
esfuerzos se han limitado, en general, a propuestas tericas o a las situaciones
especiales creadas en los sistemas comunitarios.
El American Law Institute, en Intellectual property: Principles governing juris-
diction, choice of law, and judgments in transnational disputes, cit., ha propuesto,
a nivel doctrinal, ciertas reglas para unificar el derecho aplicable, en casos mul-
tinacionales complejos (cfr. en particular su art. 321). Tales reglas se basan en
la evaluacin de distintos elementos de las actividades analizadas, con el fin de
determinar el Estado con una conexin ms estrecha con la disputa. Entre esos
elementos se incluyen los lugares de residencia habitual de las partes, el lugar en
el que las partes se han relacionado entre s; las actividades e inversiones de los
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 61

tencias incoherentes entre s, sino tambin a grandes dificultades para

tener en cuenta, en cada proceso, los resultados de los restantes, lo que
puede llevar a la prdida de elementos probatorios y al cmputo equivo-
cado de los daos y perjuicios establecidos en los distintos procesos (59).

8. El campo de aplicacin de la lex protectionis

En el presente apartado se examinar el mbito jurdico en que
encuentra aplicacin la lex protectionis, identificada del modo descripto
en el apartado inmediatamente precedente.
Se trata de una cuestin comn a toda regla de Derecho Internacional
Privado. Determinado que una norma se aplica a cierta relacin jurdica
con elementos multinacionales, debe establecerse cules son los lmites
de tal relacin y cules de sus elementos quedan regidos por la mencio-
nada norma. En el caso del rgimen de marcas, encontramos que ste
presenta mltiples aspectos: el procedimiento de registro de la marca;
su proteccin mediante el mero uso; la determinacin de los elementos
necesarios para el registro; la determinacin del titular de la marca; la
delimitacin de los derechos exclusivos derivados de la marca; el esta-
blecimiento del procedimiento, acciones y medidas cautelares relativos
a la efectivizacin de los derechos del titular de la marca; los daos y per-
juicios y dems consecuencias derivadas de la violacin de los derechos
relativos a la marca; la transferencia de los derechos sobre la marca, etc-
tera. No es inmediatamente evidente que todos estos aspectos se rijan
por la lex protectionis, y de hecho, como se ver en el presente apartado,
existen fuertes diferencias tanto en la doctrina como en la jurispruden-
cia comparada (60) respecto de los lmites del campo de aplicacin de
esa ley.
a) Requisitos subjetivos para la obtencin de derechos sobre una marca.
Los regmenes de marcas establecen diversas reglas relativas a los requi-
sitos subjetivos que deben reunirse para el registro de la marca. As, pue-
den requerir el uso o la intencin de uso, o ciertas actividades comer-
ciales, o prever que el registro corresponda al primer solicitante, y que
incluyan reglas para la determinacin de estos extremos. Pueden tam-

titulares de derechos, y los mercados a los que se dirigen las actividades de las
partes. Este tipo de evaluaciones, comunes en el Derecho Internacional Privado
estadounidense contemporneo, tiene el inconveniente de no arrojar resultados
precisos y predecibles.
Cfr. asimismo Drexl, J., The proposed Rome II Regulation: European choice of
law in the field of intellectual property, en Drexl, J. - Kur, A., Intellectual property
and private international law, cit., p.151.
(59) Cfr. al respecto Fentiman,R., ob. cit., ps.143 y ss.
(60) En la legislacin comparada son escasos los antecedentes en esta materia.
62 Guillermo Cabanellas (h)

bin incluir reglas respecto de la capacidad de las personas jurdicas

para ser titulares de las marcas, etctera.
Existe, en general, consenso, respecto de que estos requisitos se deter-
minan conforme a la lex protectionis (61). Esto implica que si se pretende
el derecho a cierto registro, o a su validez, ser eficaz el derecho del
Estado donde deba efectuarse el registro aplicable al caso (62).
Aun partiendo de esta premisa, existen ciertas reas dudosas en cuanto
a la determinacin del mbito de aplicacin de la lex protectionis. As,
una vez establecido, por esa ley, que las personas fsicas o las jurdicas
pueden ser titulares de registros marcarios, la capacidad del posible titu-
lar ser determinada por la ley que, conforme al Derecho Internacional
Privado aplicable al caso, rija la capacidad de tales personas (63).
Tambin debe distinguirse entre las reglas aplicables a la titularidad
originaria de la marca y las relativas a los actos que tengan por objeto
derechos respecto de la marca o de solicitudes de registro. El primer con-
junto de reglas se encuentran comprendidas en el mbito de aplicacin
de la lex protectionis, mientras que las segundas se rigen por las reglas del
Derecho Internacional Privado del foro relativas a contratos o al tipo de
acto de que se trate (64).
La distincin, sin embargo, plantea mltiples dificultades al ser apli-
cada. As, es comn que las leyes de marcas incluyan ciertas reglas res-
pecto de las condiciones y efectos de los contratos relativos a esos dere-
chos de propiedad industrial. Pueden as establecer los requisitos para el
otorgamiento de licencias legitimacin, inscripcin, etc., o respecto
de los efectos de las licencias (65), etctera. En estos casos, debe determi-

(61) Cfr. Fawcett, J. J. y Torremans,P., ob. cit., ps.520 y 521; Bouche, N., ob.
cit., ps.431 y ss.
(62) Cfr. American Law Institute, Intellectual property, cit., art.311, previendo,
sin embargo, que si el objeto de los derechos emergentes de un registro surgen de
relaciones contractuales o de otra forma preexistentes, el ttulo inicial se rige por
la ley que gobierne esas relaciones.
(63) As, en el caso de sociedades, la ley del pas en que se haya constituido la
sociedad, si se aplica el Derecho Internacional Privado argentino.
(64) Cfr. American Law Institute, Intellectual property, cit., art.315 y passim;
previendo que para los actos relativos a transferencia de derechos de propiedad
intelectual se aplica la ley que hayan acordado las partes, y en su defecto la del
Estado con la que el contrato tenga los contactos ms estrechos, presumindose
que el Estado donde el cedente o licenciante tenga su residencia habitual cumple
este ltimo requisito. Otros sistemas de Derecho Internacional Privado utilizan
otros criterios para determinar la ley aplicable a esos actos, en ausencia de acuerdos
entre las partes; cfr. [Link]. Ulmer, E., ob. cit., ps.83 y ss.
(65) (65) Cfr., [Link]., los arts. L. 714-1 y ss. del Cdigo de la Propiedad Intelectual
francs.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 63

narse si tales reglas forman parte del rgimen de la lex protectionis o de la

ley que rija al contrato o acto de que se trate.
Varias soluciones son posibles en esta materia (66). Una consiste en
utilizar como criterio de distincin entre unas y otras reglas el que estn
incluidas en la legislacin de marcas; slo las all incluidas estaran regi-
das por el principio de lex protectionis. Pero ello no es un buen enfoque,
pues el legislador no decide la inclusin o no de reglas sobre actos rela-
tivos a patentes, en la legislacin respectiva, en funcin de su encua-
dramiento jurdico preciso, sino generalmente por razones de conve-
niencia expositiva o de negociacin en el marco del proceso parlamen-
tario.
Una segunda posibilidad se basa en la distincin entre los llamados
efectos obligacionales y reales de los actos relativos a marcas, siendo, a
grandes rasgos, efectos obligacionales los que tienen lugar entre las par-
tes, y reales los que se extienden a terceros. Si bien esta distincin tiene
cierto valor (67), se basa en calificaciones propias de ciertos sistemas
jurdicos, particularmente el alemn y los que siguen sus lineamientos,
que no es fcil ni fundado trasladar a otros regmenes (68).
Otra posibilidad consiste en recurrir a la lex protectionis, con el fin de
que sta determine qu materias se encuentran regidas por sus dispo-
siciones (69). Pero este procedimiento adolece de dificultades similares
a las indicadas respecto de la primera posibilidad examinada (70). Las
leyes de marcas no son tratados jurdicos que establezcan si sus normas
deben ser encuadradas como reglas relativas a los extremos subjetivos
para el otorgamiento y goce de marcas o como reglas sobre actos relati-
vos a marcas.
A nuestro entender estamos primariamente ante un problema de
calificaciones, que deber resolverse generalmente sobre la base de la
lex fori. Deber tenerse en cuenta, sin embargo, que ciertas cuestiones
debern ser necesariamente regidas por la lex protectionis con el fin de
dar efectividad a las reglas que se apliquen. As, por ejemplo, los requi-
sitos de registro de los actos relativos a marcas, para que sean efectivos
frente a terceros, se regirn por la lex protectionis, pues en caso contra-

(66) Cfr. Ulmer, E., ob. cit., ps.89 y ss.

(67) En particular, no parece posible que un contrato, interpretado conforme
a cierto sistema jurdico, tenga efectos frente a terceros que la lex protectionis no
prev o admite. El campo de los efectos frente a terceros es un tpico aspecto del
derecho de la propiedad industrial, derivado de los efectos erga omnes de esos
derechos, y que no puede surgir mediante la mera contratacin entre las partes.
(68) Cfr. Jimnez Blanco, P., ob. cit., ps.235 y ss.
(69) d., ps.237 y ss.
(70) Cfr. la n. 66, supra, y el texto a ella correspondiente.
64 Guillermo Cabanellas (h)

rio los organismos administrativos a cargo de la aplicacin de esa ley no

procedern, normalmente, a registrar el acto; los efectos de las cesiones,
licencias, y otros actos, frente a terceros, tambin excedern del marco
puramente contractual, y debern regirse generalmente por la lex pro-
tectionis (71).
b) Requisitos objetivos para la proteccin de la marca. La determinacin
del derecho aplicable a tales requisitos se ve complicada por la coexis-
tencia, hoy en da generalizada con diversas variantes en el derecho
comparado, de la posibilidad de proteger las marcas mediante su regis-
tro y mediante su uso (72).
Tratndose de marcas registradas, existe consenso respecto de que la
determinacin de estos requisitos se efecta sobre la base de la lex pro-
tectionis (73). En consecuencia, si se solicita el registro de una marca en
la Argentina, o si se pretende que el registro de una marca en la Argen-
tina es vlido, ser la ley de nuestro pas la que determinar si se han
reunido los extremos objetivos requeridos para el otorgamiento de ese
registro.
Tratndose de derechos adquiridos mediante el uso, el elemento deter-
minante es el lugar donde tiene lugar tal uso (74). Pero ello requiere deter-
minar, en tal contexto, qu se entender por uso; en especial debe deter-
minarse si el uso es la fijacin de la marca al bien identificado o su empleo
frente al pblico, cumpliendo una funcin distintiva y generando una iden-
tidad y un valor de atraccin. El criterio predominante es el segundo (75),
o sea que ser el pas en cuyos mercados se emplee la marca con valor dis-
tintivo aquel cuyo derecho ser aplicable para determinar los requisitos
objetivos para la proteccin de la marca mediante su uso (76)

(71) Cfr. Ulmer, E., ob. cit., ps.94 y ss. Cfr. asimismo Jimnez Blanco, P., ob.
cit., p.239.
(72) La proteccin no es igual en uno y otro caso. As, bajo el derecho argentino,
las marcas no registradas pueden constituir marcas de hecho, con limitaciones
respecto de distintos aspectos de su proteccin, como son la prueba de titularidad,
el acceso a medidas precautorias y las sanciones penales por infraccin.
(73) Cfr. American Law Institute,Intellectual property, cit., p.206; Fawcett,
J. J. - Torremans, P., ob. cit., ps.520 y 521. Debe tenerse presente, sin embargo,
que el American Law Institute no utiliza, estrictamente, el rgimen de la lex pro-
tectionis sino el de la ley del lugar donde se ha efectuado el registro del cual surge
el derecho correspondiente, al menos en los casos de derechos, como las patentes
y las marcas registradas, que dependen de tal registro. Pero las consecuencias son
las mismas que se indican en el texto.
(74) Cfr. American Law Institute, Intellectual property, cit., p.209.
(75) d.
(76) Tmese as el siguiente caso. Una empresa A registra la marca X en la
Argentina, y comercializa productos, con esa marca, en los Estados Unidos. Los
requisitos para el registro de la marca, en la Argentina, se regirn por el derecho
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 65

c) Procedimiento de registro. Las distintas cuestiones relativas al pro-

cedimiento de otorgamiento de registros de marcas se rigen por la lex
protectionis (77). Si se solicita un registro marcario puesto en otros
trminos, si se solicita la proteccin de cierto rgimen de marcas ser
el derecho del pas donde se producir el registro el que determine el
procedimiento aplicable. Si se debe determinar si un registro, efec-
tuado en cierto Estado, es vlido, deber establecerse bajo el derecho
de ese Estado si se han cumplido los requisitos formales y de proce-
dimiento aplicables.
d) Derechos relativos a la marca. Existe consenso respecto de que los
derechos otorgados al titular de la marca son determinados por la lex
protectionis (78).
Este aspecto constituye el eje de la aplicacin del rgimen de marcas
en el marco internacional. Cada sistema de marcas determina su mbito
de aplicacin; sin embargo, como se ha expuesto precedentemente (79),
y a diferencia de lo que sucede en materia de patentes, el alcance de los
derechos exclusivos otorgados respecto de las marcas no es determinado
generalmente con precisin por la legislacin, siendo trazado por la
jurisprudencia y la doctrina sobre la base de la funcin distintiva de las
marcas (80). Pero, de todas formas, la existencia de un mbito de apli-
cacin para los derechos exclusivos respecto de las marcas hace inne-
cesario aplicar otros criterios de Derecho Internacional Privado ms
all de la regla consistente en la utilizacin de la lex protectionis para
establecer las conductas comprendidas en el ius prohibendi del titular de
esos derechos.
Obsrvese que la consecuencia de este marco de aplicacin de la lex pro-
tectionis es que un mismo conjunto de hechos pueden estar regidos simul-
tneamente por distintas leyes de marcas. As, por ejemplo, si una marca
es registrada en los pases A y B, y se fabrica luego en A un producto que se
exporta a B, donde se comercializa, llevando la marca as registrada, tanto
el derecho de A como el de B pueden resultar aplicables al caso sobre la
base de la aplicacin del principio de lex protectionis. Conforme a la aplica-
cin de la regla de lex protectionis no es preciso ni correcto elegir en estos
casos una nica ley de marcas aplicable, sino que existir una infraccin
contra la marca registrada en A y una infraccin contra la marca otorgada

argentino; los requisitos para la proteccin de la marca sobre la base de su uso, en

los Estados Unidos, se regirn por el derecho estadounidense.
(77) Cfr. Bouche, N., ob. cit., p.441; Fawcett, J. J. - Torremans,P., [Link]., p.520.
(78) Cfr. Bouche, N., ob. cit., p.446 y ss.; Fawcett, J. J. - Torremans, P., ob. cit.,
p.520; Ulmer,E., ob. cit., ps.74 y ss.
(79) Cfr. la n. 37, supra. Cfr. asimismo Ulmer, E., loc. cit.
(80) d.
66 Guillermo Cabanellas (h)

en B, y las consecuencias de tal infraccin se determinarn, respectiva-

mente, conforme a los derechos de A y de B (81).
Varios ejemplos permiten ilustrar estos mecanismos jurdicos.
Tmese el caso descripto en el prrafo precedente. Podra argumen-
tarse que slo el derecho de B debera ser aplicado, pues es all donde
la marca cumple su funcin tpica. Sin embargo, el titular de la marca
puede tener inters legtimo en ser el nico, en A, autorizado para uti-
lizarla respecto de los productos a los que alcanza el registro marca-
rio pertinente, y ello, inclusive, puede ser relevante en los mercados de
exportacin en los que no existan registros marcarios, pues puede ser
la conjuncin de la marca y el origen del producto lo que lo haga atrac-
tivo en esos mercados (82).
En un segundo ejemplo, supongamos que un producto se fabrica en
A, pero nunca llega a venderse, ni localmente ni en el exterior. En ese
caso, ser el derecho de A el que establecer si la mera fabricacin, con la
marca como signo distintivo, es suficiente para violar los derechos exclu-
sivos sobre esa marca, lo cual normalmente ser el caso, pues la fabri-
cacin est generalmente destinada a la comercializacin, y como se
expuso en el prrafo precedente tanto la venta en el mercado local
como la exportacin son suficientes para violar los derechos exclusivos
sobre la marca (83).
Supongamos que un producto se fabrica en M, identificado con una
marca T, que no est all protegida. Luego se exporta a N, donde la marca
est registrada. Si el titular de la marca invoca el derecho de M, no tendr
proteccin alguna. Si invoca el de N, la tendr en la medida en que, como
normalmente ser el caso, la proteccin alcance a la comercializacin de
productos importados.

(81) Es una solucin similar a la que tiene lugar en el mbito penal cuando se
producen infracciones contra las normas penales de varios Estados, en funcin
de las reglas relativas a su aplicacin internacional. La diferencia est en que, en
materia penal, el llamado principio de solidaridad entre jurisdiccin judicial y legis-
lativa lleva a que la aplicacin de la ley penal de cada Estado corra exclusivamente
por cuenta de sus rganos judiciales, mientras que en mbito de la aplicacin no
penal del derecho de marcas, no rige tal principio de solidaridad, y un tribunal, con
competencia conforme a las normas de jurisdiccin judicial que rijan su accionar,
puede aplicar simultneamente las leyes de marcas de distintos Estados.
La cuestin es examinada por Fentiman, ob. cit., ps. 144 y ss., quien observa
que, aunque la solucin bajo la regla de lex protectionis es clara, su aplicacin
prctica puede llevar a resultados injustos o a la impracticabilidad de aplicar
una multitud de leyes por un mismo tribunal. Sugiere diversas soluciones de
lege ferenda, como la de unificar la proteccin en estos casos bajo una nica ley,
proponiendo distintas reglas para determinarla.
(82) P. ej., en materia de vinos.
(83) Cfr. la n. 37, supra.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 67

Modificando el ejemplo anterior, supongamos que la marca est regis-

trada en M, y no as en N. En este caso, no habr proteccin bajo el dere-
cho de N. Bajo el derecho de M, la habr en la medida en que ese derecho
extienda los derechos sobre la marca registrada a los actos de mera pro-
duccin, aunque no exista comercializacin en M (84).
En todos estos casos, como estamos ante cuestiones de Derecho Inter-
nacional Privado, el tribunal con jurisdiccin sobre el caso puede apli-
car un derecho extranjero, cumpliendo con los requisitos usuales al res-
pecto no violacin del orden pblico del foro, inexistencia de fraude
a la ley, etc. Algunas fuentes proponen, de lege ferenda, en casos en que
resulten aplicables varios derechos, conforme a reglas tales como las
precedentes, utilizar slo uno de ellos, como ser el del Estado con el cual
la infraccin tenga los contactos ms estrechos (85).
e) Duracin de los derechos sobre la marca. Tambin existe consenso
respecto de que la duracin de esos derechos es determinada conforme
a la lex protectionis (86).
f) Agotamiento del derecho. El agotamiento del derecho sobre la marca
implica determinar los lmites de tal derecho. Dado que tal determina-
cin corresponde, en general, a la lex protectionis (87), tambin las reglas
aplicables para establecer ese agotamiento sern las del derecho del pas
que haya otorgado los derechos cuyo agotamiento se busca precisar.
Cabe advertir que la aplicacin de las reglas sobre agotamiento inter-
nacional de los derechos del titular de una marca requiere determinar las
consecuencias jurdicas de actos realizados en el exterior, en el mbito de
aplicacin de marcas protegidas por otros pases. Para determinar dichas
consecuencias tambin ser aplicable la regla de lex protectionis. As, por
ejemplo, si un tribunal del pas A debe establecer si una pretensin bajo
una marca registrada en A es vlida o no, en funcin del agotamiento
internacional de los derechos del titular de esa marca, y si se argumentan

(84) Cfr. la n. 83, supra, y el texto a ella correspondiente. Cabe preguntarse si el

supuesto infractor puede justificar su conducta demostrando que los productos
sern exportados a un mercado donde la marca no est registrada. Conforme se ha
expuesto precedentemente (cfr. la n. 82, supra, y el texto a ella correspondiente),
consideramos que ello no debera ser el caso, pues existe un inters legtimo res-
pecto de la identificacin del producto, ya en su etapa de produccin, y no slo por
el riesgo de que se filtre al mercado interno. La cuestin, sin embargo, no hace
a las reglas de conflicto aplicables, sino a las propias del derecho de marcas que
sea relevante conforme a esas reglas de conflicto, y a la determinacin que bajo
l se efecte respecto del alcance de los derechos exclusivos relativos a la marca.
(85) Cfr. American Law Institute, Intellectual property, cit., ps.230 y ss.
(86) Cfr. Fawcett, J. J. - Torremans, P., ob. cit., p.521; Ulmer, E., ob. cit., ps.74
y ss.
(87) Cfr. Ulmer, E., loc. cit.
68 Guillermo Cabanellas (h)

a favor del agotamiento ciertas relaciones jurdicas bajo una marca regis-
trada en B (88), la aplicacin de la regla de lex protectionis por el tribunal de
A deber llevar a que determine, bajo el derecho de B, cules son las rela-
ciones jurdicas derivadas de las marcas protegidas en B (89).
Obsrvese que queda particularmente de manifiesto, en estos casos,
las diferencias existentes entre la aplicacin del llamado principio terri-
torial y la de la lex protectionis. Bajo el rgimen de sta, y a diferencia de
los criterios de territorialidad, no es preciso individualizar, ms o menos
arbitrariamente, un territorio en el que ubicar relaciones jurdicas com-
plejas. Cada derecho de marcas tiene un mbito de aplicacin, pudiendo
as aplicarse varios regmenes a las relaciones internacionales comple-
jas, sin contradiccin.
g) Titularidad de los derechos respecto de marcas. Las marcas tienen
un titular, con las limitaciones propias de los derechos sobre estos sig-
nos, desde el inicio de su proteccin, que puede luego variar en virtud de
cesiones u otros actos. Tal titularidad es determinada por la lex protec-
tionis, con ciertas particularidades. Respecto de la titularidad inicial, se
aplican las reglas expuestas en el punto a), supra, de este apartado. Res-
pecto de la transmisin de derechos, la posibilidad de tal transmisin y
la de licencias y otras fragmentaciones de los derechos del titular de la
marca, hacen al rgimen de marcas y se rigen por la lex protectionis (90),
a diferencia de los actos mediante los que se lleve a cabo la transmisin
que se rigen por las reglas que el Derecho Internacional Privado aplica-
ble determine para tales actos, conforme se examinar en el punto h),
infra.
h) Actos relativos a marcas. Es generalizada la distincin entre las rela-
ciones jurdicas inherentes a los derechos relativos a las marcas, que se
rigen por la lex protectionis y las relaciones jurdicas calificables como

(88) As, [Link]., puede ser necesario establecer si existe una proteccin legal para
cierta marca en B, cuyo titular sea el dueo de esa marca en A.
(89) Siguiendo el ejemplo dado en la n. anterior, si el producto ha sido puesto
en el mercado en B, con la autorizacin del titular de la marca en A, ello puede
lleva a que ese titular no pueda, bajo las reglas de A en materia de agotamiento,
impedir la subsiguiente comercializacin del producto en A. Para ello es preciso
determinar, siguiendo el razonamiento indicado en el texto, si existe una marca
protegida en B, cuyo titular sea el mismo que el de la marca protegida en A, y para
ello es preciso recurrir a la lex protectionis aplicable en B.
(90) Cfr. Bouche,N., ob. cit., ps.473 y ss. La cuestin era de especial importancia
cuando, en el derecho comparado, imperaba una fuerte divisin entre los regme-
nes que permitan la libre cesin de la marca, y los que slo la admitan junto con
la empresa o fondo de comercio en cuyo contexto se empleare la marca. En esas
circunstancias, era esencial establecer si la cesibilidad de la marca se rega por el
derecho de un pas con libre cesin o con cesin restringida, siendo aplicable a
tal fin la lex protectionis; cfr. Ulmer, E., ob. cit., ps.89 y ss.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 69

de actos relativos a tales derechos, que se rigen por las normas de Dere-
cho Internacional Privado aplicables a tales actos (91). As, un contrato
de licencia relativo a una marca se rige por el derecho que resulte apli-
cable conforme a las reglas de Derecho Internacional Privado relativas a
los contratos en general, y a los contratos de licencia en particular (92).
Inmediatamente se advierte que trazar la distincin entre uno y otro
mbito, en casos concretos, no es fcil. Respecto de la posibilidad de rea-
lizar ciertos actos relativos a las marcas, se entiende generalmente que
se rige por la lex protectionis, en contraposicin a los actos as permitidos,
que se rigen por el Derecho Internacional Privado aplicable a los actos o
contratos de que se trate (93). As, por ejemplo, la posibilidad de ceder
los derechos sobre una marca se determina por la ley del pas en que la
marca haya sido registrada o est de otro modo protegida, pero la cesin
se regir por la ley que rija al correspondiente contrato de cesin (94).
Tambin se distingue entre los efectos del contrato que se extienden
frente a terceros y los efectos contractuales entre las partes (95). Los pri-
meros por ejemplo, la posibilidad de que un licenciatario exclusivo
tenga acciones contra terceros infractores escapan al marco pura-
mente contractual y se rigen por la lex protectionis. Los efectos pura-
mente contractuales, entre las partes, se rigen por la ley del contrato.
Otro aspecto donde la distincin entre los mbitos de unas y otras nor-
mas aplicables es dificultosa, es el de las formas de los actos relativos a
marcas. Tales actos presentan ciertos requisitos formales derivados del
rgimen contractual o de otro tipo aplicable conforme a las reglas
comunes de derecho internacional privado; as, por ejemplo, puede exi-
girse, a ciertos fines, que los contratos de licencia sean efectuados por
escrito. Pero existen otros requisitos formales que se derivan del rgi-
men de publicidad inherente a las marcas; como los derechos relativos
a stas tienen ciertos efectos frente a terceros, las leyes de marcas esta-
blecen diversas reglas de forma destinadas a dar publicidad a los actos
relativos a esos derechos y darles eficacia frente a terceros. Estas reglas
se determinaran conforme al principio de lex protectionis, mientras que
las correspondientes a los requisitos formales necesarios para que el acto
tenga efectos entre las partes se determinaran conforme lo establezca

(91) Cfr. Bouche, N., ob. cit., ps.468 y ss. Cfr. asimismo Fawcett, J. J. - Torre-
mans, P., ob. cit., p.545; Ulmer, E., ob. cit., ps.94 y ss.
(92) Cfr. Ulmer, E., loc. cit.
(93) d. cfr. asimismo Fawcett, J. J. - Torremans, P., ob. cit., p.546; Bouche,
N., ob. cit., p.473.
(94) d.
(95) Cfr. Ulmer, E., ob. cit., ps.95 y 96, quien expone esta distincin, pero obser-
vando sus limitaciones y las dificultades que plantea para aplicarla en situaciones
concretas, debido a la interrelacin existente entre los efectos frente a terceros y
los efectos entre las partes.
70 Guillermo Cabanellas (h)

el Derecho Internacional Privado aplicable al acto de cuyos efectos se

trate (96).
i) Expropiaciones de marcas. Una cuestin debatida en el mbito que
nos ocupa es la relativa a la determinacin del derecho aplicable a las
expropiaciones de derechos sobre marcas. Supngase as el caso de una
empresa X, constituida en el pas A, que tiene derechos sobre ciertas
marcas en diversos pases del mundo, incluyendo B. Esos derechos son
objeto de expropiacin por el pas A. Se regir la expropiacin por el
derecho de A o por el de B?
Un sector de la doctrina, aplicando las reglas generales expuestas en
el punto h), supra, considera que la expropiacin es un acto de Derecho
Pblico mediante el que se transfiere el derecho sobre una marca, y que
como tal se regir por el derecho del pas que haya dispuesto la expro-
piacin, sin perjuicio de deberse cumplir en el pas de proteccin con las
normas de ste especficamente dirigidas a la determinacin del mbito
de proteccin de los derechos relativos a la marca: inscripcin y publici-
dad del acto, cumplimiento con los requisitos subjetivos para ser titular
de derechos, etc. (97).
Un segundo sector, considera que el derecho del pas donde se ordena
la expropiacin no es aplicable para determinar la efectividad de sta.
En tal sentido, Jimnez Blanco (98), en anlisis enfocado en situaciones
anlogas relativas a patentes expone que determinar la aplicacin o no
del principio de territorialidad al acto de nacionalizacin (en tanto y en
cuanto sta slo puede afectar a los bienes o derechos que estn loca-
lizados en el Estado donde se dicta la medida en el momento de dic-
tarse ese acto pblico) obliga a asumir unos criterios de localizacin de
los bienes o derechos, para lo cual habr que acudir al sistema del foro.
Teniendo esto en cuenta, el acto pblico realizado por un Estado nunca
podr afectar a una patente solicitada o concedida en otro Estado. As,
carece de sentido un precepto, del tipo del art. 60 prr. 3 de la Ley de
Patentes italiana, que previera la expropiacin no slo de las patentes
concedidas en ese Estado, sino tambin de las patentes concedidas en
otros Estados, o que la Administracin expropiante adquiriese tambin
el derecho de solicitar patentes extranjeras. En este caso, la localizacin
de la patente en cada Estado donde se solicite o est concedida impide
el efecto automtico directo del acto de expropiacin, pues es el Estado
para el que pretende hacerse valer la expropiacin y en el que est conce-

(96) Cfr. Bouche, N., ob. cit., ps.472 y 473. Cfr. asimismo Ulmer, E., ob. cit.,
ps.96 y ss., quien expone la multiplicidad de cuestiones que se plantean en esta
materia, y las dificultades para resolverlas sobre la base de la distincin entre
efectos frente a terceros y efectos entre las partes.
(97) Cfr. Bouche, N., ob. cit., p.477.
(98) Ob. cit., ps.281 y 282.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 71

dida la patente (o el Estado en que fuera a concederse) el que debe deci-

dir sobre la extensin o no de los efectos de dicho acto en su territorio.
A nuestro entender, en esta segunda posicin existe un error o con-
fusin fundamental. Es cierto que ser el Estado donde los derechos de
propiedad industrial tendrn efectos el que decidir sobre stos. Pero
ello es as con todas las cuestiones del derecho de propiedad industrial.
La pregunta relevante es cul ser la regla de conflicto que aplicar o
deber aplicar tal Estado. En el caso de la Argentina, y de la generalidad
de los pases del mundo, la interpretacin del principio de lex protectio-
nis, en ellos vigente, lleva a distinguir entre el derecho aplicable al objeto
de la propiedad industrial y el derecho aplicable a los actos relativos a ese
objeto (99). La expropiacin entra en la segunda categora y se regir por
el derecho aplicable a las expropiaciones, que normalmente ser el del
Estado expropiante.
Ahora bien, esta delimitacin del derecho aplicable no implica que el
foro, que normalmente ser el correspondiente al mismo Estado corres-
pondiente a la lex protectionis, deba aceptar incalificadamente las con-
secuencias jurdicas de la expropiacin llevada a cabo en otro Estado.
Como en cualquier otro caso con elementos multinacionales, deber
determinarse si el derecho aplicable a la expropiacin es, en el caso con-
creto, compatible con el orden pblico internacional correspondiente al
foro. As, pueden no reconocerse los efectos de una expropiacin si sta
no responde a un inters pblico legtimo p. ej., si tiene fines de perse-
cucin poltica o de discriminacin tnica, o si no ha dado lugar a una
indemnizacin plena y pronta.
Los lmites de la lex protectionis, en casos de expropiacin, son an
ms marcados cuando la expropiacin no se dirige directamente a los
derechos relativos a marcas, sino a las acciones u otras participaciones
en una sociedad titular de esos derechos (100). En tales casos, el acto de
expropiacin se rige por el derecho del pas expropiante; los efectos de tal
acto sobre la sociedad titular de los derechos se regirn por la lex societa-
tis que rija la existencia de esa sociedad; y los derechos derivados relati-
vos a la marca se regirn por la lex protectionis, conforme a la distincin
efectuada en el punto h), supra, del presente apartado.
j) Acciones derivadas de los derechos sobre marcas. El contenido de los
derechos sobe marcas viene en gran medida determinado por las accio-
nes de cese, daos y perjuicios, enriquecimiento sin causa, etc.
mediante las cuales se pueda dar efectividad a tales derechos. En con-
secuencia, resulta aplicable, para regir tales acciones, la lex protectio-
nis (101).

(99) Cfr. el punto h), supra.

(100) Cfr. al respecto Jimnez Blanco, P., ob. cit., ps.285 y ss.
(101) Cfr. Ulmer, E., ob. cit., ps.74 y ss.
72 Guillermo Cabanellas (h)

k) Sanciones. El rgimen sancionatorio se encuentra estrechamente

vinculado a las acciones derivadas de los derechos sobre las marcas y a la
determinacin de la proteccin efectiva otorgada al titular de esos dere-
chos. En consecuencia, tambin debe regirse por la lex protectionis (102).
l) Procedimiento. La regla general, en el Derecho Internacional Pri-
vado, as como en Derecho Penal Internacional, es que el procedimiento
se rija por la lex fori. Esa regla general es aplicable tambin en el campo
de las marcas y de los procedimientos relativos a los derechos sobre ellas,
particularmente en caso de infraccin (103).
A partir de esta premisa se tropieza con una dificultad caracterstica de
las reglas de conflicto en el mbito procesal, consistente en la determi-
nacin de las cuestiones calificables como procesales, y las que exceden
de ese marco y que como tales estaran regidas por la lex protectionis.
Esta distincin es particularmente importante en materia de propiedad
industrial, pues las leyes respectivas suelen incluir normas de contenido
procedimental.
Se trata, en definitiva, de una cuestin de calificaciones, que como
en otros casos debe ser resuelta conforme a los criterios de calificacin
de la lex fori.
m) Prueba. En esta materia se tropieza con dificultades similares a las
descriptas en el punto precedente. La produccin de la prueba conlleva
aspectos claramente procesales; por otra parte, la determinacin de las
cargas probatorias y de los elementos necesarios para tener por probado
un extremo inciden fuertemente sobre el contenido concreto de los dere-
chos marcarios.
Existe un importante grado de consenso respecto de que la distin-
cin entre ambos grupos de aspectos puede formularse de la siguiente
manera. El objeto y carga de la prueba, las presunciones legales y la posi-
ble inversin de la carga de la prueba, se rigen por la lex protectionis (104).
En cambio, la admisibilidad de los medios de prueba, el procedimiento
de produccin de la prueba y el valor dado a sta se rigen por la ley apli-
cable al procedimiento (105).
n) Medidas cautelares. En esta materia la solucin no es sencilla. Por
una parte, tales medidas constituyen un elemento esencial para dar
contenido a los derechos de propiedad industrial. Sin embargo, desde

(102) d. cfr. asimismo Bouche, N., [Link]., p.451.

(103) Como se expone en el punto c), supra, la solucin es distinta en el caso
del procedimiento para el registro de marcas, que se rige por la lex protectionis.
(104) Cfr. Jimnez Blanco,P., [Link]., ps.198 y ss.; Bouche, N., ob. cit., ps.450
y 451.
(105) d.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 73

el punto de vista de los conceptos y estructura del sistema jurdico, tales

medidas forman parte del rgimen procesal.
Una solucin propuesta en estos casos consiste en que la lex protectio-
nis establezca las medidas a adoptar y las condiciones que deben satisfa-
cerse para que se ordenen, mientras que la aplicacin de las medidas se
regir por la ley que gobierne el proceso (106).
As, aplicando estas reglas, si en un pas extranjero se entabla un litigio
relativo a la violacin de una marca argentina, ser el rgimen argen-
tino de marcas el que determine las medidas cautelares aplicables y los
extremos que deben satisfacerse para otorgarlas. En cambio, ser el rgi-
men procesal del pas extranjero en cuestin el que determinar el pro-
cedimiento para aplicar tales medidas.
Aunque coincidimos en lo fundamental con este enfoque, debemos
mencionar que presenta varias dificultades para su aplicacin. En pri-

(106) Cfr. Jimnez Blanco, P., ob. cit., ps.202 y ss. Seala esta autora, en el
contexto anlogo de la proteccin de las invenciones patentadas: Teniendo en
cuenta que la funcin de las medidas cautelares es la de asegurar la eventual
sancin que pudiera contener el futuro fallo, en directa conexin, por tanto,
con el rgimen de acciones disponibles, sera aconsejable someter tambin esta
cuestin a la lex loci protectionis. De hecho, la posibilidad de que el titular de la
patente espaola pueda solicitar la retencin y depsito de los objetos produ-
cidos o importados con violacin de su derecho (...) se basa en que una de las
posibles acciones que puede ejercitar se refiere al embargo de estos objetos ()
o su atribucin en propiedad(). Por ello, si el titular de una patente espaola
solicitase ante un Tribunal extranjero la adopcin de una medida cautelar y sta
se rigiese por el derecho del foro, los medios de defensa del titular del derecho
no seran los mismos que permitira el sistema espaol. A la inversa, si el titular de
una patente extranjera solicita en Espaa la adopcin de una medida cautelar de
anotacin preventiva y sta se concede ex lege fori, perdera todo sentido intentar
asegurar en el extranjero un fallo que nunca podra producirse segn el derecho
rector de la patente. La aplicacin de la lex protectionis tendr, por lo tanto, que
cubrir todos los aspectos referentes a las condiciones que han de cumplirse para
poder solicitar la medida y la determinacin de las medidas concretas a adoptar.
A su vez, la concreta puesta en prctica de las medidas cautelares se regir por el
derecho del foro. Aunque los presupuestos que han de concurrir para la admisin
de la medida cautelar tambin sean determinados por la lex causae, habra que
excepcionar aquellas condiciones para la admisin de las medidas cautelares
que infringiesen principios constitucionales rectores de las reglas procesales
del foro. El supuesto puede ser apreciado especialmente a la hora de valorar el
principio de proporcionalidad en la adopcin de la medida. Es ms estos criterios
de admisibilidad permanecen ajenos al derecho sustantivo que se pretende hacer
valer, con lo cual no existen problemas para que sean calificados como extremos
puramente procesales. La ausencia de conexin entre la medida y el derecho de
propiedad industrial tambin permite la aplicacin de todas aquellas normas
cautelares previstas por el derecho del foro que asumen un carcter de fianza,
especialmente, en nuestro sistema, la cautio iudicatum solvi.
74 Guillermo Cabanellas (h)

mer lugar, no es fcil distinguir entre las condiciones necesarias para la

imposicin de medidas cautelares y los aspectos puramente procesales
de tal imposicin. En particular, un elemento central de tal imposicin
es determinar la verosimilitud del derecho invocado; aunque ello ser
concerniente fundamentalmente a la lex protectionis, pues es bajo esa ley
que existe tal derecho, son generalmente las reglas procesales, y no las de
fondo, las que rigen tal determinacin, y es difcil suponer que el tribunal
se apartar en estos casos de esas reglas.
En segundo lugar, el elenco de medidas cautelares previstas en la lex
protectionis puede ser marcadamente distinto al previsto por la lex fori.
Ello ser particularmente el caso cuando una y otra ley pertenezcan a
distintas familias jurdicas, como la del derecho continental europeo y
la del derecho anglonorteamericano.
En tercer lugar, las medidas cautelares no debern ser contradictorias
con elementos del orden pblico del foro. As, no pueden implicar una
aplicacin exorbitante en el sentido que se examinar ms adelante en
el presente estudio de los efectos de las marcas que se invoquen como
fundamento de esas medidas.
) Carga de uso y caducidad. Es generalizada en los sistemas marcarios
contemporneos, inclusive el argentino, la imposicin de una carga de
uso o explotacin de las marcas registradas, que en caso de no satisfa-
cerse lleva a la caducidad del correspondiente registro. Se trata de ins-
trumentos jurdicos que determinan los lmites de los derechos relativos
a las marcas; en tal carcter, deben regirse por la lex protectionis (107),
pues se trata de aspectos de la determinacin del contenido de los dere-
chos exclusivos del titular de la marca.
La aplicacin de esta regla bsica plantea ciertos lmites. As, las cargas
de uso no podrn aplicarse en violacin del orden pblico del foro, como
en el supuesto en que den lugar a consecuencias que no permiten normas
internacionales tales como el acuerdo TRIP; tal el caso de las licencias obli-
gatorias por falta de uso de las marcas, que veda el art.21 de ese acuerdo.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que las caducidades y otras restric-
ciones de los derechos sobre las marcas pueden responder a mltiples y
diversos motivos de poltica pblica, como ser cuestiones de defensa de
la competencia o de abastecimiento. El tribunal actuante deber deter-
minar si el fundamento de las caducidades o restricciones no resulta vio-
latorio del orden pblico del foro.
Adicionalmente, deber analizarse si los efectos de las restricciones o
caducidades no van ms all del mbito de la lex protectionis invocada,

(107) Cfr. Ulmer, E., ob. cit., ps.75 y 76; Fawcett, J. J. - Torremans, P., [Link].,
p.521.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 75

y en ese caso si tal exceso no resulta violatorio del orden pblico

del foro. Tmese as el siguiente caso. Una empresa X cuenta con mar-
cas registradas en los pases A y B respecto de la clase al que corres-
ponde el producto M. El producto M se fabrica por X en A y se exporta
de all a B. Debido a la situacin en los mercados de B, la autoridad
competente de B ordena que se autorice a X a vender productos con las
mencionadas marcas registradas. Como no hay posibilidad de fabricar
el producto M en B, el licenciatario pretende hacer valer la autorizacin
en A. Las autoridades de A podran oponerse a tal pretensin, soste-
niendo que la autorizacin otorgada por B no puede incidir sobre los
efectos de las marcas registradas en A, que se rigen por la ley de este
pas, bajo la cual, por hiptesis, no existe autorizacin de uso vlida-
mente ordenada.
o) Nulidades. Existen dos tipos de cuestiones vinculadas con los aspec-
tos sustantivos de la nulidad de derechos marcarios.
La primera consiste en la determinacin de los extremos que, de no
quedar jurdicamente satisfechos, llevarn a la invalidez de esos dere-
chos. Estos extremos vienen determinados por la lex protectionis (108), y
sta es as aplicable respecto de este aspecto de las nulidades marcarias.
El segundo se refiere a la determinacin de las consecuencias de las
deficiencias jurdicas que presenten los derechos relativos a marcas.
Cada sistema jurdico tiene distintas reglas al respecto. As, por ejemplo,
algunos sistemas distinguen entre actos nulos y anulables, y entre nuli-
dades absolutas y relativas, categoras que son ajenas a otros regmenes;
tambin varan stos en cuanto a los casos en que se configuran estos
distintos tipos de nulidades. El rgimen de nulidad, como hace a la exis-
tencia y lmite del derecho sobre una marca, tambin es determinado
por la lex protectionis (109).

9. Limitaciones derivadas del orden pblico

Como en cualquier otro aspecto de la aplicacin de reglas de derecho
internacional privado, en el mbito del derecho de marcas el resultado
emergente de tal aplicacin debe enfrentar los lmites derivados del
orden pblico del foro (110).
Es frecuente, en la doctrina comparada, que esta cuestin se enfoque
simultneamente con la derivada de los efectos de limitacin que tienen

(108) Cfr. los puntos a) y b), supra.

(109) Cfr. Ulmer, E., ob. cit., p.76.
(110) Cfr. al respecto American Law Institute, Intellectual property, cit., ps.236
y ss.; cfr. asimismo Jimnez Blanco, P., ob. cit., ps.263 y ss.
76 Guillermo Cabanellas (h)

el principio de territorialidad (111). Ahora bien, como hemos observado

precedentemente (112), frecuentemente se cae en una confusin en esta
materia, extendiendo cuestiones relativas a la jurisdiccin judicial o a la
de aplicacin a la determinacin de la ley aplicable.
En materia de jurisdiccin judicial y de jurisdiccin de aplicacin o
coercitiva, el derecho de marcas no se distingue de otros aspectos de
los sistemas jurdicos. Los rganos de Estados extranjeros no pueden
implementar en el territorio de otro Estado, mediante su presencia fsica,
aspectos imperativos de su orden jurdico. Los rganos judiciales ejercen
su jurisdiccin conforme a las reglas que al respecto establezca el dere-
cho del Estado al que corresponden, coexistiendo con los rganos judi-
ciales de los restantes Estados.
En materia legislativa, el derecho de marcas s plantea problemas espe-
cficos. Algunos son de solucin relativamente fcil bajo los principios
tradicionales del Derecho Internacional Privado en materia de orden
pblico; tal el caso, por ejemplo, de los lmites a los efectos de las expro-
piaciones dispuestas por leyes extranjeras (113).
Otros problemas en este mbito son peculiares al derecho de marcas.
Tal el caso, en especial, de los efectos exorbitantes de los derechos sobre
las marcas.
Cuando, en las relaciones econmicas internacionales, un Estado
extiende los efectos de su proteccin marcaria, no est operando en un
vaco. Cada Estado delimita, mediante su rgimen de propiedad indus-
trial, el mbito de exclusividad y de libertad dejado en sus mercados
respecto de la explotacin de signos distintivos. Si ciertos signos no son
objeto de derechos exclusivos en cierto pas, ello no implica una laguna
o vaco respecto de su rgimen, sino que tales signos estn en el dominio
pblico y pueden ser libremente explotados. Asimismo, cuando los efec-
tos de una marca tienen efectos sobre territorio extranjero, esos efectos
pueden chocar con las disposiciones all vigentes, particularmente por-
que tal marca sea objeto de derechos de terceros otorgados por el pas de
cuyo territorio se trata. Los efectos extraterritoriales de las marcas vie-
nen as a interferir con los derechos que cada pas otorga respecto de sus
mercados.
Este tipo de interferencia o conflicto es un rasgo inevitable de las rela-
ciones econmicas internacionales que conciernan a signos distintivos.
Si tienen lugar ciertos actos en el pas A y de all derivan efectos en el pas
B, tanto A como B ven afectados sus mercados, y tienen potencialmente
un inters en regularlos. No hay por lo tanto una simple regla de territo-

(111) d. cfr. asimismo Bouche, N., [Link]., passim.

(112) Cfr. el apart.3, supra.
(113) Cfr. el apart.8, punto i), supra.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 77

rialidad que permita determinar el mbito de aplicacin de cada uno de

esos sistemas jurdicos.
En la prctica, estos conflictos se resuelven, indirectamente, a tra-
vs de las reglas en materia de jurisdiccin judicial y de jurisdiccin
en materia de actos imperativos. Cuando un pas pretende aplicar su
jurisdiccin judicial a ciertos hechos, y la efectividad de tal jurisdiccin
requiere, a su vez, llevar a cabo actos imperativos en el mbito territo-
rial de otro pas, el primer pas no podr dar aplicacin efectiva a esa
jurisdiccin judicial ni a las leyes que as se apliquen, si los resultados
son contrarios al orden pblico del pas con jurisdiccin sobre el terri-
torio donde deban efectuarse actos imperativos, pues este ltimo pas
no dar aplicacin a las sentencias extranjeras que as contradigan a su
orden pblico (114).
Tmese as el caso de una hipottica marca N que es propiedad, en el
pas X, de un Sr. A, y en el pas Y de un Sr. B. A comercializa cierto pro-
ducto, identificado con la marca N, en X e Y, y obtiene una sentencia de
un tribunal de X ordenando a B que se abstenga de comercializar sus
productos con la marca N. Esa sentencia ser normalmente no aplica-
ble por los tribunales de B, por ser contraria al orden jurdico de este
pas (115), y por lo tanto no podr tener aplicacin en el marco territorial
en el que sea necesario recurrir a los tribunales de B para dar efectividad
a la sentencia.
Sin pretender agotar esta materia, cabe observar que los efectos inter-
nacionales de las marcas tambin pueden tropezar con reglas del orden
pblico econmico relativas a la libertad de circulacin de mercade-
ras (116), particularmente cuando la restriccin impuesta en un pas,
sobre la base de ciertos derechos relativos a marcas, al comercio de mer-
caderas, choca con acuerdos internacionales, como los existentes en
relacin con la formacin de mercados comunes.

(114) En los hechos, los resultados para este tipo de conflictos no son tan pre-
cisos. Supongamos que un tribunal de A, sobre la base del derecho de ese pas,
dicta una sentencia, respecto de una marca, con efectos en los territorios de A y de
B. Si la sentencia es contraria al orden pblico de B, los tribunales de B se negarn
a ejecutarla, pero la sentencia tendr ciertos efectos en A, que dependern, entre
otros elementos, de los bienes que tenga el demandado en ese pas.
(115) Obsrvese que no se trata simplemente de una cuestin relativa al orden
pblico de B, conforme se lo entiende comnmente, sino a aspectos ms com-
plejos del rgimen jurdico de B, como ser su marco territorial y la necesidad de
preservar la efectividad del sistema marcario de ese pas.
Respecto de las particularidades del lmite que el orden pblico sienta a la
aplicacin internacional de las reglas de la propiedad intelectual, cfr. American
Law Institute, Intellectual property, cit., ps.236 y ss.
(116) Cfr. al respecto Jimnez Blanco, P., ob. cit., ps.368 y ss.
78 Guillermo Cabanellas (h)

10. Clusulas contractuales relativas al derecho

aplicable a las marcas
Aunque la autonoma de la voluntad es la regla general en materia de
determinacin del derecho aplicable en las relaciones privadas interna-
cionales, tal autonoma sufre importantes restricciones en materia de
determinacin del derecho aplicable a las marcas.
Desde el punto de vista prctico, el principal efecto de los derechos de
propiedad industrial sobre las marcas es otorgar a su titular un ius pro-
hibendi contra el pblico en general; como no es posible para el titular
de la marca suscribir acuerdos con la generalidad de tales terceros, los
litigios por infraccin de los derechos marcarios no podrn regirse por
leyes determinadas mediante clusulas contractuales.
Desde el punto de vista jurdico existe en el derecho comparado una
importante corriente doctrinaria y jurisprudencial que no admite tal
libertad en materia de marcas y otros derechos de propiedad indus-
trial (117). Los argumentos a favor de tal limitacin son variados,
pudiendo mencionarse el basado en el carcter territorial de las leyes de
propiedad industrial, que no podra ser distorsionado mediante clusu-
las contractuales (118), y el fundado en el carcter supuestamente impe-
rativo de las reglas en materia de determinacin de la ley aplicable a la
propiedad industrial (119).
Tanto desde el punto de vista prctico como desde el terico, entende-
mos que la posibilidad de clusulas contractuales relativas al derecho
aplicable a las marcas dista de ser menor. Desde el punto de vista prc-
tico, existen diversos mbitos donde la relacin contractual entre las par-
tes permite convenir el derecho aplicable a cuestiones relativas a marcas.
El caso ms evidente es el de los contratos de licencia, en el que ambas
partes tienen inters en la determinacin del valor jurdico de las marcas
objeto de licencias, y pueden acordar que la validez de los derechos rela-
tivos a esas marcas se determine bajo un derecho determinado. Tambin
encontramos la posibilidad de clusulas contractuales en esta materia
en los acuerdos transaccionales. Asimismo, supongamos el caso de dos
empresas competidoras que han solicitado y obtenido registros de marcas
en diversos pases. Las empresas pueden estar interesadas en lograr un
resultado unvoco para todo el mundo, que permita determinar sus res-

(117) Cfr. Schaper, E., Choice-of-law rules in the EU - Special issues with respect
to community rights - Infringement of community trade marks and applicable law,
en Drexl, J. - Kur, A. (comps.), Intellectual property and private international law,
cit., ps.201 y ss.
(118) d., p.211.
(119) Particularmente, la idea de que el Convenio de Pars impone la utiliza-
cin de una ley especfica, o sea la del lugar de proteccin; cfr. Jimnez Blanco,
P., ob. cit., p.95.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 79

pectivos derechos, sin tener que enfrentar fragmentaciones nacionales o

las incertidumbres derivadas de litigios en mltiples jurisdicciones. Por
esos motivos, pueden tener un inters legtimo en que la validez de sus
derechos relativos a marcas se determine bajo una ley determinada (120).
Desde el punto de vista terico, es indudable que existen ciertos aspec-
tos jurdicos vinculados a los efectos de los derechos relativos a marcas
que no pueden ser objeto de desplazamiento mediante la eleccin con-
vencional del derecho aplicable: tal el caso del rgimen de defensa de la
competencia, del rgimen cambiario, de la regulacin de las inversio-
nes extranjeras, etctera (121). Tambin es evidente que esa eleccin no
puede tener efectos frente a terceros (122). Pero ello deja aun un amplio
campo para la autonoma de las partes.
Por otra parte, cualquiera sea la interpretacin respecto de la deter-
minacin del derecho aplicable bajo el Convenio de Pars (123), difcil-
mente pueda sostenerse que ese Convenio adopta una posicin concreta
respecto de la autonoma de la voluntad en tal materia; es una cuestin
que simplemente no trata, y que queda as librada al derecho de cada
pas.
Existen sin embargo, ciertos obstculos peculiares a las clusulas con-
tractuales en esta materia. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que
el derecho de la competencia limita la posibilidad de ampliar contrac-
tualmente el poder de mercado derivado de los derechos de propiedad
industrial, por lo que tal ampliacin no podra realizarse por la va aqu
considerada (124). Asimismo, la determinacin de nulidades o de cua-
lesquiera otras consecuencias que pueda pretenderse son oponibles a
terceros por va de inscripcin registral u otra anloga, tropezar con el
hecho de que esos efectos frente a terceros slo pueden ser determinados
mediante el derecho del pas que haya otorgado los derechos relativos a
las marcas.
Otra dificultad caracterstica de estas clusulas se plantea en relacin
con los contratos de licencia. Es comn que stos incluyan clusulas
sobre derecho aplicable, sin distinguir entre cuestiones contractuales y

(120) Cfr. Schaper, E., ob. cit., p.211 y ss. Cfr. asimismo los ejemplos dados en
American Law Institute, Intellectual property, cit., ps.202 y ss.
(121) Cfr. American Law Institute, Intellectual property, cit., p.204.
(122) d.
(123) Cfr. el apart.5, supra.
(124) Distinto e inaceptable es el argumento de que estas clusulas crean
diferencias competitivas, por las variaciones en el derecho aplicable a cada com-
petidor. No hay derecho alguno a una igualdad competitiva en el mbito de la
propiedad industrial; es ms, la funcin de esta propiedad es crear desigualdades
competitivas. Tambin una licencia crea una desigualdad competitiva a favor del
licenciatario, y ello no la hace ilcita.
80 Guillermo Cabanellas (h)

cuestiones relativas a la validez y otros efectos de las marcas. Una inter-

pretacin literal de estas clusulas llevara a extender sus consecuen-
cias a la determinacin de la validez de los derechos relativos a marcas.
Supngase as el caso de un contrato entre A y B, mediante el que se otor-
gan licencias registradas en los pases O, P y Q. Una clusula contractual
sobre el derecho aplicable puede regir las cuestiones contractuales, pero
no se extendera a la determinacin de la validez de los registros de las
marcas objeto de licencia, que se determinara respectivamente bajo los
derecho de O, P y Q (125). Sin embargo, consideramos que podran exten-
derse expresamente los efectos de esa clusula a las cuestiones relativas a
la validez de los derechos objeto de licencia con las limitaciones prece-
dentemente mencionadas en este apartado; los contratantes podran
tener un inters legtimo en que tal validez, o ciertos aspectos de ella, se
determine unvocamente bajo un nico derecho (126).

11. Aspectos penales

En el mbito penal, el Derecho Penal Internacional utiliza reglas dis-
tintas a las propias del Derecho Internacional Privado para determinar
el mbito de aplicacin de sus normas (127). El tribunal competente
slo aplicar, como regla penal, la que derive de su derecho. A su vez
las reglas penales tendrn una delimitacin de su campo de aplicacin,
basado en principios de territorialidad, o bien en que la conducta tenga
efectos en el territorio del pas de cuyo derecho se trate, o en otras consi-
deraciones (128).
En el derecho argentino, la regla bsica en la materia viene dada por
el art.1 del Cdigo Penal. De los aspectos previstos en este artculo, el
relevante en materia de marcas es el incluido en el inc.1, centrado en que
la conducta tenga efectos en el territorio argentino.
Ahora bien, en el mbito internacional el concepto de efectos es
conocidamente impreciso. Puede referirse a los efectos fsicos de cierta
conducta o bien a que los efectos de una conducta en un territorio sean
los elementos constitutivos de un delito.
En materia de marcas, la cuestin debe resolverse a la luz de los princi-
pios que determinan la aplicabilidad de los derechos exclusivos relativos
a esos signos (129). Estos delimitan cules son los efectos, en el territorio

(125) Cfr. al respecto Ulmer, E., ob. cit., ps.94 y ss.

(126) Contra American Law Institute, Intellectual property, cit., ps.199 y ss.,
donde se considera generalmente inadmisible la eleccin del derecho aplicable
a la determinacin de la validez de derechos resultantes de registros.
(127) Cfr. las fuentes cits. en la n. 5, supra.
(128) d.
(129) Cfr. la n. 37, supra.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 81

nacional, que considera constitutivos de una infraccin a los derechos

relativos a las marcas. Si no se dan las condiciones as determinadas,
no habr violacin de los derechos respecto de una marca, en territorio
argentino, y no podr, por lo tanto constituirse delito regido por las nor-
mas penales argentinas; si se dan esas condiciones, quedan satisfechas
las exigencias derivadas del art.1 del Cdigo Penal para la aplicacin de
las normas penales argentinas.

12. Jurisdiccin en materia judicial

En las ltimas dcadas se han intensificado los debates respecto de las
reglas aplicables a la jurisdiccin, en materia judicial, correspondiente a
litigios relativos a marcas (130).
Tradicionalmente, se aplicaron a los litigios relativos a marcas las
reglas generales aplicables en materia de jurisdiccin internacional; ms
an, en muchos pases, como es el caso de la Argentina, ste sigue siendo
el enfoque utilizable, ante la falta de reglas especiales.
Este enfoque, sin embargo, tiene graves defectos, y la creciente inter-
nacionalizacin del trfico jurdico ha exacerbado las consecuencias de
esos desajustes.
Tmese as el caso de un producto identificado con una marca regis-
trada en el pas A, donde se fabrica ese producto, y en el B, donde se lo
comercializa. Puede haber violaciones de los derechos sobre la marca
en estos pases. Los tribunales de cada uno de estos pases pueden ser
competentes, sea porque existe all una infraccin a los derechos sobre la
marca, o porque all reside el demandado, o por algn otro motivo deri-
vado de las normas sobre jurisdiccin internacional de cada uno de esos
pases. Como, normalmente, no existirn mecanismos para uniformar
los procesos ante los tribunales de un nico pas, tales procesos se lleva-
rn a cabo simultneamente, con el consiguiente dispendio de esfuerzos
procesales, la posibilidad de sentencias contradictorias, la necesidad de
tener en cuenta en una jurisdiccin lo obrado en las restantes, y la difi-
cultad para la ejecucin de las sentencias en el extranjero, entre otros
inconvenientes.
Tmese otro ejemplo. Una empresa con domicilio en el pas A, viola en
el territorio del pas B los derechos sobre marcas reconocidos en B. Sin
perjuicio de la competencia que normalmente tendrn en tal caso los

(130) Cfr. Drexl, J. - Kur, A., Intellectual property and private international law,
cit., passim; Dreyfuss, R. C. - Ginsburg, J. C., Principles governing jurisdiction,
choice of law, and judgments in transnational disputes, en Computer Law Review
International, 2003, p.33; Kur, A., Principles governing jurisdiction, choice of law
and judgements in transnational disputes: a European perspective, d., p.65.
82 Guillermo Cabanellas (h)

tribunales de B, puede suceder que las reglas de A en materia de jurisdic-

cin internacional permitan al titular de los derechos sobre las marcas
demandar en A p. ej. porque all tenga su domicilio el demandado.
Aunque conceptualmente como sucede en la generalidad del Derecho
Internacional Privado no hay un obstculo insuperable para que en
este caso los tribunales de A apliquen el derecho de B pues en caso
contrario siempre se aplicara la lex fori, lo cierto es que sera marca-
damente ms eficaz dejar este litigio en manos de los tribunales de B,
que someterlo a los de A. Sin embargo, las reglas de jurisdiccin inter-
nacional de muchos pases pueden no permitir este desplazamiento, o
pueden guardar silencio al respecto.
Por otra parte, las marcas y sus efectos se encuentran estrechamente
vinculadas a la poltica econmica de los pases que las otorgan. Aunque
la interrelacin econmica de los pases lleva a que este inters no pueda
ser excluyente, lo cierto es que hay muchas cuestiones la validez o
nulidad de las marcas, las exigencias de uso y caducidades, etc. donde
existen fuertes asimetras en cuanto al inters de cada pas en decidirlas.
Sin embargo, las reglas comunes en materia de jurisdiccin internacio-
nal no permiten, en general, contemplar esta particularidad del derecho
de marcas.
Diversos pases, sobre la base de las reglas procesales tradicionales all
aplicables, buscaron superar estos inconvenientes (131). As, por ejem-
plo, mediante la institucin del foro inconveniente o forum non con-
veniens los tribunales britnicos han declinado la jurisdiccin que de
otra forma hubieran tenido respecto de litigios vinculados a la validez
de derechos de propiedad industrial (132). Pero en otros pases, como es
el caso de la Argentina, pueden no existir reglas que permitan superar
as los problemas de jurisdiccin internacional (133) o puede faltar una
jurisprudencia que d un mnimo de certeza respecto de la aplicacin,
en materia de marcas, de esas posibles reglas.
Cabe aqu mencionar algunas de las reglas especiales que han sido
propuestas en materia de jurisdiccin aplicable a los litigios relativos a
marcas.
a) Por aplicacin de la regla general en la materia, las partes tienen
libertad para determinar la jurisdiccin aplicable a sus litigios (134). Sin

(131) Cfr. Fawcett, J. J. - Torremans, P., ob. cit, passim.

