13.

4 Concepto de seguridad jurídica del tráfico

ÍNDICE 13.5 Otras clasificaciones de la seguridad jurídica
Titulo preliminar: Estructura de la obra 13.6 La titularidad de los derechos subjetivos
13.7 Compatibilidad entre la seguridad jurídica y la seguridad en el tráfico de
Primera Parte bienes
ESTRUCTURAS NORMATIVAS DEL DERECHO INMOBILIARIO 13.8 Costo transaccional en el tráfico de bienes y derechos
13.9 La seguridad en la circulación de bienes
Capítulo I 13.9.1 La seguridad jurídica en el tráfico de bienes muebles
Principios de la contratación inmobiliaria 13.9.2 La seguridad jurídica en la negociación de derechos
13.9.3 La seguridad en el tráfico de bienes inmuebles
1. Introducción 13.10 Perspectiva económica de la seguridad jurídica preventiva
2. Palabras preliminares 14. El notariado y el tráfico jurídico inmobiliario
3. Los principios generales en el derecho privado
4. El funcionamiento del contrato Segunda parte
5. El contrato. ETAPAS QUE INTEGRAN LOS CONTRATOS INMOBILIARIOS
6. La voluntad
7, Elementos de los contratos Capítulo I
8. Los efectos. Relaciones preliminares
9. La autonomía de la voluntad: su importancia y reconocimiento en el mundo del 1. Autorización de venta
derecho 1.1 Concepto
10. Vias de reconocimiento 1.2 Naturaleza jurídica
11. El orden público en los contratos. 2. Contrato de corretaje
12. Intervención estatal dirigida a conformar la transparencia, publicidad, 2.1 Actuación del corredor
calificación y configuración de los negocios jurídicos inmobiliarios. 2.2 Marco regulatorio de la actividad del corredor
12.1 Venta de inmuebles en lotes y a plazos (Ley 14.005) 2.3 Sujetos comprendidos en la actividad
12.2 El régimen de prehorizontalidad 2.4 Obligaciones del corredor
12.3 El derecho del consumidor y la institución notarial i. Poseer título habilitante
13. El tráfico inmobiliario y la noción de seguridad. ii. Matriculación
13.1 La seguridad jurídica iii. Deber de registro
13.2 Concepto y clasificación de seguridad jurídica iv. Obligación de llevar libros
13.3 Concepto de seguridad jurídica estática

v. Asegurarse la identidad de las personas que intervienen en los 8. Cláusulas esenciales

negocios que media 8.1. Precio
vi. Imparcialidad en la propuesta del negocio 8.2. Inmueble
vii. Deber de exactitud en la propuesta del negocio; precisión y 9. Cláusulas convenientes, pactos y condiciones
claridad 9.1. La seña
viii. Confidencialidad 9.2. Pacto comisorio
ix. Presencia al momento de la firma de contratos y constancia 9.3. Renuncia, restricción o ampliación a la garantía de evicción y de vicios
firmada de su intervención redhibitorios
2.5 Derechos del corredor 10. Términos usuales y su significación jurídica
2.5.1 Derecho a ser remunerado 10.1. Venta ad corpus
2.5.2 Derecho al reintegro de gastos 10.2. Compra en comisión
2.6 Caracteres del contrato de corretaje 11. Cesión del boleto
3 Reserva de compra
4 Formación del consentimiento Capítulo III
4.1 Contratos de adhesión y discrecionales Adquisición del dominio
4.2 Contratos entre presentes y entre ausentes
4.3 Oferta 1. Introducción
4.4 Aceptación 2. Nemo Plus Iuris
5 Contrato de opción 3. Sistemas de adquisición del dominio
5.1 Opción de compra 4. Título suficiente
5.2 Opción de venta 4.1 Forma
4.2 Conversión del acto jurídico
Capítulo II 4.3 Justo título
Boleto de compraventa inmobiliaria 4.4 Título putativo
1. Introducción 4.5 Cláusula título perfecto
2. Boleto de Compraventa. Naturaleza jurídica 4.6 Título observable
3. El boleto y la posesión 4.7 Estudio de títulos
4. El boleto y la quiebra 4.7.1 Antecedentes
5. El boleto y la imprevisión 4.7.2 Concepto de estudio de título y su función en el proceso de
6. La lesión adquisición de dominio
7. La conformidad conyugal 4.7.3 Obligatoriedad del estudio de títulos
 4.7.4 Fundamento del plazo veinteañal 4.11 Conclusiones
4..[Link] del título 5. Modo suficiente
4.8.1 Ineficacia de los actos jurídicos: nulidad -inoponibilidad | 5.1 Tradición
[Link]. Nulidad parcial o total 5.2 Traditio brevi manu y constituto posesorio
[Link]. Nulidad absoluta y nulidad relativa. 5.3 Relaciones de poder: posesión y tenencia
[Link] Nulidades instrumentales 5.4 Relación de poder vacua
[Link] Inoponibilidad 5.5 Prueba de la tradición
[Link] Adquisición originaria del tercer adquirente de
buena fe y a título oneroso (art. 392 CCCN) Capitulo IV
[Link] Tercer adquirente o subadquirente Publicidad suficiente
[Link] Subadquirente de derechos reales o personales 1, La necesidad social de la publicidad
[Link].1 Buena Fe 2. Concepto de publicidad
[Link].2 Título oneroso 3. Tipos de publicidad
[Link] Caso del último párrafo del art. 392 CCCN 4. Inscripción declarativa y constitutiva
(sustitución de persona). 5. La inscripción no es convalidante
4.8.2 Títulos provenientes de donación. 6. La inscripción registral como modo suficiente
[Link] Donaciones inoficiosas. 7. Publicidad traditiva
[Link] Clases de acción que engendran 8. Publicidad posesoria
[Link].1 Acción de colación 9. Presunción legal de publicidad a los participantes del acto
[Link].2 Acción de Reducción 10. Publicidad registral inmobiliaria
[Link].3 Distinciones entre ambas acciones 11. Efecto de la publicidad registral
[Link].4 Partición por donación 12. Obligatoriedad del escribano de inscribir. Posibilidad de liberar al escribano de la
[Link].5 Jurisprudencia inscripción
4.9. Soluciones que pueden encontrarse ante la existencia de títulos 13. Caracterización de los sujetos respecto de los cuales tiene efecto la oponibilidad
observables 13.1. Oponibilidad a terceros
4.9.1 Saneamiento. Concepto 13.2 . Terceros interesados
4.9.2 Formas de saneamiento 13.3. De buena fe (creencia/ diligencia). Su proyección respecto a la buena fe del
[Link] Confirmación tercero interesado
[Link] Ratificación 13.4. Tercero latino y tercero germánico
[Link] Convalidación 14. Publicidad errónea: caso fuga registral
4.10 Responsabilidad civil del Escribano 15. Situación actual de la responsabilidad del Estado

4. Objeto
Tercera parte 5. El precio
DESARROLLOS INMOBILIARIOS 6. Sistemas de contratación. Administración; ajuste alzado, costo y costas por unidad
de medida
Capítulo I 6.1. Contrato a ajuste alzado
Relaciones de consumo 6.2 Contrato por coste y costas
1. Introducción. Evolución normativa en el derecho argentino 6.3. Contrato por “unidad de medida”
2. Contrato de consumo 7. Obligaciones de las partes
2.1 Oferta y aceptación 7.1. Obligaciones del contratista
2.2 Efectos de la información precontractual y de la publicidad 7.2 Obligaciones del comitente
2.3 Interpretación e integración de los contratos de consumo 8. Responsabilidad del contratista
3. El contrato de consumo inmobiliario 8.1. Antes de la aceptación
3.1 La noción de consumidor inmobiliario 8.2. Después de recibida la obra
3.2 La relación de consumo frente a la adquisición de un inmueble en 9. La garantía por obra en ruina o impropia para su destino
construcción 10. Subcontratación. Riesgos. Responsabilidades. Responsabilidad en la
4. Compraventa inmobiliaria subcontratación
4.1 Contenido del contrato 11. Extinción del contrato
4.2 Condiciones subjetivas 11.1. Rescisión unilateral por el comitente
4.2.1. Consumidor 11.2. Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa
4.2.2. El proveedor 11.3. Por muerte del contratista
4.3 Integración con el régimen de la compraventa regulada en el CCCN 11.4. Quiebra
4.4 Calificación 11.5. Incumplimiento
4.5 Obligación de información
4.6 Cláusula abusiva Capítulo III
5 Conclusiones Propiedad horizontal
1. Breve análisis del derecho real y del reglamento de copropiedad y administración
Capítulo II Su naturaleza y función
Contrato de obra 2. Reglamento de propiedad horizontal: División jurídica del inmueble. Expresión
1. Concepto documental del plano autorizado por el Estado.
2. Caracteres 3. Afectación al sistema
3. Forma
 4. Porcentuales: Porcentual de dominio Proporción de los sectores de propiedad 14.1 Concepto y objeto
común por los propietarios de las partes de propiedad privada Proporción para el 14.2 Partes
caso de demolición. Porcentual para el pago de los impuestos Proporción que 14.3 Regulación
toma en cuenta el Estado para el pago de los impuestos y cargas comunes 14.4 Legitimación
5. Organización de la comunidad: 14.5 Inscripción y sus efectos
6. Contrato asociativo Regulación del funcionamiento del consorcio. Órganos de 14.6 Extinción
representación, y de manifestación de la voluntad colectiva. 14.7 Cuestiones prácticas
7. El Reglamento de Copropiedad y Administración como contrato de adhesión: 15. Cementerios privados
Aplicación de la ley de Defensa del Consumidor. Clausulas abusivas 15.1 Efectos de la afectación
15.2 Vínculos jurídicos
Capítulo IV 15.3 Constitución del derecho real
Conjuntos inmobiliarios 15.4 Consideraciones importantes
1. Introducción
2. Análisis preliminar en el CCCN Capítulo V
3. Consideraciones previas Derecho real de superficie
4. Naturaleza jurídica 1, Introducción
5. Concepto: comprensión del objeto de los conjuntos inmobiliarios 2. Surgimiento, evolución y recepción del derecho de superfice
6. Elementos del conjunto inmobiliario 2.1 Surgimiento del derecho de superficie en Roma
7. Las cuestiones atinentes al objeto y a la estructura legal 2.2 Situación en la edad media, moderna y contemporánea
8. Marco legal 2.3 El derecho de superficie en Argentina
9. Facultades y obligaciones del propietario 2.3.1. Código Velezano
10. Gastos y contribuciones 2.3.2. Recepción en el ordenamiento nacional
11. Derecho de admisión 3. Concepto
12. Adecuación: doctrina y la postura de los registros 4. Características
12.1 Breve panorama legislativo 4.1. Sujetos. Legitimación. Constitución
12.2 La relación de consumo 4.2 Objeto
12.3 La postura del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos 4.3 Plazo
Aires 4.4. Modalidades
12.4 Reciente postura en referencia al tema 4.5 Facultades
13. Como empezar a armar un conjunto inmobiliario. Cuestiones prácticas 4.6 Normas supletorias
14. Tiempo compartido 4.7 Extinción. Efectos

5. Distintos usos prácticos que se le ha dado al derecho real de superficie 6. Fideicomiso especialmente destinado a garantías de emprendimientos
5.1 Utilización para desarrollos inmobiliarios inmobiliarios
5.2 Utilización con fines asistenciales
5.3 Utilización para el desarrollo de energías renovables Capítulo II
Hipoteca
Cuarta parte 1. Los derechos reales de garantía
GARANTIAS PARA FIANCIACION DE EMPRENDIMIENTOS 2. Concepto
INMOBILIARIOS 3. Caracteres de los derechos reales de garantía aplicados al derecho real de hipoteca
3.1 Convencionalidad
Capítulo I 3.2 Accesoriedad
Fideicomiso inmobiliario 3.3 Especialidad en el crédito
1. Noción de fideicomiso 3.3.1 Monto en moneda extranjera
2. El patrimonio separado. Propiedad y dominio fiduciario 3.3.2 Hipoteca de monto máximo
3. Caracteres del contrato 3.4 Especialidad en el objeto
4. Partes 3.5 Indivisibilidad
4.1. Posición jurídica 4. Convalidación
4.2. Fiduciante 5. Legitimación
4.2.1 Capacidad 6. Forma de la hipoteca
4.2.2 Derechos 7. Publicidad
4.2.3 Obligaciones 8. Acciones reales
4.3. Fiduciario 9. Rango hipotecario
4.3.1. Capacidad 10. Extinción de la hipoteca
4.3.2 Derechos 11. Ley 27.271. Sistema para el fomento de la inversión en vivienda
4.3.3 Obligaciones 12. Aplicaciones en emprendimientos inmobiliarios
4.3.4 Cesación del fiduciario
4.3.5 Sustitución del fiduciario Capítulo III
4.3.6. Responsabilidad Leasing
4.4. Beneficiario 1. Origen de la figura
4.5. Fideicomisario 2. Naturaleza jurídica
5. Clases de fideicomiso. Según la finalidad y según el objeto 3. Antecedentes
4. Finalidad del leasing
 5. Definición legal Deseamos con esta obra ofrecer a los estudiantes y profesionales del área la
6. Partes del contrato experiencia recogida en el estudio y la práctica de la materia con la esperanza de hacer un
7. Modalidades aporte a la comunidad.
8. Resolución por incumplimiento
Primera Parte
Título preliminar: Estructura de la obra ESTRUCTURAS NORMATIVAS DEL DERECHO INMOBILIARIO

