CAPITULO II

EL CONCEBIDO

1. GENERALIDADES

La doctrina admite una categoría jurídica genérica denominada nasciturus (el que
habrá de nacer), la cual a su vez comprende dos especies, a saber:

- Conceptus o concebido.

- Concepturus, es decir, el que habrá de ser concebido.

1.1. Definición del Concebido

El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, que se inicia desde la concepción y

culmina antes del nacimiento.

Romero Girón considera que al concebido: “puede considerársele como una

personalidad en formación, como una nebulosa de persona” 1. Asimismo, Díez-Picazo y
Gullón definen al concebido de la siguiente manera: “El concebido no es persona ni tiene
tampoco una personalidad especial o limitada. No hay, siquiera, una genuina igualdad entre
el concebido y el nacido, ya que la equiparación es sólo parcial (“para los efectos que le
sean favorables”), y, además, condicional, sometida a la conditio iuris del nacimiento
(“siempre que nazca con los requisitos que expresa el artículo siguiente2”)3.
En mi opinión, el concebido es el ser humano antes de nacer que, pese a que
depende de la madre para su subsistencia, está genéticamente individualizado frente al
ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos
y los deberes que lo favorecen. Es por eso que se dice que es un sujeto de derecho
privilegiado.

1.2. Definición del Concepturus

El concepturus no es más que una ficción legal que consiste en una atribución patrimonial
en favor de un futuro sujeto de derecho.

Una figura que no ha sido regulada legislativamente en nuestro Derecho Civil, es la

1
Citado por OYUELOS, Digesto. Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Código Civil Español,
concordados con los Códigos Americanos y Portugués, Tomo I, Cuerpo del Derecho Español, Instituto
Editorial Reus S.A., Madrid, 1927, 74.
2
El artículo al cual se hace referencia es el 30 del C.C. español, el cual establece que: “para los efectos
civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviera figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente
desprendido del seno materno”. Sobre el particular véase mi crítica que formulo en el Capítulo IV de este
libro.
3
DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, Cuarta Edición, Editorial Tecnos,
Madrid , 1982, 266.
del concepturus, debido a que tiene poca incidencia práctica en nuestro medio, lo cual no es
óbice para que la estudiemos.
El Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, en adelante BGB) en su artículo
2178, a la letra dice:

“Si al tiempo de la muerte del causante el designado aún no está concebido o si su

personalidad es determinada por un acontecimiento que sólo se produce después de la muerte
del causante, la adquisición provisional del legado tiene lugar en el primer caso con el
nacimiento; en el segundo con la producción del acontecimiento”.

Obviamente la atribución patrimonial que se le pretende asignar al concepturus está

bajo una condición suspensiva, es decir, que éste debe de nacer; pero dicha condición
suspensiva no operará ad eternum. El mencionado cuerpo de leyes establece en su numeral
2162, que esta condición tendrá un plazo perentorio de 30 años, al término del cual, la
disposición que se pretende hacer se convertirá en ineficaz. En una de las partes del artículo
1913 se establece que: “... En especial puede ser designado un curador para un heredero
sucesivo que aún no esté concebido...”. La regulación que da el BGB es amplia, a pesar de
lo extenso del plazo para darle eficacia, o no, a este acto de disposición.
En Italia también se regula la situación del aún no concebido con respecto a la
donación y la sucesión testamentaria. Así, el tercer párrafo del art. 462 del c.c. italiano
establece que “pueden además recibir por testamento los hijos de una determinada persona
que vive al tiempo de la muerte del testador, aunque no estén concebidos”. El primer
párrafo del art. 784 establece que “la donación puede ser hecha también a favor de quien
sólo es concebido, o a favor de los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de
la donación, aunque no estén concebidos”. En doctrina se afirma que “la institución
hereditaria del no concebido es disciplinada como una institución bajo condición
suspensiva. Mientras sea incierto si el llamado llegue o no a existir, la delación permanece
suspendida y la herencia es gestionada por un administrador”4.
En el Código Civil español, como apuntan Díez-Picazo y Gullón “... a los no
concebidos a la muerte del testador es posible llamarlos a su herencia a través del cauce de
la sustitución fideicomisaria, precisamente como incluidos en el “segundo grado” del que
habla el artículo 781 al fijar los límites de aquella. Además del fiduciario, pueden ser
llamados sucesivamente hasta dos personas que no vivan al fallecer el testador”5.
El concepturus es llamado también nondum conceptus, elipsis de nasciturus
nondum conceptus. Según Alcántara Sampelayo “es una designación técnica, generalmente
aceptada, con la que se expresa la idea de la posibilidad del nacimiento de una persona, que
no está concebida en el momento de la creación de un acto jurídico que se produce para el
caso de su nacimiento”6.
La naturaleza jurídica del concepturus reside en la vinculación de un bien jurídico a
un titular futuro, por lo cual, la ratio essendi del concepturus se encuentra en el acto de
disposición del que quiere atribuir un determinado derecho a un futuro ser humano. El
concepturus puede llegar a ser concebido o no, pero lo que siempre ha existido es el acto de
4
BIANCA, Diritto Civile, 2, Giuffrè, Milano, 1989, 405.
5
DIEZ-PICAZO y GULLON, op. cit., Volumen IV, Tercera Edición, 1983, 514.
6
ALCANTARA SAMPELAYO, Atribuciones Patrimoniales en favor del Concepturus, Revista de Derecho
Privado, Tomo XXXVII, Nº 431, Feb., Madrid, 1953, 95.
liberalidad.

1.3. Diferencia entre Conceptus y Concepturus

Si bien conceptus y concepturus son especies del género Nasciturus, éstos tienen
diferencias. El conceptus es un ser ontológica y jurídicamente; en cambio, el concepturus
no tiene substrato material: es una ficción legal.

2. Evolución Histórica

2.1. El Concebido en el Derecho Romano

En los albores del Derecho Romano, los juristas que recién comenzaron a
sedimentar la jurisprudencia, entendida por Justiniano como aquella que distinguía lo justo
de lo injusto, se preocuparon por aquél “qui in utero est”. Los romanos le negaron al
concebido la categoría de sujeto de derecho, porque para ellos, sólo la persona podía
adquirirla, debiendo cumplir, para tal efecto, los siguientes requisitos:

a) Status Libertae: El cual estaba determinado por la situación de libertad del romano,
en contraposición de aquella otra, que era de la esclavitud.

b) Status Civitatis: El cual recaía, única y exclusivamente, en el ciudadano romano, al

que se le aplicaba el jus civilis, en contraposición a los ciudadanos no romanos, los cuales
eran protegidos por el jus gentium.

c) Status Familiae: El cual era otorgado sólo al pater familias, es decir, el jefe de
familia, que absorbía todos los derechos personales y patrimoniales de los miembros del
domus, vale decir, del hogar.

A sensu contrario, de no reunirse todos los requisitos, el hombre carecía de caput, o

sea, capacidad. Dentro de este orden de ideas, no podía considerarse al concebido como un
sujeto de derecho a nivel formal.

El gran aporte de los romanos radica en el hecho de atribuir ciertos derechos al que
está por nacer. Aparentemente sólo estaban protegidos los derechos patrimoniales del
concebido en el antiguo derecho romano, pero ello no es cierto, y esto lo vemos en las
normas que determinan el status libertae de los hombres, porque, si bien de una mujer
esclava, nacían hijos esclavos; de una mujer esclava, que concebía siendo libre, nacía un
hijo libre. Es más, bastaba que la mujer esclava hubiera estado en libertad en cualquier
momento de su gestación, para que el concebido tuviera el derecho a nacer libre 7. Vemos

7
Así, en el Digesto, D.[Link] (Marciano): “Son ingenuos, los que nacieron de madre libre; porque basta que
haya sido libre al tiempo en que nace, aunque hubiese concebido esclava; y por el contrario, si hubiere
concebido libre y después pariese esclava, plugo (opino) que el que nace, nazca libre. Y no importa, si
concibió en justas nupcias, o del vulgo, porque la calamidad de la madre no debe perjudicar al que esta en el
vientre”. También en D.[Link] (Marciano): “Por esto se preguntó: si una esclava preñada fuese manumitida, y
hubiere parido después hecha otra vez esclava, o expulsada de la ciudad, ¿paría un libre o un esclavo? Y, sin
embargo, se aprobó como más recto que nace un libre, y que basta al que esta en el vientre haber tenido
pues, que algunos de los derechos personales del concebido estaban protegidos por el
derecho romano, aunque sea de manera indirecta.

2.2. Influencia del Cristianismo

Frente a la primitiva idea dominante, que fue representada por la Ley de las Doce
Tablas, que mandaba matar a los niños mal conformados, el cristianismo, en sus inicios,
sostuvo que la divinidad creaba el cuerpo y después lo dotaba de un “alma”. Se decía que a
los 40 días de la concepción, ésta era infundida en el caso de que el embrión fuera
masculino y 80 días si era femenino.
Posteriormente, evoluciona este pensamiento y se piensa que tanto el cuerpo como
el “alma” surgen inmediatamente con la concepción, por lo tanto, el concebido no nacido
está protegido por el quinto mandamiento “no matarás”, el cual no hace distinción entre el
hombre nacido y el no nacido. Así tenemos que el Código de Derecho Canónico en su
canon 1398 expresa que “Quien procura el aborto, si éste se procede, incurre en
excomunión latae sententiae”.

2.3. El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Alemán

El BGB es tajante, cuando en su primer numeral, a la letra dice: “La capacidad

jurídica del hombre comienza con el nacimiento”. Sin embargo, el artículo 1923 de este
código establece, en su segunda parte, lo siguiente: “... quien aún no vivía al tiempo de la
muerte del causante, pero estuviese ya concebido vale como nacido antes de la muerte del
causante”. En atención a ello, se sostiene que “hay que admitir que se debe considerar
como sujeto actual al concebido no nacido para el caso de que nazca posteriormente, o sea
que está dotado de una capacidad jurídica limitada para el caso de nacer” 8. Así este sector
de la doctrina alemana, sin quererlo, le otorga cierta subjetividad al concebido.

2.4. El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Italiano

El Código Civil italiano de 1942, en su primer numeral establece lo siguiente:

“La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento.

Los derechos que la ley reconoce en favor del concebido están subordinados al evento de su
nacimiento”.

madre libre aun en el tiempo intermedio”.