(132) d., p.38.
(133) Respecto de las reglas argentinas en materia de jurisdiccin internacional,
cfr. Boggiano, A., ob. cit., cap.V; Weinberg De Roca, I. M., Competencia interna-
cional y ejecucin de sentencias extranjeras, Buenos Aires, 1994
(134) En la prctica, esta libertad tiene importancia en el mbito de los contratos
relativos a marcas cesiones, licencias, etc. o en contexto de acuerdos transac-
cionales. La tiene mucho menor en los casos de acciones por infraccin a marcas.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 83

embargo, esa libertad se ve eliminada o restringida cuando la sentencia

sea susceptible de tener efectos frente a terceros, particularmente en los
casos que se indican en el punto b), infra (135).
b) En los litigios que tienen como objeto una sentencia dirigida al otor-
gamiento, registro, validez, caducidad o revocacin de una marca, los
tribunales del Estado en el que se haya registrado o deba registrarse la
marca tendrn jurisdiccin exclusiva, en la medida en que tal senten-
cia tenga efectos frente a terceros (136). Igual solucin es aplicable si la
sentencia tendr como efecto una prohibicin erga omnes respecto de la
utilizacin de la marca (137).
c) En ausencia de clusulas contractuales, las cuestiones relativas a la
validez o infraccin de los derechos relativos a una marca sern gene-
ralmente de competencia de los tribunales del Estado bajo cuyo rgi-
men jurdico se hayan otorgado los derechos cuya validez o infraccin es
objeto del litigio (138).

(135) Cfr. la Propuesta del Instituto Max Planck (en adelante Propuesta),
incluida en Drexl, J. - Kur, A., Intellectual property and private international
law, cit., p.309 y ss, art.12 a), par. 1. La propuesta del American Law Institute
(Principles, art.202, en Intellectual property, cit.) es an ms permisiva en la
materia, aunque incluye limitaciones para los litigios relativos a la validez de los
registros marcarios, cuyos resultados no son oponibles a terceros si la jurisdiccin
es ejercida por un Estado que no sea aquel en que se haya producido el registro
(art.211[2]), y respecto de las clusulas de jurisdiccin incluidas en contratos en
masa (art.202[3]).
(136) Cfr. Propuesta, cit., art.12 a), prr. 1. Obsrvese que las cuestiones sus-
ceptibles de ser objeto de los litigios indicados en el texto pueden tambin surgir
como materias incidentales en un litigio con otro objeto principal. As, en un
litigio relativo al cobro de regalas bajo un contrato de licencia, puede debatirse
la validez de los derechos de marca bajo la cual se haya otorgado la licencia. En
tal caso es posible que un tribunal de un pas distinto del que ha otorgado esos
derechos entienda en la cuestin de validez de tal marca, pero la sentencia no ser
oponible a terceros respecto de tal aspecto; d., prr. 2.
(137) d., prr. 2.
(138) d. Comentario al art.12 a), prr. 3. En los Principles del American Law
Institute, la jurisdiccin en casos de infraccin se basa en la residencia habitual
del demandado (art.201), siguiendo as las reglas generales en materia de juris-
diccin del derecho estadounidense. Se prev tambin la posibilidad de accionar
ante los tribunales del Estado en que han tenido lugar aspectos de la conducta
supuestamente infractora o en el que se han producido los daos derivados de
tal conducta. Como en otros aspectos de los cit. Principles, debe tenerse gran
precaucin en trasladar sus reglas a regmenes procesales basados en el derecho
continental europeo, cuya estructura fundamental en materia de jurisdiccin
difiere marcadamente de la propia del derecho anglonorteamericano.
Cabe mencionar, asimismo, que existen otros sistemas especiales en el derecho
comparado. As, la jurisdiccin de ciertos Estados puede depender de que
la infraccin tenga lugar en el territorio de dichos Estados (cfr. Fawcett, J. J. -
84 Guillermo Cabanellas (h)

d) En casos de infracciones con efectos en diversos pases, puede unifi-

carse la jurisdiccin sobre los distintos aspectos de tales infracciones en
el Estado en que el demandado tenga su residencia (139)..
Existen diversas materias donde se plantean cuestiones especficas,
relacionadas con el mbito jurisdiccional del derecho de marcas, pero
respecto de las cuales es difcil encontrar posiciones unvocas. As, por
ejemplo, en materia de titularidad de derechos, en ciertos casos estare-
mos ante problemas de otorgamiento de registros en cuyo caso ten-
der a prevalecer la jurisdiccin del Estado que otorgue esos registros,
mientras que en otros se estar ante cuestiones vinculadas a la interpre-
tacin o aplicacin de contratos, que tendern a regirse por las reglas
jurisdiccionales aplicables a ese tipo de cuestiones (140).
Tambin cabe mencionar los casos en que cuestiones relativas a la
validez o infraccin de derechos de marcas se susciten en el contexto
de reconvenciones. En tales casos, puede ser aconsejable mantener la
jurisdiccin del tribunal en el que se ha planteado la demanda principal,
aunque se produzca as un apartamiento respecto de las reglas genera-
les aplicables en materia de jurisdiccin relativa a propiedad industrial.
Pese a que la creciente interconexin de las actividades econmicas
nacionales requiere un mayor nivel de coherencia entre los distintos sis-
temas jurisdiccionales locales, los avances en esa materia son lentos y
cabe prever que sern dificultosos. Existen diferencias bsicas concep-
tuales en cuanto a la estructura procesal y jurisdiccional de los pases
de derecho continental europeo y del sistema anglonorteamericano,
que hacen difcil o imposible sentar reglas aplicables en todos ellos. Asi-
mismo, se hacen necesarias reglas de colaboracin entre distintas juris-
dicciones (141), particularmente cuando existen simultneamente pro-
cesos respecto de cuestiones idnticas, similares o vinculadas, lo cual
supondra negociaciones complejas, como las que han tenido lugar en
materias de derecho sustantivo.
En el derecho argentino, no existe un rgimen especial relativo a la
jurisdiccin internacional en materia de marcas. Ello implica que se
aplica el rgimen general en la materia, que ya de por s plantea mltiples
lagunas e insuficiencias. Cabe exponer algunas de las consecuencias de
ese rgimen en el campo de las marcas.

Torremans, P., ob. cit., ps.119 y ss.). Ello limita, aunque no excluye, la posibilidad
de que los tribunales de un Estado deban juzgar posibles infracciones a marcas
otorgadas por otros Estados.
(139) d., art.12 a), prr. 4.
(140) Cfr. Fawcett, J. J. y Torremans, P., ob cit., ps.49 y ss.
(141) Como las propuestas por el American Law Institute en sus Principles,
arts. 221 a 223.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 85

a) Cuestiones relativas al otorgamiento de registros marcarios y al pro-

cedimiento. Estas cuestiones hacen a la existencia misma de los dere-
chos sobre la marca y a sus eventuales efectos frente a terceros. Decidir-
las implica tanto como establecer que se ordene o no el otorgamiento
de una marca. Se trata de cuestiones que la generalidad de los Estados
reservan para s, por lo que no sera aceptable la jurisdiccin de otros
Estados, ni seran ejecutables en la Argentina las sentencias extranjeras
que tuvieran este objeto, tratndose de marcas argentinas (142). Parale-
lamente, los tribunales argentinos no tendran competencia respecto de
estas cuestiones en relacin con marcas de otros pases.
b) Cuestiones relativas a la validez de los derechos relativos a marcas.
En principio, sera posible someter estas cuestiones a un fuero de elec-
cin, conforme a la regla general incluida en el art.2 del Cdigo Proce-
sal Civil y Comercial de la Nacin. Sin embargo, para que la sentencia
pueda tener validez frente a terceros, respecto de una marca otorgada
en la Argentina, debe emanar de un tribunal argentino o ser objeto de
exequtur (143), pues implica entonces determinar el contenido o valor
de los derechos relativos a tal marca, que es una cuestin reservada al
Estado que los otorga.
c) Cuestiones relativas a cargas de uso y caducidades. Estas cuestiones
se encuentran ntimamente relacionadas a la poltica de propiedad inte-
lectual del pas que ha otorgado los derechos respecto de las marcas, por
lo que no sera aceptable su resolucin por tribunales de terceros Esta-
dos.
d) Cuestiones relativas a la titularidad de los derechos relativos a mar-
cas. Los tribunales extranjeros no podran decidir, con efectos en la
Argentina, respecto de la determinacin de la titularidad de la marca
en el contexto del procedimiento del registro de sta. Tal otorgamiento
forma parte del procedimiento reservado a las autoridades argentinas, y
los recursos que se entablen deben serlo ante los tribunales del mismo
pas. Pero existen mltiples cuestiones, vinculadas a la titularidad de
la marca, que escapan a ese marco, y que pueden ser objeto de litigio
ante tribunales extranjeros, sin violar el rgimen argentino de jurisdic-
cin internacional. Tal el caso de las cuestiones vinculadas con cesiones,
con sucesiones, con expropiaciones, etc. Asimismo, cuando se trate de la
titularidad de derechos derivados del uso de marca, como en el caso de

(142) Arg. del art.517, inc. 1, del CPCCN.

(143) Podra sostenerse que, en estos casos, no alcanza con la ejecucin de una
sentencia extranjera, sino que debe accionarse directamente ante los tribunales
argentinos. Pero ello implicara un grave ataque a la economa procesal. Si la
sentencia extranjera es acorde al orden pblico nacional, que est integrado por
el rgimen de marcas, no se ve la dificultad en que un tribunal argentino le d
ejecucin, en lugar de tener que repetir todo el proceso.
86 Guillermo Cabanellas (h)

las marcas de hecho, no habra un obstculo insuperable para la juris-

diccin de tribunales extranjeros (144).
e) Cuestiones civiles relativas a la infraccin de derechos sobre marcas.
Estas cuestiones siempre pueden someterse a tribunales argentinos, por
aplicacin del art.5, inc.4, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, cuando se trate de marcas registradas o usadas en la Argentina,
debido a los efectos que deben configurarse en la Argentina para que
exista infraccin respecto de esos derechos (145).
Puede suceder, sin embargo, que sobre la base de normas procesales
extranjeras, acte respecto de estas cuestiones un tribunal de otro pas.
Ello se puede deber, por ejemplo, a que el demandado tenga su domici-
lio en ese otro pas, o a que se trate de cuestiones que conciernan a una
pluralidad de pases tales, como los casos en que se aleguen infracciones
contra los derechos relativos a una marca existentes en diversos pases,
o a que exista una prrroga de jurisdiccin a favor de tribunales extran-
jeros. En estos casos, no existen motivos para rechazar necesariamente
la jurisdiccin extranjera; as, en los ejemplos dados, existen elementos
que justifican el ejercicio de tal jurisdiccin, frente a la ley argentina. El
orden pblico nacional queda defendido mediante su consideracin en
los eventuales procesos de ejecucin de sentencia.
Tambin puede darse el caso, por aplicacin del rgimen del art. 5,
inc.4, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, o de acuerdos
de prrroga de jurisdiccin, de que un tribunal argentino sea en prin-
cipio competente respecto de una infraccin a los derechos otorgados
en el exterior respecto de una marca (146). As, por ejemplo, una socie-
dad que opera en la Argentina podra exportar a Hungra un producto
fabricado en nuestro pas, con una marca registrada en Hungra pero no
en nuestro pas. El titular de la marca hngara podra demandar en la
Argentina, sobre la base de que all est el domicilio del demandado. Ello
puede considerarse inconveniente, pues desde mltiples ngulos co-
nocimiento del derecho de marcas hngaro, jurisdiccin sobre el lugar
donde ha tenido lugar la infraccin, etc. lo normal es que sea ms apto

(144) Tmese as el caso en que se discute la validez de los derechos respecto

de los cuales se han otorgado licencias en diversos pases. El tribunal competente,
por as preverlo una clusula contractual, puede ser el de un pas extrao a la
Argentina, aunque algunos de esos derechos sean los emergentes del uso de una
de marca de hecho en la Argentina. No habra inconveniente para el ejercicio de
la jurisdiccin de ese tribunal, aun cuando normalmente aplique la ley argentina
para determinar los derechos respecto de esa marca de hecho.
(145) Cfr. la n. 37, supra.
(146) Debe recordarse que ante la carencia de normas especficas de jurisdic-
cin internacional, se debe recurrir analgicamente a la normas nacionales de
competencia territorial; cfr. Boggiano, A., [Link]., t.1, p.253.
 Determinacin del derecho aplicable a las marcas... 87

el tribunal hngaro que el argentino para resolver este tipo de cuestio-

nes. Sin embargo, faltan en nuestro sistema jurdico instrumentos como
el de forum non conveniens, que permitan declinar la competencia en
este tipo de casos.
f) Cuestiones penales. La jurisdiccin judicial coincide en estos casos
necesariamente con el mbito de aplicacin de la norma punitiva (147).
Cabe observar que, como en cualquier otro caso de sentencias con
elementos internacionales, la ejecucin o aplicacin de una sentencia
extranjera en el pas requerir cumplir con los requisitos de coherencia
con el orden pblico local, entre otros requeridos para tal ejecucin o
aplicacin (148).

13. Conclusiones
La creciente internacionalizacin de la actividad econmica requiere,
con frecuencia, determinar cuestiones relativas al derecho y a la juris-
diccin aplicable a los conflictos relativos a marcas. No se ha producido
an, en nuestro pas y en el extranjero, una adecuada integracin de las
reglas especficas del derecho de marcas y de las del Derecho Interna-
cional Privado y del Derecho Procesal Internacional, que permita llegar
a una solucin clara y precisa para estas cuestiones. El presente trabajo
busca contribuir a tal solucin.

(147) Cfr. Bouche, N., ob. cit., passim.

(148) Cfr. art.517, CPCCN.
 Una sistemtica de triple entrada: los
ttulos valores en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin 2012

Por Juan Malcolm Dobson

1. Introduccin
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin del ao 2012, con-
templa en su Libro Tercero De los derechos personales, Ttulo V De
otras fuentes de las obligaciones, Captulo 6 de los Ttulos valores. La
regulacin se realiza en 66 artculos (1815 al 1881).
Los autores del Anteproyecto previo han realizado un esfuerzo siste-
matizador de gran alcance, logrando conjugar con felicidad y agudeza
las muy diversas posibilidades que ofrece el complicado esquema de los
ttulos valores en el derecho argentino, aunando esos diversos criterios
con xito, como se examina ms abajo.
Algunos de los autores intervinientes en el Anteproyecto 2011 fueron
Hctor Alegra, Salvador Daro Bergel, Martn Paolantonio y Osvaldo
Gmez Leo; todos ellos, especialistas de primer nivel en el rea (1).
Quiero destacar en primer lugar que se materializan en el Proyecto
2012 dos profundas aspiraciones del Prof. rosarino Dr. Celestino Araya:
1) la de incorporar una sistematizacin de los ttulos valores; y 2) la de
admitir la libertad de creacin de los mismos (2).

(1) Los autores reconocen: En este tema se ha seguido al Proyecto de 1998,

con algunas modificaciones. Puede anotarse tambin la influencia del decreto
677/2001 en lo que hace a la reivindicacin.
(2) Seala el autor citado en el Prlogo de su obra Ttulos circulatorios, Astrea,
1989: Tienden estas pginas a sealar dos empeos de particular inters: 1) la
permanente vigencia de la sistematizacin que proclama genialmente Vivante y
mantiene total coherencia con las nuevas expresiones jurdicas que los tempos
presentes exigen, y que los progresos tecnolgicos permiten, 2) la necesidad de
la afirmacin inmediata del principio de libertad de creacin que el concepto
unitario reclama, pues constituye manifestacin plena de su riqueza.
90 Juan Malcolm Dobson

En este trabajo, me he de ocupar de la sistematizacin de los ttulos

valores, tanto de los ya existentes como de los que se incorporarn con
motivo del Proyecto 2012. A tal efecto examinar los elementos funda-
mentales de los ttulos considerados como valores: el funcionamiento
en ellos de la autonoma y la reivindicacin.
A ello solamente agregar una sugerencia relativa a los derechos de los
consumidores y los ttulos abstractos librados en operaciones de con-
sumo.

2. Un cambio sistemtico de consecuencias:

la inclusin de la regulacin de los ttulos valores
en el sistema del Cdigo Civil y Comercial
Proyecto 2012
La derogacin en el Proyecto 2012 del Cdigo de Comercio en su tota-
lidad lleva obviamente a la derogacin del art. I del Ttulo Preliminar,
actualmente vigente del mismo Cdigo: En los casos que no estn espe-
cialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil.
En el Proyecto 2012, la regulacin de los ttulos valores se hace dentro
de la sistemtica del Cdigo Civil y Comercial, ya que la misma idea de
codificacin es la de sistema (3).
Debe tenerse presente que la incorporacin de la materia relativa a
ttulos valores en un Cdigo Civil y Comercial traer necesariamente
una dimensin nueva a su interpretacin. Un Cdigo es un sistema,
donde la interpretacin debe ser coherente, esto es, los conceptos
sern vlidos a travs de todo el sistema, obteniendo categoras utili-
zando procedimientos de razonamiento que vienen desde antiguo (4).
La materia sobre ttulos valores estuvo siempre apartada del Cdigo
Civil (5), y cuando este rea del derecho se incorpor al Cdigo de

(3) (...) el Cdigo es el centro del ordenamiento jurdico referido al derecho

privado, y por lo tanto, all deben consignarse las reglas generales de todo el sis-
tema, Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
comentarios al Ttulo Preliminar, [Link].1.
(4) El concepto de sistema viene del Derecho Romano en la forma interpretada
por los glosadores, que aplicaban la semntica (glosa gramatical), la exgesis
(interpretacin del texto), la concordancia y la distincin, formas de razonamiento
y explicacin, procedimientos griegos que utilizaron tambin los filsofos neo-
platnicos y los Padres de la Iglesia. Ver Wieacker, Franz, Historia del derecho
privado moderno, 2 ed., ed. portuguesa, p. 47.
(5) La expresin mxima del sistema es el rea del derecho de las obligaciones,
pero la materia comercial se mantuvo fuera de las construcciones. Es muy poco
lo que puede obtenerse de los cdigos justineanos en la materia crediticia (ver
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 91

Comercio argentino, lo hizo con la valla interpretativa del art. I del

Ttulo Preliminar.
En los Fundamentos del Anteproyecto, sus autores manifiestan
(punto 1.4):
El vnculo del Cdigo con otros microsistemas normativos autosufi-
cientes es respetuoso. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes,
excepto que ello fuera absolutamente necesario.
Una de las responsables del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial
2011, la Dra. Kemelmajer (6), calific a estos microsistemas normativos
autosuficientes de estatutos cerrados a las leyes 19.550 de Sociedades
Comerciales y 24.522 de Concursos y Quiebras, en el sentido de consti-
tuir microsistemas de interpretacin. Esto se logra manteniendo fuera
del Proyecto 2012 la regulacin de estas reas mencionadas.
Esto no ocurre con la regulacin de los ttulos valores, por cuanto no
existe una Ley General de ttulos valores, sino que se ha integrado su
regulacin dentro del sistema del Cdigo Civil y Comercial. En el derecho
uruguayo se ha seguido un rgimen distinto en el decreto ley 14.701/1977
de ttulos valores, donde stos se regulan en una Ley General aparte
de interpretacin autnoma.
Al momento presente, la interpretacin de los efectos de los ttulos
valores que integran el derecho cambiario, se formula por los tribunales
sobre la base de los principios de literalidad y autonoma, y son pocas las
referencias al sistema, incluso a las restantes partes del propio Cdigo de
Comercio. En la prctica jurisprudencial argentina se trata de una suerte
de isla interpretativa.
Veamos un ejemplo: el Proyecto 2012 legisla sobre abstraccin en el
art.283:

Wieacker, ob. cit., p. 40). El derecho estatutario se mantuvo apartado de la materia

civil desde su inicio en el siglo XI. Ripert seala que la doctrina francesa se esforz
con denuedo por integrar las operaciones comerciales dentro del juego de la teora
general de las obligaciones, sealando que Thaller us equivocadamente a su
criterio virtuosismo en el esfuerzo de compatibilizar las nociones de novacin,
delegacin, subrogacin y compensacin. Ripert seala que esos esfuerzos no son
intiles, pero que yerran al querer integrar mecanismos ingeniosos mucho ms
complicados que los comprendidos en el derecho de las obligaciones tradicional.
Sostiene que los mecanismos jurdicos modernos del derecho comercial son a los
contratos clsicos lo que una mquina actual es a un instrumento primitivo. El
derecho comercial afirma su individualidad frente al derecho civil, cada vez que
la tcnica comercial se afirma y se desarrolla (Ripert-Roblot, Trait lmentaire
de droit commercial, t.2, LGDJ, Pars, 1986, p. 1).
(6) Conferencia sobre el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial 2011, pro-
nunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, 2012.
92 Juan Malcolm Dobson

Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son

discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que
la ley lo autorice (7).
De la lectura del texto surge que en la accin derivada de un ttulo abs-
tracto, los aspectos relacionados con la causa no podrn ser opuestos
ni aun entre partes directas. El art.212 del Cdigo de Comercio vigente
prescribe:
La falta de expresin de causa o la falsa causa, en las obligaciones
transmisibles por va de endoso, nunca pueden oponerse al tercero porta-
dor de buena fe.
Esto es, admite la discusin de la causa entre partes directas. El Pro-
yecto 2012 permite la emisin de ttulos de libre creacin abstractos por
ciertas personas. A ellos se les aplicar la nueva norma.
Pero, dado que las disposiciones del Proyecto 2012 son aplicables suple-
toriamente a las especiales que rigen para ttulos valores determina-
dos (art.1834), frente a la derogacin del art.212 del Cdigo de Comer-
cio, el resultado ser que la discusin de la causa se hallar vedada entre
partes directas, incluso en el cobro por la va ordinaria de un pagar, un
cheque, etctera.
La materia comercial requiere una interpretacin propia, en la que la
proteccin del crdito y la produccin aparecen como imprescindibles.
El hecho de que la normativa propuesta por el Proyecto 2012 establezca
que la denominacin del Cdigo sea Cdigo Civil y Comercial deter-
mina que la materia comercial se mantiene. El derecho comercial sub-
siste, as como subsiste la divisin de la materia comercial y la civil en la
competencia de los tribunales de aplicacin de la normativa propuesta
en la Ciudad de Buenos Aires. Ello conlleva una interpretacin propia del
derecho comercial, que al presente es establecida por el art.I del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Comercio, como lo hiciera notar ms arriba.
Hubiera sido deseable una norma expresa prescribiendo que en mate-
ria de Ttulos Valores la interpretacin deber realizarse de forma de pro-
teger la circulacin de los mismos, aunque la misma puede lograrse por
va interpretativa de la funcin y naturaleza de las operaciones comer-
ciales.

3. La regulacin de los ttulos valores

en la legislacin actual
Ms adelante he de dedicar alguna atencin al concepto de ttulo
valor en general, pero por el momento me he de referir a los documen-

(7) Se trata de una versin de la regla solve et repete.

 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 93

tos privados que contienen obligaciones de pagar sumas de dinero sobre

los que la doctrina y jurisprudencia coinciden unnimemente en consi-
derar que son ttulos valores y que se hallan regulados en el derecho
argentino vigente, a saber: la letra de cambio y el pagar, el cheque, la
factura de crdito, y el certificado de depsito a plazo fijo. stos son los
denominados ttulos cambiarios. Todos estos instrumentos privados
tienen leyes especficas que los regulan, y existe con respecto a la mayor
parte de ellos una muy profusa jurisprudencia y doctrina.
El concepto de ttulos valores es no obstante algo elusivo al pre-
sente, en particular por su confusin con el concepto de valores nego-
ciables que ha introducido la ley 17.811 de Bolsas y Mercados (1968). La
discusin se ha planteado con respecto a las acciones de sociedades an-
nimas, despus de la introduccin de la ley 24.587 sobre Nominatividad
de Ttulos Valores Privados.
No existe al presente una regulacin general sobre los ttulos valores,
pese a que algunas leyes se refieren a ellos en forma especfica. Tal es el
caso de las acciones de sociedades annimas, que son designadas con
el apelativo de ttulos valores en el art.226, ley 19.550 de Sociedades
Comerciales. Tal es tambin la situacin de los certificados de partici-
pacin y ttulos de deuda de los fideicomisos financieros en la ley 24.441,
art.19, prr. 2. Esta designacin es una referencia que cae actualmente
en un vaco legal, al no existir una legislacin especfica sobre la mate-
ria que establezca los efectos que produce un instrumento privado de
deuda designado como ttulo valor. Ello me ha llevado a sostener, en
una oportunidad anterior, que las acciones de sociedades annimas no
transfieren derechos autnomos, principal caracterstica de los ttulos
endosables que he mencionado ms arriba (letra de cambio, etc.) (8).
Tambin es sta la situacin del decreto 677/2001 (Rgimen de Transpa-
rencia de la Oferta Pblica, art.2). En este decreto 677/2001 se regulan
especficamente los valores negociables (9), entre los cuales sita a los
ttulos valores.
Tambin en este decreto 677/2001 se hace una referencia al art.17 de la
ley 17.811 de Bolsas y Mercado de Valores. Esta ltima utiliza la designa-
cin de ttulos valores pero no los describe ni los define.

(8) Ver mi ponencia: La transferencia de acciones de sociedades annimas

no confiere derechos autnomos al adquirente, en VIII Congreso Argentino de
Derecho Societario - IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Rosario, 3, 4, 5 y 6 de octubre de 2001, [Link], ps.221/229.
(9) [] en general, a cualquier valor o contrato de inversin o derechos de
crdito homogneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en
igual forma y con efectos similares a los ttulos valores, que por su configuracin
y rgimen de transmisin sean susceptibles de trfico generalizado e impersonal
en los mercados financieros. Son aplicables a los valores negociables todas las
disposiciones de la ley 17.811 y sus modificaciones relativas a los ttulos valores.
94 Juan Malcolm Dobson

En ambos casos (decreto 677/2001 y ley 17.811) el objetivo es el mismo:

la oferta pblica, por lo que la regulacin de los ttulos valores es conte-
nida dentro de los valores negociables (10). Pero el concepto de ttulo
valor y los efectos de los mismos no se hallan establecidos en ninguno
de los dos cuerpos legales.
No se cuenta al presente entonces, en el derecho argentino vigente, con
un concepto legal de ttulo valor.

4. Situacin frente al Proyecto de 2012 de las leyes

complementarias del Cdigo de Comercio
que han sido consideradas hasta el presente
como reguladoras de ttulos valores
Las leyes complementarias a que hago referencia son las referidas a la
letra de cambio, el pagar, el cheque, la factura conformada y el certifi-
cado de depsito bancario a plazo fijo.
Conforme al art.5 del Proyecto 2012 (11):
Art.5 - Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuen-
tran incorporadas al Cdigo Civil o al Cdigo de Comercio, excepto lo esta-
blecido en el art.3 de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes
que integran o complementan el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin por
el art.1 de la presente.
De manera que la legislacin vigente actualmente para estos ttulos se
mantendr intacta con posterioridad a la posible aprobacin por ley del
Proyecto 2012, juntamente con todo el muy profuso cuerpo de jurispru-
dencia y doctrina existente al respecto. El Proyecto 2012 no innova ni
regula materia alguna respecto de los ttulos mencionados (12).

(10) Decreto 677/2001 - Rgimen de Transparencia de la Oferta Pblica: dis-

tingue entre valores negociables y ttulos valores (art.2). El valor negociable
es: [...] cualquier valor o contrato de inversin o derecho de crdito [] con efectos
similares a los ttulos valores. [El concepto incluye a los ttulos valores]. El ttulo
valor: los [ttulos] cartulares o no, representativos de derechos creditorios, las
acciones, las cuotapartes de Fondos Comunes de Inversin, los ttulos de deuda
o certificados de participacin de Fideicomisos Financieros. La ley 17.811/1968
(Bolsas y Mercado de Valores) no los distingua: todos eran Ttulos Valores.
(11) Proyecto de Ley de Aprobacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
por parte del Senado y Cmara de Diputados, art.5, en Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, La Ley, 2012, p.409.
(12) Los ttulos denominados como ttulos creados por legislacin comple-
mentaria en el art.5 del Proyecto 2012 son tambin nombrados como ttulos
valores especialmente previstos en la legislacin vigente en el art.1820 del Pro-
yecto 2012 y en el art.1834 del Proyecto 2012, como ttulos valores determinados
creados por normas especiales.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 95

La situacin a los mismos se halla contemplada en el art.1834:

Aplicacin subsidiaria. Las normas de esta Seccin:
"a) se aplican en subsidio de las especiales que rigen para ttulos valores
determinados;
"b) no se aplican cuando leyes especiales as lo disponen, incluso en
cuanto ellas se refieren a la obligatoriedad de alguna forma de creacin o
circulacin de los ttulos valores o de clases de ellos.
Puede citarse, a guisa de ejemplo, normas que regirn en subsidio de
las de la letra de cambio, pagar, cheque, etc., la del art.1825 del Proyecto
2012: El falsificador responde por la prestacin contenida en el docu-
mento cuya firma fuera por l falsificada.

5. La autonoma y el equilibrio entre la voluntad

de su difusin en la transmisin de los derechos
y la necesidad de restricciones (la reivindicacin):
los ttulos valores
Debe dedicarse un prrafo, aun cuando brevsimo, a la importancia de
los ttulos valores en la historia y el presente del derecho comercial. La
nocin de autonoma los ha acompaado desde su nacimiento.
En general, se asimila a los ttulos valores con las caractersticas del
derecho contenido en algunos instrumentos privados, a saber: la letra de
cambio, el pagar y el cheque.
Los desarrollos sobre el primero de estos ttulos data desde el siglo XI, y
los referentes al cheque desde al menos la segunda mitad del siglo XVII.
En ambos casos, existen actualmente regulaciones internacionalmente
aceptadas, tanto en el mundo continental europeo, como en Latinoam-
rica y el common law. Esta laboriosa construccin implic una excep-
cin a la regla general del derecho que expresa: nadie puede dar lo que
no tiene (nemo dat quod habet), regla que suele denominarse como la
derivacin de derechos, y que se halla contenida expresamente en el
art.399 del Proyecto 2012 (13).
Es por eso que puede decirse que estas regulaciones son quizs el
mayor aporte histrico de los juristas al derecho comercial por la rapidez
y la seguridad aportadas a las relaciones comerciales.
Las ventajas del uso de estos ttulos derivan principalmente de la auto-
noma o independencia del derecho adquirido, significndose con ello:
la desvinculacin del poseedor legtimo (tercer adquirente de buena fe)

(13) Regla general: Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms

extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas.
96 Juan Malcolm Dobson

de los vicios de la relacin que dio lugar a la emisin del ttulo o de los
poseedores anteriores al transmitente, salvo dolo. En el acpite siguiente
he de analizar la jurisprudencia que ha restringido el concepto de pro-
teccin del poseedor al regular la extensin de la culpa grave frente a la
desposesin involuntaria o ilegtima.
Otra esencial ventaja asimilada a algunos de estos ttulos es la literali-
dad: el derecho contenido en el ttulo est limitado por las cuatro esqui-
nas del papel. Ningn derecho ni defensa puede ser alegada si no est
contenido en el ttulo mismo.

5.a) La autonoma en la adquisicin de un ttulo valor en el Pro-

yecto 2012
El Proyecto 2012 incorpora claramente el concepto de autonoma en el
sistema de los Ttulos Valores:
Art.1816 - Autonoma. El portador de buena fe de un ttulo valor que lo
adquiere conforme con su ley de circulacin tiene un derecho autnomo y
le son inoponibles las defensas personales que puedan existir contra ante-
riores portadores.
"A los efectos de este artculo, el portador es de mala fe si al adquirir el
ttulo procede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado.

5.b) Reivindicacin: la proteccin al poseedor-portador del ttulo

valor frente a la alegacin de desposesin ilegtima ejercida como
defensa frente a la ejecucin en la jurisprudencia: una restriccin
a la autonoma en la adquisicin de ttulos valores
Las leyes en materia de letra de cambio y cheque protegen tambin al
obligado al pago que ha sido desposedo involuntariamente del ttulo
valor creado, otorgndole una accin de reivindicacin cambiaria. Esta
accin le permite al desposedo recuperar la posesin del ttulo, pero
estas mismas leyes ponen una condicin a esa accin exigindole que
pruebe que el actual poseedor del ttulo lo haya adquirido con dolo o
culpa grave. Esta regulacin supone la existencia de un equilibrio entre
los derechos del portador y los del obligado, exigiendo que el primero
haya adquirido legtimamente el ttulo. En caso contrario, perder la
posesin del ttulo y el derecho a cobrarlo.
La proteccin del acreedor portador de un ttulo valor (autonoma),
y la proteccin al deudor demandado por la obligacin contenida en el
mismo frente a la desposesin ilegtima o involuntaria (reivindicacin),
han requerido equilibrio en la regulacin, pero ese equilibrio ha sido
encontrado con distintas exigencias, ya que algunas exigen la prueba del
dolo, mientras que otras admiten la prueba de la culpa grave. Tambin la
causal de desposesin es regulada en forma distinta.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 97

En materia de letra de cambio y pagar el decreto 5965/1963, art.17

brinda proteccin al deudor en caso de prdida por cualquier causa
de la posesin de la letra de cambio, en caso en el que el acreedor
haya incurrido en culpa grave (o mala fe) en la adquisicin el ttulo.
La ley 24.452 de Cheques, art. 19 brinda la misma proteccin, en
caso de desposesin por cualquier evento del cheque, tambin en el
caso en el que el portador haya incurrido en culpa grave (o mala fe)
en la adquisicin del mismo.
El decreto 677/2001, art. 4, brinda proteccin al deudor otorgn-
dole derecho a la reivindicacin del ttulo, en el caso en el que el
acreedor hubiera adquirido el ttulo con dolo.
El Proyecto 2012, art.1819, sigue los lineamientos de ambos siste-
mas: brinda proteccin al deudor otorgndole derecho a la reivindi-
cacin del ttulo, en el caso en el que el acreedor hubiera adquirido
el ttulo con culpa grave (o dolo).
La interpretacin que se ha realizado de la culpa grave en la adquisi-
cin del ttulo valor por un fallo da lugar a pensar que quiz hubiera sido
ms adecuado seguir el rgimen del decreto 677/2001, exigiendo que el
deudor pruebe el dolo en la adquisicin del ttulo por parte del acreedor
y no solamente la culpa grave. Veamos:
La defensa de desposesin ilegtima fue admitida por la Cmara
Nacional de Comercio, sala C, con fecha 16/5/2000 (14). Se trataba de
un cheque (15).
Se admiti en ese caso como defensa frente a la ejecucin la circuns-
tancia de haber sido el librador demandado desposedo del ttulo, adu-
ciendo la culpa grave del adquirente y por ello se rechaz la demanda.
Se utiliz la construccin derivada del art.20, Ley de Cheques: impo-
sibilidad de oponer defensas basadas en las relaciones personales con
el librador o los portadores anteriores, salvo adquisicin por dolo y en
particular la del art.19 de la Ley de Cheques que admite la reivindica-
cin del desposedo cuando el adquirente hubiera actuado con mala fe
o culpa grave.
Conforme a lo establecido en dicho fallo, para no incurrir en culpa
grave, el adquirente de un cheque debe:
Verificar la identidad del transmitente.

(14) G, J. M. c. Tsuji SA s/ejecutivo, ED, 189-289.

(15) Merece tenerse presente aqu la recurrencia frecuente de las denuncias
policiales por sustraccin o extravo de cheques para lograr la oposicin al pago
de cheques.
98 Juan Malcolm Dobson

Indagar el motivo y las circunstancias en las que el transmitente a

su vez adquiri el cheque.
Cerciorarse si el cheque tena fondos en el banco girado.
Constatar la autenticidad de la firma del librador del cheque.
Indagar sobre la normalidad del libramiento del cheque.
El Proyecto 2012 en su art.1819 prescribe:
Titularidad. Quien adquiere un ttulo valor a ttulo oneroso sin culpa
grave y conforme a su ley de circulacin, no est obligado a desprenderse
del ttulo valor y, en su caso, no est sujeto a reivindicacin ni a la repeti-
cin de lo pagado.
La construccin jurisprudencial arriba mencionada, al admitir como
defensa frente a la ejecucin la desposesin ilegtima, y la interpretacin
lata del concepto de culpa grave haran aconsejable adoptar el criterio de
la prueba del dolo en la adquisicin para admitir tal defensa.
Debe destacarse como se analiza ms abajo la exigencia de one-
rosidad en la adquisicin de un ttulo valor, que es establecida por el
art.1819 del Proyecto 2012, sancionando la gratuidad con la posibilidad
de reivindicar un ttulo valor del que ha sido desposedo el obligado (16).

6. Las tres vas de entrada posibles a la regulacin

sobre ttulos valores: convivencia de tres
sistemas en el Proyecto 2012
El Proyecto de Cdigo Civil se une al vasto sistema principalmente
latinoamericano de regular a los ttulos valores con una definicin
general (17). Pero el Proyecto utiliza una tcnica mixta, incorporando
otras posibilidades de aplicacin de la regulacin general sobre ttulos

(16) Tambin debe destacarse que el Proyecto 2012, en su art.1821, enumera las
defensas oponibles en la accin ejercida por el portador legtimo frente al deudor.
Debe ser tenida en cuenta la situacin de la gratuidad frente a la posicin inde-
pendiente del portador del ttulo frente a la reivindicacin del deudor desposedo,
como se analiza ms abajo.
(17) En las Consideraciones sobre el Anteproyecto de Ley Uniforme Cen-
troamericana de Ttulos Valores y sobre la posibilidad y conveniencia de dictar
una Ley Uniforme Latinoamericana sobre Ttulos Valores, el Informe presentado
por el Dr. Rodolfo O. Fontanarrosa de la UNL-Rosario, se expres: Y el primer
escollo que se opone a la materia que nos interesa es la dificultad de establecer
sobre bases firmes e indiscutibles el concepto esencial de Ttulo Valor. Con lo
que resulta que ciertos documentos sern o no considerados Ttulos Valores segn
la posicin terica que se adopte, lo que, a su vez, repercute sobre los criterios de
inclusin o exclusin de ellos en una disciplina legislativa de alcance general (ver
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 99

valores. Pero antes del desarrollo, har una relacin de algunos de los
sistemas posibles:
1. Sistema de la ley madre y las leyes satlites.
2. Sistema de la inclusin por ley, o de la denominacin ttulo valor
o de la asignacin de nombre de la obligacin incorporada a un
documento. Es la ley la que otorga las ventajas del rgimen legal del
ttulo valor, prescribiendo en cada caso que un determinado docu-
mento es un ttulo valor.
3. Sistema de la definicin. Es la estructura de la obligacin asumida
la que otorga el rgimen del ttulo valor, en la medida en que encaje
dentro de las exigencias de la definicin provista por la ley.
En la sistematizacin adoptada por el Proyecto, conviven exitosamente
los tres sistemas, como se ver a continuacin: (a) el sistema de la ley
madre subsiste en el Proyecto, como he sealado ms arriba; (b) con-
vive con el sistema de la definicin; y (c) tambin convive con el sistema
de inclusin por ley. Se trata de una tcnica mixta.

6.a) Sistema de la ley madre y de las leyes satlites

Es uno de los dos regmenes actualmente vigentes en el derecho argen-
tino, aunque el nico de aplicacin efectivo, como se ver ms abajo.
El sistema establece que existe una ley que contiene toda la regulacin
basada en la tradicin y la experiencia de este tipo de documentos y
otras leyes hacen referencia a ella, aplicndose las normas de la primera
supletoriamente. En el caso de nuestra ley, las disposiciones en materia
de letra de cambio y pagar son la ley madre. Este rgimen persiste en
la sistematizacin del Proyecto 2012.
Referencias a la ley madre (dec.-ley 5965/1963) sobre Letra de cam-
bio y Pagar contenidas en otras leyes (leyes satlites) por remisin
expresa:
Ley 24.452 del Cheque, art.65: En caso de silencio de esta ley, se
aplicarn las disposiciones relativas a la letra de cambio y al pagar
en cuanto fueren pertinentes
Ley 24.760/1997, mod. DNU 363/2002 y dec. 1002/2002, de Factura
de Crdito. Art.16, ley 24.760/1997: Las disposiciones del decreto
ley 5965/1963 ratificado por la ley 16.478 son de aplicacin supleto-
ria a la factura de crdito en cuanto no se opongan a las disposicio-
nes de esta ley, que las regula especficamente.

Proyecto de Ley Uniforme de Ttulos Valores para Amrica Latina, INTAL-BID,

1967, p.264).
100 Juan Malcolm Dobson

Ley 20.663/1974 de Depsitos Bancarios a Plazos Fijos, art.4: Las

disposiciones del Cdigo de Comercio, Libro II, Ttulo X sobre letras
de cambio sern aplicables supletoriamente a los certificados a que
refiere la presente ley.
Letras hipotecarias (en la ley 24.441, art.46 no derogado por el Pro-
yecto 2012): Al ttulo valor son subsidiariamente aplicables, en
cuanto resulten compatibles, las reglas previstas por el decreto ley
5965/63 para una letra de cambio.
Conocimiento martimo (art.304, ley 20.094, 1973), Tanto el co-
nocimiento embarcado como el conocimiento para embarque
pueden ser a la orden, al portador o nominativos y son transferibles
con las formalidades y efectos que establece el derecho comn para
cada una de dichas categoras de papeles de comercio
Documento de transporte multimodal de mercaderas (art. 4, ley
24.921, 1998): cuando el documento de transporte multimodal se
emita en forma negociable podr ser, a la orden, al portador o nomi-
nativo y es transferible con las modalidades y efectos que prescribe
el derecho comn para cada una de las mencionadas categoras de
papeles de comercio.

La autonoma y la endosabilidad en la letra de cambio, pagar y cheque

En el Rgimen de la Letra de Cambio y Pagar y del Cheque (arts.20,
dec.-ley 5965/1963 y 17/19, ley 24.452), en los ttulos a la orden la auto-
noma deriva del carcter de portador legtimo. Es portador legtimo
quien justifique su derecho por una serie ininterrumpida de endosos
(tambin en el caso del cheque al portador slo por su adquisicin de
buena fe).
Es decir que en los ttulos a la orden la autonoma deriva de la endosa-
bilidad. Si el ttulo es no a la orden, entonces se transfiere por las reglas
de la cesin (forma y efectos) (art.12, dec.-ley 5965/1963, ley 24.452). Los
efectos de la cesin de crditos no importan autonoma, sino acumula-
cin de defensas.
Si el ttulo no es susceptible de endoso, entonces no hay autonoma en
la adquisicin, cual es el caso actual de las acciones de sociedades an-
nimas, y de las obligaciones negociables salvo en caso de las que cotizan
en bolsas y mercados de valores. Volver sobre el particular ms abajo.

6.b) Sistema del documento de denominacin especial o de

asignacin de nombre
El sistema consiste en otorgar una forma determinada y/o una deno-
minacin (p. ej. como ttulo valor, o juntamente con una forma a una
obligacin especfica asignndole un contenido jurdico determinado.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 101

El adoptar esta denominacin o esta forma acarrean como efecto la apli-

cacin de un rgimen jurdico particular. En este caso es irrelevante si
el documento al que se le ha asignado el nombre de ttulo valor encaja
dentro de la definicin del mismo: el hecho que la ley lo haya designado
as hace aplicable plenamente el rgimen de los ttulos valores. El ejem-
plo de esta categora es la accin de sociedad annima, como se explicita
ms abajo. En efecto, una accin de sociedad annima no incorpora
una obligacin incondicional e irrevocable de una prestacin como lo
exige la definicin del art.1815 del Proyecto 2012.
La forma de tipificar un ttulo valor por forma o asignacin de nom-
bre, se ha manifestado por la utilizacin de ambas. Es el caso de la letra
de cambio y el pagar en el decreto 5965/1963: el ttulo debe tener una
forma tasada y la denominacin o la clusula a la orden. Tambin es
el caso, aunque ms estricto, del instrumento negociable (negotiable
instrument) del derecho norteamericano, aunque con una forma ms
estricta que la de nuestro derecho (18).
El Proyecto 2012 adopta esta forma de legislar, que consiste en asignar
un determinado efecto jurdico a la denominacin ttulo valor. Podra-
mos llamar tambin a este sistema particular como el del bautismo (en
el sentido de poner nombre).

1) El sistema de la denominacin especial como tipo de obligacin en

el Proyecto 2012
Como se lleva dicho, la ley prescribe que un determinado documento
ha de ser considerado un ttulo valor, y de tal manera, se le hacen apli-

(18) Un ejemplo de esta forma de legislar es el instrumento negociable (nego-

tiable instrument) del derecho norteamericano.
En el derecho de los [Link]. se ha creado una forma nica y especial de asumir
una obligacin particularmente rigurosa, imponiendo requisitos sine qua non. Si
los requisitos predispuestos por la ley no se cumplen, la rigurosidad de la asuncin
de la obligacin no ser reconocidos por los tribunales.
Los requisitos para la existencia de un negotiable instrument de los [Link]., se
hallan contenidos en el U.S. Commercial. Code, Section 3-104, a saber:
1. Promesa escrita incondicional de pagar una suma de dinero:
a. al portador o a la orden;
b. pagadera a la vista o a un plazo fijo.
2, No contenga ninguna otra obligacin o instruccin (esta regla es conocida
como la regla del mensajero sin valijas a negotiable instrument is a courier
without luggage).
La proteccin de la autonoma (holder in due course), es slo para las adqui-
siciones a ttulo oneroso.
Los efectos jurdicos de la asuncin de esta forma de obligacin son: literalidad
(la regla de las cuatro esquinas- four corners doctrine) y la autonoma (la regla
del portador legtimo-holder in due course).
102 Juan Malcolm Dobson

cables las disposiciones correspondientes a este tipo de obligaciones.

Nuestras leyes han usado este sistema, formulando designaciones o
remisiones que hasta el presente no tienen un rgimen legal especfico
destinatario, cayendo en un vaco legal que ha sido llenado en algunos
casos, por la doctrina. Por ejemplo, el art.226 de la ley 19.550 de Socieda-
des prescribe con respecto a las acciones de sociedades annimas:

Ttulos Valores: Principios. Las normas sobre ttulos valores se aplican

en cuanto no son modificadas por esta ley.
La doctrina ha interpretado que esta remisin se realiza a la ley
madre (19).
Remisiones similares al rgimen al utilizado por el art. 226 de la LS
respecto a las acciones de sociedades annimas nombrando a determi-
nados documentos como Ttulos Valores han sido efectuadas por otras
leyes, denominndolos as expresamente:
Fideicomisos, ley 24.441, art.19: Dichos certificados de participa-
cin y ttulos de deuda (en fideicomisos financieros) sern conside-
rados ttulos valores. El art.1693 del Proyecto mantiene la misma
redaccin.
Fondos Comunes de Inversin: Cuotapartes de copropiedad y de
renta en los Fondos Comunes de Inversin. En este caso, la ley
vigente, No. 24.083, en su art. 18 (modif. por ley 24.441) no hace
nominacin del carcter de ttulo valor de los certificados de pro-
piedad o renta, pese a que pueden incluso ser documentos al porta-
dor. La situacin es remediada por art.1829 del Proyecto que esta-
blece expresamente: Son ttulos valores las cuota partes de fondos
comunes de inversin.
En algunos casos la ley actualmente vigente asigna efectos particula-
res a los ttulos valores, pese a que no exista una ley general en la mate-
ria. Tal es el caso de la Ley de Sociedades, que en su art.58 prescribe en
materia de representacin cambiaria en la asuncin de obligaciones de
la sociedad, que no se aplica el defecto de organizacin plural en el caso
de ttulos valores. Obviamente queda por resolver qu es un ttulo
valor, aunque como lo he sealado ms arriba, hay un consenso gene-
ralizado al presente que los ttulos cambiarios son ttulos valores (letra
de cambio, pagar, cheque, factura de crdito, certificados de depsito a
plazo fijo).

(19) En tal sentido Zunino, Rgimen de Sociedades Comerciales ley 19.550, 11

ed., p.220 (art.226), y en sentido similar en ed. 22, p.233, donde con respecto a
las acciones de sociedad annima remite al decreto ley 5965/1963.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 103

El sistema ha sido completado por el Proyecto 2012, en cuanto cuando

la ley prescribe que un determinado documento tiene el carcter de
ttulo valor, ello inmediatamente refiere al Rgimen General de Ttulos
Valores contenido ahora en el Proyecto 2012 que llena de esta manera
una verdadera laguna legal existente.
Pero tambin este sistema convive con el sistema de la definicin que
analizo a continuacin.

2) La situacin de las acciones de sociedad annima y obligaciones

negociables en el Proyecto 2012
La situacin jurdica de la transmisin de las acciones de sociedades
annimas se halla condicionada por las disposiciones de la ley 24.587
sobre Nominatividad de los Ttulos Valores Privados (20) , en la que se
establece el carcter de ttulo nominativo no endosable de las acciones
de sociedad annima y de las obligaciones negociables hace concluir en
el rgimen vigente en el carcter derivado del ttulo transmitido.
La primera apreciacin que surge de la observacin de la definicin
(concepto) de ttulo valor en el Proyecto 2012 (art.1815) es que su exis-
tencia confiere a cada titular (el art.1816 confiere ese derecho al portador
legtimo) la posibilidad de una transmisin autnoma.
Aplicando las construcciones sobre autonoma de la transmisin de la
letra de cambio conforme a la ley madre llevara a considerar que el
Proyecto 2012 ha incurrido en una contradiccin: cmo puede conferir
autonoma la transmisin de un ttulo no endosable? Dejara perplejo al
observador al ver que se hallan legislados en el Proyecto 2012 los ttulos
valores nominativos no endosables (art.1847) entre los ttulos valores
cartulares (Seccin 2): cmo puede ser un ttulo valor un ttulo no endo-
sable? Como se lleva dicho ms arriba, en el derecho vigente, en el cual
el carcter de ttulo valor depende de la autonoma en la transmisin, y
la autonoma deriva de la endosabilidad, no sera posible sostener que
un ttulo no endosable ni susceptible de ser trasmitido al portador es un
ttulo valor (21).
Empero, no existe contradiccin, sino que se trata de distintos sistemas
de conferir autonoma en la ley madre y en el Proyecto 2012 (siendo este
ltimo ms amplio): (1) en el caso de la letra de cambio, el pagar, etc.,
la autonoma deriva de la endosabilidad; (2) en el caso del Proyecto 2012,

(20) Art.1- Los ttulos valores privados emitidos en el pas y los certificados
provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables.
(21) Ver mi ponencia: La transferencia de acciones de sociedades annimas
no confiere derechos autnomos al adquirente, en VIII Congreso Argentino de
Derecho Societario - IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Rosario, 3, 4, 5 y 6 de octubre de 2001, [Link], ps.221/229.
104 Juan Malcolm Dobson

en los ttulos valores nominativos no endosables, la autonoma deriva no

de la endosabilidad, sino de la denominacin, esto es, del hecho que la
ley los nombre como ttulos valores. Esto equivale a decir lo siguiente:
los ttulos nominativos no endosables son ttulos valores. Esto es lo
que efectivamente hace el Proyecto 2012 con las cuotapartes de fondos
comunes de inversin: al nombrarlas como ttulos valores las hace incor-
porar al sistema. Por otra parte, en el caso de las acciones de sociedades
annimas, es la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 la que hace otro
tanto en el art.226, como he examinado ms arriba.
Este mismo sistema de la denominacin es utilizado por el art.1849
Proyecto 2012 para cualquier otro ttulo valor nominativo no endosa-
ble, como podra ser el caso concreto de las obligaciones negociables de
la Ley de Obligaciones Negociables (leyes 23.576 y 23.962). Pero en este
caso, deber adems entrar en el sistema de la definicin (promesa
incondicional e irrevocable), ya que no hay ley que las nombre como
ttulos valores al presente.
La denominacin como ttulo valor de los ttulos nominativos no
endosables conlleva automticamente la aplicacin del rgimen de la
autonoma propia de los ttulos valores en el Proyecto 2012, conforme a
su Art.1816.
En el Proyecto 2012, la situacin se halla legislada por en la Seccin 2,
Par. 4, Ttulos valores nominativos no endosables con la siguiente regu-
lacin:
Art. 1849. Es ttulo valor nominativo no endosable el emitido a favor
de persona determinada, y cuya transmisin produce efectos respecto del
emisor y a terceros al inscribirse en el respectivo registro.
Es cierto siempre en el rgimen actualmente vigente que para los
ttulos que cotizan en Bolsas y Mercados de Valores, a los que se aplican las
disposiciones del decreto 677/2001, no hay posibilidad de reivindicacin
salvo dolo en la adquisicin con lo que existe una cierta proteccin
frente a las causales de desposesin ilegitima o involuntaria en la trans-
misin en las adquisiciones a ttulo oneroso. Pero ese rgimen slo es apli-
cable para las transacciones realizadas en las Bolsas y Mercados de Valo-
res, no para las ventas privadas de acciones de sociedad annima. En estos
casos, la transmisin es derivada y el adquirente no est a cubierto de las
acciones de nulidad o anulabilidad de los transmitentes anteriores.
Por ello en la ley vigente deben diferenciarse:
a. acciones de sociedad annima y obligaciones negociables que s
cotizan en bolsas y mercados de valores (reguladas por el decreto
677/2001).
b. acciones de sociedad annima y obligaciones negociables que no
cotizan en bolsas y mercados de valores.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 105

Habr un antes y un despus del Proyecto 2012 en cuanto a la auto-

noma de la transmisin de las acciones de sociedad annima y de las
obligaciones negociables (estas ltimas en cuanto constituyen promesas
incondicionadas e irrevocables).
Hoy, transmiten un derecho derivado (se pueden oponer defensas
correspondientes a portadores anteriores), si no cotizan en Bolsa;
Despus de la aprobacin del Proyecto 2012, se transmitir un derecho
autnomo (no se podrn oponer esas defensas) en todos los casos.
Los efectos de la transmisin de una accin de sociedad annima y de
una obligacin negociable son prescriptos por el hecho de ser en ambos
casos un ttulo valor, y estn contenidos en el art.1816 Proyecto:
Autonoma. El portador de buena fe de un ttulo valor que lo adquiere
conforme con su ley de circulacin tiene un derecho autnomo y le son
inoponibles las defensas personales que puedan existir contra anteriores
portadores.

6.c) El sistema de la definicin (Al que le quepa el sayo que se

lo ponga)
En este sistema, distinto y complementario del anterior, se define el
contenido del ttulo por anticipado, y todos aquellos ttulos que se ajus-
ten a la definicin, resultan por ello ser ttulos valores y se les aplicar
como resultado el rgimen jurdico correspondiente a los mismos.
Muchos pases han adoptado la definicin de Cesare Vivante de ttulo
circulatorio expresada en el Proyecto de Cdigo de Comercio de Italia de
1922:
Documento necesario para el ejercicio de un derecho literal y autnomo
expresado en el mismo (22).
En el Proyecto de 1993, en su art.2292, se define asimismo, apartando
el requisito de la literalidad: Ttulo valor es el documento que contiene
una promesa incondicionada e irrevocable de una prestacin y que
otorga a cada nuevo titular un derecho autnomo a esa prestacin. Tal
documento es necesario para el ejercicio, transmisin y modificacin del
derecho que de l resulta.

(22) Gualtieri, G.-Winizky, I., Ttulos circulatorios, Eudeba, 1966, ps.20 y 63.
Esta definicin es adoptada expresamente en forma textual por el Decreto Ley de
Ttulos Valores nro. 14.701 de Uruguay (art.1), por el art.887 del Cdigo Civil de
Brasil de 2002, as como por el art.5 de la Ley General de Ttulos y Operaciones
de Crdito Mejicana de 1932, y en otras legislaciones latinoamericanas: Colombia,
art.619, Honduras. Art.449.
106 Juan Malcolm Dobson

A su vez, en el mismo Proyecto de 1993 se postulaba en el art.2289

una toma de posicin en materia de naturaleza jurdica de los ttulos
valores: Resultan de una declaracin unilateral de voluntad las obliga-
ciones derivadas de los ttulos valores [...].
Esta definicin fue adoptada parcialmente por el Proyecto de Cdigo
Civil de 1998, aunque quitndole los requisitos de documento de pre-
sentacin necesaria y el de derecho literal al en l contenido:
Art. 1747. Definicin. Los ttulos valores contienen una promesa
incondicional e irrevocable de una prestacin y otorgan a cada titular un
derecho autnomo.

1) El sistema de la definicin en el Proyecto 2012

La definicin de ttulo valor se encuentra en el art.1815:
Concepto. Los ttulos valores incorporan una obligacin incondicional
e irrevocable de una prestacin y otorgan a cada titular un derecho aut-
nomo [...].
Surge con claridad que para que exista un ttulo valor conforme al Pro-
yecto 2012, se requiere la comprobacin de la existencia de una obliga-
cin incondicional e irrevocable de una prestacin.
Ello es ratificado en el art.1850 Proyecto 2012, con referencia a los ttu-
los valores no cartulares, donde se prescribe: Cuando por disposicin
legal o cuando en el instrumento de creacin se inserta una declara-
cin expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e irre-
vocable, aunque la prestacin no se incorpore a un documento, puede
establecerse la circulacin autnoma del derecho, con sujecin a lo dis-
puesto por el art.1820.
Es claro que se ha eliminado del concepto general de ttulo valor del
Proyecto 2012 la exigencia de la literalidad, exigencia sta que se ha
mantenido solamente para los ttulos valores cartulares, en el art.1831:
Literalidad. El tenor literal del documento determina el alcance y las
modalidades de los derechos y obligaciones consignadas en l, o en su
hoja de prolongacin (la doctrina de las cuatro esquinas).
Es decir, que para los ttulos valores no cartulares, en la estructura del
Proyecto: puede haber autonoma sin literalidad.
En cuanto a la naturaleza jurdica de los ttulos valores, los autores del
Anteproyecto han tomado posicin tambin por la voluntad unilateral,
ya que conforme a los Fundamentos que acompaaran al Antepro-
yecto 2011, en lo que respecta a los ttulos valores se expresa:
En este tema se ha seguido al Proyecto de 1998, con algunas modifica-
ciones. La ubicacin metodolgica sigue la del mentado proyecto, es decir,
dentro de la declaracin unilateral de voluntad.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 107

Esta ubicacin metodolgica determinara que adems, para constituir

un ttulo valor, ser necesaria una declaracin unilateral de voluntad, lo
que excluira los ttulos valores derivados de relaciones contractuales.
Pero no resulta claro que sta sea efectivamente la ubicacin metodo-
lgica de los ttulos valores dentro de las declaraciones unilaterales de
voluntad, ya que stas se encuentran legisladas en el Captulo 5, y los
ttulos valores en el Captulo 6 del Ttulo V, De otras fuentes de las obli-
gaciones del Libro Tercero, De los derechos personales, por lo que no
resulta obvio que se halle incluido el tema en las disposiciones atinentes
al Captulo anterior. (23)

2) Libertad de creacin de ttulos valores

La posibilidad de crear un ttulo valor es una vieja aspiracin de la
doctrina argentina. Asimismo, la posibilidad de que las personas pue-
dan emitir (o crear) instrumentos privados que tengan los efectos jurdi-
cos de un ttulo valor ha sido contemplada por todos los Anteproyectos
de unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio presentados hasta el
presente. As, el art.2299 del Anteproyecto de 1993 y el art.1752 del Ante-
proyecto de 1998.
En el presente Proyecto se admite la posibilidad, en el art.1820, bajo el
acpite de Libertad de creacin:
Cualquier persona puede crear y emitir ttulos valores en los tipos y con-
diciones que elija.
No obstante, estos ttulos [los de libre creacin]:
no deben prestarse a confusin con el tipo, denominacin y condiciones
de los ttulos valores especialmente previstos en la legislacin vigente.