La presente obra tiene por objeto el estudio del derecho inmobiliario desde una Capítulo I
doble perspectiva: teórico - conceptual y desde la dinámica de los negocios inmobiliarios. Principios de la contratación inmobiliaria
En consecuencia nos proponemos estudiar los institutos vinculados al derecho
inmobiliario y analizar los negocios que tienen por objeto dichos bienes. 1. Introducción
Para su abordaje hemos dividido la obra en cuatro partes, que podemos identificar
como etapas del negocio inmobiliario. El sistema contractual de tipo romano-germánico ha presentado en el transcurso
Siendo que el ámbito de estudio es el de los negocios inmobiliarios y éstos se de los últimos años notables cambios de paradigmas que el reflexionar jurídico en todas
desarrollan a través de relaciones contractuales, en la primera parte analizaremos las sus vertientes ha intentado autoabastecer. La marcada diferencia entre la voluntad real y
estructuras normativas del derecho inmobiliario, en las que definiremos los principios de la declarada, sobre todo en la contratación de servicios –ya sean indispensables o del
la contratación inmobiliaria. confort- determina que en la actualidad, la búsqueda por el jurista del normal equilibrio
La segunda parte se encuentra abocada al estudio de las etapas que podrían integran en las contraprestaciones se vuelva un requisito indispensable, indiscutible, imposible de
los negocios inmobiliarios: los contratos previos (capítulo I); el boleto de compraventa ser superado. En este panorama, la doctrina notarial especializada se ha esforzado por
(capítulo II), la transmisión de los derechos reales (capítulo III), y la publicidad (capítulo demostrar la importancia de la función notarial en la economía del mercado. Entre las
IV). obras de mas reciente publicación, pueden advertirse aquellas que tratan al notario y su
En la tercer parte analizaremos diferentes contratos y derechos reales que podría relación con el derecho del consumo1, con el mercado de bienes y servicios y frente a las
utilizarse en la estructuración de un emprendimiento inmobiliario. Comenzaremos el
1
capítulo I con el estudio de las particularidades de las relaciones de consumo que pueden Cfr. Juan BOLAS ALFONSO, La función notarial como factor de seguridad jurídica preventiva del
consumidor, conferencia pronunciada en el seminario “La protección de los consumidores ante las nuevas
establecerse entre el desarrollador y los consumidores. Y en los sucesivos capítulos II a V técnicas comerciales”, organizado por el Consejo General del Notariado Español en la Universidad
Internacional Menéndez Pelayo, Santander, España, en Agosto del año 1.997, Revista Jurídica del
estudiaremos respectivamente al contrato de construcción, el derecho real de propiedad Notariado 1.997, p.31-99; Manuel Ángel RUEDA PEREZ, La función notarial en la economía de
Mercado, VIII Jornadas Notariales Iberoamericanas, celebradas en Veracruz, México 1.998, publicado en
horizontal, el de conjuntos inmobiliarios y el de superficie.. “Ponencias presentadas por el notariado español”, Consejo General del Notariado Español en el año 1.998,
Finalmente en la cuarta parte propondremos el análisis de diferentes contratos y y también publicada en Revista Jurídica del Notariado nº 25, p. 85 y ss; y Ana FERNANDEZ
TRESGUERRES GARCIA, con la colaboración de los notarios Antonio FERNANDEZ GOLFIN
derechos reales (fideicomiso, hipoteca y leasing), que resultan de suma utilidad para la APARICIO y Javier GARCIA MAS, La función notarial creadora del derecho, trabajo presentado en el
XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Atenas, Grecia, en el año 2.001,
obtención de financiamiento y garantía que viabilice el desarrollo de un emprendimiento publicado en “Ponencias presentadas por el notariado español”, Consejo General del Notariado, Madrid,
2001, p. 253; Benito ARRUAÑADA, Análisis económico del Notariado, Consejo General del Notariado,
inmobiliario. Madrid, 1.995; Cándido PAZ ARES, El sistema Notarial: una aproximación económica, Consejo General
del Notariado, Madrid, 1.995; Pedro GARRIDO CHAMORRO, La función notarial, sus costes y

modernas contrataciones2, con la globalización europea3, para terminar finalmente con pueda determinar como es que se determina un emprendimiento inmobiliario4. La
aquellas que refieren el bajo costo notarial en amplia coherencia y preferencia con el primera de ellas teledirige a estudiar algunos aspectos del derecho de los contratos.
servicio que se presta a través de la dación de fe: la seguridad jurídica y la libre Sobre ellos, edificaré una teoría general de los principios contractuales que, desde mi
circulación de los títulos que, creados y fiscalizados por el notario, gozarán siempre de visión iusnaturalista del derecho, se deben de captar por evidencia.
inmejorable bondad.
Resulta por demás de interesante advertir la necesaria vinculación que existe entre 2. Palabras preliminares
el notariado y la economía del mercado en el ámbito contractual. Es que nos
encontramos frente a una etapa de permanentes cambios que vuelven de difícil y dudosa El tema puede ser abordado desde todos los puntos de vista que se presenten entre
aplicación a la norma escrita, cada vez que se acepta la influencia del sistema sajón un extremo, que presenta a un jurista que interpreta solamente la norma escrita, hasta el
justamente en torno a la consideración de todo el tema que hoy nos ocupa. Así, han otro extremo que determina la más amplia libertad en la argumentación lógica del
cambiado los tiempos, han cambiado los métodos de ejercicio profesional, y han derecho. Si la autonomía de la voluntad existe, interpretará el primero, deberá de estar
cambiado las perspectivas de la vida misma. Los acontecimientos sucedidos en el escrita como regla o norma en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, esta mentada
transcurso de estos últimos años, que sin dudar nos presenta una imagen del hombre de tipificación nada agregará a la argumentación del jurista, opinará el segundo, por cuanto
éxito relacionada solamente con su presencia fuerte en el mercado de intercambios, el instituto en estudio puede llegar a ser un principio general, o un mandato teológico, o
reafirman la necesidad de reflexión sobre el ejercicio del derecho y el notariado, lejos de un mandato de la propia razón, etc. De ahí que también pueda decirse que todo está
temer a participar de estas nuevas formas de contratación debe enérgicamente asumir una relacionado a la realidad con la cual cada hombre enfrenta al derecho; o con los hechos,
postura de compromiso social, valorando en extremo, en cada audiencia, los principios valores y normas que puedan determinar el equilibrio en las contraprestaciones; o de
esenciales, rectores del derecho civil como la buena fe en la contratación y la autonomía acuerdo al significado “lingüístico” que ofrezcan los intérpretes; o analizado desde el
de la voluntad. punto de vista de la sentencia judicial que determina el derecho5; o también que sea
El desarrollo del derecho inmobiliario supone el conocimiento de diversas determinado por la conducta de los hombres, eso sí, cuando estos no eligen imponer el
disciplinas jurídicas y afines, para que quien desee ubicar su ciencia en este quehacer poder como elemento característico de la subordinación al derecho. De lo antedicho se
desprende entonces que resulta imposible tratar al tema en referencia como una unidad
sencilla y común, ya que las perspectivas en la realización de un acto y sus consecuentes
beneficios, Consejo General del Notariado, Madrid, 2.000; Juan ÁLVAREZ-SALA WALTER, La
representación y la calificación notarial, Consejo General del Notariado, Madrid, 2.003; María Teresita resultados serán absolutamente diferentes teniendo en cuenta no solo la voluntad de las
ACQUARONE, Los emprendimientos inmobiliarios, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2.005; Ricardo Javier
SAUCEDO, Régimen del notariado en el Mercosur, Editorial Argentina, 1.998; Néstor PEREZ LOZANO partes al contratar, sino a la jurisprudencia que asiente un principio que sea consecuencia
y Eduardo FABIER DUBOIS (directores), Contrataciones empresarias modernas, Ad Hoc, Buenos Aires,
2.005; Adriana COPES, El notario y los derechos del consumidor, Revista notarial 943, 2002 entre otros. directa de la argumentación iusfilosofica del juez. En este caso entonces, intentaré
2
Se destaca aquí el trabajo de Pilar DE PRADA SOLAESA, La función informadora y asesora del notario
en la contratación inmobiliaria e hipotecaria. Especial referencia a la contratación en masa. Su intensa objetivar el capítulo de la mejor manera posible, no sin dejar de brindar mis opiniones
relación con la imparcialidad notarial, presentada en el VIII Congreso Notarial Español, Madrid, 2.005; personales.
Elena HIGHTON (Directora), y Angélica VITALE (Coordinadora), La función notarial en la comunidad
globalizada, con las autorías de Liliana E. ABREUT y Ricardo J. BLANCO LARA, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2.005 entre otros.
3
El trabajo mayormente relevante en este tema es la creación del Código Notarial de La Unión Europea,
4
de Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, II Tomos, Madrid, 2003-2005. También se refiere la obra de Cfr. María T. ACQUARONE, Los emprendimientos inmobiliarios, 2° edición, Ad Hoc, Buenos Aires,
Augusto GOMEZ-MARTHINO FAERNA, La función notarial en la Comunidad Europea, Madrid, 1999, 2007.
5
ambas publicadas por el Consejo General del Notariado Español. Cfr. Enrique Horacio DEL CARRIL, El lenguaje de los jueces, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.
 3. Los principios generales en el derecho privado
5. El contrato.
Entre los civilistas, la posición de Jorge Joaquín Llambías6 pareciera suscribir a la
doctrina que afirma que los principios generales del derecho están más cerca del derecho Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
natural que de la legislación positiva: en efecto, el citado autor considera con Borda7: “la consentimiento para crear, reglar, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
directiva final del codificador de consulta a los principios jurídicos ha querido dar una patrimoniales (art. 957 CCCN)
solución para todo caso que pueda plantearse y previendo la posibilidad de que alguno de
ellos no hallaren respuesta en la ley, ha remitido al juez a una norma que abarcase todos, 6. La voluntad
absolutamente todos los casos posibles8”.
La comisión número nueve de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil9, La voluntad tiene tres componentes absolutos, que no hacen mas que expresar la
bajo la premisa “Principios generales del derecho: Sistema Latinoamericano”, ha moral, la finalidad y la independencia de cada sujeto en la contratación diaria, habitual.
considerado en pleno -entre otras cuestiones-, que los códigos civiles latinoamericanos10 Por ello presenta la voluntad un discernimiento, como aptitud del sujeto que distingue
:imponen a los principios generales del derecho como pautas integradoras o entre los bueno y lo malo, lo justo y lo injusto. También una intención, asimilada en gran
interpretativas de las leyes; que además, son normas axiológicas de inestimable valor, medida a la causa fin de los contratos (art. 260 CCCN), cuya inobservancia genera la
que aun siendo inexpresadas revisten funciones similares a otras, valiendo para toda una aplicación de instituciones tan importantes para el normal desenvolvimiento del derecho,
materia, y la referencia legislativa a los principios generales del derecho necesariamente como lo es la frustración del contrato por falta o imposibilidad de cumplimiento (art.1090
remite a la obra de los jurisconsultos romanos, la jurisprudencia en donde se asientan las CCCN). Finalmente, la libertad (art. 260 CCCN), máxima expresión de la autonomía de
modernas legislaciones. la voluntad (art. 958 CCCN), ligada también a principios esenciales de la legislación
civil, como por ejemplo la libertad en el uso de las formas (arts. 284 y 1015 CCCN).
4. El funcionamiento del contrato
7. Elementos de los contratos
Para comprender la operatividad del principio de autonomía y lo que es mas
importante aun, los límites impuestos por el orden público, se vuelve necesario plantear Dada la voluntad, lo que sobreviene es el tratamiento de los elementos del
un esquema del funcionamiento del contrato. En el mismo se analizan las funciones más contrato, que suelen presentarse con la designación de esenciales, naturales y
importantes que cumple, y sobre sus elementos se podrán advertir luego las libertades y accidentales. Importa aquí el desarrollo de los primeros, por cuanto ofrecen un esquema
las restricciones en aras al bien común. formidable a la hora de comprender los límites impuestos por el orden público.
Son elementos esenciales de los contratos los sujetos (consentimiento); el objeto y
6
Jorge Joaquín LLAMBIAS, Tratado de derecho civil, Tº I, 14° Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, la causa.
1.991. En la contratación habitual, de los sujetos importará analizar las reglas generales
7
Ibídem, p. 116.
8
9
Ibídem. de capacidad (arts. 22 sgtes. y afines) y especiales (arts. 1001, 1002 y afines) y una vez
Las mencionadas jornadas fueron desarrolladas en el seno de la Universidad de Belgrano, Buenos Aires,
en el año 1.987. cumplidas, el siguiente paso es el análisis de la legitimación (art. 358 siguientes y afines).
10
Cfr. Libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, p. 93-94, 2.005.

Se trataran pormenorizadamente los términos de la oferta y aceptación contractual (arts.

