,,,

/\)~ \o
i) ~\~\X )~\Q)
~~~)
Capítulo I

[Link]
DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
EN DERECHO COMPARADO

María Elena Rocca

Concep to

En principio, en ordenamientos jurídicos con una constitución escrita i

-y rígida no_ debieran existir actos jurídicos de inferior ran~o normativ o J
~GQDti:[Link] a·•ella. ( .
...... -~·
•• -..;- Sin embar~o. esta patología puede verificarse.
Al respecto, solo nos referiremos a los actos legislativos nacional es o
departamentales.
Cabe precisar que puede ocurrir que todo el acto legislativo sea in-
.. constitucional o solo algún o al~nos artículos o parte de ellos lo sean.
, .

Si bien conforme el principio de jerarquí a de las normas jurídicas:• las~

.

filsposíciones cons~itucionales deben p~evalecer sobre los. legislativos con- J

~~~-a-a q~~E~~ ,. ~e~d,~~ec~? -~~~~,~:-~~~r~~;~~\~f~~~~ª,~-g.o instituto s para '
·nnpedir su existencia, anularlo s, derogarlos o desaplic arloi.
~... ... · ._.. •

En términos generale s 1. Gl control de constituc ionalida d del acto legis-

f. ¡¡itivg, es la ~peración intelectu al 'de,. co:ntraste que se. realiza entre una ley.._1
J
~i unacQnstitución rí~da bajo cuyo imperio aguella fue dictada a efectos de 1
~venficit
---..._,,_ .... -
lsfcoñij)átibiUdad de la-prÍme ra con la segunda.~
~l criterio de control es el ajuste o desajust e del acto legislativo a las 4i
~!A.. ,_..,._ •~""-.+~~:" ~ '"'"':~ · '• ..... __,. •
-i,, ,..~. • ,·~ -· ~
4 ...:~ t~~~
#,/C'~~ "'~";t.!~...,.... ;
f ~posicio nes const1tuc1onales y no refiere
•-'ª:"",-.e.-~..... , •

~.;at t ..,.•
-~,-<J.-
a su merito o demerito..
•

Debe tratarse de un acto legislativo posterio r a la entrada en vigencia

de la constitución, esto es, la disposición constitucional debe preexist ir al
!Cto legislativo1.
1 Cabe aclarar que puede ser declarado inconstitucional un acto legislativo promul-
gado con anteriorid ad a la constitución vigente si era incompatible con la consti-
tución que regía al momento de su promulgación y si se están juzgando hechos o

17
 Estudios dejurisprud . Constitucional
enc1a
---
.
. la disposicio, n l . lat1va es a nte ri o r a la e n tr a d a e n v --
8_1 . ' eg is . 't si s de der ig e n c ia d 1
se
const1tuc1on tr a ta rí a de u n a hiP~, e)2 ogac1•o, n de l a c
to le g is laet a
(artículo 329 de ra Constituc1on
nuest •
n st it u c io n a h. d
d lVo
Suele lantears a d
e el co~trol e como u n mecan
a de l u re mac1 su eco re
l. a r d a d d e 1
c o n st it u c ió n m
isin
rn 1 . ediantº
el cual se ase
8. el res eto e1c u lirniento d e a d1s • •,
os1c 1on de ma e
,ra\ngoL
u n in c i io ·e .Q!
ne e r ra r u iz a d o r d
- e l o rd e n ·urídi-
co al establecer . l o rangos normativ. o
mve es s..
t er1a
. 1m nte la su ; de la c o n st it
e remac1a u c ió n se m a n if
to ie st a e n
l o rd e n •ur1d , 1c
•od
., e u n E st a d o .
Tambien, la su , constitucion
premac1a al e s fu n c io n a l a
coherencia del si l principio de
. • st em a jurí dico.
h
• As1llllsm o, se a precisado que la~ defensa
sllllp1emente, za defensa de un texto. d e la const1•tu • ,
titucional esw·cO,, Swone lg, protec •,, d l •c1on no es,
cwn
hos ~ naa• menta·z 'f (S e si
m rende los. dere'c stem
es 1· k ' a cons--
desde o tr a e rs a p o m s 1, 2011
derecho e l sistem ectiva c o n si d ).
a de control-de c e ra u e e n nu
aa del acto legislativ onstitucionalid es tro
o,. Yelló porci_üe ad 6 e ra como
sobre el control
de constitu9ional
de' ho kxistir u n a re u n a defe •
id3:d, e st e o p e g u la c ió n es pecial
al principio de je ra rí a ig u a lm e
rarquía de la s d n te e n base
taciones, por ejem isposiciones ju
plo, que la com rí d ic a s y c a re c
Suprema Corte petencia d e l c o e rí a de limi-
de Justicia. n tr o l s e a e x c lu
si v a de la
. Incluso, estim
a que ennstitÜ.t
.seriedad en la des o· se p re se n ta
como u n a g a
~omo ~~a d~fens
ap li ca ci ó n de los actos le g is ra n tí a de
a del acto legisla la ti v o s inconstit
un prlVile~ del ~e tivo c o n tr a s u ucionales;
t~ le gislativ d e sa p li c a c ió n li g e ra , como
genrerd aldesd, s1 no existiera el pro o y a que, por a p li c a c ió n d e
na . cedi • lo s principios
de_1 a -d_e ·1a 1ey' 1.a const1tuc1.ón m ie nt de dec1arac1•o,
cl_a ° • con • •
. . p n•v a ri, a sobre 1 n de m st1tuc10-
constra ituciaom co
nal. nst1 tu c1 on al a tr a v é s d l a le y si n n e c e
e m e c a m•sm o si d a d de ser
p re v is to p o r e
l texic9-
actos ocurridos' du
e~tas eran aplic 1· . . .
. rante a vige
able's (Esteva, ncia de la ley e
2
Sm perjuicio de el 1974). Y onstit· uc1o .,n an .
situacr lo • te n o r a los cual
on que se men' ci no siempre nues es
on a como d d tr a Su
enor textual de la e erog -~rema eorte de Ju st ic
[Link]· el t
.
contrana ·a la e e t . acion• Ell0 , en b ia entendio, la
inconst·t . on .
st1tuc ar a. 1
ión, para deJ· arse a que P , as e a los siguientes ar
de Just1· uc
· 1onalidªd, lª co d . reve que, tr at -
1c
admitien1a , 1a no dist· . , mpetenc ia on · e
• . ap li ca r án d o se de u n a ley
d •
aquel q u e; qu~ es mc1on entre leyes gm t ar. ia y e relqm•ere de su declarac1o •, d
n e
un criterio usuaJ. xc
reve que donde la men~ enor~s O us1va d e la Suprema Corte
norma dis~~an posteriores
1
18 no tmgeJ ado en m at er ia a la Constitución,