3) Los ttulos valores de libre creacin (art. 1820, Proyecto 2012) y el

sistema de la definicin
Es sta una verdadera innovacin del Proyecto 2012 en nuestra legis-
lacin, si bien la misma haba sido propugnada anteriormente por todos

(23) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin:

En este tema se ha seguido el Proyecto de 1998, con algunas modificaciones.
La ubicacin metodolgica sigue la del mentado proyecto, es decir, dentro de
la declaracin unilateral de voluntad.
En el Proyecto 2012, la materia sobre Ttulos Valores se trata en diferentes cap-
tulos del Ttulo V- De otras fuentes de las obligaciones. Captulo 5: Declaracin
unilateral de voluntad. Captulo 6: Ttulos Valores.
En el Proyecto del ao 1993, se expresaba en el art.2289: Resultan de una decla-
racin unilateral de voluntad las obligaciones derivadas de los ttulos valores [...].
108 Juan Malcolm Dobson

los anteriores Anteproyectos a partir de 1993 (24). Consiste en admitir la

posibilidad de que las ventajas de los ttulos valores, incluyendo la auto-
noma y la literalidad (en los cartulares), as como su sistema de cance-
lacin, se hallen abiertas para ttulos creados por la libre voluntad de
una persona. En el sistema anterior, slo los ttulos creados por ley eran
admitidos a esta regulacin especial. Ahora, los particulares podrn dar
nacimiento a obligaciones autnomas.
Esta posibilidad como se sostuviera ms arribadebe ajustarse al
sistema de la definicin esto, es a lo dispuesto por el art.1815 Proyecto
2012. El ttulo:
debe contener una obligacin incondicional e irrevocable de cum-
plimiento de una prestacin (y como consecuencia de ello otorgan a cada
titular un derecho autnomo).
El primer interrogante que surge es: cmo reconocer un ttulo valor
de libre creacin?
La primera aproximacin a una respuesta es analizar si contiene una
obligacin incondicional e irrevocable de una prestacin. Esto se lograra
mediante una promesa (25). Pero se tratar de una promesa unilateral?
No hay dudas sobre la intencin de los autores del Anteproyecto, que
he examinado ms arriba, en el sentido que efectivamente, entienden
que se trata de una declaracin unilateral de voluntad. Esta ha sido la
pauta otorgada por parte de la doctrina tambin respecto de los ttulos
cambiarios: la naturaleza jurdica de la letra de cambio es considerada
como fundada en la declaracin unilateral de voluntad. Tambin podra
decirse que el limitar el espectro de los ttulos valores a las declaracio-
nes unilaterales de voluntad, apartara la posibilidad de incorporar ttu-
los valores de origen contractual. El art.1815 Proyecto 2012 slo exige la
incorporacin de una obligacin, pero no que se trate de una promesa
unilateral.
Una pauta clara para reconocer un ttulo valor de libre creacin que
surge expresamente del texto del Proyecto 2012 es la que aparece en la
regulacin de los ttulos valores no cartulares, en el art.1850, donde se
prescribe:
Cuando por disposicin legal o cuando en el instrumento de creacin
se inserta una declaracin expresa de voluntad de obligarse de manera
incondicional e irrevocable aunque la prestacin no se incorpore a un

(24) En el Proyecto del ao 1993, se expresaba en el art.2289: Resultan de

una declaracin unilateral de voluntad las obligaciones derivadas de los ttulos
valores [...].
(25) El art.734, Proyecto 2012 regula la promesa autnoma de deuda, a la cual,
si es irrevocable e incondicional, se le aplicarn las reglas sobre los Ttulos Valores.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 109

documento, puede establecerse la circulacin autnoma del derecho, con

sujecin a lo dispuesto en el art.1820.
Otra importante pauta est dada por la norma legal del Proyecto 2012
que prescribe que los ttulos valores de libre creacin no deben prestarse
a confusin con el tipo, denominacin y condiciones de los ttulos valo-
res especialmente previstos en la legislacin vigente (art.1820).
Ello excluye la posibilidad de considerar como ttulos valores los paga-
rs al portador, los pagars con vencimientos sucesivos, los pagars en
soja, los pagars con intereses a tasa variable.
As, los ttulos valores de libre creacin se distinguen de los tpicos,
pero: cul ser el lmite, la frontera entre unos y otros?
La regla es que los ttulos valores de libre creacin debern ser cau-
sales, salvo las excepciones dispuestas por el art. 1820, Proyecto 2012,
donde se admite tambin la existencia de ttulos valores abstractos de
libre creacin (26).

7. La autonoma y la reivindicacin en la transmisin de

los ttulos valores en el Proyecto 2012
Conforme al art.1816 del Proyecto de 2012:
Autonoma. El portador de buena fe de un ttulo valor que lo adquiere
conforme con su ley de circulacin tiene un derecho autnomo y le son
inoponibles las defensas personales que pueden existir contra anteriores
portadores.
Examinar a continuacin las condiciones de aplicacin de esta norma
y sus efectos. Pero previamente deber hacer un anlisis del rgimen com-
plementario de la reivindicacin, conforme lo regula el Proyecto 2012.

7.a) La reivindicacin y la adquisicin a ttulo oneroso en el Pro-

yecto 2012
El Proyecto 2012 marca una diferencia notable con lo establecido
para los ttulos cambiarios en la ley madre y sus leyes satlites, ya que,

(26) Conforme al art, 1820, Proyecto 2012, los ttulos valores de libre creacin
abstractos slo pueden ser emitidos:
cuando se destinen a ofertas pblicas;
cuando el emisor sea una entidad financiera, de seguros o fiduciarios financie-
ros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores. La dife-
rencia entre ttulos abstractos y causales ser segn que se hallen o no vinculados
con la causa. En los ttulos abstractos la causa de emisin del ttulo es irrelevante
aunque se mencione expresamente en el ttulo frente al portador legtimo del
ttulo. Su creacin est limitada por la ley. Ejemplos de ttulos causales: las acciones
de SA, debentures, ttulos pblicos, carta de porte (Escuti, Ttulos de crdito, 15).
110 Juan Malcolm Dobson

a diferencia de lo establecido en el art.19, Ley de Cheques y el art.17,

decreto ley 5965/1963 (Letra de Cambio y Pagar), que otorgan la autono-
ma que incluye la proteccin frente a la reivindicacin, se requiere
la adquisicin a ttulo oneroso del ttulo valor, mientras que aqullos no
requieren de tal ttulo oneroso para otorgar la proteccin al acreedor
frente a la posible reivindicacin del ttulo.
Art.1819 - Titularidad. Quien adquiere un ttulo valor a ttulo oneroso,
sin culpa grave y conforme a su ley de circulacin, no est obligado a des-
prenderse del ttulo valor, y en su caso, no est sujeto a reivindicacin ni a
la repeticin de lo cobrado.
El Proyecto 2012 sigue en esto al decreto 677/2001 - Rgimen de Trans-
parencia de la Oferta Pblica, que tambin exige la adquisicin a ttulo
oneroso de un valor negociable para otorgarle la proteccin frente a la
reivindicacin:
Art.4, inc.e) in fine (decreto 677/2001): El tercero que adquiera a ttulo
oneroso valores negociables [] de una persona que, segn los [] regis-
tros correspondientes, aparezca legitimado para transmitirlos, no estar
sujeto a reivindicacin, a no ser que en el momento de la adquisicin haya
obrado de mala fe o con dolo.
Esto implica que no hay en estos casos proteccin total para los
actos a ttulo gratuito. Es de notar que el decreto 677/2001 niega la pro-
teccin frente a la reivindicacin cuando se ha adquirido el ttulo con
dolo. El Proyecto 2012, la niega tambin en los casos de culpa grave.
Significa esto que fuera de los casos de los ttulos comprendidos en el
sistema de la ley madre, se otorga al deudor desposedo una defensa de
gratuidad frente a la ejecucin de un tercer tenedor?
Paso a explicarme.

7.b) La adquisicin a ttulo gratuito de un ttulo valor en el Pro-

yecto 2012, da lugar al desposedo ilegtimamente a una defensa
frente a la ejecucin del portador?
Al exigirse la onerosidad en la adquisicin de un ttulo valor para otor-
gar la proteccin del acreedor frente a la reivindicacin del obligado des-
posedo ilegtimamente (27), se estn admitiendo las defensas de despo-
sesin involuntaria o ilegtima basadas en la prueba de la gratuidad en
la adquisicin. El deudor ejecutado podr oponerse a la ejecucin argu-

(27) Estimo que al incorporarse el Captulo relativo a los Ttulos Valores a la

sistemtica del Cdigo Civil y Comercial, ser obligatoria la referencia al art.392
Proyecto 2012 y las construcciones jurisprudenciales y doctrinarias elaboradas en
torno del actual 1051 del Cdigo Civil en torno al requisito de la onerosidad para
otorgar proteccin al adquirente de inmuebles.
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 111

mentando como defensa que el portador de la letra, si bien es de buena

fe, adquiri el ttulo en forma gratuita, por lo que podr ejercer las defen-
sas de posesin ilegtima.
Si se adquiere a ttulo gratuito un ttulo valor se est sujeto a reivin-
dicacin aun cuando haya habido buena fe en la adquisicin? No hay
proteccin al adquirente a ttulo gratuito?
El art.1819 Proyecto 2012, para dar derecho al acreedor-portador del
ttulo valor a rechazar la reivindicacin requiere tres condiciones:
Ttulo oneroso.
Ausencia de culpa grave.
Adquisicin conforme a la ley de circulacin.
La ausencia de cualquiera de estos tres requisitos resulta en que el Pro-
yecto 2012 no otorga proteccin al acreedor frente a la reivindicacin del
deudor desposedo ilegtimamente.
Este problema de la onerosidad ha sido estudiado por el derecho nor-
teamericano, por cuanto ste como lo he sealado ms arriba exige
la onerosidad en la adquisicin para otorgar la proteccin de la auto-
noma: solamente el adquirente for value es considerado holder in due
course. En el derecho estadounidense, la exigencia de la onerosidad es
total, negando autonoma no solamente frente a la reivindicacin, sino
en todos los casos.
Ante esta dura exigencia y con el fin de morigerarla se ha elabo-
rado en el derecho norteamericano la doctrina del refugio (shelter prin-
ciple). Por esta doctrina el adquirente a ttulo gratuito de un negotiable
instrument puede utilizar en su provecho la adquisicin a ttulo oneroso
de un holder in due course anterior que s lo hubo a ttulo oneroso. Este
principio es simplemente una aplicacin de las normas del common law
(siempre de aplicacin supletoria del Uniform Commercial Code (U.C.C.
# 1-103) y de las reglas de la compraventa de mercaderas, que estable-
cen que el comprador adquiere todos los derechos que tena el vende-
dor (U.C.C. # 2-403) (28), (U.C.C. # 3.301 [a]) y con ello ejecutar el docu-
mento (U.C.C. # 3-203 [b]). Dicho en trminos ms propios del derecho
argentino, la proteccin de la onerosidad se transfiere juntamente con el
ttulo (29).

(28) Es de notar que en el derecho norteamericano (U.C.C, # 2-403), la adquisi-

cin de mercaderas de buena fe y a ttulo oneroso pone al comprador a cubierto
de las acciones de nulidad o anulabilidad contra el transmitente, aun cuando las
cosas fueran robadas o perdidas.
(29) Ver Clayton Gilette, Commercial Paper, 1995, p. 25; White and Sum-
mers, Uniform Commercial Code, 4a ed., 1995, p. 854; Stone, Bradford, Uniform
Commercial Code, 1995, p.199.
112 Juan Malcolm Dobson

Podr lograrse una construccin semejante en el derecho argentino?

La regla sera: siendo onerosa una transferencia, todas las adquisiciones
posteriores podrn aprovechar de la misma, aun cuando fueren gra-
tuitas. Aparece como deseable encontrar una solucin que adopte esta
regla, o la forma de incorporarla, ya que apoyara la nocin de autono-
ma, tan valiosa para la transmisin de ttulos valores. En el Proyecto
2012 se encuentra una nueva regla que no se halla en la ley madre: la
transmisin de los accesorios conjuntamente con el ttulo valor.
Esta innovacin se halla en el art.1818, donde se prescribe: Acceso-
rios. La transferencia de un ttulo valor comprende los accesorios que
son inherentes a la prestacin en l incorporada.
Pero la onerosidad de una adquisicin anterior: puede ser conside-
rada un accesorio? Sern aplicables las reglas de la cesin de derechos?
La norma del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, art. 1458, dispone: La
cesin comprende por s la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el
crdito, si ste la tuviere, aunque la cesin estuviese bajo firma privada,
y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, penda, los inte-
reses vencidos y los privilegios del crdito que no fueren meramente per-
sonales, con la facultad de ejercer, que nace del crdito que exista. Creo
que esta regla da respuesta afirmativa a ambos interrogantes.
Esta facultad de ejercer, que nace del crdito que exista, del Cdigo
actual, puede incluirse dentro del concepto de cesin. No hay una norma
igual en el Proyecto 2012, pero su sentido puede a mi criterio integrar el
concepto del art.1614 del Proyecto 2012.
Podrn aplicarse las reglas de la cesin de derechos, en el sentido que
la transferencia del ttulo incluye todos los derechos que tena el trans-
mitente, incluyendo su derecho a oponer la onerosidad de la transmisin
anterior, y por ello la no reivindicacin y a la no repeticin del pago?
Mi posicin al respecto es afirmativa.

7.c) La incondicionalidad en los ttulos valores de libre creacin

Ser suficiente con constatar en un documento la existencia de una
declaracin expresa de una persona de asumir una obligacin incondi-
cional e irrevocable para que ese documento sea considerado como un
ttulo valor? Se trata el caso de palabras sacramentales? El documento
referido, puede ser un contrato en el que una de las partes asuma una
obligacin y declare que el cumplimiento de la misma es incondicional
e irrevocable?
Estimo que el hecho de considerar que se debe tratar de obligaciones
originadas en declaraciones unilaterales de voluntad segn sostienen
los autores del Anteproyecto en sus Fundamentos) permiten una res-
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 113

puesta negativa a este segundo interrogante: debe tratarse de una pro-

mesa unilateral.
Pero esta promesa, podr estar inserta en el texto de un contrato? La
clave de la respuesta est en la palabra incondicional. Cundo una
promesa unilateral es incondicional?
Obviamente, las referencias a la causa de emisin del ttulo no pueden ser
consideradas condiciones que invaliden la existencia de un ttulo valor
ya que los ttulos valores causales (30) estn expresamente admitidos. La
mencin de la causa, entonces, no invalida la calidad de ttulo valor (31).
Con referencia al pagar se ha resuelto (32) que cuando la existencia de
una obligacin cambiaria se encuentre subordinada a la relacin base,
de manera que a los fines de poder delimitar la extensin de la obligacin
cambiaria sea preciso acudir a un documento extrao, entonces la pro-
mesa contenida en el pagar aparecer como condicionada (33).
Estimo que en este caso, podrn ser de utilidad las coincidentes cons-
trucciones del derecho de los [Link]., donde la exigencia de la incondi-
cionalidad ha dado lugar a mltiples controversias. La regla del U.C.C. #
3-106 (a), intenta poner final a esas controversias, y prescribe en forma
similar que nuestra construccin jurisprudencial que una promesa no
ser considerada incondicional si la misma se halla sujeta o es depen-
diente de otro documento, o es en otro documento que se hallan estable-
cidas los derechos y obligaciones con respecto a esa promesa.

(30) Son ttulos causales cuando la causa es mencionada expresamente en

el ttulo y tiene relevancia frente a todos los portadores. La cuanta, modalidad
y eficacia del derecho que ellos conceden estn sujetas y completadas por la
referencia a la relacin fundamental que motiv su libramiento (Gmez Leo,
Instituciones, I, 181).
(31) Incluso en el marco del pagar y la letra de cambio, la clusula valuta por
cierto tiene una aeja tradicin en el rea y es aceptable: la referencia no invalida
la letra (Gmez Leo, p. 71) y puede tener valor en las relaciones causales y servir
como prueba entre partes (CNCom., sala D, 7/7/1989, ED, 137-324).
(32) CNCom., sala C, 11/5/2001, Banco Privado c. Vazzana s/ejecutivo, ED,
193-494.
(33) El fallo resolvi en un supuesto en el cual un pagar se hallaba material-
mente unido a un contrato y la declaracin cambiaria integrada por ello a un
conjunto de clusulas contractuales acordadas entre el suscriptor del documento
y su beneficiario. La declaracin cambiaria apareca as como parte de un con-
trato de tarjeta de crdito. En dicho contrato las partes haban pactado que el
vencimiento y el importe del pagar estaran determinados por el incumplimiento
de obligaciones en el contrato de tarjeta de crdito conforme al ltimo resumen
de cuenta impago. Por ello el tribunal consider que la declaracin cambiaria se
hallaba inescindiblemente unida al negocio base, haciendo que las menciones
causales alcancen una entidad tal que llevaron a una verdadera desnaturalizacin
del carcter abstracto de este tipo de obligaciones.
114 Juan Malcolm Dobson

8. Los derechos del consumidor y los ttulos valores

abstractos. Una propuesta
Es prctica comn que en operaciones de consumo de bienes y ser-
vicios, se recurra a su instrumentacin en pagars o cheques de pago
diferido. Estos son considerados ttulos valores de contenido abs-
tracto (34).
Debe tenerse presente que el Proyecto 2012 como se ha analizado
ms arriba tendr una funcin como legislacin subsidiaria de la letra
del cambio, del pagar y del cheque de pago diferido.
En las operaciones de consumo deben tenerse presentes los derechos
del consumidor, pero asimismo deben tenerse presente las necesidades
de proteger el crdito (lo cual beneficia tambin a los consumidores).
Estimo que la insercin de la clusula no a la orden en el pagar y
en el cheque puede ser una efectiva proteccin de los derechos de los
consumidores en las operaciones de consumo en la que se han instru-
mentado pagars u otros ttulos abstractos como documentacin de
la deuda. En efecto, la transferencia del ttulo slo podr valer como
cesin de derechos y con ello podr oponerse a los terceros portado-
res la vinculacin con la causa (deficiencias en la venta o en la pres-
tacin del servicio). Esa insercin debiera ser obligatoria por impo-
sicin legal en los ttulos valores que instrumenten operaciones de
consumo.
Esa ley podra estar incluida en la parte de ttulos valores del Proyecto
2012, en cuanto esta exigencia sera aplicable no slo a los ttulos com-
prendidos en ese mbito (los ttulos nominados y los de libre crea-
cin), sino tambin a los comprendidos en la ley madre y satlites
dado el carcter subsidiario de la legislacin propuesta.
El problema a resolver est dado por la sancin que corresponde asig-
nar por el incumplimiento de la obligacin legal propuesta de insertar la
clusula no a la orden en todo ttulo valor emergente de una operacin
de consumo.

(34) Se utiliza aqu la denominacin de ttulo valor abstracto a aqul que no

contiene mencin de la causa, y que si la tiene mencionada sta es irrelevante
como vinculacin con un contrato o la relacin jurdica que dio lugar a su crea-
cin. La denominacin de ttulo valor abstracto se realiza en oposicin a ttulo
valor causal, siendo este ltimo el que se halla vinculado especficamente con un
contrato base. Por ejemplo, un contrato de suscripcin de acciones de sociedad
annima o un contrato de transporte. Los ttulos valores en nuestro derecho no son
actos abstractos en el mismo sentido bsico del derecho alemn, que no admiten
relacin alguna con la causa y que luego de pagados slo dan lugar a la accin de
enriquecimiento sin causa, aunque el derecho alemn admite otros significados
del mismo trmino (ver mi Ley de Cheques, La Ley, 2003, p. XX). es decir, aquellos
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 115

Aqu es necesario tener en cuenta que se debe tambin proteger al ter-

cer portador del ttulo, generalmente un banco o entidad financiera, y
tambin en los casos de cheques de pago diferido, (a lo que puede agre-
garse ahora en el Proyecto 2012 el supuesto de ttulos de libre creacin),
a los adquirentes de los mismos que hayan sido ofertados en bolsas o
mercados de valores.
As, es necesario buscar un equilibrio entre la necesidad de proteger a
los consumidores y la necesidad de proteger al crdito (representado en
este caso por los portadores de buena fe).
Ante la necesidad de este equilibrio debe dejarse de lado cualquier
posibilidad de declaracin legal de nulidad del ttulo frente a la falta de
insercin de la clusula no a la orden en el ttulo valor emitido como
consecuencia de una operacin de consumo, como ha sido propuesto.
Debe actuarse con suma prudencia en este aspecto que afectara el cr-
dito de manera sensible (35).
La solucin debe hallarse en la imposicin de sanciones al primer
beneficiario del ttulo valor emergente de operacin de consumo (el ven-
dedor o el prestador del servicio que lo recibe del consumidor).
Por ello se formula la siguiente sugerencia: incluir en el Proyecto 2012
una norma por la cual se incluya en la ley 24.240:
"El vendedor o locador que instrumente el precio de venta o de los servi-
cios en pagars o cheques u otros ttulos valores deber consignar obliga-
toriamente la clusula no a la orden en los mismos. Si as no lo hiciere,
en caso de transmisin autnoma a terceros, comprobada la existencia
de perjuicio, como reparacin deber restituir al comprador o locatario la
totalidad del precio de la venta o del servicio, sin perjuicio de la sancin
pecuniaria disuasiva contenida en el art.52 bis, y de las sanciones admi-
nistrativas que correspondan".
El art. 52 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor consagra
la posibilidad de sancionar con daos punitivos (sancin pecuniaria

(35) Como ejemplo de la bsqueda de equilibrio puede sealarse que la Comi-

sin Federal de Comercio de los [Link]. ha dictado normas (16 C.F.R., part.433)
sobre Preservacin de las Defensas y Derechos de los Consumidores frente a
los portadores legtimos de un pagar. Las mismas indican que en todo pagar
fundado en una relacin de consumo debe contener una leyenda destacada en el
sentido que a cualquier poseedor del ttulo le sern oponibles todas las defensas y
derechos que el deudor consumidor tenga contra el vendedor de cosas o el loca-
tario de servicios. La normativa incluye un texto modelo en el sentido indicado. Si
el vendedor o locatario no incluyera en el pagar la leyenda indicada, la omisin
ser considerada una prctica desleal del comercio y le har pasible de una accin
especial all regulada. La norma expresamente excluye los daos punitivos (15
U.S.C. #57 [b]), (ver Warren, W. D. - Walt, J. D., Payments and Credits, 7th ed.,
Foundation Press, 2007, p. 52).
116 Juan Malcolm Dobson

disuasiva), multa civil a favor del consumidor, situacin que no ha sido

alterada por el Proyecto 2012, cuyos Fundamentos se explicitan larga-
mente sobre el particular.

9. Consideraciones finales
A. mbito de aplicacin del Proyecto 2012: las disposiciones sobre ttu-
los valores del Proyecto 2012 no se aplican al pagar, la letra de cambio,
el cheque, la factura de crdito, los depsitos bancarios a plazo fijo sino
en forma subsidiaria. S resultan de aplicacin a las acciones de socie-
dad annima y a las obligaciones negociables (leyes 23.576 y 23.962 de
Obligaciones Negociables) y a las letras hipotecarias (denominacin
expresa, art.35, ley 24.441). Se aplican tambin a los ttulos valores de
libre creacin (art.1820, Proyecto 2012).
B. Sera deseable la legislacin por va de una Ley General de Ttulos
Valores con un contenido similar al propuesto actualmente como inte-
grante del sistema del Proyecto 2012 del Cdigo Civil y Comercial. Ello
permitira una interpretacin ms adecuada de la normas atinentes a
los ttulos valores. En el caso en que ello no fuera factible, sera deseable
introducir una norma prescribiendo que en materia de interpretacin de
los efectos de los ttulos valores, se deben tener en cuenta las necesidades
de proteccin del crdito y de la produccin.
C. El sistema mixto adoptado en materia de sistematizacin de los
ttulos valores aparece adecuado y debe ser mantenido.
D. La autonoma en la transmisin de los ttulos valores en el Proyecto
2012: la autonoma derivar ahora para el caso de los ttulos compren-
didos por el Proyecto, y ya no por el sistema de las leyes complementa-
rias de dos circunstancias:
1. De la ley: cuando la ley establece que un determinado ttulo es un
ttulo valor, asignndole esa denominacin u otra equivalente
(caso de las acciones de las sociedades annimas).
2. Cuando se haya creado un ttulo valor que encaje en la definicin,
incluyendo el caso de los de de libre creacin.
E. En los casos en que la ley prescribe que un determinado ttulo es un
ttulo valor (dndole esa denominacin u otra equivalente) o en que se
renan las condiciones de libre creacin de un ttulo valor, la autonoma
plena (incluyendo las defensas contra la reivindicacin) no surgir de la
endosabilidad del ttulo, sino de:
1. su estructura (en el caso de los de libre creacin) o;
2. de su denominacin o designacin como ttulo valor (en el caso
de los creados por la ley);
 Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores... 117

3. del carcter oneroso de la transmisin.

F. La transmisin de ttulos valores despus del Proyecto 2012: incluir
la cesin autnoma propia de los ttulos valores para los ttulos valores
nominativos no endosables.
 Contrato de concesin en el Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial

Por Osvaldo Marzorati

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial para la Nacin argentina

redactado por la Comisin de reformas designada por dec. 191/2011
elev oportunamente al Poder Ejecutivo el Anteproyecto encomen-
dado a la misma, que con algunas reformas fue elevado a consideracin
de la Comisin bicameral para que sta se expidiese, lo que an no ha
sucedido. El Ttulo I trata de los contratos en particular y el Captulo 18
regula el contrato de concesin, que hasta ahora doctrinariamente ha
sido conocido como contrato de concesin comercial.
Este contrato de concesin al que al menos doctrinariamente deber
llamar contrato de concesin de producto y servicios para distinguirlo
del llamado contrato de concesin privada (1) es necesario diferenciarlo
adems de la llamada concesin de obra pblica o diferentes concesio-
nes administrativas en materia de gas y petrleo o energa, bsicamente
nacidos para cubrir las necesidades administrativas del Estado o de sus
subdivisiones polticas, empresas descentralizadas o entes autnomos o
incluso empresas de Estado, que no son objeto del Proyecto y en algunos
casos estn contempladas en leyes especiales. En definitiva, coexisten en
nuestro pas tres formas de concesin: la concesin administrativa (2), la
citada concesin privada por la que todo tipo de asociaciones civiles con-
ceden servicios a terceros de variada ndole y la concesin comercial de

(1) Ver mi obra Sistemas de distribucin comercial, ob. cit., ps.139 y ss. y tambin
Gastaldi, el contrato de concesin privada donde se distinguen ambos contratos,
el primero marc rumbos en el pas en funcin de la concesin de venta y servi-
cios de vehculos automotores, el segundo es el contrato tpico de concesin de
servicios de clubs, donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio de
atender el comedor o el bar o ambos, o los servicios en general de alimentacin,
incluyendo celebraciones de eventos varios o fiestas en instituciones privadas.
(2) Ver Marienhoff, Tratado de derecho administrativo. La concesin admi-
nistrativa, por la que el Estado a travs de un proceso licitatorio concede, por un
plazo, a un particular el derecho a explotar un servicio pblico o una obra pblica
o cualquier otro servicio del Estado.
120 Osvaldo Marzorati

venta, como tambin la design otro jurista argentino (3). Desde el punto
de vista del Proyecto, es concesin, a secas.
La naturaleza jurdica de la concesin fue materia de muchas apre-
ciaciones doctrinarias tanto en el extranjero como en nuestro pas. Se
lo consider por la jurisprudencia y durante bastante tiempo como una
simple compraventa, que se originaba como una sucesin de ventas entre
un fabricante y sus intermediarios, es decir, una compraventa comercial,
un tpico contrato de cambio, pero luego al influjo de la doctrina europea
desarrollada por los contratos de concesin de cerveza y luego por la de
los automotores se observ que conformaban no uno o ms contratos
de cambio, ni mucho menos una sucesin de compraventas comerciales,
sino una modalidad nueva de contratos empresarios donde una fbrica
se desligaba de la comercializacin directa de los productos que fabri-
caba y los tercerizaba en empresarios a los que designaba especialmente
como distribuidores oficiales de los productos de su marca o marcas (4).
Es decir, se trataba de un contrato con vocacin de duracin que no com-
prende slo una serie de compraventas futuras, sino que la obligacin
del concesionario es comercializar una parte de la produccin del con-
cedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que ste fije. Esto
fue tomado en la ley brasilea, la nica que existe y limitada a vehculos
con motores a explosin, sean autos, camiones, tractores, cosechadoras,
etc., llamada tambin Ley Ferrari, en homenaje al diputado que la pro-
movi.
Por ese motivo, el distinguido jurista uruguayo, Dr. Rodrguez Oli-
veira, sostuvo que es un contrato de coordinacin (5) al cumplir ambos
tareas complementarias con un inters comn. Esto lo distingue de los
contratos de cambio en el sentido de que son contratos de tracto sucesivo
y de duracin.
La razn de ser de la concesin es la necesidad de las empresas pro-
ductoras de tercerizar la venta y el servicio de ciertos productos. Estos
verdaderos distribuidores oficiales tenan a su cargo la comercializacin
de los vehculos fabricados por empresas que preferan, en lugar de tener
una red enorme de empleados a cargo de sucursales diseminadas por
territorios a veces muy vastos, designar a empresarios independientes

(3) Llobers, Hctor, Contrato de concesin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006,
p.59.
(4) Ver Iglesias Prada, Notas para el estudio del contrato de concesin comer-
cial, en Estudios de derecho mercantil de homenaje a Rodrigo Ura, p.225; Puente
Muoz, La concesin comercial; Mack, M., Der Rechnatur derVertrag Handel
Vertrage, en Neue Vertrag systeme in der Deutsche Republik Deutschland; Konder
Comparato Franquia e concession de venta no Brasil Direito Mercantil, 14. 1975-83.
(5) Rodrguez Oliveira, Contrato de distribucin, agencia y concesin
comercial, en Estudios en homenaje a Rodrigo Ura, p.260; d., Cambiasso, El
contrato de concesin para la venta de automotores, LA LEY, 138-1136.
 Contrato de concesin en el Proyecto... 121

para promover y concretar la venta de sus vehculos al pblico consu-

midor. Curiosamente los americanos del norte llamaron a este contrato
Franchise Dealer Agreement y los franceses Concession Commercial, lo
que motiv la aguda reflexin de Jean Guyenot que sostuvo que haba
una concesin a la Franoise o una franchise a la americain, pero que
en realidad eran el mismo contrato; su naturaleza jurdica no cambiaba,
eran ambos contratos de adhesin que instrumentaban una distribucin
comercial para productos de alto precio o de tecnologa compleja. sta
era la razn de pasar un fabricante de una simple distribucin comercial
a una concesin. (6)
Una tercera corriente lo asimil a un contrato de licencia de marca,
donde tambin existe una relacin de permanencia y una obligacin de
ventas mnimas, pero sa es toda la analoga, mientras que las diferen-
cias son mayores, la licencia es un contrato de la propiedad industrial,
la concesin es un contrato del derecho comercial. El licenciatario tiene
la autorizacin de usar una marca para fabricar un producto conforme
a especificaciones y pagar un mnimo, venda o no, en la concesin no
existen pagos mnimos s obligacin de comprar productos en funcin
de un programa de compras en funcin del mercado y de la produccin
que influyen en las compras, situacin que no existe en la licencia, en la
que el licenciatario usa la marca para vender productos y adems paga
una regala por cada venta que efecta, mientras que el concesionario
compra productos para revender a nombre y por cuenta propia.
Luego se sugiri la teora del monopolio que fue utilizada por la doc-
trina francesa y discutida por la doctrina italiana (7) seguida por la teora
de que constitua una tcnica de integracin de empresas. Esto ltimo,
sostenido por Champaud, se trataba de una forma secundaria de inte-
gracin. Es una teora atractiva, pero slo se trata de eso. Si fuera de un
grupo de sociedades, la integracin se implementa para tener una uni-
dad de decisin, y el grupo de sociedades crece formando enjambres
de entes y obteniendo el control de otras empresas. El jurista francs
sostiene que en la concesin el fabricante obtiene una forma de con-

(6) Nota del autor: Desde nuestro punto de vista, la naturaleza jurdica de una
concesin de producto y una franquicia de producto o de primera generacin
son la misma cosa. Lo que ocurre es que los americanos nunca legislaron sobre
concesin sino slo sobre franquicias. Pero una concesin y una format franchise
agreement son diferentes, como lo analizaremos al tratar esas figuras.
(7) Colombel sostuvo que se trataba de una compraventa con cargo la de
revender teora de corta vida, Champaud lo controvirti diciendo que si tuviera
un cargo como la donacin carecera de causa, pero sostuvo que la concesin
poda configurar un monopolio. Champaud, La concession commercial, Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, XV.1963-19. Sec. II. o al menos una tcnica de
concentracin de empresas, cuya originalidad es que no pertenece al derecho
societario ni a las uniones de empresas.
122 Osvaldo Marzorati

trol, aunque no total, a travs de contratos que permiten una agrupa-

cin manteniendo las empresas una subordinacin econmica, pese a la
autonoma patrimonial y jurdica, pero el control societario es completo,
y esa forma de control no la tiene el concedente con su concesionario,
quien tiene la capacidad de disentir en los temas que le son relevantes
como cuestionar entregas adicionales o no solicitadas si no se cambian
las condiciones de pago.
Otra teora es la del contrato preliminar o normativo, que ha sido sos-
tenido por parte de la doctrina argentina (8). Por mi parte, si bien es
cierto que el contrato es parcialmente normativo, dado que contempla la
designacin de un concesionario para comprar en el futuro, no es menos
cierto que existen, desde su firma, derechos y obligaciones que las partes
se obligan a cumplir tales como obligarse a comprar, prestar servicios,
colocar pedidos y, sobre todo, hacer inversiones en edificios, en equipos,
en inventario y en herramientas que deben ser aprobadas, de modo que
decir que es normativo no abarca toda su complejidad. As tuvo oportu-
nidad de sealarlo un viejo precedente de la justicia comercial, de la sala
B (9).
Por ltimo, el mismo Champaud, luego de decir que no existe en su
tiempo un verdadero derecho de la integracin, sostuvo que desde el
punto de vista clsico, la concesin es un contrato sui gneris (10), dado
que seal que un contrato donde la situacin jurdica de las partes est
dominada por principios contradictorios consistentes, que la empresa
concesionaria mantiene su independencia jurdica y patrimonial, pero
por otro lado est econmica y contractualmente ligada a la del conce-
dente, con lo que se genera una lucha entre la independencia y la subor-
dinacin, concluyendo que su encuadramiento es imposible hasta tanto
se formule una teora general de los contratos de integracin. Hasta
ahora, las palabras de Champaud han sido profticas a casi 50 aos de
haber sido formuladas.

(8) Masnatta citado por Farina, El contrato de concesin en el derecho

privado, JA, doctrina 1971-717 y tambin Cambiasso, ob. cit., p.1135. Tambin
Farina, El contrato de concesin en el derecho privado, JA doctrina, 1971-718,
sostuvo que el contrato de concesin es un contrato con clusulas normativas.
(9) En un fallo del 14/8/1983, ED, 104-183 seal que los contratos de conce-
sin como contratos complejos, ya que en su unidad se recepta la combinacin de
figuras jurdicas nominales, admiten slo ser interpretados en cada caso concreto,
dentro del contexto econmico y estructural en el que estn engarzados y todas
la vicisitudes que durante su vigencia puedan presentarse, corresponde que sean
estudiadas en su conjunto y en el marco de las relaciones del mundo econmico y
de los mecanismos dispuestos para su desenvolvimiento. Es decir que a esa fecha
no tom partido por ninguna teora.
(10) Champaud, La concession commerciale, Revue Trimestrielle de Droit
Commercial, 1963-37.
 Contrato de concesin en el Proyecto... 123

La teora del contrato sui gneris era til dentro de una visin clsica
del contrato, ya que si un contrato no est tipificado es habitualmente
innominado, y se lo asimila al contrato ms similar o, si no se lo puede
asimilar, se dice que es sui gneris, de modo que si se cambia la clasi-
ficacin de los contratos, tambin se le puede crear una categora dife-
rente y encuadrarlo. De este punto de partida se sostuvo que no es un
contrato de coordinacin como sostuvo el Prof. Olivera sino de colabora-
cin (11), dado que el propsito que anima a ambos comerciantes es ven-
der, es decir, que no habra intereses contrapuestos, aunque la diferencia
parece muy fina. Finalmente, otro autor francs que estudi el tema en
profundidad, Jean Guyenot, sostuvo que el contrato es simplemente un
contrato de adhesin, cuya utilidad es innegable ya que de esa manera
no importa si una de las partes, el concedente, est situado por razones
econmicas en una posicin ms fuerte e impone las condiciones gene-
rales del contrato en bloque, porque necesita de ellas para hacer una red
homognea de distribucin y propone que es un contrat cadre, con lo que
vuelve de alguna manera a la teora del contrato normativo, Guyenot sos-
tiene que el contrat cadre es la reproduccin de la convencin tipo, ela-
borada por el concedente, que excluye toda posibilidad de modificacin
bilateral de sus clusulas esenciales, slo alterable por clusulas particu-
lares que reflejan la realidad de cada concesionario, p. ej. su capacidad
de compra de producto que difiere uno de otro y le agreg, a mi juicio, su
compromiso de inversin y de su territorio que negocia.
Hay dos factores que permiten, como dira Guyenot, encuadrarlo, a
saber: El contrato de concesin no es un contrato de cambio sino de cola-
boracin, con vistas a una relacin de tipo continua que se perpeta en
el tiempo y que obliga a la cooperacin entre las partes, porque a dife-
rencia de la compraventa (en la que compro si quiero y si no, no compro)
como hacan las viejas casas de ramos generales que eran distribuido-
res de productos diversos; en la concesin se forma una red de empresas
independientes por va contractual, producto de la necesidad de tener
un sistema uniforme de comercializacin para distribuir los productos
del concedente, y el concesionario es parte del sistema de disposicin de
los inventarios del concedente, que tiene un plan de produccin que no
se puede alterar rpidamente, porque involucra interrumpir contratos
de suministro con los proveedores, aumentar el costo de fabricacin y
consiguientemente, aumentar los precios. Los contratos de duracin no
pueden prever todas las circunstancias futuras, por lo tanto estn basa-
das en la colaboracin y en la confianza que las partes deben adecuarse
a acontecimientos futuros que algunas veces son previsibles y otras no
lo son. Su dinmica requiere la colaboracin y el auto ajuste. De ah que
como contrato se concreta en un solo documento del que dimanan dere-

(11) Sapper, Le contrat daffiliation en droit franais et allemand, Revue Trim.

de Droit Commerciale. 1963-37.
124 Osvaldo Marzorati

chos y obligaciones, pero stas se ajustan, corrigen, se condicionan o se

postergan en funcin del devenir del contrato en el que alguien promete
entregar en el futuro una cosa mueble y otro se obliga a comprarla y a
revenderla.
La colaboracin en aceptar inventarios no fciles de vender implica
concesiones en los trminos y plazos de pago de las fbricas, por eso
creo que ms all de sus clusulas predispuestas y de existir un encua-
dramiento como contrato de adhesin o contrato marco, el concesiona-
rio pide, y generalmente obtiene, concesiones por recibir mercaderas
de las que slo podr disponer en el futuro, ya que tiene cubiertas las
necesidades del presente, y la fbrica que conoce bien del problema vara
las condiciones para facilitar el financiamiento de las mercancas extras,
fuera de las condiciones habituales de compra, evitando la posibilidad
de ejercicio abusivo por parte del concedente que el derecho sanciona,
y de esa manera mantiene el principio de un convenio de colaboracin
que adems de tener todas las caractersticas de un contrato predis-
puesto, tiene aquellas que nacen de las circunstancias apuntadas, por-
que la colaboracin est implcita en los contratos de duracin, de tracto
sucesivo, y adems intuitu personae, porque la concedente estudia los
antecedentes el capital y el patrimonio del postulante antes de aprobarlo
oficialmente, aunque exista subordinacin tcnica y econmica simul-
tneamente con autonoma jurdica.
Los pleitos de concesionarios siempre sostienen que las condiciones
son leoninas (12), claro que eso se alega cuando pierden plata, no cuando
ganan en un mercado que ellos, en general, no han formado, sino que es
preexistente. Al contrario, son las instrucciones de los concedentes y la
bondad de los productos que lo conforman, muchas veces reflejadas en
tener un mercado, en parte cautivo, en el que cuanto ms logran reven-
der ms ganan, porque el comprador es el que elige la marca y decide su
compra en la red, en el concesionario de su barrio, o de cualquier otro,
en funcin del grado de descuento que este concesionario reduce de su
margen para ganar, no un cliente, sino una venta. Es muy difcil fidelizar
clientes en los productos de alta tecnologa o alto precio. La contrapres-
tacin de tener un mercado cautivo no es menor ni gratuita, es la contra-
partida de resignar la independencia econmica, y de ver que las cuotas
de compra de productos pueden subir o bajar dependiendo de las oscila-
ciones del mercado, y a ese negocio, de riesgo, en todo el mundo, sean los
concesionarios de Singapur, Rusia o Francia, los concesionarios de marca
prestan su conformidad anticipada. Las ideas de Guyenot se compadecen
con las desarrolladas en el Proyecto.
En efecto, esta teora tiene acogida en la clasificacin de los contratos
prevista en el Proyecto en contratos paritarios, contratos de adhesin

(12) Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio, vol. III, p.709.

 Contrato de concesin en el Proyecto... 125

propuestos unilateralmente por una de las partes, pero con posibilidad

de tener clusulas particulares negociadas, y contratos de consumo,
como hemos sealado al comentar el contrato de agencia en esta misma
Comisin y al que nos remitimos brevitatis causa.
Sin embargo, el hecho de que sea de adhesin con clusulas particula-
res no lo hace invlido o acaso el contrato de seguro, que es un contrato
de adhesin clsica, es invlido porque ninguna de sus clusulas, en
cierto tipo de seguros, ha sido negociada. El seguro se basa en la mate-
mtica y en la ley de los grandes nmeros y el clculo de probabilidades.
Nadie lo discute por ese motivo. Pero el contrato de concesin carece
de ese soporte est basado en lo que una fbrica presupone colocar en
el mercado en razn de optimizar su capacidad de produccin, por la
competencia, por la actividad econmica general y las polticas prede-
cibles del Estado que deciden que va a producir en un ao y sus conce-
sionarios a vender en ese ejercicio, confiando en pronsticos de polticas
gubernamentales, de proyecciones econmicas, del costo del crdito y
del humor de los consumidores. Con todas esas variables no es sorpresa,
siendo adems un contrato intuitu personae, que la concesin tenga que
ser un contrato de colaboracin en tanto y en cuanto suceden catstrofes
o situaciones no contempladas, ambas partes deben acomodarse a ese
escenario. No slo la fbrica debe despedir, si puede, obreros, cada con-
cesionario tiene problemas propios de su organizacin y la vinculacin
continua entre las partes en esos momentos genera una relacin de con-
fianza y de cooperacin, que cuando se rompe termina con esa relacin
generando una situacin antagnica: el concedente intenta librarse del
concesionario haciendo valer sus clusulas predispuestas, entre las que
histricamente estaba la de rescisin sin expresin de causa por cual-
quiera de las partes. El concesionario busca el pleito salvador con la fina-
lidad de recomponer su capital para seguir en el mercado con otra marca
o en otro rubro de la distribucin. De all a ejercitar abusivamente un
derecho convenido en una clusula, hay un corto trecho y ese paso es lo
que ha generado diversa jurisprudencia en nuestro pas que analizare-
mos al considerar el articulado del Proyecto.

1. Caracteres
El contrato de concesin es: a) consensual; b) bilateral; c) oneroso; d)
conmutativo; e) debe formularse por escrito; f) de tracto sucesivo; g)
intuitu personae; h) de clusulas predispuestas por el concedente; i) de
colaboracin; j) de duracin; k) de exclusividad con limitaciones. (13)

(13) Ver Marzorati, O. J., ob. cit., ps.168 y ss. En realidad uno puede redefinir
este contrato diciendo que es el privilegio que le otorga por el concedente al
concesionario de aprovisionarse de sus productos para revenderlos dentro de
las exigencias, condiciones y modalidades que requiere el concedente y al cual
consiente el concesionario. Nadie obliga a una persona sea natural o jurdica a
126 Osvaldo Marzorati

a) El contrato de concesin no es un contrato de cambio sino un con-

trato de colaboracin, formulado como contrato de adhesin. Histrica-
mente, el concesionario compra el producto y debe financiar el stock, lo
venda de inmediato o a largo plazo, ya que la venta al pblico se hace por
su intermedio.
b) El contrato de concesin es un contrato de duracin, como veremos,
el Proyecto le fij un plazo mnimo.
c) Con ciertas salvedades el contrato de concesin es exclusivo para
ambas partes.
d) El contrato de concesin es intuitu personae. La eleccin del conce-
sionario es un proceso de rigurosa seleccin de perfiles empresariales,
tanto en lo econmico como en lo financiero, como en su capacidad de
gestin previa. Por ende, la muerte del concesionario pone fin a la con-
cesin, cuando ste es persona fsica, y de hecho genera tambin el fin
anticipado de la concesin, aun tratndose de una sociedad de capital,
porque la persona de quien gestiona es determinante para la seleccin,
salvo que sus hijos estn integrados en la empresa, sino lo ms conve-
niente es que vendan el fondo de comercio, a un nuevo postulante, para
no repetir el ciclo normal de las empresas de familia.
e) El contrato de concesin constituye un universo pequeo en nues-
tro pas y su uso ha estado focalizado bsicamente en el campo automo-
tor, el de estaciones de servicio y ciertos productos industriales. Toda la
jurisprudencia vigente se basa en los dos primeros rubros.
El resto de los contratos entre fabricantes y comercializadores se cana-
liza en contratos de distribucin, que constituyen un universo mucho
ms amplio de contratos ya que existen miles de distribuidores pero
menos de 1000 concesionarios de vehculos automotores. Este comen-
tario se ceir exclusivamente al convenio de concesin, el convenio de
distribucin no es objeto del presente comentario.

ser concesionario. Este concepto, me parece, refleja la razn porque no es un

contrato de cambio y s un convenio de colaboracin con clusulas predispuestas
por el otorgante y ciertas clusulas particulares negociadas por el concesionario,
pero todas esas clusulas son un marco, cuya dinmica se refleja en las circula-
res y comunicaciones que peridicamente emite el concedente y sobre la cual
los concesionarios hacen llegar sus observaciones particulares, ya que si bien
el convenio de concesin es uniforme, los acuerdos sobre entrega de vehculos,
notas de pedido, boletines de servicio, pedido de repuestos, programaciones de
actividades de publicidad, campaas de marketing no lo son, cada concesionario
tiene una situacin financiera diferente de otros, una cuota de vehculos tambin
diferente, en razn del mercado que ocupa o situaciones particulares que resulta
necesario contemplar. y resolver. Esas situaciones particulares difieren, no son ni
pueden ser uniformes.
 Contrato de concesin en el Proyecto... 127

f) El contrato de concesin en un contrato de adhesin con algunas

pocas clusulas particulares consensuadas. Tanto el texto del contrato
como el del reglamento han sido unilateralmente dictados y el concesio-
nario no puede apartarse de las mismas, excepto que las clusulas hayan
sido ejercidas abusivamente, o infrinjan el orden pblico, la moral o las
buenas costumbres.

2. Antecedentes extranjeros y nacionales

sobre la designacin y la operacin
Se dijo que Henry Ford se jactaba de que su negocio era producir autos
y vigilar que terceros designados oficialmente por la fbrica los vendie-
sen corriendo con el riesgo de la venta y de su financiacin. Ford Motor
Co. venda sus productos al contado y su red de concesionarios com-
praba los productos de Ford y los revendan al pblico financiando su
venta. Los balances de Ford reflejaban esa poltica, disminuan los ries-
gos del crdito, y ello le permita tener ganancias aseguradas con los que
financiar la construccin de sus plantas y la ampliacin de otras. El mer-
cado burstil hizo el resto. Toda una serie de bancos y terceros colocaban
obligaciones de Ford o acciones que eran inmediatamente cubiertas y
sobresuscriptas por el pblico, los fondos de pensin y las compaas de
seguros que podan contar con una renta tranquila, basada en las utili-
dades crecientes y la apreciacin patrimonial de sus acciones.
Era una proposicin ganadora, sobre todo para Ford, pero tambin
para sus banqueros, los grandes inversionistas, y los pequeos, que con-
fiaban en la expansin de Ford y la bondad de sus productos. Por otra
parte, todos los concesionarios pagaban de contado tomando prstamos
de sus propios bancos que aseguraban con derechos reales, sobre los
automotores, mediante derechos in rem sobre los automotores vendidos.
Por su parte, en los casos que los concesionarios solicitaban la concesin
de crdito a Ford, ste tomaba garantas reales sobre los activos de los
concesionarios y as funcionaba el sistema en su gnesis y en pocas de
bonanza.
Tambin los rivales de Ford, uno de los cuales lleg a ser ms impor-
tante que la misma Ford, porque no slo fabricaba autos muy aprecia-
dos por el pblico, sino que financiaba a los concesionarios descontando
los derechos in rem, o como diramos nosotros, las prendas con registro
producto de las ventas al pblico a tasas diferenciales que le permitan,
adems de una ganancia sobre el producto, una ganancia sobre la finan-
ciacin, tambin asegurado por derechos reales sobre los activos de sus
concesionarios.
Este sistema le permiti una expansin mucho mayor, ya que las finan-
cieras, incluyendo la propia financiera de la General Motors, constituan
128 Osvaldo Marzorati

un pinge negocio que le permita construir ms fbricas que las de sus

rivales (14).
Todas esas condiciones generales o regulaciones del negocio de venta
de los automotores se condensaron en manuales, sea para la venta, el ser-
vicio, la atencin al cliente, las campaas de publicidad, el marketing y
la contabilidad, y en general con normas y recaudos sobre la administra-
cin y la operacin de los negocios entre la fbrica y su red de concesio-
narios, o en algunos casos en reglamentos, de modo que la designacin
de un concesionario implicaba: a) solicitud detallando las condiciones
econmico-financieras, la experiencia y la antigedad en el comercio del
postulante, dentro de los parmetros que exiga como condicin previa
la fbrica; b) aprobados internamente los antecedentes del postulante y
su solidez financiera y experiencia en el comercio, la empresa le ofreca
un territorio y le fijaba un monto de inversin, as como le haca conocer
el manual de polticas empresarias, con las que se maneja el da a da
del negocio mediante comunicaciones que reciben nombres diferentes
como circulares o adendas al reglamento, etc., segn la fbrica. Si el inte-
resado estaba de acuerdo, con el territorio y con la inversin y el grado
de compromiso que se le exiga entonces; c) la fbrica lo designaba con-
cesionario oficial; d) se firmaba el contrato o se aceptaba la carta oferta
dirigida al concesionario; y e) se comunicaba a la red su designacin y se
publicaba en el territorio donde iba a desarrollar sus actividades, y se le
otorgaba o no exclusividad, pero sta siempre fue absoluta en cuanto al
aprovisionamiento, pero limitada o compartida en su aspecto territorial.
Generalmente, en las ciudades importantes no existe de hecho la exclusi-
vidad ya que comparten el mismo territorio, y si bien su ubicacin estaba
alejada una de otro, en los hechos, ambos vendan al mismo pblico o
algunos, los ms fuertes, al Estado o entes similares con reserva de la
fbrica de vender directamente a ciertos tipo de clientes, que no queran
intermediarios y compraban en grandes cantidades, que se denomina-
ban flotilleros, o al Estado mismo o alguno de sus entes o reparticiones
como las policas, y otros. De modo que la exclusividad nunca fue total
excepto en la exclusividad de aprovisionamiento o privilegio de comprar
directamente de la fbrica que, si era respetado, y as funciona el sistema,
con ligeras variantes, incluyendo indios, chinos, coreanos y rusos, con
prcticas diferentes pero generalmente basados en un reglamento de
concesin o con un contrato predispuesto muy similar.

(14) La financiera de la General Motors Corporation se denominaba General

Motors Acceptance Corporation y al lado de cada fbrica de GM en todo el mundo
se constitua una financiera para desarrollar ese negocio prcticamente cautivo ya
que todos los concesionarios descontaban su ventas con garantas en la misma y
en algunos casos como en la Argentina participaron en el capital de la financiera
y todas la ventas de automotores de la marca, salvo los de usados, eran tomadas
por dicha financiera.
 Contrato de concesin en el Proyecto... 129

La primera empresa que recal en la Argentina fue Kaiser Jeep Corpo-

ration que celebr un contrato con el Gobierno del Presidente Pern, en
su segundo mandato, para fabricar autos nacionales y que consisti, en
un principio, en una armadura de piezas importadas, pero que con los
aos se consolid en una industria nacional que lleg a tener hasta un
85% de contenido local con importantes proveedores de subconjuntos
y partes, que dieron origen a la industria automotriz argentina y a una
importante corriente de inversin con la incorporacin de Ford, Gene-
ral Motors, Peugeot, Volkswagen, Mercedes-Benz, Scania, Fiat y, final-
mente, Volvo y Toyota, en la actualidad, con otras bases de integracin
industrial, debido a los constantes cambios de la industria de montar
fbricas en los pases de bajos costos y exportar parte de la produccin,
incluso autopartes, a terceros pases, para hacer ms eficiente y compe-
titivo el precio de un producto terminado.
Por ende, no existe gran variedad en los contratos de concesin, los
contratos gracias a la informtica y al espionaje industrial son iguales
o muy parecidos. Son contratos de clusulas predispuestas, sean regla-
mentos que la fbrica se reserva el derecho de modificar unilateral-
mente, o verdaderos contratos a plazo como por poltica usaron otras. En
algunos casos la designacin no tena plazo y cualquiera de las partes del
mismo poda denunciarlo sin invocacin de causa, dando lugar a litigios
entre fbrica y concesionarios (15).
Dentro de este contexto, la sancin de una ley sobre concesin en
nuestro pas, plantea algunos temas interesantes producto de la historia
que acabo de consignar y de cmo reaccionaron los tribunales ante esta
suerte de convenios en que todo funcionaba sin norma alguna, basado
en principios generales de los contratos, apoyados en el art. 1197 del
Cdigo Civil. El contrato de concesin se conoce en nuestro pas por la
industria automotriz. Si sta no se hubiera afincado en el pas, los contra-
tos de concesin (comercial) no habran existido y pudieron haber sido
denominados contratos de distribucin exclusiva de productos, como
stos han sido usados sin mayor problema en otras reas, pero los juicios
sonados de la industria automotriz provocaron que no fueran populares
como instrumentos jurdicos de distribucin, excepto para las estaciones
de servicio que ya se usaba en los Estados Unidos despus de la sancin
de una ley denominada Petroleum Marketing Practices Act, en virtud de
la cual cada empresa refinadora de gasolina conceda al propietario de
una estacin de servicio el privilegio de aprovisionarse y un monopolio
de reventa no exclusivo, en el que se obligaba a pagar un precio dentro de
las condiciones de comercializacin fijas por el concedente y a comprar

(15) Dillon c. Ford Motor, en el que Ford Motor fue condenada, Cilam c. Ika
Renault, ambos con sentencia de Cmara. En ambos casos se otorgaron indemni-
zaciones importantes contra las concedentes, basadas en el valor llave del negocio.
130 Osvaldo Marzorati

cantidades de gasolina en funcin de la localizacin de la concesin en

una regin, localidad o paraje.
En la actualidad, diferentes polticas han incidido en una contrac-
cin de la produccin debido a diferencias con Brasil, a restricciones a la
importacin de insumos o de piezas mecanizadas en el exterior, aunado
a un fortalecimiento del peso contra el dlar y un aumento de la infla-
cin real que han causado diferentes problemas en la matriz industrial
argentina al aunarse con cierta volatilidad de las polticas econmicas,
y el aumento de costos laborales comenzaron a incidir en un negocio
que no hace mucho era uno de los motores de la exportacin argentina,
teniendo en cuenta que ms de la mitad de las marcas representativas
mundiales estn presentes (16). Situacin que la existencia de un mer-
cado cambiario con serias limitaciones al atesoramiento de dlares, sin
embargo, gener un resurgimiento que depender y durar de circuns-
tancias que nada tienen que ver con la industria en s misma, sino de
polticas cambiarias.
Finalmente debe destacarse que en los aos setenta existi un proyecto
de legislacin que perdi estado parlamentario en el Senado, luego de
tener la aprobacin de la Cmara Baja (17) en el cual se tarifaba la resci-
sin, pero que no lleg a ser sancionado durante la presidencia de Mara
Isabel Martnez de Pern. Ese proyecto sirvi para impulsar en Brasil
una ley que fue finalmente sancionada y se conoci como la Ley Ferrari
por el diputado que la propici y la defendi, o ley relativa a la conce-
sin comercial de vehculos propulsado por motores a explosin, en los
que se fijaron cupos para los concesionarios y un plazo fijo de cinco aos

(16) General Motors, Ford, Chrysler, Renault, Citron, Fiat, Mercedes-Benz,

Volkswagen, Saab, Toyota.
(17) La ley belga del 27/7/1961, relativa a la rescisin unilateral de los contratos
de concesin de venta exclusiva de duracin indeterminada, fue modificada por la
ley del 13/4/1971, relativa a la rescisin unilateral de los contratos de distribucin.
Esa ley someti a su conocimiento, no obstante toda clusula en contrario a: 1) los
contratos de distribucin exclusiva; 2) los contratos de distribucin en virtud de los
cuales el concesionario vende, dentro del territorio concedido, la casi totalidad de
los productos que son objeto de la convencin; y 3) los contratos de distribucin
en los cuales el principal impone al distribuidor importantes obligaciones que
estn ligadas a la distribucin de una manera estricta y particular, y cuya carga es
tal que el distribuidor sufrira un grave perjuicio en caso de rescisin del contrato.
El contrato de distribucin, en francs concessions de vente exclusive, puede ser
por plazo fijo y si una de las partes lo decide no renovar unos meses antes de su
terminacin, si no se entiende que hay tcita reconduccin y a la segunda reno-
vacin se vuelve de plazo indeterminado. Los contratos de plazo indeterminado
no pueden ser terminados sin un preaviso razonable o una indemnizacin justa,
que ser determinada por las partes. A falta de acuerdo, el juez resolver segn
equidad, eventualmente, teniendo en cuenta los usos del comercio. No existe otra
ley en Europa sobre distribucin como la ley belga.
 Contrato de concesin en el Proyecto... 131

para la concesin comercial, a cuya finalizacin si no era renovada o si

se prorrogaba de hecho por cualquiera de las partes la misma se volva
de plazo indeterminado. La calificacin de contrato de plazo indetermi-
nado generaba la obligacin de preavisar y en ausencia de un preaviso,
contemplado en la ley el concedente deba indemnizar al concesionario
en funcin del tiempo que la concesin estuvo vigente. Adems, el con-
cedente quedaba obligado a recomprar los repuestos y vehculos nuevos
y las herramientas especiales, que haba adquirido por pedido del con-
cedente.
El concepto de contrato de plazo indeterminado es un concepto
tomado de la legislacin belga (Ley Hoenckerts) nica en Europa en tra-
tar sobre la distribucin comercial de automotores en su versin de 1971
que contemplaba un plazo acordado por las partes permita su renova-
cin pero a la tercera renovacin se volva de plazo indeterminado y si el
concedente quera ponerle fin deba pagar una indemnizacin sustitu-
tiva de un preaviso y una indemnizacin por el aumento de la cuota de
mercado entre la fecha que el concesionario fue nombrado y la fecha en
que el contrato qued rescindido.
Luego de ese proyecto se propusieron en nuestro pas otros proyectos
fuertemente protectores de los concesionarios que no prosperaron, como
tampoco prosper el proyecto de 1998, antecedente directo del Proyecto,
y en el que se tipific a la figura por la comisin redactora. (18) Este pro-
yecto de no muchos artculos intent sentar los contenidos y alcances
del contrato de concesin y ha sido usado para proyectar el rgimen que
hemos de comentar a continuacin, luego de ser formulado como ante-
proyecto y ser revisado por los integrantes de la Comisin Redactora del
Proyecto y elevado por el Poder Ejecutivo a consideracin del Congreso
en junio de 2012.
Art.1502. Definicin
Hay contrato de concesin cuando el concesionario, que acta en nom-
bre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribu-
cin a disponer de su organizacin empresarial para comercializar mer-
caderas provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los
repuestos y accesorios segn se haya convenido (19).

