4, La falta de cumplimiento 4,3, Clausulas modificativas del régimen legal ili riepiereioier legal de la responsabili- 4.3.1. Presentacién general del tema _ Por un lado, tenemos el régimen legal en cuanto al contenido del cum- plimiento y su contracara el incumplimiento, es decir, el régimen que fun- ciona en ausencia de estipulaciones de las partes, Este régimen legal es supletorio de la voluntad de las partes: éstas en el contrato, pueden decir cuando habra o no falta de cumplimiento. Si las partes nada dicen se aplica este régimen legal que hemos desarrollado hasta ahora. Sin embargo, en virtud del principio de la autonomia privada, las par- tes, pueden apartarse de ese régimen (ya se vera con que limites y condi- ciones) y estipular modificaciones acerca de la responsabilidad contractual. En general, las partes pueden pactar sobre cualquier aspecto de la responsabilidad. Dado que la responsabilidad contractual presenta dos grandes aspectos (incumplimiento y sancién) las estipulaciones de las par- tes podran referir a cualquiera de los mismos. ha actuado con negligencia”. Es decir que est consagrando una responsabilidad por culpa y la inversién de la carga de la prueba. Por su parte, el Real Decreto Ley 14/99 de Espatia establece que el prestador sélo responde en caso de culpa y que correspondera al prestador del servicio demostrar que actué con la diligencia de- bida. En el Derecho argentino, el articulo 38 de la Ley 25.506, que refiere a la res- ponsabilidad de los certificadores frente a terceros, utiliza 1a culpa como criterio de imputacién, puesto que habilita la exoneracién de responsabilidades cuando el certificador demuestre que actué con la debida diligencia. Y la Ley del Estado de Utah de 1995 —que es la primera ley de firma digital dice que es responsable el proveedor si fall6 en cumplir con el estandar que él establecié para si mismo en su declaracién de pricticas, lo cual como sefiala Jane K. WINN es un estandar atin menos exigente que el de la Unién Europea (Electronic Law Developments 2001, en The Business Lawyer, University of Maryland, Vol. 57 Number 1, 2001, p. 552). Se podria decir que este ultimo es un sistema de apreciacién de la culpa en concreto. En Uruguay el articulo 6,” del Decreto N.” 382/003 hoy derogado decia, en linea similar a Utah, que el certificador tiene que adosar al contrato que celebra la Declaracién de Pricticas de Certificacién y/o Politica de Certificacion que el prestador del servicio va a desarrollar. Lo cierto es que el certificador de firma digital responde por culpa lo cual es confirmado por el Art. 20 de la vigente Ley 18600 uruguaya sobre firma electrénica: para exonerarse de responsabilidad los prestadores de servicios de certificacién deberdin demostrar que actuaron con la “debida diligencia’. 120 Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XVII, Ed. 1999 FCU, p 239-247 (-Cliusulas de exoneracién, limitacién y agravacién de la responsabi- lidad’); Larroumet, Christian, Las eldusulas sobre responsabilidad contractual y la autonomia de la voluntad, RAEU Tomo 85 pp. 299 a 310. 89Responsabilidad civil contrac wal Esto significa que las partes pueden alterar, o bien, la definicién ge: cumplimiento prevista por la ley, para crear otra definicién que se vie in. mas ajustadamente a sus propios intereses, 0 bien las sanciones previews legalmente de forma supletoria (reparacion de dafios, ejecucién ford yesolucién por incumplimiento)'”". lao Considerado en otro sentido, las modificaciones que realicen las n tender a establecer un régimen mas gravoso que el legal (aunt, tes puede b _ d) o bien un régimen atenuado respecto del establecid, 0 torio de su volunta' legalmente. Por tanto, si quisiéramos establecer una especie de marco tedrico neral sobre las clausulas modificativas del régimen legal de la respon. sabilidad contractual podriamos dividir esta clase de acuerdos en cuatro grupos generados a partir de la utilizacién de dos ejes clasificatorios: por un lado se considera qué aspecto de la responsabilidad es alterado (incum. plimiento o sancién) y, por otro, el sentido en que esa alteracién se produce (agravando 0 atenuando el régimen legal). Visto en un esquema: ge! Cuadro N.° 2 Clausulas modificativas del régimen legal de la responsabilidad contractual. Clasificacion Segtin el aspecto que se modifica | I ee odahica ee a) | Modificativas de la definicion | Modificativas de la Sancion | | de incumplimiento | | | Bjemplos: Una obligacién que | Ejemplos: Se estipula que | | r | Agravantes normalmente es de medios se | Se deberan resarcir no sélo | del estipula como obligacién de los dafos directamente | causados por el incumpli resultado 0, incluso, como ga- régimen ; c . legal rantia (en que el deudor asu- miento sino también los | Segin me el riesgo de la imposibili- | indirectos o bien se esta: | el sentido dad objetiva de cumplimiento) | blece una pena. | en que se cumpiment?) | | modifica | emplos: Una obligacién que | Ejemplos: Se limita el | | Atenuantes | MO"™malmente es de resultado | monto de los davios | del se estipula como obligacién de | resarcibles o bien s° régimen medios, o bien, en una de me- | blece que no 5° sete | legal dios se pacta que sélo habra_ cierta categoria de daios | incumplimiento en caso de | que legalmente fuere Te | | culpa grave o dolo. I sarcible. jen dist” 121 Summa divisio propugnada por Paul Durand, en su tesis de 1991, 0 Malarié guia la limitacién de la obligacion de la limitacién de la reparacion- Droit des Obligations, p. 564. 904. La falta de cumplimiento Si bien normalmente este tipo de cldusulas son tratadas en forma conjunta, desde un punto de vista légico ese método no parece correcto. En cambio, lo mas adecuado es tratar las clausulas modificativas de la nocién legal (supletoria) de cumplimiento al considerar el tema incumplimiento y las modificativas de la sancién al tratar, precisamente, ese tema. Aqui seguiré, entonces, este ultimo método y, en consecuencia, nos ocuparemos en esta parte solo de aquellas clausulas que modifican el concepto legal (supletorio) de incumplimiento. 