• Economía como ciencia de la elección.

• Sus supuestos básicos presentes en toda acción, sin importar su

finalidad → su método puede extenderse a otras disciplinas.
• Individuos toman decisiones buscando mayor utilidad, obtener
fines a menor costo posible.
• Reglas afectan incentivos.
• Decisiones tienen precios y costos de oportunidad.
• Aplicación de la teoría económica y de métodos econométricos
para examinar la formación, estructura, procesos e impacto del
Derecho y las instituciones legales jurídicas. Considera a las
instituciones jurídicas no como dadas fuera del sistema
económico sino como variables dentro de éste, y observa los
efectos de cambiar una o más de ellas sobre otros elementos
del sistema. Las instituciones jurídicas son consideradas como
pertenecientes a las elecciones a explicarse (Ejan Mackaay).
• Aplica su enfoque no sólo a áreas jurídicas directamente
vinculadas con aspectos “económicos”, sino a todas.
• Tres posturas (Cossío Díaz):
• No ocuparse del problema, pasar directamente a aplicación.
• Crítica: no distingue manera ni alcances con que aplicación puede
realizarse.
• Dificultades culturales para la recepción del AED:
• No comprende idea de justicia, solo eficacia.
• Predominio de interpretación exegética y de dogmática positivista.
• Ignorancia económica y metodológica en jueces y abogados.
• Leyes parten de consideraciones políticas, no económicas.
• Dificultad se origina en diferencias fundamentales de teoría jurídica:
• Paradigma kelseniano no admite consideración pragmática de conductas.
• Predomina una visión estructural, cerrada, no pragmática, del Derecho.
• Ulpiano, D.1.1.1: “cultivamos la justicia, profesamos el
conocimiento de lo bueno y equitativo, separando lo justo de lo
injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, deseando hacer buenos
a los hombres no sólo por el miedo de las penas sino también
con la incitación de los premios, buscando con ansia, si no me
engaño, la verdadera filosofía, no la aparente”.

• Lex Aquilia se basa en excluir posibilidad de asumir como costo

una sanción nimia predeterminada.
• Ciencia económica se origina en s. XVIII con Adam Smith, quien
toma en cuenta efecto incentivo de la ley como instrumento
para promover bien común.

• David Hume: Derecho como conjunto de convenciones a que

personas se adaptan para posibilitar cooperación en escasez y
previsión limitada.

• Beccaria: efecto disuasivo de sanciones penales.

• Bentham: cálculo de penas y placeres aplicado a varias

cuestiones jurídicas.
• Cuestión fundamental: cómo se determinan la propiedad y
otros derechos, histórica y funcionalmente, en distintas
sociedades.
• Tesis central: derechos dependen de condiciones económicas y
sociales.
• Se origina entre economistas.
• Hacia 1870 empieza a influir en juristas.
• Hacia 1930, se desvanece y da paso a sociología del Derecho
y realismo jurídico.
• Década de 1930: algunos estudios reviven vínculo entre
Economía y Derecho.
• Década de 1940: Aaron Director, economista asignado a
Escuela de Derecho en Universidad de Chicago, aplica puntos
de vista económicos a casos jurídicos, esp. leyes antimonopolios.
• 1958: surge Journal of Law and Economics, con Director como editor. Poco
después, Ronald Coase pasa a ser editor.
• Década de 1960: bajo influencia de Gary Becker, se centran en
aplicar perspectiva económica a materias jurídicas
tradicionalmente vistas como no de mercado.
• Tres artículos académicos fundamentales:
• Ronald Coase: 1960, The Problem of Social Cost (Teorema de Coase).
• Armen Alchian: 1965 (circulaba desde los 50s), Some Economics of
Property Rights.
• Guido Calabresi: 1961, Some Thoughts on Risk-Distribution and the Law of
Torts.
• Dan lugar a gran cantidad de obras entre economistas sobre
temas jurídicos.
• El AED empieza a ganar terreno entre juristas y estudios de
Derecho, con tres eventos importantes:
• En 1972 se funda el Journal of Legal Studies interdisciplinario de la U. de
Chicago.
• En 1972 Richard Posner publica Economic Analysis of Law, introducción a
disciplina de un jurista para juristas.
• Desde 1971, Henry Manne organiza los Economic Institutes for Law
Professors.
• Debate entre economistas y filósofos del Derecho expone
algunas debilidades de tesis de eficiencia de Posner:
• Tesis de eficiencia es circular, pues para cualquier distribución de
derechos de propiedad puede hallarse una asignación eficiente.
• Tesis de eficiencia es no-falseable, pues al encontrar arreglo ineficiente
pueden invocarse costos anteriormente desconocidos para explicarlo.
Deben delimitarse los costos que se tomarán en consideración.
• Tesis de eficiencia es ahistórica, pero Derecho es evolutivo. Soluciones
pueden cambiar.
• Los valores son subjetivos. ¿Sobre qué escala se han de medir las
pérdidas y beneficios de personas diferentes?
• AED debe ocuparse de funcionamiento y límites de procesos
redistributivos, no solo lógica de eficiencia.
• Década de 1980 fue período de maduración y consolidación
del AED en EEUU.
• Debates han permitido que salgan a relucir puntos de vista
distintos al modelo económico neoclásico, tales como:
• Escuela de Chicago
• Opción Pública (Public Choice)
• Institucionalismo
• Neo-institucionalismo
• Escuela Austriaca
• Individualismo metodológico: toman decisiones los individuos.
• Acción de actores colectivos se analiza en términos individuales.
• Herramienta de análisis sin implicaciones éticas.
• No implica necesariamente que individuos siempre atienden solo a sus
propios intereses.
• No implica que individuos deciden en forma aislada a los demás, sino en
contexto de interacción social.
• Elementos centrales:
• Comportamiento maximizador (elección racional).
• Estabilidad de preferencias.
• Equilibrio de mercado.
• Los individuos al decidir buscan racionalmente maximizar sus
satisfacciones, o sus beneficios por encima de sus costos según
los perciben o consideran.
• Para regular la sociedad mediante normas e incentivos, es necesario
asumir que las personas se comportan en modos predecibles
• Mayor utilidad cuando se satisfacen más preferencias.
• Concepto formal, no sustantivo (no importa cuáles sean las
preferencias).
• No supone descripción real de motivaciones o conducta, sino
modelo que permite explicar y predecir.
• Las personas no modifican sus preferencias de modo errático o
aleatorio.
• Decisiones individuales son subjetivas y volubles, por lo que
presupuesto de estabilidad es sólo un modelo, pero útil.
• Es importante pues el hecho de que todos los comportamientos puedan
explicarse en términos de utilidad es tanto una ventaja como una
desventaja: la única manera de determinar la función de utilidad de un
individuo es observando su comportamiento.
• Sin embargo, si la función de utilidad ha de ser utilizada para predecir el
comportamiento de ese mismo individuo, inevitablemente se incurrirá en
circularidades.
• No importa qué tan inusual sea el comportamiento de alguien,
siempre se podrá ‘explicar’ asumiendo que aumenta su utilidad.
• Individuos enfrentan alternativas, expresadas en precios,
monetarios o no.
• Precios expresan costo de oportunidad en utilización de
recursos escasos.
• Hay alternativas → no hay decisión gratuita.
• Precios varían, con tendencia a conciliar propósitos, de forma
que los involucrados no quieran ni puedan modificar situación
alcanzada.
• Varios compradores y vendedores independientes, que no
puedan manipular precio.
• Productos homogéneos, hace indiferente vendedor para el
comprador.
• Libertad y facilidad de ingreso y salida.
• Información sobre elementos relevantes: precios, cantidad,
calidad (no estables en tiempo).
• Evaluaciones plausibles sobre respuesta de individuos a reglas
jurídicas que afectan conducta.
• Contienen “premios y castigos” que influyen decisiones.
• Explicar cómo variables económicas afectan sistema legal.
• No sólo en términos monetarios.
• El AED puede ser:
• Positivo o descriptivo: predecir efectos de normas, describir
ordenamiento jurídico desde enfoque económico → SER.
• Normativo o prescriptivo: sugerir modificaciones al ordenamiento
jurídica desde perspectiva de eficiencia y otros fines → DEBER SER.
• Sobre su interrelación hay 3 posturas:
• Ambos son posibles: análisis positivo permite proposiciones normativas.
• Únicamente es posible análisis positivo: afirmar que una norma es
deseable introduce juicio valorativo ajeno al análisis económico.
• Jamás pueden ir juntos: economía es estrictamente positiva, Derecho es
estrictamente normativo.
• Máximo nivel de logro de un cierto objetivo mediante el uso de
una cantidad dada de recursos, o logro de un objetivo
determinado con el mínimo uso de recursos.
• No ofrece herramientas técnicas para determinar consecuencias
preferibles en términos de equidad o justicia.
• Guía para examinar si una asignación de recursos contribuye o
no al máximo bienestar de todos los participantes en una
interacción social.
• Es preferible un estado cuando, dada una decisión X, al menos
una persona incrementa su bienestar sin que surjan perdedores.
• Es eficiente cuando no es posible mejorar a nadie sin al mismo
tiempo perjudicar a otro.
• En la realidad jurídica, la mayoría de decisiones sociales
implica que alguien pierda → limita aplicabilidad de Pareto.
• Un estado de cosas es superior, si y solo si, quienes se
benefician estarían en condiciones de compensar a quienes se
perjudican, manteniendo su beneficio.
• Compensación es potencial, hipotética, no necesariamente se
produce o debe producirse.
• Si individuos maximizan, ¿qué maximizan?
• Se proponen dos parámetros:
• Utilidad: todo puede medirse en términos de utilidad, sin importar qué
prefieren y hasta qué punto lo prefieren los individuos, pues es cuestión de
gusto personal.
• Dificulta comparación interpersonal, por ser subjetivo.
• Utilidad no es observable.
• Dinero: en circunstancias normales, individuos prefieren más dinero sobre
menos. Facilita comparación interpersonal, pues es objetivo (aunque Q1 no
signifique lo mismo para A y B, sigue siendo Q1). Se estima riqueza según
voluntad de pagar.
• Voluntad de pagar no expresa pura preferencia, pues influye poder
adquisitivo.
• Tiene elemento especulativo, pues para determinar voluntad de pagar se
acude a precios de oferta no siempre observables.
• Externalidad: efecto no contratado (excedente captado por
terceros, ajenos a transacción).
• Positiva: beneficia al tercero.
• Negativa: perjudica al tercero.
• Se pueden “internalizar” dependiendo de derechos de
propiedad y costos de transacción.
• Afectan eficiencia.
• Costos asociados a negociaciones:
– Búsqueda e información.
– Negociación.
– Decisión (celebración de contrato).
– Control y sanción (cumplimiento o incumplimiento).
• Teorema de Coase: si costos son cero, y derechos de
propiedad están definidos, las partes arriban a solución
eficiente.
– Si no, regla jurídica (ley, decisión judicial) suple función de reducir o
eliminar externalidades y lidiar con problemas de costos de transacción.