(18) La definicin era la siguiente: En el contrato de concesin el concesionario

que acta en nombre y por cuenta propia ante terceros, se obliga mediante una
retribucin a disponer una organizacin empresaria para comercializar merca-
deras provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos
y accesorios segn se haya convenido.
(19) La ley belga define a los contratos de concesin de venta exclusiva, a toda
convencin en virtud de la cual un principal reserva en favor de uno o varios dis-
tribuidores, el derecho de vender, en su propio nombre y por su propia cuenta,
productos que l fabrica o distribuye.
132 Osvaldo Marzorati

El artculo expresa correctamente el pensamiento de la doctrina

moderna sobre el tema en la que se destaca que el concesionario no slo
compra para revender como cualquier distribuidor sino que pone su orga-
nizacin al servicio del concedente (20). Asimismo, el artculo del Pro-
yecto destaca el carcter del concesionario, que acta a nombre y por
cuenta propia, no como el agente que promueve ventas y lo hace a nombre
y por cuenta ajena, con lo que es muy visible la diferencia, pero el detalle
tambin diferente es que el concesionario pone al servicio de su conce-
dente su organizacin empresaria con el objeto de comercializar los bie-
nes que le provee el concedente. Tambin de la definicin surge que es
un empresario que intermedia con habitualidad y profesionalidad en la
comercializacin de productos y servicios, ya que acta a nombre y por
cuenta propia recibiendo las mercaderas que le factura el concedente y
que l comercializa por cuenta propia con los interesados en adquirirlas.
La mecnica de la operacin requiere que el concedente remita para su
venta al concesionario un nmero X de automotores, pautado desde el
comienzo de cada ao, pero para evitar la doble imposicin de ingresos
brutos, y de IVA los vehculos se envan o bien en consignacin o bien o en
depsito con seguro y sin cargo financiero por un plazo corto, corriendo
los gastos de la custodia por parte del concesionario, hasta tanto el o los
vehculos fueran vendidos al comprador final, reteniendo la fbrica la fac-
tura, ya que la venta no se inscribe hasta que el comprador pague el precio
y en ese momento se presenta la documentacin al Registro para inscribir
el vehculo a nombre del comprador, dado que en nuestro sistema el regis-
tro es constitutivo entre las partes y terceros del dominio sobre el vehculo.
El vehculo se remite en depsito para su exhibicin, y el concesiona-
rio luego de firmar la documentacin procede a vender el vehculo a un
cliente o interesado en adquirirlo. El margen o ganancia del concesiona-
rio, es la diferencia entre el precio de costo pagado al concesionario ms
todos los gastos legtimos de su negocio que normalmente son siempre
menores que el precio de venta al pblico, pero su margen es variable,
porque el concesionario puede sacrificar parte de sus ganancias para
concretar una venta y es frecuente que el concesionario haga descuentos
especiales sobre el precio sugerido para posibilitar la venta, en pocas
que la demanda es floja o simplemente para mantener un nivel de com-
pra acorde con lo que la cantidad de vehculos que paut adquirir con el
fabricante.
Han existido casos en que los concesionarios han cobrado seas,
no entregado el vehculo y concursado o quebrado. La jurisprudencia
ha requerido que el vehculo que estaba en depsito fuera entregado

(20) Hugo Lloberas sostiene que para que haya concesin tiene que haber
dos condiciones principales el nombramiento del concesionario que le permite
aprovisionarse del concedente y la contraprestacin es la puesta a disposicin de
una estructura empresaria para la comercializacin del producto. Ob. cit., p. 67.
 Contrato de concesin en el Proyecto... 133

al cliente debiendo la fbrica verificar como crdito quirografario su

importe en el concurso.
Otro aspecto relevante del proyecto que recogi las quejas de los con-
cesionarios es que la concesin comprende todos los nuevos modelos
que ofrezca el concedente, poniendo fin a una polmica pero que obli-
gar a nombrar a concesionarios ms fuertes, ya que otorgar concesio-
nes de todos los modelos obliga al concesionario a disponer de ms capi-
tal de trabajo, de modo que los concesionarios ms fuertes se sentirn
complacidos pero los econmicamente ms dbiles sentirn el esfuerzo
financiero.
Art 1503. Exclusividad. Mercaderas.
Excepto pacto en contrario:
a) La concesin es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de
influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesin
en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede por s o por inter-
psita persona, ejercer actos propios de la concesin fuera de esos lmites o
actuar en actividades competitivas.
ste es uno de los temas ms complejos de la concesin ya que la exclu-
sividad es cruzada, el concesionario tiene el derecho de aprovisionarse
exclusivamente con el concedente y el concedente de aprovisionar slo
a concesionarios autorizados, salvo acuerdo en contrario pero, adems,
el concedente tiene la obligacin de no autorizar otra concesin en la
misma zona y el concesionario no puede vender fuera de esa zona. La
obligacin del concedente es absoluta, salvo pacto en contrario o cuando
dispone de concesionarias propias, pero las del concesionario en ciertos
territorios pueden ser compartidas con otros concesionarios. La expre-
sin pacto en contrario es clara slo existe exclusividad de aprovisio-
namiento, ya que el concesionario se obliga a comprar del concedente,
mientras que la exclusividad es contingente.
Es necesario al respecto que la exclusividad es un concepto cada vez
ms ambiguo y difcil de observar. En efecto, antes del advenimiento de
internet el concesionario no poda vender fuera de su zona pero mediante
tretas varias, de hecho, venda a clientes fuera de su zona, con el simple
expediente de obtener las listas de socios de clubes nuticos reconoci-
dos o clubes de golf o centros que agrupaban inmigrantes de diferentes
nacionalidades y domicilios que tenan socios en Capital o en Provincia
de Buenos Aires u otras jurisdicciones que no eran su zona pero teniendo
en sus manos la direccin de los socios haca ofertas personalizadas a
todos con descuentos especiales sacrificando parte de su comisin
para ganar volumen de ventas. Dado que en los hechos los clientes son
libres de comprar donde quieren y por supuesto fuera de su domicilio, la
maniobra tena xito ya que los reglamentos no contemplaban el ingenio
de los concesionarios para soslayar sus compromisos y obtener clientes
134 Osvaldo Marzorati

fuera de zona con lo cual el concesionario no respetaba su territorio y se

expona a represalias de otro concesionario.
Las fbricas no se quedan tampoco atrs, porque excluyen ventas a
grandes compradores y luego tambin a todo aquel que adquiere una
cantidad considerable de vehculos, con un precio diferencial por volu-
men, los que por circular aclaratoria o por reglamento considera flotille-
ros, subiendo o disminuyendo el nmero de compras para en pocas
de contraccin econmica mantener el nivel de entregas fsicas.
Por otra parte, en las grandes ciudades argentinas no existe prctica-
mente un solo concesionario de marca sino varios, cada uno con una
zona, pero de hecho ninguno tiene la exclusividad, si bien las fbricas
tienen prcticas diferentes. Algunas daban ciertos modelos a unos y los
morosos o en incumplimiento no los reciban o los reciban tardamente.
Por otra parte, jurisdicciones como la Capital Federal y alguna otra juris-
diccin eran zonas de territorios compartidos por ms de un concesiona-
rio cubriendo zonas de la ciudad que tampoco se respetaban, ya que los
ms ingeniosos abran o permitan bocas de venta propias a nombre de
terceros en otros barrios. En definitiva, los clientes se acostumbraron a
comprar por precio y no exclusivamente en su zona, al concesionario que
le haga el mejor descuento.
Por otra parte, el uso de internet que no estaba previsto en los regla-
mentos ni circulares, trajo un auge de web propias de los concesiona-
rios que hacan publicidad urbis et orbe pero consignando su jurisdic-
cin como nico lugar de entrega. De esa manera pretendan resguardar
la exclusividad pero al consignar ofertas y precios provocaban para el
consumidor experto un inters sbito de adquirir el vehculo en extraa
jurisdiccin, a veces tentado por el bajo precio de las patentes, aunque
debiendo hacer el primer service con el concesionario de marras.
Lgicamente, todo esto precipit la regulacin de las pginas web por
parte de las fbricas valindose de que los contenidos de la publicidad
deban estar aprobados por la fbrica para evitar la intromisin de los
concesionarios fuera de su zona. De ese modo, algunas groseras invita-
ciones a comprar vehculos fueron morigeradas, pero no totalmente eli-
minadas. En los hechos, internet ha debilitado la validez de cualquier
tipo de exclusividad en la distribucin de productos en general, ya que el
cliente tiene la libertad de comprar donde le plazca y no en su jurisdic-
cin, pero el margen de venta es ganado por el que la realiza, sin recono-
cimiento de ninguna especie, al concesionario del lugar de entrega del
vehculo, que es el lugar de patentamiento.
Internet es un recurso vlido para publicar ofertas vlidas hasta cierta
fecha, pero difcilmente alguien compre un auto sin visitar al vendedor
o hablar en detalle del tipo de vehculo que quiere adquirir a menos que
se encuentre decidido y solicita un vehculo de color y equipamiento
 Contrato de concesin en el Proyecto... 135

especial. En los hechos, las exclusividades se mantienen pero el uso de

redes sociales, adems de internet, ha disminuido an ms la exclusivi-
dad del territorio, no as de la marca, que es controlada celosamente. En
resumen, el nico que cumple la exclusividad de aprovisionamiento es
el concesionario ya que el concedente se reserva, dentro de un territo-
rio, cierto tipo de clientes ya comentados pero ambos con las salvedades
apuntadas venden uno en el mbito mayorista y otro el concesionario en
el minorista vende donde puede y a quien le compre y lo invita indirecta-
mente a conocer la disponibilidad de colores que es un dato importante
para el comprador. sta es la praxis argentina.
En cuanto a la prohibicin de actuar por interpsita persona tambin
ha sido soslayada con parientes lejanos o polticos que representan a
marcas diferentes que compiten y tratan de mantener un smil de inde-
pendencia de sus afines. Esto se da frecuentemente en el interior con el
resultado nefasto de que la marca que vende ms perjudica a la conce-
sin ms vieja, pero le sirve al concesionario para equilibrar presupues-
tos vendiendo, por ejemplo, autos de alta gama en una concesin y autos
de precios ms populares en la de su afn.
A la larga todo se conoce, la discrecin se hace imposible en localida-
des pequeas o provincias del mismo porte, donde todos saben todo y
a veces la fbrica los conmina a cesar en la concesin bifronte, cuando
adems de esa infraccin el concesionario acumula otras que ameritan
su discontinuacin. Por ese motivo, los juicios contra concesionarios
o de stos contra los concedentes son siempre complicados, porque la
relacin de concesin est plagada de creatividades y pequeas argucias
para mejorar el flujo de caja de ambas partes.
b) La concesin comprende todas las mercaderas fabricadas o previstas
por el concedente, incluso los nuevos modelos.
Este artculo pretende coartar las facultades de la fbrica de limitar con
premios y castigos a quienes les entrega nuevos modelos. La prohibicin
no puede ser total pero s ha sido vlida, quien se encuentre en mora con
pagos adeudados por la compra de automotores a las fbricas queda pos-
tergado o descartado de recibir nuevos modelos hasta tanto se ponga al
da.
En el pasado, hubo firmas que tenan dos grandes marcas como Sevel
y concesionarios duales (Fiat y Peugeot) y otros unimarca que son la
fuente de este artculo, por el que pelearon, cuando algunas de las termi-
nales europeas decidieron vender sus operaciones a empresarios locales,
dado las notorias restricciones que existieron en el rgimen de remesa
de utilidades, y de inversin de capital que complicaban la gestin de las
empresas multinacionales. Con el corsi y ricorsi de la historia, las multi-
nacionales volvieron, readquirieron las empresas mediante la compra de
los paquetes accionarios, y los concesionarios bimarca fueron historia,
136 Osvaldo Marzorati

pero el tema de los modelos siempre qued pendiente y ha sido resuelto

en el Proyecto, como se ha expresado.
Art.1504. Obligaciones del concedente
a) Proveer al concesionario de una cantidad mnima de mercaderas
que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en
su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financia-
cin y garantas previstas en el contrato. El contrato puede prever
la determinacin de objetivos de venta, los que deben ser fijados y
comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido.
b) Respetar el territorio o zona de influencia asignados en exclusividad
al concesionario. Son vlidos los pactos que, no obstante la exclusi-
vidad, reservan para el concedente cierto tipo de ventas directas o
modalidades de ventas especiales.
c) Proveer al concesionario la informacin tcnica y, en su caso, los
manuales y la capacitacin de personal necesarios para la explota-
cin de la concesin.
d) Proveer durante un perodo razonable, en su caso, repuestos para los
productos comercializados.
e) Permitir el uso de marcas, enseas comerciales y dems elementos
distintivos, en la medida necesaria para la explotacin de la conce-
sin y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o
zona de influencia.
El tema de la provisin de mercaderas muestra que el Proyecto intent
despegar al contrato de concesin de su antecesor el contrato de conce-
sin comercial de vehculos automotores, regulando entonces en forma
general y con relacin a mercaderas la entrega de una cantidad mnima
de mercaderas, como para generar inters entre los operadores en el
mercado de utilizar el convenio de concesin para la distribucin en
general. Tal vez el uso de este contrato encuentre nuevos adeptos fuera
de las estaciones de servicio de marca, ya que las llamadas estaciones
blancas por no estar afiliadas a una concedente de estaciones de servi-
cios slo tienen contratos de suministro con cualquiera de las petroleras,
ya que si un concesionario se atrasa en los pedidos la fbrica le manda
inmediatamente el aviso de que se encuentra en mora y a veces le remite
el producto para forzar su recepcin.
De esta manera, a cada concesionario se le adjudica una suerte de
cupo que le corresponde a su objetivo de venta mensual, lo que ha gene-
rado siempre roces con los concesionarios, que en pocas de ventas flo-
jas se resisten a la entrega de vehculos que se acumulan a los que no han
podido vender, hasta que en casos extremos las fbricas acumulan en
sus depsitos cantidad de vehculos que ellas tampoco pudieron vender
ni a sus propios concesionarios y que generan suspensin de personal o
 Contrato de concesin en el Proyecto... 137

vacaciones forzadas para paliar el problema de acumular stock con los

costos consiguientes. All todos sufren y cada uno, en su medida, debe
asumir los riesgos consiguientes.
La colaboracin no slo se da en las buenas pero tambin en las malas
y es en las malas donde la colaboracin se advierte ms notoriamente,
y las partes suelen reunirse para determinar polticas comunes en que
ambas hacen sacrificios para resolver cmo encarar las retracciones del
mercado.
Art.1505. Obligaciones del concesionario
a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderas y dems ele-
mentos distintivos, y en su caso, los repuestos objeto de la concesin,
y mantener la existencia convenida de ello o, en defecto de convenio,
la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y
la atencin del pblico consumidor.
Ya hemos visto en la parte general, el alcance de la exclusividad de
aprovisionamiento que tambin se extiende a los repuestos.
b) Respetar los lmites geogrficos de actuacin y abstenerse de comercia-
lizar mercaderas fuera de ellos, directamente o por interpsita per-
sona.
Nos remitimos a lo expresado en las pginas precedentes de cmo han
existido casos en los que se han soslayado estos criterios por parte del
concesionario que generan la posibilidad de una rescisin por culpa de
ste al incorporar parientes como titulares de concesiones que compiten
contra la del concesionario.
c) Disponer de los locales y dems instalaciones y equipos que resulten
necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad.
Estos locales son generalmente pautados por el concedente que fija las
superficies, el tipo de maquinarias y el lay out para que los mismos se
asemejen a los de los restantes concesionarios.
d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercade-
ras, en caso de haberlos convenido.
ste es otro caso en los que los contratos reglamentan precisamente,
porque en muchas mercaderas no existe servicio de preentrega en la
distribucin, el distribuidor vende la mercadera como la recibe del
fabricante y solo la abre cuando se ha pactado su venta para cercio-
rarse que en el empaque la mercadera est completa, mientras que en
el caso del vehculo automotor que no viaja empaquetado es necesario
lavarlo, limpiarlo y lustrarlo, adems de revisarlo ponindolo en mar-
cha y observando que frene, que las puertas cierren correctamente,
etctera.
138 Osvaldo Marzorati

e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije

el concedente.
f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del conce-
dente.
El personal del concesionario debe ser preparado y tomar cursillos de
venta, de administracin, de publicidad y de gestin, que de tanto en
tanto ofrece el concedente a sus concesionarios de modo que la aten-
cin en la red sea similar, las condiciones de venta uniformes, as como
las polticas de proteccin de la marca, y los contenidos de la publicidad
que deben reflejar las mercancas o ventajas que stos proporcionan al
consumidor as como su importancia comparativa. El inciso e) tambin
requiere que el concesionario adopte el mismo sistema de ventas procu-
rando con ello uniformar la oferta, regulando estrictamente las pautas
de publicidad y ajustando su contabilidad para permitir que las informa-
ciones sean consistentes, de modo que los controles de auditora produz-
can datos e informacin compatible y fiable.
stas son normas mnimas que el reglamento complementa con la
obligacin de mantener un capital de trabajo acorde con el giro del
negocio de la concesionaria, la adopcin de un sistema administrativo
y contable con el del concedente y la obligacin de no comercializar
productos competitivos de la competencia que es causal de termina-
cin.
El resto de las condiciones generales se encuentra en la lectura deta-
llada de los manuales de servicio de atencin al pblico, con el objeto de
uniformar las prestaciones, las condiciones de venta, de administracin
y de gestin de toda la red de concesionarios de productos. A ello se deben
sumar las circulares o comunicaciones a toda la red de la que surgen las
condiciones particulares de entrega de retiro de unidades, de despacho
de pedidos especiales, de las tasas de inters en cuenta y de penalizacio-
nes por incumplimientos varios, que como en todo contrato de duracin
se modifican en el tiempo, como lo sealamos anteriormente reflejando
problemas futuros o anticipando cambios en la gestin.
El art. 1506 especialmente contiene la siguiente dispensa:
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) el concesionario puede ven-
der mercaderas del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de
pago de las que comercialice por causa de la concesin, as como financiar
una y otras y vender exponer o promocionar otras mercaderas o servicios
que se autoricen por el contrato aunque no sean accesorios de las merca-
deras objeto de la concesin ni estn destinados a ella.
Esta norma le permite al concesionario comprar vehculos usados que
recibe como parte de pago y revenderlos y revender merchandising y pro-
ductos varios para la atencin del automvil, que se encuentra en cual-
 Contrato de concesin en el Proyecto... 139

quier concesionaria y que son comprados al concedente, porque a ste

no le interesa proveerlos.
Esta disposicin es excepcional pero le ha sido til a algunos concesio-
narios para comerciar merchandising de la empresa u otros productos y
accesorios que no provienen del concedente pero son tiles para el servi-
cio de los automotores, o herramientas para su equipamiento o servicios
de enganche para lanchas o seguros con terceros incluyendo productos
de terceros que se exhiben en sus vitrinas.
Art.1506. Plazos
El plazo del contrato de concesin no puede ser inferior a cuatro aos(4).
Si se pacta un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende
convenido por cuatro aos. Excepcionalmente, si el concedente provee
al concesionario el uso de instalaciones principales suficientes para su
desempeo, puede preverse un plazo menor de dos aos.
La continuacin de la relacin despus de vencido el plazo determinado
por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo trans-
forma en contrato por tiempo indeterminado (21).
El artculo es uno de los ms importantes del Proyecto en el tema que
nos ocupa. En primer lugar, a diferencia de la agencia, establece un plazo
mnimo de cuatro aos y aun ms importante es que el contrato no se
vuelve de plazo indeterminado si se renueva o se establece un nuevo
plazo antes de su vencimiento. El contrato solo se vuelve de plazo inde-
terminado, si el contrato se sigue cumpliendo por las partes luego de
haberse vencido el plazo, a diferencia del contrato de agencia, que en
principio es de plazo indeterminado salvo pacto en contrario.
Cul es la razn de los cuatro aos mnimos?, la posibilidad de darle
tiempo para que pueda amortizar su inversin, teniendo en cuenta la
jurisprudencia de la Corte Suprema en autos Automotores Saavedra c.
Fiat Argentina y otros. En otras palabras, en la medida en que se pro-
rrogue o se fije un nuevo plazo, la concesin no se vuelve de plazo inde-
terminado y el concesionario o el concedente si lo rescinden sin expre-
sin de causa deben indemnizar los daos y perjuicios, es decir, el dao
emergente y el lucro cesante o, en su caso, la indemnizacin de la chance
especialmente prevista en el Proyecto en la parte de responsabilidad
contractual.
El siguiente inciso permite que cuando el concedente le facilita las ins-
talaciones para desempearse, la inversin del concesionario se mini-
miza totalmente, por lo que el legislador le permiti reducir el plazo
mnimo, ya que slo se trata de recuperar gastos y reacomodarse, sin

(21) La ley belga vuelve el contrato de plazo determinado a plazo indeterminado

luego de la segunda renovacin del plazo contractual (Ley Hoenckerts. Ver nota ).
140 Osvaldo Marzorati

otra indemnizacin. Esto o bien se aplica a una empresa subsidiaria de la

concedente, ya que no conocemos casos en los que el concedente le cede
instalaciones al concesionario o bien se puede aplicar a los contratos lla-
mados hasta aqu de concesin privada, en los que los dueos de bares,
o asociaciones de todo tipo ceden sus instalaciones para los llamados
concesionarios de bares, restaurantes u otros servicios.
Pero tal vez el ms relevante de los incisos es el ltimo que prescribe que
la continuacin de la relacin despus de vencido el plazo de los cuatro
aos o el plazo contractual si hubiera sido mayor, sin especificarse el nuevo
plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado. Este lenguaje
permite la renovacin del plazo o la fijacin de uno nuevo, en cuyo caso el
contrato se sigue cumpliendo como un contrato de plazo determinado. El
contrato no se vuelve de plazo indeterminado a menos que contine luego
de vencido el plazo original, salvo que hubiera nacido como de plazo inde-
terminado. La ley no dice que se consensue el nuevo plazo, por lo que per-
mite renovarlo por el mismo plazo, si se ejerciera una opcin de prrroga.
Tampoco prohbe una renovacin, por lo que el contrato se podr renovar
antes de su vencimiento, siempre que se prevea en el contrato, por igual
plazo, ms de una vez, solucin consistente con un convenio de duracin
que ha propiciado la Comisin redactora, abandonado el proyecto de 1998.
Es interesante que el plazo de cuatro aos se disminuye a dos aos cuando
el concedente facilita las instalaciones para el ejercicio de la concesin por
el concesionario, con lo que el artculo parece querer englobar la posibili-
dad de la concesin privada de bares o restaurantes o cualquier otra en la
que el inmueble de la concesin es facilitado por el concedente. Al permi-
tir tambin que la remuneracin no sea necesariamente el clsico margen,
permite que el concesionario pacte cualquier forma vlida de remunera-
cin. Es posible que se haya tenido en cuenta esa circunstancia, como se
seala al comentar el art.1507.
Esta solucin difiere de la de la agencia, en que la continuacin del con-
trato luego de su vencimiento, cuando se lo pacta a plazo, transforma
al contrato en un contrato de plazo indeterminado, mientras que en la
concesin basta renovar el contrato o prorrogarlo con plazo para que el
contrato no se vuelva de plazo indeterminado y por ende no entren en
vigencia las disposiciones de los arts.1492 y 1493. En tal situacin y siem-
pre que el concedente respete el plazo original o sus prrrogas, no debe a
la terminacin indemnizacin alguna ni tampoco readquirir los produc-
tos nuevos que el concesionario haya adquirido del concedente y tenga
en stock al tiempo de la rescisin. Esta solucin es totalmente compatible
con Automotores Saavedra, ya que si se renov una vez estuvo en vigen-
cia ocho aos y si fueran dos habra estado en vigencia doce aos, con lo
que retoma el pensamiento de la Corte en Automotores Saavedra (22)

(22) Automotores Saavedra c. Fiat y otros, sentencia de la Corte Suprema de

Justicia que puso fin a los reclamos de los concesionarios por lucro cesante, dao
 Contrato de concesin en el Proyecto... 141

en el sentido de que el concesionario dispuso de tiempo ms que pru-

dente para recuperar su inversin, aunque de hecho no la haya recupe-
rado, ya que se es el riesgo de su negocio.
En todo caso, la ley le permite al concesionario disponer de un plazo
mnimo de concesin que puede ser renovado y que no vuelve al con-
trato si se ejerci antes de su vencimiento a un contrato de plazo
indeterminado, por lo que a la conclusin del contrato, ste se extingue
y slo se deben liquidar las operaciones pendientes, situacin total-
mente diferente si el contrato se vuelve de plazo indeterminado, en lo
que se aplica la solucin de los arts.1492 y 1493, pensadas para la agen-
cia.
Art.1507. Retribucin. Gastos
El concesionario tiene derecho a una retribucin que puede consistir en
una comisin o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por
l a terceros o adquiridas al concedente, o tambin en cantidades fijas u
otras formas convenidas con el concedente.
Los gastos de explotacin estn a cargo del concesionario, excepto los
necesarios para atender los servicios de preentrega o de garanta gratuita
a la clientela, en su caso, que deben ser pagados o reembolsados por el con-
cedente conforme a lo pactado.
Este artculo fija varias opciones para remunerar la concesin, que no
son usuales en la Argentina pero posibles, en lugar de comprar y reven-
der con un precio sugerido, siendo la diferencia su ganancia o margen,
asume la circunstancia de que el concedente le fija el margen de ganan-
cia o en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente,
incluso un porcentaje fijo de ganancia. Una primera lectura parece que
est diseada para atender no a la concesin sino a cualquier forma de
distribucin que rena las caractersticas de la concesin. Si no fuera
que habla de unidades vendidas, el concepto retribucin como est
expresado podra incluir a servicios pero el lenguaje no es claro. El con-

emergente, clientela, cuando la concesin tuvo tiempo suficiente para posibilitar

que el concesionario pudiese recuperar su inversin. En ese fallo, la concedente
hizo uso de una disposicin que le permita rescindir la concesin sin expresin de
causa en un contrato de plazo indeterminado en donde la Corte seal que nadie
se obliga para siempre y adems sent que las clusulas abusivas no existen como
tales si no es el ejercicio abusivo de las mismas que es reprimido por el derecho no
encontrando en el expediente, razn suficiente para considerar que la rescisin
sin causa despus de haberle hecho saber tiempo atrs su disconformidad con el
cumplimiento de sus obligaciones, constitua un uso abusivo y la circunstancia de
que un contrato tuviese clusulas de adhesin o predispuestas no era razn para
invalidarlas. En el fallo Cher Hasso c. Seven up aclar que el ejercicio de una
clusula de adhesin debe ser razonable, agregando ese aditamento al fallo de
Automotores Saavedra.
142 Osvaldo Marzorati

cesionario clsico argentino tiene como fuente de retribucin el margen

entre el precio que abona al concedente para unidades sean vehculos o
repuestos, ms las ganancias que le reporta el servicio de las unidades
que atiende de terceros. En la concesin automotor no ha existido una
remuneracin fija por la venta de vehculos, y tampoco existe en la dis-
tribucin, aunque nada lo prohbe tampoco, ya que el lenguaje es muy
amplio, posiblemente teniendo en cuenta el contrato de concesin se
aplica a la venta de software que en muchos casos consiste un una licen-
cia con regalas o un porcentaje fijo de la venta o a la concesin privada,
que es generalmente una concesin de servicios, pero el lenguaje del
art.1 permitira incluirla, ya que si bien habla de mercaderas se refiere
tambin a la prestacin de servicios tpica tambin de las estaciones de
servicio y caracterstica de la concesin privada.
Por otra parte, el concesionario de bares o restaurantes que s presta
un servicio a su concedente, como tomar a cargo la seguridad, la lim-
pieza o regentear un restaurante o un bar, que son propiedad del con-
cedente, paga un canon fijo a su concedente, toma ciertas obligacio-
nes bsicamente de inversin en el local que recibe en comodato y su
ganancia se origina en los ingresos de explotacin del bar o restaurante
por el plazo del contrato, al cabo de los cuales debe devolver con sus
mejoras el local recibido con su inventario completo o reponer los fal-
tantes. Sin embargo, a mi juicio, el contrato al que aludimos difiere
de la concesin en cuanto a su naturaleza, y ciertamente al reducir
el plazo a dos aos, alargara el plazo de la hasta ahora concesin de
bares a un plazo mnimo de dos aos, lo que puede resultar muy gra-
voso para instituciones deportivas, cuando el servicio es deplorable, ya
que cualquier juicio es ms largo que la concesin de dos aos, pero la
latitud de cmo est redactado permitira, a mi juicio, considerar que
esos cambios fueron efectuados para eventualmente, por designio o
por amplitud, incluirla.
No parece que esta modalidad de la concesin privada haya sido ex pro-
feso contemplada en el rgimen del Cdigo, por lo tanto seguir siendo
un contrato innominado que se basa en la autonoma de las partes en
lo que es materia dispositiva, y sujeto al orden pblico, aplicndose el
rgimen general de contratos previstos en la parte general del Proyecto,
art.970 y ss., y en particular el 970 que en tercer orden contempla los usos
y costumbres del lugar de celebracin, pero interpreto que no corres-
ponde aplicar los del contrato de concesin que prev el Proyecto, por-
que la finalidad de ambos contratos es diferente.
En cuanto a los gastos, todos los gastos del concesionario corren por
su cuenta y riesgo, con la salvedad de que los services de preentrega y en
garanta de las unidades que vende le son reembolsados por el conce-
dente, disposicin que slo se puede referir a la concesin de productos y
servicios y no a la conocida concesin de bares y restaurantes.
 Contrato de concesin en el Proyecto... 143

Art.1508. Rescisin de contratos por tiempo indeterminado.

Si el contrato de concesin es por tiempo indeterminado, el Proyecto dis-
pone:
a) Son aplicables los arts.1492 y 1493 que prevn el preaviso de un mes
por cada ao de vigencia o en su defecto el pago de las ganancias de las
remuneraciones neto de gastos por el perodo del preaviso.
b) El concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el
concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en
el contrato y que tenga en existencia al fin del perodo del preaviso, a los
precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago (23).
La disposicin es coherente con la frmula de indemnizacin tari-
fada que se propuso para superar el tema de la litigiosidad de este con-
trato, pero la Comisin fue ms innovadora que el propio anteproyecto
porque en la redaccin propuesta el contrato de concesin puede ser
de tiempo determinado por muchos aos y a su vencimiento el conce-
dente nada debe al concesionario porque, habiendo contratado a un
plazo de diez aos y no siendo renovado, nada se deben las partes entre
s, ya que supieron desde el comienzo que su contrato tena un plazo.
En los trminos de la jurisprudencia francesa sobre concesin que no
reconoce ninguna indemnizacin por la falta de renovacin, conocan
de antemano que su contrato tena fin y por ende no debieran sorpren-
derse de que ste concluya conforme a lo pactado ya que asumieron el
riesgo consiguiente. Tratndose de un convenio de duracin y siendo
la confianza un factor importante en el contrato de concesin, creo que
el concedente luego de diez aos de vigencia debe notificar, aunque la
ley no lo prev, que no har uso de su renovacin si exista una opcin
o simplemente que no lo renovar si el acuerdo guardaba silencio al
respecto. En ese caso no existe ninguna indemnizacin sustitutiva del
preaviso, ni obligacin de readquirir productos nuevos que el conce-
sionario haya adquirido durante la concesin, conforme a obligaciones
pactadas en el contrato.
En este sentido tampoco se debe en la agencia a plazo determinado un
preaviso o una indemnizacin sustitutiva si se cumple el plazo y no se lo

(23) Estas disposiciones provienen de la ley brasilera que rige para todo tipo de
vehculos propulsados a motor y que contempla luego de un perodo de cinco aos
que el contrato se vuelve de plazo indeterminado y da derecho a la indemnizacin
si el concedente le poner fin anticipadamente equivalente a una indemnizacin
tarifada equivalente a un 4% de la venta proyectada, calculada sobre el promedio
de los dos ltimos aos, por un perodo fijo de 18 meses ms una suma variable
de tres meses por cada quinquenio que el contrato estuvo en vigencia y la recom-
pra de las unidades repuestos y maquinarias especiales que debi comprar para
atender la concesin.
144 Osvaldo Marzorati

renueva, aunque en ese caso se aplica la indemnizacin por clientela que

prev el art.1497-8. Por ende, creo que el efecto de esta clusula es que
aquellos concedentes que dan concesiones a plazos cortos y la renuevan
automticamente dejarn de hacerlo y mucho menos lo harn por plazo
indeterminado, por cuanto en lo referente al plazo indeterminado el pro-
yecto le atribuye efectos propios previendo un preaviso o el pago de una
indemnizacin que puede ser importante.
De este modo, el Proyecto termina con el pleito del contrato por plazo
indeterminado al permitir su prrroga o su renovacin, siempre que
haya sido pactada con un plazo mnimo de cuatro aos que eran cinco
en el Anteproyecto, a semejanza de la legislacin brasilea. Creo que ese
plazo se ajusta ms a un contrato de duracin.
Art.1509. Resolucin del contrato de re concesin. Causales
Al contrato de concesin se le aplica el art. 1494, dice escuetamente el
Proyecto.
Por ende, es necesario remitirnos al contrato de agencia que prev en
su art.1494 las siguientes causales: a) muerte o incapacidad del conce-
sionario; b) disolucin de la persona jurdica que celebra el contrato, que
no deriva de fusin o escisin; c) quiebra firme de cualquiera de las par-
tes; d) vencimiento del plazo; e) incumplimiento grave y reiterado de las
obligaciones de una de las partes, de forma de poner en duda la posibi-
lidad o la intencin del incumplidor de atender con exactitud las obliga-
ciones sucesivas; y f) disminucin significativa del volumen de negocios
del concesionario. En primer lugar cabe afirmar que esta disposicin no
excluye otras causales que las partes pudieran haber pactado basado en
el principio de la autonoma de la voluntad.
Es de destacar que el Proyecto slo contempla como otras causales vli-
das de la resolucin para el agente las mencionadas precedentemente,
pero al tratar la concesin slo se remite al art.1494, pero no al art.1495
que establece cmo opera la resolucin, con lo que no se le aplicara
por ser las remisiones de ndole restrictiva lo all dispuesto en cuanto
a las cuatro primeras que operan de pleno derecho; y la ltima, la (f),
otorga una indemnizacin de dos meses al agente cuando se resuelve,
debi decir se rescinde el convenio por una disminucin significativa del
volumen de negocios, que si est establecida a favor del agente, no puede
ser extendida sin ms al concesionario. Tampoco es aplicable lo resuelto
en caso de fusin o escisin, donde por remisin indirecta debera apli-
carse la omisin de preaviso, y la indemnizacin por clientela, que es
tpica de la agencia pero no de la concesin.
Prrafo aparte merece el ltimo inciso del art.1494, disminucin signi-
ficativa del volumen de los negocios del agente o para el caso del concesio-
nario que es algo que puede pactarse entre las partes, porque en la din-
mica de los contratos de duracin, a menos que el concesionario no haya
 Contrato de concesin en el Proyecto... 145

vendido nada, en cuyo caso debe renunciar al carecer de razn atendible,

si existe alguna razn por la que el concedente entienda que el concesio-
nario es salvable, se le otorga un plazo para recuperarse pero un concesio-
nario que durante dos ejercicios continuos no vende sin tener una impor-
tante y valedera razn es rescindido, mucho ms si la disminucin signi-
ficativa no es general, de toda la red, porque sus colegas si han vendido.
El fijar un perodo de dos ejercicios completos para resolver el contrato
por esa causal, previendo en tal caso un preaviso que no exceda de dos
meses, aun cuando el contrato sea de plazo determinado impone cierta
rigidez a la autonoma de las partes y aun ms podra favorecer al conce-
sionario cuyo abandono de sus obligaciones son la causal directa de esa
disminucin significativa, sea por negligencia, o impericia, que se vera
premiado con una indemnizacin, a pesar de que no cumpli su parte en
el contrato. La disminucin significativa del volumen del producto com-
prado ha sido siempre causal de terminacin del contrato, por culpa del
concesionario, por lo que aun que se interpretara por analoga es proba-
ble que no genere mayor litigio atento al monto reducido previsto.
En definitiva, el punto ms conflictivo es la indemnizacin por clien-
tela porque el concesionario no tiene derecho a reclamar indemnizacin
por clientela, porque la clientela no le pertenece. Por otra parte, la refe-
rencia al art.1494, sin ms, no implica que por analoga se deba adoptar
disposiciones legales que corresponden a otro contrato, bien diferente
como es el contrato de agencia, ya que la manera cmo opera la reso-
lucin del contrato de agencia difiere de cmo opera la resolucin del
contrato de concesin que est pautada de otra manera incluso para la
rescisin por tiempo indeterminado.
Al respecto, siempre hemos sostenido que no le corresponde al conce-
sionario de automotores como concesionario de marca, ni mucho menos
al de software ni a la concesin privada una indemnizacin por clien-
tela, ya que la clientela de marca sigue a la marca y no a su revendedor
ni a quien por un motivo temporal la marca ha tercerizado sus derechos
de venta. El concesionario de marca no tiene clientela, la clientela de la
marca le compra por ser concesionario de esa marca y cuando pierde ese
carcter, bien por cierto temporal, ninguna indemnizacin se le debe, ya
que los clientes no le son propios. Lo mismo sucede en las estaciones de
servicio a las que el art.1497 no es aplicable y tampoco el 1498, que es un
complemento del 1497.
No cabe presumir que el legislador pueda extender responsabilidades
por analoga, en contratos cuya tipologa es conocida, y que no dan dere-
cho a clientela cuando quien reclama por la misma, siendo clientela de
una marca conocida no puede ejercer ningn derecho ni siquiera puede
reclamar judicialmente las infracciones a su uso porque carece del dere-
cho de uso de marca ajena, y al no ser titular de la misma nuestra ley le
priva el derecho de ejercer cualquier accin marcaria, a quien carece de
146 Osvaldo Marzorati

todo ttulo sobre ella, ya que la ley argentina slo pone en cabeza de su
titular registrado. Por ello, somos de la opinin de que el concesionario
no tiene derecho al reclamo de indemnizacin por clientela en ningn
supuesto, ya que l no aporta clientela, sino es la marca acreditada que
los atrae, el concesionario slo se atiene a su deber, que es operar la con-
cesin con la mxima eficacia.
* Subconcesionarios. Cesin del contrato. Excepto pacto en contrario
el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o inter-
mediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.
El proyecto prohbe tanto la cesin como la subcontratacin, pero
admite el pacto en contrario. Dicha disposicin es corriente en los con-
tratos de concesin, pero en la prctica es muy normal y casi admitido o
tolerado que diferentes intermediarios acerquen compradores al conce-
sionario, o ste abra bocas de venta oficiales para aumentar las ventas en
su territorio. No son tan corrientes las agencias, pero pueden existir, aun-
que lo dudo, como estn pactadas, los concesionarios preferirn tener
bocas de venta propias, no reconocer comisiones a quien le procura una
venta a semejanza del proccatiori di afari del derecho italiano.
Art.1511. Aplicacin a otros contratos
Las normas de este captulo se aplican a:
a) Los contratos por los que se concede la venta o comercializacin de
software o procedimiento similares.
b) Los contratos de distribucin en cuanto sean pertinentes.
a) El software se rige adems por principios de la propiedad intelec-
tual y no presenta mayor problema en la prctica, ya que la utilizacin de
software no es pasible del contrato de franquicia y muchas veces s lo ha
sido del contrato de licencia, pero quien la usa rara vez adquiere ttulo, ya
que el software es necesario actualizarlo todo el tiempo, por ello por su
utilizacin generalmente se paga un derecho importante sobre el valor
de las ventas que la utilizacin del software produce. No es el pago de
una licencia sino que hablamos del 40% de las ventas. La definicin de la
remuneracin del concesionario permite esta flexibilidad que no tena el
contrato de concesin y que proviene de la reforma del 1998. El tiempo
dir si el convenio de software se adapta a la concesin o simplemente
se compra el paquete de software con una licencia adicional, por ser ms
simple y sencillo que una concesin. Un tema que entiendo es innece-
sario es que el convenio de software deba tener un plazo mnimo de 4
aos o que a su conclusin existe alguna obligacin fuera de la confiden-
cialidad entre las partes, ya que el concesionario de software no pone
una organizacin al servicio del concedente, simplemente explota una
tecnologa, por lo que creo que muchas de las disposiciones son sobrea-
bundantes o inaplicables
 Contrato de concesin en el Proyecto... 147

b) En cuanto a la distribucin, la consideramos por su importancia y

las implicancias en un trabajo separado, ya que el Codificador en lugar
de legislar sobre el gnero distribucin legisl sobre la especie conce-
sin, tema con el que estoy en desacuerdo, pero del que me ocupare en
otra presentacin, por la entidad que tiene este tema que amerita un tra-
tamiento separado.
 Directores suplentes o sustitutos

Por Carlos Molina Sandoval

1. Marco normativo
El art. 258, LSC, bajo el acpite de reemplazo de directores, seala
que el estatuto podr establecer la eleccin de suplentes para subsanar
la falta de directores por cualquier causa. Esta previsin es obligatoria
en las sociedades que prescinden de sindicatura. En caso de vacancia,
los sndicos designarn el reemplazante hasta la reunin de la prxima
asamblea, si el estatuto no prev otra forma de nombramiento.
Por su parte, el art.157, LSC, la administracin y representacin de la
sociedad corresponde a uno o ms gerentes, socios o no, designados por
tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o pos-
teriormente. Podr elegirse suplentes para casos de vacancia.
En materia de sindicatura, el art. 284, LSC, seala que est a cargo de
uno o ms sndicos designados por la asamblea de accionistas. Se elegir
igual nmero de sndicos suplentes. Asimismo, el art. 288, LSC, agrega
que si existieran diversas clases de acciones, el estatuto puede autorizar
que a cada una de ellas corresponda la eleccin de uno o ms sndicos
titulares e igual nmero de suplentes y reglamentar la eleccin. Final-
mente, el art.291, LSC, seala que en caso de vacancia, temporal o defi-
nitiva, o de sobrevenir una causal de inhabilitacin para el cargo, el sn-
dico ser reemplazado por el suplente que corresponda. De no ser posi-
ble la actuacin del suplente, el directorio convocar de inmediato a una
asamblea general o de la clase en su caso, a fin de hacer las designacio-
nes hasta completar el perodo. Producida una causal de impedimento
durante el desempeo del cargo, el sndico debe cesar de inmediato en
sus funciones e informar al directorio dentro del trmino de diez das.

2. Justificativo de designacin de los directores

suplentes
La LSC establece la posibilidad de que el estatuto social prevea direc-
tores suplentes que actuarn ante la imposibilidad de los directores
titulares. Si bien la redaccin de la norma indicara que la eleccin
150 Carlos Molina Sandoval

de directores suplentes es meramente facultativa del estatuto social

(podr establecer, dice la ley), lo cierto es que la designacin de direc-
tores suplentes es obligatoria en la mayora de los casos teniendo en
cuenta las estructuras societarias que generalmente se inscriben en las
entidades administrativas (pues es moneda corriente que la sociedad
prescinda de sindicatura y que la fiscalizacin sea llevada a cabo por
los mismos accionistas).
El fundamento de la distincin tiene cierta lgica y procura evitar
acefalas societarias. La obligatoriedad de nombrar directores suplen-
tes, cuando se prescinde de sindicatura, garantiza, en cierto modo, que
cuando el director renuncie, fallezca o quede inhabilitado para el cargo,
no deba convocarse a una asamblea ordinaria para cubrir la vacante (a
veces transitoriamente) sino que automticamente asuma sus funciones
de manera inmediata. Procura evitar la vacancia y/o paralizacin del
directorio.
Dicho justificativo resulta ms obvio en el caso de directorios uniperso-
nales (en los cuales el director nico fallezca). En este caso podra gene-
rarse verdaderamente una situacin de anarqua en la administracin
(pues el legitimado natural para convocar la asamblea sera el director
que ya falleci y la inexistencia de un director suplente impedira la con-
vocatoria mediante los mecanismos societarios normales).
Dicha obviedad se reduce en directorios plurales, pues la renuncia o
fallecimiento de algunos no impide que los directores restantes convo-
quen a asamblea para designar nuevos miembros del directorio y regu-
larizar la situacin. En la prctica societaria, incluso, no es extrao que
un directorio plural siga funcionando normalmente pese a la vacancia
de uno de los cargos.
Cuando se haya designado sindicatura, la LSC le permite prescindir
de la designacin de suplentes ya que ser la sindicatura la encargada
de designar un director suplente hasta tanto la asamblea ordinaria as
lo ratifique.

3. Previsin de directores suplentes

Como se vio, la previsin de directores suplentes es slo obligatoria
cuando la sociedad prescinda de sindicatura. Ello no quiere significar
que cuando la sociedad tenga sindicatura no sea posible designar direc-
tores suplentes.
Razones de orden prctico imponen que pese a que se trate de una
sociedad con sindicatura se designe igualmente a directores suplentes
que entren en funciones cuando se produjere una situacin de vacancia
(transitoria o permanente).
 Directores suplentes o sustitutos 151

4. Nmero de directores suplentes

El art.258, LSC, a diferencia del art.284, LSC (que impone igual nmero
de sndicos suplentes), no establece el nmero de suplentes a designar,
determinando slo la eleccin de suplentes. Por ello, el estatuto social
podr fijar un nmero de suplentes no slo igual al de los titulares sino
que podra tambin establecer un nmero menor o mayor.
Asimismo, al igual que acontece con el nmero de directores (que
puede delegarse a la asamblea en funcin de algunos parmetros) es
comn que el nmero de directores suplentes tambin se deje a la dis-
crecin de la asamblea. Es comn encontrar clusulas que sealen: La
direccin y administracin de la sociedad estar a cargo de un directorio
integrado por el nmero de miembros que fije la asamblea de accionistas
entre un mnimo de uno (1) y un mximo de cinco (5) directores titula-
res. La asamblea designar igual o menor nmero de suplentes que se
incorporarn al directorio en el orden de su eleccin.
En general, es ms usual que el nmero de suplentes sea igual o menor
que el de los directores titulares, pero ello no necesariamente deber ser
as. Las particularidades de cada estructura societaria (o aun especiales
convenciones parasocietarias as pactadas) podran imponer la necesi-
dad de que el nmero de suplentes sea mayor que el de titulares.

5. Duracin de directores suplentes

La LSC no dice nada respecto de la duracin de los suplentes y por ello
existe libertad de los accionistas en su planificacin. La duracin podr
ser mayor o menor a la de los directores titulares, pero no podr superar
el lmite previsto en el art.257, LSC (esto es, normalmente tres ejercicios,
salvo que existiese consejo de vigilancia art.281, inc.d, LSC).
A pesar de la aplicacin supletoria de muchas de las normas previstas
para los directores titulares, el director suplente no debe permanecer en
el cargo mientras no se designe a otro director suplente (salvo cuando el
director suplente hubiere entrado en funcin, en cuyo caso deber man-
tenerse en el cargo hasta tanto se designe a otro director). Esta disposi-
cin est pensada para directores en ejercicio de sus funciones, y no para
suplentes.
Por ello, incluso sera excesivo exigir que la renuncia de directores
suplentes sea aceptada por el directorio en reunin (ya que los funda-
mentos de la exigencia del tratamiento de la renuncia por el directorio
estn focalizados en no afectar el correcto funcionamiento del directo-
rio (1)). Sera suficiente, en este caso, que el director suplente notifique la

(1) Molina Sandoval, Carlos A., Pautas de funcionamiento del directorio",

Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, noviembre 2010
(ao 1, nro. 2), ps.137/151.
152 Carlos Molina Sandoval

renuncia al presidente del directorio para que tome las medidas que con-
sidere pertinente. En este caso, el directorio podra considerar necesario
convocar a asamblea a los efectos de designar slo el director suplente o
aguardar la asamblea.
Si nada dijera el estatuto, es razonable entender que la duracin es la
misma que tienen los directores titulares. Si la designacin se hubiere
realizado con posterioridad a la designacin de los titulares, tambin
parece lgico interpretar que su duracin ser hasta que se designe todo
el directorio nuevamente. Ello sin perjuicio de que la propia asamblea
estipulara las distintas cuestiones vinculadas con la duracin (esto es,
que dure hasta una determinada fecha siempre que no exceda los lmites
legales).

6. Orden de incorporacin
Otro de los temas que no seala la ley y es conveniente que figure en
el estatuto social (o incluso en el reglamento) se relaciona con el orden
en que los directores suplentes deben asumir sus funciones (en caso de
vacancia o falta temporaria del directorio).
En este sentido se ha sealado (2) que el estatuto puede preverlo o no,
dndose, segn los casos, las siguientes soluciones:
i. si el estatuto social estipula el orden en que habrn que incorpo-
rarse los directores suplentes a las vacancias directoriales, se estar
a lo all establecido (orden de nominacin por la asamblea, deter-
minados suplentes reemplazarn a determinados titulares u otros
procedimientos);
ii. si el estatuto social omite tal reglamentacin, la asamblea ordina-
ria establecer el orden de incorporacin y, si no lo hace expresa-
mente, los directores se incorporarn en el mismo orden en que
fueron designados, segn constan en el acta de dicha asamblea.

7. Clase de acciones
Si hubiere clase de acciones, es aconsejable que la eleccin de directo-
res en cada clase prevea sus propios suplentes. El art.262, prr. 1, LSC,
seala que cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede
prever que cada una de ellas elija uno o ms directores, a cuyo efecto
reglamentar la eleccin.
Aunque no lo dice expresamente, resulta lgico que en cada asamblea
especial no slo se designen los directores titulares sino tambin los

(2) Vern, Alberto Vctor, Manual de sociedades comerciales, [Link], Errepar,

Buenos Aires, 1998, p. 1543.
 Directores suplentes o sustitutos 153

suplentes que suplirn en cada clase de acciones (siendo conveniente,

incluso, que consigne el orden en el que sustituirn a los titulares) (3).
Agotados los directores suplentes (vgr., porque se cumplieron las
vacantes existentes), ser el sndico quien deber designar al director
suplente hasta tanto se designe un nuevo director titular de clase. En
esto tiene plena libertad de eleccin y no debe responder necesaria-
mente a las instrucciones que pudieren brindar los accionistas de clase
(salvo que el accionista de clase fuera slo uno, o todos estuvieren de
acuerdo, en cuyo caso no sera irrazonable que procure respetar el inte-
rs de la clase).
Podra ocurrir que no hubiere sindicatura y que la vacancia no pudiere
cubrirse con el director suplente (o que ste ya hubiere aceptado y no
quedaran ms directores suplentes). La pregunta en este caso apunta
a determinar si puede reemplazar a un director titular de una clase
un director suplente de la otra. Pensamos que si no se afecta el funcio-
namiento del directorio sera conveniente que se convoque a asamblea
ordinaria para llenar ambas vacantes (titular y suplente), salvo que la
falta del director de clase impidiera dicha convocacin (en cuyo caso
debera aceptar al efecto de regularizar la situacin).

8. Voto acumulativo

8.a) El caso Ribatto

Un tema que se plante en la jurisprudencia fue si el voto acumulativo
era tambin exigible en la eleccin de los directores suplentes. En el caso
Ribatto (4) se impugn una decisin asamblearia que resolvi desig-
nar solamente a dos directores suplentes para la sociedad annima por
vulnerar el inderogable art.263, LSC. La sentencia de primera instancia
rechaz la demanda por considerar que la asamblea decidi libremente
seguir con dos directores suplentes.
En la alzada, la Cmara interviniente y en fallo dividido, aunque con
diversos argumentos, confirm la sentencia del a quo. Entre otras cosas,
la mayora encabezada por Cuartero seal que la eleccin de direc-
tores es facultativa para la sociedad, salvo para las que prescinden del
rgano sindicatura, que no es el caso de autos, que la norma del art.263,
LSC, no le impona elegir a tres directores titulares ni, menos, a tres
suplentes y que las pautas del art.258, LSC, y del art.8 de sus estatutos
le permitieron designar entre siete y cero directores suplentes. Adems

(3) Molina Sandoval, C., Asamblea especial y clase de acciones, LA LEY,

19/9/2007, ps.1/6.
(4) CNCom., salaD, 20/10/1986, Ribatto, Ricardo c. Fiplasto SA, ED, 123-181,
con nota de Gagliardo, Voto acumulativo y eleccin de directores suplentes, cit.
154 Carlos Molina Sandoval

se tuvo en cuenta que en anteriores asambleas se haban elegido slo dos

directores suplentes y que no se comparte la opinin de Negri que seala
que en el momento de la votacin debiera elegirse (lo mismo en caso de
votacin por clases) igual nmero de suplentes y su orden de incorpora-
cin. De esta manera el suplente sera electo por la misma clase o mino-
ra que vota acumulativamente (5). Alberti, si bien comparti la ponen-
cia precitada, fue ms categrico y neg la existencia de inters jurdico
en la controversia.
Por su parte, en su disidencia, Arecha seal lo siguiente: que la asam-
blea no tiene discrecionalidad absoluta para determinar el nmero de
miembros suplentes, sino que la decisin debe armonizarse con la espe-
cial naturaleza del art.263, LSC. Textualmente agrega: la demandada
admiti el ejercicio del derecho de votar acumulativamente para la desig-
nacin de directores titulares, y as cierta minora pudo designar miem-
bros titulares en ese directorio. Es decir que un procedimiento y rgimen
legal fue aceptado y aplicado para la eleccin de los titulares, en cambio
para la designacin de los suplentes incluidos en el mismo punto del
orden del da se altera el procedimiento y se afecta as el rgimen legal,
con lo cual frente a una situacin similar designacin de directores
sean titulares o suplentes se aplican criterios dispares, que en defini-
tiva impiden a las minoras para elegir suplentes ejercer sus dere-
chos. Si la demandada adopt un determinado sistema para un caso el
de los titulares no puede acto seguido e inmediatamente en la misma
asamblea alterarlos para la eleccin de suplentes porque la teora de sus
propios actos torna ese proceder como irrazonable y arbitrario (6).
Antes del pronunciamiento aludido, Zamenfeld se plante el interro-
gante, entendiendo que como el sistema no puede frustrarse, limitarse
ni reglamentarse de manera tal que se dificulte su ejercicio, el caso plan-
teado (eleccin de dos suplentes respecto de un directorio de tres o ms
titulares) sera cabal ejemplo de un intento de frustracin de este tipo.
As pues, en los directorios de tres o ms miembros, deber exigirse
cuando menos la posibilidad de que los suplentes si el estatuto los
prev sean tres. Lgicamente agrega que si no se prev suplentes
el estatuto no podr ser objeto de observacin al respecto y, en caso de
vacancia, el sndico proceder conforme lo dispone el art.258, LSC (7).

(5) Negri, El voto acumulativo para las elecciones en los rganos sociales, cit.,
p.441.
(6) Debe destacarse que Gagliardo en el comentario antes citado comparti el
voto de la minora: consideramos que mediando eleccin de miembros suplentes,
corresponder adoptar idntico temperamento que el seguido para sus titulares,
inclusive en cuanto al nmero de directores, y existiendo ausencia o vacancia
asumirn sus cargos los electos votados por el sistema de que se trate.
(7) Zamenfeld, Eleccin de directores de sociedad annimas por voto acumu-
lativo y por clases o categoras de acciones, cit., p.160.
 Directores suplentes o sustitutos 155

8.b) Nuestra opinin

Por nuestra parte, y aun cuando en el caso concreto (Ribatto) se com-
parte la opinin de la mayora, deben efectuarse algunas especificacio-
nes (8).
En primer lugar, la solucin del caso no depende tanto de la aplicacin
o no del voto acumulativo (que, obviamente, ser una de las principales
consecuencias), sino de una interpretacin lgica del art.258, LSC. Esta
norma no provee de mayores soluciones al respecto. As seala: El esta-
tuto podr establecer la eleccin de suplentes para subsanar la falta de
los directores por cualquier causa. Esta previsin es obligatoria en las
sociedades que prescinden de sindicatura. En caso de vacancia, los sn-
dicos designarn el reemplazante hasta la reunin de la prxima asam-
blea, si el estatuto no prev otra forma de nombramiento (9).
En este sentido debe decirse que para los fundadores de la sociedad es
facultativo establecer un mecanismo para la eleccin de suplentes siem-
pre que no se prescinda de sindicatura, ya que en caso de vacancia, la
sindicatura podr designar el suplente. Ahora bien, si la sociedad pres-
cinde de sindicatura (arts.284 y 299, LSC), deber establecerse un pro-
cedimiento electivo para subsanar la falta de directores por cualquier
causa.
Nada establece la LSC respecto del nmero de suplentes que deben
designarse en este caso. Por ello dicho precepto debe interpretarse ade-
cuadamente. Algunos autores entienden que la sociedad podr fijar
libremente en sus estatutos el nmero de directores no titulares, llama-
dos a cubrir ausencias o vacancias. Incluso se entiende que el nmero
de suplentes no debe guardar relacin o proporcin con el nmero de
directores titulares (10).
Compartimos tal opinin, aunque cabe reforzar la argumentacin
esgrimida: i) la LSC no se ha pronunciado sobre el nmero de suplentes
que debe designarse y por ello los socios (las partes en el contrato social)
son libres para pactar lo que sea conveniente a sus intereses (art.1197,
Cdigo Civil); ii) parece surgir de la propia inteligencia de la ley una
cierta indefinicin en este sentido. La LSC en este punto no es rgida
y admite cierta flexibilidad. A tal punto que la eleccin de directores
suplentes no es necesaria si existe sindicatura. Adems de la Exposicin

(8) Remitimos a nuestro: Molina Sandoval, C. A., Voto acumulativo en las

sociedades comerciales, Lexis-Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2007, p.289.
(9) Debe recordarse que segn el art.284, LSC, las sociedades que no estn
comprendidas en el art.299, LSC, podrn prescindir de la sindicatura cuando as
est previsto en el estatuto.
(10) Sasot Betes, Miguel A. - Sasot, Miguel E., Sociedades annimas. El
rgano de administracin, baco, 1980, p.172.
156 Carlos Molina Sandoval

de Motivos no surge intencin en contrario, sino que mantiene la misma

laxitud; iii) el argumento de que la previsin de un nmero menor de
directores suplentes que titulares puede ocasionar inconvenientes en el
completamiento de las vacantes es superficial. Ello as pues puede suce-
der que ningn suplente pueda asumir sus funciones o, an ms, que
habiendo tomado funciones se produzca una causal de vacancia; iv) las
necesidades empresarias o la autoorganizacin de la sociedad debe estar
en manos de los socios, quienes pueden tomar este tipo de decisiones
que tienen que ver con la planificacin societaria.
De todas formas cabe sealar que la solucin en cada caso concreto
podr variar. Si la sociedad siempre eligi igual nmero de directores
que suplentes y luego, ante la eventualidad del ejercicio del voto acu-
mulativo por cierta minora, la mayora accionaria resuelva reducir el
nmero de directores suplentes para frustrar sus posibilidades electi-
vas, tal maniobra resulta contraria al orden legal. Distinto ser el caso,
como en Ribatto, si la sociedad siempre estableci un nmero menor
de directores suplentes, ya que en este caso no podr argirse violacin
de las perspectivas electivas.
Sin perjuicio de ello, si el nmero de directores ha sido previsto esta-
tutariamente (o por asamblea) y es superior a tres, el sistema de vota-
cin acumulativa de implementarse para cada eleccin y su quebranta-
miento podr dar pbulo para la impugnacin de la asamblea electiva
(debido a la imperatividad prevista por el art.263, LSC).
En general dichos funcionarios se designan paralelamente con el nom-
bramiento de los directores titulares (11), en donde se debern respetar
pautas electivas similares.

8.c) Votacin acumulativa en directorios de dos miembros titula-

res y un suplente
Ahora bien, se puede plantear el interrogante de una eleccin en la que
deba elegirse dos directores titulares y uno suplente, puede unificarse
el sistema electivo para ambos tipos de directores? En este caso, podr
la mayora elegir los dos candidatos titulares y la minora, al suplente?
Si bien una primera respuesta podra establecer esta posibilidad elec-
tiva de la minora como equitativa, cabe pronunciarse por una enftica
negativa. En efecto, se trata de dos cargos distintos que si bien pueden,
en algn punto, tener identidad funcional (cuando el suplente ocupe
el lugar del titular), no merecen ser equiparados. Adems se genera el
inconveniente prctico de tener que determinar qu grupo accionario
ser el que elija al director suplente (o, peor, que esta fijacin genere

(11) Sasot Betes y Sasot, Sociedades Annimas. El rgano de administracin,

cit., p.162.
 Directores suplentes o sustitutos 157

inconvenientes consecuencias). Finalmente, y adems de no surgir de

la letra de la ley, no parece adecuado o conveniente al sistema electoral
previsto por el plexo societario ni con su coherencia sistmica.