1 ue, 1 • , de
e m té rp re te no interpretación
debe distinguil•'
•
 Capítulo l. Concepto. Presupuestos. l\1odelos de control de constitucionalidad en derecho comparado

Hans Kelsen estimaba que el instituto protegía a las minorías frente 1

~una eveñtúal tiranía de la mayoría, cuyos representantes podrían, even- .

. .hlJJlente, dictar actos legislativos inconstituciona les sin tener en cuenta

~
fas aer~hos de las minorías,_ que ~a democracia respeta.
• ..;a. •

Presupuestos

Algunos presupuestos básicos son necesarios para la presencia de un

control de constitucionalid ad de la ley: deheroas estar frente a un Estado
't . , . , .,.1 , f t
h cuya caosti uc1ao sea escrita y r12:1"'ª' as1 caroa en reo arno.s_a.
de dereha
una Jey yjgeote, dictada con posterioridad en el tiempo respecto de Ja cons.-
rjtución bajo la cual nació a la vida jurídica..
En cuanto a lo primero, corresponde recordar el concepto de constitu-
ción rígida.
La doctrina realiza varias clasificaciones de las constituciones. Una
de ellas refiere al modo de-su reforma y en atención a ello distingue las~
constituciones rígidas y las flexibles.
.. -- • • • • ... ' ..... 1- '" .. • .. ¿, -..t ' - ,,. ··• .. .. -~ ' .... " ·• ~.. -··· ,

. ,Constitución rí~~!.-~Q~~:µ4 ~!17 ~ªFª. ~u elaborac1óó o··roódifiéació11«

111:tc::~~~t~~·;;¡:::aªl:::::e:~fJ
.. . . - . .... . .
el
.
mismo~
'
de átganaS
Constitución flexible es aquella que puede ser refarmada por
~iHmi0ll.1?'yórganoB poi él'c~al sé··eli:tOOf!iñ'faS leye~·
[Link]ón a las constituciones rígidas, y a su vez, como consecuen-
cia de la propia definición de constitución fl~xible, no se distingue el Poder
Constituyente del Poder LegislatiV(?. ::cá~·coñstitución 'no pre-senta. miiyorl
lilar.ú:ia··norm atiya que las leyes. .t1( • , • • • _ . •

_,_,-_.·Íia dadrfu""'i"Süéi;iefer~s¡, también, ·a laS"i::[Link]~cio~e~ ríÍ,dá~-p~~: ! ,

1,1roente dicbaa. esto es, aayellas gue además de ser rí~da§, prevén un_ "
9!!isrno para proteger la superlegalidad constitucional. .fi
.Por ·su parte; Risso (2006),' siguiendo Esteva (1992)~·-·refieren 3.' las a
,constituciones semirrí2:idas. Señala el autor citado (2006). qüe e·u ·estas
.constituciones no se prevén mecanismos de defensa de la constitución fren-
te aleyes inconstitucionales. Es decir, no regulan el instituto de la declara-
ción de inconstituciona lidad de las leyes~ Son ejemplos las Constituciones
de Uruguay de 1830 y 1918 y la de·Estados Unidos de América.·
El hecho de que ·1a expresión semirrí@da no sea unif~rmement~- utili-
zada por la doctrina nacional, complejiza el planteo. •
Por su parte, Cagnoni (2006) se ha referido a la categoría de constitu-
aludir a aquellas que, previendo un procedimiento
. semirrígida para
ción .

19
 ~Es~tu~di~·o~s~de~J~u~ri s~p~ru~d~en~c~ia~C~o~n s~ti~tu~c~io~nal~---------- -------