En las Instituciones de Justiniano, en [Link]. se establece que “es ingenuo el que desde el instante de su
nacimiento es libre y haya nacido del matrimonio de dos ingenuos, o de un libertino y un ingenuo. Mas el hijo
nacido de una madre libre y de un padre esclavo nace ingenuo, a la manera que aquel cuya madre es libre y
que tiene un padre incierto, porque ha sido vulgarmente concebido. Basta, por lo demás, que la madre sea
libre en el momento del nacimiento, aunque fuese esclava en el de la concepción. Y si, por el contrario, ha
concebido libre y parido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de la madre no
debe perjudicar al hijo que lleva en su seno. Por lo que se ha hecho esta pregunta: si una esclava esclava es
emancipada, y en seguida vuelve a la esclavitud y pare, su hijo es libre o esclavo?. Marcelo prueba que nace
libre. Basta, en efecto, al hijo concebido que su madre haya sido libre un momento, aunque no fuese más que
durante la gestación, y esto es verdad” (INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, Tomado de ORTOLAN,
Explicación Histórica de las Instituciones de Justiniano, Madrid, 1847, Cultural Cuzco, Lima, 2002, 18-19).
8
ENNECCERUS, KIPP y WOLF, Derecho Civil (Parte General), 13a. Edición revisada por NIPPERDEY,
traducida por PEREZ GONZALES y ALGUER, Volumen I, BOSCH, Barcelona, 1953, 322.
 Respecto al concebido en la doctrina italiana, existen dos vertientes, una que le
otorga subjetividad y otra que se la niega. El 22 de mayo de 1978 se promulga en ese país
una ley sobre la tutela social de la maternidad y de la interrupción voluntaria del embarazo
(entiéndase aborto) dentro de los primeros 90 días de la concepción.
Un sector autorizado de la doctrina admite la categoría de sujeto de derecho del
concebido. No obstante ello, existen discusiones en torno al tratamiento jurídico de su
capacidad. Así, se observa que: “el problema de la tutela constitucional del interés del
concebido a existir no puede igualmente ser negado sobre la base de la negación de su
calidad de persona. El concebido no tiene la capacidad jurídica general y no es aún persona,
pero éste es, de todas maneras, un sujeto jurídico en relación con todas aquellas posiciones
que le competen en vista de intereses merecedores y actuales” 9. En esta perspectiva, se
afirma que el art. 1 c.c. italiano “no excluye que el concebido pueda ser en acto, portador de
intereses jurídicamente tutelados”10, agregándose además que: “si es cierto que la
adquisición definitiva de los derechos en cabeza del concebido está subordinada al evento
del nacimiento, ello no implica, sin embargo, que antes del nacimiento del concebido, esté
privado de capacidad jurídica”11.
Basándose en el art. 320, primer párrafo, c.c. italiano que se refiere a la
representación y la administración de los bienes del concebido de parte de los padres, se
llega a afirmar que: “los derechos atribuidos al concebido no están solamente acantonados
sino que, son, en cambio, ejercitados por su representante legal en nombre y por cuenta del
concebido mismo”12. En consecuencia, el concebido tiene una capacidad efectiva, actual,
pero que se prefiere llamar “provisional”, por cuanto será definitiva si nace o “se resuelve
retroactivamente si tal evento no se produce”13.
Concuerdo con la tesis según la cual el concebido tiene capacidad jurídica, en tanto
es sujeto de derecho, pero la capacidad es algo más que los derechos que la componen 14. Al
ser sujeto de derecho, el concebido tiene capacidad jurídica (en mi opinión, el status de
sujeto de derecho tiene como cualidad inseparable la de la capacidad jurídica15) y por tanto,
goza de derechos existenciales (que a nivel legislativo son ignorados hasta que tenga
noventa días) y de derechos patrimoniales16. Esto no altera el status jurídico del concebido
ni (evidentemente) su capacidad, por cuanto, si nace vivo siempre ha sido la misma y si
9
BIANCA, Il problema dell’aborto: interessi tutelati e scelte sociali, en Riv. dir. civ., 1976, 231.
10
BIANCA, Diritto Civile, I, Giuffrè, Milano, 1984, 154.
11
BIANCA, op. cit., 202.
12
BIANCA, op. cit.
13
BIANCA, op. cit., 203.
14
La subjetividad jurídica, es un status correspondiente a una bien precisa realidad ontológica: el ser humano,
depositario de una especial dignidad. Esta no debería ser considerada como la simple suma de derechos y de
deberes que se imputan al sujeto de derecho.
La capacidad jurídica es la forma jurídica de la cual se valen los individuos para interactuar en el mundo del
derecho. Los derechos y los deberes constituyen situaciones jurídicas, en cambio la subjetividad jurídica es un
centro de referencia normativo con una cualidad que le es innata (la capacidad jurídica).
15
Se afirma que: “La subjetividad presupone la capacidad jurídica, pero le es conceptualmente diversa. La
subjetividad indica la cualidad de sujeto, ello es, de centro de imputaciones jurídicas, mientras la capacidad
indica la actitud a recibir imputaciones jurídicas” (BIANCA, op. cit., 138). En mi opinión, la distinción (si
bien existe conceptualmente), a efectos prácticos, es innecesaria: desde el momento que se es centro de
imputaciones de situaciones jurídicas subjetivas, se es también apto para serlo.
16
Entiende que la delación de la sucesión del concebido está sometida a la condición legal resolutoria del no
nacimiento con vida del llamado a suceder, BIANCA (op. cit., 2, 402).
nace muerto se extinguen los derechos patrimoniales que la componían y no la misma. Por
tanto, hablar de capacidad provisional no parece ser muy exacto.
Es sobre la base de la doctrina jurídica italiana y no al Código Civil de ese país, que
el legislador peruano se ha inspirado para elaborar el artículo primero de su Código Civil.

2.5. El concebido y el inicio de la vida: individualidad genética vs. proceso

2.5.1. La concepción

Comúnmente se entiende por concepción a la unión del espermatozoide con el

óvulo. Se afirma que en este momento surge un “ser humano genéticamente
individualizado”17, por tanto, un sujeto de derecho, digno de protección y tutela. Sin
embargo, esta individualización no es instantánea: desde el momento del encuentro del
espermatozoide con el óvulo, hasta la generación del cigote, se pasa por un “proceso de
fusión nuclear”18 que dura 12 horas aproximadamente19. Es después de este período que
podemos hablar de una vida humana genéticamente distinta de la madre.
Dado que, para hacer referencia a este estado anterior no se puede hablar de
embrión en sentido propio, los biólogos han preferido usar la expresión pre-embrión. Sin
embargo, surge el problema de establecer si, durante estas doce horas, se “individualice” la
vida. En el límite impuesto a los fenómenos de la experimentación y de la
crioconservación, vale decir, que en ambos no se debe tener como objeto a la vida humana,
no se pueden no divisar los reales alcances de una problemática que no se agota en una
mera discusión académica. Así, se sostiene que existen dos criterios para determinar el
inicio de la vida humana, a saber, el de la individualización y el de la concepción y se
afirma sobre el tema que: “de vida humana se puede por cierto hablar, desde el punto de
vista biológico, aún antes de la individualización. La concepción, componiendo el
patrimonio genético humano en una estructura biológica de por sí capaz de desarrollar el
programa de formación del hombre, es incontestablemente el inicio de la vida humana. Es
más, a partir de fases precocísimas es dado de considerar el producto de la concepción
como un organismo, que porta en sí la aptitud biológica al desarrollo de tejidos
diferenciados según un orden que proviene de las informaciones genéticas”20.
De lo mencionado se puede deducir, fácilmente que, si entendemos por vida al
patrimonio genéticamente individualizado, el punto de quiebre de la misma será localizado
después de la fusión nuclear (12 horas) y, por lo tanto será lícito todo tipo de manipulación
hecho antes del vencimiento de este término. En cambio, si comprendemos que la vida es
un proceso que comienza con la concepción, no podrá considerarse posible ningún tipo de
intervención, ni antes ni después de la fusión nuclear. Delimitar el punto de quiebre, fijará

17
Hay quien prefiere hablar de “ser humano genéticamente independiente” (FERNANDEZ SESSAREGO,
Tratamiento Jurídico del Concebido, en Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Cultural Cuzco, Lima,
1988, 146).
18
GILBERT, Biologia dello Sviluppo, Zanichelli, 1988, 52.
19
Se explica que “este proceso vertiginoso, breve, se da así: el espermatozoide entra, el óvulo pierde la corona
protectora, las células se reconocen como de la misma especie, la cabeza entra, se fusionan las membranas, se
identifican los pronúcleos masculino y femenino y finalmente éstos se fusionan. Cuando se produce la fusión
de los dos pronúcleos se da el nuevo ser” (YUNGANO, Principio de la existencia de la persona, en Temas de
Derecho Privado. IV, Separata de la Revista del Notariado, Buenos Aires, 1993, 15).
20
ZATTI, Quale statuto per l’embrione?, en [Link]., 3, 1990, 450.
el carácter de licitud (o no) de las prácticas de experimentación y de crioconservación.
La Ley alemana sobre protección de embriones, del 13.12.90, en su art. 8, establece
como punto de quiebre a la “fusión nuclear”, de la siguiente manera:

“1. Se considera embrión en el sentido de esta ley el óvulo humano ya fecundado y capaz de
desarrollarse, a partir del momento de la fusión nuclear, así como toda célula pluripotencial
extraída del embrión que, dadas las condiciones ulteriores indispensables para ello, pueda
seguir dividiéndose hasta desarrollarse en un individuo.
2. En las primeras veinticuatro horas siguientes a la fusión nuclear se considerará
susceptible de desarrollo al óvulo humano fecundado, a menos que, antes de la expiración de
ese plazo, se compruebe su incapacidad de pasar de su fase monocelular.
3. Se definen, en el ámbito de esta ley, como células reproductoras todas las que
conduzcan, en una línea celular, desde el óvulo fecundado hasta los óvulos y los
espermatozoides del individuo humano producto de ellos, así como el óvulo desde el instante de
la introducción o la penetración del espermatozoide hasta la culminación, mediante la fusión
nuclear, del proceso de fecundación”.

Es aquí, donde con más nitidez debemos percibir los aportes que nos brinda la
bioética, en la cual “se encuentran los nuevos poderes de la ciencia y los nuevos deberes del
hombre: ocurre profundizar cada tema con el rigor científico y de la moral de un lado, pero
conjuntamente del otro lado con los sentimientos emotivos del amor por el prójimo y con el
calor de la vida”21. Es con estos criterios que intentaré hacer esta investigación.

2.5.2. La pretendida validez del concepto de “pre-embrión”

Frente a este panorama de opiniones divergentes sobre el inicio de la vida, ocurre en

primer lugar preguntarse si es conceptualmente válida la categoría de “pre-embrión”.
Existen dos diferentes modos de entender tal noción, uno amplio y el otro más restringido 22,
a saber:

- como entidad humana23 antes de los 14 días de vida (se precisa que este límite es
temporal, por cuanto en este término no se ha producido la implantación en la pared uterina
ni ha aparecido el tubo neural);

- como situación del cigote en sus estadios primitivos en contraposición con el

embrión en sus etapas más tardías.

Dentro de estos criterios, de distinción del embrión del preembrión, la exposición

de motivos de la Ley No. 35/1988, del 22.11.88, sobre técnicas de reproducción asistida, en
España, derogada por la Ley No. 14/2006, del 26.05.05, establecía que “Generalmente se
viene aceptando el término “preembrión” –también denominado “embrión
preimplantatorio”, por corresponderse con la fase de preorganogénesis-, para designar al
grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado
hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del
útero –acabado el proceso de implantación que se inició días antes-, y aparece en él la línea
primitiva”. Se continúa, describiendo que “por “embrión” propiamente dicho, se entiende
21
BERNARD, Uomo cavia, Quali limiti alla ricerca?, en Europeo, 31.1.92, 72.
22
Sentencia de la Corte del Estado de Tennessee, 21.09.89, en Dir. fam. e per., 1990, 835, nota 11.
23
Expresión usada por la misma Corte, op. cit.
tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha
completado, señala el origen e incremento de las organogénesis o formación de los órganos
humanos, y cuya duración es de unos dos meses y medio más; se corresponde esta fase con
la conocida como de “embrión postimplantatorio” (…)”. La nueva Ley sobre Técnicas de
Reproducción Asistida sigue este criterio y en el art. 1.2, precisa que:

“se entiende por preembrión al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes
de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”.

Así, tanto la ley derogada 24 como la actual, permiten la crioconservación 25 como la

investigación26 de “preembriones”.
En un Convenio realizado en Roma, celebrado en marzo de 1990, se presentó la
“Declaración sobre el embrión”, realizada por iniciativa de los profesores Flamigni y
Lauricella y firmada por alrededor de sesenta médicos y científicos, entre los cuales destaca
Rita Levi Montalcini, Nóbel de Medicina en 1986. En esta declaración se expresa lo
siguiente:

“El problema del Estatuto del embrión humano y del respeto a él debido es uno de los
problemas centrales y más controvertidos de la bioética contemporánea. Para evitar algunas de
las recurrentes confusiones en materia, nosotros firmantes, consideramos que es un deber
afirmar que aquél relativo al inicio de la vida de una “persona”, como aquél de su fin, sea un
problema filosófico y conceptual que debe ser resuelto teniendo oportunamente en cuenta los
mejores conocimientos científicos disponibles y adecuándose a éstos. En este sentido, en cuanto
científicos y operadores del sector, afirmamos que los recientes conocimientos relativos a la
toti-potencialidad del “cigote” y del “embrión”, unidos a otras consideraciones, llevan a decir
que antes del 14º día desde la fecundación se excluye que el “embrión” tenga “vida personal” o
sea “persona”.
No es nuestra tarea establecer con precisión cuándo sucede esto; pero ciertamente no se
produce en el momento de la fecundación, sino en un momento sucesivo a ésta.
Sin embargo, de esto, no se concluye que al “embrión” no se le deba algún respeto antes del
14º día; pero confirmamos que éste es un problema de orden diverso al precedente, que debe ser
resuelto en base al sentido de responsabilidad de los investigadores y en base a oportunas
directivas legislativas. Por tanto, es necesario usar el término “pre-embrión” para el período de
la fecundación hasta la inicial diferenciación celular (14º día). Tal decisión debe ser tomada
teniendo en cuenta que los avances y la investigación en el campo de la fecundación asistida,
abren perspectivas nuevas que pueden ser de gran beneficio para el futuro de la humanidad” 27.