8.d) Orden de incorporacin de directores suplentes votados

acumulativamente.
Tampoco establece la ley el orden en que los directores suplentes deben
asumir sus funciones cuando ha habido eleccin acumulativa. Parece
claro, pese al vaco del estatuto, que si existe una vacante del director
elegido acumulativamente (ms all de quienes hayan sido los accionis-
tas que hayan determinado el voto del titular o suplente, puede ocurrir,
incluso, que quienes eligieron al suplente por esta votacin hayan trans-
ferido sus acciones) corresponder que sea el suplente (tambin elegido
por votacin acumulativa) quien suceda en el cargo a ste. Ello as, por-
que la finalidad del voto acumulativo radica en procurar la participacin
electiva de minoras en el directorio y en evitar la participacin totalita-
ria de la mayora en el directorio.
Ahora bien, no pudiendo llenarse la vacante por el suplente votado
acumulativamente (vgr., se design slo uno y ya acept el cargo, direc-
tamente no acept el cargo, etc.) cabe preguntarse si debe cubrirse con
los directores suplentes elegidos por el sistema ordinario o debe llamarse
nuevamente a asamblea para cubrir esta vacante.
La lgica del sistema y fundamentalmente razones prcticas imponen
una solucin diferente a la de las clases de acciones. En este ltimo sis-
tema, se garantiza de manera efectiva el nombramiento de uno o varios
directores por clase. En el sistema acumulativo esta garanta no existe y
depende del caso concreto. Por ello, resultara un verdadero desprop-
sito forzar una nueva eleccin general (de todos los directores) al solo
efecto de cubrir la vacante de quienes optaron por el sistema acumula-
tivo.

9. Delegacin en el directorio la discriminacin

entre titulares y suplentes
Una cuestin que nunca ha sido planteada, pero que es interesante
plantearla a los efectos tericos, se vincula con la competencia de la
asamblea ordinaria y su eventual delegacin en el directorio. Cabe pre-
guntarse si es vlido que la asamblea designe un nmero determinado
de directores, sin discriminar entre titulares o suplentes, y delegue en el
directorio la distribucin de los mismos entre titulares y suplentes.
Sin perjuicio de cuestiones puntuales (eleccin de directores mediante
voto acumulativo o por clase de acciones), cabe sealar que no resulta
aconsejable que sea el propio directorio quien decida quin debe asumir
158 Carlos Molina Sandoval

como titular y quin, como suplente. Se trata de una competencia de la

asamblea que no puede ser delegada en otro rgano (salvo supuestos de
urgencia y de manera excepcional) y se trata de una decisin que no es
indiferente. La asamblea, al designar los directores, debe discriminar de
manera clara y concreta a los titulares y a los suplentes.

10. Designacin del reemplazante por la sindicatura

La LSC establece que en caso de vacancia, los sndicos designarn el
reemplazante hasta la reunin de la prxima asamblea, si el estatuto no
prev otra forma de nombramiento.

10.a) Equvoca redaccin

La alusin a los sndicos en plural es fruto de una mala tcnica legis-
lativa y podra inducir a error, ya que no es menester que se trate de
una sindicatura colegiada (Comisin Fiscalizadora, en los trminos del
art.290, LSC). Ello as, no slo por la finalidad del instituto sino porque la
primera parte del art.258, LSC, alude a sindicatura a secas.
Tambin es equvoca la redaccin en lo que se refiere que se desig-
nar el reemplazante hasta la reunin de la prxima asamblea (sic). La
designacin realizada por el sndico no ser slo hasta la prxima asam-
blea sino que deber ser una asamblea que trate como punto del orden
del da la designacin de directores y luego de ello el director elegido
acepte el cargo. Puede ocurrir que se realice la asamblea pero el direc-
tor no acepte el cargo, en cuyo caso deber continuar en sus funciones
el director elegido por el sndico. Igualmente, que no se logre el qurum
suficiente en primera convocatoria y que el estatuto no haya autorizado
convocatorias simultneas (art.237, LSC).
Adems, esta suplencia (a diferencia de los otros casos) ser en forma
independiente del plazo de duracin del director al cual se reemplaza.

10.b) Vacancia
La norma es tambin incompleta (o, al menos, imprecisa en sus alcan-
ces) ya que no debe tratarse de una vacante definitiva (vgr., renuncia o
fallecimiento) sino que tambin podr ser una imposibilidad transitoria
(vgr., viaje al extranjero de un director, intervencin quirrgica, enferme-
dad, etc.). En este caso, resulta incoherente que la designacin que rea-
liza el sndico quede supeditada a la designacin de un reemplazante en la
prxima asamblea. La designacin, en este caso, deber tener la duracin
de la imposibilidad de ejercer el cargo, y una vez cesada la imposibilidad
(regreso del viaje, alta mdica, etc.) podr reasumir en sus funciones.
Podra argumentarse que la ley alude a vacancia y no a otro trmino y
por eso no incluye suplencias temporarias. Se trata de una imprevisin de
la norma y la finalidad es suplir la ausencia de designacin asamblearia de
 Directores suplentes o sustitutos 159

directores suplentes (para vacancias temporarias o definitivas) y permitir

el adecuado funcionamiento del directorio durante dicho interregno.
De todas formas, y dada la excepcionalidad del mecanismo (que altera
el sistema general de designacin por parte de los accionistas), debe
entenderse que se trata de una imposibilidad (definitiva o transitoria) de
cierta seriedad o trascendencia. La mera ausencia para algn acto o la
falta de qurum en alguna reunin no habilita al sndico a establecer el
mecanismo (12).

10.c) Normal funcionamiento del directorio

Genera cierta incertidumbre si este mecanismo de designacin de un
director debe emplearse siempre que exista vacante en el directorio o es
menester que la vacante altere el normal funcionamiento del directorio
(esto es, que dicha vacancia afecte el qurum o los esquemas de toma de
mayoras).
Pensamos que se trata de una norma que no requiere la afectacin del
funcionamiento del directorio y habilita la designacin del director por
el sndico siempre que exista una vacante. Exigir afectacin de funcio-
namiento del directorio sera imponer una condicin ms gravosa que
no est previsto en el texto legal y que es contrario al esquema ideado
por el legislador. No es menester que dicha situacin sea declarado por el
directorio ni por otro rgano.

10.d) Imposibilidad del sndico de asumir la administracin de la

sociedad
En caso de que se altere el funcionamiento del directorio, cabe ratifi-
car que los sndicos no podran asumir la administracin de la sociedad
cuando se produjera la acefala, aunque se tratara de situaciones urgen-
tes (13).

(12) Dice Vern la facultad de la sindicatura de designar sustituto procede

en caso de vacancia, pero subordinada a que el estatuto no disponga otra forma
de nombramiento. Tal atribucin es excepcional y no autoriza a asumir la rep-
resentacin, ni a ejercer ningn acto de administracin (Zaldvar). La facultad
excepcional la ejerce el sndico titular, y slo puede ser adoptada despus de la
declaracin e vacancia por el rgano competente (Surez Anzorena). El reemplazo
se ejercer hasta la reunin de la prxima asamblea, con abstraccin del trmino
por el cual estaba designado el titular sustituido, pues se trata de un remedio de
emergencia a la tipicidad societaria y a la diferenciacin funcional de los rganos
(Zaldvar). Vern, Alberto Vctor, Manual de sociedades comerciales, t. III,
Errepar, Buenos Aires, 1998, p.1541.
(13) Zaldvar, Enrique y otros, Cuadernos de derecho societario, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1979, vol. II, parte 2, p.551; Otaegui, Julio Csar, Admin-
istracin societaria, baco, Buenos Aires, 1979, p.244.
160 Carlos Molina Sandoval

Igualmente, pensamos que nada empece para que uno de los sndicos
renuncie al cargo a los efectos de asumir el cargo de director durante el
interinato. Ello as, porque el art.286, LSC, slo marca la incompatibili-
dad a los sndicos (no a los ex sndicos).

11. Mecanismos de designacin del sustituto

La LSC tampoco establece la forma en que el sndico deber realizar la
designacin. Alude a designarn a secas sin especificar el mecanismo.
Esta facultad no est incluida en el art.294, LSC, ni tampoco en las otras
establecidas en los arts.284 y ss., LSC.
Si la sindicatura fuere individual no existen mayores inconvenientes;
es el propio sndico quien debe tomar la decisin y comunicarla.
Si se tratare de una Comisin Fiscalizadora la cuestin puede ser dis-
tinta, ya que se requiere su actuacin como cuerpo colegiado y cumplir
con el rgimen de mayora. Pese a que la norma alude a los sndicos
no se requiere unanimidad sino la mayora prevista en el estatuto para
asuntos generales.
En caso de no existir acuerdo sobre el sndico o de que no se logre el
qurum para tratar este tema, pensamos que el sndico disidente
(art.290, LSC) no tiene facultades para tomar dicha decisin de manera
autnoma. Ello as, porque el sndico disidente tiene slo los derechos,
atribuciones y deberes del art.294, LSC, y dentro de los once incisos de
este artculo no se incluye la designacin de un director suplente.
No obstante ello, el sndico disidente cuenta con la facultad de convo-
car a asamblea (art.294, inc.7, LSC) razn por la cual frustrada la inten-
cin de designar a un suplente podr convocar autnomamente para
tratar la designacin de un director titular.

12. Alternativas prcticas

Determinada la facultad del sndico para cubrir la vacante y designar
director surgen algunas cuestiones prcticas vinculadas con la forma de
efectivizacin de dicha designacin.
El art.110, resolucin 7/05 (de la Inspeccin de Personas Jurdicas) (14)
establece algunas pautas a los fines de lograr la inscripcin en el Regis-

(14) Artculo 110.- I. Nombramiento por el consejo de vigilancia. Si el nom-

bramiento es efectuado por el consejo de vigilancia (art.281, inc. d, ley 19.550),
el instrumento requerido por el inc. 1 del art.108 debe contener la transcripcin
del acta de la reunin del mismo.
II. Nombramiento por la sindicatura. Si la sindicatura solicita la inscripcin de
un nombramiento efectuado conforme al segundo prrafo del art.258 de la ley
19.550, debe presentarse:
 Directores suplentes o sustitutos 161

tro Pblico de Comercio, e incluso diferencia segn la designacin si se

realiza por un sndico o por Comisin Fiscalizadora.
En este ltimo caso (sindicatura colegiada) se exige un primer testi-
monio de escritura pblica o instrumento privado original, conteniendo
las transcripciones del acta de la reunin de la misma extrada del libro
prescripto por el art.290, LSC, y documentos originales de las comuni-
caciones del nombramiento cursadas al directorio y al director desig-
nado, efectuadas por medio fehaciente y con constancia de recepcin,
pudiendo optarse por su protocolizacin si se presenta escritura pblica.
En caso de sindicatura unipersonal, se debe acompaar escritura
pblica conteniendo la declaracin del nombramiento efectuado y la
protocolizacin de las comunicaciones indicadas en el inciso anterior.
Como puede verse, la designacin requiere de un acta de reunin de
comisin fiscalizadora o una declaracin unilateral, segn el caso.
Adems, se exige que dicho nombramiento sea comunicado de manera
fehaciente que constate la recepcin de la misiva (acta notarial, carta
documento, etc.) al directorio en funciones y al director designado. Es
claro que este requisito podr cumplirse completamente en caso de que
existan otros miembros del directorio.
Si se tratare de un directorio unipersonal o si todos los cargos estuvie-
ren vacantes, el sndico no podr comunicar a nadie esta designacin.

1. En caso de sindicatura colegiada, el instrumento requerido por el inc. 1 del

art.108 conteniendo transcripcin del acta de la reunin de la misma extrada
del libro prescripto por el art.290 de la ley 19.550 y documentos originales de las
comunicaciones del nombramiento cursadas al directorio y al director designado,
efectuadas por medio fehaciente y con constancia de recepcin, pudiendo optarse
por su protocolizacin si se presenta escritura pblica.
2. En caso de sindicatura unipersonal, escritura pblica conteniendo la decla-
racin del nombramiento efectuado y la protocolizacin de las comunicaciones
indicadas en el inciso anterior.
III. Aceptacin del nombramiento; domicilios; garanta. En cualquiera de los
supuestos de este artculo, la aceptacin del nombramiento y los domicilios real
y especial del designado, deben acreditarse mediante nota de ste con su firma
certificada notarialmente, y el cumplimiento de la constitucin de la garanta,
mediante el dictamen de precalificacin en la forma dispuesta en el segundo
prrafo del inc. 3 del artculo anterior.
Publicacin. Debe acompaarse la publicacin original prescripta por el art.60
de la ley 19.550.
Dictmenes de precalificacin. En los casos de nombramiento por la sindicatura
colegiada o el consejo de vigilancia, el dictamen de precalificacin debe expedirse
sobre la observancia de las formalidades de convocatoria o citacin a la reunin
respectiva y de las normas de qurum y mayoras, conforme a la reglamentacin
del funcionamiento del rgano (arts. 280, prrafo segundo, 281, primer prrafo y
290, ley 19.550).
162 Carlos Molina Sandoval

No es menester que dicha designacin sea comunicada a los ex direc-

tores. Igualmente, y ms all de que no est exigido en la resolucin en
cuestin y el nmero de accionistas fuera reducido, en caso de vacancia
de directores, sera prudente que la sindicatura se lo comunicara a los
accionistas (ello ms all de la publicacin edictal que finalmente se rea-
lice).
Igualmente, previo a la participacin en reuniones de directorio, es
menester que el director designado acepte el cargo y cumpla con las for-
malidades establecidas (domicilio especial, garanta, etc.).
El sndico tiene la obligacin de publicar el edicto de designacin del
director en los trminos del art.60, LSC. No es menester que el edicto sea
firmado por el directorio sino que tiene plena legitimacin para firmar el
edicto. Ello as, porque si puede designar y habilitar los trmites necesa-
rios para concretar la inscripcin es lgico que tambin pueda realizar
la publicacin.

13. Designacin de manera anticipada

Cabe preguntarse si el sndico puede entregar por anticipado al direc-
torio la nmina de personas que l designa para cubrir las vacancias que
se puedan producir en el directorio.
Sasot Betes y Sasot entiende que no, ya que hasta tanto la vacancia
no se produzca, el sndico no tiene ninguna atribucin propia para
designar reemplazantes (pues su actuacin es supletoria para el caso
de que el estatuto disponga otra cosa). Pero como este ltimo puede
ser modificado en cualquier momento por la asamblea extraordina-
ria (imponiendo a la asamblea ordinaria la designacin de directores
reemplazantes), agrega que no puede el sndico dar por supuesto que
la falta de previsin estatutaria al respecto a la fecha en que asumi el
cargo subsistir cuando llegue el momento de cubrir efectivamente la
vacancia (15).
No compartimos esta opinin, ya que se confunde la facultad de desig-
nar los sustitutos con su posible invariabilidad en el tiempo. El sn-
dico puede proponer los posibles directores sustitutos (que slo entra-
rn en funciones luego de aceptado el cargo), pero esta designacin se
encuentra limitada a las particularidades del caso societario y natu-
ralmente a lo que decida finalmente la asamblea al respecto. El hecho
de que el sndico proponga directores sustitutos no significa que stos se
transformen en suplentes. El sndico deber en este caso cubrir con
los dems extremos exigidos por el art.258, LSC.

(15) Sasot Betes y Sasot, Sociedades annimas. El rgano de administracin,

cit., p.168.
 Directores suplentes o sustitutos 163

14. Vacancia del directorio elegido

por consejo de vigilancia
En el caso de vacancia de un director elegido por el consejo de vigilan-
cia (art.281, inc.d, LSC), la solucin del art.258, LSC, no es aplicable por-
que nada podra decidir la asamblea. Adems, siendo el consejo de vigi-
lancia un rgano permanente que debe reunirse por lo menos una vez al
mes (arts.267 y 280, LSC), lo razonable es que proceda derechamente a la
designacin de director para la cobertura del cargo vacante (16).

15. Otras formas de eleccin del sustituto

Tampoco es claro el art.258, LSC, cual puede ser la otra forma de nom-
bramiento alternativa a la designacin por el sndico. Una posibilidad
prevista legalmente es que sea el consejo de vigilancia quien nombre el
sustituto en los trminos del art.281, inc.d, LSC.
Ahora bien, y dada la excepcionalidad de la norma, cabe preguntarse
si podra delegarse en los restantes directores la designacin del direc-
tor sustituto. O incluso si el estatuto podra prever que excepcional-
mente algn accionista o tercero pueda designar el sustituto y activar
el mecanismo de inscripcin del mismo.
La LSC pareciera dar cierta libertad en este punto, pero el respeto de
las competencias orgnicas no podra alterarse en este punto. Es cierto
que dada la excepcionalidad no hay ningn principio rgido que pudiera
prohibirlo, pero la permisin de la sindicatura est ms vinculada al
contralor de legalidad que debe ejercer sobre la sociedad.
En este punto se ha dicho que habra que desechar aquellas frmulas
de eleccin del reemplazante sustituto que contraren los principios del
organicismo societario y la especialidad de cada rgano (17), y por ello
seran vlidas las clusulas que atribuyeran la eleccin de los sustitutos
a la asamblea e invlidas las que asignaran la misma al directorio o a
terceros (18).
Se ha agregado que no seran vlidas aquellas clusulas estatutarias
que atribuyeran la eleccin de los directores a terceros sustitutos, estn
stos vinculados societariamente a la sociedad en cuestin (vgr., presi-
dente, socio mayoritario, etc.) o no (19), porque ello afectara contra el

(16) Otaegui, Julio Csar, Administracin societaria, baco, Buenos Aires,

1979, p.244.
(17) Surez Anzorena, Carlos, La vacancia del director y la reintegracin del
directorio, 2 ed., Ed. Cangallo, Buenos Aires, 1970, p.66.
(18) Otaegui, Administracin societaria, cit., p.240.
(19) Surez Anzorena, La vacancia del director y la reintegracin del directorio
cit., p.62.
164 Carlos Molina Sandoval

principio de tipicidad societaria que prevalece en esta materia (art.17,

LSC) sobre la libertad contractual (art. 1143, Cdigo Civil) (20). Si bien
compartimos lo afirmado, pensamos que no existen bices para que
mediante un convenio de accionistas sus partes sometan la eleccin
del director en el seno parasocietario a la voluntad de un tercero o accio-
nista de control (siempre que ello no afecte el inters social). Esto slo
ser obligatorio en el seno interno del convenio de accionistas, pero no
tendr ningn efecto frente a la sociedad.
Tampoco se comparte el sistema de cooptacin (o clusulas estatuta-
rias que atribuyen al directorio la funcin de designar a los directores
sustitutos), aun cuando Otaegui luego de desarrollar la cuestin en el
derecho comparado sugiere una posibilidad: el art.258, LSC, admite la
validez de las clusulas estatutarias que atribuyan al director la funcin
de cooptacin, siempre que la vacancia no haya afectado el qurum del
cuerpo (arg. art. 2386, Codice Civile), siendo sta tambin la solu-
cin de la Ley brasilera de Sociedades por Acciones (21).

16. Designacin por tribunal u rgano de control

Tampoco cabe que la otra forma de designacin sea la designacin por
el juez o por el rgano de contralor estatal. El juez carece de competencia
para decidir sobre aspectos internos de la sociedad (como lo es la regular
y norma designacin de los integrantes del rgano de administracin)
particularmente si se trata simplemente de cumplir una previsin de
los estatutos (pues la intervencin del juez slo se justifica excepcional-
mente cuando los accionistas reclaman su presencia para hacer cumplir
las normas estatutarias o legales) (22).

17. Aceptacin del cargo

Una vez designado el director suplente la reglamentacin administra-
tiva no exige que la aceptacin del cargo sea realizada en la misma acta
sino que es suficiente con que se remita una nota de aceptacin del nom-
bramiento, la denuncia del domicilio real (y constitucin de un domi-
cilio especial) y el cumplimiento de la garanta. Pese a que no lo dice es
conveniente que el director manifieste que no se encuentra inmerso en
las prohibiciones del art.264, LSC.
Si bien exige que la firma est certificada notarialmente (no es sufi-
ciente certificacin bancaria o eventualmente judicial), no dice la norma

(20) Otaegui, Administracin societaria, cit., p.241.

(21) Otaegui, Administracin societaria, cit., p.242.
(22) Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel E., Sociedades annimas. El
rgano de administracin, baco, 1980, p.166.
 Directores suplentes o sustitutos 165

a quien debe estar dirigida dicha nota y algunas otras formalidades. El

vaco de la norma impone dos posibilidades igualmente vlidas: que se
dirija a la misma sociedad (o presidente del directorio, segn el caso) o
que la nota est dirigida a la entidad administrativa encargada de ins-
cribir la designacin del directorio. En ambos casos, debe tenerse por
vlida la designacin.
Igualmente y pese a lo dicho por la reglamentacin (deben acredi-
tarse), pensamos que dicha mencin no excluye que el director pre-
sente su aceptacin en reunin de directorio y dicha aceptacin sea la
que cumplimente con dichos recaudos (domicilio real, especial, garan-
ta, etc.).
En materia de directores suplentes se suele generar ciertos inconve-
nientes en orden a la aceptacin del cargo de director suplente y su asun-
cin como director de la sociedad (una vez producida la vacante).
La LSC guarda vaco en este punto y se limita a exigir la designacin de
suplentes en caso de prescindencia de sindicatura. La reglamentacin
(art.109, res. 7/05 de IGJ) impone, implcitamente, que los directores desig-
nados deben aceptar el cargo. La resolucin no distingue y en la prctica se
suele exigir que ambos directores (titulares y suplentes) acepten el cargo.

17.a) Domicilio especial

En un caso que lleg a los tribunales se discurri sobre ciertas exigen-
cias formales en orden al domicilio. En este caso, una sociedad annima
solicit la inscripcin de la designacin de sus directores ante la IGJ y el
organismo requiri a la sociedad la informacin sobre el domicilio real y
la constitucin de un domicilio especial, respecto de uno de los directo-
res suplentes designados (23).
Ante ello, la sociedad present una copia de la nota de la aceptacin
del cargo por parte del director suplente, denuncindose en esa nota sus
datos personales, incluyendo sus domicilios real y constituido o espe-
cial. Sin embargo, la Inspeccin General de Justicia observ esa presen-
tacin considerando que no se adecuaba a las normas reglamentarias.
En efecto, el organismo deneg la inscripcin, ya que estim que la
constitucin del domicilio especial era un acto personalsimo, que deba
cumplirse segn la reglamentacin del art.256, LSC, es decir, conforme
al [Link] del segundo parg. del art.109 del anexo A de la res.
gral. IGJ 7/05, aludindose con esa remisin a la exigencia de la certifica-
cin notarial (24).

(23) IGJ, res. particular 1332/10 del 10/11/2011, dictada en el expte.

1.800.388/2.161.354 de Cartesio SRL.
(24) Ver, en detalle, Ymaz Videla, Martn R., Actualidad societaria y de otros
entes, La Ley 2/11/2011, p.10.
166 Carlos Molina Sandoval

La sociedad cuestion esa decisin entendiendo que el art.256, LSC,

no exiga la certificacin notarial en caso de constitucin de domicilio
especial, por lo que la reglamentacin dictada por la Inspeccin General
de Justicia, en este punto, era contraria a la ley, planteando una cuestin
constitucional al respecto.
Para el tribunal no se requera abordar la tacha de inconstituciona-
lidad, ya que una correcta interpretacin de la reglamentacin dictada
por la Inspeccin General de Justicia conduca a tener por cumplido el
requisito de constitucin de domicilio especial por parte del director
suplente, quien estuvo presente en la asamblea de designacin de auto-
ridades aunque sin constituir domicilio en ese mismo acto.
Agreg que ciertamente el art.256, LSC, no condiciona la efectividad
de la constitucin de domicilio especial de los directores a una presenta-
cin certificada notarialmente como lo exigi el organismo.
Indic, adems, que el art.109 del anexo A de la res. gral. del IGJ 7/05
exige los recaudos para la constitucin del domicilio especial, dispo-
niendo como regla que la constitucin del domicilio debe constar en el
acta de asamblea en la cual se haya hecho el nombramiento o, alterna-
tivamente (no conjuntamente), en el acta de la reunin de directorio en
la cual se han distribuido cargos y, si no surge de dichas actas, la consti-
tucin de domicilio debe ser informada mediante una nota con la firma
de cada director certificada notarialmente, pudiendo ser cumplida esta
informacin en la misma nota de aceptacin del cargo, en su caso.
Ante ello, segn el tribunal, se observa claramente que, en defecto de
actas con la constitucin de domicilio, no se exige excluyentemente la
certificacin notarial como lo indica el organismo, ya que la constitucin
puede expresarse en el marco de la nota de aceptacin expresa prevista
para la hiptesis de duda acerca de la aceptacin del nombramiento.
Aclar igualmente, que si bien el artculo 109 exige que, en caso de
duda sobre la aceptacin del cargo, el director lo acepte por nota con
firma del designado certificada notarialmente u otra constancia feha-
ciente inmediatamente despus, el mismo artculo establece una
excepcin consistente en que del dictamen precalificatorio surja que su
firmante constat dicha aceptacin precisando la documentacin de la
cual resulte.
Segn la propia reglamentacin impuesta por la IGJ, interpretndosela
armnicamente y teniendo en cuenta la integridad de sus disposiciones,
la certificacin notarial de la aceptacin puede ser suplida por el dicta-
men precalificatorio y que el dictamen precalificatorio presentado en el
trmite de inscripcin de la designacin de los directores de la sociedad
se desprende que se constat la autenticidad de la nota de aceptacin del
cargo del director suplente. Nota por la cual, a su vez, el director suplente
hizo saber la constitucin del domicilio especial.
 Directores suplentes o sustitutos 167

Por ello, se configur as el caso de excepcin previsto en la norma, esto

es, la constitucin del domicilio especial por parte del director suplente
mediante la nota de aceptacin del cargo, que fue vlida para la Inspec-
cin General de Justicia en cuanto a esto ltimo, por lo que no podra
dejar de serlo para la constitucin del domicilio y dejaron sin efecto la
decisin administrativa (25).

18. Nueva aceptacin

La aceptacin del cargo de director suplente no importa, al menos no
necesariamente, que est obligado a aceptar el cargo una vez producida
la vacante (para ello se requiere su participacin expresa o implcita
en los actos del directorio). Simplemente implica su conformidad para
entrar en funciones en el directorio sin tener que convocar a una asam-
blea de accionistas a los efectos de designar directores suplentes.
Por ello, la aceptacin podr ser expresa cuando el director seala a
continuacin de la asamblea ordinaria que lo design (y pese a no ser un
punto del orden del da) que acepta el cargo y eventualmente cum-
plimenta con los dems requisitos de la aceptacin. Igualmente podr
asumir tambin tcitamente, mediante la simple presencia del director
en la asamblea o reunin de directorio respectiva (de distribucin de
cargos).
Igualmente, no sera la nica forma de aceptacin tcita sino que
deber evaluarse en cada caso concreto cules pueden ser equiparadas a
dicha decisin (podra darse el caso de que el directorio, pese a no acep-
tar el cargo, haya comenzado a tomar decisiones en su seno).
Exigiendo en cierto modo cierta seriedad en la interpretacin de la
aceptacin tcita, se ha dicho que no se considerarn suficientes las refe-
rencias genricas, la constancia de firmas sin aclaracin ni la manifes-
tacin, aun con constancia de recepcin, de haberse notificado la desig-
nacin y que en caso de duda sobre la aceptacin del nombramiento,
deber presentarse nota de aceptacin expresa con la firma del desig-
nado certificada notarialmente u otra constancia fehaciente, salvo que
del dictamen de precalificacin surja que su firmante constat dicha
aceptacin, precisando la documentacin de la cual resulte.

19. Garantas
Nada dice la LSC sobre la constitucin de la garanta por el director
suplente. La inteligencia de la norma parece imponer que sea el titular
(y slo el titular) el que deba prestar la garanta establecida en el estatuto

(25) CNCom., salaA, Inspeccin General de Justicia c. Cartesio SRL, s/organ-

ismos externos.
168 Carlos Molina Sandoval

social, salvo que este mismo estatuto (o la propia asamblea) consideren

conveniente que todos los directores (titulares y suplentes) cumplan con
este requisito.
Lo sealado es, incluso, ratificado por el art.75, res. 7/05 de la IGJ, que
seala que las clusulas estatutarias o contractuales que establezcan la
garanta que debern prestar los directores de sociedades annimas y
gerentes de sociedades de responsabilidad limitada (arts.256 y 157, LSC),
deben adecuarse a las ciertas reglas mnimas y que los obligados a cons-
tituir la garanta son los directores o gerentes titulares. Los suplentes
slo estarn obligados a partir del momento en que asuman el cargo en
reemplazo de titulares cesantes.
Por ello, el director suplente deber prestar la garanta slo al momento
de aceptar el cargo (y no en el momento de la designacin como suplente).

20. Capacidad del director suplente

Con respecto a la capacidad, y pese a que algunos slo entienden
necesario que se cumplimenten los requisitos recin cuando entre en el
cargo efectivo, pensamos que los directores suplentes deben tener capa-
cidad de ser directores titulares a la poca de su designacin (26) como
suplentes, ya que si se admitiera que la asamblea puede nombrar como
suplente a quienes no renen en tal oportunidad las condiciones nece-
sarias para el ejercicio del cargo, se admitira a la vez que sta estara
consagrando un rgimen de inutilidad (27).
Obviamente, que tambin debern refrendar tales requisitos al
momento de aceptar el cargo para entrar en funciones en el directorio.

21. Publicacin del edicto de aceptacin

Una vez incorporado el suplente al directorio (esto es, una vez que ha
aceptado el cargo y comienza a actuar como titular) cabe preguntarse si
debe publicarse el edicto en los trminos del art.60, LSC. Dicho de otro
modo: si pese a haberse publicado oportunamente la publicacin men-
cionando el nombre del suplente debe publicarse nuevamente haciendo
saber su incorporacin como titular.
Con la excepcin de los suplentes elegidos por el rgano de fiscaliza-
cin (que no haban sido publicados oportunamente) pensamos que
no es necesario (e incluso superfluo) volver a realizar una nueva publi-

(26) Zaldvar, Enrique y otros, Cuadernos de derecho societario, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1979, vol. II, parte 2, p.490.
(27) Surez Anzorena, Carlos, Vacancia del directorio y la reintegracin del
directorio, baco, Buenos Aires, 1982, p.42.
 Directores suplentes o sustitutos 169

cacin. Ello as, porque su cambio de condicin (de suplente a titular)

puede ser conocida de antemano por terceros (quienes tienen acceso a
dicha publicacin de manera completa).
Ello es incluso ratificado por la doctrina. Vern ha sealado que es
cierto que las dificultades prcticas que incuestionablemente implica
tal aplicacin rigurosa, no pueden fundar una solucin como falta de
publicidad e inscripcin que contrare la letra de la ley; pero tampoco
hay que olvidar que la expresin genrica de precepto (toda designa-
cin o cesacin de administradores) tiene que armonizarse con los
principios que inspiran la LSC, de agilidad, de practicidad y economa,
coherentes con los usos y costumbres comerciales, y en tanto no lesionen
intereses sociales ni de terceros. Por ello, agrega que si la designacin
de suplentes ha sido prevista, y por consiguiente, inscripta y publicada
oportunamente, los terceros ya adquirieron el conocimiento de que en
esta sociedad se designaron directores suplentes con vocacin poten-
cial para ser directores titulares. Luego, el propsito del art.60, LSC, est
cumplido, aunque los suplentes no integren el directorio ni estn com-
prendidos en sus obligaciones y responsabilidad hasta que no se incor-
poren como titulares al rgano directorial (28).

22. Tracto sucesivo

A nivel de inscripcin de directores, se suele exigir lo que se conoce
en la tcnica registral como tracto registral. Dicho en otras palabras:
se requiere la inscripcin de todos los directores que hayan sido desig-
nados por la asamblea en forma sucesiva. De esta manera, se garantiza
ms all de su inscripcin tarda de cierta lgica en las designacio-
nes de directores. Se muestra una suerte de concatenacin en la designa-
cin de los directores. La falta de inscripcin de los directores anteriores
no invalida la nueva designacin, sino que la entidad de registro deber
ordenar la inscripcin de los cargos o tramos directoriales no inscriptos.
Cabe preguntarse si, omitida la inscripcin de algunos directores ante-
riores, se requiere igualmente la inscripcin de los directores suplentes
que no llegaron a aceptar el cargo o a participar como directores titula-
res. Los esquemas registrales suelen ser rgidos en este sentido y exigen
la inscripcin de todos los directores, titulares o suplentes anteriores.
Pese a la interpretacin de ciertas normas registrales (como el art.111,
res. 7/05 de IGJ que nada aclara sobre el tema y alude a directores de
manera genrica) pensamos que no es lgico exigir la inscripcin de
directores suplentes que no llegaron a ocupar el cargo.

(28) Vern, Alberto Vctor, Manual de sociedades comerciales, Errepar, Bs.

As., 1.998, [Link], p.1545.
170 Carlos Molina Sandoval

En la prctica cotidiana suele ser muy engorroso cumplimentar los

requisitos registrales (aceptacin de cargo, constitucin de domicilio,
etc.) de un cargo que nunca se lleg a ocupar y que no lleg a tener con-
notaciones negociales frente a terceros.

23. Representantes de sociedades extranjeras

Nada dice la LSC respecto de la designacin de suplentes de represen-
tantes de sociedades extranjeras. El art.118, inc.3, LSC, exige la designa-
cin de un representante (justificar la decisin que crea la representa-
cin y designar la persona a cuyo cargo ella estar sic) y no aclara dicha
cuestin. De manera similar, el art. 123, LSC, para la participacin en
otras sociedades.
En materia de derecho internacional privado se vislumbran dos de los
muchos temas posibles: (i) necesidad de que la sociedad extranjera, para
inscribirse en la Repblica Argentina, cumpla con las normas de direc-
torio existentes en nuestro pas; (ii) la designacin de un representante
suplente de la sociedad extranjera, que se inscriba conforme el proce-
dimiento administrativo local.

23.a) Obligatoriedad de suplentes

Con relacin al primer punto, es claro que la norma relativa a la obli-
gatoriedad de designacin de directores suplentes no es un dispositivo
de orden pblico internacional. Por ello, el ordenamiento argentino no
podra limitar la inscripcin de una sociedad que no cumpla con las pau-
tas de la suplencia de directores. Se trata de una cuestin que se rige por
la lex societatis de la sociedad extranjera.
Dicho en otros trminos: la exigencia de suplentes sera obligatoria
slo para directorios que acten en el extranjero, pero dicha exigen-
cia no resulta aplicable a sociedades extranjeras que quieran actuar en
nuestro pas.
Se ha dicho, en este punto, que en general la estructura de los rga-
nos de una sociedad constituye un aspecto central de su organizacin,
operacin y existencia jurdica, quedando en consecuencia regida por la
lex societatis (29). Tal regla se aplica a la constitucin, eleccin de inte-
grantes, funcionamiento, responsabilidad y atribuciones de los distintos
rganos societarios (30). Y agregamos: tambin al rgimen de suplencia
de directores.

(29) Loussouarn, Yvon y Bredn, Jean Denis, Droit du commerce internatio-

nal, Pars, Sirey, 1969, p.426.
(30) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho societario. Parte general.
Sociedades extranjeras y multinacionales, Heliasta, Buenos Aires, 2005, p.307.
 Directores suplentes o sustitutos 171

23.b) Representante que acta en Argentina

No existe acuerdo unnime sobre la naturaleza del representante que
acte en la Repblica Argentina. En este punto, el art.121, LSC, seala
que el representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que para los administradores prev esta ley
y, en los supuestos de sociedades de tipo no reglamentados, las de los
directores de sociedades annimas.
Cabe recordar en este caso un precedente administrativo (Belait
Industrial Ltda. (31)) que asign al representante legal naturaleza org-
nica (aplicando en este caso las reglas relacionadas con la renuncia de
directores).
Respecto de los suplentes la cuestin luce simple ya que el art.121, LSC,
nada seala respecto de la estructura de funcionamiento, ni aclara su
estricta naturaleza (esto es, contractual u orgnica) y menos sobre la exi-
gencia de prever un representante suplente (que asuma la representa-
cin frente a la imposibilidad del titular). Paralelamente, sera un exceso
reglamentario obligar a la sociedad a tener un representante suplente
aplicar analgicamente las disposiciones del directorio cuando la ley no
exige expresamente la designacin de un suplente.

24. Retribucin de honorarios

En otra oportunidad hemos analizado el tema de la retribucin del
director suplente. En general, la jurisprudencia se haba pronunciado
sobre la improcedencia de que los directores suplentes pretendan per-
cibir retribucin por el hecho de que fueran citados a las reuniones del
cuerpo y que en tal carcter concurrieron a varias de las sesiones (32).
Surez Anzorena ha puntualizado las siguientes consideraciones (33):

i. el suplente o sustituto tiene derecho a la remuneracin como titu-

lar desde el momento que entra en la condicin de tal;
ii. para determinar su retribucin debe prorratearse entre l y el titu-
lar que ha cesado cuando provenga ella del cargo como tal; si la
remuneracin se origina en actos determinados y concretos, debe
atribuirse a los directores que originaron tales utilidades;

(31) IGJ, Belait Industrial Ltda., res. del 23/7/2001, Revista de Sociedades y
Concursos, 2001, p.311, N11.
(32) CNCom., salaB, 17/4/1964, JA 1964-III, p.126. Cfr. Vern, Alberto Vc-
tor, Tratado de las sociedades annimas, [Link], La Ley, Buenos Aires, 2008, p.421.
(33) Surez Anzorena, Carlos, Vacancia del directorio y la reintegracin del
directorio, baco, Buenos Aires, 1982, p.114.
172 Carlos Molina Sandoval

iii. durante la vacancia directorial (si existi) no da derecho a remune-

racin ni al titular que ha cesado ni al suplente que se incorpora.
Si la retribucin fuere del sueldo fijo, el suplente tendr derecho a
percibirlo a partir de su incorporacin;
iv. el suplente que ha sido indebidamente postergado en el ingreso
al cargo y ha reclamado por ello derecho a la remuneracin que
le hubiere correspondido de haberlo ejercido tiene accin contra
los integrantes del rgano directorial que le hubiera impedido el
ingreso y ejercicio.
Desde el punto de vista previsional, a tenor de lo dispuesto por la ley
24.241, el director suplente no estar obligado al pago de los aportes
previsionales en los trminos del art.2, inc.b, apart.1. Ser obligatorio
cuando efectivamente est en el cargo de director (34).

25. Rgimen de inhabilitacin

25.a) Naturaleza de la inhibicin

La quiebra conlleva y siempre fue as una gama importante de
efectos. Las inhabilitaciones falenciales encuentran su origen en la
nocin penal que rigi los albores del derecho falimentario y en un prin-
cipio que presuma el fraude de la mera situacin de quebrado. Sus efec-
tos fueron muy intensos en sus comienzos (que llegaron a incluir situa-
ciones de despojo de la mayora de sus derechos); hoy, aun cuando han
sido superados ciertos fatalismos, el plexo concursal actual sigue con-
templando reminiscencias de un viejo rgimen (35).
A pesar de lo discutible del tema, pensamos que la situacin de quiebra
de una persona (fsica o jurdica) le irroga una cierta incapacidad jur-
dica, pues existen actos (ejercer el comercio, ser administrador, gerente,
sndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y
fundaciones, ser factor o apoderado, etc.) que no podr realizar debido
a su estado falencial; que estar incapacitado legalmente de desarrollar
varios planos de su vida civil, comercial, profesional y poltica. Adems,
porque en muchos casos se alude directamente a una incapacidad de
este tipo (arts.1160, 4046, Cdigo Civil; 24, inc.2, Cdigo de Comercio).
Ello no importa, por supuesto, negar la naturaleza jurdica autnoma
que importa este instituto, ya que la inhabilitacin tiene caractersticas

(34) CFed. Seguridad Social, sala2, 30/12/1997, Errepar, DSyC, agosto/1998,

p.160.
(35) Ver in extenso: Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A.,
Ley de concursos y quiebras comentada, t.2, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011,
p.577.
 Directores suplentes o sustitutos 173

peculiares, pautas de interpretacin propias y un rgimen normativo

especial.

25.b) Aplicacin de administradores

El art. 235, LCQ, seala que en el caso de quiebra de personas jur-
dicas, la inhabilitacin se extiende a las personas fsicas que hubieren
integrado sus rganos de administracin desde la fecha de cesacin de
pagos y que a este efecto, no rige el lmite temporal previsto en el art.116.
Y agrega bajo el acpite Comienzo de la inhabilitacin que la inhabili-
tacin de quienes son integrantes del rgano de administracin o admi-
nistradores a la fecha de la quiebra, tiene efecto a partir de esa fecha. La
de quienes se hubiesen desempeado como tales desde la fecha de cesa-
cin de pagos pero no lo hicieron a la fecha de la quiebra, comenzar a
tener efecto a partir de que quede firme la fecha de cesacin de pagos en
los trminos del art.117, LCQ.
En este sentido, cabe sealar:
i. Si fueron administradores a la fecha de la quiebra, la inhabilitacin
ser definitiva para la sociedad, pero temporal (de un ao) para sus
administradores, el que ser contado a partir de la fecha de la sen-
tencia de quiebra.
ii. Si no fueron administradores a la fecha de quiebra, pero revistieron
esa calidad luego de que la persona jurdica ingresara en estado de
cesacin de pagos, la inhabilitacin igualmente los alcanza (y tam-
bin ser anual). A los efectos de determinar la fecha de inicio de
tal estado crtico, no regir el lmite de los dos aos del perodo de
sospecha (art. 116, LCQ). A estos efectos, el juez deber determi-
nar la fecha en que realmente comenz la insolvencia, aun cuando
hubiese sido con una antelacin mayor a dos aos.
En este ltimo caso, y atento a que previamente debe determinarse
cundo ingres la persona en cesacin de pagos, el plazo anual de la
inhabilitacin comienza a tener efectos desde que quede firme la fecha
de inicio de cesacin de pagos (art.117, LCQ) y no desde la sentencia de
quiebra.
No obstante ello, debe recordarse que la resolucin (firme) de cesacin
de pagos hace cosa juzgada respecto del fallido, los acreedores y de los
terceros que intervinieron en el trmite, y es presuncin que admite
prueba contraria respecto de los terceros que no intervinieron (art.115,
prr. 1, LCQ) (36). Por ello, si el ex administrador no intervino en el tr-

(36) Ver nuestras reflexiones en Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval,

Carlos A., Sistema de ineficacia concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.107.
174 Carlos Molina Sandoval

mite de determinacin de la fecha de cesacin de pagos, dicha fecha slo

es presuntiva, pudiendo el ex administrador revocar a su respecto dicha
fecha.
Respecto de la duracin de la inhabilitacin, el art. 236, LSC, seala
que la inhabilitacin del fallido y de los integrantes del rgano de admi-
nistracin o administradores de la persona de existencia ideal, cesa de
pleno derecho, al ao de la fecha de la sentencia de quiebra, o de que
fuere fijada la fecha de cesacin de pagos conforme lo previsto en el
art. 235, segundo prrafo, salvo que se d alguno de los supuestos de
reduccin o prrroga a que aluden los prrafos siguientes.
Ese plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de
parte, y previa vista al sndico si, verosmilmente, el inhabilitado a cri-
terio del magistrado no estuviere prima facie incurso en delito penal.
La inhabilitacin se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es
sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado de
sobreseimiento o absolucin. Si mediare condena, dura hasta el cum-
plimiento de la accesoria de inhabilitacin que imponga el juez penal.

25.c) Su aplicacin a directores suplentes

Habiendo analizado sumariamente la incidencia que tiene la quiebra
de la sociedad en el rgano de administracin cabe preguntarse si los
efectos de la inhabilitacin alcanzan a los directores suplentes. Ntese
en este punto que el art.235, LC, seala que la inhabilitacin se extiende
a las personas fsicas que hubieren integrado sus rganos de adminis-
tracin desde la fecha de cesacin de pagos, sin aclarar si deben ser titu-
lares o suplentes o que hayan realizado, de manera efectiva, funciones
de administracin. El prr. 2 del art.235, LCQ, alude genricamente a
desempeo del cargo (la de quienes se hubiesen desempeado como
tales desde la fecha de cesacin de pagos dice textualmente), dando una
idea de ejercicio concreto de las funciones directoriales.
Pese al brocrdico ubi lex non distinguet, la cuestin vinculada con
la inhabilitacin es diferente y resulta razonable entender que los direc-
tores suplentes estn excluidos de la inhabilitacin si nunca ejercieron
funciones como directores (de hecho o de derecho). Ello as no slo por
el giro del art.235, prr. 2, LCQ, que alude a desempeo como director
(lo que slo puede entenderse cuando realiza actividad concreta como
director) sino porque sera un despropsito inhabilitar a quien nunca
ejerci funciones de administracin.
Ms all de que el fundamento de la inhabilitacin es en la actualidad
un tanto confuso (y podra calificarse como una reminiscencia de un
viejo rgimen penal concursal), lo cierto es que no sera lgico inhabi-
litar para ejercitar el comercio y otras actividades a quien nunca realiz
 Directores suplentes o sustitutos 175

labores de conduccin de la sociedad. La mera designacin formal en

el directorio sin ejercicio de funciones por alguna de las causales que
activan la participacin del suplente (renuncia, muerte, imposibilidad
temporaria, etc. del director titular) no es suficiente para que el director
resulte inhabilitado.
Sera casi como sancionar (ms all de nuestras dudas en torno a la
real naturaleza jurdica de la inhabilitacin) a quien no realiz ninguna
conducta ni tuvo facultad alguna de controlar o activar los mecanismos
internos de fiscalizacin.
Distinta es la cuestin cuando el director suplente realiz algunas
actividades temporarias en reemplazo de alguna vacante temporaria.
En este caso, hay que evaluar el momento en el que el director suplente
particip de las reuniones de directorio. Si el director suplente realiz
funciones una vez que la sociedad haba iniciado su estado de cesacin
de pagos (aun cuando la declaracin de quiebra sea posterior) el director
suplente deber ser inhabilitado y realizar las inscripciones respectivas.
Ahora bien, si su participacin devino con anterioridad a la fecha inicial
de cesacin de pagos el director suplente no deber ser inhabilitado (aun
cuando haya sido designado junto con el directorio de la sociedad que
finalmente haya sido inhabilitado en los trminos de la LCQ).

25.d) Su aplicacin a sndicos

Las mismas argumentaciones cabe aplicar para el sndico suplente (el
que no podr ser inhabilitado si nunca asumi de manera efectiva las
funciones previstas en el ordenamiento societario).

26. Sociedades de responsabilidad limitada

Cabe preguntarse si en la sociedad de responsabilidad limitada debe
designarse un gerente suplente. Pensamos que no es necesario desig-
nar un gerente suplente para el caso de vacancia del gerente titular. Ello
incluso cuando la sociedad prescinda de sindicatura.
El art.157, prr. 1, LSC, seala que la administracin y representacin
de la sociedad corresponde a uno o ms gerentes, socios o no, designa-
dos por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo
o posteriormente.
No corresponde, en este caso, aplicar por analoga (art.16, Cdigo Civil)
las disposiciones de la sociedad annima porque la aplicacin estable-
cida por el art.157, prr. 4, LSC, slo se refiere a disposiciones relativas a
la responsabilidad de los directores cuando la gerencia colegiada.
Pese a lo dicho, pensamos que no existen bices en que el contrato
social prevea un gerente suplente de manera similar a lo establecido para
176 Carlos Molina Sandoval

el rgimen de la sociedad annima y que el rgimen de aplicacin puede

tener aplicacin en el caso concreto segn las circunstancias del caso.
Incluso, pese al vaco de la LSC, pensamos que de haber sindicatura y
en caso de acefala de la sociedad de responsabilidad limitada, el sndico
podr designar al reemplazante del gerente hasta la prxima reunin de
socios (art. 258, prr. 2, LSC). La analoga en este caso se justifica en
orden a resolver un problema de anarqua societaria no deseable para el
inters social.

27. Otras sociedades

Una solucin similar se aplica para la sociedad colectiva (art.125, LSC),
la que no obstante tratar el tema de la renuncia en el art.130, LSC, nada
dice respecto de la suplencia. Incluso en este punto, el art.127, LSC, habi-
lita a cualquier socio a administrarlo de manera indistinta.
Igualmente en la sociedad en comandita simple (arts.134 y ss., LSC) con la
nica salvedad de que la administracin y representacin de la sociedad es
ejercida por los socios comanditados o terceros que se designen (art.136,
LSC), aplicndose para lo dems las reglas de la sociedad colectiva.
El mismo rgimen tambin lo comparte la sociedad de capital e indus-
tria. En su art.143, LSC, seala que la representacin y administracin
de la sociedad podr ejercerse por cualquiera de los socios, conforme a
lo dispuesto en la seccin I del presente captulo (esto es, arts.125 a 133,
LSC, que regulan la sociedad colectiva).

28. Supuestos de vacancia

La ley no aclara los supuestos de vacancia. El art.258, prr. 1, LSC, slo
alude a la eleccin de suplentes para subsanar la falta de directores por
cualquier causa. Paralelamente, el art. 259, LSC, reglamenta parcial-
mente la renuncia de los directores, sealando que el directorio deber
aceptar la renuncia del director, en la primera reunin que celebre des-
pus de presentada, siempre que no afectare su funcionamiento regular
y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deber constar en el acta perti-
nente. De lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta
tanto la prxima asamblea se pronuncie.
El art.291, LSC, referido a la sindicatura, tambin alude al tema, sea-
lando que en caso de vacancia, temporal o definitiva, o de sobrevenir
una causal de inhabilitacin para el cargo, el sndico ser reemplazado
por un suplente que corresponda (sic).
El concepto de vacancia se refiere a la carencia de una o ms personas
que puedan ejercitar el cargo, por cualquier causa que fuera (renuncia,
remocin, etc.). Con la cesacin del cargo se extingue la relacin jurdica
 Directores suplentes o sustitutos 177

existente entre el director y la sociedad (37), generndose una vacante a

cubrir (38).
Se incluyen tambin en el concepto de vacancia ciertos impedimen-
tos temporarios que no importan la cesacin del cargo, pero imponen el
ejercicio efectivo de funciones por el suplente hasta la cesacin del impe-
dimento temporario.
Se ha dicho en este sentido que la cesin en sus funciones de un direc-
tor produce la vacancia del cargo y, en tal supuesto, deber ser reempla-
zado, sea por un suplente si ha existido previsin estatutaria, y ello sin
perjuicio de que en determinados supuestos el suplente reemplace al
director titular sin mediar vacancia (vgr., una licencia, sea por un susti-
tuto, en caso de no haber suplente) (39).
No se incluye en la nocin de vacancia al vencimiento del plazo, ya que
segn el art.257, LSC, el director debe permanecer en su cargo hasta ser
reemplazado.
Se produce la cesacin del cargo de director por las siguientes causa-
les (40):
i. muerte;
ii. incapacidad de hecho o de derecho;
iii. inhabilidad (art.234, LCQ);
iv. incompatibilidad;
v. prdida de los requisitos exigidos por la ley o el estatuto para
ejercer el cargo (art.264, LSC);
vi. revocacin ad nutum (art.256, LSC);
vii. remocin (arts.265 y 257, LSC);
viii. renuncia (art.102, LSC);
ix. intervencin judicial (arts.113 y 346, LSC);
Cabe tambin agregar:
x. cualquier causal prevista por el estatuto o reglamento.

(37) Snchez Calero, Fernando, Los administradores en las sociedades de

capital, Thompson Civitas, Navarra, 2005, p.157.
(38) Roitman, Horacio, Ley de sociedades comerciales comentada y anotada,
[Link], La Ley, Buenos Aires, 2006, p.360.
(39) Otaegui, Julio Csar, Administracin societaria, baco, Buenos Aires,
1979, p.239.
(40) Roitman, Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, cit., [Link],
p.361.
178 Carlos Molina Sandoval

29. Comunicacin de la cesacin en el cargo

En general, la noticia sobre la cesacin del cargo debe comunicarse o
tratarse en el mismo directorio, quien deber constatar la circunstancia
fctica y en funcin de ello declarar la cesacin en el cargo. Es necesaria
la declaracin del directorio porque a partir de ese momento se habilita
la posibilidad de que el suplente acepte el cargo.
Puede tratarse de una cuestin no dubitable como el fallecimiento de
un director (en cuyo caso ser suficiente con el certificado o constancia
de defuncin acompaado al directorio) y no requiere mayores proban-
zas (no es necesaria su constatacin judicial o administrativas). Incluso
en un escenario conflictivo, esta cuestin no requerira de declaracin
del directorio sino que podra habilitarse la directa aceptacin del direc-
tor (en aras de regularizar el funcionamiento del rgano de administra-
cin).

30. Incapacidad
Algo similar ocurre con la incapacidad de hecho de algn directo-
rio (vgr., demencia, estado vegetativo, etc.). Pero, a diferencia del fa-
llecimiento, este supuesto podra devenir reversible (superacin de la
enfermedad psiquitrica, retorno a las actividades normales, etc.), plan-
tendose el interrogante de que ocurrira si el director procura asumir
nuevamente sus funciones.
Atento a que la LSC admite vacancias transitorias estimamos que no
es necesaria la declaracin judicial de incapacidad sino que es suficiente
con que dicha circunstancia sea constatada mdicamente o aceptada
expresamente por el director o su curador. La mera imposibilidad de
participar en el directorio podra importar, al menos, la vacancia transi-
toria y la aceptacin del cargo del suplente.
En caso de existir un conflicto sobre la existencia o no de un supuesto
de incapacidad el directorio tendr facultad para resolver la cuestin y
no deber requerirse una declaracin judicial. Igualmente, tratndose
de una cuestin tan delicada como la mencionada, siempre es conve-
niente llevar la situacin a la asamblea de accionistas a los fines de que
(independientemente de la existencia o no de incapacidad) decida libre-
mente sobre la continuidad del director cuestionado en la sociedad.
Sin perjuicio de ello, dicha decisin directorial podr ser impugnada
por el propio director declarado cesante a los fines de que el tribunal
declare su nulidad. Si se trata de una situacin patolgica (o fraudulenta)
a los fines de evitar la participacin del director en cuestin, la decisin
anulada podra ser, a su vez, motivo suficiente para su remocin judicial
 Directores suplentes o sustitutos 179

y reclamo de los daos causados no slo al director cesante sino tambin

al patrimonio social (segn el caso).

31. Transitoriedad de la cesacin por inhabilitacin

Ya se ha analizado la cuestin de la inhabilitacin de los directores por
la quiebra de la sociedad. Hemos visto que la inhabilitacin de los inte-
grantes del rgano de administracin cesa de pleno derecho al ao de
la fecha de sentencia de quiebra (art.236, LCQ) y que este plazo puede,
incluso, ser reducido.
Atento a ello, podra decirse con cierta razonabilidad que la inhabi-
litacin del director (por integrar el rgano de administracin de otra
sociedad en quiebra) no es una causa de cesacin definitiva del cargo
sino temporaria, ya que el ao de inhabilitacin es menor a los tres ejer-
cicios que se impone como plazo usual para el directorio. Por ello, luego
de rehabilitado el director, no existiran bices para que vuelva a asu-
mir sus funciones en el directorio (salvo que la asamblea expresamente
resuelva su revocacin).
Paralelamente es claro que el directorio no tiene facultad de resolver
sobre la remocin o la revocacin ad nutum de algn miembro del direc-
torio. Esta es una cuestin que slo queda reservada a la asamblea ordi-
naria y sobre la que el directorio slo tiene competencia en orden a su
sometimiento a la asamblea.
La declaracin del directorio en este sentido es intrascendente y a lo
sumo podr valer como informe de los hechos realizados por el director
a remover.
Incluso se ha distinguido entre suplente y sustituto, aunque una licen-
cia no produce vacancia del cargo siempre que haya un suplente (41). En
este sentido, Otaegui seala que dentro de la redaccin del art.258, prr.
1, LSC, regula el reemplazo del director en el supuesto de falta por cual-
quier causa por el suplente, y en su prr. 2, reservado expresamente para
el caso de vacancia, norma el reemplazo del director por el sustituto. En
otros trminos: la falta del director, por cualquier causa, no provoca la
vacancia del cargo si existe suplente para reemplazarlo; el cargo queda
vacante si en caso de falta no hay reemplazante suplente y, entonces, si la
falta coincide con una cesacin de funciones procede la designacin de
un reemplazante sustituto (42).

(41) Otaegui, Administracin societaria, cit., p.239. En contra: Surez Anzo-

rena, Carlos, La vacancia del director y la reintegracin del directorio, 2 ed., Ed.
Cangallo, Buenos Aires, 1970, p.83.
(42) Otaegui, Administracin societaria, cit., p.240.
180 Carlos Molina Sandoval

32. Licencia
Se ha sealado que una licencia no puede acordarse si se afecta el
qurum del directorio por un perodo que impida su reunin mensual
(arts.260, 266 y 267, LSC) (43). Entendemos vlida la opinin, salvo en
aquellos supuestos en que se haya designado un director suplente, en
cuyo caso podr intervenir el director suplente a los efectos de cubrir
cualquier afectacin del qurum.
Obviamente, que durante dicha licencia el director alejado tempo-
rariamente del cargo no tendr responsabilidad alguna y el director
suplente ser solidariamente responsable.

33. Imposibilidad permanente

La jurisprudencia administrativa ha sealado que en un directo-
rio integrado por tres miembros titulares que requiere de un qurum
mnimo de dos integrantes para sesionar vlidamente, no suple la falta
de estos dos miembros de la presencia del director suplente en el acto,
salvo en los casos de licencias, fallecimiento, enfermedad, sentencia
judicial u otra que justifique la inasistencia de un director titular (44).
Existe un criterio que establece como pauta para la designacin del
suplente una suerte de imposibilidad permanente de que acten por fin,
los directores suplentes (45). Para estas posiciones rgidas, una simple
ausencia no podra facultar al suplente a incorporarse. De manera muy
crtica, Allende ha sealado que son tan remotas las ocasiones que pue-
dan reunir todos los requisitos que tales posiciones pregonan, que las
tornan de virtualidad imposible. O, lo que es peor agregan condiciones
que la ley no previ para la aplicacin del instituto! La ley no habla de
vacancia fundada; tampoco utiliza la palabra vacancia. La ley alude a
la falta de necesidad de subsanar dicha falta, lo cual es revelador de la
intencin legislativa de evitar la paralizacin del rgano. La ley no esta-
bleci ningn requisito formal para que se produzca la tomar de pose-
sin del cargo de titular por parte del suplente. Por qu, entonces, exigir

(43) Otaegui, Administracin societaria, cit., p.240.

(44) Res. IGJ 1122/2007, 18/12/2007, Calimboy SA.
(45) He aqu el error en que incurre la sentencia, confunde vacancia que es a
lo que la ley refiere el art.258 de la LSC, con inasistencia. La directora titular o los
directores titulares ausentes simplemente no asistieron, pero no dejaron por ello
vacante su cargo. La vacancia para adquirir relevancia jurdica, debe ser declarada
y fundada pero ello no autoriza a que la simple inasistencia permita al suplente
ocupar el cargo del director titular La sentencia exhibe una notoria equivocacin
al afirmar que el artculo noveno del estatuto autoriza a la asuncin del suplente
en la forma efectuada, pues ninguna previsin contiene para el caso de ausencia
ni de vacancia, ms all de la autorizacin a designar suplentes (CCiv. y Com.
Quilmes, salaII, 26/8/2008, Guzzetti, Miguel A. c. Guzetti Hnos. SA).
 Directores suplentes o sustitutos 181

ritualismos donde la ley no los exige? Por qu esa tendencia a solemni-

zar algo que debe transitar por otro camino, el de la solucin prctica y
amigable para el inters social? (46).
Por otro lado, se ha sealado que la inasistencia de un director titular
a la reunin de directorio convocada no permite cubrir su cargo por un
director suplente hasta que sea declarada la vacancia de dicho cargo
y que cuando la ley consigna en el art.258, LSC, por cualquier causa,
no significa de cualquier forma, claramente seala la necesidad de una
resolucin de incorporacin por el rgano competente actuando legal-
mente, la que obviamente debe tomarse luego de un abandono del cargo,
constatado, previa intimacin (47).
Muchas veces, en estos casos, en vez de involucrar a un director
suplente, a veces se prefiere optar por autorizar a otro a votar por el
ausente, pero es claro que es una alternativa que no es necesaria a estos
efectos.

