REPUBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO SISTEMAS

Sentencia T-494/05
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de hecho superado
Observa la Sala que mediante la presente acción de tutela, el accionante pretendía
que se ordenará al Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-,
abstenerse de ejecutar la orden de restitución proferida a través de la sentencia
del 12 de junio de 2002. Sin embargo, esta Corporación pudo comprobar que el
día 6 de noviembre del mismo año, se llevó a cabo la diligencia de restitución
del bien inmueble arrendado, como se constata con la transcripción de dicha
diligencia por parte del Inspector Segundo de Policía de la citada ciudad. Desde
esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Si ante la ocurrencia de dicho suceso es
procedente negar la acción de tutela y decretar entonces la ocurrencia de un hecho
superado? Más que pretender suspender la ejecución de la orden de restitución,
lo que se persigue mediante la presente acción de amparo, es definir la posible
existencia de una vía de hecho, por haberse omitido por parte del juez accionado
el análisis de los argumentos destinados a proteger los derechos de los menores,
a partir de la intervención que en su favor adelantó el Defensor de Familia.
LEGITIMACION POR ACTIVA/DEFENSOR DE FAMILIA-Puede
interponer tutela en defensa de menores de edad
Se tiene que, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional,
coinciden en señalar que el titular de la acción de tutela es la persona cuyos
derechos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una
autoridad pública o de un particular en los casos definidos por la ley, pudiendo
promover el amparo de sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de un
representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los
interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un
agente oficioso. Sin embargo, pese a la regla general citada, el ordenamiento
constitucional igualmente les reconoce a los Defensores de Familia, o cualquier
persona interesada, la capacidad procesal para intervenir en representación de
los menores, con el propósito de asegurar el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, siempre y cuando en el escrito o petición de tutela conste la
inminencia de la violación a los derechos del niño o la ausencia de representante
legal. no existe duda acerca de la capacidad procesal del Defensor de Familia,
para interponer la presente acción de tutela en defensa de los menores, tal y

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como lo dispone expresamente el artículo 44 del Texto Superior, con el propósito
de salvaguardar sus derechos funda-mentales a la vivienda digna y, en especial, a
tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social. La
intervención del Defensor, a pesar de contar los menores con la representación
legal de su señora madre, como consta en la Resolución proferida por el I.C.B.F
mediante la cual se le asignó la custodia provisional, no impide la prosperidad
del presente amparo, pues dadas las circunstancias fácticas de indefensión en
que ellos se encuentran, es innegable que esta acción pretende impedir un daño
inminente en los derechos fundamentales previamente mencionados, cuyo origen
-en términos del demandante- radica en el desarrollo del proceso abreviado de
restitución de inmueble arrendado por parte del Juez Segundo Civil Municipal
de Florencia -Caquetá-, al desatender este último su obligación constitucional
de velar por la morada familiar, como expresión del carácter prevalente de los
derechos de los niños.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
POR VIA DE HECHO-Procedencia excepcional

La Corte Constitucional de manera reiterada ha sostenido

que la procedencia de la acción de tutela en contra de
providencias judiciales, es excepcional, en razón de que este
mecanismo es de carácter subsidiario y no tiene la virtud de
reemplazar los procedimientos ordinarios, ni está concebido
como medio alternativo, adicional o complementario de
éstos. Por lo tanto, el propósito de la tutela se limita a la
protección efectiva de los derechos fundamentales cuando no
existe otro medio ordinario de defensa, o cuando existiendo,
esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
Esta Corte ha sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se estructuran
cuatro elementos básicos, determinados por la Corte Constitucional en la senten-
cia T-225 de 1993; a saber: El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para
corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable.
DERECHOS PREVALENTES DEL NIÑO-Capacidad de terceros para
promover acciones, recursos o demandas
Según lo previsto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, en armonía
con los tratados internacionales de protección a los derechos de los niños, le
corresponde en principio a los padres de familia la obligación principal y directa
de promover las acciones correspondientes para salvaguardar y amparar los
derechos constitucionales y legales de sus hijos; reconociendo que, en todo caso,
el legislador puede establecer excepciones a dicha regla general, permitiendo que

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otras personas acudan en su defensa, cuando considere oportuno ampliar dicho
espectro de protección a favor de la intangibilidad y primacía de los derechos de
los niños.
LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Interés superior de los niños
Procederá esta Corporación a determinar bajo qué supuestos o reglas puede
operar la legitimación procesal reconocida a la sociedad y al Estado, con miras a
salvaguardar el interés superior de los niños, prevista en el artículo 44 del Texto
Superior. En primer lugar, la sociedad representada por cualquier persona puede
iniciar acciones de defensa de los derechos de los niños, sólo y en cuanto sea
absolutamente indispensable para velar por su debida protección, (a) ya sea a
título de agente oficioso cuando falten los padres como representantes legales;
(b) o directamente (i) cuando se pretende ejercer acciones en su contra, o (ii)
cuando éstos incumplan injustificadamente su deber de cuidado y protección, o
(iii) cuando se trate de promover acciones constitucionales, que por su propia
naturaleza, como lo ha reconocido esta Corporación, suponen una ampliación en
las reglas de la legitimación, [Link]. en la acción de tutela. En segundo término, a
diferencia de la sociedad, el Estado a través de sus entidades de protección a la
niñez, no asume un rol exclusivamente alternativo en el cumplimiento del deber
de salvaguarda a los derechos de los menores de edad, pues si bien se reconoce la
vocación preferente de los padres para asumir la legitimatio ad processum de sus
hijos no emancipados, existen diversas razones de raigambre constitucional que
permiten legitimar su intervención directa.
REGLA DE INTERPRETACION PRO INFANTS
De igual manera, esta Corporación ha reconocido que conforme a la Carta
Fundamental y a los tratados internacionales de protección a la infancia, los
niños como sujetos constitucionales privilegiados de la sociedad, tienen una
especial protección que se traduce en la regla de interpretación “pro infans”,
según la cual, es deber de las autoridades del Estado amparar a los menores de
cualquier abuso, abandono o conducta lesiva que afecte su desarrollo armónico e
integral, como manifestación del carácter corrector del Estado Social de Derecho.
A juicio de esta Corporación, es innegable que el Estado, a través de sus entidades
de protección a la niñez, tiene una obligación primigenia y directa en la defensa
de los derechos constitucionales de los niños, cuya fuente se encuentra en los
cánones normativos del Estado Social de Derecho, en el principio de solidaridad
y en la regla constitucional de interpretación pro infans, que indiscutiblemente
exigen la adopción de medidas y acciones que aseguren que “los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Lo anterior no significa que
en todo proceso judicial en que puedan resultar comprometidos los derechos de los
niños, las autoridades judiciales deban necesariamente citar a los funcionarios
previstos para proteger sus derechos, y en especial, a los defensores de familia.
Una interpretación sistemática del ordenamiento procesal permite concluir que tan
sólo en casos excepcionales previstos en la ley, es obligación notificar la iniciación
de dichos procesos a las citadas autoridades. En efecto, el Decreto 2279 de 1989
(art. 11) y el Código del Menor (art. 277-1), establecen precisas reglas en las

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cuales los derechos de los menores implican forzosamente la intervención de los
defensores de familia.
LEGITIMATIO AD PROCESSUM-El artículo 44 de la CP la amplió para
representar procesalmente los intereses de los menores
Es claro que la obligación constitucional impuesta a las autoridades del Estado
encargadas de velar por la protección de la niñez, de acudir ante cualquier
autoridad judicial o administrativa competente para exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños y, a su vez, solicitar la imposición de las sanciones que
correspondan a sus infractores (C.P. art. 44), no implica modificar el ámbito
de competencia funcional reconocida a cada autoridad, ni tampoco supone la
imposición de nuevas exigencias en materia de legitima-ción por pasiva, según
se ha visto. Lo que se pretende es reconocer que la Constitución Política, en el
artículo 44, amplió la legitimatio ad processum para representar procesalmente
los intereses de los menores de edad, en aras de hacer efectivas sus garantías
constitucionales y legales, conforme a los tratados internacionales, al principio de
solidaridad y a la regla constitucional de interpretación pro infans, que ordenan
que en toda decisión que se adopte por las autoridades del Estado debe primar
siempre la preservación del interés superior del niño.
LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Reconocida por la CP a favor de
las autoridades del Estado constituidas para proteger los derechos de los
niños/LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Desconocimiento produce
nulidad insubsanable del acto jurídico en que se manifiesta
El desconocimiento de la legitimatio ad processum prevista en el ordenamiento
Superior, a favor de las autoridades del Estado constituidas para proteger los
derechos de los niños (C.P. art. 44), produce como consecuencia la nulidad
insubsanable del acto jurídico en que aquella se manifiesta, pues es claro que dicho
comportamiento además de comprometer el valor normativo de la Constitución,
constituye una flagrante vía de hecho al prescindirse de la aplicación de las reglas
procesales previstas en la Constitu-ción que en materia de capacidad procesal
satisfacen la garantía fundamental del debido proceso.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-Falta de pago de cánones por
madre de menores que habitan el inmueble/RESTITUCION DE BIEN IN-
MUEBLE ARRENDADO-Caso en que demandante es padre de los menores
que lo habitan/CARGA DE LA PRUEBA EN RESTITUCION DE
BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Es únicamente exigible para el deman-
dado/VIA DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL-Juez
extendió a Defensor de Familia carga procesal
Es claro que en el adelantamiento del proceso abreviado de restitución de inmueble
arrendado, se incurrió -en términos de la jurisprudencia constitucional- en una
nulidad insubsanable a partir de la providencia del 12 de junio de 2002, en la cual
se omitió injustificadamente la intervención procesal del Defensor de Familia, en
defensa de los derechos prevalentes de los niños. (ii) Por otra parte, la obligación
del juez accionado de admitir y dar curso a la intervención del Defensor de

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Familia en defensa de los derechos fundamentales de los citados niños, resultaba
aún más exigible teniendo en cuenta la existencia de un posible fraude a la ley,
a partir de las posibles maniobras jurídicas realizadas con gran habilidad por
el señor, en su condición de abogado titulado, para sustraerse al cumplimiento
debido de su obligación alimentaria para con sus tres (3) hijos menores de edad.
Ya la Corte en diversas oportunidades ha señalado que, en estos casos, debe el
juez ordinario apelar a lo previsto en el artículo 58 del Código de Procedimiento
Civil, vinculando ex oficio a los representantes legales de los menores de edad
para que éstos ejerzan las acciones pertinentes en su defensa, o en su lugar,
aplicar lo ordenado en el artículo 32 del Código Menor, informado al Defensor
de Familia de la situación de abandono o peligro en que se encuentra el menor,
para que sea éste quien adopte las medidas necesarias que aseguren su debida
protección. El incumplimiento de cualquiera de las anteriores obligaciones, a
juicio de la Corte, es constitu-tiva de vía de hecho por defecto procedimental.
VIA DE HECHO EN PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN
INMUEBLE ARRENDADO-Juez omitió cumplir obligación de convocar a
representantes legales o al Defensor de Familia
Se puede concluir que la omisión en el cumplimiento de la obligación que les asiste
a las autoridades judiciales de convocar al proceso de restitución de inmueble
arrendado a los representantes legales o al Defensor de Familia, es constitutiva
de vía de hecho, cuando de los elementos de juicio que acompañan al proceso
se vislumbra la posible configuración de un fraude a la ley o la existencia de un
vicio que comprometa la validez del negocio jurídico que soporta la pretensión
de restitución, y que por sus efectos puede llegar a comprometer las garantías
mínimas de los niños, pues dicha circunstancia implica la existencia de una
restricción excesiva de los derechos fundamentales de los citados menores de edad,
como lo son los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción.
En el caso sub-judice, es innegable que en el trámite del proceso abreviado de
restitución de inmueble arrendado, se incurrió en una flagrante violación al
debido proceso, pues se desconoció el legítimo derecho que le asistía al Defensor
de Familia, para velar por la protección de los derechos fundamentales de los
niños, los cuales estaban siendo amenazados por la ejecución de un contrato de
arrendamiento mediante el cual se configuraba un supuesto fraude a la ley, al
tratar de burlar el cumplimiento de una obligación alimentaria frente a menores
de edad.
PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARREN-
DADO-Procedencia de tutela para restablecimiento de derechos constitucionales
de menores de edad
PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARREN-
DADO-Orden de protección dada por Juez de Tutela para protección de derechos
de menores de edad
La Corte declarará sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida el día 12 de
junio de 2002 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-,

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en el proceso abreviado de restitución de tenencia. En consecuencia el juez
accionado deberá (i) en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta decisión, admitir la vinculación del Defensor de Familia, en calidad de
representante de los menores, en los términos previstos en el artículo 44 Superior,
con el propósito de permitir la defensa de sus derechos fundamentales a la vivienda
digna y a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y
social; (ii) Continuar el trámite del proceso abreviado de restitución de tenencia
hasta proferir la decisión que corresponda, con el pleno respeto de las garantías
constitucionales de los citados menores de edad.

Referencia: expediente T-644955 Peticionario: Daniel Páez Caicedo -

Defensor de Familia-.
Demandado: Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia - Caquetá -.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005).
Sangrí La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Florencia, en relación con la acción tutelar impetrada por
el señor Daniel Páez Caicedo, contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de la
misma ciudad.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud.
El señor Daniel Páez Caicedo, actuando en condición de Defensor de Familia
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y en representación de
los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa1 ;
interpuso acción de tutela, el día 26 de junio de 2002, con el propósito de
salvaguardar los derechos fundamentales de sus representados a la vivienda digna
y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico,
mental y social.
Lo anterior, como consecuencia de la actuación adelantada por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia, quien a través de un proceso abreviado
de restitución de inmueble arrendado (C.P.C. artículo 408), ordenó mediante
1 Niños de 15, 12 y 10 años de edad, respectivamente.

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sentencia del 12 de junio de 2002, la desocupación y entrega del bien inmueble que
ellos habitaban, con fundamento en el supuesto incumplimiento de un contrato
de arrendamiento suscrito entre los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz
Fajardo, este último demandante en el proceso abreviado.
Es pertinente destacar que los citados señores, detentan la condición de padres
de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa,
sujetos principales de la presente acción de amparo constitucional.
2. Hechos relevantes.
Sangrí
2.1. A partir de las declaraciones de las partes, se pudo constatar que los señores
Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, convivieron -más o menos- por un
espacio ininterrumpido de 17 años.
Hasta el momento de interposición de la presente acción no existía reconocimiento
alguno sobre la posible conformación de una sociedad patrimonial. Para el
efecto, se encuentra en el expediente de tutela una certificación del Juzgado
Primero Promiscuo de Familia de Florencia -Caquetá-, conforme a la cual, en la
actualidad, se está adelantado en la citada dependencia judicial un proceso con
dicho propósito2 .
2.2. De dicha unión se procrearon 4 hijos, de los cuales falleció uno a finales del
año 2000. La citada circunstancia, según parece, condujo al quebrantamiento
del vínculo familiar.
2.3. A mediados del año 2001, los problemas de convivencia entre los señores
Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, se profundizaron. Surgen críticas
respecto del comportamiento del señor Ortiz Fajardo, en concreto declaraciones
de alcoholismo, celos injustificados y maltrato infantil; y en relación con la
señora Ana Elizabeth Gamboa, incumplimiento a sus deberes y obligaciones de
compañera permanente y, además, desautorización constante del padre frente a
la educación mancomunada de sus hijos, todas diferencias irreconciliables que
llevaron a finales de diciembre de 2001, a poner fin a su convivencia.
2.4. En los días siguientes a dicha decisión, se acordó que la señora Ana
Elizabeth Gamboa asumiría la custodia y tenencia de los menores. En el
expediente de tutela aparece copia de una Resolución proferida por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se le asignó provisionalmente
la custodia3 .
2 Véase folio 92 del cuaderno de tutela. La citada certificación señala que: “....[E]n este

Juzgado se encuentra en trámite demanda ordinaria de constitución, disolución y liquidación

de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, de ANA ELIZABETH GAMBOA
VARGAS, mediante apoderado judicial contra RAUL ORTIZ FAJARDO, la cual fue admitida
mediante interlocutorio # 220 del 2 del presente mes del año en curso. (...) Actualmente el
proceso se encuentra en la ejecutoria del auto admisorio y una vez en firme tal determinación
se precederá al traslado de la misma, al demandado”.
3 Dispone la citada Resolución (Folio 9):

“(...) EL SUSCRITO DEFENSOR DE FAMILIA DEL I.C.B.F.

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2.5. Coetáneamente con los citados hechos, el día 14 de diciembre de 2001, los
señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, suscribieron un contrato de
arrendamiento sobre el inmueble que hasta ese momento habitaban en comunidad,
es decir, tanto la pareja como sus tres hijos.
Según el citado documento, el objeto del contrato consistía en la entrega a
título de tenencia de un apartamento ubicado en el segundo piso de una casa de
mayor extensión construida en la ciudad de Florencia. La entrega la realizaba el
supuesto dueño del inmueble, es decir, el señor Raúl Ortiz Fajardo, a favor de
su arrendataria, o sea, la señora Ana Elizabeth Gamboa.
Es preciso aclarar que el bien inmueble se encuentra a nombre del citado señor
Ortiz Fajardo, pues no existe pronunciamiento alguno sobre su posible afectación
a una sociedad patrimonial (Ley 54 de 1990).
De conformidad con el citado contrato, la arrendataria asumía la obligación de
pagar la suma de $ [Link] dentro de los cinco primeros días de cada mes,
como contraprestación por la tenencia y disfrute del bien.
Por consiguiente, la señora Ana Elizabeth Gamboa y sus tres hijos continuarían
viviendo en el mismo apartamento que compartieron junto con el señor Ortiz
Fajardo (padre y compañero permanente), pero ahora tenían que cancelar una
suma a título de arrendamiento, cuando previamente detentaban su goce y
disfrute, sin reconocer prestación alguna, durante aproximadamente 9 años.
2.6. Adicionalmente, en el primer piso de la casa de mayor extensión funcionaba
un establecimiento de comercio destinado al alquiler de películas y compraventa
En uso de sus facultades legales del D. 2737 de 1989. Art. 4 Literal d.
Por e cual asigna custodia provisional de los menores: ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI
PAOLA, JOAQUÍN RAÚL ORTIZ GAMBOA a la señora: ANA ELIZABETH GAMBOA
VARGAS.
CONSIDERANDO
1 . Que la señora ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS, identificada con KC. No. 40.
765. 452 Exp. en Florencia, ha demostrado nexo legal en su calidad de Madre de los menores:
ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI PAOLA, JOAQUÍN RAÚL ORTIZ GAMBOA: De trece,
once, nueve años de edad.
2 . Por cuanto los menores: ELIZABETH, LEYDI, JOAQUÍN en entrevista, en Defensoría
de Familia del Centro Zonal Caquetá I, el día 28 de Febrero del año 2002, han solicitado
reiteradamente estar al lado de su madre.
3 . Teniendo en cuenta la situación irregular en que se encuentran los menores de trece,
once y nueve años edad.
4 . La estabilidad emocional, afectiva, económica y demás que ha demostrado la señora
madre con los menores.
5 . Por lo demás que se puedan considerar.
RESUELVE
Primero: Asignar custodia provisional de los menores ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI
PAOLA, JOAQUÍN RAÚL de trece, once, nueve años de edad, a partir de la fecha dieciocho
(18) de febrero del año 2002 a la señora: ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS, identificada
con C.C. No. 40.765.452 de Florencia (Caquetá) para la atención y cuidado de los menores:
ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI PAOLA, JOAQUÍN RAÚL ORTIZ GAMBOA, con las
obligaciones anexas.
SEGUNDO: Presentar a los menores periódicamente, cada vez que lo solicite este despacho
de Defensoría de familia I.C.B.F, e informar periódicamente”.