La primera observación que de tal clasificación se deduce es que la tutela de la vida

humana no puede ser condicionada ni por el criterio de la individualización, ni por aquel

24
Como lo establecía el art. 15.1, inc. b), de la misma, el cual prescribía que: “1. Para cualquier investigación
sobre los preembriones, sea de carácter diagnóstico o general, será preciso: (...)
b) Que no se desarrollen in vitro más allá de catorce dias después de la fecundación del óvulo, descontando el
tiempo en que pudieron haber estado crioconservados”.
25
El art. 11.3 de la Ley No. 14/2006, precisa que: “Los preembriones sobrantes de la aplicación de
las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser
crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y
de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los
responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro
correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica
de reproducción asistida” (el subrayado es mío).
26
Según el inc. b, del art. 15, que repite el texto del art. 15.1, inc. b de la ley derogada.
27
En Quale statuto per l’embrione umano. Problemi e prospettive, a cura de MORI, Politeia, Bibliotechne,
Milano, 1992, 141-142.
del décimo cuarto día. El hombre es una continuidad, un proceso, que comienza con la
concepción (independientemente de ser, o no, “individualizado”) y que termina con la
cesación definitiva e irreversible de nuestra actividad cerebral 28. No son argumentos sólidos
aquellos que afirman que no existe la vida antes de la fusión nuclear o antes del día 14, por
cuanto existen dudas respecto al inicio de la vida o a su determinación 29. Debería ser
exactamente al contrario: si representa un principio admitido en los ordenamientos
jurídicos, aquel del favor debilis, que se traduce en aforismos tales como aquel del in dubio
pro reo o el de la interpretatio contro proferentem ¿Por qué no hablar del in dubio pro
conceptus, teniendo en cuenta que vamos por una vía que nos conduce a favorecer al ser
humano en formación, sujeto, por tanto, débil, incapaz de obrar por sí mismo en la defensa
de sus derechos?. Esto representaría una elección por la vida. La función del derecho, en
este caso, debería ser aquella de intervenir para proteger al concebido sin establecer
distinciones que tienen como resultado el de llevar a la confusión y salvaguardar las
manipulaciones que deben ser consideradas, desde todo punto de vista, ilícitas.
No podemos olvidar aquello que se afirma al respecto: “los americanos 30, con
alguna hipocresía, han inventado el término de pre-embrión, que parece un poco definir a
una mujer como “un poquito en cinta” porque el pre-embrión no existe: el milagro de la
vida está justo en el hecho que cada uno de nosotros viene de una sola célula, el huevo
materno fecundado por el esperma paterno, que contiene en potencia el hígado, los
pulmones, el corazón y el cerebro, en suma, todo un Shakespeare y todo un Hitler. Y este es
un embrión, no un pre-embrión”31. Sin embargo, surgen las dudas de considerar al embrión
también como hombre. Se considera que en esta situación nos encontramos delante de un
hombre potentiel32 (entendido como una suerte de situación preliminar a aquella definitiva,
vale decir, de un ser humano para todo efecto) digno de protección y tutela.
En mi opinión, deviene innecesario hablar de pre-embrión. El verdadero problema
no es aquel de denominar un fenómeno, sino el de afirmar su contenido: llamarlo embrión,
hombre potencial o individuo humano, no es relevante; lo que importa es la protección que
28
En las motivaciones de la Sentencia a la cual nos referimos se ofrece una dissenting opinion del Dr. Jerome
Lejeune, descubridor del síndrome de Down, que a propósito del pre-embrión afirma que: “no existe un
término similar. No hay necesidad de una subclase de embrión por definir pre-embrión, porque no hay nada
antes del embrión; antes del embrión hay sólo un espermatozoide y un óvulo, cuando el óvulo es fecundado
por el espermatozoide, la entidad que se origina, es un cigote, y cuando el cigote se divide, es un embrión”
([Link]. e per., cit., 838).
29
Hay quien entiende, con referencia a los estadíos primitivos de la vida humana, que: “ahora bien, 8 células
no son una singularidad, son sustituibilísimas, se pueden dividir, se pueden hacer de ellas 4 individuos, se
pueden hacer 8, se pueden además unir entre ellas (se dice “mosaicar”) y por ello se puede hacer con más de
ellas un solo individuo, ¡¡ con 4-8 patrimonios genéticos!! (LAURICELLA, Sterilità e procreazione:
l’opinione di un medico, en La procreazione artificiale tra etica e diritto, a cura de FERRANDO, CEDAM,
1989, 332). El hecho que la vida humana (entendida como un proceso) pueda ser sometida a este tipo de
prácticas, no desvirtúa su naturaleza, más bien, nos llama a meditar sobre la necesidad de regular su tutela y
protegerla de las inquietudes científicas.
30
Sin embargo, se afirma que este término fue utilizado por primera vez por la genetista inglesa Mc Laren, en
los trabajos del Comité Warnock (DI PIETRO, Quale statuto per l’embrione umano? (In margine ad una
sentenza della Corte dello Stato del Tennessee), en Dir. fam. e per., cit., 851).
31
BERNARD, op. cit.
32
BERNARD, op. cit. En sentido crítico, hay quien considera que: “...el embrión humano es un ser en el cual
el inicio del desarrollo y del cambio es, como en todas las sustancias vivientes, interno a la sustancia misma.
Es entonces equívoca y distorsionante la expresión según la cual el embrión es un hombre en potencia; el
embrión es en potencia un niño, o un adulto, o un anciano, pero no es en potencia un individuo humano: esto
lo es ya en el acto” (DI PIETRO, op. cit., 859).
el ordenamiento jurídico debe necesariamente ofrecer a la vida desde su inicio.

2.6. Teorías que definen la Naturaleza Jurídica del Concebido

Partimos de la premisa que, dentro de la tridimensionalidad del Derecho, las normas

tienen que regular objetivamente la conducta del grupo social que vivencia sus valores. El
ser humano pasa por un proceso natural, inicia su vida con la concepción y termina ésta con
el cese definitivo de la función cerebral. Así, el ordenamiento jurídico regula esta situación
amparando al hombre en cuanto ser ontológicamente libre.
El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica, ha sido considerado
de diversas maneras, las cuales se esquematizan a continuación:

2.6.1 Teoría de la portio mulieris

Esta posición surge desde el derecho romano, en la cual el concebido era

considerado como un órgano, parte o porción de la madre. Ulpiano expresaba que “partus
antequam edatur mulieris portio est vel viscerum”, lo que en castellano quiere decir que:
“antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas” (Digesto, Lib.
XXV, Tit. IV, Ley 1., Pr. 1).
Esta teoría en la actualidad no pasa de ser una noticia histórica, por motivos obvios.
Sin embargo, existen algunos autores que piensan de este modo; así tenemos que Ruggiero
sostiene que “Antes del nacimiento, el producto del cuerpo humano no es aún persona, sino
parte de las vísceras maternas. Sin embargo, por la esperanza de que nazca, es tomado en
consideración y les reserva sus derechos, haciendo retrotraer su existencia, si nace al
momento de la concepción”33.
El autor, si bien por un lado afirma que el concebido es parte de la mujer, por otro
admite que éste es una spes hominis y, por lo tanto merece cierta protección de parte del
Derecho. Esta contradictoria posición no hace más que revelar que aquellos que piensan de
esta manera, no puedan negar la exacta dimensión existencial del que está por nacer, por
cuanto éste es un ser humano en formación y como tal, susceptible de tutela jurídica, al
igual que cualquier otro sujeto de derecho.
Valencia Zea sostiene que: “El Derecho Civil actual trabaja con la misma idea de
los romanos, que considera al simple concebido como una porción de la vida y el cuerpo de
la madre (“portio mulieris”), salvo la advertencia que tal porción u órgano debe
considerarse como la más noble porción de la vida y del cuerpo de la madre, dada la
potencialidad que tiene de separarse en el futuro del cuerpo y constituirse en vida
autónoma”34. Hay que recordarle al profesor colombiano que el derecho civil ha superado la
concepción romana en muchos aspectos, sobre todo lo concerniente al derecho de las
personas. El hecho de que el concebido sea dependiente de la madre para los efectos de su
subsistencia, no quiere decir que éste sea parte de la misma, por cuanto es un ser
genéticamente individualizado desde el momento de la conjunción del espermatozoide con
el óvulo y, es aquí, que interviene el Derecho en su función protectora; porque: si el
33
RUGGIERO, Instituciones del Derecho Civil. Tomo I., traducción de la 4ta. edición italiana, anotada y
concordada con la legislación española por SERRANO SUÑER y SANTA CRUZ TEIJEIRO, Instituto
Editorial Reus, Madrid , 1944, 343.
34
VALENCIA ZEA, Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas. 8va. Edición, Ed. Temis Librería,
Bogotá, 1979, 352-353.
concebido es considerado como un órgano más ¿Por qué se castiga al aborto?
También se ha afirmado que “es necesario constatar que el concebido no tiene
autonomía vital. Su subsistencia y desarrollo requieren de la matriz de la mujer. No es
posible ni razonable entonces pretender que la mujer encinta no tiene ningún derecho a
decidir sobre el destino de su gestación. Si admitimos que el embrión tiene derechos, es
cierto también que no es el único que los tiene y que sus derechos no pueden prevalecer
incondicionalmente al punto de sacrificar los otros. El reconocimiento, en su favor, de un
pretendido derecho absoluto a la vida conduciría a desdeñar de plano la libertad y la
autonomía de la mujer”35. Debemos recordar que la autonomía y la autodeterminación de la
mujer, por cierto, dignas de tutela por el ordenamiento jurídico, no deberían sobrepasar el
derecho a la vida del concebido: sujeto de derecho distinto de la madre. Por lo tanto, ésta
puede autodeterminarse; pero no debería determinar sobre una esfera jurídica distinta de la
suya, cuando justo por su particular posición, debería tutelar (no aniquilar) la vida del que
está por nacer.

2.6.2 Teoría de la ficción

Esta posición tiene profundo raigambre romanista. El Corpus Iuris Civilis establece:
“Partus dum in ventre portatur speratur” que significa: “el feto, mientras esté en el
claustro materno, se espera que llegue a ser hombre” (Código, Lib. VII, Tit. V, Ley 14), de
lo cual se deduce que el concebido es considerado como una esperanza de vida.
El jurista Paulo sentencia lo siguiente: “qui in utero est perinde ac si in rebus
humanis esset, custuditur, quoties dex conmodies ipsius partus quaeritur quamalli,
antequam nascatur nequam prosit” que significa: “el que está en el útero es atendido lo
mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de la conveniencia
de su propio parto, aunque antes de nacer en manera ninguna favorecerá a un tercero”.
(Digesto, Lib. I, Tit. V, Pr. 7).
Ambrosioni y Tabak expresan que: “Los romanos consideran al concebido como si
hubiera nacido, siempre que se trate de la adquisición de un derecho, mediante donación,
legado o herencia. Ese derecho se considera sometido a una condición suspensiva, a saber,
a la de que el concebido nazca con vida, en cuyo caso el derecho se considerará adquirido
con efecto retroactivo al tiempo que se le trasmitió. Si en cambio nace muerto, se
considerará como si el concebido nunca hubiese adquirido ese derecho”36.
La teoría de la ficción ha sido adoptada por la mayoría de los códigos civiles,
incluso los contemporáneos, admitiendo unánimemente el principio jurídico “nasciturus
pro iam nato habetur” (en cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido).
El concebido era protegido en la medida que le eran atribuidos determinados
derechos, más concretamente, aquellos de naturaleza patrimonial, como el caso de la
donación, herencia o legado. La donación es un acto inter vivos, por el contrario, la
herencia y el legado son actos mortis causa. Ahora bien, si el pater familias absorbía todos
los derechos de los miembros de la domus ¿Cómo era posible que el concebido adquiriera
35
MONGE TALAVERA, Comentario al artículo 1 c.c., Principio de la persona y de la vida humana, en
Código Civil Comentado, Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, 100.
36
AMBROSIONI y TABAK, Lecciones de Derecho Romano, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma S.A.,
Buenos Aires, 82.
tales derechos? La respuesta es muy simple: la atribución de derechos patrimoniales en
favor del concebido sólo era posible en el caso que el pater familias hubiera muerto,
situación que es conocida en la doctrina con el nombre de hijo póstumo. En el caso de que
el padre estuviera vivo, el concebido no era titular de ningún derecho, pues todos eran
absorbidos por el padre.
En la situación de la viuda encinta, se nombraba un curator ventris (curador del
vientre), el cual administraba y protegía los bienes del concebido. Sic et simpliciter, el
concebido podía recibir donación, herencia o legado, siempre y cuando fuera hijo póstumo.
En este orden de ideas se considera al concebido, qui in utero est, como si ya hubiera
nacido, para ciertos efectos, a condición de que nazca vivo.
Esta teoría somete la existencia del concebido a una condición suspensiva, lo reputa
innecesariamente nacido para atribuirle una serie de derechos, en la mayoría patrimoniales,
que se adscriben siempre y cuando nazca vivo. El hecho que el concebido esté en el
claustro materno, no significa que no se encuentre en el mundo de los hombres, es todo lo
contrario. El ordenamiento normativo le brinda protección al concebido en atención a que
se trata de una individualidad jurídica y real. Esta definición carece de contenido
ontológico, por cuanto no se regula en su exacta dimensión existencial al que está por
nacer, es más, no se distinguen los derechos patrimoniales de los extrapatrimoniales,
surgiendo una contradicción, pues si se quiere amparar el derecho a la vida ¿será necesario
esperar a que nazca vivo el concebido? Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia
comparadas, principalmente, han tenido que “afinar” este modelo, entendiendo
(restrictivamente) que la condición suspensiva se aplicaba sólo a los derechos
patrimoniales.

2.6.3 Teoría de la personalidad

El Código Civil argentino de 1869, inspirado en el proyecto que elaborara Texeira

de Freitas, considera al concebido como persona por nacer. El capítulo concerniente a las
personas por nacer en este código tiene como antecedentes el Código austriaco (artículo
22), el Código prusiano (numeral 10 de la parte I, Tit. 1), y el de Louisiana (artículo 29).