971 suguientes afines), y las responsabilidades que surgen para cada parte ya sean pre, Un buen punto de identidad entre las descripciones que realizan los autores
post, extra o netamente contractual. argentinos puede concluir que el instituto de la autonomía es un principio que ab initio,
Del objeto importara el análisis de su estructura y composición, de su posibilidad refiere a la exteriorización de la voluntad que para las partes se objetiviza principalmente
de “ser objeto” de un contrato, y su contenido económico no vedado ni limitado por a partir de la consideración de un estándar ético de libertad11. Cuando la voluntad
ninguna norma de orden público (art. 279, 280, 1003 y siguientes). Finalmente la forma exteriorizada es cierta, precisa, auténtica, de buena fe, el cumplimiento se vuelve para las
presenta un limite al principio de libertad (art 284, 969, 1015) que es el de la forma legal mismas tan exigible como si fuera ordenado por la ley misma. Por ello, con razón se ha
o impuesta, prevista para ciertos actos puntuales y específicos (art. 1017 y afines). dicho que cuando el principio de libertad se ha cumplido, “la voluntad (presenta) un
poder normativo ilimitado12”. Así es que las partes tienen la posibilidad de elegir
8. Los efectos. contratar o no hacerlo, de auto regular sus intereses de manera bilateral y especialmente,
de cumplir con el principio de autorresponsabilidad (art. 958 CCCN)13. Autorizada
El principal efecto es el cumplimiento, el cual por principio afectara la órbita doctrina internacional también arriba a similares conclusiones, muy a pesar de los
patrimonial de los sujetos contratantes, y no la de los terceros, salvo casos concretos, diferentes enfoques propuestos que acarrean, consecuentemente, concepciones propias de
puntuales y específicos previstos en la ley (arts 959, 1021 y siguientes) o que resulten de cada país, de cada Estado, de cada región14.
consecuencias mediatas a la contratación (961 y afines). Puede haber además vicisitudes
en torno al normal cumplimiento, producidas particularmente por algunos contratos, 10. Vias de reconocimiento
como el distracto (art. 1076); la señal o arras (art. 1059); el pacto comisorio (arts.1086 y
1087); la suspensión de cumplimiento total o parcial (art. 1031), las clausulas abusivas El instituto en tratamiento puede presentarle al jurista diversas vías de
(art. 988 y afines) y el saneamineto (art. 1033 y afines). reconocimiento. Por ello resultara de suma utilidad convenir que al corresponderle el
Si se diera el efecto del incumplimiento, las normas positivas y vigentes presentan carácter de principio, todo aquello que alimentara la institución será también un principio
las soluciones o al menos, algunas determinaciones. Si fueran hechos extintivos, podrán del derecho. Es que no puede concebirse un instituto principista alimentado con
presentarse los institutos de la confusión y la caducidad, la imposibilidad de concepciones no principistas. Así, es por demás de evidente la asimilación de la
cumplimiento, la muerte del deudor en los contratos que tengan naturaleza de “intuitu 11
Conf. Rubén Héctor COMPAGNUCCI DE CASO, “El negocio jurídico”, Astrea, Buenos Aires, 1.992,
personae”. Si fueran actos extintivos, se darán entonces los supuestos de renuncia, ps. 54-5; José María GASTALDI, “Introducción al estudio del contrato”, La Ley, Buenos Aires, 2.003, p.
3; Jorge MOSSET ITURRASPE, “Contratos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.999, ps. 27-35; 320-4; Luis
rescisión, resolución, revocación (art.1077) y transacción (art. 1641), y algunos casos F.P LEIVA FERNANDEZ, “La autonomía de la voluntad oculta en el Código Civil”, en “Ensayos de
derecho civil y técnica legislativa”, La Ley, Buenos Aires, 2.007, p 767-8; Jorge Joaquín LLAMBIAS,
puntuales como la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente (art.1091). Desde el “Tratado de derecho civil-parte General”, T° II, actualizado por Patricio RAFFO BENEGAS, Perrot,
Buenos Aires, 1.991, p. 314; Ricardo Luis LORENZETTI, “Tratado de los Contratos”, T° I, Rubinzal-
punto de vista del origen, habrá también actos nulos (art. 386) o actos inoponibles (art. Culzoni, Santa Fe, 2.004, p. 123; Alfredo ORGAZ, “Hechos y actos o negocios jurídicos”, Víctor p. de
396). Zavalia, Buenos Aires, 1.963, p. 51-4; Alberto Gaspar SPOTA, T° I, “Contratos- Instituciones de derecho
Civil”, actualizado por Luis F.P LEIVA FERNANDEZ, La Ley, Buenos Aires, 2.009, p. 49-63; Rubén S.
STIGLITZ, “Contratos-Teoría General”, T° I, Depalma, Buenos Aires, 1.994, p. 345;
12
Ricardo Luis LORENZETTI, ob. cit, p. 124.
9. La autonomía de la voluntad: su importancia y reconocimiento en el mundo del 13
Ibídem, ps. 123-4.
14
Conf. Emilio BETTI, “Teoría general del negocio jurídico”, traducido por A. MARTIN PEREZ,
derecho. Comares, Granada, España, 2.000, p. 53; Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON, “Sistema de derecho
civil”, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2.003, p. 29-32;
autonomía de la voluntad con los principios de la buena fe, del efecto relativo y del puede presentar ciertas dudas en la aplicación del un “limite” a ese ejercicio, por cuanto
cumplimiento de los contratos, mientras que la protección al mismo estará dada por los se ha dicho, entre otras cuestiones, que hay un cierto temor al intervencionismo estatal en
principios del no abuso del derecho, de la no lesión objetiva-subjetiva, etc. Lo que hay el campo de la autonomía privada, que pueda generar o una restricción a las libertades
que convenir es la determinación de un principio, el de autonomía de la voluntad como individuales o defectos involuntarios que devienen de la imposibilidad cognitiva de
un principio innato a la voluntad del hombre, que lo acerca, como dice Ronald Dworkin, ciertos valores y principios de los individuos aislados por parte de un organismo
a un principio moral. Si es un principio moral, diremos que cuando un estándar es centralizado19. No puede un organismo estatal conocer la voluntad real de los otorgantes
reconocido como tal, su sanción a través de cierto procedimiento no es considerado del acto, mucho menos su intención, que es lo mismo que decir su causa fin, por cuanto
relevante para su validez15. Por ello, las vías de reconocimiento pueden ser o el orden las apreciaciones objetivas no pueden de ninguna manera, obtener un estándar ético
jurídico (entendido como ley escrita), o la jurisprudencia, o la costumbre –toda vez que aplicable a determinados principios esenciales del derecho. Justamente, las fuentes que
esta sea reiterada o repetida en un momento especifico- y también la interpretación sirven de sustento a los principios generales del derecho que se captan por evidencia no
jurídica tendiente a equilibrar las contraprestaciones a través del principio de equidad. solamente surgen de pautas normativas, sino también de los usos y costumbres normales
y habituales de un momento social determinado, por cuanto ante su incumplimiento
11. El orden público en los contratos. deviene una sanción de tipo jurisdiccional.

Respetar el principio de autonomía de la voluntad, expresa Lorenzetti, es admitir Esta situación, a la cual se le agrega una marcada teoría de la acción racional que
que en ella existan limites justificados que determina la institución del orden público. apunta y estudia al sujeto aislado, y a una tradición general en separar al derecho privado
Así, esta última se nutre de principios eminentes de la más diversa naturaleza16, que se del derecho público20, hace que el tema en estudio se torne algo más que interesante.
vinculan estrechamente con la digna subsistencia de una organización social
establecida17. De manera que no es posible intentar obtener un denominador común que 12. Intervención estatal dirigida a conformar la transparencia, publicidad,
permita cierta identidad en las concepciones que se han brindado acerca del alcance y el calificación y configuración de los negocios jurídicos inmobiliarios.
fin previsto para el orden público. Basta imaginar que muchas teorías lo asimilan al
derecho público, otras al interés público, o con ciertos principios esenciales de la El orden publico predeterminado a establecer/restablecer la equidad en las
organización social, o con la intuición del intérprete o la voluntad del legislador, etc18, es contraprestaciones de personas que hacen reciprocas concesiones con una finalidad
decir, teorías que nada tienen en común mas que el esfuerzo académico de los autores por común, reúne los calificativos mencionados en el titulo que antecede estas líneas, por
demostrar lo que pueda resultar o un acierto o tan solo, un aporte más. cuanto impone límites con el fin de lograr una garantía procedimental para el
El caso de los contratos, que supone la interpretación del jurista a partir de la más consentimiento pleno; una protección al contratante débil; una debida coordinación y
amplia y fundamentada noción de autonomía y libertad en el ejercicio de la voluntad, finalmente, una delimitación de los negocios jurídicos en pleno desarrollo21. Resulta
evidente entonces la asimilación de los términos transparencia, publicidad, calificación y
15
Conf. Carlos Santiago NINO, “La validez del derecho”, 2° reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2.003, p.
153.
16
Estos principios tienen entonces diversas naturalezas, que oscilan entre lo moral y
ético, lo religioso, lo político y lo económico. 19
Ricardo Luis LORENZETTI, ob. cit, p. 90.
17 20
Jorge Joaquín LLAMBIAS, ob. cit, T° I, pag. 158. Ibídem.
18 21
Ver teorías desarrolladas en Jorge Joaquín LLAMBIAS, ob. cit. págs. 158 y ss. Ibídem, p. 94 y ss.

configuración a los principios de buena fe, oponibilidad, justicia proporcional y su posterior venta mediante el sistema denominado “del boleto y la libreta”26. Así, bien
finalmente principio de interpretación/integración de los contratos, respectivamente. refiere Spota que las condiciones desfavorables del comprador eran evidentes: adquiría
un inmueble sin la forma prevista por la ley27; ocupaba un terreno, construía su propiedad
Todos estos principios generales del derecho, no hacen mas que expresar ciertas con animus domini y se convertía en poseedor ilegitimo28 para finalmente someterse a
pautas directrices tendientes a identificar a cada una de las soluciones normativas o una cláusula penal por incumplimiento.
naturales previstas para las anormalidades que se puedan llegar a suscitar en el transcurso Ante el estado de indefensión del adquirente, la ley viene a garantizar cierta tutela
que se sucede entre los momentos previos a la emisión de la oferta contractual de derechos para así evitar una notoria desproporción en los acuerdos celebrados sobre
(responsabilidad precontractual) hasta los instantes posteriores a la efectiva celebración los terrenos divididos en lotes.
del contrato, que incluye la denominada responsabilidad postcontractual. Algunos rasgos característicos son29:
Dadas entonces las pautas para la redacción de este capítulo, me limitare a El recaudo de solicitar informes/certificados de información al Registro de la
referenciar muy sucintamente algunas definiciones/orientaciones epistemológicas en Propiedad para asegurar la legitimidad del/los títulos y los planos correspondientes
relación a los puntos del programa, remitiendo al lector a consultar la bibliografía aprobados e inscriptos ante las autoridades catastrales correspondientes en cada
específica en cada caso en concreto. demarcación30.
Una preanotación preventiva en el registro de la propiedad inmueble a los efectos
12.1 Venta de inmuebles en lotes y a plazos (Ley 14.005) publicitarios;
La no aplicación del pacto comisorio si el comprador ya ha cumplido con el 25%
La ley nacional 14.00522 nace para proteger a la parte compradora o adquirente de o más del precio de adquisición (en razón del orden público). Así, ante el incumplimiento
un lote perteneciente a un inmueble mayor loteado, para así poder ser vendido de del comprador debe de ejecutárselo de acuerdo a los modos normales previstos en los
acuerdo a especificaciones correspondientes de tracto continuado (pago de cuotas a
plazo, generalmente mensuales). Sin dudas en ese entonces era el comprador la parte más 26
Cfr, Alberto Gaspar SPOTA -actualizado por Luis. F.P LEIVA FERNANDEZ-, Tratado de los
23 contratos, T° IV, 2° edición, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 154.
débil en este tipo de contratación inmobiliaria . Es por ello que se la declara de orden 27
En ese entonces el articulo 1184 ordenaba la forma escritura pública para las adquisiciones de inmuebles,
por cuanto ordenaba: “deben ser hechas por escritura pública, bajo pena de nulidad,…”. La reforma de la
público, esto significa que sus estipulaciones no pueden desconocerse por el imperio de ley 17.711 ha eliminado esa exigencia, pasando a ser la escrituración una modalidad de la forma de valer en
la voluntad de las partes al momento de la confección y consecuente celebración del vez de ser una modalidad de la forma de ser como es el caso de las donaciones de inmuebles.
28
También en ese entonces quien poseía sin la forma exigida en la ley era un poseedor ilegitimo. Esa
contrato24. Hasta ese entonces, el sistema presentaba -supuestas ya las divisiones del situación también fue tenida en cuenta en la reforma de la ley 17.711, en donde se argumento que la
posesión adquirida por boleto de compraventa y de buena fe es legítima (Arg. Art. 2355 CC)
inmueble en lotes de acuerdo a una determinación técnica y material y sin afectación de 29
Se remite al alumno para su profundización a las siguientes obras, además de las ya mencionadas en el
presente punto: Cesare Massimo BIANCA, Técnicas de formación del contrato y tutela del contratante
la funcionalidad económica del mismo25- un loteo de un inmueble, su puesta en subasta y débil: el principio dela buena fe en el derecho privado europeo, en “Tratado de la buena fe en el derecho”,
Marcos CÓRDOBA (Director), Lidia GARRIDO CORDOBERA-Viviana KLUGER (Coordinadoras”, T°
II, La Ley, buenos Aires, 2004, p. 191-204;Guillermo A. BORDA, Manual de derecho civil, 21° edición,
La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 289; Natalio Pedro ETCHEGARAY, El boleto de compraventa
inmobiliaria”, T° II, Ediciones Librería Jurídica, La Plata, 1972, p. 487; Claudio KIPER, Juicio de
22
B.O 23/10/1950. escrituración, 2° edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 211-244; Augusto Mario MORELLO, El
23
Cfr. Cristina Noemí ARMELLA, Tratado de derecho notarial, registral e inmobiliario, T° III, Ad Hoc, boleto de compraventa inmobiliaria, Editora Platense, La Plata, 1965, p 493;. Jorge MOSSET
Buenos Aires, 1.998, p. 519. ITURRASPE y Norberto NOVELLINO, La obligación de escriturar, La Rocca, Buenos Aires, 2001, p.
24
Ibídem. 377; Argentino NERI, Tratado teórico practico de derecho notarial, T° VII, Depalma, Buenos Aires,
25
Cfr. Ricardo Luis LORENZETTI, Tratado de los contratos, T° I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 1975,p. 271 y ss, entre otros.
30
357. Alberto Gaspar SPOTA, ob. cit, p. 156.
códigos específicos; y ante el incumplimiento del transmitente puede el comprador exigir del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, por el riesgo de fracaso de
la escrituración por las vías pertinentes. la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda
Finalmente, puede destacarse que la ley en estudio ha sido un paso muy el reintegro de las cuotas abondas con mas un inter{es retributivo o, en su caso, la
importante en el inicio del traspaso “de la ley al derecho”, y me atrevo a afirmar que liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato principal.
puede ser considerada como una influencia notoria en el modo de redactar y de El incumplimiento de la obligación impuesta priva al titular del dominio
argumentar el derecho. La consideración dogmática-decimonónica de lo estrictamente de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus
jurídico y su consecuente sumisión “a lo que sólo está escrito, positivizado” ha empezado obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante.
a mutar a partir de la segunda mitad del siglo pasado, tal es así que nadie puede negar que
la ley 17711 un poco viene a moralizar al derecho escrito a través de artículos fantásticos 12.3 El derecho del consumidor y la institución notarial
como los que refieren a la lesión, al abuso del derecho, a la celebración de los contratos
de buena fe, entre tantos otros. En este sentido, la reforma instaurada por la ley 17.711 –y En alguna oportunidad he afirmado que el tratamiento del tema del derecho de
todas sus leyes aclaratorias- ha sido por demás de elocuente. En lo que aquí respecta, y consumo es bastante novedoso en el ámbito notarial33. Es que debido la jerarquización
quizás con el mismo criterio moral de la ley de venta de lotes en mensualidades y a plazo, del notario como especialista en derecho, su deber siempre ha sido el de asesorar,
el nuevo artículo 1185 bis31 -vigente un tiempo después de la publicación de esta última- modelar, informar, es decir, acompañar la voluntad de los requirentes instrumentándola
al ordenar que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de acuerdo al derecho justo. La potenciación de los contratos de adhesión o de claúsulas
de buena fe serán oponibles al concurso y la quiebra del vendedor si se hubiere abonado predispuestas imponen al notario el conocimiento acabado de los derechos del
el veinticinco por ciento del precio entre otros artículos, viene a dar un panorama más consumidor, pues es su deber el de equilibrar los deseos en la contratación para sí hacer
concreto y preciso de lo importante que es considerar la moral en la aplicación del fuerte el principio de autonomía privada. De esta manera, cobra fundamental importancia
derecho. Así, puede hoy destacarse que si bien es cierto que la contratación inmobiliaria el deber ético de imparcialidad34.
presenta la oportunidad de aprovechar figuras tan seguras y sólidas como el fideicomiso o Así como la economía de mercado y la demanda y el intercambio de bienes y
el leasing en su modalidad de inmobiliario, no puede dejar de destacarse lo que afirma el servicios avanzan a pasos gigantes, el derecho del consumidor ha adquirido en casi todos
gran notarialista Carlos Emérito González cuando comenta la ley en estudio: “la venta de los países occidentales el rango de principio constitucional.
lotes en mensualidades ha sido y es una de las formas más eficaces para el desarrollo En Argentina, el instituto de defensa del consumidor reconoce su jerarquía como
urbano…32”. principio constitucional y con una fuerte regulación legal. Maria Acquarone35 ha
desarrollado este punto, y sobre la base de la consideración de la función notarial,
12.2 El régimen de prehorizontalidad considera al notario en relación al deber de información, con base en la Constitución
Nacional y en las legislaciones nacionales y extranjeras que así lo determinan. De esta
Señala el art.2071 del CCCN que para poder celebrar contratos sobre unidades forma, diferencia los contratos en discrecionales36 o predispuestos37, y así manifiesta: “En
construídas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular de dominio
33
Sebastián Justo COSOLA, Los deberes éticos notariales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 206.
34
Ibídem, p. 459.
35
31
Vid. María Teresita ACQUARONE, El rol del escribano en la defensa de los derechos del consumidor. Función
Introducido por la ley 17711, modificado por la ley 17940. notarial, en Contrataciones empresarias modernas, ob. cit, p. 93.
32 36
Cfr. Carlos Emérito GONZÁLEZ, Derecho notarial, Fedye, La Plata, 1971, p. 633. Son aquellos en donde se destaca la libre deliberación y discusión de los contratantes en ajuste a sus voluntades.

