INDEMNIZACION POR DAO MORAL

Lucy Gastaadui Ybaez (*)

I. [Link] reaccin primitiva para la reparacin del dao moral, era la de retribuir una ofensa por otra
ofensa (ley del Talin), en la cual la retribucin era de la misma naturaleza que el dao, ello
inspirado en un sentimiento de venganza.
Los romanos, sintetizaron los grandes principios jurdicos en tres axiomas: honeste vivere (vivir
honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no
daar al otro. Para los romanos a partir de esos principios se poda ante cualquier situacin saber
como comportarse en relacin con los dems.
El principio del alterum non laedere es, est en relacin a otro, o lo que es lo mismo tiene
sentido nicamente en la vida en sociedad, porque el dao que alguien se infiere a s mismo no
entra dentro de la consideracin de la responsabilidad civil, como sera el caso del suicida o de
quien se flagela por motivos religiosos o cuando la vctima ha sido culpable del dao. El derecho
no protege entonces a quien causa un dao a otro, sino que muy por el contrario hace nacer una
obligacin en sentido jurdico de dejar esa persona en una situacin lo ms parecido posible a
como se encontraba antes de sufrir el dao.
Segn el desarrollo histrico del concepto de responsabilidad civil, se dice que es el conjunto de
consecuencias de una accin u omisin ilcitas, que derivan una obligacin de satisfacer el dao a
la prdida causada.
II. Tema materia de [Link] criterios o elementos puede adoptar el Juzgador fin de establecer un adecuado quantum
indemnizatorio para resarcir el dao moral; teniendo en cuenta que, dada su naturaleza
extrapatrimonial y de difcil probanza, en la mayora de los casos dicha cuantificacin queda
librada exclusivamente, a su criterio de conciencia y el llamado de equidad?
Como algo ntidamente diferente del dao en sentido estricto, que es el dao patrimonial,
aparece la figura del denominado dao moral. La polmica surgi inicialmente en Francia y
posteriormente en otros pases en el sentido de la admisibilidad de una indemnizacin respecto
de este tipo de dao, entre quienes sostenan que el nico dao que el Cdigo declara
indemnizable es el dao en sentido estricto o dao patrimonial, que comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante, y quienes entendan que el llamado dao moral puede
englobarse en un amplio concepto de dao que no cualifica el tipo de ste.
Se habla de la arbitrariedad que se suscita en el momento de fijar o cuantificar el dao moral, as
como en la utilizacin que ha veces se hace de este concepto para indemnizar daos de difcil
prueba.
El problema es el siguiente: Por una parte la necesidad de delimitar lo ms precisamente posible
el concepto de dao moral y, por otra, es preciso averiguar en que casos resulta indemnizable y
con arreglo a que criterios.
Se han esbozado diversos mtodos y criterios en la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina
comparada, de donde se advierte que los criterios de evaluacin de los daos extrapatrimoniales
no son uniformes. Existen mltiples aspectos que deben ser tomados en cuenta para- por el Juez,
quien es el llamado a hacerlo- determinar el monto que se debe otorgar a quien ha sufrido un

dao que no es valorizable en dinero.

En nuestro ordenamiento jurdico no ha sido adecuadamente tratado el tema referido a los
mecanismos de determinacin del monto de la indemnizacin del dao, salvo por contados
esfuerzos doctrinarios. Salvo el artculo 1332 del Cdigo Civil, que ha sido insertado en la seccin
referida a la inejecucin de obligaciones, no existen normas que orienten sobre este tema.
III. Concepto de responsabilidad [Link] disciplina de la Responsabilidad Civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los
daos ocasionados en la vida de relacin de los particulares, bien se trate de daos producidos
como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual
o bien se trate de daos que sean resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos
ningn vnculo de orden obligacional.
IV. La pretendida unificacin de la responsabilidad [Link] de los autores que propuso esta unificacin fue el fallecido Dr. Lizardo Taboada Crdova,
quien manifiesta, ... la doctrina moderna y desde hace mucho tiempo, es unnime en sealar
que la responsabilidad civil es nica, y que existe solamente algunas diferencias de matiz entre la
responsabilidad contractual y extracontractual, continua diciendo, debe quedar claramente
establecido que la responsabilidad civil es una sola, existiendo dos aspectos distintos la
responsabilidad civil contractual y extracontractual teniendo ambas como comn denominador la
nocin de antijuricidad y el imperio legal de indemnizar el dao causado. [1]
En oportuno citar a otro exponente de esta posicin unificadora, el Dr. Espinoza Espinoza quien
seala: ... la discusin sobre la distincin entre la responsabilidad contractual y
extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un dao y el derecho
debe intervenir para repararlo. No importa el origen del dao, sino como solucionar sus
consecuencias. No importa en agente daoso sino el daado. Actualmente, con satisfaccin puedo
comprobar que esta es la orientacin de la doctrina nacional mas autorizada. Con razn, ahora se
afirma que nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qu, de un mismo hecho
daoso, que puede generar un mismo tipo de dao, puedan aplicarse regmenes de
responsabilidad distintos, con cobertura de daos distintos.[2] Este mismo autor refiere que las
diferencias ontolgicas de las dos responsabilidades se reconducen a un perfil mnimo: la
presencia o la falta de una obligacin preexistente. Del lado contrario de esta posicin
encontramos a Leysser L. Len. Para este autor resulta intil e imposible el realizar esta
unificacin: Critica fuertemente a aquellos que creen ... en que las normas son formulas para
zanjar debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista caprichosos e insostenibles, y no para
solucionar conflicto de intereses...[3]. Seala que es equivocado pretender justificar la
unificacin del sistema de responsabilidad civil bajo el argumento considerado de la posibilidad
del cmulo o concurso de la responsabilidad contractual y extracontractual, el cual no es sino la
posibilidad de permitir al damnificado decidir el ejercicio de la accin que mas le convenga
(contractual o extracontractual). La casacin Nro. 849-96, afirma y toma la posicin de la
unificacin en su considerando Tercero: ... sin embargo la actual dicotoma se est orientando a
la unificacin sistemtica de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el dao como
centro de gravedad del problema..., en su voto particular el vocal Roncal seala: NOVENO: La
responsabilidad contractual y extracontractual no son vas antagnicas, sino que muchas veces
pueden presentarse de manera paralela coexistiendo dentro de una situacin global,
producindose daos de distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situacin
jurdica, como en este caso, que es la contractual. [4]

V. Diferencias entre la Responsabilidad Contractual y la Responsabilidad [Link] este punto encontramos las siguientes diferencias:
a) Cuando se presenta la responsabilidad contractual, el acreedor dispone de una pretensin que
solo puede oponerse en tanto derecho a la prestacin, al deudor. Distinto es el trato en la
responsabilidad extracontratual, pues la tutela resarcitoria de esta responsabilidad es oponible a
todos;
b) En la responsabilidad extracontractual se regula la doctrina de la reparacin integral del dao
que existe, en este campo se indemnizan todos los daos causados a la vctima; mientras que en
el mbito contractual no se reparan todos los daos, solamente se reparan aquellos que sean
consecuencia directa del incumplimiento del deudor;
c)El monto indemnizatorio en el campo extracontractual no depende de la culpabilidad del autor
del acto, mientras que en el campo contractual el monto depende del dao y la culpabilidad del
deudor, ser mayor si es producto de culpa grave o dolo, y ser menor si es producto de culpa
leve.
d) En la responsabilidad derivada por incumplimiento se resarcen los daos previsibles al
momento del surgimiento de la relacin obligacional; en cambio en la responsabilidad
extracontractual por no existir una prestacin debida, no hay como desarrollar de antemano un
juicio de previsibilidad.
e) El plazo perentorio de la accin de responsabilidad civil, de la accin para demandar los daos
y perjuicios, para responsabilidad civil extracontractual ser de dos aos, mientras que para la
responsabilidad civil contractual, el plazo ser de 10 aos.
VI. La Persona.1. Concepto segn el Cdigo Civil de 1984.
El Art. 1 del Cdigo Civil de 1984, prescribe lo siguiente: La persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto ole favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo
Sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. La
expresin persona se reserva en cambio y de acuerdo con la tradicin jurdica, para mentar dos
situaciones especficas dentro de las cuatro categoras del sujeto de derecho que reconoce el
Cdigo Civil. Nos referimos con el trmino persona al hombre, una vez nacido, como individuo,
o colectivamente organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida por
la norma. En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el Cdigo
menciona como natural y en el segundo ante la persona colectiva conocida como persona
Jurdica[5]
2. La incorporacin del dao a la persona en el Cdigo Civil de [Link] a la persona es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la
persona. Se trata de un hecho que por su magnitud truncara la realizacin de la persona humana
de acuerdo a su ms interna vocacin. El dao personal arremete la dignidad misma de la persona
humana considerada como un ser libre de decidir su destino dentro de las condiciones inherentes
a la vida humana.
El da 3 de Julio de 1984 se obtuvo que la Comisin Revisora del Cdigo Civil incorporara el dao

a la persona en el Art. 1985, dentro de la Responsabilidad Civil Extracontractual, pero no se

elimin el concepto de dao moral, entendindose ste como una afrenta al sentimiento y que a
su vez constituye un aspecto del dao a la persona. En el Art. 1984se alude a dao moral en vez
de dao a la persona. El Art. 1322 del Cdigo Civil tambin se refiere al dao moral, aunque
segn la exposicin de motivos su autor le otorga los mismos alcances que el dao a la persona.
VII. El Dao.1. [Link] dao comprende adems de la lesin del bien protegido, las consecuencias, aquellos efectos
negativos que derivan de la lesin del bien protegido. De una lesin patrimonial pueden resultar
consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Se habla de un dao evento (lesin del inters
tutelado) y de un dao consecuencia (dao emergente, lucro cesante y dao moral).
El dao no golpea en una sola direccin, causando un solo tipo de consecuencias econmicas,
sino que por lo general hace estallar la situacin en diferentes fragmentos econmicamente
dainos: aquel que es atropellado por un vehculo puede necesitar pagar sus gastos de
hospitalizacin, pero adems tiene que comprar remedios , requiere pagar la ambulancia que lo
llev hasta el hospital desde el lugar del accidente, puede necesitar tratamiento psiquitrico,
quiz va ha tener que someterse a una costos a rehabilitacin por varios meses, paralelamente
pierde un negocio importante debido a su hospitalizacin y adems no se encuentra en aptitud de
trabajar para mantener a su familia durante un largo tiempo, etc. [6]
2. Clasificacin del [Link] fundamentalmente dos grandes categoras de daos econmicos, que abarcan la gran
cantidad de situaciones que se presentan en la vida diaria y se denominan: Dao Emergente y
Lucro Cesante.
2.1. Dao patrimonial.- Consiste en la lesin de derechos de contenido econmico.
2.1.1. Dao [Link] la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un
contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilcito , conocido tambin como la disminucin
de la esfera patrimonial del daado. Dicho en otras palabras, la indemnizacin del dao
emergente es la que pretende restituir la prdida sufrida. Tenemos como ejemplo. En un
accidente de trnsito, los gastos de la reparacin del vehculo, gastos mdicos, (operacin,
medicina); en cuanto a los daos futuros, se refiere a la secuela que puede causar el accidente
en la salud de una persona y que no necesariamente surgen en el momento de la contingencia
sino en forma posterior.
2.1.2. Lucro [Link] en el no incremento del patrimonio del daado, tambin se dice que es la ganancia
patrimonial neta dejada de percibir por el daado, en consecuencia ser aquello que ha sido o
ser dejado de ganar a causa del acto daino o aquello que que hubiera podido ganar y no lo hizo
por causa peldao. Entonces mientras en el dao emergente hay empobrecimiento, en el lucro
cesante hay un impedimento a que se enriquezca legtimamente.
Esto no significa que el dao emergente sea presente, mientras que el lucro cesante es futuro.
La fecha para considerar el pasado, presente y futuro en este caso es el de la sentencia. Desde