4.3.2. Clausulas modificativas de la definicién de incumpli- miento' En las obligaciones de medios, el deudor cumple prestando la dili- gencia de un buen padre de familia. Si es un médico, por ejemplo, cumple aplicando los cuidados diligentes hacia su paciente, sin importar si logra ono curarlo. En las obligaciones de resultado, el deudor sdlo cumple cuando se ob- tiene el resultado previsto en el contrato. Por ejemplo, cuando el pasajero (en el contrato de transporte) llega sano y salvo a destino. Aqui no importa la conducta diligente 0 no que haya desarrollado el deudor. Por ejemplo, puede llegar a haber cumplimiento con culpa. Ejemplo: A se obliga a llevar aBsano y salvo a Rivera. A perfectamente podria haber ido conduciendo alcoholizado. Sin embargo, si se logré el resultado estipulado (B lleg6 sano y salvo a Rivera) hay cumplimiento. Pero como ya lo dijimos, las partes en virtud de la autonomia de la voluntad pueden modificar estas definiciones legales de cumplimiento en las obligaciones de medios y de resultado, pudiendo actuar basicamente de dos formas: — Agravando el régimen legal (esto es, haciendo mas gravoso el cumplimiento). — Atenuando el régimen legal (es decir, disminuyendo la carga so- bre el deudor). Se puede agravar el concepto de ¢ por ejemplo, que en las obligaciones de medios de un médico, éste no cumplira prestando toda la diligencia de un buen padre de familia, sino que cumpli- rd slo si sana a su paciente. Esto es transformar una obligacién de medios en una obligacién de resultado. También pueden disminuir la exigencia al deudor. Por ejemplo: en un contrato de transporte se puede pactar que habra responsabilidad uinica- mente si el pasajero no llega a destino por culpa del deudor. Es decir que, umplimiento, estableciendo, por 122 Preve, Mariano, Las eldusulas de irresponsabilidad, en Revista Jus Nro. 1, Ano 1, FCU, 2002. 91Responsabilidad civil contractual sino se logra el resultado, y el deudor no actué con culpa, no habria, en ese caso, responsabilidad. Para esto tiene que mediar un acuerdo entre las partes. Gamarra es fala, con raz6n, que la simple manifestacién de voluntad de una sola de las partes, no alcanza para exonerar de responsabilidad. Esto surge muy claro cuando el Cédigo Civil exige, para que valga la clausula que no hace responsable a los duefios del hotel por la conservacién de los objetos perso. nales de los clientes, que esa cldusula se acepte en forma expresa por éstos, En resumen, podemos decir que sobre la base de la autonomia de la voluntad se puede transformar una obligacién de medios en una de resul- tado y viceversa. Pero todavia se puede ir més alla en ambos sentidos (atenuando o agravando). Como veremos con mayor detenimiento en el Capitulo 5 los Articulos 1342 y 1343 del Cédigo Civil establecen, como regla general, que si media causa extraiia que imposibilite el cumplimiento (caso fortuito, fuerza ma- yor, hecho de tercero, etc.) el deudor no es responsable. Sin embargo, los Arts. 1843 CCU y 220 C. Comercio establecen tres excepciones; tres casos en que no se aplica esta regla. Precisamente el numeral 1.° de ese Articulo dice que la regla no se aplica cuando: “...] alguna de las partes ha tomado sobre si especialmente los casos fortuitos 0 la fuerza mayor”. Este numeral plantea la hipétesis en que el deudor asumié el ries: go de que, mediando causa extrafia, no se pudiera cumplir, asumiendo igualmente responsabilidad en esa hipdtesis (esto es: debiendo resarcit los dafios derivados de la falta de cumplimiento). Este es un caso de agra- vamiento maximo del concepto de incumplimiento imputable al deudor. Agravamiento que llega al grado que, aun siendo imposible el cumplimien- to por causas extrafias al deudor (situacién que normalmente lo exonerarl de responsabilidad) éste contintia respondiendo. Se habla aqui entonces, incluso, no ya de una situacién de obligacién sino de una relacién de g rantia, pues no es tanto que el deudor esté constreiido a desarrollar cierta conducta (en cuya ausencia sera sancionado) sino que se garantiza una cierta situacién mas alld de lo que pueda hacer el deudor para logratla Como sefiala De Cores: el garante no esta obligado a realizar ninguns actividad... ni a emplear esfuerzos tendientes a producir un resultado... porque sélo se obliga a indemnizar si cierto evento se produce 0 10 (~) el deudor de una obligacién de resultado no responde ante el caso fortur to, mientras que al garante no le es posible exonerarse invocando esta4. La falta de cumplimiento i unstancia”*’, La situacién se asemeja en lineas generales a la de un Seguro y, de alguna forma, comienza a caer por fuera de los limites légicos la nocién de obligacién, transformandose en lo que la doctrina conoce omo relacion de garantia. Ahora veamos, a la inversa, un caso de atenuacién de responsabilidad n que la disminucién va més alla (“mas abajo” si se permite la imagen) el modelo de la obligacién de medios. Tomemos el caso paradigmatico del médico como ejemplo. Cuando éste opera a su paciente normalmente asu- me una obligacién de medios y en consecuencia se obliga a actuar con la igencia de un buen padre de familia. Sin embargo, podria no obligarse a restar la diligencia de un buen padre de familia, sino estipular con su pa- ente que solo habra incumplimiento y por ende responsabilidad, cuando 1 medico incurra en culpa grave o dolo. Por ultimo, aunque quizas sélo en el plano de las posibilidades (y no el de la admisibilidad juridica) podriamos concebir un caso atin mas sxtremo de atenuacién de la nocién de incumplimiento. Esta seria la hi- potesis en que no hubiera incumplimiento ni siquiera en el caso de culpa grave o dolo. Entonces, abriendo totalmente el “abanico” de las clausulas modifica- vas de la definicién legal (supletoria) de incumplimiento, podemos decir ue, en un extremo, esta la relacién de garantia (cuando el deudor asume esponsabilidad en caso incluso en que el cumplimiento sea imposible por mediar causa extrafa -hipétesis maxima de agravacién del concepto de in- mplimiento imputable-) y, en el otro extremo, tendriamos la exoneracién otal de responsabilidad (cuando ni siquiera se incumple incurriendo en dolo o culpa grave, y donde la posibilidad de incumplimiento directamente desaparece). En este Ultimo caso, no responderia nunca, ni siquiera cuan- do actuie con dolo, es decir con intencién de dafiar de su parte. Precisamente este Ultimo caso de exoneracién total es la Have que abre la puerta del debate sobre la validez de ciertas clausulas modificati- as de la responsabilidad. 