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de otros bienes, frente al cual - dice - la señora Ana Elizabeth Gamboa también
suscribió un contrato de arrendamiento con el señor Raúl Ortiz Fajardo, cuyo
canon se fijó en la suma de $ [Link].
Sin embargo, es pertinente aclarar que no aparece copia alguna sobre su existencia,
más allá de la Certificación de la Cámara de Comercio de Florencia, sobre el
objeto de la empresa, la existencia de dicho establecimiento y su titularidad,
esta última radicada en cabeza de la señora Ana Elizabeth Gamboa4 . El citado
establecimiento de comercio se denominó: “Video Oro Verde”
2.7. Con todo, según copia del despacho comisorio número 142 del Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia, aparece una orden de embargo y secuestro
sobre los bienes muebles del citado establecimiento de Comercio, el cual fue
objeto de traslado por la señora Ana Elizabeth Gamboa del primer piso de la
Carrera 13 No. 13-35 a la Carrera 14 No. 14-60 de la ciudad de Florencia. Lo
anterior significa que el establecimiento de comercio se trasladó del inmueble
cuya titularidad corresponde en principio al señor Ortiz Fajardo hacia un nuevo
local comercial.
Ahora bien, consta en el despacho comisorio reseñado, que la orden cautelar
tuvo su origen en un proceso ejecutivo que adelanta el señor Raúl Ortiz Fajardo
mediante apoderado judicial contra la señora Ana Elizabeth Gamboa, cuya única
fuente jurídica podría consistir en las deudas por los cánones de arrendamientos
acordados entre las partes. Determina, al respecto, el citado despacho comisorio:
Sangrí“Que dentro del proceso ejecutivo de RAÚL ORTIZ FAJARDO APOD.
DR. LUIS ALBERTO CASTRO contra ANA ELIZABETH GAMBOA VARGS,
se ha dictado un auto que en su parte pertinente dice:
‘JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL, Florencia Caquetá, quince de
octubre del año dos mil dos....DECRETA...1. El embargo y secuestro de los
bienes muebles tales como equipos de sonido, televisores a color, grabadoras y
demás bienes muebles tales como mercancías en general que sean susceptibles de
embargo y que la parte actora señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de
secuestro, bienes denunciados como de propiedad y en posesión de la demandada
ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS y que se encuentran ubicados en la
carrera 14 No. 14-60 del barrio el centro de esta ciudad y/o en la dirección que la
parte actora señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro. (...)
La cuantía del presente proceso es de $[Link] para que el señor Inspector
se sirva limitarla de conformidad a lo indicado en el artículo 513, incisos 8 y 9
del Código de Procedimiento Civil (...)” 5 .
Sangrí
2.8. Ante el supuesto incumplimiento de la señora Ana Elizabeth Gamboa en el
pago del canon de arrendamiento de 3 meses (enero, febrero y marzo de 2002); el
señor Ortiz Fajardo promovió un proceso abreviado de restitución de inmueble
4 Véase folio 72 del cuaderno de tutela.
5 Véase folio 173 del cuaderno de tutela.

9
arrendado contra la citada señora, el cual correspondió por reparto al Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia.
2.9. El Defensor de Familia del centro Zonal Caquetá 1° del ICBF, actuando en
interés de la institución familiar y de los menores, intervino dentro del término
de traslado del citado proceso, solicitando se protegiera el derecho a la vivienda
de los niños Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa y,
en especial, el derecho a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo
físico, mental y social (C.P. artículo 44), ya que ellos habitaban en el inmueble
objeto de proceso.
La demandada, señora Ana Elizabeth Gamboa, guardó silencio durante el término
de traslado.
2.10. Sin embargo, el juez de instancia no tuvo en cuenta lo alegado por el
Defensor de Familia, argumentando que ante la falta de pago de los cánones de
arrendamiento y ante la ausencia de una garantía que acredite su cancelación, no
era viable oír a la demandada en el proceso, y por lo tanto, tampoco al Defensor
de Familia, con fundamento en lo previsto en el numeral 2° del parágrafo 2° del
artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. Textualmente, afirmó que:
Sangrí
Sangrí“Sería el caso escuchar lo planteado por el Defensor de Familia del Centro
Zonal Caquetá, pero en el caso que nos ocupa, se tiene como premisa importante
a lo expuesto en el libelo demandatario, el actor se refiere a la falta de pago,
como causal de restitución del inmueble arrendado, motivo por el cual al no
haberse cancelado los cánones de arrendamiento adeudados la demandada no
será oída en el proceso, tal como lo dispone el artículo 424 parágrafo 2. Nral. 2
del C. de Pr. Civil”.6
Sangrí
2.11. Como excepciones a la pretensión de restitución del bien inmueble
arrendado, el Defensor de Familia argumentó las siguientes: (i) Que la pretendida
orden de lanzamiento conducía a la violación de los derechos de los niños, los
cuales son principalísimos y superiores a cualquier otra norma o institución
jurídica (C.P. art. 44); (ii) Que el contrato de arrendamiento se suscribió a
través de “fuerza” como vicio del consentimiento (C.C. art. 1502); (iii) Que
existía pleito pendiente en relación con el ingreso del bien objeto de restitución
a una posible sociedad patrimonial (C.P.C. art. 170); y finalmente, (iv) Que
resultaba aplicable la exceptio non adimpleti contractus por el incumplimiento
6 Véase folio 12 Cuaderno de tutela. Dispone la norma en cita: “(...) Si la demanda se

fundamenta en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto se
demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo con la prueba
allegada con la demanda, tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando
presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos
períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos períodos, a favor de aquél”.

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de las obligaciones alimentarias del señor Ortiz frente a sus 3 menores hijos (C.C.
art. 1609).
2.12. Así las cosas, a partir de la aplicación del numeral 2° del parágrafo 2°
del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Florencia mediante sentencia del 12 de junio de 2002, accedió a las
pretensiones de la demanda, no tuvo en cuenta las excepciones propuestas por el
Defensor de Familia, y ordenó “la desocupación y entrega al demandante RAUL
ORTIZ FAJADOR, del bien inmueble” requerido.
2.13. Dicha orden de entrega se hizo efectiva a través del lanzamiento realizado
por la Inspección Segunda Municipal de Policía de Florencia, el día 6 de noviembre
de 2002, retirando a los niños de la citada vivienda.
Sangrí 3. Fundamentos de la acción.
Sangrí 3.1. De acuerdo con el accionante, el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Florencia, desconoció los derechos de los menores pues no acató el carácter
principalísimo y de orden público que tienen las normas de protección infantil
sobre el resto del ordenamiento jurídico.
Sangrí
Sangrí 3.2. Manifiesta que el objetivo de las normas de orden público consiste
en prevenir situaciones irregulares, como la que se presenta en el caso sub-judice,
en la cual un padre teniendo una clara y expresa obligación alimentaria para
con sus hijos, logra evadirla confundiendo a las autoridades judiciales con la
reclamación de una deuda de naturaleza contractual.
3.3. Adicionalmente, el Defensor de Familia expone que mediante la práctica
de la diligencia de lanzamiento, se despoja a los niños de su legítimo derecho
a convivir o habitar en su hogar y, por ende, se los somete a condiciones de
abandono.
3.4. Seguidamente, citando el artículo 20 del Código del Menor, sostiene que
tanto las personas públicas como privadas, siempre deberán, sobre toda otra
consideración, tomar como patrón de comportamiento la necesidad de preservar
el interés superior del menor.
3.5. Finalmente, concluye que: “Actualmente el señor RAUL ORTIZ FAJARDO
tiene una obligación de suministrar alimentos, que comprende la vivienda y demás,
que no quiere aportar a favor de los menores, valiéndose de una sentencia,
atentatoria y violatoria de los derechos de igualdad y humanos” 7 .
4. Pretensión y oposición.
En el escrito de tutela, la parte demandante solicita la protección de los derechos
de los menores a la vivienda y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para
su sano desarrollo físico, mental y social. Para lo cual, pretende que se ordene
la inejecución de la sentencia No. 0092 del 12 de junio de 2002 proferida por
7 Véase folio 2 del cuaderno de tutela.

11
el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, permitiendo que los menores
continúen con la ocupación del bien inmueble ubicado en el segundo piso de la
carrera 13 No. 13-35 de la citada ciudad.
Sangrí
Sangrí El juez de instancia mediante auto del 27 de junio de 2002, procedió a
notificar la presente demanda de tutela a los señores Raúl Ortiz Fajardo y Daniel
Páez Caicedo (Defensor de Familia), a la señora Ana Elizabeth Gamboa y a
sus tres menores hijos y al Juez Segundo Civil Municipal de Florencia. Todos
en atención a su marcado interés en la citada cuestión litigiosa. Sin embargo,
durante el término legal no se presentó contestación alguna ni en relación con
los hechos, ni en torno a las pretensiones.
Sangrí
Sangrí II. TRÁMITE PROCESAL
1. Primera instancia.
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Florencia, mediante sentencia proferida
el diez (10) de julio de 2002, tuteló transitoriamente los derechos fundamentales
de los menores reseñados, con base en las siguientes consideraciones:
• De la lectura del expediente y de las pruebas obrantes en el proceso, el Juez
de instancia estima que la legitimación del Defensor de Familia, se encuentra
acreditada conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, razón por la cual se entiende que puede demandar la protección de
los derechos fundamentales de los menores.
• El Juzgado accionado es una autoridad judicial y como tal sujeto pasivo
de la acción ejercida. Sin embargo, tratándose de providencias judiciales
la acción de tutela es de alcance restringido, pues es indispensable probar
la existencia de una vía de hecho.
• En el caso sub-examine, el juez de instancia sostiene que si bien es cierto
que el Juez Civil Municipal de Florencia es el competente para conocer
del pleito en cuanto a la restitución del inmueble, también es verdad que
el Juzgador no tenía los elementos fácticos necesarios para proferir la
sentencia impugnada, pues para esto se exige, entre otras, el decreto y la
práctica de pruebas de oficio (C.P.C. art. 424). La falta de aproximación
de la autoridad judicial a la verdad real, más aún tratándose de menores
de edad que requieren protección especial, hacen procedente el amparo
tutelar.
• Por lo anteriormente expuesto, el juez de instancia concluye que se incurrió
en una vía de hecho, pues la decisión adoptada implica la vulneración de
los derechos fundamentales de los menores a la vida digna, al cuidado y a
la obligación de protección contra el abandono y la violencia moral.

12
 • Reconoce que a pesar de existir otros medios de defensa judicial y de
haberse omitido su uso, como por ejemplo, apelar el fallo sometido al
examen de tutela o acudir ante los jueces en ejercicio de las acciones de
protección por violencia intrafamiliar; la acción de amparo constitucional
es procedente de forma transitoria por el inminente perjuicio constitutivo
del lanzamiento de los menores de la casa de su padre y la afectación
psíquica de los mismos teniendo en cuenta la condición del demandante en
el proceso de restitución.
• Como ante el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia, se estaba tramitando
en dicho momento un proceso de alimentos, consideró que el amparo tran-
sitorio debía mantenerse hasta tanto la citada autoridad judicial resolviera
las acciones que se promovieran en protección de los menores, tanto por su
progenitora o por el Defensor de Familia.
• Así las cosas, el juez de instancia procede a: “Tutelar en forma transitoria
los derechos a la vida en condiciones dignas de los menores: Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, en consecuencia
ordena: Al Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia para que suspenda
la ejecución de la sentencia 0092 del 12 de junio de 2002 en el proceso
abreviado de restitución de inmueble arrendado de Raúl Ortiz Fajardo
contra Ana Elizabeth Gamboa Vargas, hasta cuando el Juzgado Tercero
Promiscuo de Familia resuelva las acciones que se interpongan para la
protección de los derechos de los nombrados menores, término que no podrá
superar los cuatro meses contados a partir de la fecha de esta decisión”.
Sangrí 2. Impugnación.
El fallo de primera instancia fue impugnado por el señor Raúl Ortiz Fajardo,
(padre de los menores), quien argumenta lo siguiente:
Sangrí Inicialmente, considera que no existe ninguna violación al debido proceso
cuando el juez ordinario dentro del proceso abreviado opta por no oír a la parte
demandada en dicho proceso, pues se trata de un mandato claro y expreso de
ley, derivado de la falta de consignación de los cánones adeudados.
Sangrí
Sangrí En cuanto al punto que se refiere a que los menores les asiste el derecho
fundamental a la vivienda, aduce que en ningún momento se desconoció ni si está
desconociendo dicho derecho. A su modo de ver, la citada garantía constitucional
fue objeto de protección al haberse acordado una suma de alimentos en audiencia
de conciliación ante el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia, el día 23 de mayo
de 2002. Por lo tanto, una vez acordado el monto de la obligación alimentaria, en
donde se encuentra comprendida la salvaguarda de la vivienda, no existe razón
alguna para que se reclame un derecho previamente reconocido en la mencionada
diligencia.
Sangrí

13
Sangrí Adicionalmente, expresa que conceder un término para que se interpongan
las acciones necesarias destinadas a la supuesta protección de los menores ante
los Jueces de Familia, conduce a la usurpación de funciones y potestades de los
jueces ordinarios, pues el Juez de tutela no puede invitar al de familia a que
resuelva lo ya decidido, como es lo correspondiente a la determinación de una
cuota alimentaria previamente establecida en acta de conciliación.
Sangrí
Sangrí Aclara que la parte demandada tuvo la oportunidad de contestar u
oponerse a las pretensiones en el proceso de restitución, término que dejó vencer
en silencio, y que, por lo tanto, ante la incuria de la accionada no puede otorgársele
legitimación al Defensor de Familia para intervenir en este tipo de procesos.
Adicionalmente, la improcedencia de la acción de tutela se comprueba a partir
de la falta de ejercicio de los recursos legalmente concedidos contra la sentencia
recurrida, antes de acudir a la acción de amparo constitucional.
Sangrí
Sangrí Por lo anteriormente expuesto, el señor Ortiz Fajardo solicita se revoque
la sentencia de tutela.
Sangrí 3. Segunda instancia.
La Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Caquetá, mediante sentencia proferida el quince (15) de agosto de 2002, decidió
revocar el fallo con base en las siguientes consideraciones:
• Estima la Sala que se encuentra debidamente acreditado que entre los
padres se acordó una cuota alimentaria, dentro de la cual se incluye lo
concerniente a la habitación de los menores.
• Considera que en ningún momento se atacó la decisión de restitución por
la configuración de una vía de hecho, pues lo que se pretende es el amparo
del derecho a la vivienda de los menores, el cual carece de una connotación
fundamental.
• Enseguida sostiene que en el trámite del proceso de restitución del inmueble
arrendado, se cumplieron a cabalidad los pasos inherentes a dicha ritualidad
procesal; y que, además, frente a la providencia que resolvió dicho conflicto,
no se interpusieron los recursos pertinentes por ley. En este contexto,
estima que dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el
amparo resulta improcedente pues la accionante dejó vencer los recursos
judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración
o amenaza a los derechos fundamentales.
• A partir de lo expuesto, concluye que: “como se menciona en antecedencia,
el padre de los menores y demandante dentro del proceso de restitución del
inmueble arrendado, está cancelando la cuota alimentaria que acordó con
la madre de los mismos, cuota esta que comprende su habitación, y siendo
compartida la obligación de los padres para con los hijos, la acción está

14
 llamada al fracaso, pues ha sido reiterada la jurisprudencia de la H. Corte
Constitucional que el derecho a la vivienda digna no es fundamental y por
consiguiente no es objeto de acción de tutela”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Competencia.
1. A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Derechos constitucionales invocados.
2. El peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales de los
menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa a la
vivienda digna y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano
desarrollo físico, mental y social.
Inexistencia de hecho superado.
3. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela tiene
como objetivo la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales
(C.P. art. 86). No obstante, cuando la situación de hecho que fundamenta la
presunta amenaza o vulneración del derecho invocado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo preferente,
sumario e inmediato de protección judicial, toda vez que la decisión que adopte
el juez en el caso concreto, resultaría inocua, y a todas luces ajena al objetivo de
protección previsto en la Carta Fundamental.
A este respecto, la Corte ha señalado que:
Sangrí"...La acción de tutela ha sido concebida, como un procedimiento preferente
y sumario para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por
la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los
casos que determine la ley. Así las cosas, la efectividad de la acción, reside en la
posibilidad de que el juez si observa que en realidad existe la vulneración o la
amenaza alegada por quien solicita protección, imparta una orden encaminada a
la defensa actual y cierta del derecho en disputa....
Sangrí...Sin embargo, si la situación de hecho que genera la violación o la ame-
naza ya ha sido superada, el instrumento constitucional de defensa pierde su
razón de ser...” 8 .
8 Sentencia T-589 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. (Subrayado por fuera del texto

original).

15
Observa la Sala que mediante la presente acción de tutela, el accionante pretendía
que se ordenará al Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-,
abstenerse de ejecutar la orden de restitución proferida a través de la sentencia
del 12 de junio de 2002. Sin embargo, esta Corporación pudo comprobar que el
día 6 de noviembre del mismo año, se llevó a cabo la diligencia de restitución
del bien inmueble arrendado, como se constata con la transcripción de dicha
diligencia por parte del Inspector Segundo de Policía de la citada ciudad9 . Desde
esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Si ante la ocurrencia de dicho suceso
es procedente negar la acción de tutela y decretar entonces la ocurrencia de un
hecho superado?
Esta Corporación en sentencia T-974 de 200310 , recogiendo jurisprudencia ex-
puesta desde el año 200011 , concluyó que debe negarse la acción de tutela por la
ocurrencia de un hecho superado, siempre y cuando con dicha declaratoria se
satisfaga la aspiración primordial, la pretensión o el debate jurídico propuesto por
el accionante, circunstancia que resulta comprobable a partir de la inoperancia
de la posible orden que llegase a impartir el juez de tutela. Así las cosas, si el
debate jurídico propuesto por el demandante, no ha desaparecido y la orden del
juez de tutela puede satisfacer dicha pretensión, es procedente estudiar de fondo
la acción y, además, emitir un pronunciamiento favorable o desfavorable a la
solicitud impetrada.
Sangrí
En el presente caso, lejos de pretenderse exclusivamente por parte del Defensor
de Familia la protección de los derechos fundamentales de los menores Ortiz
Gamboa a la vivienda digna y al desarrollo de un nivel adecuado para su sano
desarrollo físico, mental y social, como lo afirma el juez de segunda instancia;
lo que se encuentra es una acusación dirigida a controvertir la legalidad de la
sentencia proferida por el Juez Segundo Civil Municipal de Florencia, quien
desconociendo, en opinión del demandante, el carácter prevalente de los derechos
de los niños, ordenó la restitución del inmueble en donde habitaban y los puso,
a partir de las pretensiones dolosas del padre, en una situación de abandono.
En este contexto, más que pretender suspender la ejecución de la orden de
restitución, lo que se persigue mediante la presente acción de amparo, es definir
la posible existencia de una vía de hecho, por haberse omitido por parte del juez
accionado el análisis de los argumentos destinados a proteger los derechos de
los menores, a partir de la intervención que en su favor adelantó el Defensor de
Familia.
Por consiguiente, en caso de encontrar la Corte que el juez ordinario incurrió en
una vía de hecho, y de constituir dicha irregularidad una nulidad insubsanable, es
evidente que la orden del juez de tutela podría llegar a afectar las decisiones que
se adoptaron a partir de la ocurrencia de dicho vicio y, en esa medida, retrotraer
9 Véase folio 180 del expediente de tutela.
10 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
11 Sentencia T-139 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