esta perspectiva tanto el dao emergente como el lucro cesante pueden ser pasados, presentes o
futuros. El lucro cesante es siempre futuro con respecto al momento del dao.[7]
2.2. Dao [Link] de la sistemtica actual del Cdigo Civil Peruano, la categora de dao extrapatrimonial o
subjetivo, comprende el dao a la persona, entendido como la lesin a los derechos existenciales
o no patrimoniales de las personas y el dao moral, expresada en sentimientos de ansiedad,
angustia, sufrimiento tanto fsico como psquico, padecidos por la vctima, que por lo general son
pasajeros y no eternos.
2.2.1. Dao moral y Dao a la persona.
Este tipo de dao se denomina tambin dao no patrimonial, dao extrapatrimonial, dao
extraeconmico, dao biolgico, dao a la integridad psicosomtica, dao a a la vida de
relacin, entre otros.
El dao moral, es el dao no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en
valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. Tambin
se entiende dao moral como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento.
Si bien dao a la persona y dao moral son idnticos en cuanto a su contenido no patrimonial,
ambos difieren pues la relacin entre el primero y el segundo es de gnero a especie.
El dao a la persona por su parte, se le conoce tambin como dao subjetivo, esto es el dao
ocasionado al sujeto de derecho, el cual incluye un sinnmero de situaciones que pueden
presentarse.
El dao a la persona se presenta como una sub especie del dao moral y fue introducido como
una novedad en el Cdigo Civil de 1984, promovida por el doctor Carlos Fernndez Sessarego.
Segn este jurista, la distincin clsica entre el dao patrimonial y el dao no patrimonial
admitira una subdivisin: el dao extrapatrimonial y estara conformado por el dao moral y por
el dao a la persona. Este ltimo sera el que lesiona a la persona en s misma, estimada como
un valor espiritual, psicolgico, inmaterial . En cambio, el dao moral habra quedado reducido
al dolor de afeccin, pena sufrimiento. [8]
3. Causas de justificacin del hecho [Link] causas de justificacin se encuentran previstas en el artculo 1971 del Cdigo Civil, a las que
tambin se les denomina causas de exoneracin de responsabilidad al ejercicio regular de un
derecho, la legtima defensa y el estado de necesidad:
3.1. El ejercicio regular de un derecho.
Este supuesto tiene su antecedente histrico en la antigua formula romana qui suo iure utitur
neminem laedit, de tal suerte que el que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio
derecho no acta antijurdicamente y, por tal razn no le incumbe por los quebrantos que
pudiera ocasionar. Si se lesiona otro derecho, nos encontramos frente a un supuesto genrico de
responsabilidad civil y si se lesiona un legtimo inters, entonces nos encontramos frente a un
abuso del derecho y en ambos casos los daos producidos deben ser resarcidos.
3.2. La legtima defensa.

Esta figura se inspira en un principio bien enraizado en la conciencia social y jurdica, en virtud
del cual, toda persona puede defenderse del peligro de agresin, cuando no haya manera de
contar con la tempestiva y adecuada intervencin de los rganos competentes del ordenamiento
estatal destinados a la defensa de sus ciudadanos.
En el inciso 1 del artculo 1971 se precisa que la legitima defensa es de la propia persona o de
otra o en salvaguardia de un bien propio o ajeno
Tenemos como caractersticas las siguientes:
- El peligro debe ser actual
- El peligro debe amenazar un inters directa y plenamente tutelado por
el derecho
- La amenaza debe ser injusta.
- El recurso a la defensa debe ser necesario e inevitable
- La reaccin debe ser proporcional a la agresin
3.3. Estado de Necesidad
Se suele definir al estado de necesidad como el sacrificio de un bien jurdicamente inferior a
favor de un bien jurdicamente superior, frente a un estado de peligro inminente. El Inciso 3 del
artculo 1971 del Cdigo Civil, establece que no hay responsabilidad: en la prdida, destruccin
o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en estado
de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria
diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o
deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro
VIII. Relacin de Causalidad.1. Nexo [Link]. 1969 C.C.- Aquel quecausa un dao a otro est obligado a indemnizarlo
Art. 1970 C.C.- Aquel quecausa un dao a otro est obligado a repararlo
Art. 1985 C.C.-debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido.
El nexo causal se constituye en el tercer requisito de orden fundamental de la responsabilidad
civil, el que consiste en que debe existir una relacin causa-efecto, esto es de antecedenteconsecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima, de lo
contrario no existir responsabilidad Civil y no nacer la obligacin legal de indemnizar. Tiene
que haber una determinada razn para que una determinada persona y no otra sea obligada a
pagar a pagar, una razn que individualice a un presunto responsable dentro del universo de
personas.
Esto significa que el dao debe ser consecuencia de la conducta antijurdica del autor para que se
configure un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Similar situacin se advierte en
la responsabilidad civil contractual, ya que el dao causado al acreedor debe ser consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del
deudor.
La relacin de causalidad es un requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el mbito
contractual como el extracontractual.
1.1. Causalidad natural y Causalidad jurdica.-

Paralelamente al causante fsico, la ley crea un causante jurdico. Entonces el anlisis Causal
de la responsabilidad no se basa en el orden natural de las cosas sino en la voluntad de la Ley, la
misma que responde a finalidades antes que a mecanismos; entonces mientras la naturaleza est
compuesta por causas eficientes (relacin causa- efecto), el Derecho est compuesto por
propsitos sociales que establecen vinculaciones entre los hechos con miras a la realizacin de
ciertos valores o fines sociales.
Por ejemplo tenemos en caso en que la vctima puede exigir el pago tambin a una tercera
persona (empleador, Compaa de Seguros, etc.), que por mandato de la ley responde en vez del
causante natural. La causalidad en Derecho se crea jurdicamente, por lo que an en los casos
que el Derecho reconoce como causa de algo aquello que constituye su causa natural, no es por
que lo sea sino por que en ese caso particular, el Derecho ha conferido a la causa natural el
carcter de causa jurdica.
2. Nocin de causa [Link] todas las causas que necesariamente conducen a la produccin de un dao pueden ser
consideradas como causas propiamente dichas de tal dao; no todas estas causas obligan a su
autor a participar como responsable en la reparacin del dao. Se requiere que la causa sea
adecuada, esto es idnea.
Von Kries deca que puede considerarse que estamos ante una causa cuando la circunstancia
bajo anlisis tiene la naturaleza de producir normalmente el dao que ha condicionado De esta
manera la pregunta clave frente a la situacin concreta es: La accin u omisin del presunto
responsable era por si misma capaz de ocasionar normalmente este dao? Si se responde
afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se declara que la accin u omisin era
adecuada para producir el dao, y entonces ste es objetivamente imputable al agente [9]
Para el Profesor Lizardo Taboada Crdova, para que una conducta sea causa adecuada de un dao
es necesario que concurran dos factores o aspectos:
a) UN FACTOR IN CONCRETO.-Se entiende en el sentido de una causalidad fsica o material, esto
es que la conducta haya causado el dao concretamente.
b) UN FACTOR IN ABSTRACTO: Se hace necesaria la concurrencia de este segundo factor, el que se
entiende: La conducta antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia
normal y cotidiana, es decir segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser
capaz o adecuada para producir el dao causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa
no existir una relacin causal an cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues
necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure una relacin causal
adecuada [10]
La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del C.C. de 1984.- El Cdigo civil peruano
prescribe expresamente que la causalidad que debe ser analizada desde la perspectiva de la
responsabilidad extracontractual, es la adecuada
3. Fractura causal y concausa.3.1. Fractura Causal.-

Esta se configura cuando en un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos

conductas o causas sobre la realizacin de un dao, el que es resultado del despliegue de slo
una de dichas conductas. Es por ello que a la conducta que no ha llegado a causar el dao se le
denomina causa inicial, mientras que a la conducta que si lleg a causar el dao se le denomina
causa ajena.
En cuanto a la causa ajena u otra causa refiere a supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, o
del hecho determinante de un tercero o del propio hecho de la vctima (Art. 1972 del C.C). Este
artculo precisa los tres casos en los cuales se rompe el vnculo causal, entre el causante
aparente y la vctima, por consiguiente, no existiendo nexo o continuidad causal, no hay tampoco
responsabilidad. En el primer caso se referir a un fenmeno de la naturaleza, en el segundo
puede ser un acto de autoridad como toque de queda, por el que se prohben conductas que
antes se permitan; en cuanto al hecho determinante de un tercero y hecho propio de la vctima,
el dao se deber a dichas conductas. Por ejemplo tenemos el caso de un suicida que se arroja
bajo las ruedas de un vehculo y muere atropellado.
3.2. Concausa.
Este supuesto se configura cuando la vctima contribuye con su propio comportamiento con la
conducta del autor y la realizacin del dao. En este caso el dao no es consecuencia nica y
exclusivamente de la conducta del autor, sino que la misma vctima ha contribuido y colaborado
en la realizacin del mismo, y por haber mediado dicho comportamiento precisamente, se ha
producido el dao.
En cuanto al efecto jurdico de la concausa ste lo constituye una reduccin de la indemnizacin,
que ser determinada por el Juez en relacin al grado de participacin de la vctima.
Ejemplo: El caso de un ciclista que practica su deporte en una va no propicia para ello y muere
atropellado.
IX. [Link] ha encontrado en muchos de los casos estudiados los Operadores Jurisdiccionales otorgan una
indemnizacin cuyo quantum no se encuentra debidamente motivado. No existe forma de
establecer si el monto otorgado por los Jueces por concepto de indemnizacin por dao moral y si
en el caso particular, resulta verdaderamente resarcitorio del dao ocasionado a los ofendidos,
debido a que las sumas consignadas se basan estrictamente en el criterio el Juez, las mismas que
en su mayora son consignadas al azar en forma absoluta y arbitraria, de lo que puede deducirse
fcilmente la necesidad de establecer algunos criterios bsicos y fundamentales a seguir por los
Magistrados al momento de establecer el quantum indemnizatorio por dao moral.
X. Conclusiones.1. El mtodo que el juzgador ha de adoptar para establecer un adecuado quantum indemnizatorio
en la reparacin del dao moral, debe tener en cuenta necesariamente, los elementos relevantes
para determinar dicho quantum; tales como la relacin de causalidad entre la conducta del
agente y del dao; las circunstancias del caso concreto (edad, sexo, estado civil, ocupacin del
ofendido, entre otros); la intencionalidad del dao, la situacin econmica de las partes; y la
jurisprudencia sobre casos similares.
2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido entre otros criterios a
considerar, la expectativa de vida en cada pas en comparacin con la edad de la vctima, as