4.3.3. Invalidez de ciertas exoneraciones 0 atenuaciones de la responsabilidad a) Invalidez en caso de exoneracién por dolo En efecto, en general no se admite la validez de las clausulas de exo- neracién total. Es decir, aquellas segtin las cuales o bien, no se cae en incumplimiento ni siquiera al actuarse con dolo, esto es, con intencién de 123, De Cores, Carlos, Tendencias actuales sobre incumplimiento y garantia, ADCU, Tomo XXXVI p. 598. 93Responsabilidad civil contractual - | 4, 9 bien, no hay ninguna sancién en caso de incumplir (ni da. incumpli c ni ninguna otra consecuencia desfavorable). } fios, ni pena, Tales cliusulas exoneratorias totales eliminan toda posibilidad de! incumplimiento y consecuentemente de sancién o directamente eliminan la sancién. El deudor, de admitirse estas cldusulas, nunca incurriria en responsabilidad y seria en definitiva libre, no estaria obligado, pues po. dria desarrollar cualquier conducta sin incurrir en incumplimiento. Ta. j les cldusulas, en realidad, lo que hacen es desnaturalizar la situacién la cual abandona el campo de las obligaciones para entrar en el territorio de la conducta libre. Las clausulas de exoneracién total, al igual que las de / agravamiento total (asuncién del riesgo de imposibilidad de cumplimien- to) trasladan la cuestion, aunque en un sentido diametralmente opuesto, fuera del terreno de las obligaciones. En este caso hacia la situacién de , libertad juridica y, en el otro, hacia la relacién de garantia. En el caso de la exoneracién total directamente deja de haber obliga- cién porque no hay ninguna conducta debida (0 sélo la hay en apariencia): el supuesto deudor podria actuar como quisiera, incluso con dolo, e igual- mente no existira incumplimiento ni sanci6n. Faltaria entonces el constre- fimiento, el vinculo juridico o la relacién de responsabilidad que hacen a * la esencia de la obligacion y por tanto la situacién dejara de ser calificable como obligacién'”*. Siempre se mencionan los Arts. 1253 y 1413 como marco prohibitivo aplicable a este tipo de cléusulas. Esto es, cuando se estipula una clau- sula de exoneracién total se estaria vulnerando lo establecido en el Art. 1253, ya que no habria sancién hacia el deudor, por mas que haga cual- quier cosa. Entonces no habria obligacién ya que no habria una respuesta sancionatoria y el vinculo contractual quedaria “al arbitrio de uno de los contrayentes” siendo, en consecuencia, nula la clausula por contravenir lo dispuesto por el Art. 1253. El Art. 1413 depone en un mismo sentido al prohibir el pacto de condiciones meramente potestativas (i.e, aquellas cuyo cumplimiento depende absolutamente de la voluntad de la parte deudora). ctual en la que se estableciera una pues je una En realidad, una norma contra cldusula de exoneracién total ni siquiera seria una norma juridica, carecer‘a del primer elemento de esa norma. Faltaria la descripcién 4 conducta debida o de la sancién, dado que no importaria qué hiciera el deu- dor, aun cuando actuara con dolo, igualmente no caeria en incumplimiento 121 Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo: Tomo XVII (FCU 1992) P- 9, 125 Segiin Chironi y Giorgi el pacto de exoneracién de responsabilidad en caso de dolo hace inuitil la obligacién porque destruye el vinculo juridico. Bianca, op. cit: P Nota 163.4, La falta de cumplimiento _ El Art. 1253 seria, por lo tanto, la base para negar admisibilidad en nues- tro derecho a la clausula que exonere de responsabilidad por dolo 0 exone- re de toda sanci6n en caso de incumplimiento. Para la mayoria de la doc- trina, la salida de este problema es sefialar que esas cldusulas son nulas, g decir, que no producen la exoneracién deseada. Esto es, el deudor queda obligado, pero no se exonera de responsabilidad por dolo. b) Critica de la doctrina dominante respecto de la exoneracién por dolo A mi juicio, sin embargo, el tema de los limites a la exoneracién de responsabilidad merece mas anélisis. En efecto, si uno parte de la base que las personas pueden obligarse 0 no, segtin lo deseen o que, dicho de otra forma, que las personas no estan obligadas a obligarse, entonces: {qué problema hay en que se obliguen a muy poco 0 a nada? Eso es lo que hacen cuando pactan que se obligan, pero no responden ni siquiera en caso de incumplimiento intencional. Es decir, no se obligan juridicamente gHay algun problema en ello? Como dijimos, las partes son libres de no obligarse juridicamente si no quieren hacerlo. Es un aspecto esencial de la autono- mia privada. En ultima instancia, esa misma persona que pacta que se exonera de responsabilidad podria haber optado por decir llanamente que no desea obligarse en absoluto y no tendriamos nada que reprocharle. En definitiva, decir “me obligo pero no soy responsable” es sélo una forma alambicada de decir “no me obligo juridicamente”. Pero {cual es el problema con hablar alambicadamente? Justo este es mi punto: no hay ningtin problema en no querer obligarse. Es parte esencial de la autono- mia privada, por tanto, no habria problema en no querer asumir responsa- bilidad. El contrato seria gratuito, uno se obligaria y otro no (aunque este segundo pareceria obligarse). Pero entre personas capaces y de no mediar algiin tipo de situacién de debilidad reconocida por la Ley (el consumidor ante el contrato de adhesion, por ejemplo —Art. 30 Ley 17250-), alli termi- naria el punto. gPor qué habriamos de rechazar nosotros lo que acepté el contratante libremente (sin abuso sobre él)? El intento de combatir estas clausulas en abstracto tenia un sentido muy claro cuando, como indicaba Gamarra, se trataba de contrarrestar los abusos en los “monopolios” y los casos donde “la parte econémicamente mas fuerte impone sus condiciones al mas débil”!