16
las cosas a un estado anterior. Desde esta perspectiva, es claro que el debate
jurídico propuesto por el demandante no ha desaparecido y que la orden del juez
de tutela todavía podría satisfacer la pretensión invocada.
Problemas jurí dicos.
4. De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas
en sede de tutela, en esta oportunidad le corresponde a la Corte resolver los
siguientes problemas jurídicos:
• Si el Defensor de Familia se encuentra legitimado por activa para interponer
la acción de tutela en nombre y representación de los menores Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa.
• Si el Juez Segundo Civil Municipal de Florencia, al no tener en cuenta
los argumentos esgrimidos por el Defensor de Familia para defender los
derechos de los citados menores, incurrió en una ví a de hecho.
• En caso de encontrar que la citada decisión es constitutiva de vía de hecho,
qué decisión puede adoptarse por parte del juez de tutela, para amparar
los derechos fundamentales de los menores.
Legitimación activa.
Sangrí 5. Interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política
y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido
que son titulares de la acción de tutela las personas cuyos derechos fundamentales
han sido vulnerados o amenazados, por lo que son éstas quienes se encuentran
habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa o por in-
termedio de sus representantes o apoderados12 . También, en el caso de que los
titulares de los derechos violados no estén en condiciones de promover su propia
defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos, debiendo el agente
manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su cargo el
conocimiento de la acción13 .
Bajo este entendido, se tiene que, tanto el ordenamiento jurídico como la jurispru-
dencia constitucional, coinciden en señalar que el titular de la acción de tutela
es la persona cuyos derechos han sido vulnerados o amenazados por la acción u
12 Así, en Sentencia T-899 de agosto 23 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta

Corporación sostuvo que: “....La exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no

corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que
la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido
de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los
mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo”.
13Sangrí En relación con esto último, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 respalda el

criterio de interpretación de la Corte al disponer: “Legitimidad e interés. La acción de tutela

podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en
uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando
el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

17
omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos por
la ley, pudiendo promover el amparo de sus derechos (i) en forma directa, (ii)
por medio de un representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos y los interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por
intermedio de un agente oficioso14 .
6. Sin embargo, pese a la regla general anteriormente citada, el ordenamiento
constitucional igualmente les reconoce a los Defensores de Familia, o cualquier
persona interesada, la capacidad procesal para intervenir en representación de
los menores, con el propósito de asegurar el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, siempre y cuando en el escrito o petición de tutela conste la
inminencia de la violación a los derechos del niño o la ausencia de representante
legal15 . Así lo ha reconocido esta Corporación, a partir de la interpretación
del artículo 44 del Texto Superior, conforme al cual: “La familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y
la sanción de los infractores” 16 .
7. En diversas oportunidades, esta Corporación ha admitido que cualquier
persona tiene legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los
niños y para solicitar, a su vez, la imposición de las sanciones correspon-dientes,
bajo la única carga de demostrar la inminencia de la violación a los derechos
invocados, o la ausencia del representante legal. En este orden de ideas, la citada
doctrina constitucional ha sido resumida en los siguientes términos:
“A juicio de la Corte, el artículo 44 de la Carta no tiene el alcance que el actor
pretende darle. Ni la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de
los demás, ni la facultad de exigir a la autoridad competente el cumplimiento de
la obligación de asistirlo y protegerlo, tornan innecesaria la condición que la ley
impone para agenciar derechos ajenos. El requisito de manifestar en la petición
los motivos que imposibilitan al titular promover la defensa de sus derechos,
pretende cerrarle el paso a actuaciones inconsultas o injustificadas en nombre de
otro, y, en sí mismo, no representa una carga irracional o desproporcionada que
impida al interesado interponer la correspondiente acción de tutela. La ausencia
de los representantes legales del menor, o la inminencia del daño a sus derechos
fundamentales, son circunstancias, entre otras, cuya mención en el escrito de
tutela bastaría para habilitar el agenciamiento de sus derechos".17
Así las cosas, a manera de ejemplo, en sentencia T-143 de 199918 , la Corte le
reconoció capacidad procesal a una madre de familia que interpuso una acción
de tutela a favor de su hija y de algunas compañeras de estudio, quienes fueron
14 Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
15 Véase,sentencias T-462 de 1993, T-498 de 1994 y T-408 de 1995.
16 Subrayado por fuera del texto original.
17 Sentencia T-498 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Véase, también, la sentencia

T-462 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

18 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

18
expulsadas del colegio, por haber incurrido en el hurto de varios bienes de un
establecimiento de comercio dentro de la jornada escolar pero por fuera de las
instalaciones de clase, sin garantizarles el desarrollo de un proceso sancionatorio
acorde con la garantía del derecho fundamental al debido proceso. En dicha
oportunidad, la Corte manifestó:
”El alcance general del artículo 44 de la Carta Política y la legitimación
activa.
En ambas instancias, los falladores consideraron que la actora estaba legitimada
para solicitar la tutela judicial de los derechos fundamentales de su hija, pero
no para actuar en representación de las otras estudiantes; estimaron las Salas
de Decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga y de la Corte Suprema de
Justicia que, como los padres de las demás menores no le otorgaron poder a
la accionante para que las representara, ni ella cumplió con el requisito que
el Decreto 2591 de 1991 exige al agente oficioso -explicar porqué la persona a
cuyo nombre actúa no puede acudir en defensa de sus propios derechos-, debía
negársele personería para actuar en su nombre.
Tales razones no pueden ser aceptadas por esta Sala de Revisión, pues el artículo
44 de la Carta Política expresamente consagra lo contrario: toda persona puede
exigir respeto por los derechos de los niños -no sólo de los que son sus hijos-, y
también la sanción de quien los vulnere19 . Al respecto, la Corte Constitucional
ha sido enfática y reiterativa; por ejemplo, en la Sentencia C-041/9520 , manifestó:
”La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos
en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección
especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a
mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del prin-
cipio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones
dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener
prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de
legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción
de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de
los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido
el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44). Se
observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de
conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza
el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución
autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos
19 En virtud de ese alcance del artículo 44 Superior, refrendado por múltiples normas de
derecho internacional, en la Sentencia C-459 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la
Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del requisito de la querella en materia penal,
de la siguiente forma: ”Declarar EXEQUIBLE el artículo 33 del Decreto 2700 de 1991,
modificado por el artículo 2 de la ley 81 de 1993, siempre que se entienda que los delitos que
allí se enuncian y que se cometan contra menores, no quedan sujetos, como condición de
procesabilidad, a la formulación de la respectiva querella”
20 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

19
se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución
define directamente su prevalencia” (subraya fuera del texto).
Con posterioridad, en sentencia T-963 de 200121 , al fallar una acción de amparo
dirigida contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya pretensión
principal consistía en lograr el acatamiento de la función de registro en el
Municipio de Sucre -Cauca-, que había sido ilegalmente suspendida a partir
del mes de diciembre de 2000, afectando el ejercicio del derecho al nombre de
todos los niños nacidos en la citada entidad territorial; esta Corporación tuvo
la ocasión de reiterar la doctrina constitucional acerca de la procedencia de la
acción de tutela interpuesta por cualquier persona a favor de la protección de
los derechos de los niños. Precisamente, en dicha oportunidad se sostuvo que:
“Antes de entrar al análisis del asunto en revisión, es menester advertir que,
el actor está legitimado para interponer la acción de tutela de la referencia,
en representación de los niños nacidos en el municipio de Sucre -Cauca-, a
partir del mes de diciembre de 2000, en procura de la protección de sus derechos
fundamentales, pues esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha avalado
la legitimidad de todas las personas para exigir el cumplimiento de los derechos
de los niños.
La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias
del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las
asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños
deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas
gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños
y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la
regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea
comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP
art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un
intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación
que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la
Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer
que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás,
la Constitución define directamente su prevalencia”.
Finalmente, en providencia T-864 de 200222 , al resolver una acción de tutela
instaurada por un padre de familia, en su condición de Presidente de la Asociación
de Padres de una institución escolar, quien consideraba que la falta de terminación
de una obra contratada entre la Secretaría de Educación Municipal de Cali
y el Ingeniero Manuel Spir Sandoval, ponía en serio riesgo el derecho a la
vida de los menores, pues los muros inconclusos se estaban derrumbando; le
21 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
22 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

20
permitió, nuevamente, a esta Corporación reiterar la jurispru-dencia acerca de
la legitimidad procesal de cualquier tercero para interponer la acción de tutela
en interés de los derechos de los niños. Al respecto, la Corte consideró:
“Tercera. La procedencia de la acción de tutela.
3.1. Con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación (sentencias T-462
de 1993, T- 143 y T-715 de 1999, T-963 de 2001 y T-881 de 2001, entre otras)
lo primero que aclara esta Sala es que, en el presente caso, no existe falta de
legitimidad del actor para instaurar la acción de tutela de la referencia, por
cuanto el artículo 44 de la Constitución Política al consagrar los derechos de los
niños, señala expresamente que “Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Es decir, la norma
constitucional, otorga la protección necesaria para que los menores puedan
obtener un desarrollo armónico e integral y asegura el cumplimiento de estos
derechos, sin mas requisitos que el actuar ante la autoridad competente para
impedir su vulneración.
Al respecto, la Corte manifestó:
"A diferencia de lo afirmado por el Tribunal de tutela, esta Corte considera que
cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación
literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier
persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligación
de asistir y proteger al niño, no puede dar lugar a restringir la intervención
de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos,
vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución.
Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la
defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una
protección especial”. (Sentencia T-462 de 1993)
Por lo tanto, la prevalencia de los derechos de los niños consagrada constitu-
cionalmente sobre los derechos de los demás, exige de todos los jueces de la
República y autoridades encargadas de defenderlos su especial protección, y ello
significa que antes de cualquier requisito formal, cuando está de por medio la
vida e integridad de los menores, debe buscarse la manera de protegerla”.
8. En este orden de ideas, a juicio de esta Corporación, no existe duda acerca de
la capacidad procesal del Defensor de Familia, para interponer la presente acción
de tutela en defensa de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín
Raúl Ortiz Gamboa23 , tal y como lo dispone expresamente el artículo 44 del
Texto Superior, con el propósito de salvaguardar sus derechos funda-mentales a
la vivienda digna y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano
desarrollo físico, mental y social.
La intervención del citado Defensor, a pesar de contar los menores con la repre-
sentación legal de su señora madre, como consta en la Resolución proferida por
23 Niños de 15, 12 y 10 años de edad, respectivamente.

21
el I.C.B.F mediante la cual se le asignó la custodia provisional24 , no impide la
prosperidad del presente amparo, pues dadas las circunstancias fácticas de inde-
fensión en que ellos se encuentran, es innegable que esta acción pretende impedir
un daño inminente en los derechos fundamentales previamente mencionados,
cuyo origen -en términos del demandante- radica en el desarrollo del proceso
abreviado de restitución de inmueble arrendado por parte del Juez Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, al desatender este último su obligación
constitucional de velar por la morada familiar, como expresión del carácter
prevalente de los derechos de los niños.
9. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación procederá a verificar el
cumplimiento del resto de los requisitos de procedibilidad de la acción de amparo
constitucional, y de encontrarse ellos debidamente acreditados, continuará con
el análisis de fondo de los problemas jurídicos previamente expuestos25 .
Legitimación pasiva.
10. La presente acción se interpuso en contra de la decisión del Juzgado Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, quien a través de un proceso abreviado
de restitución de inmueble arrendado (C.P.C. artículo 408), ordenó mediante
sentencia del 12 de junio de 2002, la desocupación y entrega del bien inmueble
que habitaban los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl
Ortiz Gamboa, con fundamento en el supuesto incumplimiento de un contrato de
arrendamiento suscrito entre sus padres; proceso que, en términos del Defensor de
Familia, además de desconocer la primacía de los derechos de los niños, incurrió
en una flagrante vía de hecho al ignorar, entre otros, (i) la existencia de un
pleito pendiente; (ii) la suscripción del contrato a través de fuerza como vicio del
consentimiento y; (iii) la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus dado
el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del señor Raúl Ortiz Fajardo.
Obsérvese cómo al tratarse de una entidad publica, es procedente acceder al
amparo constitucional por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 en armonía con el artículo 86 del Texto
Superior.
11. Visto el cumplimiento de las condiciones y requisitos de procedibilidad de
la acción de amparo constitucional, procederá esta Sala a analizar el asunto
sometido a revisión. Para el efecto, esta Corporación se detendrá en el estudio
de las condiciones generales de procedencia de la acción de tutela, cuando la
misma se invoca contra una decisión judicial supuestamente incursa en vía de
hecho y, con posterioridad, adelantará un breve estudio acerca de la capacidad
de los terceros para promover acciones, recursos, demandas y cualesquiera otra
actuación de tipo procesal en defensa de los derechos de los niños, con fundamento
en lo previsto en el artículo 44 del Texto Superior.
Sangrí Reiteración de jurisprudencia en relación con la procedencia
excepcional de la acción de tutela por ví as de hecho.
24 Folio 9 del cuaderno de tutela.
25 Véase, fundamento número 4 de esta providencia.

22
Sangrí 12. A partir de la Sentencia C-592 de 1993, la jurisprudencia constitu-
cional ha admitido reiteradamente la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra decisiones judiciales incursas en vías de hecho. Concretamente,
esta Corporación ha dicho:
"(...) La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para controvertir las
providencias judiciales, en particular las que han hecho tránsito a cosa juzgada,
salvo que las mismas sean el resultado de una actuación arbitraria e ilegítima de
la autoridad judicial, contraria al orden jurídico preestablecido y violatoria de
las garantías constitucionales y legales que integran los derechos fundamentales
al debido proceso y al acceso a la administración de justicia(...)” 26 .

Así mismo, la Corte Constitucional de manera reiterada

ha sostenido que la procedencia de la acción de tutela en
contra de providencias judiciales, es excepcional, en razón
de que este mecanismo es de carácter subsidiario y no tiene
la virtud de reemplazar los procedimientos ordinarios, ni
está concebido como medio alternativo, adicional o comple-
mentario de éstos. Por lo tanto, el propósito de la tutela se
limita a la protección efectiva de los derechos fundamentales
cuando no existe otro medio ordinario de defensa, o cuando
existiendo, esta se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
Sangrí En este sentido, la procedencia de la acción de tutela en contra de provi-
dencias judiciales según el criterio de este Tribunal, se sujeta a la comprobación
de dos condiciones: “la violación de un derecho fundamental y la identificación
plena de la existencia de alguno de los eventos que constituyen causales de
procedibilidad en materia de acción de tutela contra providencias judiciales”27 .
13. Bajo esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha identificado cuatro
defectos que pueden dar lugar a la existencia de una vía de hecho, a saber:
Orgánico, sustantivo, fáctico o procedimental. Sobre cada uno de ellos la Corte
ha expuesto que:
“(...) a considerado que se presenta un defecto orgánico cuando la autoridad que
tiene a su cargo la dirección del proceso y profiere la decisión de fondo, no es
en realidad su juez natural. Así mismo, el defecto sustantivo se configura en
los casos en que la decisión judicial es dictada con fundamento en una norma
claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque
su utilización puede generar una inconstitucionalidad sobreviniente o, porque su
contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho
a los cuales se ha aplicado. Por su parte, el defecto fáctico tiene lugar cuando
26 Véase: Sentencia T-1169 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
27 Véase: Sentencia T-056 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

23
las pruebas que han sido aportadas al proceso resultan inadecuadas para tomar
la decisión, ya sea por ineptitud jurídica o por simple insuficiencia material.
Finalmente, el defecto procedimental se origina en una manifiesta desviación de
las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o vulneración de los
derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás sujetos procesales
con interés legítimo (...)” 28 .
Finalmente, esta Corte ha sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se
estructuran cuatro elementos básicos, determinados por la Corte Constitucional
en la sentencia T-225 de 199329 ; a saber: El perjuicio ha de ser inminente, las
medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección
impostergable.
14. Visto lo anterior, esta Corporación procederá a determinar si, en el caso
concreto, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá- incurrió
en la vía de hecho que se le imputa o, por el contrario, su actuación se ajustó
a los lineamientos legales y jurisprudenciales vigentes al momento de adoptar
su decisión. Para el efecto, previamente, se adelantará un breve estudio acerca
de la capacidad de los terceros para promover acciones, recursos, demandas y
cualesquiera otra actuación de tipo procesal en defensa de los derechos prevalentes
de los niños, con fundamento en lo previsto en el artículo 44 del Texto Superior.
De las ví as procesales y de los derechos prevalentes de los niños.
15. Tradicionalmente, el ordenamiento procesal en tratándose de la defensa de
los derechos de los niños, ha reconocido que son sus padres, quienes tienen en
principio la obligación legal de actuar de consuno o por separado, para preservar
sus derechos y garantías. Dicha obligación tiene como fundamento la existencia
de la representación legal prevista a favor de éstos, con la finalidad de suplir su
falta de capacidad legal o de ejercicio, conforme a lo previsto en el artículo 1504
del Código Civil30 .
La citada regla se encuentra claramente establecida, entre otros, en los artículos
44 del Código de Procedimiento Civil y 306 del Código Civil. La primera de
estas normas, dispone que:
“ARTICULO 44. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 16.
Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona
natural o jurídica puede ser parte en un proceso.
28 Sentencia T-082 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
29 Aplicados igualmente en las sentencias: T-015 de 1995 y T-468 de 1999.
30 Dispone la norma en cita: “ARTICULO 1504. Son absolutamente incapaces los dementes,

los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
INC. 3 º —Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos
que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción.
Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

24
Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden
disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus
representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas
sustanciales.
Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes,
con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.
Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes
o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos,
aunque no esté facultado para obrar separadamente.
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre
la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a
solicitud de cualquiera de ellos o de oficio”31 .
En idéntico sentido, el Código Civil, en el artículo 306, referente a las atribuciones
que se originan por el ejercicio de la patria potestad frente a los hijos menores
de edad no emancipados, determina que:
ARTICULO 306. Modificado. D. 2820/74, art. 39. La representación
judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.
El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o
representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o
si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán
las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad
litem.
En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a
cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiera
representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la
designación de curador ad litem” 32 .
Desde esta perspectiva, así como la capacidad jurídica que tienen en general todas
las personas como manifestación del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica (C.P. art. 14), no implica per se su habilidad para usar de ella en forma
personal e independiente, pues siempre que se trate de un incapaz legalmente
reconocido debe actuar a través de su representante legal; de la misma manera,
la capacidad de las personas para ser partes en un determinado proceso, no
significa que siempre puedan intervenir por sí mismos de manera individual y
directa, ya que se entiende que aquellas personas que han sido privadas de su
capacidad para realizar válidamente actos jurídicos conforme al ordenamiento
sustancial, correlativamente han sido considerados inhábiles para comparecer
autónomamente al proceso, requiriendo entonces la complementación de su
capacidad a través de la actuación personal y directa de un sujeto legitimado
para asistir al proceso (legitimatio ad processum).
31 Subrayado por fuera del texto original.
32 Subrayado por fuera del texto original.