.
st
. . 11•d d de las leyes, no reconocen efectos
de declaración de mcon itucionla ~a inconstitucionalidad de la ley.
al 1 tencia que dec are
gener es a a sen . . , , .d 3 Ello resulta de artículos 4, 82 y 331
,Nuestra Constitucion es ng:t ~ • e sobre otras dis2osiciones jurídicas
de la Constitución por lo que prev ec
•de rango inferior. ., un aspecto particular del artículo 331
Re1eriremos,
i- • a continuac1on, a . -
, . s mecanismos de reforma const1tucio-
de la Constitución, que preve vario . .
•nal todos lo que fi nalizan con un pleb1sc1to. · . .,
' , . , ul ª
t blece- que «La presente Const1tuc1on podrª
. El acap1te del art1c o es
ser reformada total o parcialmente>t. . . .
El que establezca una posible ref?rma total reaviva la antIITT!a discu-
sión sobre las denominadas normas petreas. .
Clausulas pétreas seríaILlas ,dispos~ionef ín~odificables. Ellas s~ in-
diV1• ··au alizan en eI texto constitucional por expresiones tales . .comQ__«s1em-
, .
,pre». <~aroá&>, Avía de eje~plo, artículos 2 y 3 ~e- la C~nst1t_u~~on nacional.
Algunos autores' [Link]~iliilad ~e tál ~calificación pues bas-
taría con la' elimi~a~ión dé la aisp0stcí~1f ,p~trea id~l te~to constitq_cional,
..siguiendo los proc~dimientós d~ ~eforma¡ const[,fiÚéional previstos, para que
dejara de tener vida jurídica. tl
'
En el derecho nacional el tema se complejiza porque, de aceptarse la
categoría de las llamadas cláusulas pétreas, no podrían modificarse las
soluciones previstas por ellas en futuras reformas constituciq~~les, pero, a
la vez, e!_artículo 3.[! P.e la Con~stit_:1-ció~ P:rt\vé ~:U~ es~a. se pu~de reformar· i
«e_n todo o en parte»"ll.o que pro\'.oca dificultad~s. ~rpretati~as respecto .
del valor-absoluto de estos contenidós7 iññi8tlifical:>le{s. -
¿Derogación o inconstitucionalidad superveniente?
El artículo 329 de la Constitución dispone:

-tecláranse en su fuerza Y vigor las leyes que hasta aquí han

regi o en todas las materias Y punto-s· que directa o m·d. t t
no se opongan t C . rrec amen e
Legislativo. a es a onstitución ni.ª las leyes que expida el Poder

ste artículo' fue redactado ·

la ue se a o aba hist, . or r1mera vez en la Constitución de
, or1camente en .,
erua como antecedente el r, . d ~nv nc1 p er mi
e men e los anos 1825 a 18304.
3
Lee~ \postura crítica de Sarlo O et l
4 /lexi,b/e., Edición de la Facultad d~ De~~:009). Constitución uruguaya ¿rígida o
A las normas mat . 1m O Udelar.

conocérselas bajo 1:~ en~e c~1;18titucionales dictadas d

enonunac1on de preconst •t . , l_U'ante 1825-1830 suele
20 i ucion nacional.
 Capítulo I. Concepto. Pre5upuestos.11odelos de control de constitucionalidad en derecho comparado

Procuraba sentar las bases de un nuevo orden jurídico que tenía como
rec;dente otros ue habían o erado en nuestro territorio: los de España·,
Provincias Unidas del Río de la Plata, Portugal, Brasil. _
La disposición, con leves ajustes de redacción, se mantuvo en las cons-
tituciones posteriores a excepción de las reformas parciales y la Constitu-
ción de 1942,_ en las que no aparece reeditada .
., El artículo se inicia con el verbo declarar, esto es, no se establece nada
nuevo; se recoge una solución de principio.
¿Refiere a las constituciones o leyes anteriores? De la letra· de-la Cons-
titución resulta que refiere a las leyes -anteriores. •• ~
w- • • • • .. • • • ·-

y señala que mantendrán su «fuerza y vigor» las leyes que hasta aquí
;<han regido» esto es, no interesa su pedigree, parafraseando a Hebert Hart.
Lo relevante es que no colidan con la Constitución por su contenido,
«materias y puntos», es la expresión que emplea la Carta. '
Ello conduce a la doctrina a señalar que se ha producido un sanea-
miento respecto de los vicios de forma o procedimiento que hubieren pade-
cido respecto de la Constitución vigente a la fecha en que se elaboró. . ~ .•
·¿,Y· si leyes -anteriores· que ~han ·regido vulneran ·el· contenido' de' la
Canstjtucjón? Entonces, han quedado derogadas5 • • •

Solo correspondería analizar su inconstitucionalidad si se tratara de

su aplicación a hechos o actos ocurridos antes de la entrada en vigencia de
--
la nueva
u a
Constitución y respecto de los cuales fuera apJicahJe. ,
Desde 1995 la Suprema Corte de Justicia considera que en caso de
contradicción entre una ley y una disposición constitucional q.e fecha pos-
terior a la de la ley, nos enfrentamos a una hipótesis de derogación tácita
de la ley (y no de incoristitucionalidad), que puede ser resuelta por el juez
1

de la causa. - · - ·· ·· .. · ·· · ·• · · · ·· ·· -~-·-· · · -~ · · · -·
,
A continuación, analizaremos los modelos clásicos de control de cons-
~alidad de derecho comparado. •• • •

Modelo estadounidense
Sin'perjüicio" [Link]ós antecedentes que, c~riosame.~t~, ~e ubican en
. . ,(Esteva, 1992). el Primer modelo fue e1 de Estados Unidos de '

5 Ver nota 1: •
6 Se señala como antecedente del control de constitucionalidad (judicial review),
el caso inglés conocido como Bonham Case, cuya sentencia fue dictada por Sir
Edward Coke. En el caso, el juez Edward Coke debía aplicar una ley (statute)
21
 Estudios de Jurisprudencia Consti tuóonal

La Constitución de Estados Unidos de América es e

--------
.-------------
, ·' ~ revé un Estado federal
. or lo ue existe div1s1on d coctifi·
• ~?rit-ª, p cad
nillel federal, y, en consecuencia, un Poder Judicial feder 1 e odei-e a
diciales estaduales. Jl Y Podei-es; a
La Corte Suprema (federal) se integra por miembro \¡.
el presidente con la aprobación
, del Senado. s nombrados POt
El _pwdeloª[Link] es ·de. 9reación jurispruden • 1
est a dispuesto a texto expresó 2or e·1 or
' • '
• den J_.!lr1dic'b. cia _,._est0 es, no
• case es e1de William Marbury contra James Madison
El leading _ , cuya
•
sentencia e fu dictada el 14
·-de fe_brero de 1803. I · •
•
Es la rnnera vez ue una le federal fue dec arada mconstituciona
20r la Corte Su2rema (Amaya, 2017). • .· 1
Fue redactada por el Juez John Marshall, presidente de la Corte
Suprema.
Antes de avanzar sobre el caso, referiremos al contexto.
El primer presidente de Estados Unidos de América fue George Was-
hington, quien ocupó el cargo por dos períodos, el segundo, J ohn Ada
(perteneciente al partido federalista) y el tercero, Thomas Jefferson (fun. 1118

dador del partido demócr¡ita-republicano o antiguo partido republicano).