** en una época en que las leyes de defensa del consumidor estaban lejos de ser sancionadas. Hoy los Arts. 30 y 31 de la Ley 17250 protege al consumidor contra este tipo de exoneraciones que se consideran prima facie abusivas (salvo justificacion), Y por tanto ese problema social ya no nos presiona como antes. 126 Ibidem p. 253.Responsabilidad civil contractual Sin embargo, como ya sefalamos, la mayoria entiende naturalizacion del caracter obligacional de la situacién es ar, ciente para sostener la invalidez de las clausulas de exonera lo que recién sefialabamos, Ja cuestion a mi juicio no esta b: Eso puede ser motivo de mayor reflexion mirando al futuro. We esta des. Sumento sug. clon total, Por ren planteada, c) La exoneracién por culpa grave: dudas sobre la validez de este ti de exoneracion " Todavia hay mas, Como criterio general nuestra doctrina, solo admite Jas cldusulas de exoneraci6n en caso de que se exonere al deudor de prestar la culpa leve, y no las admite en caso de que se exonere al deudor de pres- tar la culpa grave o el dolo. Es decir, el problema para nuestra doctring (salvo excepciones)'”’ no es solo la exoneracion de responsabilidad por dolo sino, también la exoneracién por culpa grave. Es decir, es un problema también la exoneracién de responsabilidad por actuar sin Iegar siquiera al standard de una persona descuidada 0 torpe (culpa grave), aunque no haya intencién de incumplir. La razon de esta inadmisibilidad postulada por la doctrina no se ubica en ningun texto general que lo prohiba, pues no existe. Aparece en normas aisladas como las del Codigo Aeronautico (Art. 179) y el Art. 16 de la Ley de Fideicomisos (Ley 17.703), pero no en una norma de caracter general. Como deciamos mas atras, para la doctrina dominante, la clausula que exonera de responsabilidad incluso cuando se haya incumplido con dolo, no es admisible porque no hay obligacién por no haber posibilidad de respuesta sancionatoria en ningtin caso, ya que el deudor nunca podria incurrir en incumplimiento. Sin embargo, si la clausula dice que el deudor solo sera responsable en caso de dolo (aunque no en caso de culpa grave) la situacién es distinta, ya que no estoy dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de una sola de las partes. Es que, al menos en caso de dolo, el deudor va a ser res ponsable. Con esto vemos que el 1253 no sirve de argumento para negat la admisibilidad de este tipo de clausulas de exoneracién en caso de culp® grave en nuestro derecho. éCual seria el argumento, entonces, para no admitir la clausula que exonera de responsabilidad en caso de culpa grave?"*. . sentencia de mentos 127 Roque Molla, “Las clausulas de limitacién ete” en RAEU 77 (N° 1- Ja SCJ del 20 de mayo de 2015 (analizada por Jaime Berdaguer en Funda Tomo V, 2aed. 2019, Pp. 632). a, EL Art de exone 128 Otros derechos, como el italiano, han resuelto expresamente este temé culo 1229 del Cédigo Civil italiano de 1942 declara nulas las cliusulas €°“y., racidn de responsabilidad en los casos de dolo 0 culpa grave. El Cédigo CT, pafiol, en cambio, contiene una norma prohibitiva del pactum ne dolus Prac 964. La falta de cumplimiento Cierta doctrina sostiene que no se pueden admitir estas clausulas en base a una antigua maxima romana segiin la cual la culpa grave debe asi- 129 arse al dolo'. La culpa grave se configura cuando una persona acttia negligentemente en forma grosera, con gran torpeza"™ y supone actuar con un cuidado minimo'', Sin embargo, en nuestro pais, la doctrina no puede aceptar esta equi- acion entre dolo | y culpa grave. No se pueden confundir, ya que en la pa grave no hay intencién del deudor de generar el dani, de incumplir, como si la hay en el dolo. En la culpa, no hay interés de incumplir, mientras que en el dolo si hay intencién de hacerlo. Reafirmando tal entendimiento: Articulo 1344 Codigo Civil menciona la culpa grave en forma expresa!” el Art. 1346 menciona el dolo sin asimilarlos. Es decir, ambos conceptos tienen carta de ciudadania en el texto positivo y sin embargo al regularse la consecuencia del incumplimiento doloso (en el Articulo 1346) para nada se menciona la culpa grave que permanece en un carril conceptual diferen- : el de la culpa’. Al no admitirse la equiparacién de dolo y culpa grave (Art.1102) pero carece de una norma que prohiba expresamente la exoneracién de responsabilidad en caso de culpa grave. “Culpa lata dolus est”. Planiol-Ripert todavia adoptan esta maxima como funda- mento de la extensién de la prohibicién a las clausulas de exoneracién por culpa grave, pero no dejan de sefialar que, ya en su época, “se ha discutido algunas ve- ces esta asimilacion de la culpa grave al dolo” ([Link]. Tomo 4. p. 637). El Codigo Civil Chileno contiene a texto expreso esta asimilacién entre dolo y culpa grave en su Art. 44 (Cfme. Rodriguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 2005, p. 122). Como dice Bianca: “La culpa leve consiste en la violacién de la diligencia ordi- naria, la grave consiste en la violacién de la diligencia minima” (op. cit. p. 579). Nuestro TAC 2.’ en sentencia del 15/11/2000 ha sefialado que la culpa grave supo- ne “un error grosero, una impericia imperdonable, una incuria patente” (ADCU, XXXI c. 183). Rodriguez Grez, Pablo, Responsabilidad Contractual, Ed. Juridica de Chile, San- tiago, 2005, p. 126. No asi el Art. 211 del C, Comercio, que es el que tiene mayor parecido con el Art. 1344 CCU. Con cardcter aislado la asimilacién entre culpa grave y dolo es sostenida en el terreno de la responsabilidad contractual en el transporte aéreo. Se funda esa asimilacion en el texto del Art. 180 del Cédigo Aeronautico que establece la pér- dida del beneficio de limitacién de responsabilidad en lo casos en que medie culpa grave o dolo. Si bien se ve, en realidad ese Articulo no asimila ambos conceptos sino que hace algo distinto: deja sin efecto un beneficio (la limitacién de respon- sabilidad) cuando ocurre una de esas dos situaciones (culpa grave 0 dolo) pero ambas permanecen diferenciadas. La propia necesidad de mencionar a ambas es, precisamente, la mejor sefal de su no asimilacién. El problema tiene aun mayor relevancia practica cuando se considera lo previsto por el Art. 25 del Convenio de Varsovia (que rige el transporte aéreo internacional) que establece que se pierde 97abilidad civil contrac tual Responss las razones para negar validez a la cldusula en cuestién deberan buscarse por otros andariveles. Otro argumento que se utiliza para negar validez a la clausula és exoneracién de responsabilidad por culpa grave, es el de las buenas cos. tumbres, la moral'* 0 el de la buena fe™°. Se dice que una clausula como la mencionada viola el principio que establece que el objeto de los contratos debe cefirse al patron social de las buenas costumbres (Art. 1284 CC) o bien que viola el principio de buena fe!’®. Un pacto que exonere al deudor de responsabilidad en caso de culpa grave, se dice es un pacto que viola Jas buenas costumbres y entonces no serian admisibles dichos pactos (se trataria de un caso de objeto ilicito y por tanto de nulidad absoluta). Pero lo que no se explica es en qué sentido concreto se violan las buenas costum- bres (moral media). {Qué es lo inmoral en pactar, las dos partes, un stan- dard de responsabilidad menor? ,En qué sentido eso le interesa a la moral y esta fuera del control de las partes? {No deberia ponerse también en el platillo la moralidad de respetar la autonomia de las partes (no se olvide que estamos fuera de los contratos de consumo)? Por otra parte, sila buena fe fuera el argumento para declarar nula la clausula, esto significaria que la buena fe habria pasado a tener repentinamente una funcién correcti- va 0 sustitutiva de la voluntad de las partes en vez de complementaria 0 supletoria? Pero, esa funcién ha sido tradicionalmente descartada por la doctrina (p. ej. Gamarra)"*”, por lo cual este argumento tampoco funciona. En mi opinién, reviendo el tema, estos argumentos no resuelven la cuestién. Es decir, no justifican que la exoneracién por culpa grave sea la limitacién de responsabilidad en caso de dolo o “falta[...] equivalente a dolo” de acuerdo con Ia ley del pais del Tribunal competente. Esto traslada la interrogante al interior del derecho nacional. Con cardcter general la respuesta es negati hay tal “equivalencia” en derecho uruguayo. Sin embargo: gel Art. 180 del Codigo Aerondutico asimila dolo y culpa grave? En principio no lo hace, como ya vimos aunque podria entenderse, de todos modos, que se trata de una asimilacién co? caracter excepcional acotada al tema del transporte aéreo. Asi lo entiende unt Parte de la doctrina, en posicién que no comparto, Mas recientemente, !a 13 17-708 del ario 2003 (Fideicomiso) establece la prohibicién de aminorat la res?" sabilidad del fiduciari “ la iguala al dolo). uciario por debajo del standard de la culpa grave (aunque ?° 194 pies Picazo y Gull6n: “.las clausulas que supongan renuncia a exigir en todos Ja responsabilidad por culpa deben estimarse nulas por inmorales u opuestas * tic! o 1256 (del Cédigo Civil espafiol) pues el cumplimiento de Ia obligacie? quedarfa a la voluntad del obligado” ([Link]. 550). : 135 Auletta citado por Bianca Op. cit. p. 65. = 136 Esto se sostiene di ur 5 lesde los romanos, Segy; . raestal . - Seguin UI m ne dolus P! era contrario a la buena fe. Bianca ao ak P. iniano ee Gamarra, Jorge, Buena Fe Contractual (FCU 2011) pp. 144-5. S 98ee 1. La falta de cumplimiento nula'*. Como ya vimos, si las personas son libres de obligarse o no obli- garse, nO deberia haber inconveniente en que decidan obligarse a poco oa mucho, si se me permite ponerlo en esos términos, Una persona puede decidir obligarse y responder sélo por dolo y la otra parte aceptarlo. Eso no deja de ser una obligacién pues en ese caso existe al menos una conducta debida (no actuar con dolo), a diferencia de lo que ocurria si se exoneraba incluso de la falta de cumplimiento dolosa. Ademas, esa obligacién, por tenue que sea, puede justificar la obligacién de la otra parte (si se tratara de un contrato oneroso) y operar como causa de la misma (a diferencia de lo que pasaba en la exoneracién por dolo, como vimos mas atras). A mi juicio, entonces, no hay razén para considerar nula la exoneracion de responsabilidad por culpa grave’, d) Resumen En sintesis, con respecto a los contratos ordinarios (i.e. los que no son de consumo), (i) a juicio de la doctrina mayoritaria, es nula la cldusula de exoneracion de responsabilidad por dolo y/o por culpa grave™®, (ii) a mi juicio, salvo en los contratos de consumo, donde la exoneracién es abusiva y por tanto nula, en los contratos paritarios el tema requiere mas discusién, pero en principio, los argumentos para la invalidez de estas clausulas no son tan sdlidos como parecen. Lo que parece claro por el momento, a mi juicio, es que pactar que no se responde por culpa grave sino sdlo por dolo no deberia ser considerado nulo™'. 