los contratos discrecionales el escribano tiene que asesorar en la etapa preeliminar, ya que procedimiento de registración al derecho notarial tanto formal como sustantivo, porque
es su misión asistir a los contratantes y darle forma a esa voluntad estructurando el en este último derecho nacen los derechos de los ciudadanos, y se refleja verdaderamente
negocio jurídico que van a realizar. En los contratos por adhesión el escribano tiene la la seguridad jurídica. Es y será siempre buen notario quien sepa, estudie, reflexione y
misión de informar el significado del contrato que se va a celebrar, en especial aquellas pueda crear el derecho como profesional especialista e independiente, asesorando con
cláusulas confusas y que pueden considerarse abusivas38”. imparcialidad, independencia, solidaridad, equidad, competencia, lealtad, entre tantos
La mejor protección de los consumidores requiere de una mayor labor informativa otros caracteres.
y asesora del notario, dispuesto a reafirmar el principio de autonomía de la voluntad, Así, como el derecho nace en la notaría, todos los trámites post-escriturarios
posicionando en igualdad de condiciones a la parte débil de la contratación39. relacionados con la labor notarial destinada a dar “publicidad” de los derechos adquiridos
o limitados, serán simplemente eso: trámites que entre tantos otros deberes tiene que
13. El tráfico inmobiliario y la noción de seguridad. cumplir el notario como guardabarreras o, como decía Monasterio y Galli, como
magistrado de la paz social.
El ejercicio funcional actual nos dirige a creer que la registración puede ser tanta La primera noción elemental de la seguridad jurídica es aceptar que la
o más importante que el ejercicio de dación de fe. De esta forma, la directa aceptación de confiabilidad de la justicia reposa en la posibilidad de lo razonable40. Así se habla de
un derecho escrito-práctico como regulador de la función diaria notarial, terminará por seguridad jurídica haciendo referencia a la que imparten los jueces a través de sus
circunscribir la milenaria función fedante a una mera labor automática de la burocracia sentencias, los legisladores a partir de la creación de normas claras y precisas, los entes
estatal. Todo esto sin considerar algo aun más grave: la importancia que suele atribuirse estatales con algunos timbres y marcas, y por supuesto, los escribanos a través del
a los sistemas de mero procedimiento, y lo que es quizás mucho más alarmante: la ejercicio de la fe pública notarial. Cita Cornejo a Sagúes advirtiendo que el concepto de
pretendida caracterización de estos sistemas con aparente carácter de autonomía científica la seguridad jurídica hoy es complejo. A la luz de la experiencia, la idea de la misma va
y funcional. dando idea de una rendición ante la imposición de un régimen de inseguridad jurídica. Es
El procedimiento registral no es más que un mero procedimiento de inscripción. que aceptar la anormalidad como normalidad se vuelve moneda corriente en nuestros
¿Es necesario este procedimiento? Claro que sí, porque no puede existir sino un orden en días, pues la seguridad no solo presenta une vertiente jurídica, sino también educativa, de
la registración de los títulos y demás documentos que allí ingresan, oponiendo una salubridad, o referida a la protección integral de la persona y del mundo que desea para
publicidad que tiene como fin el resguardar la seguridad de quien ha adquirido o ha sido convivir. Claro que es cierta entonces la premisa de Eduardo Aguirre Obarrio: “La
afectado en un derecho propio o especial. Pero de ninguna manera puede equipararse el seguridad es, igual que la salud o la libertad, algo acerca de lo cual generalmente no se
habla, salvo cuando falta41”. Así, la inseguridad trae aparejados profundos disvalores
37
Los contratos predispuestos o por adhesión presentan un texto ya impreso y cerrado, que no se someter a discusión,
y que es producto, en mi parecer, un poco por la contratación en masa –no podría una empresa de telefonía móvil, por como la angustia, la incertidumbre, la intranquilidad y la falta desprotección42.
ejemplo tener representantes que se sienten a discutir cláusulas con cada uno de los usuarios- y otro mucho por el
dominio de la empresa en el mercado, en amplia violación de los principios de autonomía de la voluntad. En amparo de
este tipo de contratación, se dice que la voluntad de la parte débil se respeta cuando accede voluntariamente a contratar.
Me pregunto que sucede, por ejemplo, en aquellas localidades o villas, en donde existe monopolio de servicios, entre 13.1 La seguridad jurídica
otras cuestiones que también ocurren en las grandes urbes: si tengo voluntad, accedo al servicio; si no tengo voluntad,
me quedo sin servicio. Creo que lejos esta este tema de tener solución pacifica en la realidad, y me parece que
deberíamos todos intentar perseguir el bienestar general real, con el espíritu único de devolverle a la autonomía de la 40
voluntad, el rango que desde siempre la caracterizo como instituto principal, máximo y equitativo de nuestro derecho Vid. Abel CORNEJO, Seguridad Jurídica, Editorial Virtudes, Salta, Argentina, p.15 (el libro no refiere
civil. año).
38 41
Ibid, p. 98. Eduardo AGUIRRE OBARRIO, citado por Abel Cornejo, ob. cit, p.33.
39 42
Para mayor desarrollo, remito a mi obra citada anteriormente. Vid. Atilio ALTERINI, Inseguridad jurídica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.993, p. 17.
 que nos toca hoy vivir y sobrellevar. Nadie duda de los actos autorizados por el notario,
El derecho necesita de la seguridad para poder cumplir con su cometido. Un en donde su sola presencia imprime e inviste en/al mismo de seguridad jurídica.
derecho seguro es, como primera medida, un derecho cuya consecuencia es su La misma surge de un derecho –me opongo a considerar aquí la noción de
cumplimiento. Por ello adopto la posición de un derecho tan siquiera mínimamente justo. sistema- armónico e igualitario, capaz de dirigir las conductas de las personas hacia la
Porque no puede haber derecho cuando sobresale la injusticia. El derecho no es lo justo paz. Es imposible considerar a la noción de seguridad jurídica desvinculada con la noción
por excelencia, pero si el derecho tiene que tener al menos un contenido justo para ser de legalidad y certeza. La legalidad, propia de las grandes naciones, impone las pautas
definitivamente derecho. El buen iusnaturalista acepta que la principal fuente del derecho para que las conductas humanas en general tiendan a contribuir con el bien común. La
es precisamente, el derecho positivo. Un estado de derecho no puede vivir sino a través certeza viene a dar tranquilidad por el aseguramiento de los derechos.
de las leyes que democráticamente nacen para salvaguardar los intereses de los Por esto puedo afirmar que el notario entiende a la seguridad jurídica como así la
ciudadanos. De ahí la insistencia del iusnaturalismo en general en preveer para una ha entendido Tribunal Constitucional Español es: “una suma de certeza, legalidad,
nación de un derecho justo, aplicable a todos por igual, que determine un camino jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la
orientado hacia la justicia para los casos concretos. Las premisas generales de esta arbitrariedad”.
corriente de pensamiento –porque hay varias clases de iusnaturalismo- remiten a la De las conclusiones del VII Congreso del Notariado Novel del Cono Sur se
aceptación siguiente: desprende que misma en el tráfico inmobiliario está garantizada principalmente en manos
No puede todo el derecho estar positivizado; de los notarios, y que hay dos facetas de la misma: la estática y la dinámica. Mientras que
Hay principios básicos insustituibles de la persona humana que no pueden ni la primera opera a favor del titular del derecho ya sea propietario o poseedor -actuando el
deben desconocerse; escribano como garante de la paz jurídica, la segunda está prevista a favor del adquirente
No hay ideas innatas porque el conocimiento comienza en los sentidos y del derecho, cualquiera sea éste último, asegurándole la adquisición del mismo y, además
especialmente, como afirma Rodolfo Vigo, “que el fundamento de la juridicidad natural o su libertad de toda carga y gravamen no evidenciados. Todo esto sin dejar de considerar
indisponible remite a dimensiones o posibilidades intrínsecas al ser humano y no a la la seguridad jurídica preventiva en manos de los notarios, que tiene como principal
naturaleza de las cosas en genera43l”. fundamento el estudio y la conservación y custodia de los títulos auténticos.
En circunstancias, suelen las personas desobedecer el derecho cuando este es o En la XIV Jornada Notarial Iberoamericana , la delegación argentina a través de
absurdo o extremadamente injusto. Lo que queda entonces es bregar por la consideración su coordinador Federico J. Leyria, en sus consideraciones explicitó el sentido del estudio
de una institucionalidad nacional que a través de los procedimientos establecidos pueda del tema y dice:
restablecer este quiebre que existe entre la noción de Gobierno y la noción de Estado. “Nos encontramos en tiempos donde el cuestionamiento a instituciones y principios
Mientras las dudas sobre la legitimación de los actos políticos y partidarios que básicos que fundamentan la vida democrática, la paz y la justicia social, genera, en
dirigen la vida en sociedad se acrecientas y se reafirman cada vez con más entusiasmo, forma cada vez más evidente y generalizada, la sensación de inseguridad general, desde
los actos notariales siguen destacándose por ser precisamente, una excepción a la realidad ya no solo la inseguridad entendida desde un punto de vista físico o patrimonial, sino que
también desde la óptica de la protección de los bienes y derechos que son tutelados por
el ordenamiento jurídico.
43
Vid. Rodolfo Luis VIGO, Un iusnaturalismo realista-clásico, dialógico y racional, en Filosofía del
derecho Argentina, Andrés BOTERO-BERNAL (Coordinador), Temis, Colombia, 2008, p. 159.