El numeral 70 del mencionado cuerpo de leyes, señala lo siguiente:

“Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su

nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida,
aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.

De ello se rescatan las siguientes nociones:

1.- El concebido es persona antes del nacimiento.

2.- Con la vida intrauterina del concebido surge la capacidad para ser titular de
derechos civiles.
3.- Se asume la condición resolutoria.
4.- Se le considera nacido aunque viviera por unos instantes después de ser separado de
su madre.
 Tema asaz controvertido es la posible atribución de personalidad jurídica al
concebido. Al respecto hay dos posiciones: una, que así lo sostiene y la otra, que considera
que dicho razonamiento es erróneo. Para los críticos de la tesis que contiene el artículo 70,
se considera que el problema parte al no saber desde cuándo existe persona humana o en
otras palabras, el de asimilar los conceptos de vida humana y persona humana. Se acepta la
tesis que la vida humana comienza con la concepción, pero solamente se considera que se
es persona cuando se tiene una vida autónoma e individual. Al respecto, Orgaz escribe
“desde la concepción hay “vida” humana, pero sólo desde el nacimiento hay “persona” 37,
porque solamente desde este momento se dan aquellas notas características”. El autor
argentino sostiene que la ley protege la vida y los intereses del concebido (sin que
signifique que sea persona), por respeto a la vida humana, que ya existe, y en consideración
a la eventual personalidad futura del concebido. Para sustentar aún más su tesis, comienza a
definir lo que es para él, personalidad jurídica (cualidad que el Derecho adscribe a
determinados substratos) y lo que es el contenido ontológico de la persona humana (es el
individuo humano, el hombre después del nacimiento y antes de la muerte), por lo cual,
descarta al concebido, pues considera que no hay substrato diferenciado (después de la
muerte y antes del nacimiento) para que pueda ser portador de la personalidad.
Los defensores de la tesis que contiene el artículo 70 del mencionado cuerpo de
leyes se basan en el proyecto de Freitas, quien en el artículo 53, señala “son personas por
nacer, las que no habiendo aún nacido están concebidas ya en el seno materno” 38. Freitas,
para aclarar dicho punto, hace una distinción entre personas futuras y personas por nacer:
“Las primeras, no son aún personas, porque no existen, en cambio, las segundas existen,
porque, a pesar de que no hayan nacido aún, viven ya en el seno materno “in utero sunt”39.
Vélez Sarsfield completa la tesis vertida por Freitas al sostener que las personas por nacer
no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Según lo indica el
artículo 70 del Código Civil argentino, el concebido ya es persona y, por lo tanto, goza de
capacidad de derechos. Los derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia,
aunque sometidos a una condición resolutoria. Son derechos existentes, pero condicionales.
Me adhiero a la posición de Orgaz cuando advierte que este cuerpo de leyes tiene serias
contradicciones, puesto que si el concebido ya es considerado persona ¿Por qué al nacer
muerto se le niega todo derecho patrimonial? y lo más grave aún ¿Por qué se le considera
como si no hubiera existido nunca? En efecto, el art. 74 del mencionado cuerpo de leyes
prescribe que:

“Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados
como si no hubieran existido.”

No se puede dejar de negar el aporte que hace el codificador argentino, quien

insurge frente a la profunda concepción romanista, que era el común denominador de la
codificación civil a nivel mundial. El codificador, comprendiendo la plena realidad
existencial del que está por nacer, lo regula en el Derecho de esta peculiar manera,

37
ORGAZ, Personas Individuales, Buenos Aires, 1946, 34
38
El Código Civil argentino menciona en su artículo 63 lo siguiente: “son personas por nacer las que no
habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.
39
TEXEIRA DE FREITAS, Codigo Civil, Esboço, I, Ministerio de Justicia, Departamento de Imprensa
Nacional, Brasilia, 1983, 37.
utilizando los recursos técnico-lingüísticos que estaban al alcance en su época, vale decir, la
categoría jurídica de persona. Cabe mencionar que esta posición es seguida, con algunas
variantes, por el Código Civil paraguayo de 1985. En efecto, el art. 28 prescribe lo
siguiente:

“La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por
donación, herencia o legado.
La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida,
aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno”.

Como se puede apreciar, dentro de este modelo jurídico, ya no se habla de “persona

por nacer”, sino de “persona física” tout court. Sin embargo, aún siendo concebida, se le
reconoce una limitada capacidad patrimonial, con el sometimiento de una condición legal
resolutoria.

4. Teoría de la subjetividad

El Código Civil peruano de 1984, inspirado en el Código Civil argentino, afina su

concepción y establece el recurso técnico-lingüístico genérico de “sujeto de derecho”,
entendido como centro de imputación de derechos y deberes adscribible, siempre y en
última instancia, al ser humano, aplicándolo a categorías jurídicas específicas, como son,
entre otras, el concebido, la persona individual, la persona colectiva y las organizaciones de
personas no inscritas. Para Fernández Sessarego, “el nasciturus no es aun persona natural
ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de
ser vida humana. El concebido no es aun persona: es un sujeto de derecho distinto y
autónomo, un centro de referencia de derechos desde el instante de la concepción y hasta el
nacimiento”40.
Ordoqui apunta que: “Se encuentra cada vez mas generalizada como verdad
científica la tesis que fecundado el óvulo estamos en presencia de un ser humano, con vida
actual y no potencial que se caracteriza precisamente por su individualidad, dado que está
comprobado que cuando se unen los 23 cromosomas del espermatozoide con los 23 del
óvulo surge lo que se denomina “cigoto”, ser único, original, con un código genético
totalmente propio e irrepetible, que se mueve a partir de aquí hacia su destino. Nunca
existió ni existirá otro ser vivo semejante y es esto precisamente lo que le otorga el carácter
de individual. El tiempo sólo le agregará oxígeno y nutrición”41.
El concebido, es considerado por el Código Civil peruano como un sujeto de
derecho privilegiado (puesto que sólo lo es “para todo cuanto le favorece”), que tiene las
siguientes características:

a) Es un ser genéticamente diferenciado.

b) Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia.
c) Tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, estos últimos no deben estar
sujetos a condición alguna.

40
FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas, Studium, Lima, 1986, 28-29.
41
ORDOQUI CASTILLA, Daños y perjuicios causados al concebido no nacido. (En la Jurisprudencia),
Acali Editorial, Montevideo, 1984,12, y en Aequitas, CIDDE, Año, 1, No. 1, Lima, 1989, 4.
 El artículo 1 del Código Civil peruano es, paradójicamente, el más completo y
revolucionario en su fondo; pero, el más contradictorio en su forma, por los siguientes
motivos:

1.- En la primera parte del artículo 1 se sostiene que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, lo cual no es cierto, puesto que la persona humana (entendida
como categoría ontológica y no jurídica) es sujeto de derecho desde antes de su nacimiento,
vale decir, desde la concepción.
2.- Sólo se alude a los derechos patrimoniales y no a los extrapatrimoniales.
3.- De la redacción del tenor del artículo se interpreta que la atribución, de derechos
patrimoniales está sometida a una condición suspensiva, por cuanto se debe operar la
verificación del acto (nacimiento con vida) para que produzca sus efectos 42. Sin embargo,
Fernández Sessarego piensa que este numeral debería prescribir que el acto produce sus
efectos desde que existe el concebido; pero éstos cesan al verificarse que éste no ha nacido
vivo, lo cual es característica propia de la condición resolutoria 43. Como veremos más
adelante, si interpretamos sistemáticamente el art. 1 c.c. con los arts. 805.1, 856 y 598 c.c.
forzosamente se llegará a una conclusión contraria.
No parece acertado afirmar que, por el hecho de no estar sometido a condición resolutoria
en materia de derechos patrimoniales, el concebido deje de ser sujeto de derecho 44. Tanto
ostenta esta categoría, que goza de derechos no patrimoniales de una manera privilegiada y
el tratamiento que se le den a sus derechos patrimoniales (sea bajo condición suspensiva o
resolutoria) no hace que no sea (o sea menos) sujeto de derecho. Más allá de disquisiciones
inútiles, la verdadera exigencia existencial del concebido (derechos extramatrimoniales)
está protegida y su sustento está garantizado a través del derecho de alimentos que le
corresponde a la madre (conforme veremos al comentar el art. 856 c.c.). Si la gran
discusión teórica es que se protege más al concebido con una condición resolutoria ¿no será
más justo no someterlo –a nivel de derechos patrimoniales- a ninguna condición? Creo que
se está olvidando el sentido práctico que nos legaron los antiguos romanos: hay que tener
en cuenta también los demás derechos e intereses familiares y operativos en conflicto.
4.- La capacidad jurídica del concebido es independiente de que nazca vivo o que nazca
muerto. Lo que cabría preguntar es por qué los derechos patrimoniales del concebido están
condicionados. Desde el momento en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide,
existe un sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico, el cual tiene derechos
42
En este mismo sentido, ARMAZA GALDOS, Derecho Civil. Sucesiones. De la Sucesión en General,
Editorial Adrus, Arequipa, 2004, 266.
43
Para este autor “existe un conjunto de derechos de índole patrimonial que sí están sometidos a condición
resolutoria” (FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit., 29).
La condición es la autolimitación de la voluntad, que consiste en la ocurrencia de un hecho futuro e incierto,
del cual dependerán los efectos del acto o negocio jurídico. Se distingue, a su vez:
1. La condición suspensiva o inicial, de cuyo cumplimiento depende el inicio de la eficacia del negocio
jurídico.
2. La condición resolutoria o final, de cuyo cumplimiento depende el fin de la eficacia del negocio
jurídico.
44
Así, quien sostiene que “siendo el concebido “sujeto de derecho”, los derechos patrimoniales de que goza
están sujetos a condición resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera actual durante su existencia, y
este goce se confirma si nace con vida y ser convierte en “persona natural”. Sin embargo, los derechos dejan
de existir si él muere. De lo contrario no sería “sujeto de derecho”” (VARSI ROSPIGLIOSI, Comentario al
artículo 856 c.c., Suspensión de la partición por heredero concebido en Código Civil Comentado, Tomo IV,
Derecho de Sucesiones, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, 739).
patrimoniales y extrapatrimoniales, si bien supeditados a todo cuanto le favorece, puesto
que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado. La capacidad para adquirir derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales, en principio, no debería estar sujeta a condición alguna.
Se le puede otorgar un complexo de deberes y derechos a los sujetos de derecho desde que
nacen y estos derechos y deberes, dejan de estar bajo su titularidad cuando este sujeto de
derecho fallece o se extingue, pasando éstos a sus herederos o a las personas legitimadas,
en el caso de los sujetos colectivos. Otra cosa distinta es que se le atribuyan derechos y
deberes a cualquier sujeto de derecho bajo una determinada condición, que al cumplirse,
dejarán de tener efectos y volverán a su primitivo titular, según sea el caso. El concebido es
sujeto de derecho, por consiguiente, desde un punto de vista meramente lógico, tanto los
derechos patrimoniales como extrapatrimoniales deberían ser tratados uniformemente, vale
decir, bajo ninguna condición. Sin embargo, por la especial naturaleza del concebido, cual
es aquella de un ser en formación, los derechos patrimoniales quedan condicionados, por
cuanto el legislador ha tenido en cuenta no sólo al concebido, sino a los intereses de otros
sujetos de derecho. Dentro de esta situación, observamos dos hipótesis:

a) El caso de la viuda encinta, que además tiene otros hijos. Si seguimos el

orden de ideas dentro del cual no se exigiría condición alguna para la atribución de
derechos patrimoniales del concebido que ha nacido muerto, tendríamos que los demás
hijos, en la sucesión que se origina por la muerte del padre, serían perjudicados, por cuanto
la parte correspondiente al concebido nacido muerto, sería entregada a la madre, repito, en
desmedro de éstos.
Un modelo más justo es aquel en el cual se espera al nacimiento del
concebido, para verificarse la condición para la atribución (o no) de derechos
patrimoniales. Vale decir, si nace vivo el concebido, concurrirá a la herencia, junto con su
madre y hermanos o, si nace muerto, por los motivos expuestos, no participaría en la
sucesión.

b) En el caso de un acto de disposición a un concebido no nacido. El cedente

desea atribuir uno, o varios derechos patrimoniales, a un sujeto de derecho determinado,
cual es la persona que va a nacer. Resulta por demás obvio, que al nacer muerto el
concebido, tales derechos patrimoniales volverán a su titular primitivo, y no a otra persona.
Por cuanto ello no obedecería a la voluntad declarada del cedente.
Como vemos, el tratamiento distinto de los derechos patrimoniales obedece a
estas razones. El caso de los derechos extrapatrimoniales es diverso, ya que, por su especial
naturaleza, inherente al hombre, en cuanto un valor en sí mismo considerado, no pueden
estar sujetos a condición alguna.
5.- No se establece qué criterio optar en el caso de que existan dudas al respecto del
nacimiento, con vida o no, del concebido. El Código Civil boliviano y el proyecto del
Código Civil colombiano, entre otros cuerpos de leyes, establecen la presunción iuris
tantum del nacimiento con vida del concebido 45. Es imperativo que se establezca una norma
al respecto en nuestro Código Civil.