4.3.4, Clausulas de exoneraci6n y Derecho de Defensa del Con- sumidor Como ya anunciamos, el tema de las clausulas de exoneracién presen- ta un ultimo giro. En efecto, estas clausulas se presentan muchas veces en los contratos de adhesién pudiendo constituir casos de cldusulas abusivas, vejatorias o leoninas cuando se pactan para favorecer a la parte fuerte. Como es notorio el contrato de adhesién'” puede utilizarse en distintos Acompafiando la posicién de Molla, Roque, “Las cldusulas de limitacién y exone- racién de responsabilidad, ete” en RAEU Tomo 77 (Nos 1-6) 1991. Ya veremos que en materia de relaciones de consumo (Art. 31) rige un principio contrario a las limitaciones 0 exoneraciones de responsabilidad del proveedor. Ver por todos: Berdaguer, Fundamentos: Tomo V, pp. 628-34. En el derecho fran- cés hay jurisprudencia constante de la Corte de Casacién estableciendo la nuli- dad de las cldusulas que exoneran de responsabilidad por culpa grave 0 dolo. El hecho que la idea no es descabellada se refuerza al observar que esa es la solu- cin del Cédigo Civil aleman. Prerredactado unilateralmente e impuesto a la otra parte (exigiendo, ademis, algunos autores como tercer atributo el caracter general del texto prerredactado). 99jad civil contractual Responsabilicl contextos: en relaciones paritarias 0 en relaciones asimétricas (entre fy ébi ler. tes y débiles). Cuando el contrato de adhesién se presenta en relaciones asimétr, s! tiende a ser el vehiculo de clausulas abusivas sobre la parte deh jsamente las clausulas de exoneracién de responsabilidad de la om fuerte son uno de los tipos clasicos de clausula abusiva'. Las relacion fe de consumo" no agotan el elenco de las relaciones asimétricas en aed contrato de adhesion se puede presentar, pero constituyen una parte sus. tancial de ese elenco y la unica con regulacidn legal en nuestro Derecho, En efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley 17250 que regula las relaciones de consumo tenemos en Uruguay una regulacién especifica de| contrato de adhesin dentro del Ambito de las relaciones de consumo, Jus. tamente, el art. 30 de esta Ley establece que es abusiva por su contenido o por su forma toda clausula que determine claros e injustificados desequili- brios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de sumidores"® asi como toda aquella que viole la obligacién de actuar ca Preci los con: de buena fe. Una clausula de atenuacién de responsabilidad establecida a favor del proveedor, es, si genera un desequilibrio claro e injustificado, una clau- sula abusiva, y entonces se puede exigir su nulidad. Es interesante des- tacar que para la doctrina las clausulas que modifican el régimen legal supletorio de la voluntad de las partes, en general, y las que modifican la El Art, 28 de la Ley 17250 define al contrato de adhesin tinicamente por lo dos primeros requisitos, pero no exige la generalidad. Cfme. Maritio Andrés en ADCU, XXXI p. 722. 143, La asimetria es Ia ausencia de un status féctico inicial equivalente de quienes compiten en el proceso de lenado del contrato. La idea de ausencia de back ground fairness afectando la procedural fairness de esa competencia negociadors creo que explica perfectamente la situacién (tomo esas expresiones de Lesley A Jacobs Pursuing Equal Opportunities, Cambridge University Press, 2004, PP. y 46). Digamos: un proveedor y un consumidor partiendo de puntos iniciales dit miles dificilmente logren entrar en un procedimiento justo de composicin de intereses en el contrato. El contrato de adhesién es el extremo de ese escensn® uno dicta, otro asiente. iit Enel derecho francés, las cléusulas de exoneracién o limitacién de responstbl dad son consideradas abusivas en todos los contratos de adhesin. sean 0.7” consumo. Cf. Malaurie, Philippe y Aynés, Laurent, y Stoffel-Munck, PhP? Droit des Obligations (9a ed. LGDJ 2017) p. 573. 145. Art. 4 Ley 17250. 146 Precisamente, uno de los casos de posible desequilibrio contractual contemplate en los Principios de UNIDROIT es el de las cliusulas limitativas 0 es0, de responsabilidad en caso de incumplimiento de una obligacién. Clme. Ben Juan, Hacia una contratacién més equilibrada y justa?, ADCU, XXX1 P-®" 1004. La falta de cumplimiento responsabilidad del proveedor, en particular, implican a priori un desequi- librio pues la doctrina tiende a considerar que el equilibrio natural de todo contrato se encuentra en el expresado por la Ley como régimen supletorio de la voluntad de las partes'’. Por tanto, si una modificacién favorable al proveedor de su responsabilidad esta privada de una justificacién (basi- camente una ventaja correlativa para el consumidor, tal como un precio menor al corriente) quedara calificada como clausula abusiva. En tal sentido, los ejemplos de clausulas abusivas de los literales A y B del Art. 31 de la misma ley pueden referirse directa 0 indirectamente a casos de exoneracion de responsabilidad que favorecen al proveedor, no siendo un dato menor que el legislador elija justamente este tipo de esti- pulaciones como el primer ejemplo tipico de abusividad. Hay una predis- posicién a considerar prima facie abusivas a las modificaciones de la res- ponsabilidad cuando benefician al proveedor en un contrato de adhesién™*. Aun fuera del campo de las relaciones de consumo, es decir donde no rige la Ley 17250, se han propugnado soluciones que tienden a considerar nulas este tipo de clausulas'® sea por aplicacién del principio constitucio- nal de igualdad'®, sea por extensién analégica del Art. 30 de la Ley 17250, aunque no haya prosperado esa tesitura'*'. A mi juicio, dicha extensi6n 117 De Cores, Carlos, El concepto de desequilibrio en los contratos de adhesion (Arti- culos 30 y 31 de la ley 17250), ADCU, Tomo XXXIX, p. 665 y ss 1us El Cédice del Consumo italiano de 2005 en su Articulo 33 presume el caracter vejatorio de las clausulas que “excluyen o limitan las acciones 0 los derechos del consumidor frente al profesional ... en caso de incumplimiento ...” Cfme. Vana- core, Giorgio, Clausole Vessatorie e danni alla persona del consumatore, ISSN 1127-8579, [Link]/docs/27646; Por su parte la ley argentina 24240 de Defensa del Consumidor en su Art. 37 establece que esas restricciones se tendrain por “no convenidas”, Ver: Doddi, Cristina, Cldusulas de Resiriccién de la Respon- sabilidad Contractual, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. 