34. Incorporacin al directorio

Un fallo ha sealado (48) que el director suplente slo tiene vocacin
potencial de ocupar el cargo titular y que la legitimacin de la suplencia
no se produce automticamente sino que es el propio directorio el que
debe admitir, expresa o tcitamente, la incorporacin del hasta entonces
suplente al seno del rgano de administracin. Este acto habr de impli-
car el reconocimiento de que se ha producido la vacante y que ella ser
cubierta por el director suplente de que se trate.
Agrega, adems, que es cierto que en el caso de que la vacante se
hubiere producido en un directorio unipersonal alguna doctrina (Surez
Anzorena) postula que el suplente se incorpore al rgano social al solo
fin de convocar de inmediato a la asamblea ante la cual dar cuenta de lo
actuado; pero para validar esa actuacin se requiere que el mandato del
director se encuentre vigente, lo que en el caso no ocurri porque ambos
mandatos se encontraban vencidos haca ms de cuatro aos.
Cabe sealar en este punto que nuevamente se vislumbran los pro-
blemas que la misma LSC genera por errores fundamentales de concep-
cin constitutiva. El esquema de funcionamiento orgnico est pensado

(46) Allende, Lisandro A., Funcionamiento del directorio. Cuestiones insufici-

entemente reguladas, Astrea, Buenos Aires, 2011, p.59.
(47) Busetto, Adalberto, Conflictos en la integracin del director suplente al
director en la sociedad annima, ponencia presentada en el XI Congreso Argentino
de Derecho Societario y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de
la Empresa, Mar del Plata, 2010, [Link], p.647.
(48) CNCom., salaD, 5/8/2010, Inspeccin General de Justicia c. Lagos del
Sur Argentino SA s/ organismos externos.
182 Carlos Molina Sandoval

para grandes sociedades con rganos de muchas personas y en las que

generalmente no coincidan los accionistas con los directores; pero
en la gran mayora de los supuestos, la ley debe resolver inconvenientes
de sociedades con pocas personas (y que a veces coincide en el rgano
de administracin).
El punto ms delicado es determinar cundo se ha generado una
vacante en los trminos de la LSC y en qu momento (y quin debe deci-
dir) el ingreso del director suplente.

34.a) Posiciones sobre el tema

Rodrguez Acquaron y Nissen informan muy detalladamente sobre las
dos posiciones que, sobre la cuestin y en forma antagnica, se esgrime
por la doctrina y la jurisprudencia, tanto administrativa como judi-
cial (49):
Una primera posicin, sostenida por parte de la doctrina nacional (50)
y por una resolucin particular de la IGJ en el caso Cacoon Sociedad
Annima (51), predica que la asuncin al directorio de la sociedad por
parte del director suplente es automtica y que no debe cumplirse nin-
gn procedimiento ni trmite precio para autorizar la actuacin de
aqul, quien podr reemplazar al director titular en el ejercicio de sus
funciones, en cualquier oportunidad en la cual ste no pueda desem-
pear su cargo, cualquiera fuera la causa que le impida hacerlo.
La segunda posicin es sostenida por la justicia en el caso Guzzetti,
Miguel ngel c. Guzzetti Hermanos Sociedad Annima (52), as como
por la Inspeccin General de Justicia, que, modificado su original opi-
nin, expuesta en la resolucin antes aludida, sostiene la necesidad de
realizar un acto formal de asuncin del cargo de miembro titular por
parte del director suplente. Tal es el criterio expuesto por la autoridad
de control societario en el expediente Inspeccin General de Justicia c.

(49) Rodrguez Acquarone, Pilar y Nissen, Ricardo A., La asuncin al

directorio por parte del director suplente, ED del 24/10/2011.
(50) Zavaleta, Marcela, La automaticidad de la suplencia en el directorio en
la ley de de sociedades comerciales y Galimberti, Mara Blanca, El suplente en el
directorio, el funcionamiento del rgano de administracin, ponencias presentadas
en las Primeras Jornadas Argentino-Uruguayas sobre Sociedades Comerciales y
Fideicomiso celebradas en la ciudad de Colonia, Repblica Oriental del Uruguay,
los das 3 y 4 de octubre de 2011. Todas estas ponencias se encuentran reprodu-
cidas en el libro La negociacin accionaria, el fideicomiso y la representacin de
las sociedades, Legis.
(51) Res. 345/2005 del 28/3/2005.
(52) CCiv. y Com. Quilmes, sala2, 26/8/2008, Guzzetti, Miguel ngel c. Guz-
zetti Hermanos Sociedad Annima.
 Directores suplentes o sustitutos 183

Colegio Ro de la Plata SA s/organismos externos (53), que fuera confir-

mada por la salaD de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comer-
cial, mediante fallo del 16/6/2011; en el expediente Inspeccin Gene-
ral de Justicia c. Calimboy SA s/organismos externos, que fuera confir-
mada por el mismo tribunal de alzada el da 16/6/2011, y en el expediente
Inspeccin General de Justicia c. Lagos del Sur Argentino s/organismos
externos, que objeto del presente comentario y que fuera revocada por el
mismo tribunal de apelaciones, debiendo no obstante destacarse que el
criterio de la Inspeccin General de Justicia, que declar la irregularidad
e ineficacia a los efectos administrativos de la reunin de directorio de la
sociedad Lagos del Sur Argentino Sociedad Annima y de la asamblea
de accionistas que fuera convocada en dicha reunin de directorio, ante
la automtica asuncin de cargo por parte del director suplente, mere-
ci la adhesin de la salaD de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial que revoc la aludida resolucin del Organismos de Control,
por otras razones, sobre la cual tambin nos explayaremos.
La Inspeccin General de Justicia, en el caso Colegio Ros de la Plata
Sociedad Annima, mediante resolucin particular 646/2009 del
7/8/2009, declar la irregularidad e ineficiencia a los efectos administra-
tivos de una reunin de directorio y su consecuencia, la celebracin de
una asamblea ordinaria de accionistas convalidada en aquella reunin,
estimando que no fue correcto remitir una carta documento al director
suplente, al solo efecto de formar qurum, sosteniendo que hasta que
el director suplente no asuma como titular no puede reemplazar a otro
director titular en forma automtica con caso de impedimento o vacan-
cia temporal. La autoridad de control societario lleg a tal conclusin,
con base en el argumento de que si bien es cierto que la LSC prev que el
estatuto puede establecer la eleccin de directores suplentes para sub-
sanar la falta de directores titulares por cualquier causa, la misma no
dice que el director suplente asume de otra forma automtica y menos
cuando hay otra persona designada para el mismo cargo.
Dicha resolucin administrativa fue confirmada por la Cmara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Comercial, sala D, mediante resolucin del
16/6/2011, pero el rechazo del recurso de apelacin interpuesto por la
sociedad no se bas en los mismos argumentos que la Inspeccin Gene-
ral de Justicia, sino que puso el nfasis en una cuestin fctica, esto es,
que el director titular no haba sido convocado fehacientemente a la
cuestionada reunin de directorio, habida cuenta de que la carta docu-
mento continente de esa citacin no haba sido remitida al domicilio
especial requerido a todo director por el art.256, LSC. Sobre la base de
este argumento fctico, el Tribunal de Alzada concluy que en el caso
no haba mediado renuncia del director ni ste haba sido removido del

(53) Res. 646/2009 del 7/8/2009.

184 Carlos Molina Sandoval

cargo, de modo que la asuncin del director suplente al directorio de la

compaa careca de todo fundamento.
Con anterioridad a ello, existi otro precedente jurisprudencial dic-
tado en el mismo sentido. Nos referimos a la doctrina del caso Inspec-
cin General de Justicia c. Calimboy Sociedad Annima, en donde la
autoridad de control rechaz la inscripcin de la decisin social adop-
tada en la asamblea de accionistas que fuera convocada en una reunin
de directorio, en la cual el presidente del directorio expuls del recinto
donde se iba a celebrar esa reunin a dos de los directores titulares de la
sociedad, invitando, de seguido, a uno de los directores suplentes, ms
proclive con su manera de pensar, a los efectos de desempear directa-
mente la titularidad y dar el correspondiente qurum a tan original reu-
nin del rgano de administracin de la sociedad. Como no podra ser
de otra manera y ante tal situacin fctica, la salaD de la Cmara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Comercial, en el fallo del 25/4/2011, confirm
esa resolucin administrativa.
En este mismo sentido, la sala 2 de la Cmara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de la ciudad de Quilmes, mediante fallo del 26/8/2008,
dictado en los autos Guzzetti, Miguel ngel c. Guzzetti Hermanos
Sociedad Annima resolvi en sentido contrario a la automaticidad
de la asuncin por el director suplente a la titularidad en ese cargo, con
el argumento de que esa incorporacin al rgano de administracin
est supeditada a la efectiva vacancia en los cargos de directorio, nico
supuesto que hubiera habilitado al suplente para cubrirlo. Sostuvo el
referido Tribunal de Alzada que la asistencia del director suplente a la
reunin de directorio, justamente por su calidad de suplente, no poda
conformar el qurum legalmente requerido, dado que ninguno de los
titulares haba renunciado ni haba sido removido, y es sabido que el
director titular permanece en el cargo hasta ser reemplazado (arts.257
y 258, LSC).
En lo que respecta al caso que nos ocupa, esto es, lo acontecido en los
autos Inspeccin General de Justicia c. Lagos del Sur Argentino s/orga-
nismos externos, resuelto por la salaD de la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial mediante fallo 1/7/2011, la Inspeccin Gene-
ral de Justicia, mediante resolucin particular 581, del 24/6/2010, haba
declarado irregulares e ineficaces, a los efectos administrativos, ciertas
asambleas de accionistas y reuniones de directorio que haba convocado
a dichos actos asamblearios, basados en el argumento de que el director
suplente slo tiene una vocacin potencial a ocupar el cargo de titular, y
que la legitimacin de la suplencia no se produce automticamente, sino
que es el propio directorio el que debe admitir, en forma expresa o tcita,
la incorporacin del hasta entonces director suplente al seno del rgano
de administracin, afirmando que ese acto habr de implicar el recono-
 Directores suplentes o sustitutos 185

cimiento de que se ha producido una vacante y que ella ser cubierta por
el director suplente de que se trate.
Si bien este criterio fue compartido por el referido Tribunal de Ape-
laciones, la resolucin dictada por el Organismo de Control en el caso
que nos ocupa fue revocada con el argumento de que si a la asamblea de
accionistas, convocada en la reunin de directorio en la cual el qurum
requerido legalmente fue obtenido por la ilegtima incorporacin auto-
mtica del director suplente, compareci a ese acto asambleario el ciento
por ciento de los accionistas, en el cual todos votaron por unanimidad
la totalidad de los puntos del orden del da, concluyendo el Tribunal de
Alzada que esa circunstancia es susceptible de purgar cualquier vicio de
convocatoria.
En sentido contrario, la Inspeccin General de Justicia, en una reso-
lucin dictada el 28/3/2005, en el expediente Cacoon Sociedad An-
nima resolvi que carece de sentido final til pretender la celebracin
de una reunin de directorio para resolver en ella la formal asuncin del
cargo por parte del director suplente, a sabiendas de que dicho acto fra-
casar por falta de qurum. Advertir el lector que este caso exhibi una
particularidad especial, pues uno de los miembros del directorio, inte-
grado por solo dos directores, haba negado haber integrado jams dicho
rgano. Se aclara que dicha resolucin administrativa no fue apelada y
qued firme.
Analizados los antecedentes de la cuestin, es de toda obviedad con-
cluir que en los precedentes antes detallados, en donde no se admiti
la asuncin automtica a la titularidad por el director suplente, tanto
la Inspeccin General de Justicia como el Tribunal de Alzada resolvie-
ron correctamente la cuestin llevada a juzgamiento, siendo razonable
concluir que, como una decisin asamblearia debe ser adoptada luego
de un complejo pero detallado proceso de convocatoria y celebracin, si
la primera etapa en la adopcin de un acuerdo asambleario, esto es, la
reunin de directorio que decide la convocatoria de la misma padece de
graves irregularidades que la invalidan, esta contingencia afectar final
y fatalmente a la validez de los acuerdos asamblearios.
Con toda razn, tanto la jurisprudencia de nuestros tribunales mer-
cantiles como la jurisprudencia administrativa emanada de la Inspec-
cin General de Justicia, tienen resuelto en forma reiterada y pacfica que
todas las etapas de actos asamblearios son formativas de la voluntad
social y deben ser necesariamente cumplidas en proteccin de quienes
contribuyen a la adopcin de los acuerdos asamblearios, y ello es nece-
sariamente as, pues los requisitos de publicidad, as como lo que pres-
criben la necesidad de un determinado qurum o calificadas mayoras,
tendiente a garantizar el acto mismo. Por lo tanto, cuando ha existido
violacin de la ley, el estatuto o el reglamento, aun en la hiptesis de que
la resolucin fuera inobjetable, sufrir los efectos de la anomala que
la precedi, porque el acto asambleario se integra con diferentes eta-
186 Carlos Molina Sandoval

pas que constituyen y configuran una unanimidad funcional con fases

interdependientes (54).

35. Vacancia del directorio por abandono

En la mayora de los estatutos no se suele pactar los supuestos de vacan-
cia (temporal o definitiva) y por ello, como en el caso, la cuestin queda
librada al arbitrio de quienes deban decidir dicha cuestin. Existen
ciertos casos que no requieren mayores deliberaciones (fallecimiento,
renuncia, enfermedad incapacitante, encontrarse preso vacancia que
ser temporal o definitiva segn el plazo de condena o el tipo de delito,
etc.), pero en otros la cuestin es mucho ms difcil (enfermedades bre-
ves, viajes de unos pocos das, indisponibilidades transitorias, etc.).
La idea que prima en estos supuestos es siempre el inters social y
la necesidad de que el rgano de administracin pueda llevar a cabo
sus competencias con normalidad. En general, siempre que exista una
imposibilidad ms o menos seria (viaje al exterior, enfermedad, etc.)
se debe arbitrar un mecanismo para que la sociedad pueda continuar
con su giro comercial. Sera contrario al orden societario que dicho giro
quede sin un rgano que tenga, al menos, vocacin de funcionamiento.
Las lneas gerenciales, ms all de su responsabilidad, no pueden entro-
meterse en cuestiones que son de competencia del directorio, salvo dele-
gacin expresa para algn tema puntual.

35.a) Nocin de abandono

El abandono en el cargo tambin es una causal para la incorporacin
del suplente, pero requiere de cierta comprobacin que permita tener
certeza en ello. De otro modo, cualquier persona con la simple alusin
a abandono del cargo por no haber llevado a cabo reuniones de direc-
torio por cierto tiempo (que paradjicamente es lo que usualmente
ocurre en la prctica de pequeas sociedades cerradas y en las que las
actas de directorio o asamblea se suelen confeccionar todas juntas y pre-
vio a su presentacin en el Organismo de Contralor).

(54) CNCom., salaB, 19/5/1995, Noel, Carlos Martn Marcelo c. Noel y Ca.
SA s/sumario; CNCom., salaA, 7/7/1978, Facio de Crotto, Alcira SCA y otros,
ED, 81-474; CNCom., salaA, 26/2/1980, Tallera, Luis A. c. Martnez Valderramay
Ca. SA s/sumario; CNCom., salaB, 16/2/1999, Frez, Alberto Miguel c. Penedo,
Marcelo y otro s/sumario; CNCom., salaC, 9/3/2010, Gianakis, Ricardo Miguel c.
DMode SA y otros s/ordinario; res. IGJ 1452/03 del 11/11/2003 en el expediente
Comital Convert Sociedad Annima; res. IGJ 340/01 del 7/5/2001 en el expedi-
ente Papelmatic de Argentina SA; res. IGJ 258/04 del 8/3/2004 en el expediente
Ingerpro Sociedad Annima; res. IGJ 1554/04 del 6/12/2004 en el expediente Ce.
Ge. O. Sociedad Annima; CCiv. y Com. Neuqun, 17/4/2008, Marecos, Vctor
Luciano c. Key Energy Services SA s/accin de nulidad; etc.
 Directores suplentes o sustitutos 187

Paralelamente, el trmino abandono del cargo es ambiguo y la LSC

no cuenta con elementos normativos que permitan delinear las bases
conceptuales. Por ello, el abandono no slo requiere un aspecto objetivo
(no participacin en reuniones de directorio por cierto tiempo o de cierta
relevancia, pese a su citacin en forma correcta) sino tambin un matiz
subjetivo (la intencin de no volver a participar de tales reuniones).
Se trata de una situacin no tipificada legalmente, pero fundamental-
mente no permitida por la ley. La LSC no permite a los directores aban-
donar su cargo sino que les exige lisa y llanamente renunciar a su cargo
(renuncia que naturalmente est condicionada a no afectar el normal
funcionamiento del rgano, salvo algunas excepciones).
Quien abandona el cargo de director no slo queda inmerso en una
hiptesis de remocin (pudiendo, incluso, solicitarse una medida inter-
ventiva art.113, LSC si dicho abandono produce serios efectos para
la sociedad) sino que queda inmerso un obvio supuesto de responsabili-
dad. Es imposible sostener que quien abandona su cargo de director sin
cumplir con los mecanismos y procedimientos previstos por la LSC es un
buen hombre de negocios (arts.59 y 274, LSC) y mucho menos que dicho
actuar (dejar de conducir y administrar la sociedad) pueda no generar
dao a la sociedad. Entindase bien: no se trata de haber administrado
incorrectamente la sociedad sino directamente de no administrarla y
dejarla librada a la suerte.

35.b) Quin determina la vacancia por abandono?

Quien debe juzgar, con razonabilidad y prudencia, pero fundamen-
talmente priorizando el inters social, la existencia de la vacancia es el
mismo rgano de administracin. Por ello, luego de deliberar acerca de
la causal de vacancia (en el caso, abandono) decide aceptar o no dicha
circunstancia. Dicha aceptacin podr ser expresa (mediante un acta
de directorio en el que trate el tema puntualmente) o implcita (permi-
tiendo directamente su participacin en la asamblea).
Pero esta facultad de evaluar si existe o no abandono (o eventualmente
otra circunstancia puntual de vacancia) no es ilimitada sino que debe
hacerse valorando especialmente el especial contexto. La no aceptacin
de un director suplente en el directorio puede ser una gravsima falta
en su desempeo como directorio y puede, incluso, traer aparejada la
remocin judicial de quienes arbitraria o abusivamente no aceptaron al
suplente.
Incluso la no aceptacin del suplente cuando existe un supuesto que
amerita su incorporacin habilita expresamente la impugnacin judicial
del acto de directorio y la toma de medidas cautelares. Ello as, porque
la decisin del directorio no ha sido tomada de conformidad con el or-
denamiento societario (que exige la incorporacin del suplente) y que el
188 Carlos Molina Sandoval

estatuto impone el funcionamiento del directorio en su plenitud (y no de

manera desmembrada).
La incorporacin del director suplente en la mayora de los casos no es
irrelevante, porque puede cambiar el rgimen de qurum, de mayoras,
y puede en algunos casos quitar el doble voto en caso de empate con
el que, en muchos estatutos sociales, suele contar el presidente del direc-
torio.
Para la incorporacin del suplente no es necesario, como sostienen
algunos, que el funcionamiento del directorio se encuentre en riesgo o
que necesariamente se afecte el qurum. Es suficiente con que se con-
figure la vacante y el director titular no acte pese a tener que hacerlo.

36. Director suplente en directorios unipersonales

Si la cuestin es compleja en directorios que, pese a la vacancia, fun-
cionan o tienen vocacin de funcionar (esto es, el cuerpo puede deliberar
sobre la participacin del director suplente en las decisiones asambleas)
imagnese la misma situacin en directorios unipersonales en los que
quien deja la vacante deja con ello no slo un cargo en el directorio sino
tambin el funcionamiento mismo del directorio (y de la administracin
societaria).

36.a) Incorporacin del director suplente en el directorio uniper-

sonal
No se comparte la opinin autoral citada (55) en ninguno de sus dos
aspectos: el director suplente de un directorio unipersonal no debe
incorporarse al rgano social al solo efecto de convocar a asamblea ante
la cual dar cuenta de lo actuado y tampoco carece de legitimacin en
caso de que el mandato del director suplente se encontrare vencido.
En cuanto al primer punto (incorporarse al slo efecto de convocar a
asamblea) se desnaturaliza la propia naturaleza del director suplente
cuya esencia radica cumplir el mandato iniciado por el director titular
evitando justamente tener que convocar a una nueva asamblea para
elegir directores. No se entiende por qu la incorporacin de un director
suplente en un directorio plural pueda ser plena y en un directorio uni-
personal deba ser a ese solo efecto.
La idea de la incorporacin del director suplente apunta a seguir con
la inercia societaria en las tareas y estrategias que desarrolla el ante-
rior director y no en funcionar en una zona de transicin que pueda

(55) Surez Anzorena, La vacancia del director y la reintegracin del directorio

cit., p.121.
 Directores suplentes o sustitutos 189

afectar la sociedad. Ello no quita que el directorio suplente (que ya fue

designado por la asamblea para supuestos de vacancia) convoque a una
asamblea para comunicar la circunstancia o incluso, de ser pocos, lo
haga mediante una misiva postal (pues hace a la buena fe societaria).
Pero ms grave es la exigencia de que para poder incorporarse al rgano
de administracin el director suplente no deba tener vencido el mandato.
El art.257, LSC, seala que la duracin de los directores (no discrimina
entre titulares y suplentes) no puede superar los tres ejercicios (salvo el
supuesto del art.281, inc.d, LSC, que son cinco aos) y que no obstante
ello, el director permanecer en su cargo hasta ser reemplazado.
Por ello, y no obstante el vencimiento del plazo de duracin, el director
suplente conserva su vocacin potencial mientras no se haya designado
otro suplente (por el mecanismo societario respectivo). Si durante esta
suerte inercia directorial luego del vencimiento del plazo se produjere
vacancia en el directorio, el director suplente debe asumir sus funciones
como titular.
En este caso, la situacin es distinta y s resulta lgico que dicho direc-
tor suplente convoque inmediatamente a asamblea para regularizar la
situacin del rgano de administracin. Mientras tanto tendr igual-
mente plenas facultades en el directorio para actuar conforme sus
competencias y en proteccin del inters social.

36.b) Incorporacin con falta de acuerdo sobre la vacancia

Si la cuestin es lineal y la vacancia del directorio es indubitable (y
lo curioso de la unilateralidad de la situacin) el director suplente
directamente se integra en el directorio unipersonal, acepta su cargo
y comienza con sus tareas y funciones. El problema radica cuando no
existe acuerdo sobre la vacancia (vgr., abandono) y el director titular
cuestiona la incorporacin del suplente durante un interregno en el que
l crea que estaba en funciones y en el que no se tomaron decisiones
directoriales, porque no haba sido necesario o por alguna otra causal.
En caso de duda, debe priorizarse siempre la vocacin natural que
tiene el director titular (ms all de los cuestionamientos que podra
realizar el director suplente ansioso de tomar su posicin). Y, sin per-
juicio de ello y a los efectos de evitar cuestiones vinculadas con la legiti-
midad del directorio, deber convocarse a asamblea a los efectos de que
sea la asamblea quien decida la controversia (ello as, porque es la misma
asamblea quien est facultada no slo para nombrar titulares y suplentes
sino tambin para revocarlos ad nutum).
No sera tampoco imposible que un director suplente desleal y cono-
ciendo cierta irregularidad formal de los libros societarios, de manera
unilateral asuma el cargo y realice una serie de actos y conductas que
naturalmente sean imputables a la sociedad con terceros que, siendo de
190 Carlos Molina Sandoval

buena fe, nada conocen respecto del alejamiento o no del director titular.
Actos que, incluso, el mismo administrador podra desconocer.
Es claro que, ms all de la responsabilidad del director titular (que no
puede desconocer este tipo de cosas que vislumbraran una especie de
desidia o abandono del cargo) este acto ser anulable y podr ser cues-
tionado por los cauces societarios judiciales. Todo ello, siempre prote-
giendo a terceros de buena fe que puedan aducir legtimamente haberse
frustrado en las razonables expectativas de haber contratado con quien
representaba a la sociedad.

37. Casos no previstos por la ley

Existen algunos supuestos que no encuentran una solucin adecuada
en la LSC (ni siquiera por aplicacin supletoria de otros preceptos) y que
por su conflictividad intrnseca (anarqua societaria) pueden llevar a la
intervencin judicial de la sociedad (arts.113, LSC).
Surez Anzorena (56) menciona los siguientes:
i. fallecimiento del titular y del suplente y que no haya otro para
reemplazarlo en sociedades sin sindicatura;
ii. vacancia total y que el sndico no pueda lograr la aceptacin de per-
sona para integrar el directorio;
iii. sociedad con prescindencia de sindicatura y que no haya suplente
que pueda asumir el cargo.

38. Asistencia a reuniones del directorio

Es claro que los directores suplentes no deben asistir a las reuniones de
directorio, ya que slo tendrn el derecho a hacerlo cuando asuman el
cargo (una vez acaecida la suplencia).
No obstante ello, la prctica indica que es comn que los suplentes
participen de las reuniones de directorio (sin voz ni voto, salvo autori-
zacin del directorio al efecto) al solo efecto de interiorizarse de la labor
interna societaria de un rgano sobre el cual tienen vocacin de sustitu-
cin. Siempre, claro est, que no se afecten intereses sensibles del direc-
torio (inters social, secretos, estrategias, etc.).
Por ello se ha dicho que no sera contraria a ninguna de las normas de
la LSC que modulan el funcionamiento del directorio (57):

(56) Surez Anzorena, La vacancia del director y la reintegracin del directorio,

cit., ps.29 y ss.
(57) Sasot Betes y Sasot, Sociedades annimas. El rgano de administracin,
cit., p.179.
 Directores suplentes o sustitutos 191

i. el consignar en los estatutos que los directores designados por la

asamblea para suplir o reemplazar la falta de directores titulares
asistan a las reuniones del cuerpo;
ii. la clusula en cuestin debera estar redactada en forma tal que la
concurrencia no fuera obligatoria sino de libre decisin del director
suplente o reemplazante (pues de serlo engendrara a favor de stos
el derecho a ser, como mnimo, remunerados);
iii. debera consignarse que el directorio podra oponerse a la concu-
rrencia de aqullos cuando la naturaleza de los asuntos a tratar as
lo aconsejara;
iv. el directorio, igualmente, no necesita de una autorizacin estatuta-
ria para poder invitar a concurrir a sus deliberaciones a tales direc-
tores suplentes o sustitutos (pues ello debe entenderse como una
atribucin implcita entre las que integran el cuadro de facultades
del directorio que pueda cumplir eficientemente su misin de ges-
tin de la sociedad);
v. si el directorio puede requerir el asesoramiento de terceros (profe-
sionales o no), cuando estn en condiciones de aportar soluciones a
los problemas propios, sera realmente arbitrario que pudiera recu-
rrir a terceros e invitados y se le negara la posibilidad de invitar a
directores suplentes o reemplazantes.

39. Qurum y conflictos

En una resolucin particular 1122/2007 de la IGJ, la Inspeccin Gene-
ral de Justicia declar irregular e ineficaz a los efectos administrativos
una reunin de directorio de Calimboy SA, as como tambin la asam-
blea de accionistas convocada por esa reunin de directorio y aplic una
multa pecuniaria al presidente de la sociedad (58).
Ello as, porque la reunin de directorio que convoc a la asamblea
sesion sin qurum suficiente, puesto que para celebrarla dicho rgano
compuesto por tres directores se constituy con su presidente y una
directora suplente, anticipando el primero a los dos restantes directo-
res titulares que no podan ingresar ni deliberar en la reunin por tener
un inters contrario a la sociedad; ya que entendi que un directorio
integrado por tres miembros titulares requeran al menos un qurum
mnimo de dos para sesionar vlidamente, sin que puedan ser supli-
dos por directores suplentes excepto en caso de licencia, fallecimiento,
enfermedad, sentencia judicial u otra causal justificante. Pondero el
organismo que no exista accin alguna que permitiera excluir a un

(58) Puede verse, Ymaz Videla, Martn Rafael, Actualidad societaria y de

otros entes, en LA LEY, 2008-B, 1088.
192 Carlos Molina Sandoval

director de participar tanto en la reunin de directorio como de la asam-

blea de la sociedad.
Tambin destac el organismo administrativo que la asamblea que
consider el orden del da propuesto fue convocada por una reunin de
directorio invlida cuya convocatoria era un requisito in sine qua non
para su realizacin. Estim que la conducta del presidente del directo-
rio era sancionable, porque excedi notoriamente de su competencia al
disponer de la suspensin de dos directores y en ausencia de stos por
pretender hacer valer resoluciones tomadas en actos viciados de nulidad.
La sociedad y su presidente apelaron judicialmente la decisin del
organismo (59).
La sala D de la Cmara Nacional de Comercio (60) expres que no
estaba controvertido que quien convoc la asamblea realizada fue el
directorio de la sociedad.
Agreg que para establecer la regularidad de la asamblea es preciso
que haya sido regular su convocatoria, ya que la invalidez de esta ultima
operaba como causal de invalidez de todo el acto asambleario. En conse-
cuencia, era preciso determinar la regularidad de la resolucin del direc-
torio como rgano convocante, porque de esa regularidad dependa la
de la asamblea misma.
Seal que en el acta del directorio en cuestin figuraban como com-
parecientes su presidente y una directora suplente que asumi el cargo
en ese acto, informando el presidente que los otros dos directores titula-
res se encontraban impedidos de participar por tener un notorio inters
contrario al social demostrado por ciertos actos que enumeraba y
porque el orden del da para la convocatoria los exclua necesariamente.
De ello surga que la ausencia de los dos directores titulares en la reu-
nin de directorio tena como causa la sola voluntad de su presidente,
quien decidi excluirlos por razones que tuvo por ciertas, sin ningn
pronunciamiento de la asamblea ni de los propios directores. Y que la
directora suplente que asumi el cargo no lo hizo para llenar una vacante
como prev el contrato social de la entidad, en tanto tal vacante no exis-
ta, ya que los directores titulares no haban renunciado ni haban sido
removidos por la asamblea.
Ratific, en cuanto al inters contrario al social, que la LSC no autori-
zaba al presidente del directorio a decidir su existencia y a asignarle por
s mismo consecuencias jurdicas, sino que constitua una informacin
que deba proporcionar al director afectado al mismo directorio y a los

(59) Ver un detalle en Ymaz Videla, Martn R., Actualidad societaria y de otros
entes, La Ley del 2/11/2011, p.10.
(60) CNCom., salaD, IGJ c. Calimboy SA s/organismo externos, 25/4/2011.
 Directores suplentes o sustitutos 193

sndicos, as como abstenerse de deliberar y si tales conductas se omitan

incurrira en responsabilidad en los trminos del art. 272 de la norma
citada. Agreg que el inters contrario al social, por s mismo, que no
constituye una causal de revocacin o remocin como director quien lo
tiene, sino que en todo caso sera un elemento que ponderara la asam-
blea para decidirlo. Que ese presunto inters contrario al social, cuya
existencia fue decidida nicamente por el presidente del directorio, no
era una de las causas justificadas que impeda la participacin de los
afectados en la reunin de directorio si no fue invocada por estos mis-
mos, ni menos an permita integrar tal rgano con un director suplente
que fue previsto en el contrato social para el caso de vacancia.
Concluye diciendo que la reunin de directorio que convoc a la
asamblea fue irregular por no contar con el qurum de directores titu-
lares previstos por la ley, y por el contrato social, sin que hubiera habido
razn justificada para que ese rgano se conformara con una directora
suplente, puesto que la Ley de Sociedades Comerciales la prev para la
cesacin del cargo o un impedimento temporario del director titular.
Y que, al ser irregular la reunin de directorio fue tambin irregular la
asamblea que se convoc por dicha reunin. Por todo ello, confirm la
resolucin particular de la Inspeccin General de Justicia.

40. Legitimacin impugnativa del director suplente

Un tema ciertamente vidrioso (que el fallo no profundiz en cierto
modo por obvio, pero especialmente por una cuestin formal) se rela-
ciona con la legitimacin del director suplente para impugnar actos
societarios, entre ellos, reuniones de directorio, actos asamblearios o
incluso decisiones unilaterales de directores en actos jurdicos.
Es claro que el director suplente no es estrictamente un director y slo
tiene una vocacin potencial para serlo. Mientras sea slo potencia,
pero no acto, carece de legitimacin sustancial para cuestionar dichos
actos societarios. As como no tiene responsabilidad por la actuacin del
rgano de administracin (la solidaridad del art.274, LSC, no los alcanza
no slo porque no actuaron sino porque tampoco tuvieron la facultad de
evitarlo o activar los mecanismos extintivos) tampoco tiene derechos,
deberes o funciones en este orden.

40.a) Impugnacin de la decisin que no permiti la incorpora-

cin del suplente
Una excepcin relativamente lgica se configura con el acto de direc-
torio que no permiti su ingreso como director titular por valorar que no
se configur un supuesto de vacancia. En este caso y pese a no ser direc-
tor en sentido estricto, pensamos que tendra facultades para impugnar
ese acto de directorio (pues ms all del inters social, el director poten-
194 Carlos Molina Sandoval

cial tiene inters legtimo en participar en el rgano de administracin

y el directorio no puede frustrar arbitrariamente dichas expectativas).
Dicha legitimacin es similar, en cierto modo, a la habilitacin deci-
dida por tribunales cuando han legitimado sustancialmente a un ex
director que fuera removido con justa causa (pero slo en lo que atae a
la imputacin de dichas causales). El ex director tiene inters en no con-
sentir dichas causales no slo por su prestigio empresario o comercial
sino porque en algn punto podra admitir implcitamente la reali-
dad de lo acontecido y de las imputaciones.
En el caso del director suplente (a quien no incorporan en el directo-
rio) es incluso ms grave, ya que sera uno de los nicos vehculos socie-
tarios con que cuenta para procurar regularizar la situacin. Tampoco
tiene legitimacin para convocar a asamblea para tratar la cuestin en
ese seno. A lo sumo, si existiera sindicatura, podra denunciar la irregu-
laridad y ser la sindicatura quien convoque a asamblea para deliberar
sobre el tema.
El problema, incluso, sera el mismo en todas partes (tribunales, auto-
ridades administrativas, Comisin Nacional de Valores, etc.): sin legiti-
macin no puede lograr la reversin de la decisin.

40.b) Otras decisiones

Pero, para las otras cuestiones, el director suplente no tiene faculta-
des para impugnar actos societarios (mientras no se haya incorporado
al directorio).

40.c) Alcances de la legitimacin

Una cuestin peculiar se vislumbra en aquellos casos en que el direc-
tor suplente integr el directorio pero slo para cubrir una vacante tem-
porrea (vgr., una enfermedad, un viaje al exterior, etc.) y durante un
tiempo muy limitado (uno o dos meses).
Es obvio que durante ese plazo el directorio tiene plena legitimacin
para impugnar las decisiones directoriales (y an asamblearias) que
se hayan tomado durante su participacin como director. Dicha legiti-
macin surge de la propia LSC que legitima al director para cuestionar
asambleas (arts.251 y ss., LSC) y obviamente, por extensin, las propias
decisiones del directorio.

40.d) Puede impugnar actos realizados antes de su incorpora-

cin?
Ahora bien, surge la duda sobre la legitimacin del director (ahora titu-
lar) para solicitar la nulidad de decisiones directoriales o asamblearias
 Directores suplentes o sustitutos 195

tomadas con anterioridad a su incorporacin al directorio. Pensamos

que no existen inconvenientes en admitir la legitimacin sustancial (o
procesal) del director suplente para iniciar procesos de esta naturaleza.
El art. 251, LSC, slo hace mencin a los directores sin condicionar su
legitimacin a su efectiva participacin en el acto o que el acto hubiera
sido adoptado mientras estaba ejerciendo funciones como director.
Obviamente que de tratarse de un mecanismo abusivo (art. 1071,
Cdigo Civil) por el director incorporado, el juez deber valorar esta cir-
cunstancia y el propio director ser responsable de los perjuicios causa-
dos a la sociedad (art.274, LSC).
Pero los temas no pueden razonarse desde lo patolgico (pues la posi-
bilidad de lo irregular o espurio no es fundamento axiolgico para pro-
hibir o permitir ciertas conductas) y por ello sera un verdadero despro-
psito restar posibilidades que, a la postre, lo nico que hacen es procu-
rar un adecuado funcionamiento de la sociedad (nulidificando los actos
contrarios al ordenamiento jurdico).
Adicionalmente, es posible que un director designado por asamblea
(mediante el mecanismo natural previsto por la LSC) impugne actos de
directorio o incluso asambleas anteriores a su efectiva aceptacin del
cargo. Y a nadie se le ocurrira negar legitimacin para ello.

40.e) Legitimacin una vez perdida la calidad de director titular

El problema ms delicado se trasunta cuando el director incorpo-
rado (transitoriamente) volvi a ser un simple suplente (sin legitimacin
alguna).
La regla general sera que, una vez reincorporado en el cargo, el direc-
tor titular pierde legitimacin para cuestionar los actos oportunamente
llevados a cabo (salvo hiptesis como la mencionada anteriormente).
Ello as, porque no puede tener responsabilidad quien no impugna una
decisin por no tener legitimacin (y carecer de tal facultad). Siempre
que haya cumplido con los mecanismos societarios establecidos para la
exencin de responsabilidad (art.275, LSC).
Ahora bien, es posible que el director haya impugnado decisiones lle-
vadas a cabo durante su gestin (suplencia) y que luego cese en el cargo.
En este supuesto, tiene acaso el director suplente (con el verdadero
alcance del trmino) facultad de continuar con el proceso oportuna-
mente incoado para actuar como director?
Ms all de que cada contexto societario (y las particularidades del
caso en concreto) podran arrojar anlisis y reflexiones diferentes,
parece lgico aceptar que el director (ahora nuevamente suplente y posi-
blemente maana ex director) pueda continuar con dicho proceso.
196 Carlos Molina Sandoval

Podra cuestionarse, incluso, de que dicho director ya no acta en inte-

rs de la sociedad y que slo acta en su propio beneficio en un pleito en
el cual ningn inters directo tiene.
En este punto, la legitimacin no slo se mantiene al solo efecto de las
costas (en las que el director podra ser quien cargue con las mismas),
sino por la propia responsabilidad en el desempeo de sus funciones.
Paralelamente podra darse una herramienta muy fuerte a la mayo-
ra accionaria para impedir sistemticamente cualquier discusin que
pudiera realizar el directorio designado.
Frente a cualquier impugnacin que se realice (sea contra actos del
directorio o de la asamblea) la mayora no requiere de una estrategia
legal para analizar la razonabilidad de lo peticionado o la estrategia
defensiva a asumir; simplemente le bastara con revocar (sin causa) el
director impugnante para restar legitimacin sustancial (sin que ningn
otro director pueda asumir una accin llevada a cabo por el anterior).
Es claro que ante la duda sobre la legitimacin sustancial que proteja a
una sociedad (en el que puede haber conflictos entre mayoras y mino-
ras) debe estar por una interpretacin amplia que permita una mayor
transparencia en la dinmica societaria.

41. Anteproyecto de reforma

El anteproyecto de reforma seala: El director suplente reemplaza a
su titular en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria
en caso de ausencia o impedimento temporal. Si se produjere la vacancia
de un director titular y la de su suplente, el sndico designar el reempla-
zante hasta la reunin de la prxima asamblea; esta designacin com-
pete al consejo de vigilancia si es de aplicacin el art.281, inc.d. El esta-
tuto puede disponer otra forma de nombramiento del reemplazante y
debe hacerlo cuando prescinde de la sindicatura.
 Atributos ambivalentes de la empresa
familiar con referencia a su tratamiento
en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de 2012

Por Ana I. Piaggi

I. Justificacin del estudio de la empresa familiar

(en adelante EF)
a) Todava no tenemos una teora robusta de la EF (1) pero se viene
considerando que una empresa es familiar cuando una parte esencial
de la propiedad est en manos de una o varias familias, cuyos miembros

(1) La EF ha creado en la dcada del 90 un espacio de nuevas tendencias en la

investigacin, logrando abrirse camino como mbito de estudio desde la direccin
de empresas. Se inici as un debate sobre el anlisis de la EF, considerado una
temtica independiente o una extensin de la visin de empresa. Su estudio ha
ido evolucionando de trabajos simplemente descriptivos, a otros que desarrollan
interpretaciones propias del fenmeno para dar respuesta a la problemtica de
campo.
Desde finales del siglo pasado, los especialistas estn intentando reflejar un
conocimiento ms amplio que se plasma en los aspectos intrnsecos y extrnsecos
de la investigacin.
Todava hoy sigue existiendo la necesidad de establecer un concepto de EF inte-
grador y operativo que sea de utilidad a la comunidad cientfica, ya que tanto la
capacidad de integracin y de no exclusin como la de operatividad son aspectos
estrechamente vinculados al potencial definitorio de un concepto.
Al decir integrador, hacemos referencia a que el concepto propuesto sea apli-
cable al universo de empresas familiares (o EF) que pueda existir, que a la vez
permita distinguirlas de aquellas otras que no lo son de manera exhaustiva y no
excluyente, con independencia de cul sea su grado evolutivo, de la generacin
familiar que pueda hallarse al frente de las mismas o de su tamao. Por su parte,
con la cualidad de operativo aludimos que el concepto debe permitir la identifi-
cacin rpida, clara y sistemtica de cualquier EF. Slo si el concepto es realmente
operativo puede ser de utilidad, contribuyendo a salvar uno de los principales
escollos que se enfrentan cuando se quiere estudiar qu (o cules) empresas son
familiares y cules no.
198 Ana I. Piaggi

intervienen en forma decisiva en la administracin y direccin del nego-

cio (2).
En distintas aportaciones se ha considerado que existe una estrecha
interaccin entre propiedad y gestin, o dicho de otro modo, entre la vida
de la empresa y la vida de la familia. O sea, que un grupo de personas
pertenecientes a una o ms generaciones unidas por vnculos familiares
comparten total o parcialmente la propiedad de la EF, generando una
fuerte intercomunicacin (3) entre familia y empresa (4).
No es de desechar que estamos ante la existencia de dos subsistemas:
empresa y familia (5). Conviven as dos sistemas relacionales basados en
lgicas diferentes, la de la familia y la de los negocios. Debido a que ni sus
principios ni sus objetivos son similares, la convivencia de ambas con-
forma una base estructural conflictiva.
La EF resulta entonces como sea la familia y los individuos que la com-
ponen, por ello, no se puede pretender que una EF sea mejor que la
familia que la compone. Existe un cierto consenso acadmico en que los
aspectos familiares son los que distinguen a las EF exitosas.
En este orden de ideas, varios autores han destacado que uno de los
principios caractersticos de las EF exitosas en el largo plazo, es la exis-
tencia de un espritu de custodios del legado familiar (stewardship of
wealth); es decir, un elevado compromiso con la continuidad del legado

(2) La empresa familiar es la primera forma empresarial que ha conocido el

hombre, evoluciona al mismo ritmo en que cambian las formas de relacionamiento
humano y las vicisitudes de la economa
(3) En la historia empresarial europea estn ejerciendo influencia las teo-
ras sociolgicas sobre grupos empresariales y las bases que explican lazos
duraderos de solidaridad entre ellos. Segn algunos tericos las empresas
estn organizadas y actan no slo en funcin de aspectos internos sino en
contextos externos que influyen y a menudo determinan el marco posible de
los operadores econmicos.
La cultura, la religin, la ideologa poltica y la pertenencia a una regin o a
una etnia determinada seran factores importantsimos para entender la exis-
tencia de grupos y redes empresariales, sobre todo en sociedades que priorizan
los lazos personales de confianza. Con relacin a ello se han combinado estas
ideas con otras procedentes de la economa neoinstitucional para realizar
aproximaciones histricas a las empresas familiares en Asia, Gran Bretaa,
Holanda e Italia.
(4) Rodrguez Daz, Isabel, La empresa familiar en el mbito del derecho
mercantil, en Cuadernos mercantiles, Edersa, Madrid, 2000, N 2, ps.23/24.
(5) Recordamos que la Constitucin Nacional en su artculo 14 bis dispone que
en el marco de la seguridad social deben dictarse las normas necesarias para la
proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia y la compensacin
econmica familiar. Esta disposicin est integrada con las clusulas contenidas
en diferentes tratados internacionales suscriptos por nuestro pas.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 199

familiar que se transmite de generacin en generacin y que incluye la

identidad y la cultura de la familia.
Como se ha dicho reiteradamente, no existe (6) un concepto unvoco
de este instituto (7), pero sus caractersticas diferenciadoras segn la
doctrina mayoritaria son: 1) la propiedad de la empresa est concentrada
en un grupo familiar (8), y a medida que se produce el trnsito genera-

(6) Las EF son ya un viejo tema de estudio presente en obras de organizacin de

empresas, economa e historia econmica y empresarial. Hasta hace unas dcadas,
los objetivos y mtodos utilizados por cada una de estas tres disciplinas acadmi-
cas eran en general muy distintos y sus resultados apenas se interrelacionaban.
Desde finales de los aos setenta y hasta la actualidad, un grupo creciente de
investigadores procedentes de estas disciplinas han empezado a adaptar apor-
taciones tericas de distintos mbitos cientficos, producindose una verdadera
reinstalacin terica de las EF
(7) Para abordar el anlisis comparativo de la evolucin del campo de la EF se
consideran dos tipos de factores: extrnsecos relacionados con aspectos perifricos
(la problemtica como inspiradora de investigacin, la difusin del conocimiento,
el respaldo cientfico y reconocimiento social, y la visin multidisciplinar) e intrn-
secos que integran el cuerpo terico y desarrollo del conocimiento (concepto de
EF y estructura e integracin del conocimiento).
(8) Los numerosos casos estudiados y disponibles revelan un abanico de
situaciones; pero tambin que las estrategias de sucesin han sido histricamente
condicionadas por costumbres locales y regionales, por la legislacin (tributaria
sobre todo y mercantil) y por la situacin sociopoltica y econmica.
Los estudios comparativos entre empresas familiares (comerciales, industriales
y financieras) de distintos pases europeos, sealan que a pesar de la diversidad de
casos y de situaciones se observan algunas similitudes notables en las estrategias
de sucesin en la Europa anterior a la segunda guerra mundial.
M. B. Rose y A. Colli realizaron un estudio comparativo entre empresas manu-
factureras familiares britnicas e italianas, observando que antes de la Segunda
Guerra Mundial, la sucesin en la direccin fue determinada por la existencia de
redes personales de base local, en un largo perodo comprendido entre fines del
siglo XVIII y 1940. Dicho predominio y los factores esenciales que determinaban
la sucesin variaron sustancialmente en Inglaterra, pero no en Italia.
En el primer perodo sealado, los contactos, la formacin de valores comparti-
dos y la captacin de recursos (financieros, laborales y de socios empresariales) se
realizaron a nivel de la comunidad local, facilitando la creacin de bienes perso-
nales de alta confianza recproca que permitan la seleccin de sucesores en la
direccin. Por otro lado, en el caso de los distritos industriales estudiados en ambos
pases se formaron reservas de informacin, conocimiento y experiencia tcnica
de las que empresas familiares podan obtener ventajas comparativas de carcter
productivo y comercial, y la planificacin eficiente de la sucesin en la direccin.
Tras la Segunda Guerra Mundial, en Inglaterra a diferencia de Italia una
combinacin de campos econmicos (de alcance internacional) e institucionales
(especialmente en la legislacin tributaria y mercantil) habra forzado un cambio
notable en las EF industriales: disminucin de su gravitacin y progresiva presencia
de instituciones financieras corporativas en el control de los negocios.
200 Ana I. Piaggi

cional (9), generalmente la propiedad se divide en ms ramas o grupos

de parentesco; 2) la participacin de la familia en el gobierno y/o gestin
de la empresa; y 3) existe una vocacin de continuidad y de transmisin
de los valores empresariales propios de la familia (10).

En Italia, en contraste, desde 1940 se habra reforzado la EF en la industria y los

mecanismos internos que regulaban la sucesin: por un lado, asociando intereses
de varias familias con el poder poltico del Estado (en sectores intensivos en tec-
nologa y capital, como el automvil y construcciones mecnicas), y por otro lado,
manteniendo flexiblemente pequeas EF de base local, en distritos industriales
de sectores ms tradicionales de bienes de consumo.
En ambos casos, las empresas italianas usaron estrategias internas de seleccin
de sucesores en la direccin dentro de las redes familiares y de la localidad, ms
frecuentemente que captando profesionales independientes y externos.
Otro de los aspectos contrastables entre EF de distintas pocas y mbitos geo-
grficos que recientemente focaliza el inters de los historiadores de empresas,
es el de formacin.
Preparar, educar, ensear sera una de las ventajas comparativas reconocidas
que en algunos sectores de actividad tendran las EF sobre las ENF. La transmisin
interna y reservada de secretos relativos a un producto o proceso productivo, y
a redes y contactos familiares y comerciales, significaba a menudo uno de los ele-
mentos arcnticos que aseguraba la especializacin en un negocio, y la reputacin.
(9) El principal problema compartido que afecta a estas empresas, segn lo
sealan los estudiosos del comportamiento organizacional, es el de la mortalidad
en el trnsito intergeneracional.
Esta constatacin fue observada tambin desde la historia empresarial, que
acu el trmino sndrome de Buddenbrook para caracterizar los frecuentes
casos de desaparicin de empresas familiares debido al escaso inters de terceras
y cuartas generaciones en seguir la iniciativa empresarial de sus antepasados.
El sndrome de Buddenbrook toma su nombre de una novela publicada en
1901 por Thomas Mann, en la que se narra la decadencia de una familia de comer-
ciantes de Lbeck los Buddenbrook a lo largo de tres generaciones. La historia
empresarial anglosajona adopt este nombre para referirse a la desaparicin de
un negocio familiar por la progresiva transformacin del espritu de trabajo y de
ahorro de la generacin fundadora en mala gestin y estrategias de inversin
improductiva de terceras y cuartas generaciones.
(10) La formacin conceptual es una caracterstica intrnseca que se exige a
un campo de investigacin para su existencia. Ergo, es necesario encontrar un
concepto de EF que permita la creacin de un marco terico slido, en tanto su
inexistencia obstaculiza el anlisis de los resultados obtenidos por los diferen-
tes trabajos. Al no existir homogeneidad en los puntos de partida sobre lo que
se entiende por EF, los resultados son difciles de comparar (Chua, Chrisman y
Sharma, 1999; Westhead y Cowling, 1998).
Ahora bien, aunque no existe consenso en una definicin integral y completa,
s hay caractersticas sobre las que los investigadores parecen estar de acuerdo:
propiedad-direccin de los miembros de la familia, la implicacin familiar en el
negocio y la transferencia generacional. Estos parmetros estructurales son fcil-
mente medibles; pero tanto las perspectivas cualitativas como cuantitativas para
definir la EF no alcanzan para una clara delimitacin del trmino.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 201

Parece claro que el carcter de EF no est asociado al tamao del nego-

cio o a su sector particular de actividad; existen desde grandes grupos
empresariales (11) hasta microempresas familiares, tanto en sectores
modernos de la economa como en sectores tradicionales.
La empresa y la familia se articulan en una institucin social productiva
que tiene su origen en la evolucin histrica de las sociedades (12). Pero,

Sirven para trabajos concretos, pero no proporcionan una visin integrada del
fenmeno que estudia el campo de la EF.
Sintetizando, la principal dificultad en la investigacin se encuentra en la exce-
siva fragmentacin del conocimiento producido por la literatura descriptiva, la
inexistencia de una teora que explique el fenmeno y la ausencia de un concepto
uniforme sobre EF.
Sin embargo, recientemente tanto en el campo de la economa como en el de
la historia econmica y empresarial se estn realizando esfuerzos de renova-
cin terica en el estudio de las empresas familiares. Se est produciendo una
adopcin crtica de conceptos procedentes de la organizacin de empresas, la
sociologa, la teora econmica, la historia, la antropologa e incluso la psicolo-
ga, cambiando perspectivas tradicionales en el anlisis de la EF y produciendo
una reinstalacin terica de las EF. La organizacin de empresas est yendo
ms all del anlisis individualizado de casos y est elaborando modelos
evolutivos que permiten el anlisis de distintos sectores y mbitos territoriales
con fines prcticos.
(11) Slo a ttulo de ejemplo pueden citarse algunos casos argentinos como:
Valot, Diario La Nacin, Grupo Clarn, entre otros. En nuestro pas la empresa
Ledesma es una sociedad de familia que tuvo tres conducciones personalistas: la
de Enrique Wallmann, la de Herminio Arrieta y la de Carlos Pedro Blaquier. Pero
ms del 80% de las acciones de la firma con ventas por $ 1.486 millones est en
manos de las familias Arrieta-Blaquier, y el resto cotiza en Bolsa. Grimoldi, Roggio
y Washington son otros ejemplos de EF nativas exitosas.
Magnasco Hnos. SA (1855, 5a. generacin), La Nacin (1870), Rigolleau SA (1882,
3a. generacin), Dellepiane SA (1898, 3a. y 4a. generacin), Lheritier Argentina,
Bodega Luigi Bosca SA (1901, 3a. generacin), Bodega Catena Zapata SA (1902,
3a. generacin), Bodegas San Huberto SA (1905, 3a. generacin), Benito Roggio
e Hijos SA (1905, 3a. generacin), Bodegas y Viedos Larroque SA (1889, 4a. y
5a. generaciones), Goyenechea Bodegas y Viedos SA (1868, 5a. generacin),
Roemmers SA (controlada por la familia Roemmers), BGH (controlada por los
herederos de la familia Garfunkel), Impsa (controlada por la familia Pescarmona),
Molinos Ro de La Plata SA (controlada por la familia Prez Companc), Grupo
Bag (controlado por la familia Bag), Grupo Los Grobo (controlado por la familia
Grobocopatel), etc.
(12) Al promediar la Edad Media, comienza a notarse la configuracin de un
incipiente sistema de mercado amparado por los propios Estados entre oriente
(Pennsula Ibrica y el Magreb) y occidente (China). Sin embargo, a partir del siglo
XVI, se produce la transformacin del sistema basado en la tierra a otro capita-
lista fundado en el dinero, las finanzas y la banca; ste con la primera Revolucin
Industrial se convierte en un capitalismo industrial.
202 Ana I. Piaggi

la creacin y el sostenimiento de los proyectos productivos familiares (13)

tienen una connotacin diferente segn las pocas y las regiones (14).
El peso de las EF en la economa de prcticamente todo el mundo ha
llevado a muchos autores a reflexionar sobre las razones de su existencia
en pases con niveles de desarrollo y marcos institucionales muy variados.
El hecho de que una empresa sea familiar tiene un impacto significa-
tivo en su proceso de toma de decisiones y resultados, ya que los intere-
ses y valores de la familia son incorporados a sus objetivos, lo que pro-
duce ventajas e inconvenientes (15).

Las empresas familiares han ocupado un espacio sobresaliente antes, durante y

despus de la primera revolucin industrial, con sta cambian profundamente las
bases sobre la que se estructura la empresa y la forma de direccin de la misma.
(13) En una etapa inicial, si bien la figura paternalista es predominante y
constituye un pilar para el desarrollo y crecimiento del negocio, su intransigencia
potencia la resistencia a los cambios que los mercados obligan. Cuanto mayor es
el liderazgo del fundador, ms lento pueden desarrollarse nuevas y mejores estra-
tegias de crecimiento, as como tambin mayor dificultad presentar la adecuada
circulacin de informacin y planificacin
(14) En las dcadas del 60 y del 70 del siglo pasado recin surgen algunos
trabajos sobre la EF ([Link].: Barnes y Harshon en 1976; Barry en 1975; Donnelley
en 1964; Levinson en 1971) y es a partir de finales de los aos ochenta, cuando el
instituto suscita la atencin de profesionales, consultores y acadmicos.
(15) Una situacin especial presentada la sociedad integrada por cnyuges.
La empresa conyugal esta necesariamente atada a la permanencia del vnculo
afectivo. El peligro existente se configura cuando el matrimonio termina por
causas de separacin o divorcio, lo que deriva en la divisin de bienes que puede
desencadenar la lucha por la permanencia en la conduccin de la empresa y la
necesidad de exclusin del otro cnyuge.
Nuestro ordenamiento jurdico limita las posibilidades de estructurar sociedades
entre cnyuges, con fundamento en la proteccin del patrimonio conyugal por
sobre los riesgos a los que pueden vincularse los socios de diversos tipos societarios.
El art.27 de la ley 19.550 establece slo el acceso de los cnyuges como socios
entre s para conformar sociedades por acciones y SRL. Se discute s los cnyuges
tienen la capacidad de integrar sociedades en comandita simples, revistiendo el
carcter de socios comanditarios, en tanto los efectos seran similares a la posi-
bilidad que les asiste, conforme al art.27 de ser comanditarios en las comanditas
por acciones. Excluye bajo pena de nulidad absoluta la sociedad de cualquier
otra forma.
En este sentido, debe considerarse que no slo la prohibicin abarca a los tipos
regulares de la ley, sino tambin respecto de la situaciones societarias de no regu-
laridad, es decir, las sociedades irregulares y las sociedad de hecho.
Confr. Gagliardo, Mariano, Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales,
Lexis-Nexis, Buenos Aires, p.15; Stratta, Alicia J., Nuevos enfoques sobre la
validez de las sociedades entre cnyuges, RDCO, 1972-787).
Halperin, Isaac, Sociedades comerciales. Parte general, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1964, ps.41 y ss. y Sociedades de responsabilidad limitada, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1948, ps.26 y ss. Desechaba completamente la posibilidad de forma-
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 203

Entre las ventajas comunes a todas las empresas familiares se encuen-

tra en primer lugar, la orientacin a largo plazo. Los intereses de la fami-
lia vinculados con la supervivencia de la empresa, que se pretende trans-
mitir a las siguientes generaciones. Este deseo de perpetuar la herencia
familiar influye sobre la toma de decisiones, que estn menos condicio-
nadas por el corto plazo y la obtencin de beneficios inmediatos, aun a
costa de la competitividad futura.
Este valor social derivado de la vinculacin entre familia y empresa,
adems de ser el elemento diferenciador, tambin es el factor desenca-
denante de algunos de sus problemas especficos. La participacin de la
familia tambin las convierte en una forma de organizacin empresarial
ms compleja.
Al margen de su mayor complejidad, qu otros factores explican la fra-
gilidad de las empresas familiares?
En primer lugar, desaparecen por los mismos motivos que cualquier
otra empresa, entre otros: 1) insuficiente inversin en I + D; 2) inade-
cuado control de costos; 3) deficiencias en la gestin; 4) falta de acceso al
crdito a tasas razonables.
En segundo lugar, se extinguen porque tambin padecen problemas
especficos, por ejemplo: 1) incapacidad de equilibrar la necesidad de
liquidez de la familia con la necesidad de capital de la empresa; 2) inca-
pacidad de atraer y retener a los sucesores competentes; 3) falta de volun-
tad del fundador para ceder la propiedad y la direccin en el momento
oportuno (16).
Ergo, las EF donde la propiedad o el control estn en manos de una o
ms familias, suman a los desafos comunes a cualquier empresa otros
propios de su naturaleza.
b) La evolucin en el tiempo de la empresa familiar y su cultura orga-
nizacional han sido estudiadas tradicionalmente en forma separada. En
sta son interesantes los trabajos de Gallo (1993, 1995) y Dyer (1986) (17).

cin de sociedades entre cnyuges, porque la responsabilidad ilimitada y solidaria

subvertiri el rgimen de la comunidad conyugal e introducira en el matrimonio
posibles rencillas. Consideraba vlidas a las SA y las SRL por la limitacin de la
responsabilidad y porque las posibilidades de problemas resultaban menores.
(16) Los trabajos de investigacin indican que en la mayora de los pases, tan
slo entre un 10 y un 15% de las EF planifican la sucesin. En Estados Unidos de
Norteamrica, segn la American Family Business Survey, hace 10 aos slo el
25% de las empresas planificaban la sucesin; hoy haran el 60% de las EF nor-
teamericanas.
(17) La problemtica de la EF, como campo de estudio independiente slo
comenz hace 40 aos en [Link]. y hace unos 30 aos en Europa.
204 Ana I. Piaggi

Los aportes del primero inciden en aspectos diferenciales de su cul-

tura, concretamente seala: el mayor nmero de interesados y de inte-
rrelaciones existentes entre ellos, la diferente exteriorizacin que se
hace del poder durante la primera y la segunda generacin familiar, el
compromiso distinto que existe por parte de los accionistas para con la
empresa y entre ellos, las conexiones entre las cambiantes necesidades
de los miembros de la familia y los ciclos evolutivos de la empresa (18).
En cambio Dyer centra ms su inters en los diferentes patrones de
cultura generacional de las EF, as como de sus caractersticas. Sostiene
que la cultura generacional de la EF, es la resultante de las posibles com-
binaciones que se pueden dar entre los diferentes patrones culturales
de la empresa (paternalista, laissez faire, participativa, profesionales); la
familia (patriarcal, colaboradora y conflictiva), y el consejo de adminis-
tracin (burocrtico, consultivo y supervisor).
El hecho de que cuenten con un capital dispuesto a permanecer en la
empresa es una fuente de ventajas competitivas para la EF, ya que permite
abordar la realizacin de inversiones en activos intangibles, con largos
perodos de maduracin, resultados inciertos y faltos de garantas reales.
La peculiaridad de estos activos hace que encuentren problemas para
ser financiados por el mercado, mientras que la propiedad familiar, con
informacin sobre el verdadero valor de estas inversiones y con inters y
compromiso a largo plazo en la empresa, est en mejor disposicin para
abordarlos.
Entre los activos intangibles ms valiosos se encuentran la reputacin
de seriedad, honestidad, transparencia, el cumplimiento de los compro-
misos, y capacidad de gestin.
Gestionar la EF implica entender de qu depende el riesgo estructural
y actual, de manera apropiada al nivel de riesgo existente (19).
Una de las caractersticas tpicas de las EF consiste en otorgar ms
importancia al compromiso establecido con los grupos con que se rela-
cionan (empleados, proveedores consumidores y clientes) (stakeholders).