Podemos remitirnos a un análisis de la última década, y fácilmente recordaremos nuevas tecnologías, preparado profesional y académicamente para complementar sus
hechos de inseguridad a nivel internacional de una magnitud tal que provocaron operaciones de ejercicio y el asesoramiento legal que nos compete, con las
cambios socioculturales y jurídicos fundamentales. Desde atentados con miles de incumbencias de otros profesionales. También creo firmemente que los notarios somos
victimas fatales, hasta el quiebre financiero de sistemas e instituciones centenarias que integrantes excluyentes en el grupo de profesionales necesarios para la estructuración
acarrearon la necesidad de decidir rescates financieros multimillonarios y condujeron a jurídica de negocios inmobiliarios y herramientas financieras seguras, transparentes y
gobiernos, países y regiones enteras a un replanteo de políticas sociales y económicas efectivas.
que afectaron (y afectarán) directamente los bienes y derechos de millones de habitantes Durante la realización de una mesa redonda en del marco de las XXIX Jornadas
del mundo entero, sin distinción alguna. Notariales Argentinas ocurridas entre el 5 y 8 de Mayo pasado en la Ciudad de Mar del
Podemos recordar, a nivel nacional, y por establecer uno de los muchos ejemplos Plata, sobre el tema de la Seguridad jurídica preventiva del sistema notarial y registral
con los que lamentablemente contamos, cuando un decreto disponía la inmovilización de en nuestro país, uno de los expositores el Economista Aldo Pignanelli (reconocido
los ahorros de millones de argentinos, para luego disponer la “transformación” de esos economista y ex Presidente del Banco Central de la República Argentina durante el año
ahorros en papeles (bonos, certificados de depósito, etc etc etc) de los cuales tampoco se 2002 –plena crisis-), reflexionó y comparó el rescate del sistema financiero argentino de
podía disponer libremente, contratos privados que resultaron alterados en su espíritu y esa época con las situaciones ocurridas en el plano internacional desde mediados de
en su equilibrio, en la voluntad de las partes, en la finalidad tenida en cuenta al 2008 hasta la fecha (desde la caída de Lehman Brothers, rescate de los Estados Unidos
contratar. de Norteamérica al sistema financiero, aseguradoras, etc, hasta el caso Grecia).
Cambios intempestivos, cambios no previstos por el ordenamiento jurídico El economista nos explicó que durante el 2002 el rescate financiero argentino fue
vigente, cambios que muchas veces se vieron precedidos de una fuerte sensación de de aproximadamente de U$S 20.000MM (proporcionalmente mucho mayor al rescate
inseguridad jurídica y que provocaron, inexorablemente, una certera situación de realizado por los Estados Unidos) aplicando redescuentos sobre carteras crediticias de
inseguridad jurídica. todos los bancos, gran parte de la cual estaba integrada por créditos personales,
Pero, la experiencia vivida, nos demostró una vez más que las bases hipotecarios y títulos provenientes de la securitización de dichas carteras. En toda el
fundamentales de nuestra organización jurídica, y ya en particular el sistema jurídico de proceso económico jurídico que se implementó para la formalización de los redescuentos
protección de los derechos adquiridos por los ciudadanos así como la del tráfico de de carteras crediticias (básicamente la cesión de dicha cartera al Banco Central) la
dichos derechos, pudo absorber los duros golpes asestados por esas crisis, activa participación profesional de los escribanos, tanto en la etapa constitutiva como en
reinterpretarse en pos de la seguridad jurídica y brindar un efecto componedor de las la etapa circulatoria de los documentos que integraban las carteras, tuvo una celeridad y
relaciones afectadas. eficiencia récord, otorgó y garantizó la seguridad jurídica estática y dinámica necesaria
No podemos soslayar la importancia que tuvo el notariado en ese proceso, que permitió al Estado confiar en esos instrumentos y obtener resultados altamente
coadyuvando la actividad jurisdiccional, complementando el asesoramiento legal satisfactorios.
requerido y reconstruyendo la seguridad jurídica en el tráfico de bienes y derechos, con Enfatizó el citado economista al momento de recalcar que en toda la cartera
el aporte insustituible en el control de legalidad de los documentos necesarios a tal fin. crediticia cedida a fin de garantizar los redescuentos otorgados, fundamentalmente la
Hoy, el sistema notarial de tipo latino, creo que está más fuerte, renovado, hipotecaria, pero también en los documentos en los que intervino un notario, no se
permeable a la aplicación de nuevas tecnologías, necesitado de la aplicación de estas provocó un solo caso de fraude o inconsistencia documental que generara la
imposibilidad de identificar perfectamente tanto el crédito transferido como al deudor Se reconoce un sentido amplio del concepto que se exterioriza a través de los
cedido; y reconoce que esto se debió exclusivamente a la tarea preventiva realizada por siguientes datos: a) existencia de leyes claras y precisas; b) Publicidad y conocimiento de
los escribanos en el control de legalidad de los documentos. (Solo un Banco intentó las normas jurídicas a aplicarse a una situación dada lo que nos brinda un cierto grado de
descontar en forma fraudulenta pagarés hipotecarios por un lado y la hipoteca que los certeza y tranquilidad al saber anticipadamente las consecuencias jurídicas de nuestros
generó por el otro, este hecho fue automáticamente detectado en el estudio de títulos actos y de los cumplidos por terceros; c) Garantía de que dichas normas serán cumplidas
realizados por el grupo de escribanos contratados). y aplicadas racional rápida y correctamente por las autoridades competentes y d) Garantía
Concluyó finalmente su exposición con un concepto que me parece importante de que las consecuencias dañosas no previstas serán debidamente resarcidas
destacar, las crisis demuestran cuál es el sistema más robusto”44:. Por ello es importante la definición doctrinaria y la experiencia en la
Por su parte las pautas de la coordinación internacional realizó definiciones que interpretación de la jurisprudencia, de cada uno de los países que aportan sus
contribuyeron a su desarrollo y al mismo tiempo encuadró la temática. Se definió a la conocimientos en este evento.
seguridad jurídica como al ejercicio de la libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre
pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente. También se aclaró que 13.3 Concepto de seguridad jurídica estática
en su fuero personal significa la carencia del temor a la realización de ciertos actos
jurídicos y en su proyección social en los dispositivos necesarios para tutelarlo, sin El concepto de seguridad jurídica estática está relacionado con los derechos
desmedro del orden jurídico existente. En su tratamiento se elaboró el concepto y su adquiridos, con la cosa juzgada todo lo que hace a la certeza en la vida comunitaria. Se
clasificación que pasamos a desarrollar a continuación trata de la correspondencia entre el derecho que se ejerce y se detenta juntamente con su
reconocimiento por parte del sistema jurídico.45 Así debemos desarrollar la idea de los
13.2 Concepto y clasificación de seguridad jurídica elementos que contribuyen a la creación de estos derechos y su permanencia, para lo cual
el notario es uno de los artífices y el máximo guardián, a lo que contribuye el registrador
La seguridad jurídica implica la determinación, control y minimización de los si los derechos son registrables.46
riesgos presentes y la previsión de los riesgos futuros de un acto jurídico determinado. En
la medida en que se pueden prever las consecuencias directas e indirectas de las 13.4 Concepto de seguridad jurídica del tráfico
relaciones jurídicas estaremos en condiciones de afirmar que existe “seguridad jurídica”.
En ello juega un papel fundamental la ley, ya que el sistema jurídico nos brinda seguridad
y su ruptura o alteración nos conduce a la incertidumbre.
45
CUETO RUA Julio C “Seguridad jurídica LL año LVIII n27 8/2/94
Kemelmajer de Carlucci. Aída “Seguridad y justicia” JA 1993-1-813
46
DELOS Jose “Los fines del derecho .Bien Común Justicia. Seguridad” Mexico Imprenta Universitaria
44
LEYRIA Federico J. Ponencia argentina en el Tema I para la XIV Jornada Notarial Iberoamericana 1958 pag 68
Biblioteca del Colegio de la Ciudad de Buenos Aires En la ponencia intervinieron ademas los siguientes Harris Donald R.y Veijanovski, Cento G.”The uses of Economics to Elucidate Legal Concepts : « The Law
autores Autores: Escribana Pilar Rodriguez Acquarone, Escribana María T. Acquarone (Ciudad de Buenos of Contracts,” Daintith& Teuben Editores Contract and Organization”Legal Analysis in the light of
Aires), Not. Walter C. Schmidt (Pcia de Buenos Aires), Escribano Alfonso Gutierrez Zaldívar (Ciudad de economic and Social Theory 1986
Buenos Aires), Escribana Rita Menéndez y Escribano Ricardo Blanco (Ciudad de Buenos Aires) Instituto Coase Ronald H “El problema del coste social” J A GALLEGO editores “Economía y medio ambiente
de Derecho Registral representado por los Escribanos Delia Alicia Bonfanti, Edwin J. Sinner, Patricia M. Madrid 1974
Casal, Gabriela Rua Peñavera Alchian , Armen A y Demsetz Harold “El paradigma de los derechos de apropiación en Hacienda Publica
Española 68, 1981

Es la que apunta a que las transacciones entre particulares se efectúen en forma democrático de derecho de que nuestros derechos subjetivos van a ser respetados por los
rápida y segura y que no se desvirtúen ni modifiquen por circunstancias de hecho o de demás, por la existencia de la seguridad jurídica objetiva. 48
derecho que no pudieron ser tomadas en cuenta por las partes contratantes especialmente Refiriéndose a las pautas de la coordinación expresa que ambas clases de
por el adquirente. Cuando el mercado no funciona correctamente o funciona con seguridad jurídica, la estática y la dinámica, no son lógicamente incompatibles, más bien
distorsiones, se pueden llegar a frustrar las consecuencias de los actos realizados, y allí es son complementarias, ya que cuando los derechos subjetivos nacen, se crean, se
cuando se aplican ciertas normas que conforman lo que damos en denominar la seguridad reconocen y se extinguen conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, este
del tráfico. Estas tienden a minimizar dichos riesgos y a eliminar o reducir los costos mismo ordenamiento establece las garantías para que se pueda traficar de manera cierta y
transaccionales que se originen fomentándose de esta manera la circulación de los bienes segura con ellos. Apuntamos aquí la importancia de la función notarial en relación a
y la realización de negocios, ya que garantizan su celeridad y seguridad. Supuestamente ambas clases de seguridad jurídica recogiendo la expresión de “máximo guardián” que
el sistema resarcitorio implicaría una minimización de los costos transaccionales, lo que hizo Carnelutti en relación al notario y respecto de la creación, permanencia, transmisión
conduce indefectiblemente a un error si esa reducción se realiza irracionalmente. El y también, en su caso, extinción de los derechos subjetivos
sistema jurídico a veces prioriza los derechos del titular y otras veces la seguridad en las Asimismo elabora una tercera clasificación de la seguridad jurídica que propone,
transacciones, de manera que se trata de analizar y comparar cómo cada ordenamiento ha intentando sintetizar la obra de Mezquita del Cacho, es la que parte del derecho romano y
compatibilizado y armonizado ambos principios47 en concreto de la distinción entre el respondere, postulare, y cavere.
Así expresa “a) El respondere aludiría a la teoría y a la dogmática, en fin, la
13.5 Otras clasificaciones de la seguridad jurídica seguridad jurídica del respondere sería la derivada de ellas y que cristaliza en el derecho
positivo. Haciendo una comparación con la medicina, esta seguridad jurídica sería la
Por su parte la ponencia que presentó la delegación española hace su aporte al rama de los estudios de medicina que profundiza en el cuerpo humano, es decir, sería la
tema de la clasificación y distingue entre anatomía del derecho.
a) La seguridad jurídica objetiva o incluso podríamos decir general, pues es una b) Por su parte el postulare haría alusión a la sanción reparadora por la
clasificación aplicable a la sociedad en su conjunto, se manifestaría en la existencia de vulneración del derecho positivo, es decir, la seguridad jurídica del postulare es la certeza
leyes, que deben ser conocidas por los ciudadanos a través de su publicidad, que van a ser de que la violación de los derechos subjetivos y, por ende, del ordenamiento jurídico,
cumplidas no solo por ellos si no también por los poderes públicos y cuya contravención hace reaccionar al estado a través de los jueces y conseguir una sanción para el que ha
va a provocar la debida sanción o resarcimiento. conculcado los derechos de otro y una reparación para el que se ha visto perjudicado en
b) Por su parte la seguridad jurídica subjetiva, aunque puede predicarse también su situación jurídica, reparación que, en muchas ocasiones, no puede efectuarse in natura,
del conjunto de la sociedad, parece que se acerca a la persona concreta e implica la sino por su estimación equivalente y que realmente no procura una certeza presente y
certeza que debe tener cada uno de nosotros por el hecho de vivir en un estado social y
48
De la Ponencia de España presentada por Juan Ignacio Castro Girona- Martinez
47
WILLIAMSON Oliver E. “Transaction Cost Economics:The governance of contractual relations” 22 quien en este punto de la seguridad jurídica objetiva refiere “Un ejemplo de esta
Journal of Law and Economics seguridad jurídica subjetiva lo tenemos en el artículo 51.1 también de nuestra
Calabresi Guido “ Transactions costs, Resurce, Allocation and Liability Rules-A comment “ 11Journal of constitución cuando dispone:
Law and Economics 68 1968
Schmidt Allan “Neo –institutional Economics Theory: issues of landlord and Tenant Law en Dainith
“Artículo 51 Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y
&Teubnen editors “Contract and organization: Legal Analysis in the light of Economics and Social Theory usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los
1986 legítimos intereses económicos de los mismos.”
futura. Por eso sería una seguridad jurídica paliativa de una contravención ya producida y rapidez con la idea del coste cero o menor coste posible en las transmisiones de bienes y
que no podría ya restablecer auténticamente la situación anterior a aquella contravención. derechos. Parten de la idea de que la seguridad jurídica es algo ya dado y existente por
Haciendo también la comparación con la medicina, esta seguridad jurídica sería la rama haber derecho positivo y por eso sin coste, sin darse cuenta de que la prevención es el
de los estudios de medicina que profundiza en las diferentes enfermedades, su patología y mejor remedio, como dice el refrán “más vale prevenir que curar”, olvidándose de los
curación y que aplicada al derecho sería la patología jurídica o, en términos más ingentes gastos que se originan directamente al estado y de forma indirecta a todos los
expresivos, la enfermedad del pleito, que aunque absolutamente necesaria debe evitarse. contribuyentes por la multiplicación de los litigios ante los tribunales a los que conlleva
c) Por eso Mezquita desarrolla magistralmente y propugna el cavere, que alude a la falta de un control de legalidad previo sobre los negocios jurídicos.”50
la prevención. Y así la seguridad jurídica del cavere, encomendada fundamentalmente a Continua realizando la clasificación que distingue entre la prevención económica
los notarios, es la certeza de que con su actuación, es decir, a través de la autorización de y la prevención jurídica, o lo que es lo mismo, y teniendo en cuenta que la clasificación la
los instrumentos públicos, los derechos subjetivos van a quedar garantizados y por ello estamos realizando respecto de la seguridad, la que distingue entre seguridad económica
vacunadas las relaciones jurídicas en las que intervienen. Haciendo asimismo la versus seguridad jurídica, para lo que vamos a seguir fundamentalmente la ponencia de
comparación con la medicina, esta seguridad jurídica sería la rama de los estudios de Campo Güerri en el décimo congreso notarial español.
medicina que trata de la prevención de los enfermedades, la medicina preventiva o
a) La seguridad económica, propia del derecho estadounidense como la falta de
epidemiología.”49
sanidad pública, se limita al ámbito económico. Su finalidad es garantizar las
Continua explicando “Con estos ejemplos médicos, muy gráficos, podemos
consecuencias adversas de una inversión, normalmente en inmuebles, mediante la
comprender porque el citado autor reivindica el cavere, la prevención, que ciertamente no
celebración de un contrato de seguro, que indemniza al titular del seguro en caso de que
ha sido tenida muy en cuenta por la dogmática y por los estudios de la licenciatura de
su inversión se frustre, es decir, compro un inmueble, como no existe un funcionario
derecho por varias razones.
público, el notario latino-germánico, que controle la legalidad y que me da certeza sobre
Una primera razón sería la desconfianza hacia la idea de seguridad que en un
todos los elementos de la operación, como puede ser entre otras muchas, que el vendedor
primer momento tuvieron los pensadores y juristas demócratas, pues los totalitarismos
dispone de su escritura pública de compraventa que lo convierte en titular legítimo, tengo
utilizaron la idea de seguridad y, en concreto, su aspecto preventivo, como excusa para
que acudir a una compañía de seguros, no exenta de la posibilidad de “quiebra” y
vulnerar incluso los derechos fundamentales; ahora bien, tras el constitucionalismo
contratar un seguro especial, cuyo precio es muy superior al coste de la escritura pública,
democrático, que coloca la seguridad como un valor o principio informador de todo el
ordenamiento jurídico, ya no es esta seguridad jurídica la que es invocada por los 50
CASTRO GIRONA-MARTINEZ, Juan Ignacio ob cit. Donde continua diciendo que
“Estas razones han pesado mucho y han hecho que la actuación del notario se haya visto como un remedio
totalitarismos para suprimir la justicia. artesanal ligado a una profesión privada que en caso de ser regulada, a lo sumo lo ha de ser por vía
[Link] todos estos argumentos contrarios a la prevención parecen hoy superados, pues la
Una segunda razón por la que esta clase de seguridad jurídica no ha sido tenida práctica totalidad de los estados sociales y democráticos de derecho reconocen las bondades de la
prevención no sólo a nivel médico, sino también en el ámbito de la seguridad jurídica, baste pensar en
muy en cuenta en los estudios de la licenciatura de derecho es que la economía capitalista España, en el ya citado artículo 51 de nuestra Constitución, que ha servido de base a la Ley 2/[Link] ley
toma en consideración la importancia de la seguridad jurídica preventiva o cautelar, sobre todo en los casos
radical engendrada por el mercantilismo parece sólo estar interesada en la rapidez y
en que una de las partes merece especial protección, ya que en su artículo 18 comienza disponiendo “En su
agilidad inmediatas del tráfico económico y por ello jurídico y, además, combina esta condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y
negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía
hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos
49 en esta Ley”, viniendo a acallar, dicho sea de paso, la sorprendente sentencia de 20 de mayo de 2008 sobre
CASTRO GIRONA –MARTINEZ, Juan Ignacio Tema I Jornada Notarial Iberoamericana , archivo
negación del control de legalidad como un control genérico.
Biblioteca Colegio de Escribanos Ciudad de Buenos Aires.