3. La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico

45
Entiéndase por presunción la conjetura de admitir por verdadero un hecho del cual no se tiene certeza. Una
clasificación distingue la presunción juris et de jure, que no admite la posibilidad de admitir prueba en
contrario, de la presunción juris tantum, que sí la permite.
3.1. Derechos del Concebido

El artículo 1 del Código Civil peruano sólo se refiere a los derechos patrimoniales.
Sin embargo, al establecer que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece, éste es titular, por antonomasia, de los derechos extrapatrimoniales, tales como el
derecho a la vida, a la integridad, entre otros. Estos derechos, por su naturaleza, no pueden
estar sujetos a ninguna condición. Hubiera sido saludable que se contemplase ello en este
cuerpo de leyes.
Existe una polémica respecto si se deben enumerar qué derechos pueden ser objeto
de titularidad del concebido, o si basta establecer una cláusula general de los mismos. Los
derechos que puede adquirir el concebido, según el Código Civil argentino son:

- De acuerdo con el numeral 64 del mencionado Código, el concebido puede adquirir

bienes por donación o herencia.

- Para heredar, no se requiere que se esté concebido en la fecha del testamento, es

decir, se deberá estar concebido al tiempo de la muerte del autor del testamento. El artículo
3290 establece: “El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo
de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere
muerto, tampoco puede sucederle”. Por su parte el numeral 3733 señala: “Pueden adquirir
por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no
sean declarados por la ley incapaces o indignos”.

- En lo que se refiere a la donación, ésta puede válidamente hacerse a favor de una

persona aún no nacida, siempre que en el momento de la donación esté ya concebida.

Esta disposición no se puede entender como de carácter limitativo, es por ello que se
admiten por analogía otros posibles derechos del concebido. Así, Arauz Castex 46 señala los
siguientes:

- Legado, es decir la sucesión por causa de muerte a título singular, a diferencia de la

herencia, que es a título universal.

- Derecho al estado. Si bien la filiación materna está fuera de duda, la paterna puede
requerir el ejercicio de acciones para obtener que se la declare. El que está por nacer es
titular de esa acción.

- Créditos emergentes de acto ilícito cometido por terceros. El que está por nacer es
titular del derecho a la indemnización que adeude el autor de la muerte de su padre.

- Derechos emergentes de las leyes sociales. Las leyes que atribuyen pensiones en
caso de muerte del trabajador, establecen que les serán acordadas a los hijos, sin distinción
que si son ya nacidos o están sólo concebidos.

46
ARAUZ CASTEX, Derecho Civil. Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1974, 268.
- Derechos que sean consecuencia de la administración de los bienes adquiridos por
alguna de las causas precedentes.

En mi opinión, establecer una cláusula general es lo más adecuado, por cuanto, toda
enumeración es insuficiente. La fórmula genérica “sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece” permite atribuir cualquier derecho -patrimonial o extrapatrimonial- en favor del
concebido.

3.2. Deberes del Concebido

Arauz Castex47 sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto de
obligaciones. A saber:

- Si por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del
concebido, en este caso, él será sujeto, tanto de derechos como de obligaciones, a través de
sus representantes.
- Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede también ser
sujeto pasivo de obligaciones.
- Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, de
esta manera quedará obligado como prestatario.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cabe que el concebido, a través de sus

representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propósito de adquirir
derechos, resultando del conjunto de ambos, una situación de ventaja para el mismo. Tanto
los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarán bajo
la condición suspensiva que el concebido nazca con vida48.

3.3. La idea de “Efectos Favorables”

Al respecto, García Amigo se pregunta y contesta: “¿Qué se entiende por efectos

favorables? En principio, sólo los derechos, facultades, intereses legítimos, son favorables a
su titular; no lo serán, en cambio, los deberes, obligaciones, cargas, “sujecciones”. Pero
ocurre que en la práctica las relaciones jurídicas son de carácter complejo, suponiendo para
cada titular de los mismos derechos y deberes o cargas recíprocamente condicionadas o
sinalagmáticamente vinculadas. En estos supuestos, habrá que sopesar el conjunto de la
relación para determinar el favor o disfavor de la situación jurídica que se crea para el
nasciturus”49.
Diez-Picazo y Gullón, siguiendo a De Castro, expresan que con la palabra
favorable, “queda marcado el carácter de equidad del precepto. Sin embargo, el término

47
ARAUZ CASTEX, op. cit. 269.
48
En este sentido, en materia sucesoria, se afirma que “el concebido tiene capacidad de goce pero esta
capacidad, en cuanto a la atribución de derechos patrimoniales, se halla limitada en la medida que tiene que
serle favorable. Su condición de sucesor o legatario no puede causarle perjuicio, aunque en excepcionales
circunstancias sea obligado al cumplimiento de algunos deberes, siempre que, en conjunto (patrimonio) no le
sea desfavorable” (ARMAZA GALDOS, op. cit.).
49
GARCIA AMIGO, Instituciones de Derecho Civil. I Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid, 1979, 326.
“efectos favorables” no puede entenderse de manera que en cada situación que afecte al
concebido haya de separar la parte favorable y la desfavorable. Cada situación constituye
un todo homogéneo e inescindible. Significa darle la facultad, en sí favorable, de adquirir
los derechos, pero con aquellas consecuencias que puedan ser desfavorables. Adquirirá las
herencias o las donaciones, pero con las cargas y los gravámenes impuestos por el testador
o por el donante.
El término “efectos favorables” excluye los efectos que sean por sí solos
perjudiciales. Además, debe entenderse que el carácter favorable ha de pertenecer al
concebido y no a terceras personas”50.
En suma, el concebido es un sujeto de derecho, al cual no se le atribuyen solamente
derechos, sino que se le imputan, correlativamente, deberes. Un derecho no se encuentra
aislado, siempre tendrá una contrapartida que será un deber. El concepto de “efectos
favorables” (“para todo cuanto le favorece” como expresa el Código Civil peruano) debe
ser entendido, de tal manera que, frente a los derechos y deberes que se han de contraer,
sean más predominantes los resultados que beneficien, que sean positivos para el
concebido, en vez de aquellos que han de ser negativos.

3.4. El Concebido y el Contrato en favor de Tercero

El artículo 1457 del Código Civil peruano, establece lo siguiente:

“Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una
prestación en beneficio de TERCERA PERSONA.
El estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato”.

El tenor del artículo haría entender que el objeto de este contrato consiste en la
obligación de realizar una prestación en beneficio de una tercera persona, por consiguiente
sólo estarían comprendidas en este numeral las personas individuales y las colectivas.
Sabido es que la categoría jurídica genérica de sujeto de derecho no sólo comprende a la
persona, sino también al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas, entre
otras. Aplicando gramaticalmente este numeral quedarían, de esta manera, excluidas estas
últimas categorías jurídicas específicas.
Hubiera sido mejor que el artículo que comento, tuviera un enunciado de carácter
más genérico, es decir, se debería referir a un “tercero” en vez de “tercera persona”, para
comprender dentro de este rubro a todos los sujetos de derecho que regula el Código Civil
y, eventualmente, al concepturus.
En este orden de ideas es permisible admitir una argumentación a fortiori, vale
decir, si el concebido es un sujeto de derecho privilegiado, y la persona no lo es, a mayor
razón, se podrá contratar a favor del concebido. Con ello, se logra una interpretación
(resultado) extensiva del numeral que comentamos 51. En atención a ello, el contrato a favor
del concebido estaría supeditado a la condición suspensiva de que nazca con vida. Sería
saludable una modificación del artículo 1457 en atención a ello.
50
DIEZ-PICAZO y GULLON, op. cit., Volumen I, 267-269.

51
Sobre el particular, permítaseme remitir a ESPINOZA ESPINOZA, El ordenamiento jurídico y su
capacidad de respuesta, en Advocatus, Nueva Epoca, No. 5, Lima, diciembre 2001, 137.
3.5. La Representación del Concebido

El concebido es un sujeto de derecho, por consiguiente, tiene capacidad jurídica o

de goce. Ahora bien, al ser un sujeto de derecho privilegiado, su capacidad opera sólo “para
todo cuanto le favorece”. Dentro de este orden de ideas, el concebido goza de derechos,
tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, sin embargo, no puede ejercerlos por sí
mismo. Es por eso que se efectivizan a través de sus representantes legales, de la siguiente
manera:

1° Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos padres.
2° Si el concebido no tiene padre, o éste ha sido suspendido de la patria potestad, su
representante legal será su madre.
3° Si el concebido, en el caso anterior, pese a tener madre, ésta se encuentra también
suspendida de la patria potestad, su representante legal será un curador designado por el
juez.
4° En virtud del artículo 606, inciso 1° del Código Civil, se nombrará un curador
especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido, con respecto a los
de sus padres que ejerzan la patria potestad.

El artículo 617 del mencionado cuerpo de leyes expresa que: “La curatela de los
bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte”. A simili, la representación
del concebido se extingue por estos mismos motivos.

3.6 Fin del Concebido

El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la

concepción que, como bien sabemos, consiste en la fecundación del óvulo femenino por el
espermatozoide masculino.
La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es decir un
término, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades:

1.- Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia ontológica se
transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual.

2.- Muerte del ser humano en formación, dentro de la cual se admiten dos hipótesis, a
saber:
a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el cual
puede ser espontáneo o intencional.

b) En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de

desprenderse del cordón umbilical.

Me permito hacer hincapié a que el Código Civil peruano, en caso de que el

concebido naciera muerto o muriera antes de su nacimiento, no le concede ningún derecho
patrimonial.
4. El Concebido frente a la Constitución y al Código Civil

El artículo 2 de la Constitución Política del Estado, de 1993, en concordancia con el

Código Civil de 1984, protege al concebido en la segunda parte de su primer inciso, en los
siguientes términos:

“El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

No debe entenderse que existe una contradicción entre la Constitución y el Código

Civil. En efecto, el Código Civil establece, que la atribución de derechos patrimoniales en
favor del concebido está subordinada a que éste nazca vivo.
Es unánimemente admitido a nivel legislativo, que las Constituciones consagran los
derechos y los deberes de las personas, en forma general, para dejar a otros cuerpos legales,
de menor jerarquía que regulen dichos derechos y deberes de una manera más detallada y
pormenorizada. Es de esta manera que ha procedido el legislador peruano.

4.1 La Normativa Integral del Concebido en el Código Civil y en otras leyes

a) En materia de sucesiones.- El numeral 805, en su primer inciso, establece que el

testamento caduca, esto es, se extingue el derecho y la acción (rectius, la pretensión), en
cuanto a la institución de heredero, si el testador deja herederos forzosos que estén
concebidos al momento de su muerte, “a condición de que nazcan vivos”.

Por otro lado el artículo 856 a la letra dice:

“La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta
su nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga
necesidad de alimentos”.

Ambos numerales están en perfecta concordancia con el artículo primero del Código
Civil, que somete la atribución de derechos patrimoniales, derivados del status de heredero,
a la condición suspensiva de que el concebido nazca vivo. Frente a ello, surge siguiente
pregunta: ¿puede ser declarado heredero el concebido? El Tribunal Registral, con
Resolución No. 725-SUNARP-TR-L, del 14.11.03, en posición que comparto, entiende que
sí. Asimismo agrega que:

“La sucesión intestada efectuada con anterioridad al nacimiento del heredero concebido, no
significa necesariamente una preterición, en la medida que para iniciar un proceso de sucesión
intestada se requiere la presentación de la partida de nacimiento, documento del que carece el
concebido”.

A propósito de los alcances del artículo comentado, se sostiene que:

“Esta norma resulta clara para la aplicación a los herederos concebidos instituidos por
testamento, en la medida que el testador puede nombrar como heredero a un concebido, quien
podrá aceptar o renunciar a la herencia a través de su representante una vez que haya nacido.
Sin embargo, como la norma no hace distingo, se desprende que en principio los concebidos
también pueden ser declarados antes de su nacimiento en un proceso de sucesión intestada,
porque sólo en esa circunstancia procedería la suspensión de la petición.
 (…) Sin embargo, si nos remitimos al artículo 831 del Código Procesal Civil, encontramos que
uno de los requisitos para la admisión de la demanda del proceso no contencioso de sucesión
intestada, es la presentación de “la copia certificada de la partida de nacimiento del futuro
heredero”.
Estando a lo expuesto, se puede concluir que resultan válidas opciones, es decir que el
concebido pueda ser declarado heredero antes o después de su nacimiento en un proceso de
sucesión intestada”.

Por ello, esta resolución cuenta con un voto singular en el cual, siguiendo un sector
de la doctrina nacional52, en el que se sostiene que el concebido no puede “ser incluido en
un procedimiento (notarial o judicial) de sucesión intestada, es decir, que no cabe reputar
que se trata propiamente de un heredero hasta que nazca con vida”. En doctrina se sostiene
que “no cabe la menor duda que el Derecho Hereditario tiene un claro y único contenido
patrimonial, por lo que en la hipótesis de la herencia que pueda corresponder ulteriormente
a quien ahora es concebido, la atribución de este derecho está condicionada a que nazca,
condición jurídica y no fáctica por cierto; vale decir, que si el concebido nace entonces
hereda”53, agregando que “el concebido no hereda, precisamente, mientras no nazca, ya que
de lo contrario, si el concebido tiene la calidad de heredero y no naciera, se convertiría en
causante y estaría dejando patrimonio a sus sucesores”54.
En mi opinión, no se debe olvidar que la misma Constitución consagra que “el
concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece”. Por ello, soy de la opinión
que se le debe dar una lectura constitucional al art. 831.2 c.p.c. Evidentemente, en el caso
del concebido, no se podrá presentar su partida de nacimiento ¿este requisito formal
impedirá reconocer su situación (favorable, se entiende) de heredero? Lo que se encuentra
bajo la condición suspensiva del nacimiento con vida del concebido no es su status de
heredero, sino la atribución de derechos patrimoniales que deriva de ese status. Es en
atención a esas consideraciones que el art. 856 c.c. suspende la partición hasta el
nacimiento del heredero concebido55.
La última parte del art. 856 c.c. protege indirectamente el derecho que tiene el
concebido a los alimentos, al asegurar su suministro a la madre. Aparentemente, al observar
que el derecho de alimentos no está sujeto a ninguna condición, nos podría llevar a la
conclusión de que dichos derechos (de los cuales sería titular el concebido) no son
52
Que sostiene que “es incorrecto hablar de “un heredero concebido” y, se entiende, no nacido.
Efectivamente, si no ha nacido, sólo tiene una expectativa. Mientras tanto no puede ser heredero propiamente
dicho; lo será si nace vivo. Y además, la suspensión de la partición no subsiste hasta el nacimiento, sino que a
partir de entonces empezará a contarse el plazo para que su representante, con las autorizaciones del caso,
acepte o renuncie a la herencia. Entonces, en vez de hablar de heredero concebido, lo correcto sería referirse
al llamado que todavía no ha nacido y no ha aceptado la herencia” ( LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho
de Sucesiones, Biblioteca Para leer el Código Civil, vol. XVII, Tomo III, PUCP, Fondo Editorial, Lima,
2002, 211).
53
OLAVARRÍA VIVIAN, Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Código Civil Peruano de 1984, Editora
Escolani, Lima, 1997, 93.
54
OLAVARRÍA VIVIAN, op. cit., 94.
55
En este sentido, A. FERRERO COSTA, siguiendo a SOMARRIVA UNDURRAGA, en Tratado de
Derecho de Sucesiones, 6ª edición, Grijley, Lima, 2002,173. También VARSI ROSPIGLIOSI, quien afirma
enfáticamente que “siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que sucede es que producida su
muerte pierde tal calidad”, op. cit., 744. Sin embargo, como observara anteriormente, sostiene que la
atribución de derechos patrimoniales está condicionada resolutivamente a que nazca vivo. Entonces cuesta
entender cómo es que, con esta concepción, admite la “suspensión” de la partición de la masa hereditaria
hasta que se verifique dicha condición.
patrimoniales. Sin embargo, la doctrina no es pacífica al delimitar la naturaleza jurídica del
derecho de los alimentos. Así, por un lado, se sostiene que el derecho de alimentos se
encuentra entre los derechos fundamentales de la persona 56 y por otro, no se vacila en
sostener que se trata de derechos patrimoniales57. El derecho de alimentos, que se funda en
la obligación legal alimentaria, en mi opinión, es una situación jurídica existencial, en
tanto, su fundamento reside en la necesidad de suministrar al alimentista los medios
mínimos para su subsistencia. Por ello, con razón, se sostiene que “con el derecho a los
alimentos el ordenamiento asegura al alimentista lo necesario para una vida digna,
tutelando, de tal forma, el interés a la vida y a la dignidad humana” 58. De esta manera,
aunque el derecho a alimentos no tiene naturaleza patrimonial, la prestación que nace de la
obligación (legal) alimentaria es valorizable patrimonialmente59.
Analizando bien esta parte del art. 856 c.c., en verdad, nos encontramos frente a dos
beneficiarios del derecho de alimentos: la madre (beneficiaria directa) y el concebido
(beneficiario indirecto). Téngase en cuenta que el derecho a alimentos comprende también
la casa donde uno debe vivir, la vestimenta, la asistencia médica, entre otros aspectos 60. Sin
embargo, soy de la opinión que la titular del derecho de alimentos es la madre e,
independientemente de la naturaleza del derecho de alimentos, su atribución no está
sometida a ninguna condición.

b) La situación de los bienes del concebido.- En el caso de que el padre del

concebido fallezca y su madre haya sido destituida de la patria potestad, a pedido de
cualquier interesado o del Ministerio Público, establece el numeral 598 del Código Civil,
que “los bienes QUE HAN DE CORRESPONDER al que está por nacer, serán entregados
a un curador...”. La conjugación del verbo en tiempo futuro es intencional, por cuanto este
artículo también se somete a la condición suspensiva.
El artículo 617 del Código Civil, establece que: “La curatela de los bienes del
concebido cesa por nacimiento o por su muerte”. Es lógico pensar que esta institución
supletoria de amparo se extingue al desaparecer el sujeto sometido a curatela. Cuando se
habla de su nacimiento se hace referencia al cambio de sujeto de derecho concebido por
56
Así, BIANCA, [Link]., 189. El autor afirma que “en cuanto dirigido a realizar la tutela del ser humano en
estado de necesidad, el derecho a los alimentos se coloca entre los derechos de la personalidad, precisamente
entre los derechos fundamentales de solidaridad que se realizan a través de la cooperación ajena” (BIANCA,
Diritto Civile, 2, La Famiglia. Le Successioni, Giuffrè, Milano, 1985, 356)
57
Así, TAMBURRINO, quien afirma que “el derecho a los alimentos ciertamente, aunque concierne
exclusivamente los medios primarios de subsistencia, tiende al incremento del patrimonio del sujeto activo,
patrimonio entendido en el sentido de conjunto de bienes, incluso aquellos indispensables y necesarios al
mantenimiento, a través de un sacrificio patrimonial del sujeto pasivo. La relación alimentaria presenta las
mismas características de la relación patrimonial de la obligación: es decir, por un lado la posición del sujeto
activo consistente en un derecho subjetivo y en el poder, reconocido por el ordenamiento, de actuar para la
satisfacción de los propios intereses; por el otro, la posición del sujeto pasivo consistente en el deber de
cumplir un comportamiento determinado tendiente a la satisfacción del interés del sujeto pasivo”
(TAMBURRINO, voz Alimenti, Diritto Civile, en Enciclopedia del Diritto, II, Giuffrè, Milano, 1958, 30). En
este mismo sentido, DE CUPIS, I diritti della personalità, segunda edición revisada y actualizada, en Trattato
de Diritto Civile e Commerciale, dirigido por CICU y MESSINEO, continuado por MENGONI, Volumen IV,
Giuffrè, Milano, 1982, 66, quien sostiene que “objeto inmediato del derecho de alimentos es un bien
patrimonial, diverso del derecho a la vida, si bien destinado para servir a la conservación de ésta”.
58
AULETTA, voz Alimenti (dir. civ.), en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata
da Giovanni Treccani, I, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1988, 2.
59
AULETTA, op. cit.
60
PROVERA, voz Alimenti, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, I, UTET, 1987, 265.
otro, que es la persona individual, pero siempre se está aludiendo a una misma referencia
ontológica que está en formación. Al referirse a su muerte, se determina que ha finalizado
la existencia de este sujeto de derecho, motivo por el cual desaparece en el ordenamiento
jurídico.

c) Relación paterno-filial.- El artículo 365 del Código Civil prescribe que: “No se
puede contestar la paternidad del hijo por nacer”. Arauz Castex expresa que: “Denunciado
el embarazo, sólo corresponde esperar a que se produzca el nacimiento o a que transcurran
trescientos días desde el hecho que motivó la denuncia (muerte del padre, separación de los
esposos, acto jurídico en favor del por nacer, etc.). El sistema legal consiste en suspender
toda cuestión, trámite o diligencia durante el embarazo y relegarlos para esas
oportunidades”61.
El maestro argentino describe el sistema que adopta su país respecto a los litigios
que puedan surgir a raíz de la existencia del sujeto de derecho denominado “concebido”,
mas no explica sus fundamentos. El Código Civil peruano asimila este mismo sistema legal
en el cual, se somete a la condición (del nacimiento con vida) la contestación de la
paternidad del concebido no nacido.
A mi modo de ver, el verdadero fundamento del artículo 365 es que el concebido es
un sujeto de derecho privilegiado, puesto que lo es “para todo cuanto le favorece”. Al no
favorecerle el hecho que se niegue la filiación de parte del esposo de la madre, que
presuntamente es el padre, el concebido no es considerado como sujeto de derecho, sino a
partir del nacimiento, momento en el cual puede iniciarse la (denominada) acción
contestatoria de paternidad. De igual parecer es Cornejo Chávez 62. Una interpretación
sistemática, confirma esta lectura. En efecto, por el mismo fundamento el art. 405 establece
que la demanda de declaración judicial de filiación extramatrimonial “puede ejercitarse
antes del nacimiento del hijo”: se le reconoce como sujeto de derecho en la “situación
favorable” de la declaración de filiación extramatrimonial y no ante la “situación no
favorable” de la contestación de paternidad. No obstante el art. 392 c.c. 63 ha sido derogado
por la Ley No. 28720, del 24.04.06, en atención al criterio que el concebido es sujeto de
derecho para todo lo que le favorece, se debe interpretar que cabe reconocer al hijo
concebido.
A propósito de la relación paterno-filial, debemos recordar que la categoría de
“hijo” se adquiere desde el momento de la concepción, sin embargo el status jurídico de
“matrimonial” o “extramatrimonial”, se obtiene a partir del nacimiento. Llama
poderosamente la atención el Código de los niños y adolescentes, Ley Nº 27337, del
02.08.00, el cual considera “niño” a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los
12 años de edad. (Art. 1 T.P.). Este cuerpo legislativo deja de utilizar expresiones técnicas y
prefiere optar por términos románticos para referirse al concebido. Sea cual fuere la
referencia semántica que se utilice, se alude a un sujeto de derecho digno de tutela y
cuidado. En efecto, cuando se hace referencia, en este texto legislativo al “niño” o al

61
ARAUZ CASTEX, op. cit. 272-273.
62
CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, Tomo II, Librería Studium Ediciones, Quinta Edición,
Lima, 1985, 39.
63
Este artículo prescribía que: “cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no
puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto del padre
se tiene por no puesta. Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido ”
(el subrayado es mío).
“adolescente”, no se está haciendo alusión a nuevos sujetos de derecho64: simple y
llanamente (advirtiendo la elección, por cierto errónea, del legislador) se trata del
concebido o de la persona natural, a los cuales se establecen (adicionalmente) puntos de
quiebre, vale decir, fragmentaciones temporales 65, a efectos del ejercicio de ciertos
derechos y deberes66.
También debe tenerse en cuenta la modificación al Código Penal, introducida con la
Ley No. 27716, del 07.05.02, en la cual se incorpora el art. 124-A, que tipifica el delito de
lesiones del concebido, el cual, a la letra prescribe que:

“El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.”

4.2 ¿El concebido puede ser beneficiario del Seguro Obligatorio por Accidentes de
Tránsito (SOAT)?

Una señora sufre un accidente de tránsito, es atendida y cubierta por el SOAT, sin
embargo, posteriormente fue donde un médico particular y éste le diagnosticó cinco meses
de embarazo y luego perdió a su hijo. En atención a ello, reclamó a la compañía de seguros
el pago de la indemnización por incapacidad temporal y muerte que la Ley del SOAT
contempla, así como los gastos médicos efectuados. La compañía de seguros, por su parte,
indicó que la interrupción del embarazo no era un caso de muerte, y en atención a que no se
ha probado que la misma haya sido producto del accidente, no le correspondía la
indemnización. De otro lado, indicó que el concebido no obtuvo la condición de jurídica de
persona porque no nació, y por tanto, no correspondía ofrecerle la cobertura del SOAT.
Este caso se conoció en la Comisión de Protección al Consumidor y mediante
Resolución Final No. 1079-2003/CPC, del 26.11.03, tres comisionados votaron a favor y
los otros tres en contra. De esta manera el presidente tuvo que ejercer su voto dirimente.
Para un mejor entendimiento del caso, se deben distinguir dos aspectos, a saber:

i. Si por regla general, el concebido, en cuanto sujeto de derecho, puede ser

beneficiario del SOAT.
ii. Si, en el caso particular, la madre debía recibir el monto reclamado.

Las normas a interpretarse fueron identificadas y transcritas en la resolución,

conforme detallo a continuación:

“El artículo 2 de la Constitución Política del Estado, de 1993, protege al concebido en la

segunda parte de su primer inciso, en los siguientes términos:

“El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

64
Como pareciera interpretarse del art. II del TP del mismo texto, cuando prescribe que: “el niño y el
adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones
consagradas en esta norma”.
65
El mencionado artículo define como adolescente al ser humano desde los doce hasta cumplir los dieciocho
años de edad.
66
Como, por ejemplo, tal como lo prescribe el art. 13 de este Código: “sólo los adolescentes podrán constituir
personas jurídicas de carácter asociativo sin fines de lucro. Los niños podrán adherirse a dichas asociaciones”.
 El concebido, es considerado por el Código Civil peruano como un sujeto de derecho
privilegiado (puesto que sólo lo es “para todo cuanto le favorece”). En efecto, el art. 1 de este
cuerpo de leyes precisa lo siguiente:

“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana

comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”
(el subrayado es nuestro).

El art. 28 del Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y
Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por el D.S. Nº 024-2002-MTC, del
13.06.02, establece que:

“El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito actúa bajo la modalidad de un seguro

de accidentes personales y cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que sufran
las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes de un vehículo automotor, como
consecuencia de un accidente de tránsito en el que dicho vehículo haya intervenido” (el
subrayado es nuestro).

Asimismo, el art. 29 del citado T.U.O. indica que:

“El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo, los siguientes
riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante de un vehículo automotor (el
subrayado es nuestro):

• Muerte c/u : Cuatro (4) UIT

• Invalidez permanente c/u hasta : Cuatro (4) UIT
• Incapacidad temporal c/u hasta : Una (1) UIT
• Gastos médicos c/u hasta : Cinco (5) UIT
• Gastos de sepelio c/u hasta : Una (1) UIT”.

(…)”

En atención a ello, se afirmó que:

“No se comparte la argumentación en la que se sostiene que el Decreto Supremo N° 024-2002-
MTC sólo reconocería la cobertura a las personas, las cuales, según el Código Civil, obtienen la
calidad de sujetos de derecho desde el momento de su nacimiento. Dentro de ese orden de
ideas, se afirma que el mismo cuerpo de leyes dispone que la atribución de derechos
patrimoniales del concebido se encuentra sujeta a que éste nazca vivo. Por tanto, a efectos de
otorgar la referida indemnización, se tendría que verificar un nacimiento, y no la pérdida por
parte de la denunciante, de su embarazo”.

La Comisión llega al convencimiento que una interpretación que se precie de

constitucional no puede negar la categoría de sujeto de derecho privilegiado al concebido.
Así:

“Como ha sido visto, tanto el Código Civil, como la Constitución consideran al concebido
como un sujeto de derecho privilegiado, por cuanto lo es para todo cuanto le favorece. Por ello,
resulta forzoso superar una interpretación meramente literal del Reglamento Nacional de
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito para amparar también
al concebido como un sujeto protegido por la cobertura que brinda el SOAT.
 El concepto jurídico de persona no es coincidente con el del concebido. Sin embargo, resulta
inconsistente fundarse en una referencia técnico-lingüística para desproteger al concebido y
olvidarse que tanto esta categoría, como la de persona, obedecen a una misma referencia
ontológica: la vida humana. El concebido, en tanto sujeto de derecho, es titular del derecho a la
vida, derecho natural y primario que todo ser humano goza, por el sólo hecho de su existencia.

El no comprender la tutela del derecho a la vida del concebido, dentro de los alcances del
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de
Tránsito implicaría, a nuestro entender, una interpretación inconstitucional, por cuanto se
privilegia la vida de las personas naturales frente a la vida de los concebidos, generándose una
situación de desigualdad del todo injustificada. Tanta tutela merece la vida de las personas
naturales como la de los concebidos: ambos sujetos de derecho.

Téngase en cuenta que el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros

Obligatorios por Accidentes de Tránsito se refiere genéricamente al término “persona”. Otros
cuerpos legislativos, como el Código Civil, también en algunos artículos se refieren a esta
categoría y la doctrina no ha vacilado en comprender dentro de la misma, también al concebido.
Por lo anteriormente expuesto, una interpretación constitucional parte del reconocimiento de la
categoría de sujeto de derecho al concebido, el cual, si bien, técnicamente no es persona, no
deja de ser una vida humana a la cual hay que tutelar y proteger en igualdad de condiciones”.

La Comisión entiende que el pago del SOAT cubre un derecho no patrimonial

(vida) y, como tal, no puede estar sometido bajo ninguna condición y, más allá de
disquisiciones verbales, un aborto, en tanto interrupción de la vida, no es un concepto
distinto del de muerte. Por ello:

“El Código Civil dispone que la atribución de derechos patrimoniales del concebido se
encuentra sujeta a que éste nazca vivo. A efectos de otorgar la referida indemnización, en el
presente caso, no se verificó un nacimiento sino la pérdida, por parte de la denunciante, de su
embarazo.

Estamos de acuerdo con que la atribución de derechos patrimoniales a favor del concebido está
condicionada suspensivamente al hecho que este sujeto de derecho nazca con vida. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que los derechos extra-patrimoniales o existenciales del
concebido, como es el derecho a la vida, no están sometidos a condición alguna. Ahora bien,
nadie discute que la indemnización es un derecho patrimonial, que surge por la lesión de
derechos (sean patrimoniales o existenciales).

Un seguro automático, como es el caso del seguro obligatorio por accidentes de tránsito,
obedece a una lógica diversa del sistema de indemnización o reparación. En efecto, mientras en
este último, se tiene que iniciar un proceso para determinar quién es el responsable y luego
surge la obligación de indemnizar, en el sistema del seguro automático, basta que se acrediten
los daños (tanto patrimoniales como existenciales) y surge automática e inmediatamente la
obligación del pago por parte del asegurador.

¿Qué se busca proteger con el sistema del seguro automático? Un mecanismo eficaz y eficiente
de pago por los daños producidos (tanto patrimoniales como existenciales) de las personas,
entendidas no en sentido literal como categoría técnico-lingüística, sino en sentido ontológico,
como seres humanos. Como ya se mencionó, el art. 29 del Reglamento Nacional de
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito reconoce por el riesgo
“muerte” un monto hasta por 4 Unidades Impositivas Tributarias.
 El Diccionario de la Real Academia Española entiende por muerte “la cesación o término de la
vida”. ¿Se podría argumentar que “técnicamente” un concebido no muere porque, en todo caso,
se produciría un aborto, el cual es entendido como la interrupción del embarazo? Creemos que
la respuesta correcta es la negativa. Si “la vida humana comienza con la concepción”, como
prescribe el art. 1 c.c., también cabría entender que cesa la vida durante la concepción, y más
allá de cualquier referencia semántica, el ordenamiento jurídico debe tutelar y proteger la
cesación de la vida, de los nacidos y de los aún no nacidos.

La atribución patrimonial que surge con motivo del Seguro Obligatorio por Accidentes de
Tránsito resulta ser consecuencia del reconocimiento de los derechos patrimoniales y
existenciales de los sujetos que están amparados por el mismo. Así, el art. 29 del Reglamento
Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito cubre por
daños extra-patrimoniales o existenciales (muerte, invalidez permanente e incapacidad
temporal) y por daños patrimoniales (gastos médicos y gastos de sepelio).

Cuando el art. 1 c.c. establece que “la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a
que nazca vivo (el concebido)” se quiere prescribir que, en caso de una donación, herencia o
legado, habrá que esperar a que nazca este sujeto de derecho (es decir, se verifique la
condición), para que produzcan efectos jurídicos estos actos. Si el art. 29 del Reglamento
Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito establece
que se cubre por el riesgo muerte (hasta 4 Unidades Impositivas Tributarias), ello no quiere
decir que primero tendría que nacer el concebido (para que después muera) sino que esta
atribución patrimonial se funda en el hecho de la protección del derecho a la vida (del nacido y
del no nacido), derecho extra-patrimonial o existencial, el cual no está sometido a condición
alguna y, por consiguiente, si pierde la vida un concebido en un accidente de tránsito, cabría
cubrir ese riesgo hasta el monto establecido en el Reglamento bajo comentario.

Se debe distinguir dos situaciones: el derecho a asegurarse (que puede ser patrimonial o no), de
la atribución patrimonial resultado de la lesión del derecho a asegurarse. Reiteramos que el
derecho a la vida del concebido (al igual que el de la persona nacida) no está sometido a
condición alguna. La atribución patrimonial es un segundo momento, consecuencia inmediata y
directa, que se verifique el supuesto del riesgo cubierto, el cual es la muerte del concebido
producto de un accidente de tránsito. En este caso resulta inaplicable la condición suspensiva a
la cual se refiere el art. 1 c.c. Si se produjo este supuesto ¿cabría argumentar que el concebido
tiene que nacer con vida para atribuírsele los efectos patrimoniales del seguro, lo cual sería
física y jurídicamente imposible, porque justamente murió producto de un accidente de tránsito?
En nuestra opinión, la respuesta correcta es la negativa.

En atención a estas consideraciones, es opinión de quienes suscribimos el presente voto, que el

concebido, al ser un sujeto de derecho privilegiado y porque la tutela de su derecho a la vida no
está sometida a condición alguna, también se encuentra amparado por el Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito, regulado por el D.S. No. 024-2002-MTC.”

Sin embargo, en el caso particular, no se probó que la interrupción del embarazo fue
producto del accidente, argumentándose que:

“La señora Cahuaza manifestó que, luego de 12 días de producirse el accidente, acudió al
Centro Médico Dr. Luis Quito, en atención a que continuaban los dolores y malestares en su
vientre. Indicó, que en el examen médico le diagnosticaron un embarazo de cinco semanas con
amenaza de aborto.

Al respecto, la denunciante presentó como medios probatorios un diagnóstico emitido el 4 de

febrero de 2003, en el que se concluyó lo siguiente:

“CONCLUSION:
 1).- GESTACION UNICA DE 5.0 SEMANAS X SACO GESTACIONAL (+/- 0.5)
2).- CONSIDERAR AMENAZA DE ABORTO

- SUGIERE CONTROL POSTERIOR PARA DETERMINAR VIABILIDAD

EMBRIONARIA.”

Conforme al Reglamento del SOAT, el pago de las indemnizaciones se efectuará sin

investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostración del
accidente y de las condiciones de muerte o lesiones que éste originó a la víctima. En el caso
concreto, si bien existe un diagnóstico que la denunciante tenía amenaza de aborto, éste no
resulta suficiente para acreditar que el daño se produjo debido al accidente de tránsito. En
efecto, la pérdida pudo haberse producido por otras causas, tales como, la inviabilidad propia
del concebido o problemas del embarazo de la madre.

(…)

En ese sentido, correspondía a la señora Cahuaza el acreditar que efectivamente sufrió la

pérdida de su embarazo a causa del accidente de tránsito materia del procedimiento, mediante la
presentación, por ejemplo, de un informe médico en el que se especifique la causa del aborto.
Sin embargo, de los certificados e informes presentados en su denuncia no se prueba la fecha
del aborto ni las causas del mismo.

La manera de sostener el diagnóstico de un embarazo, sobre todo en una situación contenciosa,

es con un análisis en sangre, orina ó saliva, que tiene la denominación de "pregnosticón"; que
consiste en detectar la presencia de hormonas segregadas por la placenta. Este diagnóstico tiene
un alto grado de confianza, especialmente a partir de la cuarta semana de embarazo. El otro
procedimiento diagnóstico es el de la ecografía que es confiable a partir de las ocho semanas.

Un aborto debe ser certificado por un examen anátomo patológico del tejido expulsado. Esta es
la única manera conocida para aseverar la existencia de restos embrionarios y placentarios que
configuran un aborto”.

Por tal motivo, si bien se admitió como regla general que el concebido si puede ser
considerado beneficiario del SOAT, en el caso particular se desestimó la denuncia, al no
quedar probado que la pérdida fue el resultado del accidente de tránsito. Las
consideraciones del voto minoritario fueron las siguientes:

“El artículo 29 del Reglamento del SOAT señala lo siguiente respecto a las coberturas que
brinda dicha norma:

Artículo 29.- El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo,

los siguientes riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante de un vehículo
automotor:

 Muerte c/u Cuatro (4) UIT

 Invalidez permanente c/u hasta Cuatro (4) UIT
 Incapacidad temporal c/u hasta Cuatro (4) UIT
 Gastos médicos c/u hasta Cinco (5) UIT
 Gastos de sepelio c/u hasta Una (1) UIT
(el subrayado es nuestro)

Conforme se aprecia de la lectura de la norma, la cobertura del seguro obligatorio va dirigida a

las personas, por lo que corresponderá efectuar el análisis de lo que se entiende por persona
bajo esta norma y su ámbito de aplicación.
Sobre el particular, el artículo 1 del Código Civil señala que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, y que al concebido se le atribuyen derechos patrimoniales,
siempre y cuando, nazca vivo.