149 Contra la posibilidad de extender el régimen de clausulas abusivas de la Ley 17.250 fuera de las relaciones de consumo ver en més detalle: Gerardo Caffera, Javier Berdaguer, Inés Alonso, Mariana Bentancor, Ramiro Castro, Andrés Men- dive, Mariana Pis6n, Emiliano Soravilla, Mariela Varela, Consumo y Necesidad (FCU, 2013) Capitulos 3 y 4. 150 Blengio, Juan, La autonomia de la voluntad y sus limites. Su coordinacién con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, ADCU, Tomo XXVII p. 395 y ss. 151 En contra, por ejemplo: Gamarra, Jorge, Guia para visitar la Ley de Relaciones de Consumo en dos horas, en “Obligaciones y Cuasicontratos” FCU, Montevideo 2009, p. 358, quien en su Ultima opinidn sobre el tema s6lo considera aplicable el régimen de las clausulas abusivas en caso que se retinan dos caracteristicas: (a) que se trate de una relacién de consumo y (b) que se instrumente a través de un contrato de adhesion, En ese mismo sentido y acerca de la fundamentacién de esa 101Responsabilidad civil contrac tual analégica no corresponde al no existir texto legal que la imponga, nj vas 7 Clo, legal'™. 4.4. Responsabilidad contractual por hecho de los auxiliares's El Articulo 1555 del Cédigo Civil establece que en el hecho 0 culpa de} deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por las que fuere responsable. Es evidente el caracter tautolégico de esta norma: el Art. 1555 dice que se es responsable de los actos de las personas por responsable. La asercidn del Cédigo es (trivialmente) eso mismo, normativamente inutil. en ultima instancia, cuyos actos [...] se es verdadera, pero, por La doctrina, de todos modos, ha centrado aqui el clasico estudio de la responsabilidad contractual por hecho ajeno. Sin embargo, todo el tépico no es mas que una mera construccién innecesaria: con 1555 0 sin 1555 la cuesti6n se resolveria exactamente igual como veremos. Repasemos las ideas centrales en torno a este tema: a) La tesis hoy abandonada de la culpa in eligendo y la culpa in vigi- lando. La explicacion por la cual se daba cuenta en el pasado de esta respon- sabilidad era la de la culpa in eligendo (en la eleccién) de los auxiliares 0 in vigilando (en la vigilancia) de los mismos. Se justificaba entonces la res- ponsabilidad por un defecto de comportamiento del deudor en el ejercicio de una de esas dos actividades. Actualmente esta doctrina ha sido aban- donada tanto en el campo contractual como en el extracontractual (donde el Art. 1324 consagra un sistema de responsabilidad por hecho ajeno que incluye a los dependientes). En el caso de la responsabilidad contractual es facil desechar esa teorfa: la eleccidn de los auxiliares que empleara y el cui- dado de su gestién es un problema interno del deudor, quien asume frente al acreedor la obligacién de desarrollar cierta conducta y si no lo logra por hecho de sus auxiliares ello constituye un problema que le es propio. deudor no se obligé a elegir y vigilar auxiliares que desarrollaran cierta prestacién, sino (directamente) a realizar cierta prestacién y sera por SY limitacin: Caffera, Gerardo, Una Teorfa del Contrato, 1%. Bd. FCU, Montevide? 2008, pp. 158-159. 152 En el mismo sentido, Jaime Berdaguer, Fundamentos: Tomo V (2" ed 200) © 647, quien destaca, ademas, el uso toreido que se habria hecho de esa teor!# © tensiva en las relaciones paritarias. 153 Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo 195 y siguientes. XVII Ed. 1976 PP.4. La falta de cumplimiento no desarrollo que responderé, sin importar si usa o no auxiliares ni el rol jugado por ellos. b) Una construccin logicamente incorrecta: la supuesta responsabili- dad objetiva del deudor por el hecho de los auxiliares Un corolario légico de lo expuesto precedentemente es que no se re- quiere probar la culpa del deudor para responsabilizarlo por los hechos de sus auxiliares. Basta que la obligacién sea incumplida, sin importar la conducta del deudor respecto de los auxiliares, para que el incumplimiento se tenga por verificado y la responsabilidad se actualice. Esto ha llevado a sostener, equivocadamente, que el deudor responde objetivamente por los auxiliares. Hay alli una confusién: no es que no importe la culpa del deu- dor en relacién con lo actuado por sus auxiliares, sino que, directamente, no importa absolutamente nada de esa relacién (ni la culpa ni ningtin otro aspecto). Ocurre que frente al acreedor no se trata sélo de un problema de intrascendencia de la culpa sino de la absoluta intrascendencia de toda la relacién deudor-auxiliar. Lo unico relevante ante el sujeto activo del vinculo es el cumplimiento o la falta de cumplimiento de la obligacién sin importar los recursos humanos (i.e.: “auxiliares”) 0 materiales utilizados 0 dejados de utilizar al respecto y la forma en que se los ha empleado. Como bien lo dice una reciente sentencia: “lo que importa es que quién se oblig6é es [el deudor] y si se quiso valer de un auxiliar... y tal auxiliar no cumplié, no es problema de la [parte acreedora]”"**. c) El Art. 1555 trata de responsabilidad directa del deudor, no por hecho ajeno Como es obvio, ello no es un tema de objetividad o no de la responsa- bilidad del deudor sino de relevancia o irrelevancia frente al acreedor de la relacién del deudor con los auxiliares que éste emplea. Las cuestiones referidas a las relaciones entre el deudor y sus auxiliares son un problema interno del deudor, que, por tanto, ni califica como causa extrafia ni re- quiere indagar cémo se comporté el deudor en esa relacién interna que es ajena e irrelevante para el acreedor. Ello se ve claro cuando se piensa, por ejemplo, en una empresa deudora de una obligacién de hacer: si los traba- jadores de esa empresa trabajan mal o directamente no trabajan, ese es un problema interno de la empresa deudora que la misma no podra alegar para exonerase de responsabilidad frente al acreedor. En suma, si no se cumple la responsabilidad es del deudor pues es el tinico obligado frente al acreedor. Si decidié usar auxiliares y estos no cumplieron lo acordado con el deudor, el problema es del deudor, de la misma forma. Es lo que dice el Art. 1555 literalmente: en el hecho o culpa del deudor “se comprende el 154 TAC 2° Sentencia 106/2017 del 26 de julio de 2017 en DJC Vic. 519. 