(18) La presentacin de la empresa con sustento familiar se puede presentar a

travs de distintas figuras o situaciones que podrn o no coincidir con las etapas
evolutivas de la empresa.
Los perodos fundacionales suelen identificarse con la figura unipersonal del
empresario individual, identificado con el integrante familiar que ha iniciado
el negocio por s y que, con el crecimiento y resultado de aquel incorpora a
otros miembros. Cualquier circunstancia que coloque en lugar activo a otros
integrantes, generalmente importara el paso a otra situacin jurdica distinta
a la indicada.
(19) El FBK diagnostic es un modelo de diagnstico de riesgo estructural
desarrollado por Family Business Knowledge, SL ([Link]).
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 205

La confianza y la reputacin reducen los costes de transaccin, favore-

cen la lealtad, la creacin de confianza y el establecimiento de relaciones
estables.
Estabilidad y relaciones consolidadas, hacen que estas empresas ten-
gan un conocimiento estrecho del negocio y de las necesidades de los
mercados que atienden, lo que facilita la labor de supervisin del trabajo
directivo por parte de la propiedad familiar.
Como ventajas competitivas destacables (20) puede mencionarse su
mayor grado de autofinanciacin, mejor vinculacin con la clientela,
comportamiento ms entusiasta de los trabajadores, flexibilidad compe-
titiva y mayor grado de compromiso con el negocio.
En realidad, es posible que en ningn otro lugar quede tan expuesta
la dinmica positiva y negativa de la familia como dentro del negocio
familiar, transporta las luchas por poder y dinero entre parientes prxi-
mos y distintas generaciones, pasiones intimidatorias entre padres e
hijos, nueras, suegros y las crisis matrimoniales del mbito de la casa a la
empresa familiar (21).

(20) En Espaa se legisl la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE), ley

7/2003 que modifica el rgimen de la SRL, siguiendo la Recomendacin N 7 de la
Unin Europea, sobre simplificacin del aspecto administrativo y reglamentario
de las empresas, se pueden otorgar de acuerdo a este nuevo marco, acciones sin
voto y prohibir la transferencia de las partes sociales.
Esta reforma se ha potenciado con la incorporacin en el ao 2007 del protocolo
familiar como instrumento para regular las relaciones familiares de la empresa
(Real Decreto espaol N 171 del 9/2/2007, Boletn Oficial espaol, [Link])
En Colombia durante el 2008 se sancion la Sociedad Annima Simplificada,
por ley 1258, consagrando la oponibilidad para la sociedad de los Acuerdos de
Accionistas.
En Italia el art.230 bis del Cdigo Civil consagra el derecho a la estabilidad, a
percibir utilidades, preferencia en la indivisin hereditaria, etc., del trabajador
familiar.
Tambin se ha reconocido la legalidad de los pactos de familia, permitiendo
una sucesin familiar racional y ordenada a travs de la sociedad tcita familiar.
(21) La mayora de los conflictos familiares derivados de la muerte y de los
divorcios, as como los societarios, comunes a las empresas familiares pueden
ser conocidos y calificados.
El derecho privado provee herramientas jurdicas para la prevencin a travs
de instrumentos tales como: contratos, constitucin de derechos reales, de fidei-
comisos, emisin de testamentos y fideicomisos testamentarios, fideicomisos
sobre acciones, celebracin de pactos de sindicacin, redaccin de clusulas
contractuales y estatutarias apropiadas para cada EF, etc.
La celebracin de esos instrumentos no puede ser la respuesta a cada coyuntura,
sino que debe ser previamente acordada y negociada por los familiares a travs
de un Protocolo de Familia.
206 Ana I. Piaggi

Las mltiples cuestiones que giran en derredor de la llamada EF (22)

tienen en sustancia una base sociolgica que no puede eludir su reali-
dad, y la potencial tendencia como punto de inicio del conflicto societa-
rio. Se produce as un cruce disciplinario y contraposiciones entre insti-
tutos y soluciones, en ocasiones agonales (23).
De un lado, los herederos en la propiedad a menudo resultan incompe-
tentes ejecutivos y peor administradores, y de otro, las guerras internas
implosionan frecuentemente.
Adems, a pesar de la importancia que las EF tienen en las economas
desarrolladas, la mayor parte de la comunidad cientfica opina que la
propiedad de las empresas en manos de una familia no dura demasiado
tiempo (24).
Tras revisar, analizar y discutir la idoneidad de las distintas dimensio-
nes utilizadas con mayor frecuencia en la literatura para definir el tr-
mino empresa familiar, ms adelante se propondr una definicin que
se considera integradora y operativa, no excluyente e independiente
del estado evolutivo alcanzado de EF, sustentada en las dimensiones:
participacin suficiente en el capital para controlar las decisiones del
rgano de representacin de propietarios, voluntad de continuidad en
el negocio en manos de la siguiente generacin familiar y transmisin
de valores.

(22) Los desafos de la EF se presentan, en principio, en la misma perspectiva

que en el resto de las empresas en cuanto a competitividad, internacionalizacin,
acceso a recursos financieros, innovacin, estrategias de crecimiento y gerencia-
miento.
Slo la envergadura y complejidad de los negocios determina una diferencia.
Ahora bien, las caractersticas singulares de los emprendimientos familiares tales
como la identificacin entre patrimonio familiar y empresa, la presencia activa de
los miembros de la familia en la toma de decisiones y en la gestin de negocios,
la vocacin de continuidad y los problemas derivados de la sucesin empresarial
y su propia subsistencia, requieren de un tratamiento diferenciado a la hora de
identificar los retos a los que se enfrentan estas empresas en el panorama local e
internacional actual.
(23) Conf. Vaiser, Lidia, Problemtica de la sociedad de familia frente al
derecho societario, t. XI, Errepar, DSE, N 143, octubre 1999, p.293.
(24) En la Argentina, si bien no existen estadsticas sobre este tipo de empresas,
se puede estimar que numricamente representan el 75% del total de sociedades
legalmente constituidas, aunque cuando se compara con el PBI disminuye en
forma sensible oscilando entre el 45 y el 60% aproximadamente.
Se ha dicho que las caractersticas del vnculo existente entre los integrantes de
la EF provoca una duracin efmera de la misma, ya que una cantidad importante
se disuelve dentro de los 5 aos de su constitucin, tan slo un 30% perdura hasta
la segunda generacin y un escaso 4% alcanza a la tercera generacin (Azpiri,
Jorge, La sociedad de familia y la empresa familiar, RDF, 1998-13-151).
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 207

c) A su vez, la EF cotizada en bolsa tiene caractersticas diferentes de

la que no lo est (25). De su lado, los estudios existentes confirman de
forma reiterada que la empresa familiar cotizada, obtiene mejores resul-
tados tanto contables como de mercado, que la no familiar. Los estudios
que analizan empresas no cotizadas, alcanzan resultados ms dispares.
Para cotizar en bolsa es preciso poseer buenos mecanismos internos
de informacin, supervisin y control. A ello se aade el control externo
que proporciona el mercado y la posibilidad que otorga el mercado de
capitales para dar liquidez a los minoritarios, lo que reduce la posibili-
dad de que la empresa expropie las rentas de stos.
Sin embargo, las EF parecen ser extremadamente reacias a acudir a
este tipo de fuentes de financiacin debido, al temor de la prdida del
control, autonoma y privacidad que asocian a la incorporacin de aje-
nos a la familia al accionariado.
La opcin de los mercados burstiles parece ser una de las que ms
temores y reticencias despiertan, dado que se asocia la salida a bolsa con
mayores obligaciones de transparencia y entrega peridica de informa-
cin sobre los resultados de la empresa.

II. Su importancia
Pese a la dificultad de contar con estadsticas precisas, dada la diversi-
dad de definiciones utilizadas para generarlas, se estima que las EF son la
columna vertebral de los pases con economa de mercado, ya que repre-
sentan aproximadamente entre el 60 y el 85% de todas las empresas.
En los [Link]. se ha estimado que el porcentual de EF sera de alre-
dedor del 60% de todas las empresas, y el 37% de las 500 empresas ms
grandes estn dirigidas por familias. Ello representa el 80% sobre el total
de empresas, el 50% del empleo privado, el 70% del PBI y el 30% de las
empresas que cotizan en bolsa.
Cabe sealar que la Fundacin Pitcairn ([Link].) compar el resultado
de 205 empresas familiares con 1800 no familiares, advirtiendo que por
cada dlar invertido, las familiares obtuvieron a lo largo de los aos un
rendimiento medio anual del 22% frente al 14,5% de las ENF.
Diversos estudios realizados en pases europeos, confirman porcen-
tajes similares. Los datos disponibles indican que, del total de empresas
son familiares: en Italia el 99%, en Suiza el 88%, en Inglaterra el 76%, en
Espaa el 75%, en Austria el 83%, en Blgica el 63% y en Finlandia el 63%.

(25) En nuestro medio del 100% de las sociedades annimas constituidas y en

funcionamiento, slo el 1% posee su capital social abierto a la oferta pblica de
los mercados de valores.
208 Ana I. Piaggi

En Espaa se estima que representan el 80% de las empresas espao-

las. En el ao 1999 se encontraban en Alemania 1.6 millones de EF que
representaban aproximadamente el 80% de todas las empresas alema-
nas y contribuan con ms de la mitad del PBI. A su vez, estas empresas
ofrecan casi el 70% del total del empleo privado de entonces.
Otro estudio posterior, consider a las empresas alemanas con una
facturacin anual superior a 1.2 millones de euros, determinando que
de este grupo las familiares representan el 75% con facturacin anual de
1.2 millones a 60 millones de euros, el 50% de ellas con una facturacin
anual entre 60 y 300 millones de euros y el 30% de las con una factura-
cin anual superior a los 300 millones de euros.
Las conclusiones del Informe Anual 2008 del Institute for Family Busi-
ness dan cuenta de la dinmica de las EF en Inglaterra:
1) representan el 65% de los 4.5 millones de empleos privados que exis-
ten en la economa britnica;
2) generan ms del 40% de la mano de obra del sector privado;
3) suministra trabajo a 9.5 millones de personas (uno de cada cuatro
puestos de trabajo);
4) generan ms del 30% del PBI.
De un lado las economas asiticas, del Pacfico, estn construidas
sobre conglomerados familiares, muchos de ellos hoy imperios globales
como Samsung (con una facturacin de 98,7 millones de dlares y el 22%
del capital controlado por la familia Lee), Hutchinson Whampoa (fun-
dado por Li Ka-Shing, de Hong Kong), LG Group (familias Koo y Huh).
Muchas grandes multinacionales estn an controladas por alguna
familia, incluyendo Mars, Carrefour, BMW, Banco Santander, Wal-
Mart (la multinacional ms grande de [Link].) Stores, Grupo Fiat,
Novartis Group, Motorola, Gap, Roche Group, Ikea, Toyota, Ford Motor
Co. (creada en 1903 por Henry Ford y gobernada por la cuarta genera-
cin de sucesores que controlan el 40% de la empresa), Honda, Hyun-
dai Motor (familia Chung), Woolworth, Marriott, Cargill Inc. (con una
facturacin anual de 50 mil millones de dlares y el 80% del capital con-
trolado por la cuarta y quinta generacin de las familias fundadoras),
Este Lauder, Levi Strauss, el grupo sueco de tamao medio Wallen-
berg, Michelin, LOral, Inditex (Zara), Fiat (4a generacin), El Corte
Ingls, Benetton, etc.; aunque la mayora de ellas estn administradas
por gestores profesionales.
Tambin son empresas familiares Seagram, Pernod Ricard, Remy
Cointreau; los productores de champagne ms importantes de Francia y
la mayor empresa de cerveza del mundo; Anheuser-Busch.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 209

Frecuentemente suele identificarse a la EF con la pequea y mediana

empresa, sin embargo, los datos disponibles indican que tambin tienen
una participacin significativa dentro de las grandes empresas. En los
Estados Unidos, por ejemplo, las EF representan el 40% de las 500 empre-
sas ms grandes segn el ranking 2009 de la revista Fortune. En Espaa,
el Instituto de la Empresa Familiar (IEF) seal en 2010 que el 17% de las
1000 mayores empresas de ese pas son familiares.
En la Unin Europea existen 17 millones de EF, constituyen el 60%
sobre el total de empresas; son el 25% de las 100 empresas ms grandes y
brindan 100 millones de empleos.
Un estudio realizado por el INSEAD de Suiza (originariamente el Euro-
pean Institute for Business Administration) sobre las 250 empresas ms
importantes de Alemania y Francia seal que el 40% de ellas, estn con-
troladas por familias.
Tomando slo Alemania, ese porcentual se elevaba al 52% y si se con-
sideraba aquellas empresas que cotizaban en bolsa, el porcentaje de
empresas controladas por familias se extiende al 32%.
Sintetizando, las EF sobre el total de empresas en Europa son 84%
en Alemania (Klein 2002), 70% en Blgica (Crijns 2001), 75% en Espaa
(Gallo y ot. 1995), 80% en Finlandia (Asmetx Geef), 74% en Holanda
(Flren 1998), 85% en Italia (Gnan, Montemerlo 2002), 70% en Portugal
(Reojo 1997), 70% en Inglaterra (Poutziouris 2001).
Asimismo, un puado de empresas familiares ha alcanzado una lon-
gevidad notable; la empresa hotelera Hoshi de Japn dice tener una anti-
gedad que se remonta al ao 718 y est hoy en manos de la 46 genera-
cin de su familia fundadora.
La familia Beretta est an haciendo armas despus de 450 aos, y el
negocio familiar de vinos de la familia Antinori se remonta a 1351.
A comienzos de este siglo, todava era un Cadbury de 6 generacin
quien an presida la multinacional de confitera y bebidas refrescantes
Cadbury-Schweppes.
En el John Lewis Partnership, aunque no ha habido un Lewis en el silln
presidencial desde 1993, la visin de John Spedan Lewis, que transfiri
el negocio familiar a aquellos que trabajaban para l, an apareca intacta.
La firma Herms que cotiza en Bolsa, factur el ao pasado 1.591,4
millones de euros y el 72% de su capital est controlado por descendientes
(5 y 6 generaciones) de Thierry Herms, fundador de la marca en 1837.
La creencia entre los herederos de esta casa es que el xito de la compa-
a radica en un control financiero que desde el principio estuvo en manos
210 Ana I. Piaggi

de los descendientes (26). No sera ms Herms si no perteneciera a la

familia dicen los herederos.
Tienen ms de 9000 empleados repartidos por todo el globo, aunque
los artesanos estn en su gran mayora en suelo francs. Se forman
durante un ao y medio antes de comenzar a trabajar, aunque pasarn
al menos siete aos antes de que se les permita trabajar determinados
materiales. Como los productos son artesanales, explican que tienen
lmites en el crecimiento, actualmente tienen 328 bocas de expendio en
todo el mundo.
A fines de 1911, los herederos de Herms crearon un holding familiar
que rene el 50,2% de las acciones, lo que presenta una proteccin en el
caso de que alguno de los descendientes tenga intereses diferentes.
Una manera de evitar que alguien de la familia se convierta en su peor
enemigo.
Tambin LATAM Airlines, formada con las empresas brasilea TAM
y chilena LAN, nacida en junio de 2012, est formada por dos grupos
familiares. Constituye la lnea area ms grande de Amrica Latina por
trfico y se trata de las familias Amaro y Cueto (La Nacin, 9/7/2012,
secc. 2, p. 2).
La participacin de los Cueto en el sector aeronutico comenz con
una pequea empresa de carga Fast Air Carrier SA. En 1994, Juan Cueto
decidi tomar la aerolnea insignia de su pas Lnea Area Nacional de
Chile, que luego se convirti en LAN Airlines; los Cueto eran los accio-
nistas mayoritarios de la aerolnea. En ese mismo ao, LAN adquiri su
mayor competidor en Chile LADECO SA, convirtindose en la mayor
aerolnea de su pas. Los Cueto comenzaron a conversar sobre una fusin
con el fundador de TAM.
TAM lidera el mercado brasileo con una participacin del 39%, segn
ANAC, la autoridad de aviacin civil brasilea.
En nuestro pas el 75% de la sociedad annima importadora y exporta-
dora de la Patagonia, que cumpli 100 aos, est en manos de la familia
Braun. El porcentual de EF en Agentina es del 75%; en Brasil, 90%; en
Canad, 45%; en Chile, 75%; en Colombia, 80%; en India, 65% (27).

(26) La Nacin, 22/7/2012, p.23.

(27) Fuente: International Family Enterprise Research Academy (IFERA). Se han
efectuado algunas actualizaciones de Lucarelli Moffo, Ricardo, La sociedad
comercial como empresa familiar y sus conflictos, Revista Electrnica de Derecho
Societario, Nmero extraordinario 10 aniversario, octubre 2010, [Link].
com.
Estas estructuras generan una incidencia determinante en la economa de cada
pas, constituyen entre el 45 al 70% del PBI, un promedio del 75% de los puestos de
trabajo en la actividad privada y el 90% de los canales comerciales. Vase Martnez
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 211

III. La estrategia de internacionalizacin de las EF

Como es fcil prever, el contraste emprico confirma la existencia de
una relacin negativa entre propiedad familiar e internacionalizacin
medida a travs de la actividad exportadora (28).
En principio, las EF no parecen muy proclives a crecer en mercados
internacionales: por falta de recursos financieros, inflexibilidad y resisten-
cia al cambio de los lderes familiares, diferencia de objetivos, valores y
necesidades entre empresa y familia, juntamente con los conflictos entre
los sucesores y problemas psico-sociolgicos, culturales y polticos.
Desde otro punto de vista, debe sumarse a lo anterior, que como es de
conocimiento comn la cualificacin del personal directivo de algunas de
estas empresas suele ser baja por dos motivos: a) para evitar la supuesta
prdida de control, prefieren emplear a miembros de la familia para ocu-
par los puestos directivos, y es posible que no dispongan de suficientes
familiares cualificados o con experiencia internacional; b) las EF encuen-
tran dificultades para atraer profesionales cualificados, debido a su natu-
raleza poco estructurada (29), a lo que se suma la dificultad de implemen-
tar una carrera profesional plena en competencia con los miembros de la
familia.
Adicionalmente, el deseo de independencia dificulta la obtencin de
informacin sobre los mercados internacionales, por lo que la incerti-
dumbre provocada por este tipo de actividades ser alta, al igual que el
riesgo percibido en la expansin internacional.
Naturalmente, las caractersticas del propietario de la empresa inter-
vienen en la decisin de internacionalizarse. La formacin que posea,
la experiencia, los idiomas que maneje, as como el tiempo pasado en el
extranjero facilitarn la expansin internacional.
Es previsible que la 2 generacin est mejor preparada para este
evento, lo que animar el proceso de expansin.

Echezrraga, Universidad Adolfo Ibez (Chile), citado por Barugel, Ernesto A.,
La gobernancia en las empresas de familia. Un cdigo de buenas prcticas para
la supervivencia, UCEMA, 2005, en [Link].
(28) Es un dato concreto que muchas sociedades de familia son micro, pequeas
y medianas empresas, pero tambin otras son sociedades cotizadas y abiertas al
pblico inversor. En nuestro medio la mayora de las escasas sociedades autoriza-
das a cotizar sus acciones en mercado de valores estn identificados con grupos
o familias fundadores de esas empresas.
Ver Marsili, Mara Celia (dir.), Mercado de Capitales. Rgimen de las emisoras,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003
(29) El nivel tecnolgico es un posible factor de rigidez ante la internaciona-
lizacin.
212 Ana I. Piaggi

La resistencia a operar con o en el extranjero, provocada por la caren-

cia de experiencia y cultura internacionales dentro, de la familia puede
ser ms fuerte en EF de 1 generacin, que cuando el control pasa a los
hijos o los nietos del fundador.
Para compensar la falta de recursos, la EF puede optar por acumularlos
ella misma, aunque tambin tiene la posibilidad de conseguirlos de otras
empresas, mediante el establecimiento de relaciones estables entre ellas.
Estas relaciones pueden ser accionariales, como ocurre cuando se abre
el capital de la EF a accionistas externos, o de cooperacin, mediante el
establecimiento de alianzas estratgicas.
La empresa familiar que tiene accionistas externos mejora sus posibi-
lidades de desarrollar una cartera de recursos, o de acceder a los de sus
socios, como capacidad de direccin, tecnologa, canales de distribucin
o conocimientos comerciales. Estas empresas estarn en condiciones de
acceder a la financiacin y garantas para obtener fondos en el mercado.
Otra consideracin es que, la posesin de rutinas y conocimientos
especializados en gestin en exportaciones es bsica y para obtenerlos,
la empresa debe dedicar tiempo y esfuerzos, que ahorrar si un tercero
se los proporciona.
Como es obvio, debido a la exigencia del accionista externo, la EF se
encuentra obligada a gestionar su negocio de una forma ms profesio-
nal. Ello hace que no puedan mantenerse estructuras ineficientes o muy
centralizadas y pueda vencerse la entropa a la que tienden muchas EF,
asegurando su supervivencia.

IV. La forma jurdica

Diversos aspectos del derecho privado vienen a condicionar el desa-
rrollo y la sucesin de la EF, produciendo desajustes originados por el
hecho de que aquellas normas no tenan previsto total o parcialmente,
su aplicacin a campos empresariales.
Tales desfasajes vienen producidos no slo porque la realidad y los
cambios socioeconmicos han llevado a una cierta obsolescencia de la
normativa jurdica civil, sino tambin porque se est aplicando a supues-
tos que el legislador entendi que quedaban al margen de determina-
das ramas del derecho, pero ahora dichas normas se estn aplicando al
campo empresarial.
De otro lado, como bajo el nombre de EF involucramos una realidad
que va desde la pequea empresa que no adopta forma societaria a aque-
lla transnacional y de gran volumen, que s utiliza formas societarias, es
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 213

lgico que la normativa del derecho privado y concretamente del dere-

cho civil, produzca problemas (30).
En este orden de ideas, es importante la modernizacin de los pactos
sucesorios y de los testamentos como instrumentos jurdicos para dispo-
ner la herencia del causante; pacto sobre herencias futuras (en el derecho
ingls es sobradamente conocido que no existe legtima), de las indivi-
siones sucesorias, modificaciones en los regmenes gananciales, capitu-
laciones matrimoniales, fideicomisos testamentarios, etc.
Mantener a la empresa unida ser muy difcil ante la necesidad de respe-
tar la legtima y el principio de igualdad de la particin (31). Ergo, la EF va a
tener que luchar en su desarrollo contra una serie de normas que se redac-
taron ajenas a las circunstancias que rodean esta realidad empresarial.
Ciertamente, la adopcin de una forma societaria por parte de los
empresarios, se debe al inters de limitar la responsabilidad de sus pro-
pios patrimonios, pero, una vez adoptada la forma societaria, choca con
los principios con los que el legislador regul las sociedades y los intere-
ses de las EF. La falta de adaptacin de la ley societaria y el ordenamiento
civil a las EF y las fricciones derivadas de su naturaleza requieren la adop-
cin de medidas que suponen el ajuste en materia de estatutos sociales,
permitir la inscripcin registral del protocolo familiar, las restricciones a
la libre transmisibilidad de las acciones, limitaciones al derecho de voto,
las prestaciones accesorias, etc.
En la doctrina comparada se menciona la posibilidad de introducir un
rgimen de partes o de bonos de fundador, que otorguen determinadas
ventajas a los miembros del ncleo familiar, profundizar el rgimen de
las acciones sin voto con el objeto de asegurar al grupo familiar el man-
tenimiento del control empresarial, regular un nuevo rgimen de usu-

(30) En el ao 2006, Italia modific su legislacin admitiendo una modalidad

de pactos sobre herencia futura, denominados pactos de familia, dando validez
excepcional a los contratos sobre herencias futuras para disponer de la EF. La
posibilidad de disponer de bienes y transmitirlos en vida por causa de muerte, se
introduce en el cdice, como una excepcin a la regla general de la nulidad de los
pactos sobre herencia futura que sigue proclamando el art.458.
Despus de la reforma de 2006, los nuevos apartados segundo a octavo del
art.768 del cdice establecen el rgimen jurdico para el patto di familia que se
define como el contrato mediante el cual el empresario transfiere, en todo o en
parte su patrimonio empresarial (lazienda) o por el que el titular de partici-
paciones societarias transfiere en todo o en parte, la propia cuota a uno o ms
descendientes; siempre con respecto a las normas sobre empresa familiar y a los
distintos tipos de sociedad art.768, bis (Martnez Martnez, Mara, Admisin
de pactos de familia en derecho italiano despus de la reforma del Cdigo Civil,
2006, legge 14 de febbraio 2006, nm. 55 recante Modifichie al Cdice Civile in
materia de patto di familia, GUN, 50 del 1/3/2006).
(31) Medina, Graciela, La empresa familiar, La Ley, 2010-E-920
214 Ana I. Piaggi

fructo de acciones, cambiar el derecho de suscripcin preferente para

flexibilizar la posibilidad de su exclusin, simplificar los procedimientos
de fusin y escisin de sociedades, modificar la disolucin y liquidacin
de sociedades, etc.
Tambin sera deseable establecer un sistema fiscal especial para las
EF (como tienen numerosos pases de la UE) con mejora del impuesto a
las donaciones y eliminacin del impuesto al patrimonio y un sistema
de arbitraje o mediacin especfico para la resolucin de los problemas
que puedan plantearse a nivel de la propiedad de las EF y los conflic-
tos que puedan surgir entre la familia o familias propietarias y la propia
empresa.
De su lado el Estado debera contribuir a mejorar la inversin en I + D,
en servicios bsicos, fibra ptica y telecomunicaciones.
Respecto a su regulacin jurdica, existe entre distintas opciones posi-
bles la de sujetar la EF a las reglas de la sociedad mercantil. No cree-
mos adecuado acordar un especfico tipo legal para la sociedad familiar,
por cuanto carece de caracteres diferenciales, sustanciales y suficientes,
como para identificarla con determinada tipologa.
El proceso de constitucin de una EF y la eleccin de su frmula jur-
dica pueden estar condicionados al igual que cualquier otro tipo de
empresa a su tamao, necesidades financieras, nmero de socios, etc-
tera.
Desde el punto de vista societario mercantil, la empresa puede presen-
tar entre otras un estndar bsico: la empresa formal, estructurada
alrededor de un tipo social reconocido legalmente, y organizada bajo
una constitucin familiar reguladora de las relaciones entre empresa y
familia (32).
Entendemos que las estructuras societarias que ms se acomodan a las
necesidades del instituto son la SRL, la SA y la sociedad unipersonal (en
el caso eventual de que ese tipo sea amparado en nuestro ordenamiento
jurdico).

(32) Adems de los rganos de gobierno societarios, que se regirn por las
normas legales correspondientes al tipo social, la EF puede utilizar otros rganos
paralelos que contribuirn de manera eficaz a la viabilidad de la empresa; vgr. el
consejo de familia, que debera estar integrado por representantes de todas las
ramas y generaciones familiares, con independencia de que trabajen o no en la
empresa. Sus funciones principales son: 1) dirigir y organizar la sucesin en la
empresa, 2) resolver los problemas que se susciten entre la familia y la empresa,
3) proteger los intereses de los miembros de la familia que no trabajen en la
empresa, etc.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 215

Como es obvio, la autonoma de la voluntad tiene dos lmites: el pri-

mero es que no se afecten derechos de terceros (arts.1195, 1197 y 1198,
CC) y que no atente contra la tipicidad societaria (art.17, LSC) (33) sea
cual sea la frmula jurdica.
Es comn que los autores afirmen que este tipo de empresas por sus
particulares caractersticas sufren determinadas limitaciones (34), que
se ponen de manifiesto con el crecimiento de la empresa y se convierten
en crticas en el momento de la sucesin.
En los pases de economa libre, las empresas de socios familiares
constituyen el entramado bsico de la actividad nacional y son los prin-
cipales agentes de generacin de riqueza.
La contribucin de la EF a la estabilidad del empleo es una de sus prin-
cipales caractersticas, ya que las relaciones laborales adquieren mati-
ces privilegiados de continuidad y confianza, con independencia del
tamao de la empresa.

V. Falta de unanimidad sobre la especificidad

de las EF
De todos modos, no puede olvidarse reitero las tentativas doctri-
narias de correccin que todava no arrojan consenso sobre cules son
los parmetros que delimitan el concepto de las EF, si bien existe mayor
concientizacin en torno a la exclusividad y especificidad del mismo.
Ya Handler (1989) apuntaba a tal falta de unanimidad, como uno de los
aspectos metodolgicos que obstan al desarrollo de este campo de estu-
dio, a fin de mejorar la calidad y el rigor cientfico de las investigaciones
de este tipo de empresas.
Como anticipamos, slo si el concepto de EF que utilicemos es opera-
tivo, puede ser de utilidad, contribuyendo a salvar uno de los principales

(33) La Exposicin de Motivos del Real Decreto espaol 71/2007, despus de

manifestar que no es su propsito regular el contenido del protocolo familiar, aade
que ser configurado por la autonoma de la voluntad, como pacto parasocial
sin ms(lmites) que los establecidos con carcter general en el ordenamiento
civil y especficamente en el societario.
(34) En materia financiera: 1) dificultad para incorporar socios externos, 2)
carga financiera para la recompra de acciones de familiares, 3) dificultad para
vender acciones propias.
En materia de gestin existen posibles conflictos por interferir la propiedad
del capital con la capacidad profesional de dirigir: 1) personas no cualificadas
en puestos de responsabilidad directiva, 2) limitaciones a la incorporacin de
nuevas tecnologas, distintos intereses entre accionistas, dificultades de relacin
entre gestores y familiares.
216 Ana I. Piaggi

escollos que se encuentran cuando se pretende investigar a estas empre-

sas.
Cabe acotar bajo parmetros y criterios propios y objetivos, la poblacin
de EF que vaya ser estudiada, lo que a su vez redundara en una disminu-
cin de la generalizacin y comparacin de los resultados obtenidos.
Las distintas definiciones que han ido surgiendo de EF han centrado la
mayor parte de su contenido semntico en distintos aspectos.
Son numerosos los investigadores que han fundado sus definiciones en
dos aspectos muy concretos. De un lado, en quin o en quines contro-
lan la propiedad del capital y de otro, los que basan sus definiciones en
el grado de implicacin de la familia en la direccin empresarial, o en el
potencial con que cuenta la empresa para una posible transmisin gene-
racional, entendida como la disponibilidad de miembros de la familia
para que, llegado el caso, pueda tener lugar un relevo generacional.
Melissa Shanker y Joe Astrachan (1996) clasifican las distintas defi-
niciones vertidas en funcin del grado de inclusin, distinguiendo entre:
1) amplias, 2) medianamente restrictivas, y 3) estrictas.
Las amplias requieren que la familia propietaria, tenga algn control
efectivo sobre la orientacin estratgica, y que exista al menos cierta
intencin de que el negocio contine en la familia.
Las restrictivas intermedias incluyen todos los requisitos de las amplias
pero, adems, requieren que el fundador o sus descendientes estn al
frente de la empresa. Slo estaran dentro de esta definicin todas aque-
llas empresas en las que al menos un miembro de la familia est directa-
mente implicado en las operaciones del da a da de la misma.
Las restrictivas, en cambio, requieren que haya ms de una generacin
familiar participando del negocio. Y que exista una implicacin directa
de la familia propietaria en la gestin de la EF, con ms de un familiar
con claras responsabilidades de direccin.
Ante la abrumadora cantidad y variedad de definiciones de EF, con-
sideramos oportuno, con carcter previo a determinar que entende-
mos nosotros por EF, hacer una revisin de la literatura especializada,
agrupando las definiciones en torno a dos categoras genricas. Primero,
consideraremos una dimensin en la que incluiremos nicamente las
que se apoyan slo en un aspecto para delimitar el concepto; luego, una
segunda categora en la que incluiremos las que lo hacen en ms de una.

a) Definiciones unidimensionales
El conjunto de definiciones con cabida en este subgrupo podemos
estructurarlo a su vez, dependiendo de cul sea el aspecto utilizado para
acotar el concepto de EF. As, distinguimos los siguientes: definiciones
que apuntan a la propiedad, definiciones dirigidas a la direccin o ges-
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 217

tin, definiciones centradas en el grado de participacin e implicacin

de la familia, definiciones centradas en la posibilidad de un relevo gene-
racional.

b) Definiciones centradas en la propiedad

Este grupo se caracteriza por utilizar la dimensin propiedad como
elemento fundamental de soporte semntico. Todas ellas aluden al con-
trol de la propiedad de capital de la empresa por parte de la familia.

c) Definiciones centradas en la direccin

En este caso es la dimensin direccin la que sustenta la mayora de las
definiciones incluidas en este grupo.

d) Definiciones dirigidas al grado de participacin o implicacin

de la familia
Las definiciones de este grupo inciden en la interrelacin (35) existente
entre la familia y la empresa, origen de una participacin activa de la
familia en el devenir del negocio (36).

e) Definiciones centradas en la existencia de un relevo genera-

cional
En este grupo incluimos cuatro definiciones. La primera propuesta por
Donnelley (1964) caracteriza a una empresa como familiar, cuando sta
fue claramente identificada con al menos dos generaciones familiares
resultando de este vnculo una mutua influencia entre la poltica de la
compaa y los intereses objetivos de la familia. La segunda mantenida
por Churchill y Hatten (1987) afirma que lo que normalmente entende-
mos por EF. responde al hecho de que un miembro joven de la familia,
asuma el control del negocio familiar de manos de sus ascendientes, o
bien la anticipacin de esta circunstancia. En la tercera, Sharma (1997)
explica que la EF. es aquella gobernada o dirigida sobre la base de una
potencial transferencia generacional, esto es, orientada a mantener el
negocio en manos de los miembros de una misma familia. Finalmente,
Tan y Fock (2001), aunque no hacen alusin expresa en su definicin a la

(35) La empresa familiar suele ser sentida no como un nuevo negocio, sino
como un legado recibido de los mayores. Esta caracterstica aumenta la capacidad
de resiliencia, en tanto proceso dinmico que implica una adaptacin positiva
dentro de un contexto adverso.
(36) La complejidad de manejar las lgicas relacionales y evolutivas en simul-
tneo, teniendo en cuenta los intereses de la empresa y de la familia es evidente.
218 Ana I. Piaggi

existencia de un relevo generacional, dejan constancia implcita de tal

condicin.

f) Definiciones multidimensionales
Dentro de este grupo distinguimos a su vez dos subgrupos. El primero
toma definiciones que utilizan para definir la EF. los aspectos de la pro-
piedad y la direccin. El segundo, en cambio, es abarcativo de definicio-
nes sustentadas en los dos aspectos ya comentados de propiedad y direc-
cin y un tercero adicional.

g) Definiciones centradas en la propiedad y en la direccin

En este sentido Rosenblatt (1985), entiende que cualquier negocio en
el que la mayora de la propiedad o control residen en una sola familia y
en la que dos o ms miembros de ella estn en algn momento directa-
mente implicados en l, es una EF.

h) Definiciones centradas en la propiedad en la direccin y en

una tercera dimensin
Con esta ptica, Ward (1987) define la EF como aquella que fue trans-
ferida, tanto desde el punto de vista de la propiedad como del control a
la siguiente generacin; Handler (1989), como una organizacin cuyas
decisiones de mayor importancia, as como los planes para la sucesin
en el liderazgo, estn influidos por los miembros de una familia, que la
dirigen y que controlan la propiedad.
Compartimos la idea de la necesidad de que exista cierta voluntad de
continuidad y de traspaso del negocio a generaciones posteriores a la
que actualmente controla el capital y dirige sus designios. Ahora bien, la
ausencia de un relevo generacional ya consumado satisfactoriamente no
es a nuestro juicio un indicador definitivo de ausencia de voluntad
de continuidad familiar del negocio.
Es frecuente que las EF en sus inicios sean al 100% de capital y direc-
cin de la familia; luego a medida que la empresa crece, y superado el
relevo generacional, suele ocurrir que si bien la propiedad del capital
contina siendo 100% familiar, la direccin efectiva de la misma va pro-
gresivamente profesionalizndose, llegando a medida que se van consu-
mando los relevos familiares a encontrarnos con empresas familiares,
en que la presencia de la familia en la direccin efectiva del negocio es
mnima o nula.
En estados evolutivos ms avanzados, nos encontramos EF que han
permitido parcialmente la entrada de capital no familiar en el negocio,
sin perder el control efectivo de la propiedad del mismo.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 219

Abundando en la taxonoma de las EF, exponemos la tipologa de Gallo

(1993), quien distingue cuatro tipos de EF: 1) empresa de trabajo familiar,
2) empresa de direccin familiar, 3) empresa familiar de inversin, y 4)
empresa familiar coyuntural.
1) Empresa de trabajo familiar
Como se advierte sera aquella en la que los propietarios tienen volun-
tad de permanecer unidos en la propiedad, y en la que se promueve que
todos los miembros de la familia que lo deseen trabajen en ella.
2) Empresa de direccin familiar
Sera esa en la que los propietarios tienen voluntad de continuar vin-
culados en la propiedad, pero se distingue de la anterior, en que se busca
que slo trabajen en ella los miembros ms capacitados para la actividad
empresarial, ocupando cargos de responsabilidad como miembros del
consejo de administracin o del equipo de alta direccin.
3) Empresa familiar de inversin
Es donde los miembros de la familia estn unidos para hacer inversio-
nes de negocios, consistiendo su trabajo en la EF principalmente en la
adopcin de decisiones de inversin y control.
4) Empresa familiar coyuntural
Aqu, los miembros de la familia estn vinculados como propietarios,
por circunstancias histricas de herencia y no por su manifestacin de
voluntad positiva.
Si por un cambio de coyuntura tuvieran oportunidad de vender sus
acciones o participaciones, o asociarse con terceros, en condiciones eco-
nmicas adecuadas, lo haran sin preocuparse por la falta de continui-
dad del nexo que uni la empresa y su familia.
Ya hemos advertido las dificultades que plantea la ausencia de una
definicin integradora y operativa de EF. Paralelamente propondremos
un criterio que, a nuestro juicio, permite distinguir a las empresas fami-
liares de aquellas otras que no lo son.
A nuestro entender Una EF es aquella en la que los miembros de una
misma familia tienen una participacin suficiente en el capital para
dominar las decisiones propias del rgano de representacin de propie-
tarios, tenga ste carcter formal o legal o por el contrario sea de natu-
raleza informal, y en la que, existe el deseo o la voluntad de continuidad
220 Ana I. Piaggi

del negocio en manos de la siguiente generacin familiar, y de transmitir

los valores familiares (37).
En el ao 2009, dos instituciones internacionales, el Grupo Europeo de
Empresas Familiares (Bruselas) y el Board del Family Business Network
(Miln), aprobaron una definicin de EF. Una compaa tenga el tamao
que tenga es EF, si se cumplen cuatro requisitos:
1) La mayora de los votos son propiedad de la persona o personas de
la familia que fund o fundaron la compaa; o son propiedad de la per-
sona que tiene o ha adquirido el capital social de la empresa; o son pro-
piedad de sus esposos, padres, hijo(s) o herederos directos del hijo(s).
2) La mayora de los votos pueden ser directos o indirectos.
3) Al menos un representante de la familia o pariente participa en la
gestin o gobierno de la compaa.
4) A las compaas que cotizan en bolsa se les aplica la definicin de EF
a la persona que fund o adquiri la compaa (su capital social) o sus
familiares o descendientes poseen el 25% de los derechos de voto.

VI. De la sociedad familiar a su constitucin

por sociedades de un solo socio
Los pases que mayor rechazo han manifestado hacia las sociedades
unipersonales desde hace aos han abrogado su posicin.
En la unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin orde-
nada por ley 24.032, vetada por el Poder Ejecutivo, decreto 2719/1991, se
posibilit la constitucin de sociedades comerciales (SRL o SA) sobre la
base de la declaracin unilateral de voluntad, incorporando a nuestro
rgimen jurdico las SU, originarias o devenidas, aceptando su viabilidad
negocial, estructural y organizativa. En las primeras, el socio nico deba
ser una persona fsica y en las SA poda ser una persona fsica o jurdica.
Esta ley propuso la reforma del art.1 de la ley 19.550 en los siguien-
tes trminos: Habr sociedad a los fines de esta ley cuando una o ms
personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en
su captulo II se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produc-
cin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios
y soportando las prdidas. Las disposiciones de esta ley slo se aplican a
los tipos legislados en su captulo II.

(37) Vallejos Martos, M. C., Cuando definir es una necesidad. Una propuesta
integradora y operativa del concepto de empresa familiar, Investigaciones Euro-
peas de Direccin y Economa de la Empresa, Universidad de Vigo, Espaa, 2005,
vol. 11, N 3, ps.151-171.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 221

La ley vetada autoriz el negocio jurdico unilateral constitutivo, el que

queda abierto en relacin a nuevos sujetos que pudieran incorporarse
instituyendo el principio de libertad corporativa con creacin de la per-
sonalidad jurdica o centro de imputacin diferenciada.
La categorizacin permita la constitucin de una SA o una SRL, con
un solo socio y posterior incorporacin de otros y a la inversa sin modi-
ficar el tipo ni necesitar transformacin.
Tambin el Anteproyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comer-
ciales (38), elaborada por la Comisin de Juristas designada por resolu-
cin 465/1991, introduca un art.1 semejante (39).

VII. Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin del 2012, con especial referencia
a la modificacin de la Ley de Sociedades
Comerciales. Decreto Presidencial 191/2012
La Comisin creada por decreto 191/2012 envi un proyecto con refor-
mas enviado el 27/3/2012 a la Presidencia de la Nacin, pero luego nue-
vas modificaciones y ajustes fueron efectuados en el Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos.
El Proyecto original propona receptar la sociedad unipersonal de un
modo bastante parecido al Proyecto de 1998 (40).
Habr sociedad si una o ms personas en forma organizada conforme
a los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicar-
los a la produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de
los beneficios y soportando las prdidas.

(38) Modificaba las leyes 19.550, 17811 y 20.891, proponiendo derogar la 22.168.
(39) Ver Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1993
(40) La regulacin propuesta en 1998 propona que a) las sociedades de un solo
socio podan constituirse bajo la forma de sociedades annimas o de responsabi-
lidad limitada (art.2); b) las sociedades unimembres deban constituirse en todos
los casos por instrumento pblico (art.4); c) el capital subscripto deban integrarse
siempre en el acto constitutivo o en la oportunidad de decidirse su aumento (arts.
149 y 187); d) la sociedad de un slo socio no podan ser socias de otra sociedad
unipersonal (art. 30); e) estas sociedades necesitaban sindicatura obligatoria
(arts. 158 y 284); f ) los crditos del socio nico respecto a la sociedad resultaban
crditos subordinados respecto al resto de los acreedores sociales (art.150); g) la
sociedad unimembre no votaba en las asambleas del socio nico que fuera a su vez
sociedad (art.33); h) el socio nico no poda compensar los daos causados con
ganancias obtenidas, si es que haba puesto en peligro la solvencia o la viabilidad
de la sociedad de un solo socio (art.54, prr. 3).
222 Ana I. Piaggi

La sociedad unipersonal slo se podr constituir como sociedad an-

nima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
unipersonal.
La Comisin propuso modificar el art. 1 de la LSC disponiendo que
Hay sociedad si una o ms personas en forma organizada, conforme a
uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para
aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, partici-
pando de los beneficios y soportando las prdidas. Si el tipo social prev
dos clases de socios, los socios deben ser dos o ms.
Sealaron los autores del Proyecto que consideran conveniente dejar
esa norma en el mbito societario, en tanto y en cuanto, se trata de un
fenmeno fundamentalmente societario que no se presenta en las aso-
ciaciones, fundaciones o en otras personas jurdicas privadas que no son
sociedades (41).
Es interesante sealar que, como en el Proyecto original se constitua
una norma que si bien acepta y regula la sociedad unipersonal, se lo hace
como una figura de peligro.
En la propuesta original de la Comisin de Reformas en las sociedades
irregulares o de hecho, el contrato poda ser invocado por el socio nico
para ser oponibles a terceros, si probaba que los terceros lo conocan al
tiempo de la contratacin o del nacimiento de la obligacin y tambin
poda ser alegado por terceros contra el socio nico.
Discrepamos con esta solucin, as como toda posibilidad de constituir
la sociedad unipersonal con las caractersticas de una sociedad irregular
o de hecho.
Se ha dicho con razn que lo anterior, posibilita que el socio nico
regule de acuerdo con su arbitrio el rgimen de responsabilidad respecto
de los terceros sea de una manera puntual o genrica (42).
El Anteproyecto evita una regulacin ms puntual, por cuanto se dice
que podra obstaculizar la utilizacin del instituto. Afirmacin con la
que coincido como puede observarse en los Anteproyectos en que par-
ticip: el Cdigo Civil Unificado, sancionado por ambas Cmaras del
Congreso y luego vetada por el Ejecutivo (decreto 2719/1991) (43), el Pro-

(41) El Anteproyecto propona suprimir la denominacin de sociedades comer-

ciales para pasar a ser directamente sociedades, al eliminar la distincin entre
sociedades civiles y comerciales.
(42) Vtolo, Daniel R., Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley
19.550, La Ley, 28/5/2012, p.6.
(43) Fue el primer trabajo global de unificacin en la legislacin civil y comer-
cial de la Argentina y posibilit la constitucin de sociedades sobre la base de la
declaracin unilateral de voluntad incorporando las sociedades de un slo socio
como sociedades annimas y de responsabilidad limitada, originarias y sobreve-
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 223

yecto de Unificacin de la legislacin Civil y Comercial (44) sancionado

por la Honorable Cmara de Diputados el 3/11/1993 (45), el Proyecto de
Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales (res. 465/1991 (46) del MJ)
y el Proyecto de Reformas a la Fiscalizacin Estatal de Sociedades (res.
28/1991 del MJ).

VIII. Modificaciones al Anteproyecto realizadas

por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Con carcter previo a que el Poder Ejecutivo remitiera la iniciativa al
Congreso, se introdujeron mltiples reformas al Anteproyecto en mate-
rias varias, pero trataremos el aspecto relacionados con la sociedad de
un solo socio.

nidas, aceptando su viabilidad negocial, estructural y organizativa. En las SRL el

socio nico poda ser una persona fsica en las SA poda serlo una persona fsica
o jurdica. Este proyecto concibi la sociedad como un recurso tcnico personi-
ficante, no engendrada necesariamente por un contrato, pues su creacin puede
obedecer a un acto unilateral de voluntad, que determina el tipo societario elegido
y las relaciones de organizacin internas.
(44) Al igual que todos los Anteproyectos, ste recepta las sociedades de fun-
dacin unipersonal por una persona fsica o jurdica (ver Ed. Zavala, Buenos
Aires, 1994). Fue redactado por la Federacin Federal de Juristas designada por la
Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados en 1992.
En la reforma del art.1 de la Ley de Sociedades encontramos tres cambios: a)
se elimin la referencia a la sociedad comercial conforme a las pautas de unifi-
cacin legislativa, dentro de las que se enmarca el proyecto; b) se suprime que la
sociedad debe constituirse para ser tal conforme con uno de los tipos previstos
por esta ley, pues tal expresin no resultaba ajustada a la realidad, desde que la
ley 19.550 reconoca sociedades carentes de tipificacin estricta (vgr. sociedad de
hecho e irregular).
(45) La comisin de 2012, fue a mi juicio equivocadamente ms all de lo
que haban ido los proyectos anteriores que limitaban la sociedad unimembre
a las sociedades annimas y de responsabilidad limitada. Ahora no requiere
tipos especiales sino que libera el tipo, salvo que se requieran dos clases
distintas de socios. La innovacin no es ftil, porque quedaran incluidas las
sociedades irregulares o de hecho, que podran funcionar como sociedades de
un solo socio (sociedades del [Link]); ergo, se permitira incluir en este tipo
social a entes que omitan requisitos esenciales o que no respeten formalidades
exigidas legalmente.
(46) En su ttulo I, captulo I, art 1, define la sociedad: Habr sociedad a los
fines de esta ley cuando una o ms personas, en forma organizada conforme a uno
de los tipos previstos en el captulo II de este ttulo primero, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, o a la
inversin, participando de los beneficios y soportando las prdidas.
Las disposiciones de este captulo slo se aplican a los tipos legislados en el cap-
tulo II de este ttulo I, es decir que slo las sociedades de responsabilidad limitada
y las annimas pueden ser constituidas por una sola persona fsica o jurdica.
224 Ana I. Piaggi

La ltima reforma hasta la fecha de redaccin de este trabajo

habindose dispuesto que:

1. La sociedad unipersonal slo se puede constituir bajo la forma de

sociedad annima (art.1).
2. La sociedad unipersonal slo puede ser constituida por instru-
mento pblico y en un acto nico (art.165).
3. En el caso de constituirse una sociedad unipersonal, sta deber
contener la denominacin sociedad annima unipersonal o su
abreviatura (art.1)
4. La sociedad unipersonal no puede ser constituida por otra socie-
dad unipersonal (art.1).
5. La reduccin a uno del nmero de socios no acarreara la causal de
disolucin. Se impone as la transformacin de pleno derecho
de las sociedades en comandita simple o por acciones, de capital e
industria y sociedades de responsabilidad limitada, si no se deci-
diera otra opcin en el plazo de tres meses (art.94 bis).
6. La sociedad annima unipersonal debera contar con sindicatura
colegiada en nmero impar (art.299, inc.7, LSC), y estar sometida
a fiscalizacin estatal permanente. Este ltimo aspecto es (47) sim-
plemente un dislate.
Las modificaciones introducidas por el Ministerio de Justicia y de
Derechos Humanos a nuestro entender implica un amplio retroceso,
resultando inconsistente si la comparamos con la prctica y la legisla-
cin comparada (48).
No atisba la realidad substante, ni sincera el orden legal. El orden jur-
dico debe impartir impulsos o incentivos posibles al cuerpo social, toda
vez que asume la funcin de instrumentario de rdenes factibles. Aqu
slo se demuestra un avance disfuncional del voluntarismo y del esta-
tismo a todas luces de contramano con la experiencia mundial en los
pases occidentales (49).
Parece olvidarse que la estandarizacin legislativa del derecho de
sociedades es un fenmeno incitado por la mundializacin de los merca-

(47) Ninguno de todos los anteproyectos que se han sucedido despus del de
1987y tampoco ste imponan esa intensificacin de controles arbitraria y
seguramente ineficaz.
(48) Ver Vtolo, Daniel R., ob. cit., p.7.
(49) Ver in extenso Piaggi, Ana I., Estudios sobre la sociedad unipersonal, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1997.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 225

dos y no es la primera vez que la presin de los mercados fuerza la uni-

formacin del derecho.
Desde nuestro punto de vista, sera ms acertado mutar la reforma pro-
puesta conforme a los antecedentes emergentes de los antecedentes pro-
yectos patrios y de la ms reconocida legislacin comparada; los que han
sido suficientemente debatidos aqu y en el exterior.

IX. Protocolo o constitucin familiar

Superados los prejuicios tradicionales contra la legalidad de los pac-
tos extraestatutarios, nos aproximaremos al anclaje societario del com-
promiso parasocial denominado en muchos pases como constitucin
familiar.
Esta prctica de gestin empresarial se gest en los [Link]. en las dos
ltimas dcadas del siglo pasado bajo la frmula de family agreement o
family constitution (50).
Estos cdigos de conducta en la forma de family business statements se
representan en la family agreement/constitution o family business proto-
col (51).
Desde una perspectiva estrictamente societaria, en la prctica nor-
teamericana los pactos concluidos entre los miembros de una familia
en relacin con una sociedad encuentran tratamiento jurdico bajo el
marco de los shareholders agreements, tpicos de las sociedades cerradas
(close corporation).
En la evolucin legal, jurisprudencial y doctrinal de ese pas se tiende a
favorecer la eficiencia de estos pactos que nosotros conocemos con ter-
minologa italiana como parasociales, asegurndose su oponibilidad a
terceros, siempre que se encuentre asegurada su publicidad.
En similar sentido, la Ley de Sociedades canadiense (Canada business
corporations act CBCA) regula los pactos unnimes entre accionistas
(unanimus shareholders agreements, section 146 CBCA). stos forman

(50) Vase el portal del Family Consulting Group, en [Link].

com, en el mbito internacional el Family Business Network, en [Link].
Tambin el European Group of Owner Management and Family enterprises, en
[Link]. La Associazione delle Aziende Familiari, en [Link] y,
la asociacin madrilea de la empresa familiar, en [Link].
En el 2002, Survey of American Family Business, puede observarse que el 35% de
las empresas familiares en [Link]. estaban con alguna forma de protocolo fami-
liar (Family Agreement). Confr. 2002, American Family Business Survey, Raimond
Institute, New York.
(51) Es de inters la Family Business Review, de periodicidad trimestral, publi-
cada por el Family Firm Institute, Inc.
226 Ana I. Piaggi

parte de las reglas de funcionamiento interno de la sociedad, como si

se tratara de reglamentos o estatutos y, si se hacen constar en el mismo
documento de la accin, ya sea por referencia suficiente o por reproduc-
cin de su contenido; sujetan al tercero adquirente en las mismas con-
diciones que el pacto (constructive party). Si no se han cumplido estos
extremos el derecho norteamericano concede que el tercero adquirente
de buena fe tiene derecho a la rescisin del contrato.
En Espaa al igual que en Italia, el uso del protocolo familiar (52) ha
sido bastante extendido a partir de la ltima dcada del siglo pasado; la
prctica se import de Francia (pacte de familla) y fue la doctrina fran-
cesa la primera en afirmar la contractualidad de lo extra estatutario.
Tanto la doctrina gala como la mayor parte de la comparada tienen
en vista la continuidad de la EF en caso de sucesin en la misma, dado
la recia oposicin del derecho civil francs, belga, luxemburgus (entre
otros), a reconocer validez jurdica a los pactos sobre herencia futura.
La primera referencia expresa al protocolo familiar efectuada en un
texto legal fue en el Derecho de la Unin Europea, relativo a la transmi-
sin de PYMES (53).

(52) Es un documento con significacin jurdica diversa, con alto grado de

atipicidad. Se lo ha definido como: un acuerdo marco de naturaleza jurdica
compleja, firmado entre familiares socios de una empresa, actuales o previsibles
para el futuro, con la finalidad de regular la organizacin y gestin de la misma, as
como las relaciones econmicas y profesionales entre la familia, la propiedad y la
empresa, para dar continuidad a sta de manera eficaz, a travs de las siguientes
generaciones familiares.
(53) Despus de la recomendacin de la Comisin 94/1069/CE del 7/12/1994,
que habla crpticamente sobre la necesidad de introducir en la legislacin nacional
cuando no se haya resuelto la posible contradiccin entre el contrato de sociedad y
las disposiciones testamentarias o las donaciones, una disposicin que establezca
que el contrato de sociedad prevalece sobre los actos unilaterales de uno de los
socios. La misma Comisin patrocin la celebracin de un simposio en Lille el
denominado Forum de Lille los das 3 y 4 de febrero de 1997, con la finalidad
de analizar los distintos progresos realizados por los distintos Estados miembros
en la materia.
Las recomendaciones del simposio incluan entre otras, adoptar medidas
legislativas tales como la supresin de formas del derecho de sucesiones que
dificultan la sucesin de la empresa, con implcita referencia a soluciones de la
prctica privada conocidas en derecho de los negocios como pactes denterprise
o protocolos familiares.
La comunicacin de la Comisin de las pequeas y medianas empresas del
28/3/1998, al hacer una evaluacin de la situacin de los Estados miembros, es la
primera que menciona en un texto comunitario en lugar preferente a los pactos
de empresa y protocolos familiares, con el fin de paliar las consecuencias de la
prohibicin sobre la futura sucesin (ap.4.d). Vase Fernndez del Pozo, Luis,
El protocolo familiar, Cuadernos Civitas, Thomson-Civitas, Ed. Aranzadi, 2008.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 227

Parece evidente que en nuestro derecho, mientras no se plantee un

cambio en el sistema sucesorio, ganancial, fiscal, sobre la legtima, etc.
no podr afrontarse adecuadamente el problema de la conservacin,
continuacin y transmisin de la EF.
El PF es un contrato potestativo (como tambin debera ser potestativa
su publicidad) (54) y multilateral; constituido por miembros de la familia
socios o no de la EF, consanguneos o no. Tiene por finalidad asegurar
la continuidad y buen gobierno de la EF.
Aqu slo trataremos los protocolos (55) que se constituyen como un
negocio jurdico complejo o si se prefiere compuesto de varios negocios
jurdicos simples (56) (equivalentes de los shareholders agreements en el
derecho norteamericano o los protocole de familla del derecho francs).
A mi entender, en el derecho argentino los protocolos de familia origi-
nales o revisados, firmados en tanto no sean contrarios a la ley, podran
ser obligatorios incluso frente a la sociedad y su instrumentacin pblica
ya sea por escritura pblica o registro notarial sera deseable que fuera
tan potestativa como su publicidad.
Su origen es voluntario o negocial, como el resultado de una asocia-
cin voluntaria de personas (57), sin perjuicio que pueda aceptarse en
teora un protocolo unipersonal. Se trata de fijar lo que la doctrina llama
relaciones horizontales que, en el caso, configuran el marco bsico de
funcionamiento de la EF.
La doctrina espaola acepta la hiptesis de un protocolo familiar ins-
trumentado a travs de un negocio unilateral, como ocurre en el caso de

(54) Fernndez, Gimeno - Reyes, J. P. - Lpez, M. J., La empresa familiar,

Valencia, 2000,ps.199 y ss.
(55) La doctrina ha planteado la necesidad de abarcar el estudio de la proble-
mtica en torno a la EF desde un aspecto interdisciplinario, con el aporte de la
sociologa, la psicologa, el anlisis econmico y tambin las ciencias jurdicas.
(56) La explicacin habitual dirigida a los distintos grados de obligatoriedad del
protocolo familiar parten de un protocolo sin fuerza legal (pactos de caballeros,
a manera de cdigos de conducta, de naturaleza metajurdica) que en la mayora
de los casos tiene un significado prctico ms que escaso.
(57) Bsicamente las situaciones mas relevantes son: 1) socios de la sociedad
familiar y miembros de la familia que adems trabajan en la empresa; 2) socios
que trabajan en la empresa, pero no son miembros de la familia; 3) miembros de
la familia que no son socios, pero que trabajan en la empresa; 4) miembros de
la familia que son socios pero no trabajan en la empresa (Fernndez del Pozo,
Luis, El protocolo familiar, ob. cit, p.67. Para este autor normalmente quedaran
fuera de su constitucin las siguientes situaciones: 1) trabajadores en la empresa
que no son socios ni miembros de la familia; 2) miembros de la familia que no
son socios ni trabajan en la empresa; 3) socios que no son miembros de la familia
ni trabajan en la empresa, aunque no necesariamente.
228 Ana I. Piaggi

la cabeza de familia que prev su futura sucesin y en relacin a las socie-

dades del grupo familiar (que de aprobarse el Anteproyecto de Cdigo
Civil podran ser unipersonales). Se ha invocado la posibilidad de que el
causante incluya en su testamento disposiciones relativas al derecho de
voto inherente a la EF, como ocurre en el derecho norteamericano con
las testamentary direction on voting of shares (58).
Un dato importante es fijar la duracin del contrato, pues de acuerdo
con normas generales de nuestro derecho, la perdurabilidad ilimitada
del protocolo familiar es imposible. No puede pactarse la imposibilidad
de su denuncia ni interpretarse ante la falta de consignacin de plazo
con una duracin ilimitada y sin reconocimiento del derecho de denun-
cia de buena fe de los firmantes.
Un protocolo tpico puede ser aquel que luego del Prembulo (que
incluir la historia y la axiologa familiar) diga que se incluyen o que se
excluyen los parientes afines, que se excluyen de la EF los que slo tienen
relaciones convivenciales, etctera. Cabe incluir pactos marco de natu-
raleza estrictamente familiares: rgimen econmico matrimonial de los
miembros de la familia, casados, educacin, etctera.
Un captulo puede estar dedicado a determinar: a) el mbito subjetivo,
quines sern los firmantes, lo que se prevea para sucesores, adherentes,
etc.; b) el mbito objetivo, identificacin de las sociedades que forman
el grupo empresarial; c) el mbito temporal: duracin del protocolo, las
mayoras que son necesarias para su reforma, previsin de su revisin
peridica, etctera.
Otro captulo generalmente tratar de las regulaciones que prevean los
rganos estrictamente familiares (consejo de familia, comit de segui-
miento del protocolo, etc.).
Un captulo referir a la propiedad de la EF, donde se precisar el
rgimen de acceso a la condicin de socio, los derechos polticos y eco-
nmicos, etctera.
Un posible captulo versar sobre la conducta familiar, mediacin,
etctera, y otro captulo adicional quiz sobre las penalidades por in-
cumplimiento del protocolo familiar.
El PF no slo puede incluir previsiones de carcter parasocial; puede
prever la composicin y funcionamiento del rgano de administracin
de la empresa familiar, el cauce orgnico de intercomunicacin entre el
mbito de lo estrictamente familiar y lo orgnico societario, puede sumi-
nistrar la base contractual para la articulacin de un grupo de socieda-
des, etc.