Los hechos que interesan al '\!aso datan del gobierno de Adams, en el
que Marshall había ocupado el cal'go cíe secretario de Estado.
Llegadas las elecciones presidenciales de 1800, Jefferson derrotó a
Adams (que se había presentado a las elecciones para su reelección).
al finalizar el mandato de Adams, Marshall es designado Juez de
CasiSuprema.
la Corte

el presidente Adams, autorizado por la

Además,42e~
ley, nombra
marzo
Jueces de de
paz1801,-de fili ·, '-' d li
eo1umbia• 1, condado de Washmgton • [Link] era sta-. para el distrito
para . de
ciones correspondientes Yf ; . s que se realizaron las designa-
~ ueron, [Link], ocupados.
Se suele senalar que todos los no b .
de marzo de 1801 esto es la 'lt' lll ramientos fueron realizados el 3
' ,
que son conocidos como los 11,,-_•d • hu 1ma noche deI mandato de Adams por lo
.[Link]-i nig t Judges
El secretario de estado (M h ll .
cargos d . ars a ocupó p l
e seoretar10
sello de los E t d de. Estad 0
Y!}residente d 1 Cgunos días '
. ora a la vez ' los
s ª os Unidos de .cuner1ca
,\ __ , • a los doc e ª 0 rte Suprema) colocó el
umentos del nombramiento
tal ley era nula.
7
~ contrana
l a common law y sostuvo, al modo de un razonallliento deductivo.
· que
Estados Umdos
E! distrito de Ainerica.
de Columbi~ es federal, Por tanto, no integra ninguu de los estados de
22
0
Capítulo l. Concepto. Presupuestos. :rv1odelos de control de constitucionalidad en derecho comparado

y fueron firmados por el presidente. Marshall entregó copia del nombra-

IJ1iento a t~dos los juec~s de~ignados menos a cuatro de ellos, aparente-
IJlente, por razones de tiempo.
Sin embargo, el secretario de Estado del Gobierno de J efferson, James
Madison, por orden del nuevo presidente, no entregó las cuatro credencia-
les que restaban (Correa Freitas, 2019).
En diciembre de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, Robert
Townsend y William Harper solicitaron a la Corte Suprema que requi-
riera a Madison que justificara los motivos por los que no entregó sus
credenciales. - · .• • •-·
Tales razones de proceder no fueron explicitadas.
Marbury, solicitó, entonces, a la Corte Suprema que dictara un man-
_damiento (writ of m,andamus.), esto es, una orden para que Madison hicie-
ra efectivo la entrega de los documentos pertinentes.
La Corte Suprema se enfrentaba al siguiente dilema: emitir el man-
damus y correr el riesgo que el Ejecutivo no lo cumpliera o no emitir el
niandámus ·y colócarse en uña situación de imparcialidad dudosa. -
En l~--sente~cia Marshali de~ar~~lla las si~ientes. ~o~sideraciones·: -
¿Tiene el señor Marbur y derecho al nombramiento que solicita?
Sí, en tanto el cargo existe y fue nombrado_para ocuparlo confor-
me a derecho. ..
•r --·. -•---- - • Si tiene· tal derecho ·al ejercicio del cargo y ese derecho le ha
sido violado, ¿las leyes de Estados Unidos de América le ofrecen un
remedio?
El gobierno de los Estados Unidos de América ha expresado en-
fáticamente ser un gobierno de leyes y no de hombres. Y, ciertamen-
te, dejará de merecer este alto título, si las leyes no proveen remedio
para la violación de· derechos legítimamente adquiridos. , •
¿Ese remedio es un mandamus dirigido a la Corte?

Allí Marshall encontró un importante tema jurídico.

Expliquémoslo.
La )ef federal (¡Tudiciary Act) de 1789 or~anizó el Poder Judicial fe-
Jlera] y en su sección XIII atribuyó una nueva competencia originaria a la
Corte Suprema no prevista por era:rtícülo IIrae la·[Link]ítúcíó[Link], la
atrjhución de emitir writ o( mandamusª.
8 Se trata de un remedio disponible contra la acción o la omisión de la Administra-
ción en actuar o en dictar un acto debido y consiste en una orden por la que se
compele a una entidad pública o a un funcionario a cumplir determinado con el
deber referido.
23
 ~~
Estudios dejurisp rudenci a Constitucional
~~ ~~ :== == -=- --- --- --- --- --- - o,...,.
Ahora bien.
¿La 1ey que. a t ri·huye
_ a la Corte Supre ma la potest ad de emitir un ~
mandamus es constitucional? . , .,
· ar
Ca be precis que, s egui·damente ' no se analiz ara la correc cion
· , --o
no- de la argum entaci ón del Juez Marsh all, sino que_ se la d escn·bira.
La Constitución revé las hi ótesis de com etenci a ori •~aria de la
..,Corte Supre ma. E -los demás casos, conoce en apelac ión. •
1