como a que el dao moral no necesita ser probado, pues es propio de la naturaleza humana el
sufrimiento, la angustia y el dolor ante la prdida de un ser querido u otra afeccin de carcter
sentimental.
3. El Derecho como garanta de la seguridad jurdica debe establecer principios sobre los que
descansen o se apoyen los fundamentos indemnizatorios y la determinacin de las
correspondientes cuantas en relacin al dao moral, lo que se plasmara en nuevas normas o en
su defecto conservando las actuales, a travs de una uniforme Jurisprudencia.
4. La estimacin de la concreta cuanta en la reparacin de dao moral ha de ser razonada en los
supuestos que la motivacin sea posible. El Magistrado dispone de libertad para fijar el quantum
indemnizatorio y para ello deber ponderar el valor de la cosa o del dao que se trata de reparar,
entendindose los perjuicios morales, siempre que los daos aparezcan determinados como
ciertos, rechazndose aquellos que parezcan meras hiptesis o suposiciones.
5. En las sentencias se deben detallar minuciosamente las bases de la indemnizacin que se
declara en el fallo con fundamento en el dao moral derivado del bien afectado y de sus
secuelas, sin que exista contradiccin entre ellas y lo acreditado por el demandante.
Se debe tender a implantar criterios bsicos y uniformes a fin de lograr una valoracin objetiva y
anticipada de la vida e integridad fsica y moral.
6. Las sentencias no deben conceder ms de lo pedido, en aras del principio de congruencia, y en
ningn supuesto, la indemnizacin reconocida puede ser motivo de un enriquecimiento injusto
para el perjudicado.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
1. DE TRAZEGNIES, Fernando. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Quinta Edicin. Tomo I.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1995.
2. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVIL; Imprenta Editorial El No
E.I.R.L; Gaceta Jurdica. 3era Edicin.
3. LEN. L. Leysser. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 1era Edicin. Editora Normas Legales. S.A.C.
2004.
4. TABOADA CORDOVA, Lizardo. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. COMENTARIOS A LAS
NORMAS DEDICADAS POR EL CDIGO CIVIL PERUANO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL. 2da Edicin. Editora Jurdica Grijley. 2003.
5. VISINTINI, Giovanna. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. 1era Edicin.
ARA Editores. E. I. R.L. 2002.
6. VIDAL RAMIREZ, Fernando: Los sistemas de responsabilidad extracontractual y la codificacin
civil peruana; en: NEGOCIO JURDICO Y RESPONSABILIDAD CIVIL. Libro en Memoria de Lizardo
Taboada Crdova La Responsabilidad Extracontractual; 2003.

Artculos con la etiqueta lucro cesante

LUCRO CESANTE
febrero 25, 2010
LUCRO
VALORADO
Economistas

CESANTE
POR

PERITOS

Colegiados

al

JUDICIALES

servicio

de

la

PROFESIONALES
Justicia

en

Espaa

[Link]

LUCRO

CESANTE:

INTRODUCCIN

Cada vez ms, se presentan casos en los cuales es necesaria la valoracin por un perito, de los
perjuicios econmicos por el dao emergente y/o lucro cesante, producidos a una sociedad,
comerciante

individual,

profesional,

particular,

etc.

De acuerdo con la terminologa del artculo 1.106 del CC, el lucro cesante es la ganancia que ha
dejado de obtener el acreedor como consecuencia del hecho del que se es responsable.

El concepto de lucro cesante se refiere a una lesin patrimonial consistente en la prdida de un

incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia de un
incumplimiento,

ilcito

perjuicio

ocasionado

imputado

un

tercero.

La jurisprudencia normalmente exige un rigor o criterio restrictivo en la valoracin de la prueba

de la existencia del lucro cesante y sobre todo en el quantum, pero debe acreditarse el nexo
causal entre el acto ilcito y el beneficio dejado de percibir, lucro cesante, y la realidad de ste.

Ser obligacin del perjudicado normalmente el demandante, la carga de la prueba y si el caso

se refiere a las ganancias dejadas de percibir por una empresa, ser necesario acudir a los

medios usuales de prueba como la contabilidad, declaraciones fiscales, etc., mediante un

auditor/perito en la materia, que emitir un informe que podr acreditar por diversos medios
tcnicos el ms que probable beneficio dejado de recibir, es decir, el quantum del lucro
cesante.

LUCRO

CESANTE:

EL

CONCEPTO

El lucro cesante es, siguiendo la terminologa del art. 1106 del Cdigo Civil, la ganancia que se
haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos
como dao cualquier lesin de un inters, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se
circunscribe a la lesin de un inters patrimonial consistente en la prdida de un incremento
patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia
del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilcito que se imputa a un tercero.

La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en un ttulo que exista en el patrimonio

del acreedor en el momento del dao. Esto es, no resulta imprescindible que en el momento en
el que se produce el hecho daoso el incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro
cesante ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera razonablemente haber llegado a
concretar

en

el

futuro.

Ello no significa que deba identificarse el concepto de lucro cesante con el de dao futuro. El
lucro cesante puede ser tanto actual como futuro y tambin puede existir dao emergente actual
y dao emergente futuro. Esa diferencia se puede ilustrar muy bien con un ejemplo. En un
accidente

de

circulacin

con

lesiones

corporales

ser:

(1) dao emergente actual, el coste de reposicin del vehculo y los gastos de farmacia y
hospital;

(2) lucro cesante actual, los perjuicios derivados de la imposibilidad de la vctima para trabajar
mientras

dur

la

convalecencia;

(3) dao emergente futuro, los gastos que deber acometer para afrontar el tratamiento de las

secuelas

permanentes;

(4) lucro cesante futuro, las ganancias que se dejaran de percibir como consecuencia de la
incapacidad

permanente.

LA

PRUEBA

DEL

LUCRO

CESANTE

La jurisprudencia, cuando se trata de la prueba del lucro cesante, viene haciendo invocaciones
constantes al rigor o criterio restrictivo con el que se debe valorar la existencia del mismo. No
obstante,

no

faltan

pronunciamientos

en

los

que

se

afirma

que

lo verdaderamente cierto, ms que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar como en

todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnizacin, se ha de probar
el nexo causal entre el acto ilcito y el beneficio dejado de percibir lucro cesante y la realidad
de ste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de
una

pretensin

(SS.

8.7.96

EDJ

1996/3549

21.10.96

EDJ

1996/6432).

La nica diferencia que realmente existe entre la prueba del lucro cesante y la prueba de
cualquier otro hecho constitutivo de una pretensin es que el lucro cesante no est referido a un
hecho acontecido sino a un hecho que podra haber acontecido y que no se produjo. De ello se
derivar una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podr ser nunca de forma directa
la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habra
realmente

producido.

Esa forma de probar est expresamente prevista por el legislador al regular las presunciones. En
el art. 386.1 (presunciones judiciales) se dice que a partir de un hecho admitido o probado, el
tribunal podr presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido
o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio
humano.

Por otra parte, tambin debe distinguirse entre los problemas que plantea la prueba de la
existencia de la ganancia frustrada y los que plantea la prueba de su cuanta, que son muy
diversos. En cuanto a la prueba de la ganancia en s misma, el problema consiste en convencer
al juez de su existencia, lo que puede ser sencillo cuando la propia naturaleza de las cosas la
conlleve, o ms complicado, cuando escape a los parmetros de normalidad. As, en la propia
naturaleza de las cosas est que el propietario y conductor de un auto-taxi se va a ver privado
de ganancias durante el tiempo en que resulte imposibilitado para conducirlo, particularmente en
el caso de que el propio vehculo haya quedado daado y deba permanecer en el taller para ser
reparado, pero tambin cuando l personalmente resulte imposibilitado para su conduccin. Por
consiguiente, la prueba de la existencia de ganancias frustradas en estos casos es una prueba
fcil: basta con acreditar que el daado es el titular de un auto-taxi y que va a resultar impedido
para ejercer su oficio o bien para utilizar el vehculo para tal fin. En cambio, para cuantificar el
lucro

los

problemas

son

mucho

mayores,

porque

su

importe

depender

de

muchas

circunstancias distintas, como el nmero de horas que trabaje el taxista afectado o la posibilidad
que

1.

haya

tenido

La

de

prueba

ser

de

sustituido

la

en

la

existencia

conduccin.

del

lucro

La carga de la acreditacin del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho

constitutivo

de

su

pretensin

(art.

217.2

LEC).

Se trata de una prueba que debe hacerse de manera indirecta, a travs de indicios, ya que, por
concepto, no pueden existir medios de prueba directos de algo que no ha llegado a existir. La
prueba por indicios es relativamente frecuente en el enjuiciamiento civil en todos aquellos
supuestos

en

los

que

no

se

dispone

de

medios

de

prueba

directos.

As, para acreditar la ganancia frustrada de un negocio que se ha debido cerrar se deber acudir
a la prueba de hechos indirectamente indicativos de los mismos, tales como las ganancias

experimentadas durante el ao anterior, sea en el mismo perodo del cierre, o bien sea en
trmino medio. A su vez, tales ganancias tampoco resultan fciles de acreditar y es preciso
acudir a medios de prueba tales como la propia contabilidad del comerciante afectado o sus
declaraciones fiscales o bien a una pericial que las determine de acuerdo con criterios medios,
esto es, las ganancias habituales o normales en el sector de actividad para un establecimiento
como

el

afectado.

Como se puede apreciar, todos esos parmetros indirectos que permiten determinar si han
existido ganancias frustradas pueden parecer discutibles, pero ms desde la perspectiva de la
concrecin de su importe que de la existencia o inexistencia de la propia ganancia. Por
consiguiente, la prueba de la existencia del lucro puede representarse a priori como
extraordinariamente

ms

fcil

que

la

prueba

de

su

importe.

Con todo, no se trata de una prueba fcil. El problema fundamental que esta prueba plantea es
el de la intensidad probatoria precisa para que se pueda estimar acreditada la ganancia
frustrada. Esa intensidad no tiene por qu exasperarse sino que tiene que ser la razonable, en
funcin

de:

1) Las dificultades probatorias que en el caso de plantean, esto es, de las abstractas
posibilidades

de

prueba

que

se

encuentren

disposicin

de

las

partes;

y,

2) El grado de previsibilidad de esas mismas ganancias. Slo cuando las mismas se separen de
la

normalidad

es

cuando

cabe

exigir

un

mayor

grado

de

esfuerzo

probatorio.

Por otra parte, para que el lucro cesante se pueda resarcir no basta con acreditar su existencia
genrica sino que tambin debe probarse su entidad o alcance, lo que es algo distinto a su
valoracin propiamente dicha. La prueba de la extensin o conceptos a los que alcanza la
ganancia frustrada es la prueba de la relacin de causalidad entre los concretos conceptos que lo
integran y el hecho del que se deba responder. Cuando las ganancias frustradas que se reclamen
sean muy diversas no es posible tratarlas a efectos probatorios como un todo nico sino que
resulta indispensable hacer esfuerzo probatorio para acreditar que en cada uno de los casos la
ganancia se ha frustrado y que lo ha sido por consecuencia del hecho daoso del que se debe
responder.

2.

La

prueba

de

la

cuanta

de

la

ganancia

frustrada

La prueba de la cuanta de la ganancia frustrada plantea problemas mayores que los de la propia
ganancia en s. En cualquier caso, acreditada la ganancia, las dificultades probatorias respecto
de su cuanta no debieran determinar que no se conceda resarcimiento. Con frecuencia, en
cambio, los tribunales dejan de conceder indemnizacin por las ganancias frustradas, no porque
stas no se hayan determinado sino porque no se han cuantificado bien, lo que creemos que
constituye

un

error

de

concepto.