25
Por consiguiente, en materia procesal, es indiscutible que la representación
legal reconocida a los padres de los menores de edad, pretende convalidar su
capacidad para ser parte (C.P.C. art. 44), asegurando mediante su intervención,
la legitimación para actuar durante todo el trámite procesal, o en otras palabras,
ratificando su capacidad para comparecer al proceso.
16. Una interpretación sistemática de los artículos 42 y 44 del Texto Superior,
reafirma la vocación preferente de la legitimatio ad processum de los menores de
edad por parte de sus padres. En efecto, como lo ha reconocido esta Corporación,
la familia es la primera llamada a cumplir con la “obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos”; pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes
frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el
reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico del vínculo consanguíneo y
personal que los une con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los
primeros responsables por el debido cumplimiento de la obligación constitucional
aludida.
Así las cosas, desde el punto de vista constitucional, no cabe duda que son los
padres quienes tienen la obligación principal y directa de velar por el cumplim-
iento, vigencia y protección de los derechos de los niños, pues un elemento
inherente a la institución familiar y a los deberes que de ella se predican, lo
constituye el cuidado y la atención a los menores de edad (C.P. art. 44), como
expresión constitucional de la progenitura responsable que surge de la relación
filial (C.P. art. 42). A manera de ejemplo, en sentencia T-1025 de 200233 ,
esta Corporación reconoció el papel fundamental que cumplen los padres en
la protección de los derechos de los niños, como sujetos constitucionalmente
responsables, cuando dadas las connotaciones medicas especiales de un menor
(hermafroditismo), es indispensable tomar decisiones irreversibles sobre su iden-
tidad personal y sexual, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales al
libre desarrollo de la persona-lidad, a la salud y a la dignidad humana. En dicha
providencia, la Corte manifestó:
“En efecto, no sería justo ni correcto aplazar una operación cuya decisión de
género es previsible, hasta que sea el propio menor quien la apruebe con un mayor
grado de conciencia, cuando los padres en ejercicio de su derecho natural de
cuidado, crianza y formación pueden asistir a sus hijos para el perfeccionamiento
y manifestación de su voluntad. Por lo tanto, en estos casos, el goce y la pro-
tección de los derechos fundamentales de los menores no puede limitarse a la
sola capacidad del individuo para la toma de decisiones vitales ya que, entonces,
la protección especial que ordena la Constitución y los tratados internacionales
sobre los derechos de los niños, resultaría vacua e inoperante.
Al respecto, el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone
que: ‘Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social". Asimismo,
33 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

26
el artículo 24 determina que: "Los Estados partes reconocen el derecho del niño
al disfrute del más alto nivel posible de salud...’ 34 .
Disposiciones que de conformidad con el artículo 94 de la Constitución Política,
tienen prevalencia en el orden interno y, más aún, cuando "los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (artículo 44 C.P).” 35
Esta vocación constitucionalmente preferente de los padres para ejercer la legiti-
matio ad processum de sus hijos menores de edad, de igual manera se encuentra
prevista en los tratados internacionales que velan por su debida protección. En
estos términos, el artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 12
de 1991), dispone que:
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores y otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución
de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención” 36 .
Precepto legal que, por una parte, resulta acorde con uno de los principios
previstos en la misma la Convención de los Derechos del Niño, que establece:
“El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de
amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo
la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material” 37 ; y por la otra, con la Constitución Política, la
cual, en el artículo 44, reconoce como derechos fundamentales de los niños, los
deberes paternos de cuidado y protección.
17. Ahora bien, en determinados casos el legislador ha ampliado la iniciativa de
protección a personas distintas de los padres, sin negar el legítimo derecho de
representación que a éstos les corresponde, con el propósito de hacer efectivos
los derechos de los niños. Así, por ejemplo, en tratándose de la preservación
del derecho de los alimentos, el artículo 136 del Código del Menor, le otorga
legitimatio ad processum no sólo a los padres, sino también a los parientes del
niño o a quien lo tenga bajo su cuidado38 . De igual modo, en el proceso de
filiación, el artículo 13 de la Ley 75 de 1968, le reconoce capacidad procesal
además de los padres, a la persona natural o jurídica que haya velado por la
asistencia y protección del menor, así como al defensor de familia y al Ministerio
Público39 .
34 Subrayado por fuera del texto original.
35 Subrayado por fuera del texto original.
36 Subrayado por fuera del texto original.
37 Subrayado por fuera del texto original.
38 Dispone la norma en cita: “Artí culo 136. En caso de incumplimiento de la obligación

alimentaría para con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la
persona que lo tenga bajo su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el Defensor de
Familia, los jueces competentes, el Comisario de Familia, o el Inspector de los corregimientos
de la residencia del menor, o éstos de oficio”.
39 Al respecto, determina la citada disposición: “Artí culo 13. En los juicios de filiación

27
Finalmente, sí lo que se pretende por parte de los menores es iniciar una acción
judicial contra sus padres, o tan sólo contra uno de éstos, a falta del otro, el
ordenamiento jurídico le confiere a los Jueces de la República, la obligación de
proveer su defensa a través del nombramiento de un curador ad-litem. En apoyo
de lo anterior, el artículo 305 del Código Civil, dispone:
“Siempre que el hijo tenga que litigar contra quien ejerce la patria potestad, se le
dará un curador para la litis, el cual será preferentemente un abogado defensor
de familia cuando exista en el respectivo municipio; y si obrare como actor será
necesaria la autorización del juez”.
De la misma manera, los artículos 44 y 45 del Código de Procedimiento Civil,
son categóricos en sostener que:
“Artículo 44. Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso.
Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden
disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus
representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas
sustanciales.(...)
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre
la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a
solicitud de cualquiera de ellos o de oficio”.
“Artículo 45. Curador ad litem del incapaz. Para la designación del
curador ad litem del incapaz, se procederá de la siguiente manera:
1. El relativamente incapaz que careciendo de representante legal o hallándose
éste impedido o ausente tenga necesidad de comparecer a un proceso, lo expondrá
así al juez del conocimiento para que de plano le designe curador ad litem o
confirme el designado por él, si fuere idóneo.
Cuando se trate de incapaz absoluto y ocurran las circunstancias contempladas
en este numeral, el juez a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes
o de oficio, le designará un curador ad litem.
2. Cuando la demanda se dirija contra un absolutamente incapaz, que carezca
de representante legal o éste se halle ausente, el juez nombrará un curador ad
litem para que lo represente. Cuando se trate de relativamente incapaz el juez
confirmará el designado por aquél, si fuere idóneo.
3. El juez nombrará curador ad litem al incapaz que pretenda demandar a su
representante legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el designado
por el relativamente incapaz, si fuere idóneo. En el segundo caso, el juez dará
ante el juez de menores tiene derecho a promover la respectiva acción y podrán intervenir: la
persona que ejerza sobre el menor la patria potestad o guarda, la persona natural o jurídica
que haya tenido o tenga el cuidado de su crianza o educación, el defensor de menores y el
Ministerio Público, En todo caso, el defensor de menores será citado al juicio”.

28
aviso al incapaz de la admisión de la demanda como se dispone en el numeral
anterior. (...)”.
En conclusión, según lo previsto en los artículos 42 y 44 de la Constitución
Política, en armonía con los tratados internacionales de protección a los derechos
de los niños, le corresponde en principio a los padres de familia la obligación
principal y directa de promover las acciones correspondientes para salvaguardar
y amparar los derechos constitucionales y legales de sus hijos; reconociendo que,
en todo caso, el legislador puede establecer excepciones a dicha regla general,
permitiendo que otras personas acudan en su defensa, cuando considere oportuno
ampliar dicho espectro de protección a favor de la intangibilidad y primacía de
los derechos de los niños.
18. Llegando a este punto, es preciso reconocer que el artículo 44 de la Consti-
tución Política, establece que: “Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores” 40 , refiriéndose a
la preservación de los derechos de los niños, y a la adopción de medidas que
garanticen su pleno ejercicio.
En primer lugar, a juicio de esta Corporación, cuando la norma alude a la
“autoridad competente”, pretende manifestar la posibilidad que existe de acudir
ante cualquier autoridad administrativa o judicial que tenga la obligación de
adoptar medidas de protección para hacer efectivos los derechos de los niños,
con el propósito de solicitar su intervención en aras de preservar su contenido
imperativo y prevalente, conforme lo ordena el mismo artículo 44 Superior.
En segundo término, cuando la misma disposición reconoce legitimación a
“cualquier persona”, podría en principio creerse que, conforme a una inter-
pretación exclusivamente literal, toda persona tiene capacidad procesal para
ejercer cualesquier tipo de acción a favor de los menores, sin embargo, como lo ha
reconocido la Corte, dicha interpretación resulta inadmisible por las siguientes
razones:
(i) La institución de la representación legal de los menores, como expresión
constitucional de la progenitura responsable que surge de la relación filial (C.P.
art. 42), excluye -en principio- la posibilidad que una persona distinta de los
padres interfiera en la conducción de los intereses de los niños.
Precisamente, en sentencia T-174 de 199541 , esta Corporación manifestó: “El
principio de prevalencia de los derechos prevalentes del niño no es razón suficiente
para que terceras personas, que no ostenten la calidad de representantes legales,
actúen en nombre de los menores, basados en la mera invocación de la obligación
social de prestarles asistencia y protección”.
En sentencia T-408 de 199542 , la Corte reiteró el anterior precedente, ratificando
que una interpretación literal del artículo 44 del Texto Superior, además de
40 Subrayado por fuera del texto original.
41 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
42 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

29
resultar lesiva de la vocación preferente de los padres para ejercer la legitimatio ad
processum de sus hijos menores de edad, permitiría abrirle paso a intervenciones
inconsultas e injustificadas de terceros a nombre de los niños. Esta Corporación
textualmente declaró:
“La Corte debe establecer si la señora Inés Franco de Camargo está legitimada
para interponer la acción de tutela en nombre de su nieta, Piedad Antonia García
Camargo, si se tiene en cuenta que la acción se dirige en contra del padre de la
menor, y la madre se encuentra recluida en la Cárcel Judicial de Santa Marta,
imposibilitada, por lo tanto, para defender los intereses de su hija.
El artículo 44, inciso 2°, de la Constitución señala: "La familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores". Sobre este particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado
en el sentido de que cualquiera persona está legitimada para interponer acción de
tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal
conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño, o la
ausencia de representante legal. Este último requisito se ha determinado con el
fin de evitar intervenciones ilegítimas o inconsultas. En este orden de ideas, la
Corte ha expresado:
"A juicio de la Corte, el artículo 44 de la Carta no tiene el alcance que el actor
pretende darle. Ni la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de
los demás, ni la facultad de exigir a la autoridad competente el cumplimiento de
la obligación de asistirlo y protegerlo, tornan innecesaria la condición que la ley
impone para agenciar derechos ajenos. El requisito de manifestar en la petición
los motivos que imposibilitan al titular promover la defensa de sus derechos,
pretende cerrarle el paso a actuaciones inconsultas o injustificadas en nombre de
otro, y, en sí mismo, no representa una carga irracional o desproporcionada que
impida al interesado interponer la correspondiente acción de tutela. La ausencia
de los representantes legales del menor, o la inminencia del daño a sus derechos
fundamentales, son circunstancias, entre otras, cuya mención en el escrito de
tutela bastaría para habilitar el agenciamiento de sus derechos".
La previsión contemplada en el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución,
a cuyo tenor "cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores", cobra mayor significación en
aquellos casos en los que la vulneración de los derechos fundamentales del menor
proviene de la acción u omisión de uno de sus progenitores, dada la desprotección
o indefensión del menor en estas circunstancias.
En el caso sub-lite, se ha invocado la protección del derecho de la menor
Piedad Antonia García Camargo a no ser separada de su madre. La persona
que presuntamente ha vulnerado el derecho fundamental invocado es el padre
de Piedad Antonia, Jorge Luis García Fernández, al no comunicar a su hija la
reclusión de su madre en la Cárcel Judicial de Santa Marta, y no permitir que la

30
niña la visite. La Sala considera perfectamente viable que la abuela materna de
la menor haya interpuesto la acción de tutela, toda vez que la madre se encuentra
en prisión y al padre se imputa la violación de sus derechos fundamentales”.
(ii) Además de lo anterior, es innegable que permitir que cualquier persona ejerza
medios de defensa ante las autoridades competentes para hacer valer los derechos
de los niños, a pesar de contar éstos con sus correspondientes representantes
legales, supondría un desconocimiento de los principios de eficiencia, economía y
celeridad que gobiernan el ejercicio de la función pública (C.P. art. 209). Esto
ocurre porque de admitirse la intervención de un sinnúmero de personas, se
estaría igualmente obligando a las autoridades judiciales o administrativas a
tener que resolver todas y cada una de sus solicitudes, implicando per se un
desgaste irrazonable en tiempo y recursos contrarios al debido funcionamiento
de la Administración pública.
19. Desde esta perspectiva, surge el siguiente interrogante: ¿Cuál es entonces el
ámbito de protección que otorga el artículo 44 Superior, cuando le reconoce a
cualquier persona capacidad procesal para acudir antes las autoridades compe-
tentes, en aras de salvaguardar los derechos de los niños?
Ya se dijo previamente que de la Constitución Política y de los tratados interna-
cionales de protección a la niñez, surge una regla general consistente en reconocer
que le corresponde a los padres, como expresión constitucional de la progenitura
responsable que surge de la relación filial (C.P. art. 42), representar legalmente
a los hijos, y acreditar su capacidad procesal cuando éstos deban acudir a un
proceso judicial en defensa de sus derechos. Por otra parte, igualmente se man-
ifestó que el legislador de todas maneras se reserva la potestad para ampliar
dicha capacidad procesal, y conferirla a cualquier tercero de manera coetánea
con los padres, en razón de la exigencia constitucional de hacer efectivos los
principios de protección especial y de interés superior del menor (C.P. art. 44)43 .
Finalmente, se recordó que el ordenamiento jurídico, le otorga la obligación al
juez de velar por la debida asistencia legal del niño, cuando por diversas razones,
éste decide promover un proceso contra sus padres, o tan sólo contra uno de
éstos, a falta del otro.
Con fundamento en las citadas reglas, esta Corporación procederá a desentrañar
el sentido de la norma constitucional previamente reseñada. Para el efecto, es
preciso recordar que los imperativos legales no son las herramientas idóneas para
determinar el sentido de los derechos constitucionales, pues éstos por su propia
esencia deben interpretarse a partir del contenido normativo que se deriva del
mismo Texto Superior44 .
Obsérvese cómo, el artículo 44 de la Carta Fundamental, cuando reconoce que
“Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento
43 Véase, el artículo 136 del Código del Menor, en tratándose de la preservación del derecho

de los alimentos, y el artículo 13 de la Ley 75 de 1968, en lo que respecta al proceso de filiación.

44 En relación con la interpretación de la Constitución a partir de su propio texto, véase la

Sentencia T-983 A de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

31
y la sanción de los infractores”, refiriéndose a la preservación de los derechos
de los niños, y a la adopción de medidas que salvaguarden su eficacia jurídica;
supone previamente una asignación de responsabilidad cons-titucional, con el
fin de impedir que cualquier menor se encuentre en situación de desprotección
y abandono. Así dicha norma establece que le corresponde a la familia, a la
sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Conforme a la estructura lógica en que se encuentra construida la norma superior,
resulta incontrovertible que si bien se acepta la vocación preferente de los padres
para suplir la falta de capacidad procesal de sus hijos menores de edad, y que,
por ello, es a la familia a la primera institución jurídica a la que se alude en la
Carta Política para imponer la obligación de asistirlos y protegerlos. El mismo
precepto fundamental convoca en igualdad de condi-ciones a la sociedad y al
Estado para participar en el deber de reconocer y asistir a los niños como sujetos
privilegiados de la comunidad. No se trata entonces de una simple legitimación
subsidiaria para velar por la efectiva protección de la niñez, por el contrario,
corresponde a una típica asignación de competencias prioritaria o principal bajo
el desarrollo del mismo axioma constitucional, pero sujeta en su ejercicio a
determinados requisitos con la finalidad de no desconocer, por una parte, la
vocación preferente de los padres en el cuidado y atención de los hijos como
manifestación de la progenitura responsable que surge de la relación filial45 y,
por la otra, para no comprometer la validez constitucional de los principios de
eficiencia, economía y celeridad que gobiernan el ejercicio de la función pública.
En apoyo de lo anterior, en la exposición de motivos que condujo a la creación
del artículo 44 de la Constitución Política, los constituyentes manifestaron lo
siguiente:
“El artículo propuesto que se presenta en una forma sencilla, de fácil identificación
y comprensión, para que todas las personas ejerzan tutela sobre los derechos
del niño y puedan exigir su cumplimiento, porque el ejercicio de estos derechos
involucra a la sociedad entera, pues los niños dependen de la solidaridad de
ésta para crecer, formarse y ser adultos. Incluye, además, una síntesis de dichos
derechos destinados a facilitar al niño la comprensión y el ejercicio de los mismos,
durante la enseñanza curricular, de acuerdo con su grado de desarrollo y sus
capacidades. (...)
El texto del artículo, entonces, privilegia la condición del niño en todo momento y
circunstancia, en razón a su especial vulnerabilidad, como un deber del individuo,
la sociedad y los poderes públicos, y como interés supremo de la raza humana
(...)
Cuando se dice que “los derechos del niño están primero que los derechos de
los demás” y que cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se está por
primera vez reconociendo el derecho de los vecinos a proteger a los niños de su
45 Como lo ha reconocido esta Corporación en varios casos de tutela. Véase, por ejemplo, las

sentencias T-462 de 1993, T-498 de 1994, T-408 de 1995 y T-041 de 1996.

32
comunidad, denunciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad de casos
de maltratos que se escuchan y se ven aún sin quererlo, y que hoy no se pueden
evitar porque los derechos del niño no han sido reconocidos y priorizados (...)”46 .
Finalmente, sujetar a determinadas reglas constitucionales la posibilidad de
que los terceros (sociedad y Estado) actúen en representación de los niños, aún
a pesar de contar éstos con sus padres como representantes legales, pretende
igualmente velar por la defensa del derecho fundamental a la intimidad familiar,
previsto en el artículo 15 del Texto Superior. En resumidas cuentas, lo que
se pretende reconocer es que si bien existe un interés superior en reforzar los
mecanismos de protección a la niñez, su aplicación en la práctica no puede llegar
a comprometer el derecho que les asiste a todas las personas de disfrutar una
vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15)47 .
20. Partiendo de estas consideraciones, procederá esta Corporación a determinar
bajo qué supuestos o reglas puede operar la legitimación procesal reconocida a
la sociedad y al Estado, con miras a salvaguardar el interés superior de los niños,
prevista en el artículo 44 del Texto Superior.
En primer lugar, la sociedad representada por cualquier persona puede iniciar ac-
ciones de defensa de los derechos de los niños, sólo y en cuanto sea absolutamente
indispensable para velar por su debida protección, (a) ya sea a título de agente
oficioso cuando falten los padres como representantes legales48 ; (b) o directa-
mente (i) cuando se pretende ejercer acciones en su contra, o (ii) cuando éstos
incumplan injustificadamente su deber de cuidado y protección, o (iii) cuando se
trate de promover acciones constitucionales, que por su propia naturaleza, como
lo ha reconocido esta Corporación, suponen una ampliación en las reglas de la
legitimación, [Link]. en la acción de tutela49 .
Sobre esta última hipótesis, la Corte en reciente pronunciamiento, manifestó:
“Personería para instaurar la tutela
Tratándose de la protección de los intereses de los menores, cualquier persona
46 Gaceta Constitucional No. 85, páginas 6 y 7.
47 Sobre la intimidad en sus diversas esferas de protección puede consultarse la sentencia
T-787 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
48 Dispone, al respecto, el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil: “Agencia oficiosa

procesal. Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder,

siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia
bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla.
El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación
a él del auto que admita la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro
de los dos meses siguientes. Si éste no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se
condenará al agente, a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado.
La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto
admisorio de la demanda.
El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la
ley”. (Subrayado por fuera del texto original).
49 Véase, sentencias T-462 de 1993, T-498 de 1994, T-408 de 1995, T-143 de 1999, T-963 de

2001 y T-864 de 2002.