que sólo se paga una vez a diferencia de la prima del seguro, y que tiene la siguiente .
finalidad: Si el que me vendió no era el verdadero dueño, lo que se prueba en un juicio 13.8 Costo transaccional en el tráfico de bienes y derechos
con todo lo que ello conlleva, y por tanto pierdo mi inversión, esa compañía de seguros,
si sigue ahí, me dará el importe de mi inversión originaria, sin tener en cuenta, entre otras El excesivo cúmulo de disposiciones que aseguren la seguridad del tráfico solo
cosas, las reformas que haya hecho y el daño moral o personal sufrido. conduciría a dificultar las operaciones contractuales las que tendrían un elevado costo. En
b) Vistas las dificultades de anclaje en nuestros ordenamientos jurídicos de la la medida que el valor de los bienes y los derechos se determinen por sus posibilidades de
seguridad económica, lo cual no impedirá que sibilina e interesadamente se intente atacar intercambio van a tener mayor incidencia las normas que se refieren a la seguridad del
nuestro sistema para subvertirlo, debemos analizar a continuación la seguridad jurídica tráfico. En este sentido es interesante recordar a Ihering cuando nos enseña que “la
preventiva.51 utilización económica de la propiedad consiste según la naturaliza distinta de las cosas,
53
en la posibilidad de disponerla en términos económicamente convenientes Dentro del
13.6 La titularidad de los derechos subjetivos campo del derecho el valor de los bienes y derechos se determinará teniendo en cuenta
sus posibilidades de realización e intercambio. La valuación económica de un bien
La protección del titular del derecho subjetivo es el objetivo primordial tanto de la supone una situación de derecho que reposa en cualquier caso sobre una apreciación
seguridad estática como de la seguridad dinámica. No son conceptos contradictorios el de relativa a su utilidad o satisfacción
seguridad estática y seguridad del tráfico ya que apuntan a proteger intereses distintos o
de lo contrario hay una forma de compatibilizarlos dentro del ordenamiento de los países. 13.9 La seguridad en la circulación de bienes
La finalidad de ambas es proteger al titular del derecho subjetivo y la información que se
requiere está relacionada con las normas del derecho positivo que las consagran. La consagración legislativa del concepto de seguridad jurídica en su doble
acepción se desarrolla en cada ordenamiento según los diferentes tipos de bienes por lo
13.7 Compatibilidad entre la seguridad jurídica y la seguridad en el tráfico de cual se debe analizar por separado los que respecta a los bienes inmuebles, de los
bienes muebles y derechos

Del análisis de la seguridad jurídica estática y la seguridad jurídica dinámica 13.9.1 La seguridad jurídica en el tráfico de bienes muebles
surgiría que son conceptos complementarios y conforman las dos caras de la misma
moneda , que se trata de dos aspectos del concepto seguridad jurídica , una destinada a Las normas que se relacionan con la circulación de los bienes muebles,
regir situaciones estáticas y la otra destinada a la protección de situaciones dinámicas y clasificándolos en bienes muebles registrables y no registrables. A su vez tratándose de
ambas tienden a proteger al titular del derecho. En algunos ordenamientos se le otorga al bienes cuyo registro esté impuesto cual es su clasificación y como se aplican los
titular del derecho una protección de carácter real en otras se le concede una protección principios registrales Las normas aplicables a la buena fe y a la apariencia jurídica
estrictamente indemnizatoria 52

51
CASTRO GIRONA-MARTINEZ, Juan Ignacio, de la ponencia citada en 6
52 53
Von HAYECK, Friedrich A .Derecho Legislación y Libertad Union Editorial Madrid 1985 Von IHERING, Rudolf “La posesió[Link]ía simplificada” Ed Atalaya BSAs. 1947
 13.9.2 La seguridad jurídica en la negociación de derechos En razón de ello se debe analizar al instrumento público notarial en los negocios
jurídicos inmobiliarios
La transacción de derechos es contemporáneamente la que adquiere mayor 1-Su rol en los traslativos : compraventa, permuta, aportación a sociedad. La aceptación
relevancia económica ya que a través de ella se negocian participaciones societarias de la herencia.
propietarias de los patrimonios de mayor importancia en el orden internacional. 2-En la constitución de derechos reales de garantía: especial referencia al tráfico
Estas transacciones en las que el notario podría no intervenir porque generalmente crediticio y a la hipoteca
no está impuesta la solemnidad del documento notarial, es donde reviste mayor 3-En los declarativos: segregación, obra nueva, división horizontal.
relevancia destacar los valores de las operaciones de ejercicio que realiza el notario y los 4-En la conformación de negocios complejos formulados mediante contratos conexos.
valores del documento notarial. La especial circunstancia que el notario reviste al mismo
tiempo conocimientos jurídicos y otorga certeza al documento contribuye a la seguridad 13.10 Perspectiva económica de la seguridad jurídica preventiva
jurídica en su doble acepción la seguridad estática y la de las transacciones .Revalorizar
la actuación notarial y destacar los efectos del documento notarial conduce a la necesidad Para su análisis debemos tener en cuenta los siguientes puntos
de su actuación como conductor de la seguridad jurídica. Recientemente en materia de 1) El valor económico de la propiedad formal.
securitización de los créditos hipotecarios el principio de matricidad propio del 2) La importancia de mantener la propiedad adquirida en lugar de la indemnización
documento notarial revistió un grado de certeza mayor que los instrumentados en resarcitoria
documentos sin ella 3) Posibles articulaciones institucionales de la seguridad jurídica preventiva.
4) Perspectiva económica de la fe pública notarial y su rol en la seguridad jurídica
13.9.3 La seguridad en el tráfico de bienes inmuebles preventiva, estática y dinámica
4) Perspectiva económica de la fe pública registral y su rol en materia de regimenes
Este concepto se debe analizar en los distintos sistemas legislativos con relación a indemnizatorios .
la transmisión y adquisición derivada de derechos reales por actos entre vivos. Si la
legislación sigue el sistema romanista de título y modo como requisitos constitutivos por
los que nace el derecho real éste nacerá fuera del Registro donde se inscribirá 14. El notariado y el tráfico jurídico inmobiliario
posteriormente. Si por el contrario el Registro es constitutivo de los derechos la
protección del tráfico se debe configurar de otra manera. En el primer caso la figura del El rol del notariado en las transacciones inmobiliarias es de fundamental
notario tendrá gran relevancia, como también sus operaciones de ejercicio y tendrá un importancia por lo que también encuadrar su actuación En Punta Cana, Republica
efecto diferente en los sistemas en los que el derecho nace con su registración y no basa Dominicana el 4 de junio de 2010 se arribó a las conclusiones que transcribiremos a
la oponibilidad de los derechos en el documento notarial. Es en éste último caso que continuación para adoptarlas como principios rectores de este tema :
resulta imprescindible el régimen indemnizatorio para obtener seguridad en el tráfico
teniendo como resultado un mayor costo en las transacciones y consecuentemente un alto “La Comisión del Tema I de la XIV Jornada Notarial IBEROAMERICANA elaboró las
costo circulatorio. siguientes CONCLUSIONES :

I- Seguridad jurídica significa la certeza, por parte del sujeto, de las normas vigentes, el VII- La seguridad jurídica que el Estado debe garantizar a la sociedad se verá
conocimiento de las mismas y las consecuencias que de ellas se deriven y en el caso de seriamente afectada si se propone un sistema registral constitutivo con una ampliación
incumplimiento de las mismas, en qué forma y con qué rapidez sobrevendrá la de las facultades de los registradores que exceda el control extrínseco de las formas y se
intervención de los poderes públicos para reestablecer el quebrantamiento de la ley o las tornen en meros inscriptores de actos formalizados mediante formularios pre impresos,
convenciones. desprovistos del asesoramiento, interpretación y adecuación a la ley de la voluntad de
II-También significa la certeza por parte del titular de un derecho adquirido de que no las partes y consecuencias que esos actos les puedan generar.
será turbado en el ejercicio del mismo y que el negocio jurídico será oponible erga La ausencia del notario en la conformación y redacción del negocio nos garantiza el
omnes. fracaso de cualquier sistema de corte romanista.
III- En la obtención de esta certeza el notariado es de una importancia fundamental, ya VIII - Urge la coordinación entre Catastro y Registro de la Propiedad en aquellos países
que coadyuva la actividad jurisdiccional, complementando el asesoramiento legal o jurisdicciones donde no estén debidamente armonizados.
requerido y reconstruyendo la seguridad jurídica en el tráfico de bienes y derechos, con IX- Las nuevas herramientas tecnológicas no relevan al notario de la función notarial
el aporte insustituible en el control de legalidad de los documentos necesarios a tal fin. que actualmente desempeña en la modalidad tradicional, sino que constituyen una nueva
Todo ello porque el sistema notarial del tipo latino, más fuerte, renovado, forma de contratación, que no vienen a perjudicar la función notarial, sino por el
permeable a la aplicación de nuevas tecnologías, está preparado profesional y contrario a revalorizar la misma, dando no sólo más énfasis e importancia a la presencia
académicamente para complementar sus operaciones de ejercicio y el asesoramiento del notario en todo este procedimiento, sino además revitalizando su función de
legal en la participación en los negocios con intervención de otros profesionales. intérprete imparcial de la voluntad de las partes, guía, custodio y garante de la ausencia
IV- Solo es posible pensar en seguridad jurídica si existe seguridad documental. Sin de vicios en la prestación del consentimiento, circunstancia que no puede ser resuelta
cualidades que dificulten la adulteración o falsificación de las escrituras públicas por la simple utilización de la tecnología. Lo que nos lleva a concluir que la función
redactadas en soporte papel, todas las exigencias, controles y seguridades impuestas por notarial a través de la aplicación de los principios del notariado latino, se convierte en el
el ordenamiento jurídico se verán vulnerados. elemento esencial para la aplicación de las nuevas tecnologías.
V- Al efectuar la verificación y calificación del documento a inscribir, los Registros de X-En el derecho privado el documento electrónico sin intervención notarial no es
la Propiedad deben actuar dentro de la competencia atribuida por la ley. Si actúa dentro instrumento público
de su función pero fuera de dicha competencia, comete un acto irregular pasible de XI - Cualquiera que sea la postura que adoptemos para analizar la naturaleza del
ineficacia. ejercicio funcional del notario, concluimos que la realización del estudio de títulos como
VI- La seguridad jurídica preventiva, la que evita los procedimientos judiciales, se cierra operación de ejercicio contribuye a cimentar la seguridad jurídica en el tráfico.
y culmina con la actuación y autorización notarial, de tal forma que el control de XII- La crisis que se produjo en los Estados Unidos de Norteamérica que devino en el
legalidad se efectúa por el notario en el mismo momento de la celebración del negocio rescate financiero más importante de su historia, se produjo entre otras por las
jurídico. De ahí la diferencia entre los distintos registros públicos, unos que tienen siguientes causas :
eficacia erga omnes al acceder a ellos documentos notariales, judiciales y a) La concesión de préstamos hipotecarios por Bancos, Bolsas y Compañías que ya
administrativos y otros, sin control de legalidad en el momento de celebración del tenían problemas con sus pasivos.
negocio, que exigen el sistema de seguro de títulos. b) Sobrevaluación de bienes inmuebles a fin de gravarlos con hipotecas que se
 descontaban sucesivamente sin control documental alguno. Cuando un propietario de un inmueble se propone venderlo, puede optar por hacerlo
c) La recepción por los registros de documentos para su inscripción sin control de de forma directa o contactar a una inmobiliaria, especializada en este tipo de negocios,
legalidad en el momento de celebración del negocio jurídico. para que intervenga en la comercialización, tasará su propiedad de acuerdo a las
d) La instrumentación en documentos de operaciones en las que no estuvieran condiciones de mercado y ubicación del mismo y, de resultar esta tasación de su
debidamente identificados el deudor y la deuda. conveniencia, celebrará con el intermediario una “autorización de venta”.
e) La concesión de Hipotecas a compradores con escasas posibilidades de pagar Este es un contrato privado entre el propietario y el intermediario, que instrumenta la
f) La concreción de operaciones inmobiliarias y crediticias sin la presencia de un relación jurídica entre ellos, pero que generalmente es suscripto solo por el propietario.
profesional de derecho, tercero en la relación e imparcial, que fuera a su vez un La aceptación por parte de la inmobiliaria puede ser de forma expresa, suscribiendo el
funcionario capaz de presentar la documentación autentica al registro instrumento, o de forma tácita, ofreciendo el inmueble para la venta y efectuando actos
Todas estas causas se originan en el sistema de derecho anglosajón que no prevé que encargados por el propietario, tendientes a esa finalidad. Así lo sostienenMossetIturraspe
intervengan profesionales con conocimiento legal, y un Funcionario Público y Moisset de Espanes, la aceptación puede ser expresa o tácita, desprenderse de
independiente, que para ser nombrado conducta intachable y sin antecedentes penales declaraciones o de hecho.54
XIII- El notario, en el proceso de una operación de transferencia de acciones de una En la Autorización se determinan todas las condiciones inherentes a la operación:
sociedad anónima, cumple un rol importante por ser el profesional idóneo para la precio, formas de pago, plazo para escrituración, plazo de vigencia de la autorización,
confección del instrumento que contendrá el contrato. Como profesional del derecho se comisión al intermediario, entre otros. Asimismo, por medio de este instrumento el
hace indispensable su presencia en el equipo de profesionales intervinientes en la propietario instruye a la inmobiliaria a que efectúe determinados actos que lo obligarán
elaboración del contrato, por la posibilidad de analizar y desarrollar algunos extremos frente a terceros
del negocio que ningún otro profesional conoce mejor. Podemos definir la autorización de venta como el contrato donde una parte llamada
XIV- Es imprescindible la colaboración del notario como funcionario público con la “autorizante”, encomienda a otra denominada “autorizado”, la tarea de gestionar la venta
administración para evitar el fraude fiscal y el blanqueo de capitales. de un inmueble de su titularidad, determinando por lo menos los elementos constitutivos
esenciales del negocio, sea ofreciéndolo al público o a personas determinadas, retribuyén-
dolo con una comisión que éste percibirá no sólo de quien lo autoriza, sino también del
Segunda parte tercero cocontratante55.
ETAPAS QUE INTEGRAN LOS NEGOCIOS INMOBILIARIOS Este contrato a pesar de tener regulación especifica esta no contempla todas las
situaciones que se pueden presentar por lo que deben determinarse con exactitud los
Capítulo I derechos y obligaciones de las partes, ya que solo rige en esta materia la voluntad de las
Relaciones preliminares partes.