En otros ordenamientos jurdicos, como ocurre en el italiano, se autoriza expresamente al juez a

usar criterios de equidad para cuantificar el dao si el mismo no ha resultado posible probarlo en
su debida entidad. As se dispone en el art. 1226 del Cdigo Civil (en sede de obligaciones
contractuales, aunque con aplicacin tambin al dao contractual por la expresa disposicin del
art. 2056, 1 CC): si el dao no puede ser probado en su debida entidad, puede liquidarlo el
juez segn su prudente criterio de equidad10. El recurso a la equidad para proceder a la
cuantificacin del dao tampoco es extrao a nuestra tradicin jurdica. En los artculos 103 y
104 del Cdigo Penal de 1973 tambin se estableca que para la cuantificacin de los daos y
perjuicios se procedera segn la regulacin del tribunal, expresin en la que se consideraba
insita una referencia a la equidad hasta el extremo que la cuantificacin realizada por el juez se
consideraba inatacable por va de recurso. Y no es el nico supuesto en el que se recurre a la
equidad: tambin en el art. 1103 del CC (que la jurisprudencia suele considerar aplicable
tambin a la culpa extracontractual) se faculta al juez para moderar la responsabilidad. Si bien lo
ms usual es que se trata de un facultad que permite a los tribunales reducir el importe del
resarcimiento, creemos que en su interior encierra la posibilidad de acudir a criterios de equidad
para fijar el importe efectivo del dao cuando no haya podido ser acreditado de otro modo.

La dificultad para cuantificar la ganancia frustrada reside en que las bases a partir de las cuales
se puede llevar a cabo esa valoracin no resultan fciles de determinar y menos an de

acreditar. Por tal razn se ha tendido en la prctica de los tribunales a acudir a criterios
estandarizados, como por ejemplo, los criterios segn los cuales por cada da de inactividad de
un vehculo la ganancia frustrada se traduce en una cantidad concreta. Tales criterios pueden ser
objetables por muchas razones, pero constituyen un valioso instrumento de cuantificacin del
lucro

cesante,

dado

que

su

aplicacin

se

encuentra

completamente

generalizada.

El fundamento de esos criterios se encuentra en la propia experiencia humana: son criterios de

valoracin que aplican los jueces a partir de datos de la experiencia prctica. Su fundamento se
encuentra

en

el

principio

de

normalidad,

del

que

son

aplicacin.

Tales criterios creemos que son admisibles, como de hecho vienen siendo considerados por la
mayor parte de la denominada jurisprudencia menor, y constituyen un parmetro inestimable
para proceder a la valoracin del dao, en la medida en que constituyen una alternativa
razonable a las dificultades de su acreditacin. No obstante, tampoco creemos que deban
constituirse como el parmetro fundamental, que desplace a la verdadera prueba del dao. Al
contrario, creemos que debe ser aplicado como un parmetro subsidiario, que impida que el
dao quede sin resarcimiento por falta de cumplida prueba de su cuanta. Pero el parmetro
fundamental debe seguir siendo el de la prueba de la entidad del dao a partir de datos que lo
intenten determinar de manera ms concreta. Tratndose de un dao hipottico, esos datos
siempre han de ser una medida relativa del dao. De lo que se trata es que supongan una
medida objetiva del mismo, lo que se puede conseguir acudiendo tanto a datos internos como
externos, esto es, datos pertenecientes a la esfera interna de la actividad del que ha sufrido el
dao o bien ajenos a ella y pertenecientes a la experiencia de otro con el que exista similitud de
situacin.

No creemos que se pueda establecer una regla general sobre cules de esos datos son
preferibles. Los procedentes de la esfera interna pueden parecer ms sospechosos, pero son
tambin ms directamente indicativos. Si se consigue dotarlos de objetividad, demostrar que no
se han manipulado, son el mejor parmetro para la prueba del lucro cesante. Los externos
pueden parecer a priori ms objetivos, pero tambin estn ms alejados del objetivo que se
pretende: son indicativos de las ganancias de otros, no de las propias. La combinacin de unos y
otros

es

siempre

el

mejor

remedio.

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Auditor

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Juan

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Artculos

LUCRO

Mediante

de

Escuela

Abogados

Judicial.

Especializados

en

Responsabilidad Civil y Seguro

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lizardo Taboada Crdova
EL DAO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
SUMARIO: 1. El dao causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos
jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil. 2. Las categoras del dao patrimonial. 3. El
dao moral y el dao a la persona. 4. La indemnizacin por daos en casos de muerte.

1. El dao causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos
que originan una responsabilidad civil
Como ya lo hemos comentado un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos
que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del dao causado, pues
solamente cuando se ha causado un dao se configura jurdicamente un supuesto de responsabilidad
civil, producindose como efecto jurdico el nacimiento de la obligacin legal de indemnizar, bien se
trate del mbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existir ningn sustento
para el nacimiento de dicha obligacin legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la
responsabilidad civil extracontractual el dao debe ser consecuencia del incumplimiento del deber
jurdico genrico de no causar dao a otro, mientras que en el campo contractual el mismo deber ser
consecuencia del incumplimiento de una obligacin previamente pactada entre las partes. Sin
embargo, en ambos casos el aspecto fundamental de la responsabilidad civil es el que se haya
causado un dao, que deber ser indemnizado. De no haber dao, no se configura un supuesto de
hecho jurdico ilcito, contractual o extracontractual y por ende no se configura un supuesto de
responsabilidad civil, por ms que exista una conducta antijurdica o ilcita. El objetivo de los sistemas
de responsabilidad civil no es el sancionar las conductas antijurdicas, sino el que se indemnicen los
daos causados.
Tal es la importancia del dao causado en los sistemas de responsabilidad civil que un sector de la
doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominacin de "Responsabilidad Civil" por la de "Derecho
de Daos". Sin embargo, nosotros pensamos que la cuestin de la denominacin del sistema, aun
cuando tiene importancia es un aspecto secundario. Ms an, nos parece ms adecuado seguir
hablando de responsabilidad civil, por tratarse pensamos de una denominacin legitimada por la
tradicin jurdica local y tambin por nuestra jurisprudencia. Pues bien, no debe olvidarse que en el
campo de la responsabilidad civil lo que se busca es indemnizar los daos causados a fin de resarcir a
las vctimas, mientras que en el mbito de la responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a
los autores de conductas ilcitas o antijurdicas. El objetivo de la responsabilidad penal es, pues, la
represin de los hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente como delitos, sancionando a sus
autores, mientras que el objetivo de la responsabilidad civil es indemnizar los daos causados
consecuencia de los hechos jurdicos ilcitos tpicos o atpicos. En tal sentido, puede haber delito sin
dao, mientras que no puede haber hecho jurdico ilcito que origina responsabilidad civil sin dao. En
los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparacin de los daos causados a
las vctimas, bien se trate del mbito contractual o extracontractual.

Tampoco debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil, desde nuestro punto de vista, en
vez de hablarse simplemente de daos, sera ms conveniente hablarse de daos jurdicamente
indemnizables, por cuanto los daos para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una
conducta antijurdica o ilcita, segn lo hemos visto en el Captulo III dedicado al tema de la
antijuricidad, ya que todos los daos que sean consecuencia de conductas permitidas por la ley, porser
realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legtima defensa o estado de necesidad, no originan
una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daos consecuencia de conductas ajustadas al
sistema jurdico. Por ello en el presentelibro utilizaremos indistintamente los dos trminos, pero
cuando hagamos uso nicamente del trmino dao ,lo haremos siempre con el significado de dao
jurdicamente indemnizable.
2. Las categoras del dao patrimonial
Ahora bien, se han propuesto en la doctrina muchas definiciones o intentos de definir el dao que
origina una responsabilidad civil. Sin embargo, la frmula ms exacta nos parece aquella que define el
dao jurdicamente indemnizable como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate
de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o
extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y sern daos
extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso especfico de los
sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal,
cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de
las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos
extrapatrimoniales, por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos
extrapatrimoniales. En la doctrina existe unanimidad en que existen dos categoras de dao
patrimonial, que son de aplicacin tanto al campo contractual como extracontractual: el dao
emergente y el lucro cesante. Se entiende por dao emergente la prdida patrimonial efectivamente
sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. Estas dos categoras de
dao patrimonial se aplican con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil
contractual como extracontractual, estando ambas reconocidas legalmente en nuestro Cdigo Civil. En
tal sentido, el artculo 1321 del Cdigo Civil, con relacin a la responsabilidad civil contractual u
obligacional, nos dice lo siguiente: "Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin
de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecucin". Del mismo modo, con relacin a la responsabilidad extracontractual el artculo 1985

dispone en forma expresa: "La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral,
debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido".
Obviamente, cuando el artculo 1985 se refiere a las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao est aludiendo directamente a la prdida patrimonial sufrida
efectivamente por la conducta antijurdica del autor o coautores, es decir, a lanocin de dao
emergente. De esta forma queda claramente demostrado que en el sistema jurdico nacional el dao
patrimonial comprende las dos categoras antes mencionadas, bien se trate del mbito
extracontractual y contractual, teniendo enambos casos el mismo significado. No debe olvidarse que el
dao es el mismo en los dos campos de la responsabilidad civil y que la nica diferencia se encuentra
en que en un caso el dao es producto de una conducta que contraviene el deber jurdico genrico de
no causar dao a los dems y en el otro caso de una conducta que contraviene una obligacin
previamente pactada.
Un ejemplo muy simple permitir comprender perfectamente la diferencia entre el dao emergente y
el lucro cesante: si como consecuencia de un accidente de trnsito, una persona pierde su vehculo
que utilizaba como instrumento de trabajopara hacer taxi, el dao emergente estar conformado por
el costo de reposicin del vehculo siniestrado, mientras que el lucro cesante, por los montos que el
taxista dejar de percibir por su trabajo como taxista con su vehculo.
Como es tambin evidente, y lo hemos explicado en los puntos anteriores, no basta la produccin de
un dao, pues es tambin necesaria la relacin de causalidad y la concurrencia de los respectivos
factores de atribucin. Sin embargo, debe quedar claramente establecido que si no hay dao
debidamente acreditado, no existir ningn tipo de responsabilidad civil.
3. El dao moral y el dao a la persona
Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categoras del dao patrimonial,
respecto al dao extrapatrimonial existen en la doctrina diversas orientaciones, lo que ha originado
una gran discusin y enorme debate, hasta hoy no concluido, pues para algunos juristas la nica
categora de este dao es el dao a la persona y para otros por el contrario existen dos categoras: el
dao moral y el dao a la persona. Antes de dar a conocer brevemente las diferentes orientaciones, y
a fin de poder tomar posicin sobre este debate, es necesario explicar el concepto de dao moral y de
dao a la persona. Por dao moral se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que produce
un gran dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. As, por ejemplo, se entiende que en los casos de
la muerte de una persona, los familiares sufren un dao moral por la prdida del ser querido, bien se
trate del cnyuge, hijos, padres y familiares en general. Sin embargo, la doctrina establece que para