33
está legitimada para actuar en representación de estos. Lo anterior se desprende
de lo contemplado en el artículo 44 de la Carta Política que consagra en su
inciso segundo que “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sanción de los infractores”, refiriéndose a el ejercicio pleno
de los derechos de los menores.
En consecuencia, no sólo los padres, representantes por ministerio de la ley de
los menores, pueden interponer una tutela para exigir de alguna autoridad la
protección de los derechos de los niños, sino cualquier ciudadano tiene legitimidad
para hacerlo”50 .
En segundo término, a diferencia de la sociedad, el Estado a través de sus
entidades de protección a la niñez, no asume un rol exclusivamente alterna-tivo
en el cumplimiento del deber de salvaguarda a los derechos de los menores de
edad, pues si bien se reconoce la vocación preferente de los padres para asumir la
legitimatio ad processum de sus hijos no emancipados, existen diversas razones de
raigambre constitucional que permiten legitimar su intervención directa. Dichos
argumentos pueden resumirse en las siguientes consideraciones, a saber:
21. Por una parte, recuérdese que el cambio de modelo que introdujo la
Constitución Política de 1991 de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho,
produjo una modificación en la concepción tradicional acerca del papel que
cumplen en la preservación de los derechos las autoridades públicas.
Se paso de un Estado netamente garantista de los derechos, cuya obligación
principal consistía en respetar las prohibiciones de no hacer previstas en el
ordenamiento jurídico, a un Estado corrector de los desequilibrios y desigualdades
del orden social, obligado a velar por la efectiva protección de los derechos de las
personas, mediante el acatamiento de los mandatos categóricos e imperativos de
hacer y de dar, previstos en la Constitución51 . En un Estado Social de Derecho,
en donde prevalecen los derechos de los niños, son las autoridades dispuestas
para asegurar su debida protección, quienes se encuentran obligadas a través
de un vínculo de carácter absoluto a exigir el cumplimiento de sus derechos y
sancionar a los infrac-tores de los mismos. Esta Corporación ha reconocido la
existencia de dicho vínculo jurídico, entre otras, en las siguientes providencias:
En sentencia T-715 de 199952 , esta Corporación al resolver una acción de tutela
interpuesta por una pareja contra un Defensor de Familia del Instituto Colom-
biano de Bienestar Familiar, quien con fundamento en un acto administrativo
50 Sentencia T-881 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
51 Esta Corporación en relación con los objetivos del Estado Social de Derecho, sentencia
T- 426 de 1992, dijo: “El Estado social de derecho hace relación a la forma de organización
política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las
desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y
protección.”. Igualmente debe resaltarse la Sentencia T-505 de 1992, cuando señala que los
principios básicos del Estado Social de Derecho, son la dignidad humana y la solidaridad, y
que este último no sólo “se circunscribe a eventos de catástrofes, accidentes o emergencias,
sino que es exigible también ante situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales
la acción del Estado depende de la contribución directa o indirecta de los asociados”.
52 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

34
ordenó retirar de su hogar a una niña que tuvieron durante más de cinco (5)
años bajo su custodia, y que fue entregada por sus padres biológicos con el
beneplácito del citado Instituto, sostuvo que:
"La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias
del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las
asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños
deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas
gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y
la sanción de los infractores (CP art. 44)...
Como se aprecia, es una obligación del Estado proteger al niño. No puede haber
una simple graduación en la protección, sino que debe ser una protección real, de
carácter vinculante absoluto. Luego los programas de protección que el propio
Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más, son finalidad del
Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los fines
esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución..."
En conclusión, el Estado debe en todo caso, acudir en protección de los menores
cuantas veces sea necesario, empleando óptimamente todos lo mecanismos, medios
y programas que la ley señale”53 .
Recientemente, en sentencia C-170 de 200454 , al declarar la constitucionalidad
condicionada de las normas previstas en el Código del Menor, que facultan el
trabajo infantil, la Corte expuso que:
Sangrí “Finalmente, no pasa por alto esta Corporación, el problema de la
economía informal no reglamentada. En estos casos, es obligación del Es-
tado prevenir y contrarrestar el abandono de los niños a su suerte, verbi gracia,
mediante la mendicidad en cualquiera de la esquinas de nuestras ciudades. En
un Estado Social de Derecho, la obligación del Estado para con los niños es de
resultado y, por lo mismo, es deber de las autoridades de control, adoptar las
medidas para que cese dicha explotación infantil y se permita el goce efectivo
de sus derechos a la recreación, educación, cultura, al cuidado y al amor, etc.
Por ello, por ejemplo, es indispensable que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar adelante las investigaciones necesarias para proteger a los menores que
se encuentran en estado de abandono, en atención a la explotación de sus padres
o representantes legales (Art. 31 del Decreto-Ley 2737)” 55 .
(ii) De igual manera, esta Corporación ha reconocido que conforme a la Carta
Fundamental y a los tratados internacionales de protección a la infancia, los
53 Subrayado por fuera del texto original.
54 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
55 Subrayado por fuera del texto original.

35
niños como sujetos constitucionales privilegiados de la sociedad, tienen una
especial protección que se traduce en la regla de interpretación “pro infans”,
según la cual, es deber de las autoridades del Estado amparar a los menores de
cualquier abuso, abandono o conducta lesiva que afecte su desarrollo armónico e
integral, como manifestación del carácter corrector del Estado Social de Derecho.
Al respecto, la Corte ha sostenido que:
“(...) El compromiso que la Constitución establece con el bienestar físico y
espiritual del menor y con el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, no
se ha limitado a configurar derechos fundamentales a partir de sus pretensiones
básicas de protección, sino que su persona como tal ha sido elevada a la categoría
de sujeto fundamental merecedor de un tratamiento especial y prioritario por
parte de la familia, la sociedad y el Estado (...)
En el otorgamiento de este estatus especialísimo del menor seguramente se han
tomado en consideración las necesidades específicas de protección derivadas de
su falta de madurez física y mental - debilidad - y la trascendencia de promover
decididamente su crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de su personalidad.
De ahí que, se reitera, la tutela de la Constitución no se circunscriba a mani-
festaciones o pretensiones específicas, como ocurre en general con los restantes
derechos fundamentales de las personas, sino que abarque al niño en su plenitud,
vale decir, en la integridad de su dimensión existencial.
La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca
la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias
del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las
asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños
deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas
gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños
y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la
regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea
comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP
art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un
intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación
que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la
Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer
que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás,
la Constitución define directamente su prevalencia (...)56 .
La Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 3°, señaló su ámbito
de protección de la siguiente manera:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administra-
tivas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
56 Sentencia C-041 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

36
será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el

cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y,
con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y es-

tablecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación
con la existencia de una supervisión adecuada”.
En conclusión, a juicio de esta Corporación, es innegable que el Estado, a través
de sus entidades de protección a la niñez, tiene una obligación primigenia y
directa en la defensa de los derechos constitucionales de los niños, cuya fuente
se encuentra en los cánones normativos del Estado Social de Derecho, en el
principio de solidaridad y en la regla constitucional de interpretación pro infans,
que indiscutiblemente exigen la adopción de medidas y acciones que aseguren
que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
22. Lo anterior no significa que en todo proceso judicial en que puedan resul-
tar comprometidos los derechos de los niños, las autoridades judiciales deban
necesariamente citar a los funcionarios previstos para proteger sus derechos,
y en especial, a los defensores de familia. Una interpretación sistemática del
ordenamiento procesal permite concluir que tan sólo en casos excepcionales
previstos en la ley, es obligación notificar la iniciación de dichos procesos a las
citadas autoridades. En efecto, el Decreto 2279 de 1989 (art. 11) y el Código
del Menor (art. 277-1), establecen precisas reglas en las cuales los derechos de
los menores implican forzosamente la intervención de los defensores de familia.
Al respecto, la primera norma en cita, dispone:
“Artículo 11. Decreto 2279 de 1989. El defensor de familia intervendrá en
nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar, en los procesos que
se tramiten ante esta jurisdicción [la de familia] y en los que actuaban el defensor
de menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorgan al Ministerio Público.
Intervendrá también en interés del menor, para promover las acciones pertinentes
en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representa-
ción legal y judicial que corresponda”57 .
En apoyo de lo anterior, el artículo 277 del Código del Menor, determina que:
“El Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones: 1. Intervenir
en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y
57 Subrayado por fuera del texto original.

37
extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto
2272 de 1989 y en el presente código (...)”.
Una lectura ordenada de las citadas disposiciones, como lo reconoce la doctrina,
conduce a entender que por regla general las autoridades judiciales tan sólo se
encuentran compelidas a notificar a los defensores de familia, cuando se trata
de procesos que se tramitan ante esa jurisdicción, y en los cuales actuaban los
defensores de menores58 ; sin desconocer que, excepcionalmente, en razón de
la obligación judicial de evitar la colusión o fraude procesal, cuando la misma
tenga efectos nocivos sobre los derechos de los niños, resulta imperativo citar al
defensor de familia en cualquier tipo de procesos59 .
Es claro entonces que la obligación constitucional impuesta a las autoridades del
Estado encargadas de velar por la protección de la niñez, de acudir ante cualquier
autoridad judicial o administrativa competente para exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños y, a su vez, solicitar la imposición de las sanciones que
58 Para ilustrar mejor la anterior conclusión, la doctrina procesal ha sostenido: “Ciertamente,

el Decreto 2737 de 1989, al regular las numerosas funciones del defensor de familia, dispone en el
numeral 1 del art. 277, como primera de ellas, ‘Intervenir en interés de la institución familiar
y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en
el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente Código’.
Esta clara disposición muestra que en los asuntos judiciales la intervención del defensor de
familia está supeditada por lo previó el art. 11 del Decreto 2272 de 1989 y por lo que ese
mismo Estatuto contempla y no da pie para sostener que en todo asunto judicial donde esté
de por medio el interés de un menor de edad se impone la intervención del defensor de familia,
pues es menester que una norma expresamente lo imponga. (...)
Y es que si el Código del Menor hubiese querido que en todo proceso donde esté de por
medio el interés del menor de edad se cite obligatoriamente al defensor de familia, así lo hubiera
hecho mediante disposición general y no hubiera señalado casos especiales, como ha sido el
expreso deseo del legislador, máxime si se ha mantenido la intervención en defensa del menor
del Ministerio Público (...) Es más, si se acude el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 se
arriba a idéntica conclusión: sólo en casos expresamente previstos por la Ley es obligación
citar al defensor de familia; se equivocan quienes exigen que se les cite y corra traslado en
procesos como el de divorcio, nulidad de matrimonio civil, liquidación de sociedades conyugales,
separaciones de cuerpos y de bienes, aún las de común acuerdo, debido a que la norma señala:
Defensor de Familia. ‘El defensor de familia intervendrá en nombre de la sociedad y en interés
de la institución familiar, en los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción y en los que
actuaban el defensor de menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorgan al Ministerio
Público’, o sea que esa intervención se da es en los procesos donde antes estaba prevista la
participación del desaparecido defensor de menores y no en todos los procesos, como se ha
creído.
Y es que la frase central ‘en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción y en los que
actuaba el defensor de menores’, debe ser entendida en su claro y lógico sentido, se deberá
citar al defensor de familia en los proceso donde antes era obligación hacerlo respecto del
defensor de menores, no en todos los procesos, pues si de ello se hubiera tratado sobraba por
entero la cualificación ‘y en los que actuaba el defensor de menores’. (...)” LÓPEZ BLANCO.
Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General. Tomo I.
Editorial ABC. Bogotá. Págs. 177 a 179.
59 Así, por ejemplo, en sentencia T-838 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte

concluyó que en los procesos de restitución de inmueble arrendado, cuando se presenta alguna
circunstancia que permita inferir un posible fraude a la ley, y el mismo pueda resultar lesivo
de los derechos de los niños, es obligación de la autoridad judicial poner al tanto de dicha
situación al defensor de familia, conforme a lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2737 de
1989, para se adopten de inmediato las medidas necesarias para su protección.

38
correspondan a sus infractores (C.P. art. 44), no implica modificar el ámbito
de competencia funcional reconocida a cada autoridad, ni tampoco supone la
imposición de nuevas exigencias en materia de legitima-ción por pasiva, según
se ha visto. Lo que se pretende es reconocer que la Constitución Política, en el
artículo 44, amplió la legitimatio ad processum para representar procesalmente
los intereses de los menores de edad, en aras de hacer efectivas sus garantías
constitucionales y legales, conforme a los tratados internacionales, al principio de
solidaridad y a la regla constitucional de interpretación pro infans, que ordenan
que en toda decisión que se adopte por las autoridades del Estado debe primar
siempre la preservación del interés superior del niño.
A manera de ejemplo, en sentencia T-357 de 200260 , la Corte determinó que si
bien los defensores de familia cumplen un papel trascendental en la defensa de
los derechos de los niños, no pueden abrogarse para sí atribuciones previstas en
el ordenamiento jurídico para otras autoridades, pues es indiscutible que toda
función pública debe estar expresamente conferida por la Constitución, la ley o el
reglamento, conforme lo ordena el artículo 122 del Texto Superior. Partiendo de
estas consideraciones, esta Corporación con-cluyó que los defensores de familia
carecen de la atribución para adelantar procesos de restitución de menores, ya
que dicha facultad se encuentra asignada a los jueces civiles del circuito, en virtud
de la competencia residual prevista en el artículo 16 del Código de Procedimiento
Civil.
En sus propias palabras, la Corte manifestó:
“(...) para la Corte es claro que no existe fundamento constitucional o legal que
autorice a los defensores de familia para adelantar los procesos de restitución
internacional de menores, bien sea en forma voluntaria, bien de manera forzosa; a
pesar de que existe un acto administrativo que así lo establece, dicho acto resulta
manifiestamente inconstitucional porque existe reserva legal para atribuir esa
competencia. Y tampoco es de recibo el argumento según ese acto simplemente
desarrolla una atribución legal, pues como fue explicado, esa facultad no se
fundamenta en norma legal o constitucional alguna.
(...) no cabe duda que sería deseable que fuesen los jueces de familia quienes,
atendiendo criterios de especialidad, adelantaran los procesos de restitución
internacional de menores, pero la determinación de esa competencia debe ser
el fruto de los debates políticos y democráticos propios del legislador, y no
de una mera conveniencia circunstancial, pues según fue explicado, el modelo
institucional de la Constitución se inspira también en el principio de separación de
poderes. No obstante, si el Congreso guarda silencio en este punto está vedado a
la Corte, y a cualquier otra autoridad, invadir la órbita de su competencia cuando
el propio ordenamiento prevé una cláusula de cierre, en esta caso, acudiendo
ante los jueces civiles del circuito”.
23. Obsérvese como, a partir de lo expuesto, se puede deducir que en toda
actuación judicial o administrativa, donde puedan resultar amenazados o vulner-
60 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

39
ados los derechos de los niños, son los padres los llamados a velar preferentemente
por su protección, como manifestación de la obligación constitucional de la pro-
genitura responsable que surge de la relación filial (C.P. art. 42), salvo que dadas
las circunstancias especiales del caso, los terceros se encuentren habilitados para
promover su defensa61 , y en todo caso, reconociendo que en virtud de lo previsto
en el artículo 44 del Texto Superior, las autoridades del Estado constituidas para
preservar sus derechos, tienen el deber constitucional de adoptar las medidas
que por activa resulten forzosas e ineludibles para salvaguardar la integridad de
las prerrogativas que se recono-cen a su favor en el ordenamiento jurídico.
24. Desde esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Qué consecuencia jurídica
se deriva del desconocimiento de la legitimatio ad processum reconocida por el
ordenamiento Superior, a favor de las autoridades del Estado constituidas para
proteger los derechos de los niños?
Conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, en otros casos,
siempre que se presente el desconocimiento de un preciso mandato constitucional,
se produce como consecuencia la nulidad insubsanable de la decisión en que
aquella conste, pues dicha omisión implica en el fondo la alteración del contenido
imperativo de las normas constitucionales.
Precisamente, en Auto 022 de 200162 , la Corte decretó la nulidad del trámite
adelantado en desarrollo de una acción de tutela, al haberse acudido por el juez
de instancia al Decreto 1382 de 2000, el cual había sido previamente inaplicado
por esta Corporación, en el entendido que desconocía, entre otras, el mandato
categórico previsto en el artículo 86 del Texto Superior, conforme al cual la
acción de tutela puede interponerse ante cualquier juez de la República. La
Corte textualmente declaró:
“(...) Mientras el artículo 86 de la Carta instituye como un derecho de toda per-
sona ejercitar la ‘acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar’ para impetrar la protección inmediata de los derechos fundamentales
vulnerados o amenazados de vulneración, el artículo 1º del Decreto 1382 de 12
de julio de 2000 limita ese derecho con la asignación de competencia a distintos
funcionarios judiciales teniendo en cuenta la categoría de las autoridades públicas
contra las cuales pueda dirigirse la petición de amparo, lo que significa que ya no
podrá entonces el afectado ejercitar tal acción ante cualquier juez, en cualquier
momento y en todo lugar como expresamente lo dispuso el citado artículo 86 de
la Constitución.
Siendo ello así, surge de bulto que el artículo 1º del Decreto 1382 de 12 de julio
de 2000, fue mucho más allá de la usurpación al Congreso de la República para
introducir modificaciones al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, para reformar,
sin atribución alguna el artículo 86 de la Constitución Política, pues esa reforma
no se ciñe para nada a ninguno de los procedimientos que para el efecto se
establecen en el Título XIII de la Constitución (...)
61 Véase, fundamento No. 20 de esta providencia.
62 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

40
Analizada la actuación surtida en el trámite de la acción de tutela promovida por
la ciudadana Myriam Esther Fellizzola Costa a que se refiere esta providencia,
encuentra esta Sala, que la actora la promovió ante el Tribunal Contencioso
Administrativo de la Guajira, no obstante lo cual este, en vez de tramitarla,
ordenó su remisión al Juzgado Civil del Circuito de Rioacha -Guajira-, aduciendo
para el efecto lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1382 de 12 de junio de
2000 que, como ya se dijo, no resulta aplicable por ser contrario a la Carta
Política por las razones ya expuestas.
(...) En tal virtud, en guarda de la primacía de la Constitución, habrá entonces
de declararse la nulidad de lo actuado a partir del auto del dieciocho (18) de
diciembre de 2000 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, visible
a folio 15, y se ordenará entonces al mencionado Tribunal imprimir a esta acción
de tutela a la mayor brevedad el trámite que corresponda” 63 .
En Auto 025 de 200164 , la Corte decretó la nulidad de un proceso de tutela a partir
del auto por virtud del cual el juez de segunda instancia avocó conocimiento,
pues éste incumplió la obligación constitucional de proferir un fallo de fondo, al
resolver el caso sometido a su conocimiento a través de una decisión inhibitoria.
Al respecto, esta Corporación manifestó:
“si como en el caso objetivo de revisión el ad-quem tenía sus dudas sobre la
legitimidad del impugnante, esto es el jefe de la oficina jurídica de la entidad
publica accionada, antes que producir un fallo inhibitorio, que como se dijo
antes, esta expresamente prohibido en los procesos de tutela, debió requerirlo
para que acreditara su condición de apoderado de la accionada, exigiéndole que
allegaran los respectivos documentos y señalándole un plazo para el efecto, pues
lo contrario significa anteponer una omisión de carácter formal, subsanable si el
fallador del recurso de amparo hace uso de los poderes con que fue dotado (...)
En ese contexto sin duda cabe la posibilidad que tiene el juez constitucional
de subsanar una omisión que en su criterio le impedía establecer de manera in
equivoca la legitimidad del impugnante del fallo de tutela de primera instancia,
pues como lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación, ‘. . . una situación de
tal tipo impone al juez una actitud en extremo diligente orientada ala solución
del asunto. . . ’.
Por lo dicho la sala procederá a decretar la nulidad de lo actuado en la presente
acción, a partir del 1° de septiembre de 2000, fecha en la cual el proceso fue
asumido por la sala laboral del tribunal superior de Bogotá. Correspondiéndole
conocer y resolver en segunda instancia la impugnación presentada contra el fallo
del a-quo; así mismo ordenará que se devuelva el expediente a dicha corporación,
para que ésta proceda a pronunciarse sobre la cuestión de fondo planteada en la
demanda de tutela de la referencia” 65 .
63 Subrayado por fuera del texto original. Reiteración de jurisprudencia, entre otros, en los
Autos 024, 025, 040, 069 y 072 de 2001.
64 M.P. Fabio Morón Díaz.
65 Subrayado por fuera del texto original.