1. Autorización de venta
1.1 Concepto. 54
MossetIturraspe, Jorge, MOISSET DE ESPANES,Luis, Contratación inmobiliaria, Hammurabi l980 pag
52
55
Acquarone, Maria “Los Emprendimientos Inmobiliarios” 2da edición. Ed Ad Hoc. 2007 pag. 54

Podemos analizar los caracteres de este contrato y determinar que se trata de un Podemos encontrar diversas normas provinciales o locales que regulen algunos
contrato bilateral, siendo las partes una el propietario y la otra el intermediario. es aspectos de la autorización de venta, y sobretodo de la actividad del corredor
consensual, ya que sus efectos nacen desde que se exterioriza la voluntad de las partes. Es particularmente lo que respecta a las normas de policía referidas a la matriculación. Dada
de carácter netamente oneroso, porque se acuerda una retribución para el intermediario. su vasta utilización y dado que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el contenido de
Es un contrato conmutativo ya que se conocen desde el inicio las ventajas y desventajas los derechos y obligaciones, este contrato adquirió “tipicidad social”.
para cada parte. No requiere forma alguna, aunque se recomienda que lo sea por escrito El Código de Comercio se había ocupado de regular al corredor y la actividad de
para la prueba, no solo de la existencia de la intermediación entre las partes y frente a corretaje, pero no al contrato específico de intermediación inmobiliaria, ya que ésta era
terceros, sino también es prueba de las condiciones pactadas, ya que no hay que rija materia netamente de carácter civil. Esta discusión ha desaparecido con la unificación del
supletoriamente el vínculo creado. Por último, podemos decir que es un contrato derecho privado
preparatorio desde el punto de vista jurídico, ya que no tiene un fin en sí mismo sino que Es importante determinar su naturaleza jurídica, para el análisis de la aplicación
es el puente para un contrato posterior que será el principal en el nexo contractual; y de de las normas supletorias y ello nos dará la pauta para determinar las responsabilidades,
colaboración, desde el punto de vista económico, dada que se trata de una intermediación. los derechos y las obligaciones de cada parte y demás efectos del contrato. La doctrina y
El propietario que encarga la tarea de la venta de su inmueble a un intermediario, no lo la jurisprudencia no ha sido pacífica en este aspecto y se han pronunciado diversas
hace por tiempo indefinido, es por ello que las Autorizaciones cuentan con un plazo de posturas entorno a este contrato debido a la multiplicidad de aspectos del mismo. En gran
vigencia. Este es un plazo de vigencia de las condiciones pactadas en la autorización, esto parte esta discusión desaparece con la sanción del Codigo Civil y Comercial , sobretodo
es precio, modalidades de pago, comisión al corredor, etc. La jurisprudencia se ha la que versaba sobre si el contrato era de corretaje pero como estaba regulado en el
encargado de atenuar las consecuencias que el vencimiento del plazo acarrea, en caso de Código de Comercio no podía tratarse de este contrato ya que la actividad inmobiliaria
que la operación se concrete con intervención del corredor, dado que no importa el era netamente civil
momento en el que se concreta la operación, sino en que la actividad desplegada haya Hoy podemos afirmar que se trata de un contrato de corretaje, dado que la tarea
sido útil a la concreción del negocio. De manera que podemos sostener que el plazo de del corredor es acercar a las partes para que lleguen a un acuerdo y como tal se encuentra
las autorizaciones es un plazo de mantenimiento de la oferta de venta en las condiciones regulado en el Código Civil y Comercial .Fontanarrosa señalaba que por el contrato de
allí determinadas. corretaje el corredor asume el compromiso de promover o facilitar a otras personas la
No hay óbice para que la autorización esté supeditada al cumplimiento de una conclusión de un contrato (compraventa, permuta, préstamo, etc.) adquiriendo el derecho
condición, por ejemplo que el propietario vendedor encuentre otra propiedad para a cobrar una retribución56. Por otro lado la descripción de la actividad del corredor es la
mudarse. También puede darse el caso de establecer un precio de la propiedad por que corresponde al objeto de este contrato. Por lo tanto la critica a esta postura que
determinado plazo y vencido éste, sin que haya interesados en comprar la propiedad el sostenía que el corredor era un auxiliar del comercio, ya no es más sostenible porque no
precio se reduzca, o que el intermediario acepte una oferta ad referéndum del vendedor. tenemos una división entre la actividad civil y la actividad comercial Para otra parte de la
doctrina se trataba de un mandato civil. Esta postura tenia fundamentos antes de la
1.2 Naturaleza jurídica. reforma del Código Civil y Comercial ya que se sustentaba en la misma postura de que la
actividad inmobiliaria estaba excluida del Código de Comercio, pero al mismo tiempo

56
Fontanarrosa, Rodolfo : derecho comercial argentino. Zavalía. Bs As. 1997
sostenía a nuestro juicio equivocadamente que no podría tratarse de un mandato ya que contrato. Lo que se encarga al intermediario es un servicio, una actividad, pero el derecho
no habría representación cuestión que era esencial a la figura. Nosotros entendemos que a lo comisión lo obtendrá una vez logrado el objetivo, la concreción de la operación.
en el código Civil anterior y se mantiene actualmente podía haber mandato sin Mariano Esper sostenia que para la gran mayoria de la doctrina en nuestro país
representación de modo que no era por ello que se distinguía a la figura pero lo que sería una especie dentro del género de la locación de obra y expresaba que según estos
diferenciaba la situación era que el mandatario queda obligado a celebrar los actos autores la diferencia entre el corretaje y la locación de obra es la que media entre género
jurídicos de la encomienda y no es el caso del corredor cuya tarea es procurar que se y especie pues aunque no toda locación de obra constituye un corretaje todos corretaje si
celebre y no la realización del acto encomendado constituye una locación de obra ya que en ambos casos se busca un resultado
57
De manera que, de considerar al contrato en análisis como un mandato, no Sosteniaque posee una naturaleza jurídica diversa de la locación de obra y diferente
existiría una intermediación entre las partes, En varias autorizaciones encontramos también a las restantes figuras contractuales típicas o atípicas que pululan en nuestro
algunas facultades que confiere el propietario al intermediario para facilitar la medio jurídico , siendo un contrato con fisonomía y naturaleza jurídica propias que no
negociación o gestiones previas a la venta del inmueble en cuyo caso podríamos afirmar debe confundirse en su integridad con otros tipos contractuales pese a que obviamente
que estamos frente a un mandato con representación para la celebración de estas tareas puede tomar de ellos ciertos aspectos de su estructura o aplicar analógicamente algunas
previas. Lo cierto es que aun en este caso la finalidad de las partes al otorgar el contrato de las disposiciones que regulan los contratos más afines con el.
no es la actividad representativa sino la actividadgestoriaNo obstante, habrá que atenerse La jurisprudencia de nuestros tribunales se había explayado sobre el tema al
al texto de la autorización para arribar a una conclusión, por lo tanto variará en cada considerar el derecho del intermediario a cobrar su comisión encuadrando a las
58
caso. obligaciones emergentes del contrato en una obligación de resultado y podría
Otros doctrinarios consideraban que nos encontramos con un acto de comisión. Lo considerarse pacífica en el sentido de que cuando se ha otorgado una autorización de
expuesto precedentemente es aplicable a este caso, dado que la comisión es una especie venta... en la que se faculta al mediador a realizar por cuenta del comitente uno o más
del tipo de mandato sin representación. Podemos agregar que el comisionista es actos jurídicos, la relación emergente debe regirse por las reglas del mandato”. Se ha
mandatario de una parte que carece de apoderamiento. La crítica que podemos formular a dicho que el contrato de corretaje participa de aspectos de mandato , de locación de obra,
estas últimas dos posturas es que el encargo efectuado al intermediario es el despliegue de locación de servicios teniendo otros que lo alejan de esos contratos pero lo cierto es
de una actividad tendiente a la concreción de un negocio, y no un acto determinado o un que tiene autonomía propia dentro del código 59
conjunto de actos como se da en el caso del mandato con o sin representación El Código Civil y Comercial (CCCderogó los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 20.266 (ref.
por ley 25.028), regulando el contrato de corretaje en el Capítulo 10 del Título IV
La autorización de venta, en realidad, se presenta como un contrato diferente de dedicado a los contratos en general.
todos los señalados, que hoy podríamos señalar como típico y regulado 1345 , 1346 y
1348 . Regulación que sin duda no es suficiente para abarcar los diferentes aspectos de 2. Contrato de corretaje
esta actividad . Como con anterioridad había alcanzado tipicidad social que fue 57
ESPER Mariano, Intermediacion en contratos inmobiliarios AbeledoPerrot 2010 pag 33 y cita a
adquiriendo a través de su utilización y de la interpretación de la jurisprudencia. Dada la Malagarriga Carlos C Tratado de derecho comercial tomo II 3ed TEA Buenos Aires 1963 pag 121y
MossetIturraspe Jorge Moisset de Espanes Luis Contratación inmobiliaria Hammurabi Buenos Aires 1980
diversidad de su contenido, va a requerir un encuadre múltiple ya que ciertas veces la pag 14 y 15
58
- “C., N. O. c/ M., M. S. y Otro s/ cumplimiento de contrato” - CNCIV – SALA H - 23/10/2013
autorización confiere algunas facultades, pero su existencia no es esencial para el 59
Citado por Espero obcitpag 36 Camara de Apelaciones sla II 21/4/1950 Figueroa Camilo A v Bustelo
NuñezJose

2.1 Actuación del corredor jurídica (pública o privada) habilitada legalmente para el ejercicio del corretaje, a cambio
El CCC define al contrato de corretaje en el art. 1345 del siguiente modo: "Hay del pago de honorarios y bajo determinadas condiciones pactadas entre las partes, a que
contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a intervenga en la oferta, intermediación y colocación de bienes muebles o inmuebles
mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de determinados".
dependencia o representación con ninguna de las partes".
El art. 1346 CCC, , dispone que pueden actuar como corredores personas
De modo que la celebración del contrato exige por un lado el análisis del mismo humanas o jurídicas, y que el contrato de corretaje se entiende concluido si el corredor
en cuanto acto jurídico bilateral con las consecuencias y efectos que la normativa dispone está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en el
y por el otro al sujeto que es una de las partes del contrato que es el corredor negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el
comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente.
Por lo tanto es imprescindible el análisis de esta figura en primer término. De la
definición surge que la intermediación en los negocios dejó de ser una facultad en cabeza Es decir que tanto personas físicas como jurídicas pueden ejercer la actividad del
del corredor para convertirse en una obligación: la de mediar en la negociación y corretaje, sean estas últimas públicas o privadas, sin distinciones de ninguna clase ni
conclusión de uno o varios negocios. limitación alguna, lo cual equivale a decir que pueden ejercer el corretaje todas las
personas jurídicas privadas detalladas en el art. 148 del CCC (sociedades, asociaciones
El CCC destaca además que en el corretaje no existe relación de dependencia laboral civiles, simples asociaciones, mutuales, cooperativas, etc.).
ni representación entre las partes, confirmando la postura de la doctrina y la
jurisprudencia No obstante su regulación el contrato de corretaje tiene muchos aspectos 2.2- Marco regulatorio legal de la actividad del corredor
que no están regulados y por ello debemos recurrir a la tipicidad social que ostentaba
antes de la reforma Asi Alicia Stratta sostenia “Ante esto nos atrevemos a sostener que la La actividad está actualmente regulada por el Código Civil y Comercial
autorización de venta es un contrato típico, dentro de la denominada tipicidad social, a la articulos1345 a 1355 ; los arts. 1 al 31 y 35 de la ley 20266 de martilleros ya que se
que el tráfico le ha dado contenido propio, que la distingue de otras figuras, y cuyos encuentran derogados los arts. 36 37 y 38 de dicha ley y el art 77 de la ley 2444l de
efectos han sido delineados por los usos y costumbres, suficientemente interpretados por Financiamiento de la vivienda y la construcción. A esta regulación deben agregarse las
los tribunales que han establecido un sistema integrador”. disposiciones locales sobre la regulación de la actividad
60
Se ha propuesto una definición abarcadora que seriala siguiente "Contrato de
corretaje es el vínculo jurídico, sin representación ni dependencia laboral, accesorio de un 2.3-Sujetos comprendidos en la actividad

negocio principal, oneroso, bilateral, consensual, no formal y aleatorio, mediante el cual