que se pueda hablar de dao moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de
un sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la conciencia social,
en el sentido de la opinin comn predominante en una determinada sociedad en un momento
histrico determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. As, por ejemplo, una mujer
casada, no podra demandar por dao moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo
una relacin de convivencia de varios aos. Como consecuencia de este concepto de dao moral como
una lesin a los sentimientos considerados socialmente legtimos y aceptables, es que se restringe el
mbito de aplicacin del dao moral a los sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra
familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto se considera que respecto de los mismos
nuestros sentimientos son considerados socialmente dignos y legtimos y por ende merecedores de
proteccin legal. Este requisito fundamental del dao moral fluye claramente del artculo 1984 del
Cdigo Civil, que seala lo siguiente: "El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia". Sin embargo, nosotros pensamos que no el dao
moral no se agota jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en
cualquier otro sentimiento considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un ahijado, de una
novia, de un padrino de nacimiento, etc. En tal sentido, pensamos que se debe interpretar el sentido
del artculo 1984, que hace referencia tanto al menoscabo producido a la propia vctima como a su
familia. Adems pensamos quese debe interpretar sistemticamente dicho artculo con el artculo 215
referido al tema de la violencia como vicio de la voluntad, pero que sin embargo nos evidencia la
lgica de nuestro sistema jurdico de proteger los sentimientos por los miembros de nuestra familia,
como por cualquier otra persona, siempre que lo justifiquen las circunstancias, por tratarse de
sentimientos considerados dignos de tutela legal. Es por ello que el artculo 215 de nuestro Cdigo
Civil, seala textualmente lo siguiente: "Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor
de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuartogrado
de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratndose de otras
personas o bienes, corresponder al juez decidir sobre la anulacin, segn las circunstancias. Del
mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto de dao
moral, no slo son aquellos que tenemos por otras personas, sean miembros de nuestra familia o no,
sino tambin por nosotros mismos, en funcin a nuestra propia identidad y escala de valores. El dao
moral es pues la lesin a cualquier sentimiento de la vctima considerado socialmente legtimo. En el
mbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual, el artculo 1322 se limita a sealar que
"El dao moral, cuando l se hubiere irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento", sin hacer
ninguna referencia al posible significado del dao moral. No obstante lo cual, pensamos que debe

aplicarse el mismo significado del dao moral en la responsabilidad civil extracontractual, por tratarse
del mismo concepto en ambos casos.
Como se podr comprender fcilmente la categora del dao moral presenta dos grandes problemas:
el primero de ellos referido a la forma de acreditado o probado y el segundo referido a la manera de
cuantificarlo. Se entender tambin con facilidad que la prueba del dao moral ser a veces muy
difcil, dado que no todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como sucede
tambin es fcil a veces para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a los sentimientos sin
que existan realmente. Adems sucede en muchos casos que los sufrimientos severos son resistidos
con fortaleza sin ninguna alteracin en la salud o aspecto fsico del sujeto.
Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir que en los casos de
fallecimiento de una persona, el cnyuge y los hijos sufren necesariamente un dao moral. Esta
frmula, que si bien nos parece saludable en unaspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita
que se concedan sumas importantes en concepto de indemnizacin por dao moral, al prescindir de la
prueba del mismo. Sin embargo, lo saludable de esta presuncin es que se trata de unamanera
ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del dao moral.
Un segundo problema igualmente importante es el de la manera de cuantificar o medir y traducir
econmicamente el dao moral, pues como resulta lgico y evidente no existe suma alguna que pueda
reparar el dolor por la prdida de un ser querido, supongamos pues el caso de la prdida de un hijo
para un padre o la madre. Este segundo problema es mucho ms serio y grave que el anterior y
constituye sin lugar a dudas el obstculo fundamental para la aceptacin por toda la doctrina de la
categora del dao moral. El Cdigo Civil peruano en el mismo artculo 1984 ha consagrado una
frmula, entendemos inteligente, cuando dispone que el dao moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia, que se traduce en el sentido que el
monto indemnizatorio por dao moral deber estar de acuerdo con el grado de sufrimiento producido
en la vctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situacin de la vctima y su
familia en general, frmula bastante general y elstica que sin embargo no puede resolver del todo la
enorme dificultad en la medicin patrimonial del dao moral. Como se podr apreciar, tambin con
facilidad el otorgamiento de indemnizaciones por dao moral representa para el poder judicial un
problema enorme, que tiene que ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en
particular, pues no existe frmula matemtica y exacta para cada supuesto.
En lo relativo al dao a la persona debemos sealar en primer lugar que a diferencia del dao moral,
l mismo no se acepta literalmente en el mbito de la responsabilidad civil contractual, sino
nicamente en el campo extracontractual, segn fluye del artculo 1985 que hemos mencionado

anteriormente. El artculo 1322 del sistema contractual solamente hace referencia al dao moral. No
obstante lo cual pensamos que el dao a la persona es tambin indemnizable en el campo de la
responsabilidad civil contractual en nuestro sistema jurdico, pues no existe ninguna razn para limitar
su aplicacin nicamente al campo extracontractual. Por ello pensamos que en el Per estar
totalmente justificada legalmente una pretensin indemnizatoria por dao a la persona en el campo
contractual. Pues bien, as como existen problemas relacionados con la admisin del dao moral,
existen tambin problemas en primer lugar en cuanto al significado mismo de dao a la persona. Para
un sector de la doctrina el dao a la persona es la lesin a la integridad fsica del sujeto, por ejemplo
la prdida de un brazo, una lesin severa que produzca parlisis, etc., o una lesin a su aspecto o
integridad psicolgica, mientras que para otros el dao a la persona constituye la frustracin del
proyecto de vida. As, por ejemplo, los casos tpicos que utilizan estos autores de frustracin del
proyecto de vida, hacen referencia a la prdida de uno o varios dedos para un pianista, de una pierna
para una bailarina o jugador profesional de algn deporte rentado, etc.. Por nuestra parte,
entendemos que la frmula ms sencilla y adecuada para entender el significado de dao a la persona
es estableciendo que se produce dicho dao cuando se lesione la integridad fsica del sujeto, su
aspecto psicolgico y / o su proyecto de vida, todo lo cual deber ser obviamente acreditado. No
obstante lo cual, en lo relativo a la frustracin del proyecto de vida, pensamos que no se trata de
cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que deber tratarse de
la frustracin de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecucin y desarrollo que se frustra de un
momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida con cualquier posibilidad respecto de la cual
no exista ningn tipo de evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida
con las simples motivaciones de los sujetos. Desde nuestro punto de vista, la frmula integral que
hemos planteado nos parece la ms razonable y lgica para entender la nocin de dao a la persona,
por cuanto la persona no es nicamente un cuerpo, sino tambin una mente, y en muchos casos
supone un proyecto de vida evidenciado por hechos y conductas concretas.
Muy bien, hechas estas precisiones por separado tanto sobre el dao moral como el dao a la persona,
resulta evidente, por lo menos desde nuestro punto de vista, que se trata de categoras
independientes, pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus
sentimientos.
Nos parece muy interesante la frmula que plantea la eliminacin de la categora del dao moral, para
hacer referencia nicamente al dao a la persona, pero no nos parece convincente.
Ms an, la regulacin del Cdigo Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categoras de
daos, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherimos a la posicin que sostiene que el dao

moral debe desaparecer para referimos solamente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil
probar el dao moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de dao
jurdicamente indemnizable.
Como es tambin evidente, en el caso del dao a la persona el problema fundamental no es tanto la
prueba del mismo como su cuantificacin, en cuyo caso el juez deber acudir tambin necesariamente
al criterio de conciencia y [Link] bien, sabiendo ya cules son las categoras de daos
existentes que son indemnizables, y los problemas que originan las categoras del dao
extrapatrimonial, corresponde ahora determinar los criterios para establecer los montos
indemnizatorios tanto en el mbito contractual como en el extracontractual. En tal sentido, debe
sealarse que en el campo contractual se indemnizan los daos patrimoniales como el dao moral en
cuanto sean consecuencia inmediata y directadel incumplimiento obligacional por parte del deudor. Ello
es lgico por cuanto siempre se requiere que los daos sean consecuencia del incumplimiento absoluto
o relativo de la prestacin debida por parte del deudor, esto es, es necesario que existauna relacin de
causalidad inmediata y directa entre los daos causados al acreedor y el incumplimiento del deudor,
bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el
cumplimiento de la prestacin.
Sin embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el campo contractual el monto
indemnizatorio ser mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. As, s el
incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar
seran todos aquellos cuya consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, que pudieron preverse
o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere
nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata
y directa del incumplimiento que pudieron preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por
el contrario, si el incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, slo se indemnizarn los daos
y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que podian preverse al
momento de contraerse, claro que en el campo contractual. Esto significa en consecuencia que en el
campo contractual el monto indemnizatorio ser mayor o menor, no slo segn la relacin de
causalidad, sino tambin del factor de atrbucin subjetivo, es decir, de la culpabilidad. Por ello el
tercer prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil seala lo siguiente:
"Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada".
Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el resarcimiento comprende los
daos inmediatos y directos previsibles e imprevisibles al momento de contraer la obligacin, mientras

que en los casos de culpa leve los daosinmediatos y directos solamente previsibles al momento de
asumir la obligacin
En el campo extra contractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de
culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la existencia de una relacin de causalidad
adecuada, en tanto y en cuanto se indemnizan todos los daos siempre que sean consecuencia de una
relacin de causalidad adecuada Esto significa que en el mbito extra contractual se indemnizan
todos los daos y no interesa
4. La indemnizacin por daos en casos de muerte
Pues bien, habiendo examinado la problemtica de los daos causados en el campo de la
responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual, corresponde ahora examinar un aspecto
de fundamental importancia legal y prctica en nuestro sistema jurdico Nos referimos a la
responsabilidad civil extracontractual por daos en casos de muerte en el Cdigo Civil peruano. Desde
nuestro punto de vista, en los casos de muerte, la cuestin de los daos, se plantea de la siguiente
manera:
a) Como acabamos de vedo, de acuerdo a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual
contenidas en el Cdigo Civil peruano, deben indemnizarse extracontractualmente los daos
patrimoniales, bien se trate del lucro cesante y/o del dao emergente, y los daos extrapatrimoniales,
tanto el dao moral como el dao a la persona. Esto significa que en el sistema jurdico peruano, al
igual que en todos los derivados del Cdigo Civil francs, en el mbito de la responsabilidad civil
extracontractual son indemnizables los daos patrimoniales y los daos extrapatrimoniales.
Como es evidente, para que pueda ser exigible legalmente una indemnizacin por daos
extracontractuales en la legislacin peruana, al igual que en los otros sistemas jurdicos antes
mencionados, es necesario que se acrediten los daos causados, la conducta del autor y la relacin de
causalidad entre dicha conducta y los daos producidos.
Ahora bien, como tambin acabamos de mencionar lneas arriba, a diferencia del mbito de la
responsabilidad civil contractual, o derivada del incumplimiento de una obligacin pactada, en el
campo extracontractual el Cdigo Civil peruano ha establecido con precisin el denominado" criterio de
reparacin integral" en el artculo 1985, segn el cual en el mbito extracontractual deben
indemnizarse todos los daos causados a la vctima, sea presentes o futuros, previsibles o
imprevisibles, bien se trate de daos patrimoniales o extrapatrimoniales, siempre y cuando se
acrediten los mismos y se compruebe la relacin de causalidad.
Como es evidente, se entiende en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia por dao emergente la
prdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la ganancia o utilidad que dejar de