Entonces, s~ pregu nta Marsh all: ¿tiene el Congr eso el poder Dara
_asignar jurisdicción origin aria a la Corte Supre ma en otros casos que los
. especificados en la Constitución?
Y se respo nde:Ja emisió n de mand amus, como compe tenci~ or_i~na-
_ _ria, no está atribu ida ·por la Const itució n y tratán dose la Const 1tucio n de
Estad os Unido s de Améri ca de una Const itució n escrit a y rígida , la ley no
_pued e sobre pasar los límite s establecidos por la Const itució n.
-Par ta uta, concluye, esta competencia no le fue atribu ida a la Corte
Supre ma por la Const itució n sino por el legislador, que excedió los límite
s
fijadas por el consti tuyen te y, por tanto, la ley es incon stituc ional. ·
De otro modo, agrega , la difere ncia entre un gobier no con poder es
limita dos y otro con poder es ilimit ados se habría abolido .
.El razon amien to de Marsh all (Corre a Freita s, 2016) fue el siguie nte:
_;,la Const itució n es super ior a la ley o está equip arada ? Si es lo prime ro,
. una ley contra ria a la Const itució n no puede ser ley. Si es lo segun do,
la_
•Const itució n es un vano intent o de limita r el poder .
Para funda r [Link] clusió n toma en consid eració n los siguie ntes artí-
culos de la Const itució n de los Estad os Unido s de Amér ica. ••
La cláusu la segun da del artícu lo 6 de la Const itució n establ ece la su-
prema cía de la Const itució n9 ya que prevé :

1 Esta Constitución, y las leyes de los Estad os Unidos que se ex-

pidan con arreglo a ella, y todos los tratad os celebrados o que....se ce-
j lebren bajo la autori dad de los Estad os Unidos, serán la supre ma ley
1 del país y los jueces de cada Estado estará n obligados a observarlos,
a pesar de cualqu ier cosa en contra rio que se encue ntre en la Consti-
tución o las leyes de cualqu ier Estado .

Por otra parte, la éláusula terce ra del artículo 6 de la Constitución

mencionada prevé que:

Los Senad ores y repres entan tes ya menci onado s los miembros
de las distin tas legisl aturas locale s y todos los funcio n~rios ejecutivos

9
Aunque allí no se establece quien es el custodio de la Constitución.

24
 ,

'tulo I Concepto. Presupuestos.11odelos de control de constitucionalidad en derecho comparado

Cap1 •
---- y judiciales, tanto de los Estados U nidos como de los diversos Es-
tados, se obligarán mediante juramento o protesta a sostener esta
•Constitución [...].

Asimismo, el primer apartado de la sección segunda del artículo 3

de la Constitución prevé que el «P?der Judicial e~tenderá en ~odas las
ntroversias, tanto de derecho escrito como de equidad, que surJan como
:nsecuencia de esta Constitución, de las-leyes de los Estados Unidos ...».
El segundo apartado de la misma sección y artículo establece: •
En todos los casos relativos a embajadores, otros ministros pú-
blicos y cónsules, así como en aquellos en que sea parte un Estado, el
.. Tribunal Supremo poseerá jurisdicción en única instancia. En todos
los demás casos que antes se mencionaron el Tribunal Supremo co-
. . nocerá en apelación, tanto del derecho como de los hechos, con las ex-
cepciones y con arreglo a la reglamentación que formule el Congreso.
. .

_Marshall concluye que, dado que la Constitución es superior a la l~y,

el juez debe aplicar la Constitución y no la ley que le es contraria.
El razonamiento tiene, también, fundamento en los escritos de El Fe-
d~ralista. Se tratan de 85 artículos que abogaban por la ratificación de la
Constitución de 1787 y fueron elaborados pár Alexánder Hamilton, James
Madison y John Jay, los que se estima constituyen un valioso comentario
de la Constitución y pretenden explicar la filosofía que la inspira.
~ se refiere a la supremacía constitucional. Se señala que los fra-
mers o padres de la Constitución pretendían preservar la Constitución de
1

los ex~esos de las mayorías legislativas coyunturales·(Amaya,, 2017).

La sentenéia· de ;Marshall presérvaría 'dicho objetivo •al" .déposit'ar; el
control· de· constitucionalidad en. el Poder Judicial ·ajérió a· las mayorías
legislativas coyunturales y mutables (Amaya, 2017):·· • •·---- ••• • • --· ... ·
• o 1991 r nstru ó el azonamient~'de l Juei M~r~hail-a través
" - ... .- ~ ' .... ~
... -•• Ef déber del Pode·r Judicial es· aplicar la lel':~ _
es contradictorias ~no ha re·~~dio -más
an o a .
-.~ -- ...
~ ....

1 nstitución es la le define ué otras nor-

111 :· - . . ..
•=11 iLB euprema¡;ía de l.j! QoilStituciÓil implica g~e ~andOeb- •
una norma dictada or el Con eso esta se riela de· a

oc;
 Estudios de Jurisprudencia Constitu
cional

n ación de la rem isa an ter ior on dr ía ue el Con-

su
o ue de modificar la Co nst itu ció ue la Cons- ..
n dic tan do un a le
titu ció n no ser ía o era tiv a ara
lim ita r al Con,....,,.,,,.c,, rl
P em isa 6. El Con eso .es tá lim
ita do oi la Co nst itu ció n.
.Premisa: 7. Si un a noi!ma nci es •un
a ley vá lid a car ee~ de fuerza
pb]j gatori a e '

1 co ntr ari a a la Co Wt itu ció n h'o

de be se r a lica~a
por e] Pp;der ,T11dimal. ,,
· _Además, Ma rsh all cit a el cas
o Ma rtí n v. Hu nte r's Le sse e.
.en Estados U nidos de América se Es to es, Y--ª.
ha bía n de cla rad o inc on sti tuc ion
. est ad ua les en caso e contradic ale s le es
ción en tre la co nst itu ció n es tad
sta du al debiendo referirse la ua l la ley_
constitución su rem ac ía co ns
'En: stados U nidO'i!..,.~é '.L\mérica tit uc ion al •
se delineó, así , . mo de l •ud
ta difuso1°, repreSlVó, est ruc tur icj ali s-
ad o sobre el caso coµcre • De
a inconstituc10na ad de 1a le ile cla rar s
, ~stá' sé deSa •lica en la cbntr
ex tunf con dveí:'sia co n
efecto retroactivo). .: _ _ ,.,
Desde el punto de vis ta subjetivo
~ l~s _parte~, Io,q~e pueae ies ~ta l'
, lo¿ .efectos de la sen ten cia se·
desdibujacÍ,o ))or el va loi ':d el J?:
li.i hit ¡n'O
. Judicial obligatorio..> (stare dec recedelrte
isis) . .
El sis tem a estadounidense ha
sufrido fle xib iliz aci on es u_

Mo de lo au str íac o
. La Constitució
lectiva en la 9@ intn austríaca de 1o
ervino Ha ns Kelsede octubre d
t11cional12 Y la normativa relacionad n Al lí se e _1,920 e~ un a ob ra co-
1·· '
, ~revio el
La Constitución de 1920 e a a a ma ter ia de la reTr•ibu ·, na• l dCo
• ns
• ti-
d d uf . - . ' _n ge ne ra1' y la ma ter i vis ion Ju ic1al.
• an os rieron mocµticacio nes posteriores qu e
ron el modelo de control de constit a qu e ~s tam os ab or-
. uc·1onalid '. en su
que ad sm p •sta • nc• ia, no ca mb ia-
1 [Link] .est
,
uvo sometida al , . . ', e1JU1c10 de l pe río do
, a onstituc1on fue susl)endida reg1men na zi ep
- Y rest aurada lue ; ocad en qu e la vig en • en
Abordaremos la normativa sin . c1a de-
rencia a Kelsen. . . . go e la lib era ció n.
per Juicio de ha cer una b , •ma refe-
revis1

10 Una· sen
, tencia sobre mc • onstit
. •
qIDer organo judicia l fi d
De resultar de inte , e eral o uc1onalidad de 1 1
estadual,
11 a ey puede ser dictada •
trol de constitucio re~, puede consultar~
Si bien la e S , - po
. nalidad en la Su r cua l-
vió un Tri~;ns¡1tución de ChecoslPrem~ agues, M. S: Din, •
12
Corte Estados
na Constitucional 1ov~qma de 29de de fi b
~C:
m
política del con-
os de América
1 26 , e [Link] en instalae rero de 1920 tamb',
rse fue el ,
austnaco. 1en pre-
 Concepto. Presupuestos. ~1:odelos de control de constitucionalidad en derecho comparado
Captl, ul::_º.:I,_·_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

----- Se recuerda que el jurista citado concebía al orden jurídico como un

. tenia jerarquizado de normas jurídicas. Una norma es válida si ha sido
~ada conforme la [Link] estahlec~otra de raniw s~erior, siendo la consti;.
>,ción la de mayor ran2:0 normativo. . .
JI • En ese contexto, la simultánea pertenencia a un mismo orden jurídico
de una constitución y una ley contraria a la constitución supone una difi-
cultad lógica.
Ke]sen (2017) entendía que una constitución que no previera la ex-
~

ulsión de las leyes inconstitucional es no era plenamente obligatoria en

l , .
_aeutido tecnico •
Ahora bien.
En cuanto al texto constitucional austríaco expondremos lo siguient~.
El Tribunal Constitucional es un órgano colegiado, independiente,
.a,ue no inte~a nin~no de los tres Poderes del Gobierno del Estador
- Está constituido por un presidente·, un vicepresidente y· doce titulares ,
más, así como 6 suplentes. Son seleccionados entre magistrados,~ funciona-
rios de la Administración y catedráticos de Facultades de· Derecho y son
nombrados por el presidente federal, algunos a propuesta del-Gobierno
Federal, otros, del Consejo Nacional y otros, del Consejo Federal. • · •· -•-~ -
Permanecen en sus cargos hasta cumplir
. los 70 años de edad.- --
lJene asi~adas varias competencias, la más famosa: la del control de
.constitucionalidad de las leyes, esto es, si las leyes federales o estaduales
son constitucionales. •
Los si~ientes -órganos· están faéultados para solicitar al Tribunal
panstituciaoa) Ja revisión abstracta· {sin un··caso. concr~to) de l,eyes· gue
entienden inconstitucionales:
el Gobierno fedéral respecto de las leyes estaduales;
- los gobiernos estaduales respecto de
. ..
leyes federales;
.
. .

~ . un tercio de los miembros del Consejo Nacional o un tercio de los

miembros del Consejo Federal respecto de las ~eyes federales;
- un tercio de los miembros de un Parlamento estatal respecto de leyes
estaduales (si la constitución del estado lo prevé; este es el caso en
todos los estados excepto el de Baja Austria).
_Asimismo, el Tribunal Supremo, el Tribunal Administrativo u otro
Tribunal de Se~nda Instancia pueden so)jcitar )a decJaracjáu de iucaus-
titucionalidad de una disposición leg:al que debieren aplicar ~n un procedi-
.@iento judicial pendiente a su estudio, sin perjuicio que e] p:copio Tribunal
.Constitucional realiza un control de oficio respecta de ]as asuntas a sµ
conocimiento. _-~· .. ___ _ ~~ ... ,-.: .

27
 ~Es~tu~di~·o~sd~elJu~risp~
ru~d~en~a~·a~C~o~ns~tit~
u~ci~on=al=------------------

, Tribunal Constitucional decide

,Ademas, ~~ sobre la inconstitucionali.
es 1e •a1es a .instancia de la ersona ue ale ue ue ?u
. direct mente violados or 11 . ., d ~ s
1 a e a exi ien ose asimi
r .
el cump imiento de extremos adicionales. .
srno,
Si el Tr1. bun al Const·tu1 cional hallare 1a 1ey inc •
onst·itucio·
nal lo anun
.
ciará al canciller Federa1o el Gobernador del Lan . d •
. . . . ,
En pnnc1p10, 1a expulsión de la norma legal su rti ra efectos
.
particular a 1a me dianoch.e del día en que s~ anuncie · 1B para el
en e oletín Oficial
federal o estadual respectivo.
. .. ., .
Sm. b go el Tribu nal Constitucional tambien puede
em ar , dis poner una.
derogat or1•a con un «período de reparacio.n> , Et
>. s o se, hace cuando la der
gación inmediata daría lugar a . o-
graves problemas practicas. El_
entonces , cuenta con tiempo para elaborar un ~e gislativo,
final de este período. Hasta enton . a nueva. solucion ha sta el
ces, se mantiene en vigor la dis
El Tribunal también puede determi posición.
ha sido derogada «ya no es aplica na r que un a disposición legal que
ble» (derogación retroactiva).
La ley es expulsada del orden
jurídico con alcance subjetivo
(erga omnes) y se prevé~la,,,reviv general
iscencia de las no~mas que fue
das por la ley declarada inconsti ron deroga-
tucional por el Tribunal Const
Kelsen (2017) concebía al Tribu itucional.
nal Constitucional como un «g
.de la Constitución» y «un legislad uardián
or negativo», que expulsa de
jurídico las leyes contrarias a la· l sistema
Constitución, as~ecto que no vu
principio de separación de pode lneraba el
res.
En síntesi~,-e,t~[Link] un sis
tema :-de control de constitucio
dQJI.G8ntffldor,a~rgo~e
tt~ribttnal,,,Gons1;itucional, qu nalidad
deldudiciahtt ningún-otro Poder e no integra el Po-
,,fe1~6ubie1:no del Estado, est
(inlados para 1)laRtear la acc ando legi-
ión órganos calificados e, ine
tindividualizadas (si las afecta dir lus o, person~s
ectamente), siendo los efectos
rato-ria de-ineonstitucianalidad-d-e de la dec}p-
un a ley, general~s.

Modelo francés
Nos referiremos 1 C t·
posteriores. a a ons itucio ·,
n de 1958 y su s modificacio
nes
• tóricamente el sistem t't •
los rin • • d . , ª cons 1 ucion
c1 ios e se arac1o n de od al francés adhirió firmemente
. de la voluntad gen
. era1expresad eres ontes uieu al de su remac1,a
Ahora bien. a en la ley (Rousseau).
...
. , La Constitución francesa vi en
•seJo Constitucional (integr d t , ,
O
e reve un or ano denominado Con-
a por expresidentes quienes
28 son miembros de
 -,

comparado
, ulo ¡ Concepto. Presupuestos. ~tfodelos de control de constitucionalidad en derecho
eap1t •

Ieno de pleno derecho Y ~ta~cios y nueve m!embros más: 3 designados

P r el presidente de la Republica, 3 por el presidente del Senado y 3 por el
P~sidente de la Asamblea Nacional).
p Los nueve miembros señalados no tienen carácter vitalicio, sino qué
permanecen en su cargo por nueve años, renovándose por tercios cada tres
años.
No se exige ninguna calidad especial para ocupar el cargo.
Se trata de un órgano de composición política. •
A partir de la reforma constitucional de 2008, los nombramientos
para el Consejo Constitucional requieren de la aprobación del Parlamento.
Los integrantes del Consejo Constitucional están sujetos un severo
régimen de incompatibilidades. •
. Para el funcionamiento .del Consejo .Constitucional se requiere un
quórum de 7 miembros, salvo circunstancias excepcionales. Las decisiones
se alcanzan por mayoría de votos de los miembros presentes y el presiden-
te del Consejo Constitucional cuenta con voto decisivo en caso de empate
(Hurtado, 2012). ••
El Consejo Constitucional es casi un colegislador.
R~aiiza un control preventivo de constitucionalidad respecto a los pro-
yectos de leyes orgánicas.
Además, el presidente de la República, el primer ministro, [Link]~
dente de la Asamblea Nacional, el presidente. del Senado,. sesenta senado-
res o sesenta diputados pueden solicitar, también, el pronunciamiento del
Consejo Constitucional _r~ªpecto. de pr<?Y~~tos de leyes ordinarias~ . •
Francia, entonces; previó un sistema de colltrol de constitucional pre-
ventivo, concentrado en un órgano que no integra el Poder Judicial oi nio:..
gún otro Poder del Gobierno del Estado.
El control es previo a que la disposición surja a la vida jurídica, de tal
. modo qye el Consejo Constitucional estudiará la compatibilidad jurídica
del proyecta can la Constitución y si constatara inconstitucionalidades, es-
tas no podrán ser aprobadas.
La enmienda constitucional de 2008 (artículo 61.1) prevé el control de
.constitucionalidad sobre las leyes y no ya solamente sobre los proyectos de
ley.
Recién en esa. oportunidad se . establece- el -control represivo o ·a
posteriori. . .. .. .. ............. :.. , ... , . -- . ~ • ··· • ~ -- -·-, · •
Se prevé que, si en ocasión de un procesq ante un órgano jurisdiccio-
nal, se sostiene que una disposición legislativa puede atent ar contra los
derechos y las libertades que la Constitución garantiza, se suspenda el

29
 Estudios de Jurisprudencia Constitucional

proceso y se eleve al Consejo de Estado o a la Corte ~e ~asac!ón, quienes

determinarán si plantean ~ no la cuestión de constitucionalidad ante el
Consejo Constitucional.
Si el Consejo Constitucional falla haciendo lugar a la ~nconst~tuciona.
lidad, el efecto es derogatorio de la disposición declarad~ inconstitucional
desde la publicación del fallo o desde la fecha que este establezca •
. Se trata, entonces, de un sistema weventivo Y represivo, a~ar~o. ~e.
. un órgano ajeno a los Poderes del Gobierno del· Est~do, de compos1c1on
1..., ' \.

. política.
..,. •• <

;. r.' = .
•
.
1
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~ .. \
'
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-.
\1'
,11
,1

Come'ntarios finales •. · . ·:.

.. ' . /. 1

Hoy el instituto de controi de constitucionalidad se· encuentra regula-

do en casi todos los sistemas jurídicos de Occidente. , • •• , • ·. : .-
. '

En general, se ha preferido que el control de constitucionalidad resida

en un órgano especial (Tribunal Constitucional).· Otras veces, se h~ decan-
tado por un sistema judicialista concent~ado (el competente para·. decla-
rar la inconstitucionalidad es exclusivamente el órgano máximo del Poder
Judicial). . · • '· • ' · • • ·, .. • • · ·" • •.' •
1 r, ., ,. .
\ ' • '
, :
1 1 ' '

·-~ Cabe señalar, que en aqu~llos' ordenamientos en- que se ha preferido

la modalidad de los Tribunales Cons'tjtucionales,' estos hári ido asumiendo
,
1

mas prerrogativas, y ya no son [Link]·un legislador negativo, al decir ~

\ •· • \ • - • .. , .•

de Kelsen, dictando senteD:cias que se limitan s:upriniir la disposición legal

contraria a la constitución, sino que_; en· la actualidad, también crean nor- .
mas que sustituyen a las leyes inconst1~ucionales (sentencias ·sustitutivas):· ..
~J
1 l , • t . \ . \

. . Tam~ién en d~rech~ comparado se. prevé otro tipo 4e sente~cia~~ in~-·.·:,

.terpretat1vas, marupulat1vas. . • . ~, .. . • .. 1
1 • • • •
• 1 " • ~. , ' • • • ,; .... l' .' ' ·'. . . .. , ..

~a dist~ción teórica entre disposición· norma ha· permitido cambiar

Jas normas sm modificar las disposiciones. · .· , , ,
y
· ,;
,, -- También en [Link] compa~~d¿ -~~ ad~ite·n·· ·.s·ent.. _ •·
. . enc1as
adi!1~~s que suponen el reconocimiento de· una inconstitucionalidad por
omision (esto e~, no hay ley que regule lo que el constituyente ha enco-
piendado al legislador que regule .o ·en la normativa ad t d .
carencia. o déficit). En estas hipótesis, el Tribunal' C -~~ a .a existe una
actuar como «legislador negativo» para co~ t't . onls l _uc1onal deja de
Cb ., - • . s i un:se en egislador positivo
a e tamb1en senalar que el instituto d •
dad tiene críticos. , ,, e control de constitucionali-
. . .

• • • Baste recordar. la expresión «gobierno : . .• • • •

Lambert (2010) en oportunidad que la Co de los Jueces» acuñada por
, • .. ,, . • • ~e Supre_ma de Estados Unidos

30
 , ul I Concepto. Presupuestos. ~1odelos de control de constituci onalidad en derecho comparad o
cap•t o -·___ : _ . . - - - - - - - - - - - - - ----------
:-;---
.AIJ1érica declarara inconstitucionales las leyes que procuraban llevar
d;elante la política económica y social del presidente Roosevelt.
a El argumento central de las críticas es conocido como objeción
, • 13 -
t1,em,ocratica • •
Esto es, que los Tribunales Constitucionales (o el Poder Judicial se-
, el sistema adoptado) no son órganos integrados conforme al principio
Fmocrático. Se suele señalarse que son «contra-mayoritarios» y funcionan
;mo «contrapoder», como límite a las mayorías parlamentarias.
Generalmente, en la integración de los Tribunales Constitucionales
0
tiene participación directa la ciudadanía, pero se trata de órganos que
:esaplican, derogan o anulan, según los sistemas jurídicos, decisiones to-
madas por órganos electos por la ciudadanía (Legislativo y Ejecutivo).
A ello se contesta señalando que los derechos humanos son inmunes o
ajenos a la regla de la mayoría, esto es, a la decisión mayoritaria (no pue-
den ser desconocidos por las mayorías del Legislativo).
A veces la problemática se plantea como democracia versus
constitucionalismo. •
De todos modos, este tema no deja de ser escabroso a la luz del principio
democrático y del principio de separación de poderes y objeto de reflexión
constante -en tanto-implica un ·debate-entre-Constitución· y-Democracia.
u••··-·caoe·señalar·gué·e1 llamado nuevo constitucionalismo lationamerica-
no ha previsto Tribuna les· Co"nstitucionáles de integración ·electiva~ • •- ·- •
. .

Desde otro
-
punto
-
de vista, hoy se alerta, en el. mundo occidental' un
'
.
protagonismo de los Tribunales Constitucionales, entendiendo que estos
•

incursionan en asuntos de políticas públicas e· incluso en ·asuntos de alt~

políticá~ • • • ··• ·· ·-· -· ~ -· • --· · =- - • .• - -

18 La expresión ~bjeción contramayoritaria fue acuñada por Alexander Bickel, quien

sostiene que el control de constitucionalidad se encuent ra en contradicción o ten-
sión con el principio democrático (el juez tiene un déficit de legitimidad frente al
legislador) y el principio de separación de poderes. Existen firmes defensores de
esta postura, entre ellos, Jeremy Waldron, quien subraya los valores del pluralis-
mo Y la autonomía personal.
31