Al respecto, se debe efectuar una distinción entre los derechos patrimoniales y

extrapatrimoniales. La doctrina señala que los primeros son los que tienen contenido
económico, tales como herencias, propiedades, indemnizaciones, mientras que los segundos
responden a los que no se pueden traducir de forma inmediata en un valor económico,
encontrándose entre ellos la vida, la integridad, la salud. Por ejemplo, un concebido tendrá
derecho a la vida como titular de tal derecho extrapatrimonial, si es que la madre quisiera
interrumpir el embarazo voluntariamente. En este caso, un tercero podría interponer a su favor
un Habeas Corpus o una denuncia ante el Ministerio Público en defensa de su derecho a la vida.

En base a la diferenciación efectuada, el concebido podrá recibir los derechos patrimoniales

obtenidos en el lapso que lo fue, es decir, que fue concebido, de ser el caso que nazca vivo, es
decir, cuando obtenga la calidad jurídica de persona; siendo que, respecto a los derechos
extrapatrimoniales, le pertenecen por su sola condición de ser sujeto de derecho.

Si bien es cierto la cobertura que ofrece el SOAT responde a la de un seguro personal

(cubriendo lesiones o muerte), es decir, no cubre daños materiales, se debe hacer hincapié que
el Reglamento indica de forma expresa e ineludible que la cobertura se ofrece a las personas.
Así, la asignación de la indemnización, que pasa a ser un derecho patrimonial, le corresponderá
al concebido si nace vivo y adquiere la condición de persona.

Ello no significa que la norma desconozca los derechos del concebido y la posible asignación
de una indemnización por su muerte a la madre en su calidad de beneficiaria. La protección que
brinda la norma es la de ofrecer cobertura que de forma inmediata brinde asistencia a las
personas víctimas de un accidente, a fin de preservar su vida, y de ser el caso que el mismo
tenga como consecuencia la muerte de la persona, los beneficiarios reciban la indemnización
por dicha causal

En esa línea, cabe señalar que el artículo 19 del Reglamento indica que las víctimas o
beneficiarios pueden percibir otro tipo de indemnización, por lo que su trámite no es excluyente
de solicitar la que ofrece el SOAT. Al respecto, dicho artículo señala lo siguiente:

Artículo 19.- El derecho que, según este Reglamento, corresponda a las víctimas o sus
beneficiarios, no afectará al que se pueda tener, según las normas del derecho común,
para cobrar indemnizaciones de los perjuicios de quien(es) sea(n) civilmente
responsables del accidente.

El pago recibido como consecuencia del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito

no implica reconocimiento ni presunción de culpabilidad que pueda tener el propietario
o conductor del vehículo asegurado o prestador del servicio de transporte, ni servirá
como prueba en tal sentido, en caso de ejercitarse acciones civiles o penales.

No obstante, los pagos de indemnización efectuados en virtud de este seguro se

imputarán o deducirán de los que pudiere estar obligado el propietario o conductor del
vehículo asegurado o prestador del servicio de transporte en razón de la
responsabilidad civil que respecto de los mismos hechos y de las mismas personas le
pueda corresponder según la norma de derecho común.

De este modo, en base a la razonabilidad de la norma, el SOAT busca proteger a todas las
personas sin necesidad que se dilaten las investigaciones respecto a la responsabilidad del
conductor, a fin de protegerlos de manera eficaz. En ese sentido, el seguro no paga cuando se
determina la responsabilidad del conductor, sino que por su naturaleza, es en sí mismo la forma
 de reparar el daño, no limitando la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional a fin que se
reconozcan otras indemnizaciones que sean debidas (el subrayado es mío).

Por lo tanto, la cobertura ofrecida se hará viable si se cumple con que el concebido pase a ser
persona, como el caso en que, por razones del accidente, se produjera un nacimiento y, a los
pocos momentos, muera el niño. En tal situación, la madre sí podría reclamar la cobertura del
seguro, en tanto existió persona, y ella como beneficiaria, tendría el derecho a la indemnización.
El interpretar en otro sentido la norma sería el desnaturalizar su finalidad, en tanto estaría
cubriendo por concepto de muerte un supuesto que tiene una vía correcta a efectos que sea
amparada, en este caso, una reparación civil a la madre.

En el caso materia de análisis, no se produjo un nacimiento que configure el supuesto

planteado, no existiendo persona que tenga el derecho a la cobertura por muerte que el SOAT
brinda, por lo que la señora Cahuaza no adquirió la condición de beneficiaria.

Por lo expuesto, La Positiva actuó de forma adecuada al negar la cobertura a la denunciante,

correspondiendo declarar infundado este extremo de la denuncia”.

En verdad, cuesta entender la “razonabilidad de la norma” cuando se quiere proteger

el derecho a la vida de unos sujetos y desconocerlo justo en el caso de un sujeto de derecho
privilegiado: esta interpretación debe ser descartada en función del argumento abductivo 67.

4.3 La grave omisión del artículo 2 del Código Civil peruano

El segundo numeral de este cuerpo de leyes, seguramente inspirado en el Código

Civil argentino que elaborara Dalmacio Vélez Sarsfield, basado en el proyecto que hiciera
el brasileño Augusto Texeira de Freitas, a la letra dice: “La mujer puede solicitar
judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las personas
que tengan interés en el nacimiento”.
Este artículo se aleja de su predecesor, el artículo 2 del Código Civil de 1936, en el
cual se otorgaba el derecho de cerciorarse de la realidad del nacimiento a los terceros
interesados y al marido, en ciertos casos. La Comisión Revisora sostenía que tal hecho
violaba el derecho a la intimidad de la madre.
Al respecto, Vélez Sarsfield, comentando el Código Civil argentino, expresaba lo
siguiente: “El Derecho Romano, en cuatro títulos, contenía disposiciones de un rigor
excesivo hasta obligar a la mujer embarazada a declarar, bajo juramento, tomándole valores
en prenda o imponiéndole multa (Tits, 3, 4, 5 y 9, Lib. 25, Dig.). Había varias diligencias
para el reconocimiento del embarazo, depósito de la mujer y reconocimiento del parto. Pero
estas medidas deben abolirse: 1º, porque el reconocimiento del embarazo requiere examen
de médico, cuyos resultados son muy falibles; 2º, porque la mujer embarazada puede no
prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudor, y no habría medio de obligarla, por
el peligro de su situación, ni hacerle conminaciones penales de ningún género, porque no se
trata de su derecho o interés propio. Basta dejar a salvo el derecho de pedir medidas
policiales. La materia no puede corresponder a la justicia civil”68.
Debemos recordar que el Código Civil argentino entró en vigencia en 1871, época
67
Este argumento es aquel por el cual “se debe excluir la interpretación de un enunciado normativo que de
lugar a una “norma absurda” (TARELLO, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, 206). Sobre
argumentación jurídica, permítaseme remitir al Capítulo IV de mi libro “Los principios contenidos en el
Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial”,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Edición, Lima, 2005.
en la cual la medicina no contaba con los avances que tenemos hoy en día, por cuanto los
diagnósticos del embarazo son seguros y tienen un mínimo de porcentaje de inexactitud.
Soy de la opinión que el derecho de solicitar ante el juez el reconocimiento del
embarazo o parto, debe hacerse extensivo al marido, en los casos de divorcio, separación de
cuerpos, nulidad o anulabilidad del matrimonio, para los efectos de la filiación. El legítimo
interés del marido o de un tercero no puede verse limitado de esta manera, por cuanto, en la
época en que fue realizado el Código Civil argentino -o sea más de ciento treinta años- el
parto era cuestión doméstica, porque en su mayoría se realizaba en la propia casa y con la
asistencia de la tradicional comadrona o quizá de algún familiar. Ahí sí se justificaría esta
norma legal, por cuanto sí se estaría vulnerando el derecho a la intimidad que tiene todo ser
humano.
En la actualidad la gran mayoría de partos son asistidos por profesionales de la
medicina. Dentro de este contexto no se ve ningún inconveniente para que el mismo
facultativo se cerciore de la veracidad del parto.
Por tal motivo, propongo que se modifique el mencionado numeral otorgándole al
marido el derecho a que solicite judicialmente la certidumbre del parto. En tanto, para
tutelar al marido o al tercero interesado, será necesario recurrir al Art. VI del T.P. del C.C.
el cual faculta a quien tenga “legítimo interés” para ejercitar una acción, en este caso, de
reconocimiento judicial de embarazo o de parto. En este mismo sentido es también
pertinente la regulación contenida en el artículo IV del C.P.C., que hace referencia al
interés y a la legitimidad para obrar.
Sin embargo, la doctrina no es pacífica al delimitar la naturaleza jurídica del
legítimo interés. Así, la más calificada doctrina que comenta el abrogado Código Civil de
1936 entendía que “en general, se puede sostener a que todo derecho, apreciado en el
sentido subjetivo, acompaña una acción; de modo que ésta es un predicamento de aquél. El
derecho en el anotado sentido es un interés protegido jurídicamente, conforme a la
indicación de Ihering. El interés legitima, por lo mismo, el ejercicio de la respectiva acción
tendiente a proteger un derecho”69. El mismo autor, al comentar el actual artículo VI del
Título Preliminar del Código Civil observó que “está tratando exclusivamente del derecho
subjetivo”70.
Otro sector de la doctrina opinó inicialmente que “la expresión legítimo interés
dentro del Código, parece referirse a aquellos intereses que son jurídicamente exigibles a su
arbitrio por el interesado”71. Posteriormente, el autor registra un afinamiento conceptual y
prefiere hablar de “interés subjetivo, entendiendo por tal aquél que legitima a actuar a la
persona dentro del ámbito civil”72. Sin embargo se entiende al interés subjetivo como una
categoría genérica que engloba al simple interés, al interés social, al legítimo interés y al
interés público73.
68
VELEZ SARSFIELD Notas al Código Civil Argentino, Edición al cuidado ZAVALIA, Zavalía-Editor,
Buenos Aires, 1987, 30.
69
LEON BARANDIARAN, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, WG Editor, Lima, 1991, 46.
70
LEON BARANDIARAN, Exposición de Motivos y Comentarios al Título Preliminar, en Código Civil, IV,
Exposición de Motivos y Comentarios, compilada por REVOREDO DE DEBAKEY, Lima, 1985, 28.
71
RUBIO CORREA, Título Preliminar, en Para leer el Código Civil, Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
1986, 119.
72
RUBIO CORREA, El interés subjetivo, en Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Universidad de Lima, 1990,
253.
73
Como puede desprenderse de RUBIO CORREA, op. cit., 300.
 Por mi parte, pretendo introducir la siguiente definición de legítimo interés: situación
jurídica de ventaja inactiva que se encuentra dentro de una relación jurídica de
complementariedad con un derecho subjetivo (situación jurídica de ventaja activa). El
titular del derecho subjetivo tiene que ejercer el mismo de manera discrecional. Caso
contrario se configura un abuso de derecho que lesiona el legítimo interés 74. Con ello
distingo conceptualmente el legítimo interés (categoría material) de interés procesal
(categoría procesal), entendido este último como “el estado de necesidad de tutela jurídica
en el que se encuentra un sujeto de derechos, en un determinado momento. Este interés se
caracteriza por ser insustituible o irremplazable, actual o inminente, egoísta y abstracto” 75.
En efecto, si bien es cierto que el Código sólo le reconoce a la mujer el derecho de solicitar
judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, sin embargo, al marido (por
ejemplo) le asiste el legítimo interés. En efecto, al no ejercer discrecionalmente este
derecho la mujer, el marido estaría legitimado para interponer la acción correspondiente 76.
Creo adecuado que el tratamiento que le debería dar el Código Civil al sujeto de
derecho denominado concebido, sea en un capítulo autónomo y no dentro del que se
regulan a las personas naturales, por cuanto se confunden, en un mismo artículo, el
principio de la persona y el inicio de la subjetividad jurídica. Sería deseable una
modificación en atención a ello.

74
ESPINOZA ESPINOZA, Naturaleza jurídica del legítimo interés: hacia el rescate de su autonomía
conceptual, en Advocatus, Nueva Epoca, Tercera Entrega, Año II, Lima, 2000, 46. Como anotara en ese
trabajo, mi definición se basa en la más autorizada doctrina italiana que ha desarrollado esta figura,
estableciendo la siguiente noción: “situación de ventaja (sustancial e inactiva) que se ubica en el interior de
una (verdadera) relación jurídica estructurada en el sentido de la complementariedad y caracterizada, en el
lado opuesto, por la presencia de situaciones activas (en el sentido de comportamiento) de libertad o de
necesidad; pero siempre ejercidas de manera discrecional” (BIGLIAZZI GERI, Interesse legitimo: diritto
privato (voz), en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile, UTET, Torino, 1993, 549).
75
MONROY GALVEZ, El artículo VI del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984, en Thémis,
Segunda Epoca, No. 30, Lima, 1994, 56.
76
Se afirma que “la norma contenida en el artículo VI del Título Preliminar podría servir de fundamento legal
para que el marido interesado solicite el reconocimiento del embarazo o del parto” (FERNÁNDEZ
SESSAREGO, op. cit., 33.