percibir la vctima. En el mbito extrapatrimonial, se entiende en nuestra doctrina por dao moral la
lesin a los sentimientos o el dolor de afeccin que sufre la vctima y por dao a la persona la
frustracin al proyecto de vida de la vctima o el dao a su integridad fsica.
b) Con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil peruano establece en su artculo 1984,
segn hemos visto anteriormente, un criterio de medicin del mismo en base a las circunstancias de
cada caso en particular.
c) De esta manera, queda claramente establecido, que tanto al nivel del Cdigo Civil peruano, como
en nuestra doctrina y jurisprudencia, se reconocen las categoras del dao patrimonial y
extrapatrimonial dentro del criterio de reparacin integral en el caso de la responsabilidad civil
extracontractual.
d) Ahora bien, con relacin a la prueba de los daos nuestro Cdigo Civil refiere en su artculo 1331
que los mismos deben ser probados por la vctima y en el artculo 1332 prescribe que si el
resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con
valoracin equitativa. Como se podr observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras
en el sentido de sealar que los daos deben ser probados por la vctima y que en caso los mismos no
se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deber fijarlos el juez con valoracin equitativa, es
decir, en base a las reglas de la equidad.
e) Con relacin a las personas que pueden demandar o reclamar judicialmente indemnizacin por
daos por muerte de una persona, nuestro Cdigo Civil entiende y seala categricamente que slo
son los miembros de la familia del fallecido, pues el artculo VI del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo
dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o
moral y que el inters moral autoriza la accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su
familia. Esto significa en consecuencia que en el caso de daos por muerte de una persona, slo los
familiares pueden reclamar daos patrimoniales y dao moral. De esta forma, resulta claro que el
cnyuge sobreviviente y los hijos de la vctima pueden solicitar indemnizacin por dao patrimonial y
por dao extrapatrimonial.
f) Ms an, nuestra jurisprudencia es uniforme en sealar que para poder reclamar daos por la
muerte del cnyuge o de alguno de los padres, es decir, que para reclamar indemnizacin por daos
en caso de muerte, no basta con acreditar el parentesco, esto es, no basta con presentar la partida de
matrimonio en el caso del cnyuge, o las partidas de nacimiento en el caso de los hijos, sino que es
imprescindible acreditar la calidad de herederos de los mismos, bien sea a travs de un testamento o
de una declaracin judicial en el caso de sucesin intestada.
g) Nuestra jurisprudencia, en concordancia con lo dispuesto en el Cdigo Civil es tambin uniforme en

el sentido que los herederos pueden reclamar daos patrimoniales y dao moral en el caso de la
muerte de una persona. El dao moral se entiende que es procedente por el dolor que causa a los
familiares la prdida del ser querido y el dao patrimonial por los gastos en que hubieran incurrido
para el sepelio y en los casos que el fallecido hubiera sido el nico sustento de la familia, bien sea del
cnyuge, o de los hijos, o de ambos a la vez.
h) Queda claramente establecido, en consecuencia, que tanto nuestra legislacin, como nuestra
doctrina y jurisprudencia, consideran que los familiares, bien se trate del cnyuge y/o hijos, estn
legitimados para demandar daos patrimoniales y daos morales, en la medida que acreditan su
calidad de herederos del fallecido.
i) En lo concerniente a la prueba de la existencia y la valoracin de los daos, nuestra jurisprudencia
se basa exclusivamente en el criterio de valoracin equitativa, pues no exige la prueba absoluta y
plena de la existencia y los montos de los daos ocasionados, sino que al amparo del artculo 1332
establece los montos indemnizatorios en base al criterio de equidad.
j) Por regla general en el caso de muerte, a nuestra jurisprudencia le resulta suficiente la presentacin
de la partida de defuncin, el testamento o la declaratoria de herederos en caso de sucesin intestada,
y las pruebas que acrediten el evento que ha causado el dao. As, por ejemplo, si se trata de muerte
por un accidente de trnsito, ser necesario presentar el atestado policial correspondiente que
acredite el mismo accidente. Pero en modo alguno se solicita que se acrediten los daos morales en
caso de muerte de un familiar, pues se sobreentiende o se presume, justamente en base al criterio de
valoracin equitativa, que la muerte ha causado un profundo dao moral a los familiares del fallecido.
Del mismo modo, respecto del dao patrimonial slo se solicita la presentacin de los documentos que
acrediten los gastos del sepelio del fallecido y en todo caso acreditar que el fallecido era el nico
sustento de la familia, pero en modo alguno se exige acreditar los daos causados tcnica y
precisamente.
k) Como se podr comprender, la jurisprudencia peruana no exige la prueba plena de los daos, sino
que los valora equitativamente en la medida que se hubiera acreditado el evento que los ha causado.
Con mayor razn en el caso del dao moral, pues en dicho supuesto el dao prcticamente se
presume en la medida que se acredite la relacin familiar y la vocacin hereditaria. Es por ello
justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan frmulas de clculo, pues
todo calculo se hace en base a un criterio equitativo. Y es por ello tambin que los montos
indemnizatorios que se conceden por regla general no son los adecuados.
Ms an, cuando se decreta judicialmente el pago de una indemnizacin, no se seala en la resolucin
judicial qu monto corresponde al dao patrimonial y cul al dao moral, sino que se establece un

monto indemnizatorio por todo concepto, globalmente. Incluso los mismos abogados cuando preparan
demandas por responsabilidad civil extracontractual solicitan un monto nico, para el caso de daos
por muerte, que incluya los gastos de sepelio, una cantidad que sirva para compensar la prdida
patrimonial por la futura falta de sustento familiar a cargo del fallecido y una cantidad que sirva para
compensar el sufrimiento de la familia por la prdida del ser querido.
m) Como es evidente, todo lo expuesto es para el caso que los daos sean indemnizados
judicialmente, por cuanto tambin es posible la indemnizacin voluntaria, en cuyo caso los daos son
reparados de acuerdo al pacto entre las partes.
n) Ahora bien, corresponde examinar el tema de la indemnizacin de daos por muerte en el caso de
los que conforman un hogar o una unin de hecho, es decir, en el caso de muerte de uno de los
convivientes. De acuerdo al Cdigo Civil peruano, especficamente a su artculo 326, la unin de
hecho, voluntariamente concertada por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que
dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Este artculo del Cdigo Civil peruano de
1984 ha sido ratificado por la Constitucin Poltica del Per, norma jurdica fundamental del Estado
peruano, en su artculo 5 cuando seala expresamente, siguiendo la misma lnea y sentido del Cdigo
Civil, que: "La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable".
) Como es evidente, ambas normas del sistema jurdico nacional nos indican con toda claridad que la
unin de hecho, o el hogar de hecho, slo son reconocidos por la ley para efectos de carcter
patrimonial, constituyendo una comunidad o una sociedad de bienes, pero de ninguna manera da
lugar a la existencia de una relacin jurdico-familiar con deberes y obligaciones semejantes a los de
los cnyuges. Respecto de los hijos concebidos por los convivientes, como es tambin evidente, no
existe duda alguna sobre su filiacin y sobre los deberes y derechos de los padres para con ellos, pues
el Cdigo Civil reconoce la filiacin extramatrimonial, con el mismo status jurdico que la filiacin
matrimonial, a tal punto que tanto los hijos sean matrimoniales o no tienen los mismos derechos
hereditarios.
Sin embargo, en relacin a los convivientes la relacin jurdica que se genera entre ellos no es igual a
la del matrimonio, sino nicamente una de carcter patrimonial, razn por la cual se dice con toda
claridad en ambas normas que el hogar o la unin de hecho slo da lugar a una sociedad o comunidad
de bienes. El criterio legal es pues bastante claro. Como es evidente, existen algunos profesores

peruanos que consideran que el hogar o la unin de hecho genera una relacin familiar de carcter
especial.
Pero se trata, como es obvio, de una opinin muy respetable por cierto, pero de carcter
estrictamente doctrinario que no puede modificar el sentido de ambas normas antes mencionadas. En
consecuencia, la relacin entre los convivientes en la legislacin peruana no es una de carcter
familiar, sino reconocida por la ley restringidamente para efectos patrimoniales.
o) Es por ello, precisamente, que en el mbito sucesorio el Cdigo Civil peruano slo le atribuye
expresamente la calidad de heredero al cnyuge y no as al conviviente, segn lo dispone el artculo
724.
p) Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, es evidente que el conviviente en caso que su
compaero o compaera fallezcan por el hecho de un tercero, no se encuentra legitimado para
reclamar daos morales por muerte, a pesar del enorme dolor que le origine la prdida del conviviente
fallecido. No debe olvidarse que con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil peruano
establece en su artculo 1984 que el mismo es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia. El artculo en mencin es bastante claro en el sentido de afirmar
que slo la vctima o su familia se encuentran legitimados para reclamar indemnizacin por dao
moral y como ya lo hemos expuesto no existe ninguna relacin familiar entre convivientes. Trtese de
una solucin injusta o no, ambas normas jurdicas son muy claras y slo legitiman por dao moral a la
propia vctima y a su familia, bien se trate del cnyuge o de los hijos. Criterio que por otro lado es
ratificado por nuestra jurisprudencia segn lo expusiramos anteriormente.
q) Ahora bien, debe tambin sealarse que de acuerdo al tercer prrafo del mismo artculo 326 la
unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral y que en este
ltimo caso el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto
de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Esto significa, en consecuencia, que en caso
de muerte de uno de los convivientes, el mismo artculo 326 seala que al conviviente sobreviviente
no le corresponde ninguna suma por concepto de indemnizacin, sino nicamente sus gananciales
conforme al rgimen de disolucin de la sociedadde gananciales, pues ello slo es posible en caso de
abandono por decisin unilateral de uno de los convivientes.
Esto se ha establecido de este modo justamente porque el Cdigo Civil considera que la indemnizacin
podr pagarla el conviviente que ha hecho abandono del hogar de hecho y no en el caso de muerte
por hecho de un tercero pues ello supondra legitimar al conviviente a demandar a dicho tercero y este
supuesto es negado por el propio artculo. En otras palabras, slo es posible una demanda contra uno

de los convivientes, pero no de uno de los convivientes frente a un tercero por dao moral.
En relacin al dao patrimonial, la solucin es exactamente igual, segn se desprende de la tercera
parte del mismo artculo 326 y teniendo en cuenta adems que en caso de muerte corresponder al
sobreviviente sus gananciales por ser de aplicacin el rgimen de sociedad de gananciales.
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Responsabilidad civil mdica

FERNANDEZ CRUZ, GASTON
Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para resolver en el presente
caso de responsabilidad civil mdica, el autor nos propone interpretaciones restrictivas del artculo
1762 del Cdigo Civil y plantea crticas al articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la
responsabilidad contractual. El anlisis pone de relieve los alcances jurdicos de la responsabilidad
mdica y las dificultades materiales para probarla.

Expediente 132-87-LIMA
RESOLUCION
Lima, veintidos de febrero de mil novecientos [Link]; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin de vista de fojas
ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis, que confirmando en
un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de
marzo del mismo ao, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de veinte mil Intis por
concepto de daos y perjuicios, con lo dems que contiene; condenaron en las costas del recurso a la
parte que lo interpuso; en los seguidos por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clnica
Villarn Sociedad Annima y otro, sobre indemnizacin; y los [Link]:
Se public conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZSecretario General de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

Expediente 694-86
RESOLUCION
CUARTA SALA DE LA CORTESUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.-

VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Ezquerra Cceres; por sus fundamentos
pertinentes; y, CONSIDERANDO adems: que aparece de autos, una pericia en la aplicacin de la
anestesia raqudea que ocasion parlisis en la persona del actor, perfectamente reconocido por el
demandado doctor Guido Diaz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el documento de
fojas doce, oblig al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitacin, en autos no aparece
prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el contrario, este demandado y su co-demandada
la nueva Clnica Villarn Sociedad Annima, se despreocuparon por la salud del paciente, con
muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una violacin de los deberes mdicos
configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente
que fue objeto de una defectuosa intervencin, causante de daos culposamente ocasionados; que la
responsabilidad de los demandados es de naturaleza contractual, en cuanto al alcance de la reparacin
pecuniaria por el dao moral y econmico sufrido por el actor y especialmente por la invalidez
provocada con imposibilidad para movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clnica de fojas
cuarentiocho); que el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en
el cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y por el
contrario aparece un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica; que la clnica demandada,
en su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean
mdicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia
contractual, propia de clnicas, hospitales o centros asistenciales, como as alega en su escrito de fojas
ciento diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado, empero, es
suficiente apreciar la Historia Clnica del paciente, la testimonial de fojas diecinueve, para ver en
conjunto los daos fsicos y morales causados al demandante; que el monto de la reparacin debe
fijarse con equidad y justicia, sobre la base de los datos que aparecen de la Historia Clnica, la edad,
trabajo, estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el monto de la indemnizacin
"es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)", debe interpretarse que est demandando
por una suma no menor de la mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
ciento veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del ao en curso, en la parte que declara fundada la
demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a),
b) y c) y ordena que los demandados deben abonar solidariamente al demandante la suma de
NOVECIENTOS NOVENTIOCHO INTIS, valor de la silla de ruedas y adems deben pagar tambin, por
concepto de daos y perjuicios materia de los puntos a) y c) en forma solidaria, una suma de dinero;
la REVOCARON en cuanto al monto sealado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de
daos y perjuicios; con costas; y los devolvieron.-

Seores:
SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ
Se public conforme a ley
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria

COMENTARIO
La despreocupacin por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad,
constituyen una violacin de los deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y
diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervencin
quirrgica, causante de daos culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los
demandados de naturaleza contractual.
De esta manera, el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el
cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y, por el contrario,
aparece un inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica, debiendo tambin responder la clnica
demandada en mrito a su responsabilidad solidaria que se extiende a los hechos realizados por sus
colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta
aplicada en materia contractual.
1. La resolucin bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante el Dcimo Sexto
Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla,
quien en la va ordinaria emplazaba a la Nueva Clnica Villarn S.A. y al mdico anestesista, doctor
Guido Daz Vargas, para que stos cumplan con: a) asumir el ntegro de los gastos que irrogue el
tratamiento, atencin mdica y rehabilitacin total del demandante en la Clnica Maison de Sant,
lugar donde se encontraba internado el emplazante como consecuencia de la intervencin practicada
en la Nueva Clnica Villarn S.A. por el mdico anestesista y co-demandado, doctor Guido Daz Vargas,
el da 15 de octubre de 1983; b) restituir la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos Noventiocho Mil con
00/100 Soles Oro) que representa el precio total de la silla de ruedas que se vi obligado a adquirir el
demandante para facilitar su rehabilitacin y movilidad durante la invalidez derivada de la intervencin
mencionada en el acpite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de S/. 15'000,000.00
(Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto de dao moral, perjuicio fsico y lucro cesante,
sobrevenidos por el dao cuya reparacin solicita.
2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su jubilacin como empleado de un
Banco, quien en la etapa anterior a su intervencin quirrgica se haba sometido en la propia Clnica
demandada a los anlisis y radiografas de rigor en la evaluacin del denominado "riesgo quirrgico",

de donde se haba recomendado el uso de "anestesia epidural" con monitor en la operacin, en razn
del antecedente de dos conatos de infarto del paciente.
Al parecer, durante la intervencin quirrgica -la cual se desarroll normalmente pues se trataba de
una operacin a un pie del paciente- al inyectarle la anestesia a ste, se habra infiltrado el espacio
subdural y no el epidural, afectndose gravemente la mdula, produciendo paraplejia.
3.- La resolucin de la Corte Suprema de la Repblica -como parece ser una infeliz costumbre an
vigente- no contiene fundamentos propios en los que base su condena contra los demandados, lo que
en la actualidad, suponiendo la expedicin de una resolucin semejante, significara una violacin
grosera de la obligacin contenida en el artculo 138, inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado
de 1993, mxime an si se tiene en cuenta que existe tambin la obligatoriedad de publicar las
Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte Suprema de la Repblica, con arreglo a lo dispuesto por
el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se trata de fijar principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Como resulta evidente, el texto en s de la Ejecutoria Suprema no recoge argumento alguno que
permita discernir sobre las razones de su fallo, apoyndose enteramente en los fundamentos de la
resolucin de vista, respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicacin, lo que nos ha obligado
a transcribir tambin, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia comentada, el texto ntegro de la
resolucin de vista pues ella contiene los "considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con dicho
nombre la Ejecutoria Suprema) de la resolucin de la Corte Suprema.
4.- La nica referencia de "remisin" prevista en la Ejecutoria Suprema se encuentra al inicio de la
misma cuando seala "Vistos; por sus fundamentos; declararon No Haber Nulidad en la resolucin de
vista...", de lo cual inferimos que los fundamentos de la resolucin de vista han sido "recogidos" por la
resolucin de la Corte Suprema. As, aqulla parece indubitablemente estar ubicada en los argumentos
tradicionalmente aceptados en torno a que la responsabilidad civil mdica tiene como fundamento la
"culpa mdica", desde que la obligacin del mdico cirujano y, del mdico en general, es una
comnmente llamada, en la definicin atribuda a DEMOGUE ("Trait des Obligations", V, n. 1237, pgs
538 y sgtes), "obligacin de medios". Represe como en uno de los fundamentos de la resolucin de
vista se afirma que "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de
indiferencia e inhumanidad constituyendo una violacin de los deberes mdicos configurados en el
incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente ...".
No cabe duda que la clasificacin de las obligaciones, en funcin al tipo de cooperacin debida, en
obligaciones de medios y de resultado, ha sido ampliamente difundida por la doctrina francesa e
italiana de mediados del presente siglo, compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los

hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI, MENGONI, BETTI, as como
por la casi totalidad de la doctrina espaola (entre los que destacan DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL,
SANTOS BRIZ, JORDANO FRAGA y LA CRUZ BERDEJO, entre otros) y argentina, en Latinoamrica.
BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligacin en donde la prestacin consista en el desarrollo de una
conducta, en donde "se trata simplemente de desarrollar una actividad en inters del acreedor", por lo
que dicha actividad produce en s misma un efecto til al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un
abogado, no "debindose" el resultado de la actividad, sino nicamente una conducta de cooperacin;
de la obligacin en donde la prestacin consista en el resultado de un obrar, en donde el objeto de la
obligacin se identifica en la realizacin de un resultado final. Se trata entonces "de poner a
disposicin del acreedor el resultado til de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la
obligacin no se cumple sino cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y puesto a disposicin del
acreedor ("Teora General de las Obligaciones", Tomo I, pg 39). En consecuencia, tal y como nos lo
recuerda BIANCA ("Diritto Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pg. 71), obligaciones de medios seran
aqullas en donde el deudor queda sujeto a desenvolver una actividad prescindiendo de la
consecucin de una determinada finalidad; mientras que obligaciones de resultado seran en cambio
aqullas en donde el deudor queda constreido a realizar una determinada finalidad, prescindiendo de
una especfica actividad instrumental. Tpica obligacin de medios es, por ejemplo, aquella del mdico,
el cual est obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general, la del
profesional (y as lo ha recogido, por ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463).
5.- La anterior afirmacin de BIANCA es, sin embargo, importante de ser tenida en cuenta, pues en la
aseveracin aqulla de que en la denominada obligacin de medios, por ejemplo, el mdico est
obligado a prestar "la propia obra", existe una crtica abierta a la concepcin francesa que concibi en
la distincin de obligaciones de medios y de resultado una "divisin fundamental de la obligacin en
dos opuestas categoras"; concepcin, que no puede ser compartida.
En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Pgs. 73-74) que la contraposicin entre las dos
diversas categoras ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la responsabilidad:
En las obligaciones de medios, se aplicara la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es
responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se
aplicara en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el deudor es
irrelevante, porque lo nico debido es el resultado.
La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamrica-, no es, sin embargo, exacta y ha
sido ya ampliamente revisada en la Italia contempornea. Al respecto, ensea BIANCA que la
distincin ensayada por la doctrina francesa y mantenida an por la jurisprudencia de ese pas, ha sido

creada para explicar una "cierta reparticin de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicacin
de una diversa medida de responsabilidad del deudor", por lo que es una categora efectista, pues
-ontolgicamente hablando- no puede existir una obligacin en la cual no sea debido un resultado
(Dell'inadempimento delle Obbligazioni", pgs. 32 y 33), opinin ampliamente compartida por
GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo Digesto Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un
`comportamiento' del deudor est siempre `in obligatione" ..., mientras, de otro lado, un
`resultado" ... es siempre necesario, indicando la direccin de la prestacin hacia la satisfaccin de un
inters del acreedor".
6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas, estamos seguros, que
repararemos en su aserto. Si la obligacin es ante todo un vehculo de cooperacin humana, mediante
el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a travs de la cooperacin
de otro sujeto que tiene aqullo que aqul no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La Obligacin: Apuntes para
un Dogmtica Jurdica del Concepto". En: Revista Themis, No. 27-28, pg. 42), resulta claro que un
acreedor, para ser tal, siempre espera "algo" de su deudor. Ese "algo", no es otra cosa que el bien o
utilidad que le procura el deudor por medio de la prestacin, por lo que siempre existe un resultado en
toda obligacin. Por todo esto, podemos coincidir con MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo,
pg. 182) en el sentido que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en
torno a la diferenciacin de obligaciones de medios y de resultado como dos categoras contrapuestas
radica en la confusin de lo que debe ser entendido como conducta de prestacin y conducta de
proteccin a la obligacin: Una cosa es la conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO,
en donde siempre deber finalizar en la consecucin del resultado esperado por el acreedor, pues slo
se cumple el deber (central) del deudor mediante la satisfaccin del inters ajeno (del acreedor); y
otra cosa es el esfuerzo exigido al deudor para superar obstculos al cumplimiento, que no es sino la
conducta de colaboracin y de diligencia exigidos al deudor como deberes accesorios del deber central.
Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestacin a realizar (de medios o de resultado),
sino, un diverso grado de colaboracin exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el
deber central. As, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboracin exigido, gira
en torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor depende del
control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia tal, que vigile el
desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligacin quirrgica, el resultado debido
es la operacin exactamente ejecutada (BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit. Pg. 33), por lo
que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el mdico
le mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la

cura de la enfermedad, pero resultado al fin.

As pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de salvamento, depende
exclusivamente de cmo opere el mdico cirujano, la diligencia exigida a dicho mdico es que vigile la
forma en que opera (el desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el
paciente muere luego de la operacin, no significar ello el incumplimiento de la obligacin del
mdico-cirujano, sino que - se dice - crear una presuncin de incumplimiento en el sentido que la
operacin no fue exactamente ejecutada (por cuanto de haber sido exactamente ejecutada, las
posibilidades de salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no hubiera muerto).
Sin embargo, el deudor mdico (quien es adems quien tiene el dominio de los medios de prueba)
podr probar que oper "diligentemente"; esto es, que oper bien, vigilando el desenvolvimiento de su
conducta, brindndole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus posibilidades de
salvacin que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al paciente, resultado ste que nunca
estuvo en obligacin. Por ello, represe bien que la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no
es sino una prueba de diligencia que, en ciertos tipos de obligaciones (aqullas en donde el resultado
esperado por el acreedor depende de la forma cmo cumpla el deudor) representa una prueba del
cumplimiento de la obligacin (JORDANO FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pg. 111).
En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia exigido al deudor es
mayor: ste, debe evitar todo obstculo -inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida
cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstculo fue extraordinario, imprevisible e
irresistible.
7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atae, debe tenerse siempre presente que en toda
obligacin existe siempre un resultado, inclusive en las obligaciones mdicas, lo que no debe llevar al
equvoco de pensar que en esta clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del
paciente. Lo que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atae al problema del incumplimiento y de
la responsabilidad civil, interesa siempre el anlisis de "la medida de la diligencia como elemento
calificante de la imposibilidad" (MICCIO. Ob. Cit. Pg 182): Hay imposibilidad cuando no se puede
obtener el resultado esperado, imposibilidad que puede deberse a causa imputable o no imputable a
las partes. Si, por ejemplo, en el caso del mdico-cirujano, ste no logra probar que "actu
diligentemente", en realidad lo que opera es una imposibilidad de la prestacin (no se alcanz el
resultado esperado por el acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa
imputable al deudor y ste responde, no por la "culpa" del mdico como afirma toda la doctrina clsica
y a la cual parece afiliarse la resolucin bajo comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto
de una defectuosa intervencin, causante de daos culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto

y por cuanto la obligacin por l asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras de JORDANO
FRAGA (Ob. Cit. Pg. 76) "se responde en tanto la obligacin pervive y pervive insatisfecha; se deja
de responder cuando la obligacin se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestacin no
imputable al deudor". En el caso del mdico-cirujano, por ejemplo, no respondera:
a) Si prueba que oper "diligentemente". En este caso, estara el deudor mdico probando que
cumpli la obligacin, pues, en palabras de BRECCIA ("Diligenza e Buona Fede", pg. 97 y sgtes.) "se
encuentran obligaciones en las cuales el resultado debido "coincide" con la ejecucin de la
prestacin ...", y aqu, el deudor-mdico habra probado que "ejecut la obligacin" en los trminos
convenidos brindndole al acreedor la utilidad deseada.
b) Si prueba que incumpli la obligacin por causa a l no imputable, lo que significara en este caso
aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o hecho de
la propia vctima. (Por ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendi las luces del quirfano
que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligacin se extingue.
En el acpite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudor-mdico responde en razn a
que la obligacin se transforma en la de indemnizar daos y perjuicios. El fundamento de la
responsabilidad del mdico en este caso es la obligacin incumplida y no la culpa.
8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento de los Magistrados que
expidieron la resolucin de vista, cuando afirman que en el caso sub-materia "... aparece un inslito
proceder que se trasluce en la culpa mdica ...", es necesario recordar que se encuentran maniatados
por un Cdigo Civil manifiesta y excesivamente subjetivista, principalmente tratndose de la
responsabilidad profesional.
En efecto, recordemos aqu que nuestro Cdigo civil, en materia de responsabilidad contractual,
recoge a la culpa como factor atributivo de responsabilidad y consagra, adems, una teora de dudosa
utilidad como es la de la "graduacin de la culpa" (arts. 1318, 1319 y 1320 C.C.), estipulando
asimismo en su artculo 1329, una presuncin general de responsabilidad del deudor por culpa leve:
"se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
obedece a culpa leve del deudor".
Sin embargo, es el artculo 1762 del C.C., dentro de las disposiciones generales de la prestacin de
servicios, el que regula la prestacin de servicios profesionales, entre ellos, la prestacin de servicios
mdicos, en donde, bajo un claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se
indica que "... si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas
tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino
en caso de dolo o culpa inexcusable". Concordados ambos artculos citados, nos encontraramos ante

una primera aproximacin al problema de la responsabilidad profesional en general en donde, para los
servicios contractuales profesionales no se aplicara la presuncin de responsabilidad por culpa leve,
sino que, en tal caso, resultara de aplicacin el texto expreso del artculo 1330 del C.C.: "la prueba
del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por
su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso". Esto es que, tratndose de prestaciones profesionales y
mdicas en particular, corresponde al acreedor-paciente, vctima de un dao, probar la culpa
inexcusable o el dolo del mdico, para acceder a una indemnizacin.
Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningn punto de vista ni tico, ni legal, pues implicara
consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA ("Prueba de la Culpa Mdica". Pgs. 103 y
sgtes.) "la prueba diablica": "... una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente
o sus herederos -en caso de muerte de aqul- es que todo lo referente a la culpa del mdico se
relaciona con prcticas y conocimientos cientficos a los que mayormente resulta extrao y no tiene
acceso sino por medio de la consulta y colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se
mostrarn renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega ...", mientras que "... otro
de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes es que la mayora de las pruebas estn en
manos del profesional y es ste quien las ha confeccionado. As por ejemplo historias clnicas, estudios
bioqumicos, radiolgicos, neurolgicos, anlisis, etc. ...". Cmo entonces prueba el paciente, vctima
de un dao, la culpa inexcusable o el dolo del mdico?
9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, especficamente la Corte Suprema de la
Repblica, debera introducir una interpretacin restrictiva del art. 1762 C.C., en donde no sea vlido
interpretar la disyuncin "o" presente en dicho precepto legal como separacin de supuestos de
aplicacin de la responsabilidad privilegiada contenida en dicho artculo. Esto es que, no debiera
"leerse" el artculo 1762 del C.C., en el sentido que el prestador de servicios responde de los daos y
perjuicios que causa, slo en el caso que medie dolo o culpa inexcusable, cuando:
a.- La prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales; y cuando
b.- La prestacin de servicios implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad.
Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho precepto, entendindose que el
prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable
cuando: la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas
tcnicos, de especial dificultad.
Esto es que, la limitacin de la responsabilidad profesional y especialmente mdica, slo ser posible
de invocarse en casos en donde el estado actual del conocimiento cientfico no permita afirmar nada
cierto en torno a una enfermedad o acto mdico, por no existir experiencia al respecto. En todos los

dems casos debiera:

a.- Aceptarse la responsabilidad mdica por culpa leve, siendo de aplicacin al respecto el artculo
1320 del C.C. An cuando entendamos que el fundamento de toda responsabilidad se encuentra
realmente en la propia obligacin incumplida y no en la culpa, recoger a sta como factor atributivo de
responsabilidad en los servicios mdicos puede socialmente explicarse en la decisin legislativa de
incentivar una actividad, como la mdica, siempre proclive a la investigacin, experimentacin y
descubrimiento de avances tcnicos. Si, por ejemplo, afirmramos una responsabilidad enteramente
objetiva del mdico, por el resultado comprometido en la obligacin, se correra el riesgo de
desincentivar el progreso de la actividad mdica de investigacin.
Adems, afirmar la responsabilidad general del profesional, includo el mdico, por culpa leve, sujeto a
una presuncin legal de culpa "iuris tantum", creemos puede significar positivamente el hecho de
legislar acorde con la finalidad "tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO
ANIBAL ALTERINI "la presuncin legal de culpa como regla de "favor victimae" ("Responsabilidad por
Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Pgs. 195 y sgtes.)
b.- Aceptarse la responsabilidad mdica objetiva en los casos en donde el avance tcnico cientfico de
la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una tcnica de curacin. Aqu, s ser posible que el
mdico-cirujano "garantice" la cura del paciente como resultado, como excepcin. (Por ejemplo, una
operacin de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI ("Dei Fatti Illeciti". Pgs.
138-139) que "... la casustica demuestra cmo, en las diversas actividades profesionales, la
individualizacin de un problema de particular complejidad sigue reglas no siempre homogneas.
Sobre todo en el mbito de la profesin mdico-quirrgica se asiste a una elevacin del nivel de
responsabilidad del profesional, particularmente a partir del elemento de la impericia, lo mismo que
para el caso de las profesiones tcnicas (ingeniera, arquitectura), no en cambio en la profesin
forense. Generalmente, sin embargo, existe una progresiva reduccin del mbito de operatividad de la
culpa grave en el mbito de la responsabilidad por el ejercicio de actividades profesionales, debida
principalmente a la elevacin del grado de pericia exigido en el desarrollo de la profesin. Se afirma,
aunque indirectamente, que han aumentado los medios de divulgacin de los resultados cientficos y,
ms en general, de la casustica, de modo que es de cargo del profesional el deber de ponerse al da.
Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del profesional est en constante
elevacin, con la consecuencia que de errores respecto a los cuales en el pasado se poda responder
slo por dolo o culpa grave, hoy se responde segn las reglas comunes. Ello, prescindiendo de la
negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad profesional en general ...".
De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la posibilidad de aplicar a los

servicios mdicos la responsabilidad objetiva por riesgo realiza ZANA ("Responsabilit Medica e Tutela
del Paziente". Pg. 82) quien seala que, "... en particular, el rgimen normativo previsto para las
"actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de intervenciones mdicas en la
cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte -ante un juicio "ex ante" sobre la base de los
conocimientos tcnicos y de la experiencia desarrollada sobre la materia- superior a las probabilidades
de xito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo de tratamiento ...".
10.- La resolucin bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando afirma que "... el mdico
anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por
encima del "riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado ...".
Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es necesaria la prueba
precisa de la culpa del mdico para afirmar su responsabilidad, sino que es suficiente que la misma se
deduzca indubitablemente del comportamiento del mdico (al cual parece aludir la resolucin de vista
cuando recoge expresiones tales como "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras
objetivas de indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece un inslito proceder que se
trasluce en la culpa mdica ..."). Este avance doctrinario de la teora subjetiva es resaltado, por
ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit. Pg. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca
evitar que el rigor de la carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la
consiguiente desproteccin de la vctima ...".
Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pg. 67) que "... el mtodo de valuacin de la culpa
deber ponerse en sintona con los criterios informantes de las diversas metodologas de intervencin
en el campo mdico; as como los contenidos de la diligencia debern ser definidos teniendo en cuenta
las potenciales propuestas de las modernas tecnologas y de los riesgos conexos: puesto que la
actividad mdica, si no est en grado de garantizar al paciente resultados ciertos, puede, sin embargo,
asegurarle un amplio grado de probabilidad de xito favorable, o, cuando menos, una serie de
precauciones dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro de lmites aceptables) los daos
conexos ...".
11.- En lo que atae a la presunta responsabilidad solidaria de la Clnica en la cual trabajaba el mdico
anestesista, dice la resolucin bajo comentario que "... su responsabilidad solidaria se extiende a los
hechos realizados por sus colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la
responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clnicas, hospitales o centros
asistenciales ...".
Incurre, en este aspecto la resolucin de vista, en un error de grandes proporciones, toda vez que,
con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183 C.C., la solidaridad no se presume y slo puede surgir de

la ley o del ttulo de la obligacin. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325 C.C., no
instituye responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existira relacin contractual entre la
clnica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo aqulla por los hechos dolosos o culposos de
quien se vale para el cumplimiento de su obligacin (mdico anestesista).
En el caso sobre el cual se pronunci la resolucin bajo comentario, existi una solicitud de
internamiento dirigida por el paciente a la Clnica, obrante a fojas ciento dieciseis, que sirvi de base
al Juez de Primera Instancia para aplicar el art. 1144 del C.C. de 1936 (equivalente al actual art.
1981 C.C.; esto es, responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la responsabilidad de
la Clnica debi ser contractual, ms no as la del mdico anestesista que, por ser un tercero del que
se vali la Clnica para cumplir con la obligacin mdica a su cargo, debi responder, a ttulo personal,
por la va extracontractual.
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lunes, 27 de julio de 2009