41
En sentencia T-800 de 199966 , esta Corporación reconoció que el desconoci-
miento de una precisa obligación constitucional comporta la existencia de una
violación al debido proceso susceptible de ser corregida a través de la institución
de la vía de hecho. A juicio de la Corte, en el caso sometido a su decisión,
era innegable que para la interpretación de las normas procesales de alcance
laboral, resultaba igualmente exigible el principio de favorabilidad previsto en el
artículo 53 del Texto Superior, por lo que la omisión en su aplicación no sólo se
traducía en una negativa injustificada a reconocer el contenido imperativo de
la Constitución, sino también en una manifiesta vía de hecho por comprometer
la garantía fundamental del debido proceso. En aquella oportunidad, la Corte
textualmente declaró:
“Esta Corte ha admitido que extraordinariamente procede la acción de tutela,
en los eventos en los cuales los derechos fundamentales son desconocidos por
decisiones que entran en abierta incompatibilidad con las normas constitucionales
o legales aplicables al caso constituyéndose así, verdaderas actuaciones de hecho.
Justamente por serlo -ha sido el criterio doctrinal de esta Corporación-, tales
comportamientos de los jueces no merecen el calificativo de "providencias", a
pesar de su apariencia, en cuyo fondo se descubre una inadmisible trasgresión de
valores, principios y reglas de nivel constitucional.
Así, la regla general -señalada por esta Corte-, que rechaza como improcedente
la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por
el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato
constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.
En dicha norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores,
es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es
factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego
a los jueces y a los funcionarios administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio
de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho...".
Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la
hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de
la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible
para el juez.
Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy
relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo
en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos
posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el
fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie
en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo
66 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

42
con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador
resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las
diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera
imperativa y prevalente.
No ha dudado la Corte en afirmar que toda trasgresión a esta regla superior en el
curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento
flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido
proceso (art. 29 C.P.).
(...) Como consecuencia de la interpretación del Tribunal Superior de Neiva,
desfavorable para el trabajador, se aplicaron erróneamente las normas procesales
y, por tanto, fueron desconocidas las reglas que gobiernan el juicio, vulnerando
el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.), negando a la persona
el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y haciendo
prevalecer sobre el Derecho sustancial concepto formal acerca de la contabilización
del término de prescripción, con lo cual fueron violados los artículos 53 y 228 de
la Carta”.
En consecuencia, el desconocimiento de la legitimatio ad processum prevista en el
ordenamiento Superior, a favor de las autoridades del Estado constituidas para
proteger los derechos de los niños (C.P. art. 44), produce como consecuencia
la nulidad insubsanable del acto jurídico en que aquella se manifiesta, pues es
claro que dicho comportamiento además de comprometer el valor normativo
de la Constitución, constituye una flagrante vía de hecho al prescindirse de la
aplicación de las reglas procesales previstas en la Constitu-ción que en materia
de capacidad procesal satisfacen la garantía fundamental del debido proceso.
Caso concreto.
25. Recapitulando los hechos que fundamentaron la presente acción de amparo
constitucional, es preciso recordar que el señor Daniel Páez Caicedo, actuando
en condición de Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF) y en representación de los menores Elizabeth Asunción, Leidy
Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa67 ; interpuso acción de tutela, el día 26 de
junio de 2002, con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales de
sus representados a la vivienda digna y, en especial, a tener un nivel de vida
adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social.
Lo anterior, como consecuencia de la actuación adelantada por el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia, quien a través de un proceso abreviado
de restitución de inmueble arrendado (C.P.C. artículo 408), ordenó mediante
sentencia del 12 de junio de 2002, la desocupación y entrega del bien inmueble que
ellos habitaban, con fundamento en el supuesto incumplimiento de un contrato
de arrendamiento suscrito entre sus padres68 .
67 Niñosde 15, 12 y 10 años de edad, respectivamente.
68 Conforme a los registros de nacimiento incorporados al expediente de tutela, los señores
Raúl Ortiz Fajardo y Ana Elizabeth Gamboa tienen la condición de padres de los menores
Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, sujetos principales de la

43
26. Según se deduce del material probatorio acompañado a la tutela y al
expediente del proceso abreviado, los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl
Ortiz Fajardo, convivieron -más o menos- por un espacio ininterrumpido de 17
años, sin que hasta el momento exista declaración alguna sobre la existencia de
una sociedad patrimonial69 .
Sangrí Todo parece indicar que los señores Gamboa y Fajardo decidieron poner
fin a su convivencia a finales de diciembre de 2001, como consecuencia del
fallecimiento de otro hijo en común, lo cual condujo a partir de ese momento
a que se presentaran problemas de alcoholismo, celos injustificados, maltrato
infantil, incumplimiento de deberes y obligaciones de compañeros, desautorización
de la autoridad paterna, etc. En los días siguientes a dicha decisión, se acordó
que la señora Ana Elizabeth Gamboa asumiría la custodia y tenencia de los
menores70 .
Coetáneamente con los citados hechos, es decir, el día 14 de diciembre de 2001, los
señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, suscribieron un contrato de
arrendamiento sobre el inmueble que hasta ese momento habitaban en comunidad,
es decir, tanto la pareja como sus tres hijos.
Sangrí
Según el citado documento, el objeto del contrato consistía en la entrega a
título de tenencia de un apartamento ubicado en el segundo piso de una casa de
mayor extensión construida en la ciudad de Florencia. La entrega la realizaba
el supuesto dueño del inmueble, es decir, el señor Raúl Ortiz Fajardo, a favor
de su arrendataria, o sea, la señora Ana Elizabeth Gamboa. Es preciso aclarar
que el bien inmueble se encuentra a nombre del citado señor Ortiz Fajardo, pues
no existe pronunciamiento alguno sobre su posible afectación a una sociedad
patrimonial (Ley 54 de 1990).
De conformidad con el citado contrato, la arrendataria asumía la obligación de
pagar la suma de $ [Link] dentro de los cinco primeros días de cada mes,
como contraprestación por la tenencia y disfrute del bien.
Por consiguiente, la señora Ana Elizabeth Gamboa y sus tres hijos continuarían
viviendo en el mismo apartamento que compartieron junto con el señor Ortiz
Fajardo (padre y compañero permanente), pero ahora tenían que cancelar una
suma a título de arrendamiento, cuando previamente detentaban su goce y
disfrute, sin reconocer prestación alguna, durante aproximadamente 9 años.
Ante el supuesto incumplimiento de la señora Ana Elizabeth Gamboa en el pago
del canon de arrendamiento de 3 meses (enero, febrero y marzo de 2002); el señor
Ortiz Fajardo promovió el día 22 de marzo de 2003 un proceso abreviado de
presente acción de amparo constitucional. Véase, folios 6, 7 y 8.
69 Dicho proceso se encuentra en trámite ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de

Florencia -Caquetá-.
70 En el expediente de tutela aparece copia de una Resolución proferida por el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se le asignó provisionalmente la custodia.

Véase, folio 9.

44
restitución de inmueble arrendado contra la citada señora, el cual correspondió
por reparto al Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia.
El Defensor de Familia del centro Zonal Caquetá 1° del ICBF, actuando en
interés de la institución familiar y de los menores, intervino dentro del término
de traslado del citado proceso, solicitando se protegiera el derecho a la vivienda
de los niños Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa y,
en especial, el derecho a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo
físico, mental y social (C.P. artículo 44), ya que ellos habitaban en el inmueble
objeto de proceso.
La demandada, señora Ana Elizabeth Gamboa, guardó silencio durante el término
de traslado.
Sin embargo, el juez de instancia no tuvo en cuenta lo alegado por el Defensor de
Familia, argumentando que ante la falta de pago de los cánones de arrendamiento
y ante la ausencia de una garantía que acredite su cancelación, no era viable
oír ni a dicho funcionario ni a la demandada en el proceso, con fundamento
en lo previsto en el numeral 2° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código de
Procedimiento Civil. Textualmente, afirmó que:
Sangrí
Sangrí“Sería el caso escuchar lo planteado por el Defensor de Familia del Centro
Zonal Caquetá, pero en el caso que nos ocupa, se tiene como premisa importante
a lo expuesto en el libelo demandatario, el actor se refiere a la falta de pago,
como causal de restitución del inmueble arrendado, motivo por el cual al no
haberse cancelado los cánones de arrendamiento adeudados la demandada no
será oída en el proceso, tal como lo dispone el artículo 424 parágrafo 2. Nral. 2
del C. de Pr. Civil”.71
Sangrí
Como excepciones a la pretensión de restitución del bien inmueble arrendado,
el Defensor de Familia argumentó las siguientes: (i) Que la pretendida orden
de lanzamiento conducía a la violación de los derechos de los niños, los cuales
son principalísimos y superiores a cualquier otra norma o institución jurídica
(C.P. art. 44); (ii) Que el contrato de arrendamiento se suscribió a través de
“fuerza” como vicio del consentimiento (C.C. art. 1502); (iii) Que existía pleito
pendiente en relación con el ingreso del bien objeto de restitución a una posible
sociedad patrimonial (C.P.C. art. 170); y finalmente, (iv) Que resultaba aplicable
la exceptio non adimpleti contractus por el incumplimiento de las obligaciones
alimentarias del señor Ortiz frente a sus 3 menores hijos (C.C. art. 1609).
71 Véase folio 12 Cuaderno de tutela. Dispone la norma en cita: “(...) Si la demanda se

fundamenta en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto se
demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que, de acuerdo con la prueba
allegada con la demanda, tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando
presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos
períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos períodos, a favor de aquél”.

45
Así las cosas, con base en el numeral 2° del parágrafo 2° del artículo 424 del
Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia
mediante sentencia del 12 de junio de 2002, accedió a las pretensiones de la
demanda, no tuvo en cuenta las excepciones propuestas por el Defensor de Familia,
y ordenó “la desocupación y entrega al demandante RAUL ORTIZ FAJADOR,
del bien inmueble” requerido. Dicha orden de entrega se hizo efectiva a través
del lanzamiento realizado por la Inspección Segunda Municipal de Policía de
Florencia, el día 6 de noviembre de 2002, retirando a los niños de la citada
vivienda.
27. Por otra parte, entre los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz
Fajardo se suscribió un contrato de arrendamiento sobre el primer piso de la
casa de mayor extensión, en donde funcionaba un establecimiento de comercio
denominado “Video Oro Verde” de propiedad de la señora Gamboa. Aparece
igualmente en el expediente copia del despacho comisorio número 142 del Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia, en donde se hace efectiva una orden de
embargo y secuestro contra todos los bienes muebles del citado establecimiento,
cuyo origen se remonta a un proceso ejecutivo que se adelanta por el señor Raúl
Ortiz Fajardo contra la señora Ana Elizabeth Gamboa, y que se origina -según
parece- en las deudas correspondientes a los cánones de arrendamiento acordados
entre las partes72 .
28. Para el 22 de febrero de 2002, un mes con anterioridad a la presentación de
la demanda de restitución del inmueble arrendado correspondiente a la vivienda
familiar de los citados menores de edad, la señora Ana Elizabeth Gamboa
promovió un proceso de alimentos a favor de éstos, el cual concluyó en un acta
de conciliación ante el Juez Tercero Promiscuo de Familia de Florencia -Caquetá-
el día 23 de mayo de 2002, acordando una suma de $300.000 pesos, que el señor
Ortiz Fajardo debía cancelar como pago mensual por concepto de alimentos para
sus tres hijos, además de asumir el valor de la mitad del seguro de salud73 .
En el expediente aparecen recibos de pago por alimentos, solicitados por el señor
Ortiz Fajardo, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 200274 . No
se acredita el pago de la mitad del valor del seguro de salud.
72Sangrí El citado oficio se dispuso que: “Que dentro del proceso ejecutivo de RAÚL ORTIZ

FAJARDO APOD. DR. LUIS ALBERTO CASTRO contra ANA ELIZABETH GAMBOA
VARGS, se ha dictado un auto que en su parte pertinente dice: ‘JUZGADO SEGUNDO CIVIL
MUNICIPAL, Florencia Caquetá, quince de octubre del año dos mil dos....DECRETA...1. El
embargo y secuestro de los bienes muebles tales como equipos de sonido, televisores a color,
grabadoras y demás bienes muebles tales como mercancías en general que sean susceptibles de
embargo y que la parte actora señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro,
bienes denunciados como de propiedad y en posesión de la demandada ANA ELIZABETH
GAMBOA VARGAS y que se encuentran ubicados en la carrera 14 No. 14-60 del barrio el
centro de esta ciudad y/o en la dirección que la parte actora señale al momento de llevarse
a cabo la diligencia de secuestro. (...) La cuantía del presente proceso es de $[Link]
para que el señor Inspector se sirva limitarla de conformidad a lo indicado en el artículo 513,
incisos 8 y 9 del Código de Procedimiento Civil (...)”.
73 Folio 69.
74 Folios 69, 74 y 94.

46
29. Teniendo en cuenta los citados hechos, la Sala Quinta de Revisión, al
comprobar la situación de indefensión de los citados menores, procedió en
ejercicio de la atribución reconocida en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992,
a solicitar al señor Daniel Páez Caicedo -Defensor de Familia del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar-, la siguiente información75 :
“Primero. SOLICITAR al señor Juez segundo (2) Civil Municipal de Flo-
rencia - Caquetá - que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación del presente Auto, le informe a esta Sala: ¿Si ya tuvo lugar la
entrega y desocupación del inmueble ubicado en el segundo piso de la carrera 13
No. 13-15 de Florencia -Caquetá- en cumplimiento de la Sentencia número 0092
del 12 de junio de 2002, proferida dentro del proceso abreviado de restitución
de inmueble arrendado, promovido por el señor Raúl Ortiz Fajardo contra Ana
Elizabeth Gamboa Vargas, y que venía siendo ocupado por los menores Elizabeth
Asunción, Joaquín Raúl y Leidy Paola Ortiz Gamboa?.
Segundo. SOLICITAR al señor Daniel Páez Caicedo - Defensor de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la Seccional Florencia (Caquetá)
- que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del
presente Auto, le informe a esta sala: Cuál es en la actualidad la situación
personal y familiar de los menores Elizabeth Asunción, Joaquín Raúl y Leidy
Paola Ortiz Gamboa, indicando lo siguiente:
- Qué medidas de protección se han adoptado para salvaguardar el derecho a la
vivienda digna de los menores, y
- Si se ha dado cumplimiento a la obligación alimentaria reconocida mediante
acta de conciliación a favor de los menores y a cargo del señor Raúl Ortiz Fajardo,
suscrita ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Florencia - Caquetá -, el día 4
de julio de 2002”.
Sangrí En torno al primer interrogante, se informó que la orden de desocupación
y entrega se hizo efectiva a través del lanzamiento realizado por la Inspección
Segunda Municipal de Policía de Florencia, el día 6 de noviembre de 2002,
retirando a los niños de la citada vivienda.
Frente al segundo cuestionamiento, el Defensor manifestó que el señor Raúl Ortiz
Fajardo no ha dado cabal cumplimiento a la conciliación por alimentos suscrita
ante el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Florencia, circunstancia que
motivó el inicio de una investigación penal en su contra ante la Fiscalía Quinta
Local del citado municipio, por el delito de inasistencia alimentaria76 .
30. Finalmente, es pertinente manifestar que el señor Raúl Ortiz Fajardo tiene la
75 Dispone la norma en cita: “Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho

fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio

relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera conveniente, decretará pruebas. En este
evento, la Sala respectiva podrá ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando
ello fuere necesario”.
76 Aparece certificación de la Fiscalía mencionada sobre el adelantamiento del citado proceso.

Véase, folio 157.

47
condición de abogado titulado, y que fue él quien por su propia cuenta promovió
el proceso de restitución de inmueble arrendado en contra de la señora Ana
Elizabeth Gamboa, además de conferir el correspondiente poder para adelantar
el proceso ejecutivo que condujo al embargo y secuestro de su establecimiento
de comercio.
31. De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso y los argumentos
expuestos en los fundamentos 15 a 24 de esta providencia, encuentra la Corte
que la acción de tutela está llamada a prosperar, por las consideraciones que a
continuación se exponen:
(i) Si bien el artículo 424, parágrafo 2°, numeral 2°, del Código de Procedimiento
Civil exige en el proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, cuando
la pretensión de entrega se fundamenta en la falta de pago, la consignación a
órdenes del juzgado del valor total adeudado, o en su defecto, los recibos de pago
expedidos por el arrendador correspondientes a los tres (3) últimos meses, o si
fuere el caso, las consignaciones por el mismo valor de acuerdo con los requisitos
de ley, como carga procesal para admitir el ejercicio del derecho de oposición
del demandando77 , dicha exigencia por su contenido altamente limitativo del
derecho de defensa debe ser interpretada restrictivamente, esto es, que bajo
ninguna circunstancia puede resultar exigible para otras personas distintas del
demandando que gocen de legitimación para intervenir en dicho proceso.
Obsérvese cómo el mismo tenor literal de la citada disposición, resulta suficiente
para convalidar la naturaleza eminentemente excepcional de dicha carga procesal.
Al respecto, dispone la norma en cita:
“2. Si la demanda se fundamenta en falta de pago, el demandado no será
oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del
juzgado el valor total que de acuerdo con la prueba allegada con la demanda,
tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los
recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos
períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas
de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, en favor de aquel”78 .
En sentencia C-070 de 199379 , al estudiar la constitucionalidad del parágrafo 2°,
numeral 2°, del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el cual impone
el cumplimiento de la citada carga procesal, esta Corporación declaró exequible
77 Entiéndase por carga procesal: “aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan

o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del

propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la
preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho
sustancial debatido en el proceso.// Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque
el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez
o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede
con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así,
por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa”. (Sentencia
C-1512 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis).
78 Subrayado por fuera del texto original.
79 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

48
dicha disposición, bajo el entendido que su finalidad subyace en garantizar la
celeridad y eficiencia del proceso (C.P. art. 209), asegurando con ello el debido
funcionamiento de la Administración de justicia (C.P. art. 228). Con todo, en la
parte motiva de la citada decisión, la Corte limitó el alcance de dicha exigencia
procesal exclusivamente al demandando. Así, esta Corpo-ración manifestó:
“La causal de terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de
los cánones de arrendamiento, cuando ésta es invocada por el demandante para
exigir la restitución del inmueble, coloca al arrendador ante la imposibilidad de
demostrar un hecho indefinido: el no pago. No es lógico aplicar a este evento el
principio general del derecho probatorio según el cual "incumbe al actor probar
los hechos en los que basa su pretensión". Si ello fuera así, el demandante se
vería ante la necesidad de probar que el arrendatario no le ha pagado en ningún
momento, en ningún lugar y bajo ninguna modalidad, lo cual resultaría imposible
dada las infinitas posibilidades en que pudo verificarse el pago. Precisamente por
la calidad indefinida de la negación -no pago-, es que se opera, por virtud de la
ley, la inversión de la carga de la prueba. Al arrendatario le corresponde entonces
desvirtuar la causal invocada por el demandante, ya que para ello le bastará con
la simple presentación de los recibos o consignaciones correspondientes exigidas
como requisito procesal para rendir sus descargos. (...)
El desplazamiento de la carga probatoria hacia el demandado cuando
la causal es la falta de pago del canon de arrendamiento es razon-
able atendida la finalidad buscada por el legislador. En efecto, la norma
acusada impone un requisito a una de las partes para darle celeridad y eficacia
al proceso, el cual es de fácil cumplimiento para el obligado de conformidad
con la costumbre y la razón práctica. Según la costumbre más extendida, el
arrendatario al realizar el pago del canon de arrendamiento exige del arrendador
el recibo correspondiente. Esto responde a la necesidad práctica de contar con
pruebas que le permitan demostrar en caso de duda o conflicto el cumplimiento
de sus obligaciones. (...)
Para esta Corte es de meridiana claridad que la exigencia hecha al
demandado de presentar una prueba que solamente él puede aportar
con el fin de dar continuidad y eficacia al proceso, en nada desconoce
el núcleo esencial de su derecho al debido proceso, pudiendo éste fácil-
mente cumplir con la carga respectiva para de esa forma poder hacer
efectivos sus derechos a ser oído, presentar y controvertir pruebas.
La inversión de la carga de la prueba, cuando se trata de la causal de no pago
del arrendamiento, no implica la negación de los derechos del demandado. Este
podrá ser oído y actuar eficazmente en el proceso, en el momento que cumpla
con los requisitos legales, objetivos y razonables, que permiten conciliar los
derechos subjetivos de las partes con la finalidad última del derecho procesal:
permitir la resolución oportuna, en condiciones de igualdad, de los conflictos que
se presentan en la sociedad” 80 .
80 Subrayado por fuera del texto original.