(58) Vase O'Neal and Thompson, Close Corporations and LLCs, Law and
Practice, 2004. Rev. 3a. ed., I,, vol 5, nro. 39.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 229

Como mnimo, cabe presuponer que es intencin de las partes firman-

tes del PF, que en su relacin recproca como socio de la sociedad o socie-
dades familiares en cuestin, el contenido de dicho protocolo suminis-
tre una base interpretativa de los estatutos de dichas sociedades. En no
pocas ocasiones, los tribunales tienen en consideracin el sustrato aso-
ciativo familiar de la sociedad a los efectos societarios.
Lo dicho tiene efecto incluso en relacin a la parte considerada menos
jurdica del protocolo, como es lo concerniente al aspecto de la historia
de la EF o a su axiologa.
El protocolo puede servir como fuente externa (extra estatutaria) de
interpretacin de los estatutos (59) y de integracin del negocio societa-
rio. Debe existir para ello coincidencia entre el sustrato asociativo del
protocolo y de la sociedad familiar. Pero a los efectos interpretativos
puede muy bien ser societariamente relevante una buena parte del PF;
que no podr surgir en los estatutos, por ser materia objetivamente ini-
dnea para ello.

10. Otros pactos parasociales

Sera conveniente permitir la inscripcin de pactos estatutarios inscri-
bibles, con lo cual se podra generar la oponibilidad de los mismos frente
a la sociedad y a terceros.
Siempre en lo atinente al PF, es evidente que dentro de una sociedad
familiar pueden coexistir distintos grupos familiares o distintas ramas
de la misma familia, interesadas en regular sus relaciones separada-
mente en protocolos distintos. Porque si la regla de unidad del PF publi-
cable registralmente tuviera algn sentido, ese es exclusivamente for-
mal.
1) No vemos inconvenientes insalvables en que lo publicado bajo este
rgimen sea al solo efecto de la mera publicidad, publicidad registral que
podra funcionar como simple mecanismo de noticia legal o cognosci-
bilidad legal de lo publicado, por los terceros. Cognoscibilidad legal que
podra asegurarse a travs de los instrumentos y con los requisitos de
publicidad previstos del registro mercantil.
La publicidad legal total o parcial del PF sera un instrumento
voluntario de la poltica de transparencia empresarial, conforme lo que
podra entenderse como una buena prctica de gobierno de la EF. Con

(59) Vase Galimberti, Mara Blanca, El protocolo familiar. Una herramienta

eficaz para la previsin y prevencin de los conflictos en empresas de familia,
en X Congreso Argentino de Derecho Societario y de la Empresa y VI Congreso
Iberoamricano de Derecho Societario y de la Empresa, t.I, Frespresa-Advocatus,
Crdoba, 2007, p.533.
230 Ana I. Piaggi

relacin a stas, tambin es lcito hablar de buenas y malas prcticas de

gobierno corporativo; la transparencia de la EF y de sus pactos de gober-
nanza son una buena praxis de gobierno corporativo.
2) Desde la prctica estrictamente societaria no creemos que los fir-
mantes del PF debieran estar legitimados a ttulo individual, para la
publicidad registral del mismo; sta es una cuestin que debe ser enjui-
ciada por los administradores, quienes deben plantearse la conformidad
de tales prcticas con el inters social. De otro lado, el administrador de
la sociedad deber contar con el consentimiento estricto de los afecta-
dos, cuyos datos sensibles, susceptibles de divulgacin registral hubie-
ran sido incluidos en el protocolo.
A la vista de la eventualidad legal de su publicidad registral, lo reco-
mendable ser que los firmantes del protocolo se pronuncien con clari-
dad en el mismo a travs de una clusula, o sealen cules son las clu-
sulas que se mantendrn reservadas por cualquier causa legtima. En
este caso, la voluntad de secreto de todo o parte del protocolo, deber ser
respetada por el administrador de la sociedad mercantil afectada.
Existiendo libertad de formas, el protocolo puede documentarse en
instrumento notarial nacional o extranjero o en instrumento pri-
vado. El principal problema prctico y dogmtico es el referente a su
efectividad o enforcement o mejor an y ms concretamente, todo lo rela-
tivo a su presunta ineficacia externa. Ineficacia que suele cifrarse en su
presunta inoponibilidad frente a los terceros.
La que denominaremos doctrina tradicional suele dar por supuesta
una separacin radical de verdadera incomunicacin entre contrato
de sociedad y el pacto parasocial, de manera que la voluntad de las par-
tes tendra una inoponibilidad o relatividad objetiva.
En realidad en esta tesis, hay algo de argumento circular o peticin de
principios; cabe conjeturar que sera interesante que las partes firman-
tes del convenio extraestatutario pudieran dotar a lo parasocial de la
cualidad jurdica que cierto sector de la doctrina italiana describe como
inherencia.
Dicho lo anterior, se observa una interesante evolucin en derecho de
sociedades en pases como [Link]. o Canad, hacia el reconocimiento
pleno en derecho positivo de sociedades de la oponibilidad de lo paraso-
cial publicado mediante tcnicas o instrumentos que aseguren su cog-
noscibilidad. Pero como hemos apuntado, para la doctrina tradicional es
directamente impensable el anclaje societario de lo parasocial: que las
partes de un contrato parasocial puedan conseguir su efectividad (enfor-
cement) por un cauce societario.
3) Habida cuenta del estado de nuestra doctrina y jurisprudencia un
dilema a resolver es el relativo a la conveniencia o no que este pacto
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 231

est dentro o fuera del contrato social. Creemos que en cualquier caso, el
contrato social debe tener necesariamente una referencia a la constitu-
cin que regular las relaciones familiares dentro de la empresa.
La legislacin espaola lo ha previsto desde el ao 2003 incorporn-
dolo a la sociedad limitada nueva empresa. Asimismo, este instrumento
fue definido por el art.2 del decreto espaol 171 del 9/2/2007.
La posibilidad de pactar en estatutos la prestacin accesoria de cum-
plir el PF permite un radical robustecimiento de la eficacia del pacto
parasocial, puede una parte estimular su cumplimiento (societaria-
mente) por la va de la exclusin del incumplidor y, de otra parte, puede
vincularse la prestacin a la accin o participacin de manera que obliga
al tercero adquirente o subadquirente de las acciones o participaciones
vinculadas.
4) La transmisin de empresas es uno de los temas de la poltica
empresarial de la Comisin Europea (60), tras las etapas de creacin y
crecimiento, aqulla es la tercera fase crucial en el ciclo de vida de una
empresa.
En estudios recientes se ha demostrado que ms de 5.000.000 de empre-
sas en la UE aproximadamente un 30% de la totalidad de las empre-
sas europeas se enfrentarn al problema de la transmisin durante
los prximos aos. Segn las previsiones, aproximadamente un 30% de
estas empresas o sea 1.5 millones desaparecer, porque su transmi-
sin no fue preparada, ponindose as en peligro, aproximadamente, 6.3
millones de puestos de trabajo
La actividad de la CE en esta rea se remonta a enero de 1993, cuando
se organiz en Bruselas un simposio para tratar una panormica de la
situacin en los distintos Estados miembros y definir qu prcticas son
las mejores en relacin con la transmisin de empresas. Como continua-
cin de este coloquio se llev a cabo una amplia serie de consultas entre
todas las partes interesadas, que desemboc en la adopcin el 7/12/1994,
de una Recomendacin Oficial de la transmisin de las pequeas y
medianas empresas que la CE dirigi a los Estados miembros (61).
Posteriormente, la CE organiz en febrero de 1997, en Lille (Francia), el
Foro Europeo sobre transmisin de empresas.

(60) Valorizacin mxima del potencial de empleo, crecimiento y competiti-

vidad de las PYME europeas, Propuesta de Decisin del Consejo relativa al tercer
Programa plurianual en favor de las pequeas y medianas empresas (PYME) de
la Unin Europea (1997-2000), COM(96) 98 final de 20/3/1996.
(61) DO L 385 DE 31/12/1994, p.14 (denominada en adelante la Recomen-
dacin); vase tambin la Comunicacin en que se justifica la Recomendacin,
DO C 400 de 31/12/1994, p.1.
232 Ana I. Piaggi

En 2007, la CE cre un grupo de expertos en EF. stos definieron a la EF

y realizaron los trabajos preparatorios que permitieron el dictado de la
small business act en el ao 2008.
El principal objetivo de esta iniciativa fue que, las EF encontraran en
la UE y en los pases que la componen el entorno ms propicio posible.
Ms cercanamente, en Colombia desde hace al menos 8 aos se ha
prestado particular atencin a las sociedades familiares. Fue constituido
un grupo de trabajo, que compuso una gua que contiene 36 medidas; el
diseo de cada una no es el resultado de un ejercicio meramente terico
por parte de un panel de expertos, sino la propuesta organizada de un
equipo interdisciplinario que busc disminuir la frecuencia y el impacto
de ciertas situaciones que, de acuerdo con mediciones concretas y cuan-
tificadas, haban sido identificadas como perjudiciales para el desarrollo
ordenado y adecuado de las sociedades cerradas y de familia en ese pas.
Asimismo, en el panorama mundial, vemos que la mayora de las
medidas adoptadas consisten hasta la fecha en modificar el entorno
jurdico para facilitar y fomentar la preparacin de la transmisin de la
empresa.
Varios Estados han modificado el tratamiento fiscal de la transmisin,
sobre todo reduciendo los derechos de sucesin y de donacin.
Otras iniciativas tienen por objetivo mejorar las perspectivas finan-
cieras de las empresas al producirse la transmisin. La mayora de estas
medidas afectan al derecho civil y al derecho de sociedades y las mejoras
varan de un Estado al otro.
5) Simplificacin administrativa y contable. Para la supervivencia de
numerosas empresas sera importante que se simplificasen las obliga-
ciones administrativas relacionadas con su transmisin, de la misma
manera que las relacionadas con la creacin de empresas; es decir, menos
trmites, plazos ms breves, puntos de contacto nicos (62), etctera.
El objetivo debera garantizar que los regmenes fiscales no obstaculi-
cen el buen desarrollo de los preparativos de la transmisin y no fuercen
a vender la empresa para pagar la deuda fiscal. Si el fracaso de las trans-
misiones repercute negativamente en el empleo, todos resultan perjudi-
cados, incluido el Estado
Insistimos, una solucin satisfactoria para la prevencin de los con-
flictos en EF puede encontrarse a travs del establecimiento de proce-
dimientos de resolucin de conflictos alternativos al mbito judicial.

(62) Recomendacin de la Comisin de 22 de abril de 1997, sobre la mejora

y simplificacin de las condiciones para la creacin de empresas, DO L 145 de
5-6-1997, p.29.
 Atributos ambivalentes de la empresa familiar... 233

En este entendimiento resulta una alternativa vlida la implementa-

cin de procedimientos arbitrales simplificados, para asegurar la con-
tinuidad de la empresa y proteger los intereses de los socios familiares.
Cabe mencionar la expresa inclusin en la resolucin general IPJ 7/2005
que en su art.74 del Anexo A (Normas de la Inspeccin General de Justi-
cia), admite la utilizacin de la clusula arbitral para las sociedades por
acciones y SRL.

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 Los principios generalesde la teora
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Cdigo Civil y Comercial.
Examen de nuevos temas

Por Rubn S. Stiglitz

1. Un nuevo orden contractual

La frase nuevo orden la empleamos en la acepcin de colocar las
cosas en su lugar. Nos referimos a una visin contempornea del con-
trato.
Si uno ensaya resumir la evolucin del derecho de contratos desde hace
unos cuarenta aos, parece que la materia fuera objeto de una muta-
cin progresiva, profunda e irreversible, a tal punto que se puede pre-
tender afirmar que se ha edificado un nuevo orden contractual del cual,
antes de exponer las principales manifestaciones, es necesario repasar
las causas que no son otras que la identificacin de principios jurdicos,
robustos, explicables y justificados en tiempos pasados, aunque frgiles
en la actualidad.

2. Los antiguos principios

La primera causa del advenimiento de este nuevo orden contractual
reside en el debilitamiento de los principios absolutos sobre los cuales
estaba fundado el derecho de los contratos durante cerca de dos siglos,
producto de la filosofa individualista y del liberalismo econmico, que
impregnaba el Cdigo Civil.
El derecho de los contratos reposaba antiguamente sobre la base de
un principio dogmtico: nos referimos al principio de la autonoma de
la voluntad, el que presupone la existencia de contratantes libres, igua-
les e independientes, que sostena que la libertad y la igualdad desde la
creacin del contrato presuponan necesariamente la justicia y el con-
trato era, como consecuencia, impermeable a la intervencin del juez, al
tiempo de su ejecucin. La consecuencia consista en que anudaban un
244 Rubn S. Stiglitz

vnculo contractual sustentado en la irrevocabilidad y en la intangibili-

dad del contrato.

3. La autonoma de la voluntad, ayer

La autonoma de la voluntad en el campo contractual era (y es), ante
todo, libertad de contratacin, lo que significa la libre opcin del indi-
viduo entre contratar y no contratar, libertad para la eleccin del otro
contratante y la posibilidad de dotar de contenido al contrato. Significa,
adems, la libertad de eleccin del tipo contractual y la libertad de cons-
truir otros distintos.
El principio de la autonoma de la voluntad es til para explicar el por-
qu de la fuerza obligatoria del contrato.
En su origen, las convenciones legalmente formadas equivalan a la
ley y no podan ser revocadas ms que por el mutuo consentimiento o
por las causas establecidas en la ley (por todos, art.1134, Cdigo Civil de
Francia de 1804).
El individualismo no admita racionalmente la posibilidad de que el
juez revisara el contrato, con fundamento de que ste era el resultado
de un acuerdo entre iguales y libres y, por ende, no otra cosa que justo.
De modo que lo acordado slo era factible de ser modificado por las
mismas partes, celebrando otro contrato. Se consideraba inadmisible
que el contrato fuera revocado mediante una declaracin unilateral.
El individualismo consagraba la preeminencia del valor seguridad
por sobre el de la justicia contractual. Y la seguridad estaba dada por el
principio de la inmutabilidad o intangibilidad de la palabra empeada.
Tampoco conceptualmente se aceptaba que el contrato se tornara
injusto, pues no era imaginable que quien por esencia era libre autoli-
mitara su libertad al contratar para consagrar una consecuencia injusta
contra s mismo.

4. La autonoma de la voluntad, hoy

Esta visin del contrato no ha resistido la marcha del tiempo y se ha
manifestado legislativamente en el curso de los ltimos setenta aos
como desubicada con relacin a la realidad contractual, ya que muy a
menudo, en el momento de la conclusin del contrato, uno de los con-
tratantes se encuentra en situacin de inferioridad y, por tanto, de desi-
gualdad con relacin a su cocontratante. Ese desequilibrio de fuerzas
se manifiesta concretamente en la elaboracin unilateral del contrato,
por la parte que dispone del poder de negociacin. Sin embargo, en esta
ltima categora de contratos, los formados por adhesin a clusulas
 Los principios generalesde la teora general... 245

predispuestas, el Proyecto decididamente afirma la prevalencia de la

autonoma de la voluntad por sobre la regla contractual predispuesta,
en caso de colisin (art.986).
As concebida, la ley contractual es a veces el reflejo de esa desigualdad
y la fuente de una injusticia que se traduce por abusos y excesos. Como
quiera que sea, dotar de contenido al contrato sigue siendo, como princi-
pio general, en los contratos negociados individualmente, una cuestin
atinente a la voluntad de las partes. La excepcin se halla constituida por
el carcter indisponible de las normas legales cuando ello resulte de su
contenido o de su contexto. As lo establece el Proyecto (art.962).
Hoy, vale afirmar que el rol de la autonoma de la voluntad no debe
ser entendido como una supremaca absoluta de los derechos subjetivos
contractuales, sino como un principio relativo y subordinado a los lmi-
tes que les son inherentes. En el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
los lmites inherentes a la autonoma de la voluntad se hallan constitui-
dos, entre otros: (a) por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas cos-
tumbres (art.958); (b) por la facultad acordada a los jueces de modificar
el contrato cuando sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de
oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden pblico (art.960).
A los fines de una prelacin normativa, aplicable en caso de eventual
conflicto de normas entre disposiciones contenidas en leyes especiales
y el Cdigo, el Proyecto hace prevalecer: (a) las normas imperativas de
la ley especial y del Cdigo, (b) las normas particulares del contrato, (c)
las normas supletorias de la ley especial, y (d) las normas supletorias del
Cdigo (art.963).
En orden a la integracin del contrato, el Proyecto hace prevalecer las
normas imperativas por sobre las clusulas incompatibles con ellas, lo
que no deja de ser una aplicacin del principio de prelacin normativa.
Finalmente, en punto a las formas del contrato, se adopta el principio
de libertad, salvo que la ley imponga una forma determinada (art.1015).

5. La fuerza obligatoria del contrato, ayer

El art.1197 del Cdigo Civil afirma que las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma.
La nota de Vlez Sarsfield nos remite al artculo 1134 del Cdigo Civil
francs, que establece: Las convenciones legalmente formadas equiva-
len a la ley para los que lo celebraron. No pueden ser revocadas ms que
por el mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza. Deben
ser ejecutadas de buena fe.
El individualismo no admite racionalmente la posibilidad de que el
juez revise el contrato, con fundamento de que ste es el resultado de un
246 Rubn S. Stiglitz

acuerdo entre iguales y libres. De modo que lo acordado slo es factible

de ser modificado por las mismas partes, celebrando otro contrato.

6. La fuerza obligatoria del contrato, hoy

La concepcin liberal es irreal en cuanto afirma que el contrato es el
producto de partes iguales y libres, ya que implica ignorar a sabiendas
que hoy, predominantemente, el contrato es el resultado de la configu-
racin interna de una sola de las partes que, por concentrar sobre s el
poder de negociacin, se autoatribuye la creacin exclusiva del conte-
nido del contrato, dejando a la parte dbil la decisin de concertar sobre
un esquema predispuesto o, de lo contrario, no contratar.
El rol de la autonoma de la voluntad no puede traducirse en una
supremaca absoluta de los derechos subjetivos contractuales, pues ello
importara lo mismo que admitir la inexistencia de lmites impuestos a
la libertad contractual.
Equivaldra a enfrentar la voluntad individual con el ordenamiento
legal. En el Proyecto se reproduce el principio vinculante como efecto
de todo contrato vlido en su celebracin que constituye lo que hist-
ricamente se ha enunciado como la fuerza obligatoria del contrato y
que refuerza al punto de establecer, como novedad, que los derechos
resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del con-
tratante (art.965). Sin embargo, la fuerza obligatoria del contrato cede
por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prev (art.959),
lo que no constituye una novedad ya que se halla previsto en el art.1134
del Cdigo Civil francs y reproducido literalmente en igual disposicin
por el Proyecto Catal para Francia. Una aplicacin, en que declina la
fuerza obligatoria del contrato por acuerdo de partes, la encontramos en
el caso de rescisin de los contratos de larga duracin en que la parte
que la decide debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociarlo
(art.1011-3). Lo propio acontece en los supuestos de Frustracin de la
finalidad (art.1090) e Imprevisin (art.1091). Las aplicaciones expues-
tas precedentemente, hoy, han adquirido universalidad. Por ejemplo, las
previsiones de renegociacin previstas en el Proyecto Catal para Fran-
cia, arts.1135-1 y 2.

7. Los derechos resultantes de los contratos

y el derecho de propiedad
Ya hemos afirmado que el Proyecto introduce una novedad en la teora
general. Se admite que los derechos resultantes de los contratos inte-
gran el derecho de propiedad (art.965), cuya fuente la hallamos en el
art.901 del Proyecto del 98. Podemos afirmar que lo que ha hecho el Pro-
yecto no ha sido otra cosa que receptar una tesis emanada desde tiempos
 Los principios generalesde la teora general... 247

lejanos por la Corte de la Nacin. En efecto, la fuente jurisprudencial del

Alto Tribunal se remonta al 28/4/1922 en el caso Ercolano c. Lanteri,
donde entre otros argumentos se afirm:
Se ha dicho, con razn, que la propiedad es una de las bases cardina-
les de la organizacin civil de los pueblos en el estado actual de la cultura
y de la civilizacin, y que sin ella se trastornan los conceptos de liber-
tad, de patria, de gobierno, de familia, y despus de notar el fracaso de
los ensayos de organizacin social que la han desconocido, afrmase que
debemos considerarla como el punto de arranque de los ordenamientos
sociales contemporneos (Montes de Oca, Derecho constitucional, I,
cap. XII; Estrada, Obras completas; VI, 183 y 334; Gonzlez Caldern,
Derecho constitucional argentino, I, 364; II, 170 y ss.). La Constitucin
Nacional contiene una serie de disposiciones que aseguran su inviolabi-
lidad siguiendo nuestras antiguas leyes comunes y las de carcter pol-
tico que la han incluido entre los derechos del hombre, como los regla-
mentos de 1815 y 1817 en su cap.1, la Constitucin de 1819 en su art.109,
y la de 1826 en su art.159, que sirvieron de modelo al captulo nico de la
primera parte de la de 1853.

8. La llamada crisis del contrato

Lo expresado hasta aqu ha motivado que desde hace tiempo y recu-
rrentemente se aluda a la crisis del contrato, se anuncie su deceso y se
examine lo que se ha dado en denominar la declinacin de la voluntad
contractual, etctera.
Y ello con fundamento en: (a) las restricciones de lo acordado por las
partes y que resultan de las normas imperativas, lo que se enuncia como
la publicitacin del contrato, y (b) en su estandarizacin a travs de
frmulas predispuestas.
Como se advierte, la crisis est referida a los trminos en que fue con-
cebida la autonoma de la voluntad. Y eso es positivo desde una perspec-
tiva social.
De all que quepa afirmarse que el contrato no ha muerto ni se halla en
situacin de crisis. Por el contrario, se recrea y se halla en pleno apogeo.
En suma, hoy, la declaracin de voluntad comn tiene fuerza obligato-
ria en la medida en que lo acordado por las partes se halle (a) conforme
con el ordenamiento jurdico, (b) sea individual y socialmente til, y (c)
se adecue al principio de la mxima reciprocidad de intereses. En el Pro-
yecto, los lmites a la fuerza obligatoria del contrato son los que provienen
de la ley, del orden pblico, la moral, las buenas costumbres (art.958) y
al carcter imperativo de las normas (art.962). Esto significa que el rol de
la autonoma de la voluntad no debe ser entendido como una supremaca
248 Rubn S. Stiglitz

absoluta de los derechos subjetivos contractuales sino, repetimos, como un

principio relativo y subordinado a los lmites que le son inherentes.
Pero el principio vinculante subsiste en el Proyecto con toda su intensi-
dad al punto que los contratos obligan no slo a lo que est formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que pueden considerarse com-
prendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obli-
gado un contratante cuidadoso y previsor (art.961).

9. Los lmites inherentes a la autonoma

de la voluntad
Lo que se enuncia como lmites a la libertad contractual, no es otra
cosa que el precipitado de un tiempo histrico en el que se presta mayor
atencin a la creciente exigencia de subordinar la libertad sin lmites, a
la utilidad social.
La libertad contractual no puede ser omnmoda.
Uno de los lmites est constituido por las normas imperativas. El or-
denamiento legal concede a las normas imperativas un rango preferente,
una jerarqua superior por sobre el precepto privado y por sobre las nor-
mas supletorias. Ese rango superior se traduce en su carcter coactivo, en
tanto el orden jurdico no consiente que el sujeto no haga lo que manda
hacer o haga lo que prohbe.

10. Internacionalizacin de las fuentes

En sntesis, podemos concluir que la perspectiva de la autonoma de la
voluntad, en la acepcin de lo que se supone como previsible en lo futuro
es que, como principio general mantendr las limitaciones actuales y,
con el tiempo y en la medida que lo requiera, la aspiracin de que los
contratos adems de tiles sean justos; el nmero de limitaciones habr
de dilatarse a travs de normas jurdicas abiertas, de clusulas o de nue-
vos principios generales y de intentos de armonizacin o aproxima-
cin del derecho civil y mercantil, como acontece en los estados miem-
bros de la Unin Europea como lo constituye hoy, a ttulo de ejemplo el
art.4109 de los Principios del derecho europeo de los contratos (Pro-
yecto Lando) por el que se establece que el Tribunal puede adaptar el
contrato a favor de la parte que ha resultado perjudicada por la otra que
ha obtenido un beneficio excesivo o una ventaja desleal (inc.3). Lo
mismo sucede con los Principios de Unidroit, con la clusula hardship
(art.6.2.2), aplicable slo a la excesiva onerosidad cuando ocurran suce-
sos que alteren fundamentalmente el equilibrio del contrato, siempre y
cuando la parte en desventaja: (a) no los haya conocido sino despus de
la celebracin del contrato, (b) cuando dichos sucesos no pudieron ser
razonablemente previstos, y (c) escapen a su control. Lo propio acontece
 Los principios generalesde la teora general... 249

con el Proyecto europeo de contratos elaborado por el Grupo Pava

cuando establece en su art.6: Si en el curso de los tratos las partes han
examinado ya los elementos esenciales del contrato, de manera que de
ello se prev una eventual conclusin, la parte que suscite respecto de la
otra una confianza razonable en cuanto a su estipulacin, obra contra la
buena fe desde que interrumpe las negociaciones sin motivo justificado,
como lo consagra el principio de la confianza razonable.
Todo esto significa que se puede constatar la internacionalizacin cre-
ciente de las fuentes del derecho contractual.

11. El contrato por adhesin en el Proyecto

de Cdigo Civil y Comercial

11.a) Definicin de contratos por adhesin y requisitos de las

clusulas generales predispuestas. Quid de las clusulas parti-
culares
Cabe sealar, como lo haremos en su momento con relacin al contrato
de consumo, que el Proyecto introduce las tres categoras de contratos
existentes: el contrato discrecional o paritario, el contrato por adhe-
sin a clusulas predispuestas o condiciones generales y el contrato de
consumo. Hasta su presentacin, normativamente no exista una defi-
nicin del contrato por adhesin. Obviamente no se halla en el Cdigo
civil ni tampoco en la Ley de Defensa del Consumidor. En esta ltima,
se lo menciona en el art.38 sin definirlo. Slo se hace una referencia al
control de incorporacin, establecindose que la autoridad de aplicacin
deber vigilar que en los contratos por adhesin no contengan clusulas
abusivas. En el Proyecto, se ha incluido una seccin que contiene seis
artculos, del 984 al 989, que tratan el tema con carcter general.

1) Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas

Art.984. Definicin. El contrato por adhesin es aquel mediante el
cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redaccin.
Como resulta de la lectura de la precedente disposicin, al referirse a
esta modalidad, el Proyecto alude a contrato, por lo que suprime todo
debate en torno a la naturaleza jurdica de su contenido, o sea, de las
clusulas predispuestas.
En segundo lugar, se desprende de la definicin, la existencia de dos
partes: por un lado, el predisponente que es quien redacta el documento
contractual o se sirve de la redaccin efectuada por un tercero. Por otro
lado, la contraparte del predisponente es el adherente que no slo no ha
250 Rubn S. Stiglitz

participado en la creacin del texto contractual sino que, tampoco, ha

influido en su contenido.
Y ello se explica, y as lo sealamos, de modo complementario, en que
uno de los caracteres salientes de la nocin del contrato por adhesin se
halla constituido por el hecho de que el adherente carece de poder de
negociacin, a tal punto de que no puede redactar ni influir en la redac-
cin de la clusula. Dicho de otro modo, las clusulas se presentan al
adherente ya redactadas por el predisponente.

2) Requisitos de los contratos por adhesin

El Proyecto enuncia una serie de recaudos que debern contener las
clusulas predispuestas, a saber:
Art. 985. Requisitos. Las clusulas generales predispuestas deben
ser comprensibles y autosuficientes.
La redaccin deber ser clara, completa y fcilmente inteligible. Se
tendrn por no convenidas aquellas que efecten un reenvo a textos o
documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, pre-
via o simultneamente a la conclusin del contrato. La presente disposi-
cin es aplicable a la contratacin telefnica o electrnica, o similares.
Cabe indicar que el Proyecto hace prevalecer la importancia de la
legibilidad, la inteligibilidad y la completividad de la clusula, de modo
que para la comprensin de su lectura se haga innecesario un reen-
vo a otra clusula. Sobre el particular, cabe sealar y repetir que a la
claridad se le une la legibilidad, para que las clusulas predispuestas
que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen desaperci-
bidas, y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento
contractual.
Justamente, los contratos impresos en formularios se destacan por
su inusitada extensin, traducida en un inagotable y profuso clausu-
lado, en ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer su edicin se
emplean textos redactados en pequeos caracteres. Pero, considerando
que no todo el articulado se halla constituido por clusulas lesivas, con-
cluimos en que slo ellas deben ser redactadas en caracteres notorios,
ostensibles, lo suficiente como para llamar la atencin del adherente/
consumidor. Deben aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes,
palmarias, evidentes en el contexto total, fcilmente advertibles, lo que
requiere una impresin en caracteres ms considerable y de apariencia
ms visible que el resto del texto, con una tinta destacada, o subrayadas,
aisladas, o enmarcadas. Es ineludible que se noten.
Y ello debe ser as, al punto que la consecuencia que, como directiva
de interpretacin, debe aparejar el defecto de legibilidad de una clusula
restrictiva, leonina, gravosa o abusiva es el de su inoponibilidad al adhe-
 Los principios generalesde la teora general... 251

rente/consumidor. Lo expresado constituye el efecto que apareja asumir

la responsabilidad de redactar unilateralmente el documento contrac-
tual: la obligacin de redactar claro constituye la fuente de la responsa-
bilidad en que incurre quien efecta una defectuosa declaracin.
El objeto de la referida obligacin tiene por contenido redactar clusu-
las claras, serias e inequvocas, suficientemente idneas como para ser
entendidas por s por el adherente. Y llena este requisito, el texto redac-
tado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a
dudas segn el uso idiomtico comn o del comercio.
Por lo dems, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento
pleno y cabal del texto contractual, al punto que se declara como no con-
venidas las clusulas que contengan reenvos a textos que no se faciliten
previamente al adherente.
El Proyecto le asigna suma trascendencia a las clusulas particulares
no slo por disciplinarlas en una disposicin especfica sino porque el
contenido de la misma no slo constituye una definicin sobre lo qu
son, sino, por lo dems, porque se reconoce en dicha disposicin una
directiva de interpretacin que les atae.
Art. 986. Clusulas particulares. Las clusulas particulares son
aquellas que, negociadas individualmente, amplan, limitan, suprimen
o interpretan una clusula general. En caso de incompatibilidad entre
clusulas generales y particulares, prevalecen estas ltimas.
En primer lugar, cabe sealar que en la disposicin precedente se
incorpora una frase modernamente utilizada por la Unin Europea y
los 27 pases que la integran, con la que, modernamente, se denomina
al clsico contrato discrecional: el negociado individualmente. Cree-
mos que la denominacin es la ms acertada, porque refiere a uno de los
caracteres ms salientes de la negociacin tradicional, que es la que hoy
ocupa una funcin residual en la contratacin. En efecto, hoy prevale-
cen los contratos por adhesin y los contratos de consumo que, predomi-
nantemente, se forman por adhesin y, excepcionalmente, se negocian
individualmente. La disposicin, adems de definir el significado de la
clusula particular, incorpora una regla de interpretacin proficua en
su aplicacin por los Tribunales y que tiene su fundamento en la prefe-
rencia que se otorga a la clusula negociada en tanto constituye el resul-
tado de la libre contratacin por sobre la clusula general, resultado de la
predisposicin contractual.
En segundo lugar, aadimos que las clusulas particulares que tienen
por fin sustituir, ampliar, suprimir o modificar una clusula general,
predominantemente, traducen una expresin de voluntad que atiende al
mecanismo tradicional en la formacin del contrato. En ese caso, preva-
lecen por sobre la condicin general que deviene derogada.
252 Rubn S. Stiglitz

Pero sucede, frecuentemente, que las frmulas empleadas, manuscri-

tas o mecanografiadas, omiten expresar que el propsito tenido en miras,
al incluirlas, consiste en suprimir o modificar la clusula predispuesta o
condicin general con la que se halla en estado de incompatibilidad.
De tal manera que, al momento del conflicto, el intrprete se encuen-
tra en presencia de una clusula predispuesta y por tanto impresa (desde
su origen), y con una clusula particular que la contradice o altera su
alcance.
Para este supuesto, la directiva de interpretacin contractual que
impera consiste en que las clusulas particulares deben considerarse
como una deliberada modificacin o cancelacin (segn el caso) de la
clusula predispuesta general. Y el fundamento est dado en que la pri-
mera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociacin.
En efecto, en la discrepancia entre una clusula general y otra par-
ticular, habr de estarse a esta ltima, en razn no slo de que apunta a
alterar, suprimir o aclarar el contenido de la primera, suministrndole un
contenido ms concluyente y concretamente adaptado al caso de que se
trata, sino que es tarea relevante del intrprete no perder de vista que la
clusula, manuscrita o mecanografiada, se estipula al tiempo de la con-
clusin del contrato, mientras que la clusula predispuesta general viene
formulada (redactada) previamente por el predisponente sin considera-
cin al negocio concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de autono-
ma particularmente concertada revela la autntica y real intencin de las
partes de derogar, en el caso singular, la clusula general redactada por el
profesional uniformemente para sus futuros contratos.

11.b) Directivas de interpretacin de los contratos por adhesin

Las clusulas ambiguas

A la ya expresada, precedentemente, la de prevalencia de las clusu-
las particulares sobre las clusulas generales predispuestas, se aade la
previsin contenida especficamente en el art.987. Antes, habremos de
formular un comentario preliminar.
La categora de los contratos por adhesin a clusulas predispuestas
porta sus propias directivas de interpretacin que el Proyecto las ha recep-
tado y que, por razones obvias, no se hallan en el Cdigo Civil ni en el de
Comercio y que, parcialmente o expresadas de otro modo, se hallan inclui-
das en el art.37, apart.4, de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto,
en esta ltima se establece que cuando existan dudas sobre el alcance
de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa. Por nuestra parte,
entendemos que la regla que transcribimos a continuacin es consistente
con los criterios actuales referidos a los efectos de la ambigedad.
 Los principios generalesde la teora general... 253

Art.987. Interpretacin. Las clusulas ambiguas predispuestas por

una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predispo-
nente.
Cabe sealar, una vez ms, que la modalidad que adopta la formacin
del contrato predispuesto la predisposicin unilateral del contenido
impide acudir a criterios subjetivos, como podra ser la indagacin de
la intencin comn de los contratantes mediante la reconstruccin del
pensamiento y de los propsitos de los autores de la regla contractual.
De all la necesidad de que la directiva en anlisis sea examinada a tra-
vs de criterios predominantemente objetivos y con extremado rigor, ya
que en razn de que el predisponente reserva para s la creacin del texto
(documento) contractual, lo debe hacer de forma tal que el destinata-
rio (adherente) comprenda su significado utilizando esfuerzos comunes,
con extensin proporcionada al alcance del negocio.
Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa
declaracin. Para alcanzar esta conclusin, debemos sealar que su fun-
damento est dado en que es l quien dispone de los medios a su alcance
para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad.
sta no se refiere slo a facilitar la legibilidad de la lectura sino, adems,
a la claridad sustancial, la referida a la significacin relevante, desde los
aspectos fcticos, econmicos y jurdicos.
La claridad o precisin en el lenguaje son acepciones que se contrapo-
nen a la ambigedad, y la clusula ambigua deber entendrsela como
aqulla susceptible de varios sentidos o expresada sin precisin, equvo-
camente, confusamente, con oscuridad.
A veces, la ambigedad se predica de la insuficiencia misma que se
predica de un texto vago e impreciso, redactado genricamente. Lo
expresado en el texto puede traducirse en la necesidad que todo sistema
de interpretacin requiera de un principio que satisfaga la equidad y pre-
serve la relacin de equivalencia.
La regla contra proferentem importa una aplicacin del principio de
buena fe que conduce a sancionar a quien ha infringido el deber de
expresar su declaracin comprensiblemente.
Acontece que las palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa
que deben ser idneas, suficientes, claras, aptas por s para ser reconoci-
das por el destinatario.
Las declaraciones deben ser comprendidas, y llenan este requisito las
expresadas con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin
lugar a dudas, segn el uso idiomtico comn o del comercio.
Todo ello justifica trasladar al predisponente las consecuencias que
derivan de la imprecisin o vaguedad en la redaccin de las clusulas.
254 Rubn S. Stiglitz

Sobre la cuestin, no nos pasa inadvertido que existe un conflicto

entre la norma jurdica y la realidad: (a) por una parte, el empresario que
adhiere normalmente es consumidor, ya que, normativamente, puede
serlo una persona jurdica (art.1, ley 24.240, modificado por ley 26.361)
en cuyo caso el contrato que celebre se halla sometido a las directivas de
interpretacin que surgen de los arts.3-2 y 37, especialmente este ltimo
si llegan a existir dudas sobre los alcances de la obligacin; (b) por otra
parte, al empresario, aunque sea adherente, no le es inherente la condi-
cin de profano o dbil jurdico que requiera de proteccin.
De all que el referido fallo, si bien halla su fundamento en la ley, parece
una exorbitancia proteger al empresario/adherente en consideracin a
su vulnerabilidad.
Por lo dems, cabe apuntar que la disposicin proyectada no formula
distincin alguna, lo que significa que es aplicable a todos los contratos
por adhesin.
Como quiera que sea, el Proyecto da por finalizada toda disputa al
introducir la directiva de interpretacin a la que nos estamos refiriendo
sin formular distingo alguno entre contratos por adhesin celebrados
entre una persona fsica o entre personas jurdicas o entre unas y otras.
Esto significa que la regla contra proferentem es aplicable a todos los
casos.

12. Evolucin del contrato hacia el equilibrio

en las relaciones de consumo
Indagar sobre los puentes a tender hacia el equilibrio en las relaciones
de consumo, inexorablemente conduce a un derecho de los contratos
solidarista y, para ello, desprovisto de la rigidez de dogmas que ya no
operan con los efectos enunciados al tiempo en que fueron concebidos.
De all que, desde hace unos cuarenta aos, se aluda al derecho a
la proteccin de los intereses econmicos de los consumidores, tema
que en algunos pases goza de reconocimiento constitucional (entre
nosotros, art.42, CN) y todos han logrado que se sancionen cdigos o
leyes de defensa de los consumidores. En lo profundo, los principios
y normativas que dominan el tema portan como contenido el restable-
cimiento del equilibrio contractual. Partamos de la base de que todos
los contratos por adhesin a clusulas predispuestas son contratos de
consumo por lo que los negocios instrumentados a travs de la pri-
mera de las categoras es, precisamente, y desde su gnesis concebida
para documentar una relacin entre desiguales. De all que pueda afir-
marse que el derecho de los consumidores ha sido pensado, concebido
y diseado como mecanismo idneo para alcanzar el equilibrio con-
tractual. Y el modo es multidireccional. Va desde la consagracin del
 Los principios generalesde la teora general... 255

derecho a la informacin (art.1100), como a la prohibicin de prcticas

que contradigan el derecho a recibir un trato digno (1097), equitativo y
no discriminatorio (1098) o que limiten la libertad de contratar como,
por ejemplo, las que subordinen la provisin de productos a la adquisi-
cin simultnea de otros (1099). Lo propio acontece con el derecho que
asiste al consumidor de revocar la aceptacin en los contratos celebra-
dos fuera de los establecimientos comerciales y a distancia en el plazo
de diez das computados desde la celebracin del contrato (1110) y pre-
valerse de un sistema de control de incorporacin de clusulas abusi-
vas (1117 a 1122).

13. El solidarismo contractual

Los imperativos de previsibilidad y de estabilidad contractual deben
acompaarse con las exigencias de equidad, de proporcionalidad, de
coherencia, de lealtad, de colaboracin y de solidaridad.
En lo profundo, lo que la doctrina del solidarismo contractual pro-
pone, es simplemente una lectura menos rgida de las reglas que regulan
el derecho de los contratos como, por ejemplo, aquellas que hacen preva-
lecer el imperativo de la seguridad jurdica, haciendo abstraccin de cir-
cunstancias atinentes al contexto econmico y social, y que contempla
los intereses legtimos del contratante dominado y conduce a reconducir
los desequilibrios contractuales ms inadmisibles aunque contraren el
respeto de la palabra dada.

14. El nuevo orden contractual y las reglas

y los principios contractuales, hoy
El derecho positivo contractual no es ms un derecho descarnado
cuyas reglas se despliegan sin consideracin por la situacin concreta
en la cual se desenvuelven las personas en que ellas encuadran la acti-
vidad.
Actualmente, las cualidades especficas y las caractersticas persona-
les de los contratantes as como el estado del mercado dentro del cual se
inscribe el contrato que ellos concluyen son tenidos en cuenta en vista de
la determinacin del rgimen de sus relaciones contractuales.
Ese pragmatismo legislativo se expresa no slo por la proliferacin de
estatus contractuales especiales (consumidores en general, asalariados,
etc.) sino tambin por el desarrollo de derechos especiales emergentes
que avanzan sobre el derecho comn (usuarios de medicina prepaga, de
telefona celular, de servicios bancarios, de planes de ahorro, de tarjetas
de crdito) que obedece a lgicas polticas, econmicas y sociales dife-
rentes y que, por ello, lo hacen objeto de sensibles alteraciones.
256 Rubn S. Stiglitz

En suma, el derecho comn de los contratos, o sea la doctrina general

del contrato, debe ahora integrarse, especialmente, con los derechos
del consumidor y de los usuarios. Lo que significa que debe ser refun-
dado.

15. Los principios del derecho contractual de hoy.

las reglas secundarias de conducta
Otra causa del advenimiento de un nuevo orden contractual se halla
en la renovacin de los principios.
Adems de las normas legales, se hallan principios en la doctrina de
los jueces as como reglas y conceptos contractuales nuevos o renovados
cuyo impacto es considerable en nuestro derecho contractual positivo
y, de ellas, principalmente las reglas secundarias de conducta o deberes
accesorios a los principales.
Con relacin a stas, acontece que el contrato no engendra solamente
las obligaciones principales, las que integran el principio conmutativo.
Produce adems normas de comportamiento como la lealtad, la cola-
boracin, el cuidado, la prudencia y la proteccin as como deberes de
transmisin, como ser el de informacin. Se trata de reglas secundarias
de conducta que trascienden el tipo de contrato concluido, que derivan
del principio de buena fe y que constituyen el armazn de toda relacin
contractual.
Una aplicacin de lo expuesto se halla constituida, a modo de ejemplo,
por las obligaciones del fiduciario, quien debe cumplirlas con la pru-
dencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base
de la confianza depositada en l (art.1674). Como se advierte, aparece
la figura del buen hombre de negocios como paradigma del contrato
virtuoso. Otra aplicacin est referida a los contratos de larga duracin,
incluidos en el Proyecto en donde se establece que las partes deben ejer-
citar sus derechos conforme con un deber de colaboracin, respetando
la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relacin
a la duracin total

16. Contribucin del derecho del consumo

al derecho comn
Para examinar esta cuestin, se hace preciso partir de la base de que
las reglas y los principios que ataen al contrato de consumo, cualitativa
y cuantitativamente, prevalecen en la teora general del contrato.
Tambin, en la prctica del mercado negocial, prevalecen los contratos
de consumo por sobre los que no lo son. Y ello en razn de que la adqui-
sicin de bienes o la utilizacin de servicios abarca gran parte de los con-
 Los principios generalesde la teora general... 257

tratos que se concluyen, al punto que puede afirmarse que el derecho del
consumo hoy es el derecho comn.
Todo ello, sin perjuicio de la extensin de los efectos de los contratos de
consumo a quienes son parte de una relacin de consumo, nocin que
excede la nocin de contrato (art.1092 del Proyecto).
Cualitativamente, cabe afirmar que el contrato de consumo, tal como
se halla regulado en el Proyecto, trae importantes novedades.
A modo de simple enunciado, sealamos: (a) el deber de informacin
previsto en el art.1100 del Proyecto; (b) la prohibicin de la publicidad
engaosa (art.1101, inc.a) y la comparativa (art.1101, inc.b); (c) el re-
conocimiento a favor de los consumidores de acciones de cesacin de
la publicidad ilcita y la publicacin, a cargo del demandado, de anun-
cios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria; (d) el re-
conocimiento de la publicidad como fuente heternoma de obligacio-
nes a cargo del oferente/proveedor; (e) se disciplina todo lo relativo a
los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y los
contratos celebrados a distancia (arts. 1104 a 1116 del Proyecto); (f) final-
mente, se incorporan normas referidas a las clusulas abusivas, dispo-
nindose inicialmente que las mismas se aplican no slo a los contratos
de consumo sino, adems, a los contratos por adhesin (art.1117), se las
define (art.1119), se disciplina su control de incorporacin y el judicial
(arts.1118 y 1122) y se establece cundo no pueden ser declaradas abu-
sivas (art. 1121).

17. La causa como elemento esencial. reformulacin

de la nocin de causa
La causa es examinada como elemento esencial de los contratos.
Se afirma la ntima vinculacin de los elementos del contrato con la
validez del mismo.
Los elementos constitutivos o estructurales del contrato, tradicional-
mente, se han denominado o se les asign tratamiento de esenciales,
entendido ello en el sentido de que la falta de o la infraccin a cualquiera
de ellos afecta su existencia o su validez, segn el caso.
Modernamente, se afirma que la causa se identifica con los fines indi-
viduales. Y as lo ha recogido el Proyecto (art. 281) cuando al discipli-
nar todo lo relativo al acto jurdico el contrato lo es establece que la
causa es el fin determinante al que se aade los motivos exteriorizados,
incorporados al acto expresa o tcitamente si son esenciales para ambas
partes. La relevancia de esta concepcin radica en que la causa (deter-
minante) se proyecta decididamente sobre la validez del acto, siempre y
cuando sea conocida o factible de serlo.
258 Rubn S. Stiglitz

Entendida la causa como la razn, el mvil concreto, individual y varia-

ble por el que un contratante se vincula con otro, permitir apreciar el
acto en funcin de los factores que han determinado a las partes a con-
cluirlo y tolerar un examen finalstico en punto a su licitud, su morali-
dad y al equilibrio contractual, todo lo cual contribuir al saneamiento
de las relaciones jurdico-patrimoniales.

18. El nuevo orden sustancial del derecho

contractual. los nuevos deberes
Se caracteriza, en primer lugar, por la aparicin de deberes que el dere-
cho contemporneo impone con mayor frecuencia a los contratantes.
Desde que las partes inician tratativas precontractuales asumen debe-
res secundarios de conducta, sustentados en reglas morales, de convi-
vencia y de solidaridad social. Las referidas reglas son todas derivaciones
del principio de buena fe que en el Proyecto se lo enuncia como aplica-
ble en el perodo de tratativas para no frustrarlas injustificadamente,
pues el incumplimiento genera responsabilidad de resarcir el dao que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebracin del
acto (art.991). Y a ello se suma el deber de confidencialidad en orden a
la informacin recibida y que consiste en no revelarla ni de usarla ina-
propiadamente en su propio inters (art.992). El Proyecto vuelve sobre
la proteccin a la confianza en el captulo sobre Interpretacin, en el
sentido de que esta ltima debe proteger la confianza y la lealtad que
las partes se deben recprocamente (art.1067), declarando la inadmisi-
bilidad de conductas contradictorias. Lo que modernamente se conoce
como principio de coherencia.
Los deberes secundarios de conducta se explican en la distincin exis-
tente entre las prestaciones principales y aquellas otras que las comple-
mentan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la
ejecucin de la expectativa de crdito, lo que se ha dado en denominar la
creacin de confianza en el otro.
En oportunidades, los deberes accesorios se manifiestan en prestacio-
nes en punto a la proteccin del acreedor por la otra parte, evitndole
la produccin de daos o de mayores daos que los contractualmente
previsibles.
Como queda expresado, las reglas secundarias de conducta son mani-
festaciones de la buena fe contractual. Son el carcter ms saliente de la
buena fe contractual que se traduce en categoras genricas, como ser
la cooperacin y la lealtad, y en directivas especficas que operan como
desprendimientos de las anteriores, por ejemplo, la informacin, la leg-
tima expectativa de confianza en el otro, la fidelidad, el compromiso, la
capacidad de sacrificio, el auxilio a la otra parte, etctera.
 Los principios generalesde la teora general... 259

19. Los nuevos principios. El principio

de proporcionalidad
De lo que llevamos expresado, queda claro que se renueva (a) el prin-
cipio de buena fe, hoy mencionado as en el Cdigo Civil (art.1198), pero
desenvuelto en el Proyecto a travs de cuatro de sus principales deriva-
ciones. Nos referimos al deber de informacin (art.1100), al deber de leal-
tad y al de colaboracin (art.1011) y proteccin a la confianza (art.1067).
Al principio de buena fe, debemos aadir el principio de proporcionali-
dad que lo hallamos en diversos institutos. As, lo hallamos en el ncleo
duro del dispositivo consumerista de proteccin. As, el objetivo perse-
guido es proteger a los consumidores contra las clusulas que provoquen
un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones emer-
gentes del contrato (arts.1118, 1119, 1122) en desmedro del consumidor.
El criterio de puesta en obra de la proteccin reside, pues, en la despro-
porcin entre los derechos, las obligaciones y los poderes respectivos del
profesional y del consumidor.
En efecto, no es suficiente para provocar la reaccin del juez que la
estipulacin litigiosa importe un desequilibrio contractual, es necesario
que ella cree una ventaja significativa, por desproporcionada, a favor del
proveedor.
El principio de proporcionalidad es aplicable a la lesin, como vicio del
acto jurdico, cuando la norma habilita una pretensin por modificacin
del acto o un reajuste equitativo con relacin a una ventaja patrimonial
desproporcionada (art.332).
Lo mismo debe expresarse en torno a la facultad de los jueces consis-
tente en reducir los intereses, cuando la tasa fijada o el resultado que
provoque la capitalizacin, excede, sin justificacin y desproporcionada-
mente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares
(art.771). Lo propio acontece con la imprevisin cuando al tornarse la
prestacin de una de las partes excesivamente onerosa, permite plan-
tear extrajudicialmente o pedir a un juez la adecuacin del contrato
(art.1091).

20. Los nuevos principios (cont.). El principio

de razonabilidad
El carcter razonable debe juzgarse de acuerdo con lo que conside-
raran personas que actan de buena fe y en la misma situacin que las
partes. En concreto, para determinar lo que es razonable, se deben tener
en cuenta la naturaleza y el fin del contrato, las circunstancias del caso y
los usos y prcticas de los ramos de negocios o profesiones involucrados.
Es el caso de la oferta realizada a una persona que no est presente,
sin fijacin de plazo para la aceptacin, en el que el proponente queda
260 Rubn S. Stiglitz

obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la

recepcin de la propuesta (art.974).
El principio de razonabilidad est presente en el Proyecto en una plu-
ralidad de temas. As, en los contratos de duracin se establece que
la parte que decide la rescisin debe dar a la otra la oportunidad razo-
nable de renegociacin de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de
los derechos. Lo propio acontece en el tema referido a la falta adecua-
cin de las cosas muebles a lo convenido, cuando de las circunstancias
resulta que el comprador no confi o no era razonable que confiara, en la
idoneidad y criterio del vendedor (art.1156, inc. b).
En igual sentido en el contrato de leasing, cuando se establece la res-
ponsabilidad del dador cuando el seguro que haya contratado para cubrir
los daos causados por las cosas objeto del contrato, lo haya sido por un
monto irrazonable o la irrazonabilidad provenga de la falta de cobertura
de riesgos (art.1243). En el mismo sentido, se disciplina la obligacin del
fideicomisario, consistente en contratar un seguro contra la responsa-
bilidad civil por los daos causados por las cosas objeto del fideicomiso,
ya que se establece que lo debe hacer por los riesgos y montos que sean
razonables (art.1685).

21. Los nuevos principios (cont.). Lealtad.

Colaboracin
Se trata de una aplicacin de la buena fe. Este deber, que ha sido con-
sagrado por la doctrina y la jurisprudencia contractualista, influye en
el desarrollo de los deberes de coherencia (art.1067), confidencialidad
(art.992) y cooperacin, cuya mayor y mejor expresin se halla consti-
tuida por el deber de informacin (art.1100 y arg. art.991). Est presente
en todas las etapas del proceso contractual: en la negociacin, en la eje-
cucin y en la extincin del contrato.
En primer lugar, su exploracin permite que la esfera contractual no
sea otro mbito donde juegue la ley del jurdicamente ms fuerte sino
que constituye un lugar civilizado regido por un mnimo respeto mutuo
entre los cocontratantes.
En segundo lugar, recordar que la buena fe/lealtad es a veces un aliado
precioso de la seguridad jurdica y contribuye a suprimir la dicotoma
que tradicionalmente se afirma entre la justicia contractual y la seguri-
dad jurdica. No son nociones opuestas sino complementarias.
Para convencerse de ello es suficiente tener en cuenta que ella per-
mite, entre otras funciones, asegurar la fase de negociacin contrac-
tual, puesto que constituye el soporte de la sancin de rupturas sbitas e
intempestivas de tratativas precontractuales.
 Los principios generalesde la teora general... 261

La lealtad importa un deber de honestidad mnima y de moralidad. As,

el predisponente no puede oponer al adherente clusulas que ste nunca
conoci y, por tanto, no acept (art.988, inc. c) La lealtad se impone a las
clusulas sorpresivas e impone cierta transparencia.
En otro orden, la buena fe, en su versin actual, en los contratos de
larga duracin, impone a cada parte el deber de colaboracin que per-
mita al contrato producir sus plenos efectos (art.1011).

22. Los nuevos principios (cont.). El principio

de coherencia. La doctrina del acto propio
La circunstancia de que uno de los sujetos de la relacin jurdica sus-
tancial intente verse favorecido en un proceso judicial, asumiendo una
conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, en tanto cons-
tituye un proceder injusto, es inadmisible.
Examinado el principio de buena fe, advertimos que su observancia
requiere que en la relacin jurdica la parte exhiba un comportamiento
leal y adecuado a la creencia y confianza despertada en la otra, mante-
niendo la palabra empeada desde el proceso formativo mismo, trans-
formando en inaceptable la contradiccin con una conducta previa y
propia.
Es un imperativo del sujeto observar un comportamiento coherente,
como principio bsico. Pero acontece que la declaracin de inadmisibili-
dad de una conducta incoherente emplazada en una pretensin, requiere
ineludiblemente su comparacin con otra conducta precedente y propia
del mismo sujeto. La improponibilidad ser el resultado de una tarea de
interpretacin, relacionando para ello la conducta propia que precede
al comportamiento ulterior. Y este ltimo ser el declarado inadmisible
por incoherente.
El fundamento estar dado en razn de que la conducta anterior ha
generado confianza en que quien la ha emitido permanecer en ella,
pues lo contrario importara incompatibilidad o contradiccin de con-
ductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera
de intereses de quien supona hallarse protegido, pues haba depositado
su confianza en lo que crea un comportamiento agotado en su direccin
de origen. Este deber ha sido incorporado al Proyecto (art.1067), bajo el
ttulo de Proteccin de la confianza.

23. Los nuevos principios (cont.). El deber

de cooperacin. La renegociacin del contrato
Tratar el deber de cooperacin supone volver brevemente sobre el soli-
darismo contractual del cual constituye la encarnacin conceptual.
262 Rubn S. Stiglitz

Se trata de un principio que, en nombre de una cierta tica contrac-

tual, se traduce, para cada contratante, en brindar consideracin y res-
peto por el inters de su contraparte.
El derecho positivo ofrece algunas ilustraciones del deber de coopera-
cin.
En nombre del deber de cooperacin, el principio de la fuerza obligato-
ria del contrato debe entonces hacerse flexible, sin extinguirse.
Una aplicacin lo constituye la renegociacin o revisin judicial si
estn dados los presupuestos de hecho que lo justifiquen.
La revisin del contrato presupone la inaplicabilidad del principio vin-
culante.

24. Los nuevos principios (cont.). Proteccin

de la dignidad
Sobre la base de la previsin contenida en el art. 42 de la Constitu-
cin Nacional, en cuanto establece, como derecho de los consumidores
y usuarios el derecho a condiciones de trato equitativo y digno, el Pro-
yecto reproduce el texto pero como obligacin del proveedor. As, esta-
blece que los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y
trato digno a los consumidores y usuarios. Y aade: la dignidad de la
persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen
de los tratados de derechos humanos. Y a manera de desenvolvimiento
del ncleo duro la idea establece: Los proveedores deben abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (art.1097). Sobre el particular
se sostiene que, el derecho de acceso al consumo, supone a un acceso
digno y equitativo, lo que significa, sin menoscabo a los atributos esen-
ciales del consumidor como ser humano, que aparecen afectados no slo
en razn de tratos discriminatorios o arbitrarios, sino tambin cuando el
aprovechamiento importa menguar las pretensiones de dignidad y equi-
dad del pblico. Lo propio acontece con la prohibicin de publicidad que
sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de
forma perjudicial o peligrosa para su salud (art.1101, inc. c).

25. Final
Como se advierte, el nuevo orden contractual est orientado en la bs-
queda del equilibrio contractual, lo que, en lo profundo, implica refor-
zar la proteccin de los dbiles. Tal vez sea sa la principal influencia
del derecho del consumo sobre el derecho comn. De all que hoy se lo
enuncie como un derecho virtuoso, en el que los principios y las reglas
convergen en favor de un civismo contractual.
 Los principios generalesde la teora general... 263

En suma, la totalidad de los principios que inspiran un nuevo orden

contractual, sustentados en la buena fe como, por ejemplo, la proporcio-
nalidad, la lealtad, la cooperacin, la coherencia, las reglas secundarias
de conducta y, de entre ellas, el deber de informacin, tienen por objeto
propagar al contrato mayor seguridad jurdica y moralizar los compor-
tamientos, dotarlos de tica.
Y precisamente se es el rol que deben cumplimentar los principios
generales expuestos, dado que para eso existen.
 ndice general

Prlogo...................................................................................... XIII
Por Hctor Alegria

Contratos asociativos................................................................ 1
Por Miguel C. Araya

La relacin entre la Constitucin y el derecho privado: sus

implicancias en la interpretacin y aplicacin del orde-
namiento jurdico mercantil............................................... 15
Por Mauricio Boretto

Determinacin del derecho aplicable a las marcas en el m-

bito internacional................................................................ 41
Por Guillermo Cabanellas (h)

Una sistemtica de triple entrada: los ttulos valores en el

Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012.. 89
Por Juan Malcolm Dobson

Contrato de concesin en el Proyecto de Cdigo Civil y Co-

mercial................................................................................. 119
Por Osvaldo Marzorati

Directores suplentes o sustitutos............................................... 149

Por Carlos Molina Sandoval

Atributos ambivalentes de la empresa familiar con referen-

cia a su tratamiento en el Proyecto de Cdigo Civil y Co-
mercial de 2012.................................................................... 197
Por Ana I. Piaggi

Los principios generalesde la teora general del contrato en

el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. Examen de nue-
vos temas.............................................................................. 243
Por Rubn S. Stiglitz

uu
 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2013
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA