Poder Judicial de la Nación

72553/2006

“Converso, Jorge Luis c/ De Santis, Julio Antonio y otros s/ Daños y

Perjuicios”

LIBRE: 628.573

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la

República Argentina, a los días del mes de mayo del año dos
mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los
recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Converso, Jorge
Luis c/ De Santis, Julio Antonio y otros s/ Daños y Perjuicios”, respecto de
la sentencia de fs. 730/742 el tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación
debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores:
HUGO MOLTENI - SEBASTIÁN PICASSO - RICARDO LI ROSI –
A la cuestión propuesta el Dr. HUGO
MOLTENI dijo:
1°.- La sentencia dictada a fs. 730/742 admitió la
demanda entablada por Jorge Luis Converso contra Julio Antonio De Santis,
“La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.”, “Centro de Medicina
Integral S.R.L.” y las aseguradoras “La Economía Comercial S.A. de Seguros
Generales” y “TPC Compañía de Seguros S.A.”. En consecuencia, los condenó
–en forma concurrente- a pagar al actor la suma de $ 76.800, con más sus
intereses y costas. El Sr. Juez “a quo” consideró que los daños sufridos por el
demandante, fueron resultado del obrar imprudente y culposo del galeno
demandado que le practicó la primer cirugía, colocándole en su miembro
inferior izquierdo un clavo endomedular de una longitud excesiva,
retrasándose así la consolidación de la fractura y motivando una segunda
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operación a fin de reemplazar dicho elemento de osteosíntesis. El sentenciante
de grado consideró que el médico emplazado debe responder en razón de los
perjuicios ocasionados al actor por esa mala praxis, resultando extensivo a su
compañía aseguradora “La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales”.
Por su lado, entendió que “La Holando Sudamericana Compañía de Seguros
S.A.”, debe responder como Aseguradora de Riesgos del Trabajo frente al
afiliado, por la prestación del servicio de salud. Por último, consideró que la
codemandada “Centro de Medicina Integral SRL” también resulta responsable
en la especie, en función del contrato celebrado directamente con el paciente,
frente a su deber de prestar el servicio en forma adecuada, a fin de
salvaguardar la vida y la salud de los pacientes (y no por responsabilidad
refleja del galeno, dado que el médico demandado no forma parte del personal
de su centro asistencial, Clínica López). Por ello, hizo extensivo el deber de
responder a “TPC Compañía de Seguros S.A.”, conforme lo normado por el
art. 118 de la ley 17.418.-
Contra ese pronunciamiento apelaron la totalidad de
los demandados, el actor y “La Economía Comercial S.A. de Seguros
Generales”.-
A fs. 782/784 presentó sus quejas “La Holando
Sudamericana Compañía de Seguros S.A.”, respondidas a fs. 865/867. Esta
emplazada cuestiona sólo los montos acordados al actor en concepto de
“incapacidad sobreviniente”, “tratamiento psicológico” y “gastos de traslado y
farmacia”.-
Por su parte, a fs. 786/809 luce la expresión de
agravios vertida por el galeno demandado, cuyo traslado conferido a fs. 850
fue evacuado a fs. 854/858.-
El Dr. De Santis se agravia de la responsabilidad que
le ha sido atribuida, de los importes fijados para las partidas individualizadas
en el párrafo anterior, de la tasa de interés fijada en la sentencia apelada y de
las costas que le fueron impuestas.-
A fs. 841/843 vta. obran las quejas de “Centro de
Medicina Integral S.R.L.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.”, que obtuvieron
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réplica del actor a fs. 860/863 vta.. Los quejosos cuestionan la responsabilidad
que les fue endilgada en el decisorio recurrido, como también los rubros
“incapacidad sobreviniente” y “tratamiento psicológico”.-
Finalmente, como puede apreciarse, a fs. 869 se
declaró la deserción de las vías recursivas interpuestas por el actor y por “La
Economía Comercial S.A. de Seguros Generales”.-
2°.- Liminarmente se abordarán las quejas
introducidas por los emplazados, en relación a la responsabilidad que les fue
atribuida al Dr. De Santis y a “Centro de Medicina Integral S.A.” en la
sentencia apelada.-
El galeno demandado afirma que no se aplicaron en
el caso las reglas de la sana crítica. Refiere que no pueden tomarse respuestas
periciales en forma parcial, pues existen innumerables supuestos jurídicos que
llevan a determinar que en el caso no existió responsabilidad del médico.
Asegura que el Cuerpo Médico Forense se apartó de la historia clínica
acompañada, dado que no existen allí constancias relativas a que se le haya
colocado al actor –en la primera cirugía- un clavo de tamaño excesivo.
Manifiesta que la documental aportada fue desconocida por su parte y que se
adjuntaron “fotografías” de las placas radiográficas y no los estudios originales
que, habitualmente, le son entregados al paciente. Señala que una placa
realizada en un ángulo no favorable no es fiable, pues ofrece reparos para
determinar si un material de osteosíntesis es más largo o más corto. Alega que
las fotografías son insuficientes a fin de ponderar mediciones milimétricas.
Añade que el acortamiento de un centímetro en una de las piernas es
absolutamente normal en la mayor parte de la población y que el actor no
probó la culpa del médico en la necesidad de ser sometido a una segunda
operación. Expresa que el hecho de que en una segunda cirugía se haya
reemplazado el clavo originario no implica que haya obedecido a que éste
fuese de un largo excesivo ni que le haya ocasionado un perjuicio al actor.
Insiste en sostener que el profesional asumió una obligación de medios en el
caso y que el demandante debía demostrar la relación causal y la culpa médica.
Agrega que lo acontecido encuadra dentro del “riesgo quirúrgico”, habiéndose
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configurado una de las complicaciones propias de la cirugía, razón por la cual
el galeno no debe responder. Pone de resalto que no se alcanzó a probar que,
de haberse colocado un clavo más corto, el actor se hubiese recuperado con
mayor rapidez, o bien, que no hubiese precisado una segunda cirugía. Por esos
motivos, solicita se exima a su parte de la responsabilidad que le fue atribuida.-
Por su parte, “Centro de Medicina Integral S.R.L.”
asegura que se lo responsabilizó en el caso, de manera dogmática, sin
atenderse a las constancias de la causa y con fundamentos jurídicos que se
refieren a situaciones fácticas distintas.-
Tal como lo sostuvo al contestar demanda, expresa
que el Dr. De Santis no es personal de su centro asistencial (Clínica López),
motivo por el cual no se puede hablar de responsabilidad refleja de dicha
institución. Discrepa con la postura del Sr. Juez “a-quo” en cuanto afirma que
hay una responsabilidad contractual directa entre el centro asistencial y el
paciente, pese a que el actor reconoce que el médico fue designado por la ART
y no por la clínica. Asegura que esta emplazada sólo fue contratada para
proporcionar al demandante el ámbito sanatorial, los servicios del quirófano y
el personal auxiliar. Insiste en sostener que no corresponde a su parte
responder por la mala praxis del profesional, debiendo desdoblarse el contrato
a fin de establecer si la prestación médica defectuosa proviene del profesional
o de la clínica y asignar así la responsabilidad en debida forma. Por tales
motivos, solicita se revoque la sentencia apelada, en cuanto extiende la
condena al centro asistencial y a su aseguradora.-
3°.- El actor sufrió el 20 de agosto de 2003, a las
08:00 hs., un accidente de tránsito “in itinere”, el cual le produjo una fractura
de tibia y peroné izquierdos. Inicialmente fue trasladado al Hospital Ramos
Mejía, luego a la Clínica Fitz Roy e intervenido quirúrgicamente en la Clínica
López por el codemandado Dr. De Santis, quien le colocó un clavo
endomedular acerrojado en la pierna lesionada. Ante la falta de consolidación
de la fractura, se le practicó una segunda cirugía en la que se sustituyó el clavo
inicialmente colocado. Empero, ante el rechazo biológico del material, el actor
debió someterse a una tercera cirugía en la cual se le extrajo definitivamente el
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clavo endomedular. Las prestaciones médicas fueron solventadas por la ART
codemandada, La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.”.-
4°.- La responsabilidad atribuida a la A.R.T. se
encuentra consentida en estas actuaciones.-
Entonces, por una razón de orden metodológico,
inicialmente se atenderán las quejas introducidas por el codemandado De
Santis, en lo atinente a la responsabilidad que se le ha asignado en el caso.-
No puede desconocerse que el cúmulo de relaciones
que vinculan frecuentemente al enfermo con el médico, la clínica y la
aseguradora de riesgos del trabajo (en este caso), son de índole contractual, por
lo que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de éstos traerá aparejado
el derecho de aquél a reclamar por el daño sufrido (art. 504 y ss. del Código
Civil). Sin embargo, corresponde aquí delinear cuáles eran efectivamente las
prestaciones a cargo del médico y de la clínica, como así también la relación
que vinculaba al galeno con las emplazadas, para determinar a cargo de quién
pesa la responsabilidad de reparar el daño sufrido por el reclamante.-
El galeno interviniente considera que el dictamen del
Cuerpo Médico Forense ha formulado una valoración parcial, que no existen
elementos para considerar que su obrar no hubiese respondido a los parámetros
médicos del arte de curar y que tampoco habría nexo de causalidad entre su
conducta y el daño reclamado.-
Corresponde señalar que no se encuentra debatido en
autos que el médico demandado fue quien le practicó al actor la primera
intervención quirúrgica en su pierna izquierda, a raíz de la cual promovió la
presente demanda por mala praxis.-
El propio demandante admitió que el Dr. De Santis
fue el médico designado por “La Holando Sudamericana Compañía de Seguros
SA” (A.R.T.).-
En función de lo expuesto, con el objeto de analizar
si medió obrar culposo del galeno interviniente en esa cirugía, se evaluará la
prueba producida en esta causa.-
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Inicialmente, cobra relevancia el dictamen emitido
por el Cuerpo Médico Forense. Este organismo refirió que “…A fs. 69,
resumen de historia clínica realizada por Dr. Homero De Agostino, quien
menciona “un retardo de consolidación de la fractura, que se atribuyó a la
falta de estímulo del foco por la imposibilidad de cargar el peso porque el
clavo colocado era excesivamente largo (no permitía la extensión de la
rodilla)…
…El enclavado endomedular acerrojado consiste en
la introducción … de un clavo, generalmente hueco, que penetra por uno de
los extremos del hueso y llega hasta el otro extremo, pasando por el foco de
fractura, al cual estabiliza…En el caso de la tibia, debe penetrar proximal a la
tuberosidad tibial anterior. Debe quedar totalmente introducido en el hueso y
no debe sobresalir por su extremo superior.-
…Algún integrante del equipo quirúrgico debe
chequear que estén todas las medidas, previo al acto quirúrgico. Se realiza
además una planificación preoperatoria que estima aproximadamente el largo
del clavo que probablemente se utilizará.-
…De acuerdo a las imágenes que se observan en las
fotografías de radiografías (las placas originales no obran en la causa), el
clavo colocado tiene una longitud mayor que la adecuada” (cfr. fs. 490, 493 y
494, respuestas 2, 3 y 4).-
Asimismo, se especificó que el método de enclavado
endomedular acerrojado es el más empleado en la actualidad (cfr. fs. 496,
respuestas 3 y 5).-
Agregó que “…De acuerdo a constancias, la
medicina fue progresiva y adecuada a las circunstancias, si bien no hay
historia clínica del médico e institución tratantes, atento las constancias
obrantes a fs. 48-52 de la Comisión Médica. Se adecuó a los standards de
cuidado, excepto en lo referente a la longitud del clavo endomedular, que
resultó más largo de lo correspondiente…
…Habría presentado un retardo de consolidación.-
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…Según las constancias disponibles, apareció un
retardo de consolidación que motivó una segunda intervención, al cabo de la
cual y de su evolución posterior, la fractura consolidó.-
…La posibilidad de no consolidación en la fractura
de tibia es posible. Puede haber intervenido en este caso particular, la
longitud excesiva del clavo colocado …” (cfr. fs. 498/501).-
Este dictamen mereció impugnación de la actora y
del médico demandado. El Cuerpo Médico Forense se pronunció en punto a las
observaciones y pedido de aclaraciones formuladas.-
Específicamente señaló que el actor fue “…
efectivamente operado en tres oportunidades…
…se evidencia un resultado de la intervención no
acorde con todas las reglas del arte de curar, ya que el clavo, si bien
correctamente introducido y acerrojado, quedó con excesiva longitud,
haciendo procidencia en el interior de la articulación….
…Las deficiencias técnicas no fueron la causa de
una tercera operación. Probablemente, sí de la segunda operación, en la que
se colocó un clavo de la longitud correspondiente…
Entiendo que las deficiencias técnicas retrasaron la
recuperación del paciente, si bien no han tenido una incidencia importante en
el total de la incapacidad final verificada…”. Asimismo, respondió que esa
“longitud excesiva” del clavo endomedular influyó negativamente en la
consolidación de la fractura, debido a su capacidad de irritar la articulación,
provocar dolor, limitar el apoyo y la dinamización del foco de fractura (cfr. fs.
564/568).-
Analizando la totalidad del dictamen expedido por el
Cuerpo Médico Forense –y no efectuando una extracción parcializada de las
conclusiones- surge que el Sr. Converso, con motivo de su fractura, fue
operado en tres oportunidades. En la primera, intervino el Dr. De Santis, quien
le habría colocado un clavo endomedular de una medida inapropiada,
circunstancia que determinó el retraso en la consolidación de la fractura y la
necesidad de someter al actor a una segunda cirugía para reemplazar el
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material de osteosíntesis. Desafortunadamente, ante el rechazo orgánico, debió
practicársele una tercera cirugía, extrayéndosele el clavo endomedular cuando
la fractura había consolidado idóneamente.-
De esto se concluye, como bien lo alegó el Cuerpo
Médico Forense en su informe, que si el material hubiese sido de la longitud
apropiada en la primera cirugía, seguramente el Sr. Converso sólo se hubiese
sometido a dos intervenciones quirúrgicas: una de colocación del clavo para
alinear la fractura y una segunda cirugía de retiro del material en cuestión, ante
el rechazo orgánico del actor. Claramente, en ese caso no se hubiese podido
alegar mala praxis médica, en la medida que la resistencia biológica de una
persona a un material de osteosíntesis se encuentra comprendida dentro de los
riesgos o consecuencias previsibles de una cirugía, no imputables a los
médicos.-
Ahora bien, no deja de advertirse que el mentado
organismo se expidió tomando como base “fotografías de placas radiográficas”
adjuntadas por el actor, que fueron desconocidas por la contraria.-
Sin embargo, el hecho de que el demandante haya
sido operado por segunda vez para reemplazarle el material de osteosíntesis
que le fuera inicialmente colocado, permite seriamente inferir que el clavo
endomedular originario era inapropiado. Más aún, cuando luego de la segunda
cirugía la evolución fue favorable, pues pese al rechazo biológico (que derivó
en la tercera operación), la fractura se había consolidado.-
Entonces, aún cuando el Cuerpo Médico Forense se
expidiera analizando fotografías de radiografías, la prueba producida indica
que hubo un obrar culposo del galeno en la primera intervención quirúrgica, tal
como surge del informe pericial: retraso en la consolidación de la lesión
fracturaria y necesidad de segunda cirugía. De manera que, evaluando en
forma completa las conclusiones periciales, arribo a idéntica conclusión a la
adoptada por el Sr. Juez sentenciante.-
A mayor abundamiento, tórnase relevante destacar
los testimonios de fs. 660/660 vta. y 664/664 vta.-
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El Dr. Homero Amilcar De Agostino refirió haber
atendido al actor –como médico traumatólogo- por una fractura que había
experimentado en una de sus piernas. Puntualmente manifestó que el Sr.
Converso “…Fue operado, se le hizo un enclavado endomedular…Él me
consultó de la evolución de su lesión, había algo que no estaba bien…había
sido operado en dos ocasiones y finalmente la fractura consolidó…el clavo
colocado en la primera era excesivamente largo por lo cual no permitía
extender la rodilla, …no podía pararse, por lo cual la fractura no consolidó.
En la segunda operación se colocó un clavo más corto, se pudo estirar la
rodilla, se pudo parar y la fractura se curó…” (cfr. 664/664 vta.).-
Por su lado, el testigo Néstor Aldo Samaniego relató
que conoce al actor, dado que “…ayudaba a llevarlo de un lado al otro,
porque la empresa me mandaba a mí como chofer para llevarlo a distintas
clínicas por el problema que tenía de los dolores en la pierna, que no podía
caminar y eso era producto del clavo que le habían puesto que era más grande
del que tenía que tener. Esto lo sé porque yo lo llevé al Hospital de Moreno, a
los traumatólogos de allí para hacerlo ver y también lo llevé al Htal. Argerich
y todos los resultados de esos dos lados fueron para la empresa, porque
querían saber cuándo volvía a trabajar…” (cfr. fs. 660/660 vta.).-
De forma tal que, si algún margen de duda hubiese
en relación al obrar culposo del médico interviniente, por la colocación de un
clavo endomedular de una longitud superior a la que el actor precisaba, los
testimonios referenciados culminan por corroborar las conclusiones aportadas
por el Cuerpo Médico Forense.-
La teoría del riesgo sólo resultará de aplicación
cuando el daño reconozca su origen en el hecho de la cosa, pero no así cuando
ésta haya estado en todo momento bajo el dominio del profesional que la
utiliza, ya que en tal caso se considera que existe un hecho propio del médico y
queda absorbida por éste (acto médico puro) (conf. Calvo Costa, Carlos A.
“Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial. La actuación de los
operadores del “sistema de salud” analizada a través de la doctrina y la
jurisprudencia”, ps. 390 y 391, n° 22. b).-
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En el caso sometido a estudio, entiendo que es
acertado concluir que la incorrecta colocación del material de osteosíntesis
obedeció al imprudente obrar del cirujano interviniente en la primera
operación. Era carga del facultativo evaluar, supervisar o controlar cuál era la
longitud apropiada para el actor del clavo endomedular que habría de serle
colocado.-
Por lo demás, en respuesta a las críticas introducidas
por el galeno emplazado, es cierto que el criterio mayoritario en la doctrina y
jurisprudencia establece que la obligación del médico es efectivamente de
medios y no de resultados. No obstante ello, deberíase coincidir con la
sentencia recurrida en que ha sido precisamente una deficiente diligencia en la
prestación médica la que ha acarreado el retraso en la curación de la fractura
sufrida por el actor y la necesidad de una segunda intervención quirúrgica. Se
trata aquí de ponderar si la diligencia que indudablemente se comprometió el
galeno a desempeñar, se cumplió con aptitud suficiente para llevar a cabo las
medidas que normalmente procura el resultado esperado, o aquellas específicas
que emanan de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la
actividad (conf. Bustamante Alsina"Teoría General de la Responsabilidad
Civil", nº 1436; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos", p. 373; esta
Sala , mi voto en L.nº 31.511 del 17/8/88).-
En función de lo expuesto, entiendo que el obrar del
médico demandado es digno de reproche y que este aspecto de las quejas
introducidas no conmueven el sentido de la sentencia apelada, por lo que
correspondería confirmar la responsabilidad que le fue atribuida.-
5°.- En lo que respecta a la responsabilidad asignada
a “Centro de Medicina Integral S.R.L.” y su aseguradora, cobra virtualidad la
pericia contable presentada a fs. 640/649.-
Según se infiere de lo informado por el experto en
contabilidad designado “…El Dr. De Santis no es personal del Centro de
Medicina Integral, es por ello que no se encuentra en sus registros de personal
en Relación de Dependencia…
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No surge de los registros del Centro de Medicina
Integral S.R.L. ningún tipo de relación, ya que Vitanord era la intermediaria y
pagaba los servicios prestados por la clínica y a su vez abonaba al personal
que le prestaba sus servicios, sea en el Centro de Medicina Integral o en
otros.-
…La empresa Vitanord era la que intermediaba entre
El Centro de Medicina Integral S.R.L. y la ART, abonaba los gastos, de todo
tipo y de varios casos en una misma liquidación, es por esto que no se
especifican detalladamente en la contabilidad del Centro…” (cfr. fs. 645,
respuestas 2, 3 y 4).-
Como puede apreciarse, esa fue la postura adoptada
por la mentada emplazada, al sostener que el acuerdo para llevar a cabo la
operación fue celebrado entre la ART “La Holando Sudamericana Compañía
de Seguros S.A.” y el Dr. De Santis y que la Clínica López es un sanatorio de
los denominados “abiertos”. En tal sentido, señaló que dicha clínica no posee
un staff propio de médicos, sino que se limita a proporcionar el uso de sus
instalaciones a médicos terceros que concurren para atender a sus pacientes; tal
como sucedió en el caso con el profesional demandado.-
Sin embargo, aún cuando los quejosos hayan
sostenido que sólo se limitó a brindarle al actor la hotelería, las instalaciones y
el quirófano en la “Clínica López”, resulta indiscutible que en este juicio
existen pruebas que acreditan que dicha emplazada estaba vinculada
contractualmente con la ART demandada, a efectos mantenerla indemne por
cualquier reclamo que pudiera aquélla recibir de un trabajador. Estaba obligada
a otorgarle prestaciones en especie, a saber: asistencia médica y farmacéutica,
prótesis, ortopedia, rehabilitación (ver cláusula I, punto 7, cláusula III, puntos
1, 10 y 11 del contrato de locación de servicios celebrado el 14/8/02 entre
“Centro de Medicina Integral SRL “y “La Holando Sudamericana Compañía
de Seguros S.A.”, cfr. fs. 131/134).-
No se pierde de vista el tenor de las prestaciones
médicas asumidas por el “Centro de Medicina Integral SRL”. Sin embargo,
entiendo que en el caso el actor no ha alcanzado a demostrar que la clínica
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haya proporcionado un material de osteosíntesis inadecuado, o bien, que
hubiese limitado –de alguna manera- la provisión de material ortopédico.
Precisamente, dicha emplazada cumplió con la obligación contraída y era carga
del demandante demostrar que el suministro de aquél no fue cumplido de
manera idónea por la quejosa. Adviértase que, el Cuerpo Médico Forense
estableció que resulta de estilo que se cuente con todas las medidas de clavos
endomedulares, en forma previa al acto quirúrgico (cfr. fs. 493, punto 3). Y,
como surge de autos, el Sr. Converso no dio cumplimiento con la carga
procesal impuesta por el art. 377 del Código Procesal.-
En consonancia con lo expuesto, estimo que esta
orfandad probatoria incurrida por el demandante sella la suerte de las
quejosas.-
Por estos motivos, considero que deberían admitirse
los agravios introducidos por “Centro de Medicina Integral S.R.L.” y su
aseguradora, revocarse la sentencia en este aspecto, desestimándose la acción
entablada y citación en garantía respectivas.-
6°.- A continuación, se abordarán las quejas
introducidas en punto a las partidas concedidas.-
La codemandada “La Holando Sudamericana
Compañía de Seguros S.A.” se agravia del monto acordado al actor por
“incapacidad sobreviniente” ($ 40.000). En primer lugar, efectúa un cálculo
matemático con el objeto de cuantificar la partida. Afirma que debió
acreditarse fehacientemente el ingreso económico de la víctima con
anterioridad al accidente, a fin de establecer la disminunción del salario con
motivo de la incapacidad. De tal suerte, se opone a todo monto que exceda el
cálculo descripto considerando que ello se traduciría en un “lucro indebido”.
Además, alega que habría una duplicidad resarcitoria, toda vez que el Juez le
ha concedido al actor un monto por “daño psíquico”, refiriendo que esa partida
se encuentra incluida dentro del “daño moral”. Por esos motivos, solicita el
rechazo o la disminución de la suma acordada. Para finalizar, requiere la
deducción del importe de $ 8.809,70, percibido por el actor en concepto de
prestaciones dinerarias.-
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Por su lado, el médico demandado se agravia del
reconocimiento de esta partida, al sostener que el Cuerpo Médico Forense
concluyó que la limitación que padece el actor no lo incapacita laboralmente.
Agrega que el accionante no experimentó daños concretos y que todo el
reclamo tiene origen en la patología de base y no en la demora en la
consolidación de la fractura. Con respecto al daño psicológico alega que no
puede justipreciarse en forma autónoma del daño moral y que la suma
acordada resultaría excesiva y desproporcionada. Añade que, en la medida que
el quejoso no ha sido generador de padecimiento alguno, pues el origen de la
incapacidad dictaminada es el accidente “in itinere”, los importes deben serle
reclamados a la A.R.T.-
Cabe señalar que, d esde un punto de vista
genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento,
o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones
vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi,
Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343). Es evidente que esa disminución puede,
como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista
“naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la
lesión; vid. Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a
la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general",
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa
Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como
en la extrapatrimonial de la víctima.-
De modo que, el análisis en este apartado se
circunscribe a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente,
partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina
nacional - según la cual la integridad física y/o psicológica no tiene valor
económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede
producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro,
derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D.
-Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4,
p. 305).-
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El porcentaje incapacitante padecido por el
damnificado repercute unitariamente en su persona, lo cual aconseja que se fije
una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”,
porque, en rigor, si bien conforman dos índoles diversas de lesiones, las
mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial
que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño
de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf.
libres de esta Sala nº 261.021 del 2/3/2000; n ° 299.193 del 31/8/2000; nº
326.844 del 27/8/2001, entre muchos otros).-
A fin de evaluar las críticas introducidas en torno a
esta partida, consideraré las conclusiones aportadas a la causa por el Cuerpo
Médico Forense.-
Al momento de expedirse en relación a los puntos
periciales propuestos por las partes, dicho organismo refirió que el actor
“...Presenta cicatriz de 5 x 0,5 cm en región ánterointerna de la rodilla
izquierda, compatible con abordaje quirúrgico. Cicatriz lineal en 1/3 distal de
pierna izquierda, compatible con abordaje para colocación de cerrojo de
clavo endomedular...
...El actor sufrió un accidente que le ocasionó una
Incapacidad Física Temporaria que se estima en 9 meses...
...Actualmente presenta como secuelas físicas
(evaluadas con los baremos de la ley 24.557 y utilizando el método de la
capacidad restante)
- Fractura de tibia y peroné consolidada en eje:
12%.
- Limitación funcional de la rodilla: 2,5 %.
- Acortamiento de miembro: 2 %.
- Limitación funcional del tobillo: 2 %.
SUMATORIA: 12% + 2,5% + 2% + 2%= 18,5%.
CONCLUSIONES: El actor presenta al momento del examen una
incapacidad física de 18,50 %...
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...No se descarta que, de manera concausal,
las deficiencias técnicas en el tratamiento hayan podido influir parcialmente
en dicha incapacidad, aunque no es posible establecer en qué porcentaje...
...Hay que recordar que buena parte de la
población normal tiene hasta 1 cm de diferencia de longitud de miembros, sin
que se hayan percatado de ello.-
...Según las constancias disponibles, apareció
un retardo de consolidación que motivó una segunda intervención, al cabo de
la cual y de su evolución posterior, la fractura consolidó.-
...Entiendo que las deficiencias retrasaron la
recuperación del paciente, si bien no han tenido una incidencia importante en
el total de la incapacidad final verificada.-
...La diferencia de longitud de 1 cm es,
evidentemente, una alteración anatómica, pero puede darse como variación en
un porcentaje de la población normal ...”La mayoría de las personas en el
mundo en realidad tienen algún grado de diferencia de longitud de miembros
inferiores, hasta de 2 cm. Un estudio encontró que sólo alrededor de 1/4 de las
personas tienen ambos miembros inferiores de igual longitud...
Considero que tendría dificultades para
actividades que impliquen una movilidad acentuada y prolongada de sus
miembros inferiores, tales como una maratón.-
...La colocación de un clavo de longitud
excesiva y procidente hacia proximal puede provocar dolores, dificultar el
andar y retrasar significativamente la rehabilitación...
...En relacion con el déficit funcional del
tobillo homolateral, las fracturas tienen más tendencia a producir limitación
funcional en la articulación más distal al foco de fractura (en este caso el
tobillo) que en la más proximal (en este caso la rodilla). El paciente estuvo
enyesado, lo que puede producir una cierta rigidez del tobillo.-
...es verosímil considerar que la mayor parte
de la incapacidad del actor proviene del accidente y de la lesión inicial y que
una parte menor podría estar vinculada con el procedimiento quirúrgico. Lo
 Poder Judicial de la Nación
concreto es que cualquier fractura de tibia, consolidada en eje de acuerdo con
el baremo utilizado, genera una incapacidad del 10% al 15%...” (cfr. fs.
489/501 y 564/568).-
De manera que, a fin de ponderar la minusvalía
física del actor no es posible considerar el porcentaje asignado a la fractura de
tibia y peroné –propia del accidente “in itinere” experimentado- ni el
acortamiento que presenta en su pierna, que suele padecer la mayor parte de la
población.-
En lo que respecta a la faz psicológica, el
Cuerpo Médico Forense estableció que “...el Sr. Converso presenta una
personalidad neurótica con rasgos obsesivos y depresivos de grado
moderado.-
...se objetivan signos de perturbaciones a nivel
del esquema corporal, sentimientos distímicos, ansiedad, tensión psíquica y
proclividad a la canalización somática de las problemáticas.-
Verosímilmente el estado de alteración
psíquica que presenta el actor es una respuesta patológica a los sucesos que
se investigan en autos y producto de sus vivencias concomitantes a los
mismos.-
...presenta un cuadro de Reacción Vivencial
Anormal Neurótica de Grado II, correspondiéndole un 10% de incapacidad
psíquica... es parcial, permanente y se la considera consolidada...
...El cuadro psicopatológico diagnosticado ...
es compatible con la figura de Daño Psíquico...” (cfr. fs. 483 y ratificación de
fs. 569/570).-
No cabe dudas que a ese informe cabe asignarle una
decisiva relevancia, desde que la opinión del organismo que lo emitió no es
sólo la de un perito, sino que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de
la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas
específicas, que avalan la actuación de los funcionarios públicos (conf.
C.S.J.N., Fallos 299:265 del 16/12/77; [Link]., Sala “I”, c. 66.735 del
31/5/85; idem., c. 66.684 del 26/12/84; idem, Sala “L”, c. 48.977 del
 Poder Judicial de la Nación
27/11/95; Sala “M”, c. 179.862 del 19/3/96; Sala “K”, c. 101.367 del 7/3/97;
Sala “F”, c. 230.554 del 5/2/98; Sala “H”, c. 221.358 del 10/6/98; Sala “D”,
c. 80.258 del 25/8/00; esta Sala c. 267.616 del 15/9/00 y c. 328.794 del
17/12/91, entre muchos otros).-
En virtud de las conclusiones periciales
aportadas por el organismo público, cabe efectuar un análisis discrecional de la
minusvalía dictaminada. Ello así, en la medida que los porcentuales
establecidos guardan también vinculación con la lesión padecida por el actor al
sufrir el accidente en la vía pública. De tal suerte, los porcentajes de
minusvalía aportados deberán ser evaluados en función del perjuicio
experimentado por el Sr. Converso, a raíz del retardo en la consolidación de la
fractura de su pierna, con motivo de la colocación de un clavo endomedular
inapropiado para el mismo.-
De tal suerte, a fin de evaluar la partida en
crisis, cabe tener en consideración que el actor es de estado civil soltero,
operario de una empresa, de 62 años de edad actualmente.-
Consecuentemente, estimo que resulta
equitativa la suma acordada al actor por este concepto, a la luz de las secuelas
experimentadas con motivo de la con-causa que significó la mala praxis
médica. Por tal motivo, habré de propiciar la confirmación de este renglón.-
Al igual que lo señaló el Sr. Juez de grado,
entiendo que no corresponde deducir el monto de $ 8.809,07 referido por la
codemandada “La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA” (cfr fs.
121 y 128), en la medida que dicho importe responde a pagos de daños
relativos al accidente “in itinere” y aquí se reclaman importes por la mala
praxis médica practicada al actor en la primera cirugía antes referenciada.-
7°.- En punto a los agravios introducidos con
respecto al “tratamiento psicológico” ($ 4.800), el codemandado De Santis
manifestó que no debería afrontar dicho costo, en la medida que su parte no ha
sido generadora del daño psíquico dictaminado.-
Por su parte, “La Holando Sudamericana
Compañía de Seguros S.A.” considera que, asignarle al actor una suma por
 Poder Judicial de la Nación
este concepto, importaría una duplicidad resarcitoria, en la medida que se le ha
concedido al demandante un monto indemnizatorio por minusvalía
psicológica.-
En lo que respecta a este ítem, el Cuerpo
Médico Forense recomendó “…la realización de un tratamiento psicológico
individual con el propósito de evitar el posible agravamiento del cuadro
psíquico que presenta … se puede estimar que el mismo deberá tener una
extensión aproximada de por lo menos un año. La frecuencia de sesiones
quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se considera como
conveniente una frecuencia de una vez por semana…” (cfr. fs. 484 y
ratificación de fs. 569/570).-
Cabe precisar que, no se ha aportado constancia en
autos que indique que el damnificado haya emprendido tratamiento
psicoterapéutico alguno o prueba documental que avale su cuantía, pese al
tiempo transcurrido desde la fecha de la primera cirugía (21/08/03). Ello hace
suponer que, o bien su atención se llevó a cabo en una entidad pública -con la
consiguiente gratuidad del servicio-, o no se sometió a ninguna terapia.
Asimismo, es natural y probable que con el transcurso del tiempo se haya
superado o perdido intensidad las leves secuelas comprobadas, de modo que ya
no resulte tan indispensable la observancia de un tratamiento tan prolongado,
de las características y frecuencia aconsejadas.-
Pese a esto, la existencia de las secuelas psicológicas
dictaminadas, como así también la prescripción médico-legal, torna viable la
necesidad de encararla.-
Por lo demás, disiento con los argumentos
vertidos por los quejosos, en relación a que el tratamiento psíquico importaría
una duplicidad indemnizatoria. Ello así, en la medida que su abordaje ha de
tener por finalidad evitar el empeoramiento del cuadro psíquico permanente
pericialmente comprobado.-
De manera que, por las razones expuestas,
considero que es razonable la suma acordada al actor para esta partida.-
 Poder Judicial de la Nación
Con respecto a lo manifestado por el galeno
demandado, toda vez que en autos se ha analizado su responsabilidad por la
incorrecta implementación de material técnico en la primera intervención
quirúrgica realizada al actor, sus quejas no han de ser acogidas.-
En consecuencia, entiendo que deberían
desestimarse los agravios vertidos y confirmarse el monto asignado para
enjugar esta partida.-
8°.- En lo atinente a la suma concedida al
demandante en concepto de “gastos de farmacia y traslados” ($ 2.000), se
agravian el galeno interviniente y “La Holando Sudamericana Compañía de
Seguros SA” al considerar que la A.R.T. sufragó íntegramente los gastos hasta
el final de las tres intervenciones quirúrgicas y que, concederle al actor un
monto por este concepto importaría un enriquecimiento sin causa a favor de
aquél. Por este motivo, requieren el rechazo o la eventual disminución de la
partida.-
Sobre este punto, considero que corresponde
admitir los agravios introducidos. Ello así, en la medida que de la causa surge
que la aseguradora de riesgos del trabajo demandada se hizo cargo de todas las
erogaciones y prestaciones médicas del demandante, hasta obtener el alta
médica.-
Adviértase que, del testimonio brindado por el
testigo Samaniego a fs. 660/660 vta. se desprende que el declarante era
enviado por la empleadora del actor a fin de cumplir con los traslados a los
distintos nosocomios para su atención médica. Ciertamente, las consecuencias
y erogaciones derivadas de la infructuosa primera cirugía, fueron soportadas
por la aseguradora demandada, en los términos de la ley 24.557.-
Por este motivo, considero que debería
desestimarse la partida en crisis.-
9°.- Desde otro ángulo, se queja “La Holando
Sudamericana Compañía de Seguros S.A.” en relación al monto asignado en
concepto de “daño moral” ($ 30.000), considerando que el daño psicológico
contemplaría la primera de esas partidas.-
 Poder Judicial de la Nación
A su turno, el Dr. De Santis refiere que en toda
intervención hay riesgo quirúrgico, resultando excesivo considerar que la
actitud del galeno tuvo virtualidad para generar padecimientos morales. Por
ese motivo, solicita el rechazo de la partida.-
El “daño moral” se configura por todo sufrimiento o
dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden
patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los
padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras
dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial
(conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, t. I, págs.
297/298, n° 243).-
Para la determinación del monto indemnizatorio no
se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola
comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba “in re
ipsa”, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala, votos del Dr. Jorge
Escuti Pizarro en causas n° 191.386 del 22/5/96 y n° 207.360 del 16/12/96;
mis votos en libres n° 165.704 del 22/5/95 y n° 214.108 del 16/5/97, entre
muchos otros).-
Cuando estamos en presencia de los perjuicios
originados en el incumplimiento contractual, la norma del art. 522 del Código
Civil, a diferencia de lo preceptuado por el art. 1078, no se expresa en forma
imperativa, ni establece una indemnización automática, puesto que la deja
librada al prudente arbitrio judicial. En ese sentido, se ha expresado también
reiteradamente esta Sala en consonancia con abundantes precedentes
jurisprudenciales, restringiendo su ámbito de aplicación para no atender
reclamos que respondan a susceptibilidades excesivas o que carezcan de
significativa trascendencia jurídica, al punto que el mero estado de
incertidumbre o cualquier contingencia desfavorable propia de la vida de los
negocios carecerían de aptitud para generar un dolor anímico digno de
reparación (conf. Llambías “Tratado de derecho civil- obligaciones”, t °II- A,
p. 182, Borda “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones” pág. 94, Cazeaux -
Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones T° I, p. 382, 2da. ed.; esta Sala
 Poder Judicial de la Nación
mi voto en L. n° 40925 del 21/4/89; n° 40767 del 24/11/89 ; voto del Dr. Escuti
Pizarro en n° 255232 del 12/11/98 y sus citas, entre muchos otros).-
El perjuicio que deriva de este daño se traduce en
vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan
dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. No se trata de
cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades, ni tampoco
atendiendo a la situación económica de la víctima o a la importancia del daño
material inferido, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que
conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimiento morales
sufridos.-
En el caso sometido a estudio, se ha comprobado que
-con motivo de la mala praxis en virtud de la cual se reclama- el actor padeció
serios dolores en su pierna izquierda al intentar llevar a cabo la primera
rehabilitación. Tal es así que, ante los errores técnicos o mecánicos de la
primera cirugía, debió someterse a una segunda operación. También surge de la
causa que, ante el retraso en la consolidación de la fractura, efectuó diversas
consultas médicas hasta establecerse que originariamente se le había colocado
un clavo endomedular de una longitud superior a la que su lesión precisaba.
Ello motivó que fuese reoperado el 2 de diciembre de 2003 (es decir, tres
meses después de la primer intervención quirúrgica).-
Demás está referenciar que, a la luz de este concepto,
deben ponderarse las molestias, angustias, incertidumbre y padecimientos
experimentados por el Sr. Converso a raíz de los infructuosos tratamientos a
los que se vio sometido desde el 21 de agosto de 2003, así como también las
condiciones personales que fueran individualizadas en los apartados
precedentes.-
A mayor abundamiento, reiteradamente he sostenido
que el “daño psíquico” constituye un rubro resarcitorio autónomo al “daño
moral”, toda vez que ambos perjuicios poseen distinta naturaleza, ya que el
primero reviste la calidad de daño patrimonial, mientras que el segundo afecta
los intereses extrapatrimoniales (conf. mis votos en libres n° 397.889 del
12/8/04; n° 330.604 del 27/3/02; n° 226.548 del 30/11/00, entre otros).-
 En este sentido, la doctrina ha señalado que
si el daño ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su
existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se esta en presencia
de un daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza del
derecho lesionado; y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero
hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley,
hay daño moral o no patrimonial (conf. Orgaz, Alfredo, “El Daño
Resarcible”, p. 223 y sus citas; Llambías J. J., op. cit., t. I, p. 297).-
Es por ello que, aún cuando para la
determinación del “daño moral”, la merma física o psíquica padecida
influye como elemento de convicción para apreciar la existencia e
importancia del mismo (conf. [Link]., Sala “C”, “Montello, Luis c/
Díaz, Francisco”, del 23/4/93, public. en L.L., 1994-A, 547), lo cierto
es que no puede subsumirse uno dentro del otro, ya que, tal como he
señalado, los mismos repercuten en distintas esferas de la
personalidad del damnificado.-
Como corolario de lo expuesto, considero
que no resulta elevada la suma asignada al actor por este concepto,
razón por la cual propongo desestimar las quejas introducidas.-
10°.- Asimismo, el codemandado De Santis
se queja de la tasa de interés fijada (8% desde la producción del daño
hasta la sentencia de primera instancia y luego tasa activa).-
Señala el mentado quejoso que aquí se
debate una cuestión netamente contractual, razón por la cual la
aplicación de intereses debe ser desde la mora del deudor, esto es,
desde la notificación de la demanda y no desde la producción de los
hechos, como se consigna en la sentencia apelada. Además, pone de
manifiesto que la aplicación de la tasa activa importaría un
enriquecimiento indebido a favor del actor, por lo que solicita la
modificación de la tasa establecida.-
 Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA A

En primer lugar, considero acertado lo

sostenido por el quejoso en cuanto al momento desde el cual deberán
computarse los intereses. En efecto, no es aquí de aplicación la
doctrina plenaria de la Cámara Civil in re “Gómez, Esteban c/
Empresa de Transportes s/ daños y perjuicios” (La Ley 93-667) que
únicamente rige en supuestos de responsabilidad extracontractual.
Puesto que los daños derivan de la responsabilidad contractual,
aquellos accesorios sólo son procedentes desde la mora que, a falta de
interpelación fehaciente anterior, debe tenerse por operada en la
especie en la fecha de la notificación del traslado de la demanda
(6/11/2006, ver cédula de fs. 99/99 vta.), porque el resarcimiento
constituye una obligación pura y simple, que requiere de la
interpelación constitutiva de la mora (conf. Greco, Roberto E. “La
mora del deudor en la reforma de 1968”, Revista del notariado n°
716, pág. 34/43).-
Ahora bien, en relación a la tasa de interés
fijada en la sentencia apelada, el quejoso cita una serie de
antecedentes jurisprudenciales tendientes a corroborar los porcentajes
establecidos en la instancia de grado y no precisa con claridad el tenor
de su agravio.-
Corresponde señalar que, el artículo
265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe
contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el
apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la
impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de
motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto,
los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el
pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho
(Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial Comentado y
Concordado", T. I, pág. 835/7; [Link]., esta Sala, R. 34.061 del
18/11/87; R. 33.187 del 14/12/87; R. 37.004 del 2/5/88; R. 137.377
del 21/12/93).-
Tal como ha sido apuntado, d e la
lectura de la expresión de agravios presentada por el médico
emplazado no se infiere en qué consisten específicamente las quejas
relativas a la tasa de interés fijada en la sentencia apelada, motivo por
el cual correspondería declarar la deserción del recurso, en lo que
concierne a este aspecto de la queja.-
Con estos alcances relativos a la fecha de
constitución en mora, propongo declarar parcialmente desierto este
aspecto del recurso de apelación interpuesto.-
11°.- Para finalizar, el codemandado De
Santis se queja en relación a la imposición de costas a su parte,
solicitando se establezcan al demandante o, en su defecto, se
distribuyan en el orden causado.-
Sobre este punto, habré de señalar que por
las razones antes brindadas, el galeno emplazado ha resultado
responsable de la mala praxis médica practicada al actor.-
Si bien el ordenamiento procesal vigente
adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional
y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo
de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas, tal
principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla
distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al
arbitrio judicial, como lo dispone el artículo 68 en su segundo
párrafo.-
Dicha norma importa una sensible
atenuación al principio general, al acordar a los jueces un adecuado
marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y
siempre que resulte justificada tal exención (conf. esta Sala, R. n°
44.344 del 17-04-89 y sus citas; R. n° 72.781del 14-08-90; R. n°
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136.124 del 16-11-93; R. n° 150.684 del 04-07-94; R. n° 298.865 del

26-06-00, mis votos en libres n° 427.053 del 06-03-06; n° 447.038 del
29-03-06 y n° 493.104 del 17-03-08, entre otros).-
Ahora bien, considero que tórnase razonable
que el quejoso cargue con las costas derivadas de su obrar culposo
(art. 68, primer párrafo, del Código Procesal). Es que, al tratarse de un
juicio donde se discutió la responsabilidad civil de los demandados,
resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la
totalidad de las costas al responsable, aún cuando alguno de los
renglones no fueron acogidos, porque en esa inteligencia se sostiene,
que como las costas forman parte de la indemnización y su cuantía es
acorde al monto de la condena (excluidos los rubros desestimados), es
al emplazado a quien debe imponérsele estos accesorios (conf. esta
Sala, libres n° 35.574 del 21/3/88 y n° 35.317 del 25/4/88, etc.).-
Por ello opino que debe confirmarse este
aspecto de la controversia.-
12°.- En síntesis, voto por revocar
parcialmente la sentencia apelada, rechazando la acción promovida en
perjuicio de “Centro de Medicina Integral S.R.L.” y la citación en
garantía de “TPC Compañía de Seguros S.A.” y por la confirmación
del pronunciamiento apelado, en lo demás que ha sido objeto de
agravios, salvo en cuanto postulo la desestimación de la partida
“gastos de farmacia y traslados” y en cuanto a la fecha de cómputo de
los intereses establecidos, que se fija a partir del 6 de noviembre de
2006.-
En consecuencia, el capital de condena
quedaría reducido a la suma total de $ 74.800 ($ 40.000 por
“incapacidad sobreviniente”, $ 4.800 por “tratamiento psicológico” y
$ 30.000 por “daño moral”).-
13°.- En función de lo normado por el art.
279 del Código Procesal, propongo que las costas de ambas
instancias, relativas al rechazo de la demanda respecto de “Centro de
Medicina Integral S.R.L.” y su aseguradora, sean impuestas por su
orden.-
Es que, el principio objetivo de la derrota no
es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas
excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio
judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo.
-Esta Sala tiene decidido que la sola creencia subjetiva de la razón
probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de
las costas al perdidoso, pues es indudable que -salvo hipótesis de
actitudes maliciosas- todo aquél que somete una cuestión a los
tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas
ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no
le es favorable.
Empero, sólo es admisible esta causal de
eximición frente a las características peculiares y dificultades del
asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe
encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los
que se infiera la misma sin lugar a dudas (CNCiv., esta Sala, L.
112.907 del 11-8-92 y sus citas), extremo que –a mi entender- se
corroboran en la especie, desde que la estipulación de prestaciones
ortopédicas asumidas por esa clínica, pudieron justificar el
emplazamiento a esta acción resarcitoria.-
Y, en relación a los restantes emplazados,
los gastos causídicos de ambas instancias deberían ser soportados por
los mismos, en la medida en que han resultado sustancialmente
vencidos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).-
EL DR. SEBASTIÁN PICASSO
DIJO:
I. Aunque coincido en líneas generales
con el voto de mi distinguido colega el Dr. Molteni, estimo necesario
 Poder Judicial de la Nación
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efectuar una aclaración respecto de la incapacidad sobreviniente y el

daño moral, y dejar sentada una discrepancia puntual en lo atinente al
momento a partir del cual deben correr los intereses.-
II.- Respecto del primer punto, me he
expedido reiteradamente en el sentido de que, para valorar la
incapacidad sobreviniente, resulta aconsejable el empleo de criterios
matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima
(o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo
y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando
en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de
incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna
actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente
(entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital)
una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho
ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de
vida económicamente activa que restaba al damnificado. Sin embargo,
también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué
atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin
más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula
mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta
orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según
las circunstancias de la causa.-
Así las cosas, y dado que los importes
que propone el Dr. Molteni para enjugar este rubro, lucen equitativos
a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este
aspecto.-
III.- En cuanto al daño moral, y como
ya lo sostuve en otra oportunidad (esta sala, 27/12/2012, “Solano,
Francisco c/ Aguirre, Armando Guillermo s/ Cumplimiento de
Contrato” y “Aguirre, Armando Guillermo c/ SOLANO, Francisco s/
Daños y Perjuicios”, L. n° 605.448 y n° 605.449; ídem, 19/12/2012,
“Melul, Andrea Natalia c/ Vassaro y otro s/ daños y perjuicios”, L. n°
591.689), no desconozco que cierta doctrina interpreta, de la forma en
que lo hizo mi colega de sala, la referencia que hace el art. 522 del
Código Civil en el sentido de que en el campo contractual el juez
“podrá” condenar a su reparación como si fuese facultativo del
juzgador conceder o no una indemnización por ese concepto, y se lo
diferencia del terreno aquiliano, en donde por el art. 1.078 de ese
mismo cuerpo normativo sería imperativo dicho reconocimiento ante
el reclamo de la víctima.-
Tal concepción nace, a mi juicio, de
un triple equívoco. En primer término, el de considerar que en la
responsabilidad contractual están en juego cuestiones meramente
patrimoniales, por lo que el incumplimiento solo excepcionalmente
afectaría intereses espirituales del deudor con suficiente entidad como
para que proceda el resarcimiento del daño extrapatrimonial. Se
olvida así que –particularmente a partir del desarrollo de la obligación
de seguridad- la responsabilidad contractual tutela también “la
persona y bienes del acreedor” –para utilizar una expresión cara a la
doctrina-, razón por la cual no corresponde efectuar ninguna
diferencia con la delictual en punto a la procedencia más o menos
amplia de la reparación del daño moral. En segundo término, tampoco
es exacto que en la responsabilidad extracontractual el resarcimiento
del daño moral proceda siempre de manera automática como pareciera
sugerirlo la interpretación “dualista” de los arts. 522 y 1078 del
Código Civil. Por el contrario, tanto en materia contractual como
aquiliana es necesario acreditar la efectiva producción del perjuicio
extrapatrimonial. Por último, la interpretación literal del vocablo
“podrá” empleado por el art. 522 no sólo conduce a una inaceptable
consagración de la arbitrariedad del juez, sino que tampoco tiene en
cuenta que no sólo aquí, sino también en otras partes del código, ese
término es empleado con un sentido imperativo, para indicar que el
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juez deberá hacer tal o cual cosa, como por ejemplo, el art. 1.185 bis
del Código Civil (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad
contractual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 96/99).-
En este sentido, se ha dicho:
“conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la
extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática
idéntica (...) En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual
genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del
ordenamiento jurídico (…) No es adecuado, tampoco, aceptar el
agravamiento que sostiene la mayor gravedad que en sí mismo
tendría un hecho ilícito en comparación con un incumplimiento
contractual; tal parecer fue superado con la orientación moderna del
derecho de daños que pone su punto de mira en la víctima, como eje
del sistema, y no en el dañador. En resumen, debe repararse el daño
injustamente padecido por lo que no cabe distingos según sea la
órbita en la que acontezca. El resarcimiento del daño moral en el
incumplimiento obligacional no puede concebirse como excepcional y
justipreciarse con un criterio restrictivo ya que numerosos casos nos
demuestran la posibilidad cierta de reparación en supuestos como de
mala praxis, incumplimiento del deber de seguridad en el contrato de
transporte, etc.; en los que la especie del perjuicio que nos ocupa
merece especial atención y con digno remedio” (esta cámara, sala K,
16/5/2006, “Quevedo, Oscar A. c/ Chacras S.A.”, LL Online, cita:
AR/JUR/1999/2006).-
En conclusión, cuando la víctima
solicita la reparación del daño moral, estemos en una u otra órbita, el
juez deberá ordenarla si su existencia se encuentra debidamente
probada, lo cual no es facultativo del magistrado, sino imperativo.-
Aclarado ello, y dado que el importe
que propone el Dr. Molteni para enjugar este rubro luce equitativo,
votaré con él también en este aspecto.-
 IV.- Finalmente, en lo que atañe a los
intereses, los agravios que suscitan la intervención de esta alzada
atañen a dos aspectos distintos, a saber: el momento a partir del cual
se deben esos frutos civiles, y la tasa que corresponde aplicar.
Coincido con el Dr. Molteni en que debe considerarse desierto el
recurso en lo atinente a la segunda cuestión, por lo que me limitaré a
tratar la primera de ellas.-
En este punto, no coincido con el
criterio del distinguido colega que votó en primer término, quien –
siguiendo la opinión tradicional- considera que en los casos de
responsabilidad contractual los intereses se deben recién desde la
notificación de la mediación. Doy razones.-
Ante todo, nadie discute que tanto el
incumplimiento obligacional como el acto ilícito extracontractual dan
lugar al nacimiento de una nueva obligación –en los términos del art.
499 del Código Civil-, consistente en reparar los daños causados a la
víctima (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la
responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 66).
Dado que la de reparar es una obligación, su régimen se encuentra, en
todos los casos –y ya sea que la responsabilidad tenga fuente
contractual o no- en los arts. 495 y ss. del Código Civil, y en
particular, en los arts. 616 y ss. (obligaciones de dar sumas de
dinero).-
Esta simple constatación echa por
tierra cualquier intento de establecer una diferencia, en lo que al curso
de los intereses se refiere, entre los que acceden a la obligación de
reparar que resulta del incumplimiento de una obligación previa y los
que acompañan a la responsabilidad derivada de la comisión de un
delito o cuasidelito. Es cierto que la violación del deber general de no
dañar -que funda la responsabilidad aquiliana- no precisa la previa
constitución en mora del deudor, como sí puede llegar a requerirlo, en
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algunos casos excepcionales, la configuración de la responsabilidad

derivada del retardo en el cumplimiento de una obligación. Pero una
vez causado el daño –cualquiera sea su fuente-, nace en cabeza del
responsable una obligación dineraria, consistente en resarcir ese
perjuicio, que es claramente distinta del deber preexistente vulnerado,
y cuyo régimen, según acabo de explicarlo, no puede ser otro que el
establecido en los arts. 616 y ss. del Código Civil, sea la
responsabilidad contractual o delictual.-
Luego, si –según es universalmente
admitido, y lo ha dicho expresamente la jurisprudencia plenaria de
esta cámara- en la responsabilidad extracontractual el curso de los
intereses se inicia en el momento en que se sufre cada daño, la misma
solución cabe adoptar en materia de responsabilidad contractual,
porque tanto en uno como otro supuesto el responsable está vinculado
por una obligación de dar sumas de dinero sujeta a idéntico régimen.
Y si, por el contrario, se postulara –como se hace en el voto
precedente- que en la responsabilidad contractual se debe interpelar
porque la obligación de reparar es pura y simple, a similar conclusión
debería llegarse también en el terreno aquiliano, donde tampoco cabe
duda de que el hecho ilícito ha dado lugar a idéntica clase de
obligación. Lo que a mi juicio no es de recibo, empero, es crear por
vía pretoriana, y sin base legal ninguna, un régimen de constitución en
mora distinto para la deuda de intereses de origen contractual y la
extracontractual, so pena de vulneración del principio ubi lex non
distinguit, nec nos distinguere debemus.-
Por lo demás, tal distinción se revela
sumamente problemática en atención a las sutilezas que en el derecho
contemporáneo determinan muchas veces la calificación de un caso
específico como relevando de la responsabilidad contractual o de la
delictual. Así, la responsabilidad del cirujano que celebró un contrato
con su paciente es contractual, pero si ese facultativo debe operar al
mismo enfermo en un estado tal que le impide prestar su
consentimiento (v.g., en estado de inconsciencia), su deber de
responder tendrá fuente aquiliana. ¿Puede seriamente afirmarse que, si
en ese trance media mala praxis del galeno, los intereses se deberán en
un caso desde el traslado de la demanda, y en el otro desde el
momento del daño? Otro ejemplo: quien intentando subir a un
colectivo es arrollado antes de haber podido ascender al vehículo es
una víctima extracontractual, pero si inmediatamente antes ha logrado
al menos pisar el primer escalón de acceso a la unidad, y luego resbala
y cae, el contrato de transporte se ha perfeccionado, y la
responsabilidad es contractual. ¿De esas minucias dependerá que los
intereses se computen a partir de momentos tan disímiles?
Adicionalmente, si en esos y otros
casos existieran también víctimas indirectas –cuya pretensión se
enmarcará, por definición, en la esfera aquiliana- la aplicación del
criterio que impugno llevaría a la paradójica situación de que,
mientras para el damnificado directo (el acreedor contractual) los
intereses correrían desde la notificación de la mediación, para los
otros damnificados –que únicamente sufren daños “de rebote”- lo
harían desde el momento en que se causó efectivamente cada
perjuicio.-
El mismo razonamiento puede
aplicarse a la situación inversa, en la que existan varios responsables
frente a una sola víctima, pero cuyo deber de reparar tenga diversa
naturaleza. Es lo que sucedería, en el ejemplo que recién he planteado,
si el pasajero transportado que ha sufrido un accidente demandara al
mismo tiempo al chofer del colectivo (responsable en los términos del
art. 1109 del Código Civil) y a la empresa de transporte (que
respondería ex art. 184 del Código de Comercio). ¿Se dirá que, pese a
que los demandados responden concurrentemente, los intereses son
debidos por el chofer desde el día del accidente, mientras que la
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empresa transportista únicamente los adeuda desde el momento de la

notificación de la audiencia de mediación? Me adelanto a subrayar
que esta distinción no se registra ni siquiera en la jurisprudencia de
esta sala, pese a que sería la lógica consecuencia de la postura que
contesto (vid., a modo de ejemplo: esta sala, L. 618.409, L. 618.415 y
L. 618.413, “C., I. E. c/ V. M. I. y otros s/ daños y perjuicios”- “V.,
M. I. c/Cárdenas Sociedad Anónima de Empresas de Transportes y
otros s/daños y perjuicios” - “P., M. Z. c/B., R. A. y otros s/daños y
perjuicios”, del 30/7/2013).-
Por otra parte, la consagración de semejante
diferencia entre los damnificados contractuales y los
extracontractuales, sin apoyo en ningún texto legal que la refleje, es
claramente violatoria del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de
la Constitución Nacional), porque lleva a establecer distinciones
arbitrarias en la cuantía del resarcimiento que corresponde a las
víctimas –que, naturalmente, también está integrado por los intereses-
por el simple hecho –muchas veces contingente, como se acaba de
ver- de que la responsabilidad respectiva sea calificada como
contractual o aquiliana. Y pierde de vista que, en virtud del principio
de reparación integral, que tiene rango constitucional (art. 19,
Constitución Nacional; CSJN, 17/03/1998, “Peón, Juan D. y otra c/
Centro Médico del Sud S. A”, LL, 1998-D, 596; ídem, 21/9/2004,
“Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, ED,
25/10/2004, p. 5, entre muchos otros), el dañado tiene derecho a una
indemnización que compense íntegramente los perjuicios que sufrió,
lo que no sucede si, pese a haberse causado el nocimiento en un
determinado momento, se posterga el inicio del curso de los intereses
para una oportunidad ulterior (sobre la relación entre el principio de
reparación integral y el curso de los intereses, vid. Wayar, Ernesto C.,
Tratado de la mora, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 630 y ss.).-
 Señalo también que la aplicación de la
solución que postula mi colega debería llevar a fijar los intereses
desde el día de la notificación de la audiencia de mediación para una
importante serie de supuestos, que incluyen muchas veces daños
corporales que no se diferencian de los que pueden sufrirse a raíz de
un hecho ilícito extracontractual (daños causados a espectadores
durante espectáculos públicos; al pasajero transportado;
responsabilidad de las clínicas; responsabilidad del abogado frente a
su cliente, etc.). Pero de hecho, la jurisprudencia de esta sala no
registra esa distinción, en general, en los casos que he mencionado
(vid., entre otros, L. 608.717, “D’A., R. V. c/ Asociación Civil Club
Atlético Boca Juniors y otros s/ Daños. y Perjuicios”, del 20/12/2012;
L. 595.422, R., J. F. c/ Trenes de Buenos Aires y otro s/ Daños y
Perjuicios”, del 27/12/2012; L. 561.835, “D., M. c/ L., H. y otros s/
Daños y Perjuicios”, del 29/11/2011; L. 590.706, “T., R. F. c/ Swiss
Medical S.A y otro s/ daños y perjuicios”, del 15/11/2012; L. 582.467,
“T., A. R. y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios –
Resp. Prof. Médicos y aux.”, del 11/5/2012, entre otros).-
En definitiva, tanto los hechos ilícitos como
el incumplimiento de obligaciones dan origen a una obligación de dar
sumas de dinero, por lo que resulta imposible hacer una distinción en
punto al curso de los intereses en uno y otro supuesto, por falta de
base legal que así lo autorice. Por el contrario, el régimen de esas
obligaciones es uno solo, aplicable en todos los casos (según ya lo he
dicho, arts. 616 y ss., Código Civil). Por consiguiente, tanto en
materia contractual como extracontractual la reparación se debe desde
que se sufre cada perjuicio, y es desde ese mismo momento que
corren los intereses (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de
daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 563).-
Finalmente, señalo que coincido con el Dr.
Molteni en que la obligación de dar sumas de dinero que resulta del
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incumplimiento dañoso de una obligación tiene el carácter de pura y

simple, pero estimo –contrariamente a lo sostenido por mi distinguido
colega- que precisamente por ello no se requiere interpelación alguna
para constituir en mora al deudor.-
En efecto, el art. 509 del Código Civil, que
se refiere al régimen de la constitución en mora, resulta aplicable,
según lo dice expresamente su texto, a “las obligaciones a plazo”.
Ahora bien, es claro que la obligación de reparar –ya tenga su origen
en un hecho ilícito o en la inejecución de una obligación- no está
sujeta a plazo alguno, sino que es exigible desde el momento mismo
en que se causa cada perjuicio. Siendo ello así, es evidente que no
resulta posible requerir una interpelación, pues ese instituto está
previsto por la ley únicamente para ciertos supuestos excepcionales de
obligaciones a plazo (como el plazo tácito; arg. art. 509, ya citado) y
no puede extenderse a situaciones en donde el cumplimiento de la
obligación no se halla diferido a ningún momento futuro.-
En ese sentido, señalan Pizarro y Vallespinos
que en el derecho positivo actual rige, aunque con mucha
imperfección técnica, el principio de la mora automática, y que las
razones que llevan a su vigencia cuando la obligación tiene un plazo
determinado no difieren sustancialmente de las que pueden justificar
su aplicación, como regla, en las obligaciones puras y simples, esto es,
la adecuada protección de los intereses del acreedor y,
fundamentalmente, la conexión entre el retardo del deudor y el factor
tiempo, sin necesidad de requerimiento alguno. Por ello, cabe concluir
que, salvo los supuestos en que la ley requiera expresamente una
interpelación, o cuando la aplicación de este criterio configure un
abuso del derecho, la configuración del incumplimiento de las
obligaciones puras y simples se produce instantáneamente, sin
necesidad de requerimiento alguno del acreedor (Pizarro, Ramón D. –
Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, t. 2, p. 545/546.).-
Y no hay mejor prueba de que esa
debe ser la regla en las obligaciones puras y simples que lo que –
según se acepta hoy indiscutidamente- sucede en los delitos y los
cuasidelitos, pues también en esa materia la obligación de reparar
tiene el carácter de pura y simple (no podría ser de otra manera, en
atención a la ya señalada unidad de naturaleza de esa obligación y la
que resulta de la responsabilidad contractual), y sin embargo nadie
sostiene la necesidad de interpelar previamente al deudor para
constituirlo en mora (Pizarro-Vallespinos, op. cit., t. 2, p. 549). De
hecho, uno de los fundamentos que sustentaron el criterio sentado por
la mayoría de esta cámara en el fallo plenario in re “Gómez, Esteban
c. Empresa Nac. de Transportes”, del 16/12/1958, consistió en afirmar
que la obligación de reparar surgida de un delito o cuasidelito tiene el
carácter de pura y simple, y por ello mismo no se requiere una previa
interpelación para constituir en mora al deudor (vid. el considerando
1, punto 16, del voto del Dr. Gondra, al que adhirió la mayoría del
tribunal).-
Por estas razones, estimo que
corresponde rechazar los agravios atinentes a este punto de lo
decidido en la instancia de grado, y confirmarla en tanto decidió que
los intereses deben correr desde el momento en que se produjo cada
perjuicio.-
V. En síntesis, adhiero al fundado voto
del Dr. Molteni, con la salvedad de que, en mi opinión, debe
confirmarse la sentencia en lo atinente al punto de partida de los
intereses.-
El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo
sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr.
Hugo Molteni.-
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Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a

fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, mayo de 2014.

Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa
el acta que antecede, I.- se revoca parcialmente la sentencia dictada a
fs. 730/742, desestimándose la demanda entablada contra “Centro
Médico Integral S.R.L.” y la citada en garantía “TCP Compañía de
Seguros S.A.”. Con costas de ambas instancias en el orden causado.
II.- Se confirma dicho pronunciamiento en lo demás que ha sido
motivo de agravios y se desestima la partida “gastos de farmacia y
traslados”. En consecuencia, el capital de condena queda establecido
en la suma final de Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Pesos ($
74.800.-).-
A esas sumas deberán adicionarse los
intereses, conforme a las pautas establecidas en apartado 10° del
primer voto.-
Las costas de ambas instancias de la
acción admitida se imponen a los demandados vencidos y a su
aseguradora.-
Los honorarios serán regulados una vez
fijados los de la instancia de grado.-
 Notifíquese, a los interesados en los
términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes
comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la
C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.-

HUGO MOLTENI
2

SEBASTIÁN PICASSO
3

RICARDO LI ROSI
1