49
Posteriormente, en Sentencia C-056 de 199681 , la Corte al pronunciarse sobre la
constitucionalidad del numeral 3° del parágrafo 2° del artículo 424 del Código
de Procedimiento Civil, en el que se dispone que, cualquiera que fuere la causal
invocada, el arrendatario debe consignar a órdenes del juzgado los cánones
que se causen durante el curso del proceso sopena de no ser oído, tuvo la
oportunidad de reiterar la doctrina constitucional vertida en sentencia C-070 de
1993, conforme a la cual la exigencia de dicha carga procesal no resulta contraria
al debido proceso, pues pretende satisfacer los principios de celeridad y eficiencia
de raigambre superior, y además recordó que se trata de una exigencia predicable
exclusivamente del demandado o arrendatario. Se dijo entonces:
“(...) si se analiza el numeral 3, que establece la obligación de seguir pagando los
cánones que se causen durante el trámite del proceso, sopena de no ser oído, se
ve fácilmente cómo existe una relación lógica entre las dos normas. No tendría
sentido exigir la consignación de los cánones adeudados, según la demanda, o, en
su defecto, la prueba del pago de los correspondientes a los tres últimos períodos,
y permitir que luego el arrendador demandado dejara de pagar mientras el
proceso se tramitara. La presentación de la demanda no tiene por qué
modificar las obligaciones que el contrato de arrendamiento crea para
las partes: el arrendador sigue obligado a "conceder el goce de una
cosa" y a cumplir concretamente las obligaciones a que se refiere el
artículo 1982 del Código Civil, y todo lo que de ellas se deriva; y el
arrendatario, "a pagar por este goce". (...)”82 .
De donde resulta que, en el presente caso, no podía el Juzgado Segundo Civil Mu-
nicipal de Florencia -Caquetá-, desconocer la legítima intervención del Defensor
de Familia, cuyo fundamento radicaba en la legitimatio ad processum prevista en
el ordenamiento Superior, a favor de las autoridades del Estado constituidas para
proteger los derechos de los niños (C.P. art. 44), bajo el simple argumento de
no haberse cancelado los cánones de arrendamiento adeudados por la supuesta
arrendataria, señora Ana Elizabeth Gamboa, pues dicha carga -según se ha visto-
es únicamente exigible para el demandado, y no para el Defensor de Familia,
quien goza de plena capacidad procesal para ejercer las acciones pertinentes ante
las autoridades judiciales, en defensa de los derechos de los niños.
En efecto, la intervención del Defensor de Familia dentro del proceso abreviado
de restitución de inmueble arrendado promovido por Raúl Ortiz Fajardo contra
Ana Elizabeth Gamboa, pretendía la defensa de los derechos fundamentales de
los niños Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa a la
vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico,
mental y social (C.P. art. 44), los cuales se encontraban seriamente amenazados
a partir de la pretensión de restitución del inmueble objeto de morada familiar
promovida por su propio padre.
En el escrito presentado ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia,
81 M.P Jorge Arango Mejía.
82 Subrayado por fuera del texto original.

50
se manifestó por parte del Defensor de Familia que dicho comportamiento
desconocía el carácter principalísimo y superior de los derechos de los niños y
que, además, frente al negocio jurídico que fundamentaba la orden de desalojo
era posible aplicar la exceptio non adimpleti contractus por el incumplimiento
de las obligaciones alimentarias del señor Ortiz frente a sus 3 menores hijos.
En virtud de lo anterior, es indiscutible que el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Florencia -Caquetá-, no sólo incurrió en un desconocimiento constitutivo
de vía de hecho por defecto procedimental al extender al Defensor de Familia
la carga procesal impuesta por el parágrafo 2°, numeral 2°, del artículo 424
del Código de Procedimiento Civil, cuando conforme a su contenido literal
y a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, dicha carga solamente
le resulta exigible al demandado; sino que también lo hizo al ignorar el valor
normativo de la Constitución, que en tratándose de la preservación de los derechos
fundamentales de los menores de edad, le reconoce al citado funcionario plena
legitimatio ad processum para exigir en todo momento de las autoridades judiciales
competentes “su cumplimiento y la sanción de los infractores”, conforme lo
establece categóricamente el artículo 44 Superior83 .
Por ende, es claro que en el adelantamiento del proceso abreviado de restitución
de inmueble arrendado de Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa,
se incurrió -en términos de la jurisprudencia constitucional84 - en una nulidad
insubsanable a partir de la providencia del 12 de junio de 2002, en la cual
se omitió injustificadamente la intervención procesal del Defensor de Familia,
señor Daniel Páez Caicedo, en defensa de los derechos prevalentes de los niños
Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa.
(ii) Por otra parte, la obligación del juez accionado de admitir y dar curso a la
intervención del Defensor de Familia en defensa de los derechos fundamen-tales de
los citados niños, resultaba aún más exigible teniendo en cuenta la existencia de
un posible fraude a la ley, a partir de las posibles maniobras jurídicas realizadas
con gran habilidad por el señor Ortiz Fajardo, en su condición de abogado
titulado, para sustraerse al cumplimiento debido de su obligación alimentaria
para con sus tres (3) hijos menores de edad.
Ya la Corte en diversas oportunidades ha señalado que, en estos casos, debe el
juez ordinario apelar a lo previsto en el artículo 58 del Código de Proce-dimiento
Civil, vinculando ex oficio a los representantes legales de los menores de edad
para que éstos ejerzan las acciones pertinentes en su defensa85 , o en su lugar,
83 Según lo expuesto anteriormente, se entiende por defecto procedimental: “aquel que se
origina en una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que conduce a una
amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás
sujetos procesales con interés legítimo”.
84 Véase, fundamento No. 24 de esta providencia.
85 Dispone la norma en cita: “Artí culo 58. Llamamiento ex oficio. En cualquiera de las

instancias, siempre que el juez advierta colusión o fraude en el proceso, ordenará la citación
de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, y con tal
fin suspenderá los trámites hasta por treinta días. Esta intervención se sujetará a lo dispuesto
en los incisos cuarto y quinto del artículo 52”.

51
aplicar lo ordenado en el artículo 32 del Código Menor, informado al Defensor
de Familia de la situación de abandono o peligro en que se encuentra el menor,
para que sea éste quien adopte las medidas necesarias que aseguren su debida
protección86 . El incumplimiento de cualquiera de las anteriores obligaciones, a
juicio de la Corte, es constitu-tiva de vía de hecho por defecto procedimental.
Precisamente, en sentencia T-838 de 200487 , al fallar un caso similar al expuesto
en esta oportunidad, la Corte declaró la existencia de una vía de hecho en el
trámite de un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, en el
cual existía una duda seria relativa a la existencia del contrato de arrendamiento,
pues se alegaba que la tenencia que se detentaba sobre el inmueble correspondía
a la forma en la que el demandante cumplía con la obligación alimentaria para
con su menor hija. En este caso, la Corte decidió dejar sin valor ni efecto la
sentencia proferida dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado,
y en su lugar, ordenar la vinculación al proceso de la representante legal de
la menor, ya no como demandada en la restitución, sino como garante de los
derechos fundamentales de su menor hija, con pleno respeto de las garantías
constitucionales relativas al derecho de defensa y contradicción. En la parte
motiva del citado fallo, esta Corporación manifestó:
Sangrí “Como quedó explicado el Código del Menor tiene previstos distintos
procedimientos para que el señor Absalón Soto Jiménez solicite la revisión de
la cuota con la que atiende la congrua subsistencia de Johanna Alejandra Soto
Martínez -que él mismo se impuso y la madre no objetó-, de manera que el
nombrado no podía acudir al proceso de restitución de inmueble arrendado, como
efectivamente ocurrió, para despojar a la actora y a la niña de la ocupación del
inmueble, después de haber reconocido ante la Fiscalía Delegada 34 de Bogotá,
que con dicha ocupación cumplía su obligación alimentaria.
Ahora bien, es cierto que la Jueza accionada no podía tramitar la defensa
esgrimida por la señora Martínez, dentro del asunto, en aplicación del artículo
424 del Código de Procedimiento Civil, pero sí tenía que advertir el posible
fraude denunciado por la madre y persona encargada de la custodia y cuidado
personal de la menor Johanna Alejandra, establecido en el expediente –como
lo está- que el padre pretende hacer nugatorio el derecho de la menor y de su
madre a mantenerse en el inmueble, hasta que el juez de familia disponga lo
contrario.
Es que el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil dota a los jueces de una
facultad que debe ser utilizada cuando adviertan colusión o fraude, y consiste en
convocar a las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer
sus derechos, en cualquier etapa del proceso, sin que para el efecto requieran
consignar suma alguna a órdenes del Juzgado, como tampoco mostrar recibos
86 Determina la citada disposición: “Artí culo 32 . Toda persona que tenga conocimiento

de la situación de abandono o peligro en que se encuentre el menor, deberá informarlo al

Defensor de Familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía para que
se tomen de inmediato las medidas necesarias para su protección”.
87 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

52
de ninguna clase.
De modo que la Jueza accionada, si bien no podía oír a la señora Martínez como
demandada, tenía que hacerlo como representante y encargada de la custodia y
cuidado personal de Johanna Alejandra. Entonces al omitir ese deber incurrió
en vía de hecho y deberá enmendar la actuación.
En este punto cabe anotar que el Código del Menor dispone que toda persona que
tenga conocimiento de la situación de abandono o de peligro en que se encuentra
un niño, deberá poner al tanto de la situación al defensor de familia del lugar
más cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía, para que se tomen de
inmediato las medidas necesarias para su protección –artículo 32 D. 2737 de
1989-, de modo que la Juez accionada estaba en el deber de informar a Bienestar
Familiar que Johanna Alejandra y su madre serían desalojadas del inmueble en
que habitan, a efectos de que un defensor adoptara los correctivos del
caso.
En consecuencia, las sentencias de instancia serán revocadas, para ordenar a
la Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá dejar sin valor ni efecto
la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2003, y en su lugar disponga la
convocatoria al proceso de la señora Lucila Martínez, con el fin de que defienda
sus intereses y los de su hija, en calidad de directas perjudicadas con la pretensión
de restitución promovida por el progenitor de la menor.
Ello sin perjuicio del derecho del señor Soto Jiménez a solicitar la revisión de
la cuota alimentaria y garantizar su cumplimiento, ante el juez de familia, del
domicilio de la menor, si así lo considera” 88 .
Con posterioridad, en sentencia T-162 de 200589 , la Corte reiteró la obligación
que les asiste a las autoridades judiciales de oír al demandando o los terceros con
interés, cuando existan serios indicios que comprometen la validez del negocio
jurídico que fundamenta la restitución del bien arrendado. Al respec-to, esta
Corporación sostuvo:
“[C]uando el parágrafo 2°, numeral 2°, del artículo 424 del Código de Proced-
imiento Civil dispone que no se oirá al demandado si no cancela los cánones
adeudados, parte de la base de la existencia de un contrato de arriendo in-
cumplido, cuya prueba ha sido aportada con la demanda. Pero si, por la razón
que fuere, el juez encuentra un motivo grave para dudar de la validez de la prueba
aportada, como sucede en este caso, mal haría en aplicar automáticamente la
disposición.
En efecto, la decisión judicial no consiste en la imposición irreflexiva de las
consecuencias previstas en las normas, sin una evaluación particularizada de la
situación de hecho sujeta a examen, para determinar que ella sea realmente la
premisa de aplicación de la disposición. La actividad judicial debe estar presidida
por la virtud de la prudencia, que exige al juez obrar con cautela, moderación y
88 Subrayado por fuera del texto original.
89 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

53
sensatez a la hora de aplicar la ley, más cuando, como en el caso de autos, la
aplicación automática de las normas puede conducir a una restricción excesiva de
derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido proceso, concretamente
en sus garantías de defensa y contradicción.
Es decir, en el concreto y particular caso de autos, la inaplicación de la norma que
exige que para ser oído en juicio el demandado debe probar que se han cancelado
los cánones que se denuncian en mora, no obedece a la inconstitucionalidad de
la disposición, sino a que se ha puesto en manos del juez una prueba relevante
que hacer surgir una duda grave sobre la existencia del contrato de arriendo y
de la deuda por concepto de mensualidades en mora. Así pues la inaplicación
de la disposición obedece a tal grave duda respecto del presupuesto fáctico de
aplicación de la misma.
(...)
Así las cosas, la Sala revocará la decisión del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Montería que decidió denegar la acción de tutela por improcedente, y
en su lugar tutelará el derecho al debido proceso del demandante, concretamente
en lo que se refiere a las garantías de defensa y contradicción probatoria; para
esos efectos, ordenará la suspensión inmediata del proceso civil de restitución de
inmueble arrendado, hasta tanto se establezca por las autoridades competentes
de la jurisdicción penal si se cometieron o no los delitos de fraude procesal o de
falso testimonio, en relación con la prueba del contrato de arriendo presentada
con la demanda que dio inicio a dicho proceso. En el caso de que dentro del
mencionado proceso ya se haya dictado Sentencia ordenando la restitución del
inmueble, el juez de conocimiento deberá declarar su nulidad, y no reponer la
actuación declarada nula hasta tanto no se decida el asunto penal”.
Conforme a lo expuesto, se puede concluir que la omisión en el cumplimiento de
la obligación que les asiste a las autoridades judiciales de convocar al proceso de
restitución de inmueble arrendado a los representantes legales o al Defensor de
Familia, es constitutiva de vía de hecho, cuando de los elementos de juicio que
acompañan al proceso se vislumbra la posible configuración de un fraude a la
ley o la existencia de un vicio que comprometa la validez del negocio jurídico
que soporta la pretensión de restitución, y que por sus efectos puede llegar a
comprometer las garantías mínimas de los niños, pues dicha circunstancia implica
la existencia de una restricción excesiva de los derechos fundamentales de los
citados menores de edad, como lo son los derechos al debido proceso, a la defensa
y a la contradicción
Sangrí En el caso sub-judice, es innegable que en el trámite del proceso abreviado
de restitución de inmueble arrendado de Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth
Gamboa, se incurrió en una flagrante violación al debido proceso, pues se
desconoció el legítimo derecho que le asistía al Defensor de Familia, para velar
por la protección de los derechos fundamentales de los niños, los cuales estaban
siendo amenazados por la ejecución de un contrato de arrendamiento mediante el
cual se configuraba un supuesto fraude a la ley, al tratar de burlar el cumplimiento

54
de una obligación alimentaria frente a menores de edad.
En efecto, del material probatorio que acompaña la presente actuación, puede
deducirse que desde el día en que el señor Ortiz Fajardo dejó de convivir en
familia (14 de diciembre de 2001), cesó igualmente en el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias para con sus hijos, circunstancias que fueron puestas
de presente por el Defensor de Familia al Juez Segundo Civil Municipal de
Florencia-Caquetá-, en el proceso abreviado incurso en vía de hecho.
Lo anterior, se concluye a partir de un análisis global de los siguientes hechos:
En primer lugar, en declaración efectuada por la señora Ana Elizabeth Gamboa
ante el juez de tutela, se sostiene que el señor Raúl Ortiz Fajardo aportó el canon
de arrendamiento sobre el apartamento como pago por su obligación alimentaria.
Frente a la pregunta: ¿En qué circunstancia nació el contrato de arrendamiento
base del proceso en que se dispuso el lanzamiento y que se le pone de presente?;
la señora Gamboa contestó:
Sangrí
“ (...) Pues a través de que ya no se podía convivir en familia, RAÚL me propuso
que me quedara con el local comercial y el apartamento (...), para arreglar lo que
teníamos, entonces él me dijo que le firmara dos contratos de arrendamiento,
uno para el local y otro para el apartamento, y como yo estaba frente al negocio
y a todos los gastos de la casa, me sentí asustada porque tenía una deuda como
de doce millones de pesos, como era temporada de diciembre, yo había pedido
una mercancía y el local que era donde yo estaba o donde estoy trabajado se
encontraba en esos días cerrado en plena temporada, entonces a través de eso
como yo era la responsable de todos los gastos, él me dijo que firmara esos dos
contratos, o sino que no me dejaba ninguna de las dos cosas, como yo estaba en
un momento de desesperación, los firmé, y seguí pagándole. Entonces RAÚL
me dijo que le diera los primeros cuatrocientos cincuenta mil del arriendo del
local, y que lo del apartamento se los dejaba a los niños como cuota
alimentaria (...)”
Sangrí
En segundo lugar, en la declaración del señor Raúl Ortiz Fajardo, éste no logró
explicar la forma cómo se allanó al cumplimiento de la obligación alimentaria
para con sus hijos, a partir del momento en que cesó la vida en común con
la señora Ana Elizabeth Gamboa. Al respecto, se limitó a manifestar que les
compraba algunos bienes y que, eventualmente, les regalaba dinero. Además,
pretendió fundamentar el cumplimiento de su obligación alimentaria a través de
un acta de conciliación, cuyo acuerdo se efectuó 5 meses después de abandonar
el núcleo familiar.
Obsérvese cómo de las respuestas rendidas ante el juez de tutela se evidencia que,
más allá del suministro de algunas dádivas de menor entidad, en realidad el señor
Ortiz Fajardo no cumplió con su obligación alimentaria frente a sus menores

55
hijos, en los términos previstos en el artículo 133 del Código del Menor90 . A la
pregunta del Juez de Tutela: ¿En el tiempo transcurrido entre el día que usted
decidió salir de casa y la conciliación de los alimentos, de qué modo contribuía
a la cuota alimentaria de los menores procreados con Ana Elizabeth?; el señor
Ortiz respondió:
Sangrí“(...) Lo hacía económicamente, es decir, en efectivo en las escaleras de
la casa o mejor del apartamento, se los entregaba personalmente a mis hijos,
Elizabeth Asunción, Leydi Paola, Raúl Joaquín, lo hacía por lo general los fines
de semana, en diciembre les di para que compraran una muda de ropa cada uno,
inclusive esa plata la saco de mi cuenta corriente por intermedio del cajero del
Banco de Occidente, a (sic) mi hijo Raúl, le di un TV. de 14 pulgadas nuevecito
y a los pocos días me contó que su mamá lo había puesto en el negocio para
la venta y que lo había vendido con el cuento que después se lo reponía. Ahí
sucesivamente iban cada fin de semana unas veces cincuenta mil pesos, otras
ochenta mil, eso porque a fin de año habían mejores ingresos de negocios que
gestiono. Ya cuando entraron a estudiar me pidieron para uniformes de porristas
y como son dos niñas me pidieron a ciento treinta mil pesos cada una, una noche
le di a una y el día siguiente me comprometí a darle a la otra porque no me
alcanzaba el dinero y así fui al otro día y lo conseguí y se lo di, para que quedaran
ambas satisfechas, y así en muchas oportunidades les he dado dinero para que
satisfagan sus necesidades, hasta cuando se presentó la conciliación (...)”
Sangrí
Llama la atención a esta Corporación, que una persona con un gran conocimiento
del derecho, como lo es el abogado Ortiz Fajardo, no hubiere adoptado un
comportamiento orientado a probar posteriormente el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, y que por el contrario, hubiere acudido al ardid de
unos contratos de arrendamiento para evadir el cumplimiento de sus compromisos
familiares y obtener la restitución del inmueble destinado a la vivienda de sus
pequeños hijos. En efecto, para nadie es un secreto que la obligación alimentaria
se cumple ante el padre que detenta la tenencia de los menores y no, como lo
pretende hacer ver en este caso, ante infantes de escasos quince, doce y diez años
de edad, que por tratarse de incapaces están sujetos a representación legal (arts.
1504, 1505 y 1634 del Código Civil), y, por lo mismo, no están en capacidad de
acreditar el supuesto pago.
El incumplimiento de la obligación alimentaria del señor Ortiz Fajardo y las
graves presiones ejercidas sobre la señora Elizabeth Gamboa para cancelar una
obligación invalida de pagar un canon de arrendamiento, determinó que, como
última alternativa de defensa, dicha señora promoviese un proceso de alimentos
para salvaguardar al menos el derecho a la vivienda digna de sus pequeños hijos.
Según constancia del Juez Tercero Promiscuo de Familia de Florencia - Caquetá
90 D.E. 2737/[Link]. 133.- “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o

instrucción del menor. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre
los gastos de embarazo y parto”.