103 i Mn SS Saad "I ie ADRespc ynsabilidad civil contrac tual hecho 0 culpa” de sus auxiliares: no responde por el hecho de los nk sino que el hecho es directamente suyo. ateg d) Alcance del concepto de auxiliar. No incluye sélo a los dependtisn Incluye a los subcontratistas es, el campo de la responsabilidad aquiliana se discute e] alcanse g te a fin de delimitar la responsabilidad por ee ajeno consagrada por el Art. 1324 del Codigo Civil. En ese sentido se ee tiende que debe existir algiin tipo de dependencia juridica 0, al aa econdmica para que exista responsabilidad por hecho ajeno. En cambio, el concepto de auxiliar a los efectos del Art. 1555, es mu. cho mas amplio e incluye tanto los casos de dependencia como los de cual. quier otro sujeto 0 empresa de cuyos servicios se valga el deudor para cum. plir la obligacién a su cargo, sin necesidad de investigar si existe 0 no un vinculo de dependencia (en sentido estricto o amplio). De ese modo tanto son auxiliares los empleados del deudor como las empresas independien. tes que el deudor subcontrata para cumplir ([Link]. los subcontratistas de un proveedor de equipamiento para su montaje, o los subcontratistas de una empresa constructora, etc). Por tanto, el deudor principal (“contratista” en la jerga) ser responsable por los hechos de los subcontratistas aunque nada se estipule al respecto. Para mostrar la amplitud del concepto, en la jurisprudencia encon- tramos el caso de un operador de reserva de hoteles que es utilizado (con poco éxito) por una agencia de viajes uruguaya. En el caso se concluyé que ese operador era, a efectos de la relacién de la agencia con su cliente, un auxiliar de la agencia’®. El Art. 1822 en sede de Arrendamiento suministra un ejemplo claro de la amplitud con que debe comprenderse en materia de responsabilidad contractual la nocién de auxiliar: alli se incluyen en esa noci6n tanto a los “dependientes” como a la “familia” 0 los “huéspedes” del arrendatario. En : concepto de dependien e) Diferencia del auxiliar con el tercero que cumple una obligacion Otra distincién relevante es la que debe establecerse entre el auxiliar mencionado por el Art. 1555 y el tercero que cumple una obligacion ajent al cual alude el Art. 1450 del Cédigo Civil. El auxiliar no es en realida un tercero, sino que acttia dentro de la esfera del deudor, no constituy? uo centro de interés auténomo respecto del acreedor y deudor, sino que," algtin modo, su actuacién se ve subsumida en la del deudor. E1 lengua del Art. 1555 es particularmente ilustrativo al respecto cuando dice que e hecho o culpa del deudor “comprende” el de sus auxiliares. La expresion © 155 DJC VIII. 366. 1044. La falta de cumplimiento grafica. En ultima instancia el auxiliar es un medio del que el deudor se vale para cumplir su obligacion. f) Accion de regreso del deudor contra el auxiliar Como ultimo aspecto cabe referirse al caso del deudor que es condena- do como responsable por el incumplimiento de una obligacién, debiéndose el incumplimiento al hecho de su auxiliar, En primer lugar, es claro que este problema es completamente ajeno al acreedor, como ya hemos dicho. Ahora bien, en la relacién interna entre deudor y auxiliar la cuestién se resolvera en base, precisamente, a la naturaleza de esa relacién. En gran cantidad de casos existira un vinculo contractual entre deudor y auxiliar (por ejemplo, un contrato de arrendamiento de servicios 0 un contrato de trabajo) y la actuacién del auxiliar (generadora de responsabilidad para el deudor) activara su propia responsabilidad por incumplimiento en el mar- co de ese contrato que le liga al deudor. Pero no se puede dar una respuesta a priori para todos los casos, pues ésta dependera en cada hipotesis de la naturaleza de la relacién deudor-auxiliar. A diferencia de lo que ocurre en el sistema de los Arts. 1324 y 1326 del Cédigo Civil no hay aqui un caso de responsabilidad por hecho ajeno en el que pueda decirse que el deudor es garante del hecho del auxiliar. El deudor cuando responde por el Art. 1555, lo hace por incumplimiento de una obligacién propia: la que tenia con el acreedor y para cuyo cumplimiento utilizé (sin éxito) un auxiliar. La hip6- tesis es distinta de la del 1324 donde el deber genérico en juego es violado por el dependiente y el principal responde por un hecho ilicito ajeno. Alli si puede hablarse de garantia. No en el caso del 1555. Por consiguiente, no pueden trasladarse los razonamientos de esa sede (principio general de posibilidad de regreso en las hipétesis de responsabilidad a titulo de garante) por una raz6n basica: no hay una situacién de esa especie en el 1555. La forma de regreso dependera, en definitiva, del vinculo existente entre deudor y auxiliar. 4.5. Cumplimiento inexacto!” La idea de cumplimiento inexacto (0 incumplimiento por inexactitud) se opone a la de incumplimiento total. Ejemplos de esta especie se encuen- tran en el Art.1458 (que refiere a la entrega de una cosa distinta de la debi- da), en el art. 1459 (que alude al cumplimiento parcial de una obligacién). En esencia tanto hay falta de cumplimiento cuando el objeto entrega- do 0 el servicio prestado difieren del debido por alguna de sus cualidades o por una diferencia de cantidad, como cuando directamente no hay entrega del objeto o no hay ningun acto de prestacién del servicio. 156 Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XVII, Capitulo VI, Ntimero 6. 105