56
-, el citado proceso inició el día 22 de febrero de 2002 y paradójicamente culminó
con el señalamiento de una cuota de $ [Link] pesos, suma manifiestamente
inferior a los $ [Link] pesos que el señor Raúl Ortiz Fajardo le exigía a la
señora Ana Elizabeth Gamboa, como canon de arrendamiento para garantizar
tan sólo la vivienda de sus hijos, sin incluir lo correspondiente a alimentación,
vestuario, educación, recreación, etc91 .
Todo parece indicar que en el momento en que la señora Ana Elizabeth Gamboa
decidió acudir a la jurisdicción de familia para obligar al señor Ortiz a cancelar
sus obligaciones por alimentos, con el propósito de asegurar al menos la vivienda
de sus hijos y dejar de soportar la presión por el cobro de los cánones de
arrendamiento; el accionante inició un proceso de lanzamiento, coetaneamente a
la notificación del auto admisorio de la demanda de alimentos que se interpuso
el 21 de febrero de 2003. En efecto, aparece el 22 de marzo de 2003 como el
día de presentación de la demanda de restitución, fecha en la cual -siguiendo
el cómputo normal de los términos judiciales-, debió haberse notificado el auto
admisorio de la demanda de alimentos.
Nótese cómo el accionado en las declaraciones ante el Juez de Tutela, en primer
término, manifiesta que el contrato de arrendamiento es un mero negocio civil
que no se relaciona con sus obligaciones alimentarias y, después, denota que la
interposición de la demanda de restitución se debió a que la señora Ana Elizabeth
Gamboa, decidió acudir a la jurisdicción de familia para exigir el cumplimiento
de las prestaciones alimentarias a su cargo.
Frente a la pregunta del Juez de Tutela: ¿Qué relación guarda el contrato
de arrendamiento que se le pone de presente, cuya copia proviene del Juzgado
Segundo Civil Municipal de esta ciudad, con el asunto de los alimentos y con el de
la sociedad que acabamos de referir?; contestó: “No guarda ningún tipo de relación
el contrato de arrendamiento del apartamento que se me pone de presente, con
los alimentos de mis hijos. Este negocio o contrato es personal entre el suscrito
y la señora Ana Elizabeth Gamboa Vargas (...)”. Más adelante, nuevamente
pregunta el Juez de Tutela: ¿En qué circunstancia nació el mentado contrato
de arrendamiento?; el accionado señaló: “[relata problemas de convivencia y
concluye:] entonces llegamos a un acuerdo amigable que los dejaría en la vivienda
e incluso en el local comercial junto con todos los elementos que componía el
ente, pero que firmara unos contratos de arrendamiento y que yo le contribuiría
independientemente de los contratos al sostenimiento de los hijos, y así lo hice a
91Sangrí Al respecto, se encuentra una certificación del citado Juzgado, que informa la

iniciación de un proceso cuyo objeto recaía precisamente en obtener el reconocimiento de dicha

obligación alimentaria. En el citado Oficio, se señala que: “(...) Le informo que el proceso
de ALIMENTOS # 18-001-31-84-003-2002-071-00, siendo demandante ANA ELIZABETH
GAMBOA VARGAS y demandado el señor RAÚL ORTIZ FAJARDO, se inició según auto
fechado el 21 de febrero de 2002, disponiéndose la práctica de Audiencia Previa.//Actualmente
el proceso se encuentra en el archivo definitivo por efectuarse conciliación el 23 de mayo del
2002, quedando una cuota alimentaria para los hijos de $ [Link] mensuales, pagaderos
dentro de los primeros 5 días de cada mes, a partir de junio del presente año. El aumento
anual de la cuota será según el índice de incremento del salario mínimo”. (Visibles a Folio 90
y 69 del cuaderno de tutela).

57
pesar de que Ana Elizabeth no me canceló sino el primer mes, pero de pronto
le parecí a insuficiente y optó por colocar la demanda de alimentos en
el Juzgado de Familia y a la que se ha hecho referencia en la conciliación.
Aclaro nuevamente que los contratos de arrendamiento no tienen nada que ver
por mis hijos ni respecto de alimentos para los mismos, es una relación solamente
contractual (...). Y el hecho de haberse iniciado las correspondientes acciones
judiciales fue porque no dio cumplimiento a los pagos a que estaba obligada (...)”.

Se cuestiona esta Corte: ¿Por qué el accionado considera que a la señora Ana
Elizabeth Gamboa “le parecía insuficiente” y “opto por colocar la demanda de
alimentos”, si él -supuestamente- no tenía acuerdo alguno con dicha señora y,
además, cumplía fielmente con sus obligaciones alimentarias?
Dos son las respuestas posibles a este interrogante.
Por una parte, que a la Señora Ana Elizabeth Gamboa le parecía insuficiente las
dádivas que el señor Ortiz Fajardo les daba a sus hijos y que, por lo tanto, bajo
su propia concepción de justicia, procedió a interponer una demanda ante la
jurisdicción de familia, con el propósito de obtener la fijación de una verdadera
cuota alimentaria. Sin embargo, por dos razones esta conclusión no se ajusta a
la realidad: (i) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
la calificación de “suficiencia” hace relación a “algo” que por su propia idoneidad
resulta “bastante para lo que se necesita” 92 . En este caso, como se dijo con
anterioridad, las dádivas no pueden considerarse como suficientes o insuficientes
dada su falta de aptitud o de capacidad para satisfacer la obligación alimentaria
del señor Ortiz Fajardo; (ii) Las declaraciones de las partes y, mas aún, de la
menor Elizabeth Asunción Ortiz Gamboa, denotan que, en ningún momento, las
citadas dádivas constituyeron para la señora Ana Elizabeth ni para sus hijos, un
apoyo económico que se calificara como propio de una obligación alimentaria.
Al respecto, veamos la declaración de la citada menor93 . Pregunta el Juez
de Tutela: ¿Díganos, cómo se siente usted y sus hermanos LEYDI PAOLA
y JOAQUÍN RAÚL, en relación con la situación familiar porque atraviesan?;
contestó: “Pues mis hermanos a pesar de lo que está pasando no nos sentimos
muy bien por lo que hace mi papá (sic), por lo que nos saca de la casa como si
no fuéramos hijos de él”. Más adelante, nuevamente pregunta el Juez de Tutela:
¿Reciben apoyo económico”; la menor señaló: “No señor, que yo me dé cuenta
no”.
Por otra parte, quizás tenga razón la señora Ana Elizabeth Gamboa, en cuanto
a que las sumas por canon de arrendamiento correspondían a la obligación por
92 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Tomo

II. Madrid. 1992.

93 Recuérdese que el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, les reconoce a los

mayores de 12 años capacidad para declarar: “Artículo 215. Inhabilidades absolutas para
testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en todo proceso: 1. Los menores de doce años.
(...)”. En el presente caso, como la menor Elizabeth Asunción Ortiz Gamboa, tenía 13 años
al momento de declarar ante el juez de tutela, se encontraba dentro del marco de capacidad
procesal reconocida por el derecho.

58
alimentos que el señor Ortiz Fajardo debía cumplir. Al respecto, los siguientes
elementos de juicio permiten ratificar esta posición.
Para comenzar, es innegable que la apreciación del señor Ortiz Fajardo sobre la
insuficiencia que se le endilga por la señora Ana Elizabeth Gamboa, en torno
a lo debido para satisfacer las necesidades de sus hijos, tiene su origen en la
inconformidad sobre la suma que por canon de arrendamiento suscribieron las
partes. Igualmente, nótese cómo dicho señor alude insistentemente a la separación
de la obligación alimentaria de las obligaciones contractuales, argumentando que,
por una parte, en nada se relacionan y que, por otra, el Juez no se encuentra
habilitado para escudriñar el origen de su existencia. Por ello, y visto los
anteriores argumentos, reformulemos el citado interrogante, pero desde el punto
de vista pasivo, es decir: ¿Qué le pudo parecer insuficiente a la citada señora Ana
Elizabeth Gamboa, si el señor Ortiz Fajardo no tenía acuerdo ni legal, ni judicial
sobre sus obligaciones alimentarias y, además, supuestamente las cumplía con la
entrega de algunas dádivas?
La respuesta es contundente. Se deriva no sólo de lo expuesto, sino también del
análisis -bajo los principios de la sana crítica- del material probatorio previamente
reseñado94 . En conclusión, ¿qué fue insuficiente y qué motivo el proceso de
alimentos?.
Por un lado, el hecho de que el señor Raúl Ortiz Fajardo se comprometiera a
aportar el inmueble como habitación de sus hijos, mientras que, por el otro lado,
ayudado en la existencia de un contrato legalmente exigible, lo usara constante-
mente como mecanismo de presión ante la señora Ana Elizabeth Gamboa. ¿Con
qué propósito?. Imposible saberlo, pero quizás si empujado por esos sentimientos
de rechazo que surgen a partir de separaciones conflictivas, lo cual se manifestó,
según declaraciones, en actos de intranquilidad domiciliaria95 . Obsérvese como,
la señora Ana Elizabeth Gamboa, día a día, se encontraba ante la disyuntiva de
asumir los cánones como alimentos de sus hijos o, por el contrario, no tenerlos
como tal, siempre que el señor Ortiz se aparecía en su hogar para exigir su
pago. Por eso, ante dicha inestabilidad emocional y, además, motivada por las
dificultades prácticas de no tener certeza sobre su situación personal y las de
sus hijos, es que se explica la interposición de la demanda por alimentos ante la
jurisdicción de familia. En efecto, era necesario definir mediante la intervención
de la Administración de justicia la vivienda para sus hijos, antes que, su padre
-en cualquier momento- hiciera efectivo el contrato y los deshabitara de su propio
hogar.
De lo expuesto se concluye que existen suficientes elementos de juicio para
deducir a simple vista que la pretensión de restitución del inmueble que servía de
94 Dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil: “Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos”.
95 Ver Folios 75 y subsiguientes del cuaderno de tutela.

59
vivienda familiar para los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín
Raúl Ortiz Gamboa, escondía como lo puso de presente el Defensor de Familia,
el ánimo del señor Ortiz Fajardo de sustraerse al cumplimiento de su obligación
alimentaria y que, en esa medida, era obligación del juez accionado convalidar y
admitir la intervención de la autoridad estatal de protección a la niñez, con miras
a asegurar la prevalencia de los derechos de los niños. El desconocimiento de la
citada obligación, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, es
constitutiva de vía de hecho por defecto procedimental, al permitir la aplicación
de una restricción excesiva sobre los derechos fundamentales de los citados niños,
como lo son los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción.
Orden de protección a favor de los menores Elizabeth Asunción, Leidy
Paola y Joaquí n Raúl Ortiz Gamboa.
32. Partiendo de las anteriores consideraciones, para la Corte ha quedado
plenamente definido que en el presente caso el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Florencia -Caquetá-, incurrió en vía de hecho por defecto procedimental en la
sentencia del 12 de junio de 2002, mediante la cual se negó injustificadamente
admitir y convalidar la intervención del Defensor de Familia, en defensa de los
derechos fundamentales de los niños Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín
Raúl Ortiz Gamboa a la vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado
para su sano desarrollo físico, mental y social.
Dicha decisión conforme a lo expuesto en esta providencia, y teniendo en cuenta
los precedentes proferidos por esta misma Corporación, es constitutiva de nulidad
insubsanable, que en la instancia de tutela se corrige declarando sin ningún valor
ni efecto, la sentencia incursa en vía de hecho.
Ahora bien, como el efecto de la nulidad es retrotraer las cosas al estado anterior,
debe adoptarse una orden por el juez de tutela que permita hacer efectiva
dicha decisión. Para el efecto, como en el presente caso, según se expuso en los
antecedentes, la orden de desalojo tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2002, debe
remediarse dicha situación asegurando el derecho fundamental a la vivienda digna
que de haberse admitido la intervención del Defensor de Familia, posiblemente
se hubiese preservado.
En este orden de ideas, la Corte declarará sin ningún valor ni efecto la sentencia
proferida el día 12 de junio de 2002 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Florencia -Caquetá-, en el proceso abreviado de restitución de tenencia promovido
por Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa. En consecuencia el juez
accionado deberá (i) en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta decisión, admitir la vinculación del Defensor de Familia, señor Daniel
Páez Caicedo, en calidad de representante de los menores Elizabeth Asunción,
Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, en los términos previstos en el
artículo 44 Superior, con el propósito de permitir la defensa de sus derechos
fundamentales a la vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado para
su sano desarrollo físico, mental y social; (ii) Continuar el trámite del proceso
abreviado de restitución de tenencia hasta proferir la decisión que corresponda,

60
con el pleno respeto de las garantías constitucionales de los citados menores de
edad.
Como consecuencia de lo anterior, y para efectos de restablecer los derechos
fundamentales amparados en esta providencia, es obligación del Juzgado Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta decisión, (i) asegurar que la tenencia
del bien inmueble ubicado en el segundo piso de la carrera 13 No. 13-35 de
la ciudad de Florencia, sea efectivamente restituida a la señora Ana Elizabeth
Gamboa y a los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz
Gamboa, en caso de encontrarse el citado inmueble en manos del señor Raúl
Ortiz Fajardo o de un tercero a título gratuito. (ii) Si se llegaré a acreditar
la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el mismo, en el término
anteriormente expuesto, la citada autoridad judicial deberá adoptar las medidas
que resulten indispensables para asegurar que los cánones de arrendamiento se
pongan a disposición de la señora Ana Elizabeth Gamboa, a título de alimentos
provisionales para sus menores hijos. (iii) En caso de haberse transferido la
propiedad, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el
mismo término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
decisión, deberá informar ese aconte-cimiento a la Fiscalía Quinta Delegada ante
los Jueces Penales Municipales de Florencia, para que ésta proceda de acuerdo
con su competencia.
33. Finalmente, teniendo en cuenta los hechos relacionados en el presente
proceso, esta Corporación estima igualmente necesario compulsar copias de
la presente actuación a la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales
Municipales de Florencia, pues del conjunto de irregularidades mencionadas en
esta providencia, se derivan serias implicaciones penales que hacen necesario que
se inicien las investigaciones correspondientes, a saber:
En primer lugar, se relaciona por el defensor de familia que persiste el incumplim-
iento en el pago de la obligación que por alimentos tiene el señor Raúl Ortiz
Fajardo frente a los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl
Ortiz Gamboa96 .
En segundo término, es posible que se haya incurrido en la conducta punible
de fraude procesal, pues según se deriva del material probatorio, todo parece
indicar que el inmueble que habitaban los menores fue entregado por el señor
Ortiz Fajardo como aporte por concepto de alimentos, lo que podría llegar a
significar que mediante la ejecución del supuesto contrato de arrendamiento,
se indujo en error al Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-
obteniendo un fallo favorable, que le permitió al señor Ortiz Fajardo abstenerse
ilegalmente al cumplimiento del deber alimentario para con sus menores hijos.
En tercer lugar, una vez analizadas en su conjunto las distintas actuaciones
desarrolladas por el señor Ortiz Fajardo, las mismas pueden tipificar el delito
de violencia síquica intrafamiliar, pues no le bastó con desalojar a sus hijos de
96 Folio 172.

61
la vivienda familiar, sino que también ha perseguido a la señora Ana Elizabeth
Gamboa, impidiéndole a ésta el ejercicio de las actividades económicas que le
permitan sufragar las necesidad mínimas de Elizabeth Asunción, Leidy Paola y
Joaquín Raúl Ortiz Gamboa.
Por último, esta Corporación también compulsará copias de la presente actuación,
al Consejo Seccional de la Judicatura de Florencia, para que de estimarlo
procedente, determine si el comportamiento del señor Raúl Ortiz Fajardo es
constitutivo de violación a los deberes profesionales.
Sangrí IV. DECISION.
Sangrí En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Con-
stitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución
Sangrí
Sangrí RESUELVE
Sangrí
Sangrí Primero. REVOCAR la sentencia del quince (15) de agosto de 2002
proferida por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Caquetá, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.
Sangrí
Sangrí Segundo. En consecuencia, DECLARAR SIN NINGUN VALOR
NI EFECTO, por resultar violatoria de los derechos fundamentales de los
menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa al
debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a la vivienda digna y a tener un
nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social (C.P. art.
44), la sentencia proferida el día 12 de junio de 2002 por el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el proceso abreviado de restitución
de tenencia promovido por Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa.
Tercero. Para efectos de restablecer los derechos fundamentales amparados en
esta providencia, el Juez Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá- deberá
(i) en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
admitir la vinculación del Defensor de Familia, señor Daniel Páez Caicedo, en
calidad de representante de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y
Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, en los términos previstos en el artículo 44 Superior,
con el propósito de permitir la defensa de sus derechos fundamentales a la
vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico,
mental y social; (ii) Continuar el trámite del proceso abreviado de restitución de
tenencia hasta proferir la decisión que corresponda, con el pleno respeto de las
garantías constitucionales de los citados menores de edad.
Sangrí Como consecuencia de lo anterior, es obligación igualmente del Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el término de cuarenta y

62
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, (i) asegurar que la
tenencia del bien inmueble ubicado en el segundo piso de la carrera 13 No. 13-35
de la ciudad de Florencia, sea efectivamente restituida a la señora Ana Elizabeth
Gamboa y a los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz
Gamboa, en caso de encontrarse el citado inmueble en manos del señor Raúl
Ortiz Fajardo o de un tercero a título gratuito. (ii) Si se llegaré a acreditar
la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el mismo, en el término
anteriormente expuesto, la citada autoridad judicial deberá adoptar las medidas
que resulten indispensables para asegurar que los cánones de arrendamiento se
pongan a disposición de la señora Ana Elizabeth Gamboa, a título de alimentos
provisionales para sus menores hijos. (iii) En caso de haberse transferido la
propiedad, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el
mismo término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
decisión, deberá informar ese aconte-cimiento a la Fiscalía Quinta Delegada ante
los Jueces Penales Municipales de Florencia, para que ésta proceda de acuerdo
con su competencia.
Cuarto. COMPÚLSESE copias de la presente actuación a la Fiscalía Quinta
Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Florencia, para que ésta proceda
de acuerdo con su competencia, y al Consejo Seccional de la Judicatura de
Florencia, para que de estimarlo procedente, determine si el comportamiento del
señor Raúl Ortiz Fajardo es constitutivo de violación a los deberes profesionales.
Quinto. Para efectos de adelantar la orden dispuesta en el numeral 4°, REMÍ-
TASE copia íntegra del expediente y de la presente providencia.
Sangrí
Sexto. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente
proceso.
Sangrí Séptimo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Sangrí
Sangrí Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
Sangrí RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

63
Secretaria General

64