Para ejercer la actividad de corretaje, los corredores deben poseer título
una persona humana o jurídica (pública o privada) autoriza a otra persona humana o
universitario habilitante a tales efectos e inscribirse en la respectiva matrícula de su
60
El contrato de corretaje en el nuevo Código Civil y Comercial por FACUNDO jurisdicción, en concordancia con lo normado en los arts. 32 y 33 del Decreto Ley 20.266
MARTÍN BILVAO ARANDA 9 de Diciembre de 2015
(t.o. ley 25.028) no derogado por la reforma.
[Link]
Según el artículo 1346 pueden actuar como corredores personas humanas y jurídicas lo la comisión. La jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido en varios casos. Así en un
origina la discusión acerca de los términos de la norma. Por una parte se sostiene que las fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, al referirse al art. 33 in fine
personas jurídicas no podrían ser corredores sino que pueden desarrollar la actividad a de la ley 25.02862, sostuvo que, tratándose de una sanción de orden público y dada la
través de personas humanas que pueden estar asociadas. Es decir se morigera o suprime claridad del texto legal, el actor carece de legitimación para demandar el cobro de
la prohibición anterior de la ley que impedia a los corredores constituir sociedad .Para comisión63.
otros en cambio las sociedades constituidas con el objeto de ejercer actos de corretaje son No obstante encontramos pronunciamientos jurisprudenciales en contrario, en los
a las que la ley alude al suprimir la prohibición que se reconoció el derecho al cobro de la comisión por aplicación de la doctrina de los
actos propios, y en esa inteligencia se condeno a la locataria demandada a abonar la
2.4 Obligaciones del corredor pertinente comisión por la labor de corretaje e intermediación inmobiliaria realizada, ya
que así se convino contractualmente en el supuesto de prórroga de la locación64. Se ha
[Link] título habilitante. reconocido también el derecho a comisión no solo cuando media convención por escrito,
sino también cuando las partes conocían la falta de matriculación o si existieron servicios
La ley nacional 25.083 que regula la actividad, en su artículo 33 exige como anteriores remunerados, entre otros casos.
requisito para la inscripción en la matrícula correspondiente, como poseer título El corredor tiene que estar matriculado ya que se considera que el Estado debe intervenir
universitario o equivalente. Agrega que los que sin cumplir las condiciones enumeradas a través de los colegios profesionales en el control de la actividad. De esta manera el
en dicho artículo ejercen el corretaje, no tendrán acción para cobrar la remuneración Estado interviene en defensa de los valores de justicia y seguridad, así la actividad se
prevista en el artículo 37, ni retribución de ninguna especie, además que en caso de jerarquiza y la sociedad deposita su confianza en los profesionales intermediarios con los
causar un daño a los contratantes responderá civilmente frente a ellos y que contrata.
disciplinariamente frente al colegio que detente su matriculación.
Las leyes locales adoptaron lo que determina la ley citada y también exigen para la 2.4.3 Deber de Registro
matriculación título habilitante, universitario, en algunos casos, expedido o revalidado en
la República Argentina. Como obligación legal, emergente de la actividad de corretaje, la ley 25028
impone a los corredores llevar el registro de sus actividades en libros y llevar un asiento
exacto de las operaciones en las que intervenga en libros que cumplan con las
2.4.2 Obligación de Matriculación. formalidades de los libros de comercio.

En todas las normas aplicables se encuentra la Matriculación como requisito

esencial para el ejercicio de la actividad de corretaje61. El incumplimiento de este
62
Art 33: “…Los que sin cumplir estas condiciones sin tener las calidades exigidas ejercen el corretaje, no
requisito implica el ejercicio ilegal y clandestino de la actividad de corredor. tendrán acción para cobrar la remuneración prevista en el artículo 37, ni retribución de ninguna especie”
63
Fallo: “Farber, Carlos A. c. Instituto Cardiovascular de Buenos Aires” Publicado en: LA LEY 2005-E,
Consecuentemente carece de todo derecho inherente a la actividad, por ende al cobro de 447 - JA 2005-III, 246 - ED 215, 302.
64
Fallo: “Rubinzhal, Hugo D. c. Dental Care S.A. y otros” del 13/09/2004. CNCom. SalaA. Publicado en:
61
Ley Nacional 25.085 art. 33; ley 10.973 de Pcia de Bs As Art. 5; Ley 2340 de Ciudad de Buenos Aires. LA LEY 07/10/2004, 6 .-
Art. 3.

2.4.4. Obligación de llevar libros. derechos Reproduce lo establecido en el inc e) de la ley 20.266 y concordantemente con
lo expresado se dispone que la comisión no se debe si el contrato se anula por otra
En virtud de su calidad de mediador esencialmente comprometido con el negocio circunstancia que haya sido conocida por el corredor .
principal cuya conclusión se le encomienda, y como consecuencia de ser considerado un
verdadero comerciante (y hasta auxiliar de un comerciante en algunos casos), el antiguo 2.4.7 Deber de exactitud en la propuesta del negocio, precisión y claridad
art. 36 en el inciso a) de la ley 20.266 consagraba la obligación de los corredores de
llevar los libros previstos en el art. 35. Como esta última norma no fue derogada, se Este deber se complementa con el inc c) que impone el deber de comunicar a las
mantiene esta obligación de llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan
concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro de influir en la conclusión o modalidad del negocio
registro, rubricado por el Registro Público de Comercio o por el órgano a cargo del
gobierno de la matrícula en cada jurisdicción. 2.4.8 Confidencialidad

Además, por aplicación del art. 320 del CCC, y ss. con independencia de lo El deber de confidencialidad estaba en el art 36 inc f de la ley 20.266 que imponía

establecido en leyes especiales, quedan excluidas de la obligación de llevar contabilidad el deber de guardar secreto profesional de todo lo que concierne a las negociaciones que

las personas humanas que desarrollan profesiones liberales y conexas no ejecutadas u se les encarga, actualmente el articulo 1347 inc d) lo regula con mayor precisión y

organizadas en forma de empresa. Ello sin perjuicio de poder hacerlo si solicitan su amplitud al decir que el corredor tiene el deber de mantener confidencialidad de todo lo

inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros. que concierne a negociaciones en las que interviene la que solo debe ceder ante
requerimiento judicial o de autoridad pública competente. 65
2.4.5 Asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios
en que media Así según cita de Siburu66, habría tres tramos en los que se desarrolla este deber
según la etapa de la actividad que se esté cumpliendo En un primer tramo el corredor
La obligación de verificar la identidad de las personas entre quienes se tratan los propone el negocio y da a conocer la naturaleza contenido condiciones y circunstancias a
negocios en que ellos intermedian, asi como su capacidad legal para [Link] quien se manifieste interesado tanto con estos como respecto de terceros. En una segunda
finalidad tiene por objeto eludir en todo lo que sea posible la sustitución de personas en la etapa aceptadas las condiciones de la operación por el interesado el corredor le debe dar a
contratación inmobiliarias, y resguardar la validez del contrato en lo que respecta a la conocer el nombre de la otra parte para que se pongan en contacto y concreten el negocio,
incapacidad de las el secreto de las condiciones es indispensable para este tramo. La tercera etapa sería una
vez que concreta el negocio sobre las condiciones en las que se celebro
2.4.6 Imparcialidad en la propuesta del negocio

Es característico de este contrato la imparcialidad que debe haber en la actuación

65
del corredor ya que su actividad es mediadora y tiene por fundamento la necesaria Código Civil y comercial comentado Tratado exegético ALTERINI Jorge H coordinador Tomo VI
editorial la Ley 2015 pag 835
66
equidistancia que debe guardar con respecto de las partes porque ambas tienen iguales Codigo civil y comercial obcit , donde se cita a Sibutu Juan B en su Comentario del Codigo de Comercio
Argentino
 2.4.9 Presencia al momento de la firma de contratos y constancia firmada de su mediado. Además la norma disponía que la remuneración se debía aunque la operación
intervención. no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el
corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí
El inciso j) del artículo 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de mismo.
estar presente en el momento de la firma en los contratos otorgados por escrito en
instrumento privado y de dejar en su texto constancia firmada de su intervención, En la regulación del artículo 1350 el Código dice que el corredor tiene derecho a
conservando un ejemplar bajo su responsabilidad. la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no
hay estipulación tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o en su
Además, la norma preveía que en los contratos que no requerían la forma escrita, defecto en el lugar donde principalmente se celebra su cometido. A falta de todas ellas la
debía entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del Libro de fija el juez. Este artículo sustituye la palabra remuneración que utilizaba la norma
Registro. derogada por comisión y ha sido criticado por Facundo Martin Bilvao Aranda 67
que
expresa que la deficiencia en la técnica legislativa resulta del simple hecho de que el
En la nueva regulación del CCC, el inc. e) del art. 1347 solo prevé al respecto la contrato de corretaje es un contrato distinto al de mandato y al de consignación o
obligación a cargo del corredor de asistir, en las operaciones hechas con su intervención, comisión; razón por la cual la terminología empleada se presta a confusiones.
a la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de los objetos o valores, solo si
alguna de las partes lo requiere. El art. 1350 dispone que el corredor solo tendrá derecho a cobrar los honorarios
estipulados si el negocio se celebra como resultado de su intervención, de modo que no
Vemos que en la nueva normativa no es una exigencia legal que asista a la firma, trae la solución del art. 37 que disponía que la remuneración se debía aunque la
y aunque alguna de las partes requiera su asistencia, no es obligatorio dejar constancia operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación
firmada de su intervención ni conservar un ejemplar del instrumento que se firme. por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí
También dejó de ser obligatoria la entrega de una minuta de la operación en aquellos mismo.
casos en que los contratos no requieran la forma escrita.
Dispone el artículo 1350 que si no hay si no hay contrato de corretaje
Es ésta una modificación de la regulación legal de la actividad del corredor que formalizado por escrito, el corredor tiene derecho a la remuneración de uso en el lugar de
incentiva la informalidad del ejercicio de la profesión. celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su
cometido, y a falta de todas ellas, la deberá fijar el juez.
2.5 Derechos del corredor

La fijación por el juez es supletoria de la voluntad de las partes de modo que la

2.5.1 Derecho a ser remunerado.
exteriorización por escrito de la autorización adquiere importancia y real trascendencia en

El art. 37 de la Ley 20.266 establecía, en el inc. a) que, salvo pacto contrario, 67

El contrato de corretaje en el nuevo Código Civil y Comercial por FACUNDO MARTÍN BILVAO ARANDA 9 de
surgía el derecho a la percepción de honorarios desde que las partes concluyan el negocio Diciembre de 2015, [Link]

los cuales el profesional habilitado para el ejercicio de esta profesión podrá estipular y En resumidas cuentas, ante los ojos de alguien que trabaja inmerso en el mundo
pactar con su comitente el monto de sus honorarios y la manera en que los mismos deban de los negocios jurídicos y en la intermediación y asesoramiento en el tráfico de bienes,
satisfacerse. la reforma parecería atentar seriamente contra la seguridad jurídica y, sin hesitación
alguna, desalienta todo esfuerzo por un mayor profesionalismo en el ejercicio de la
El art. 1353 establece que no se deben honorarios si acaecen dos situaciones: la actividad.
primera, si el contrato celebrado como consecuencia de la intervención del corredor está
sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple, y la segunda, si este contrato se Sin perjuicio de ello, estoy persuadido de que, tal como ocurre en otras ramas
anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de también reformadas por el CCC, la jurisprudencia será la encargada de moderar las
las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor. consecuencias de tales deficiencias que trajo consigo el nuevo texto positivo,
armonizando la regulación propia del corretaje con las de otros institutos, tales como los
El primer supuesto ha sido tachado de injusto en el caso en que ya se ha concluido referidos a la protección de los usuarios y consumidores.
el negocio y finalizada la tarea del intermediario El segundo supuesto sin embargo podría
ser ajustado a la realidad ya que si el negocio es nulo hasta se puede considerar que es De todas maneras, recomendamos una diligente redacción de estos instrumentos en
responsabilidad del corredor por el, profesionalismo y especiales aptitudes que exige la caso de conferir facultades en el mismo, ya que aceptar que las autorizaciones de venta
ley y que debe poseer un corredor para el ejercicio de su profesión (título habilitante comportan un mandato, importaría otorgarles una naturaleza jurídica que excedería en
conforme lo dispone el inc. a) del art. 1347 CCC, Se puede considerar negligencia que no mucho a las que específicas normas de nuestra legislación confieren a este instituto.
se asegure la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media , de
2.6 Caracteres
su capacidad legal para contratar y que el objeto del negocio no sea ilícito .

Se trata de un contrato que posee los siguientes caracteres y como

Además el art. 1350 establece que si sólo interviene un corredor, todas las partes
consecuencia de ello se aplican los efectos propios de cada uno de ellos
le deben comisión, excepto pacto en contrario Además, la norma dispone que no existirá
solidaridad entre las partes respecto del corredor, y aclara que si interviene un corredor
a) Bilateral
por cada parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar comisión de su respectivo
En el contrato hay dos partes de interés y surgen obligacio nes para
comitente.
ambas. Para el propietario surge la obligación de pa gar el precio y para el

2.5.2. Derecho al reintegro de los gastos. corredor la de realizar la tarea con buena fe y con la mayor diligencia.

. El art. 1354 del CCC prevé que el corredor no tiene derecho no tiene derecho a b) Oneroso

reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se concrete, excepto Siempre es oneroso, aunque no sea éste un carácter esencial porque se
pacto en contrario estableciendo una regla contraria a la del inc. b) del art. 37 de la ley pacta una retribución incluso cuando esté sujeto a las siguientes
20.266 que establecía que el corredor tenía derecho a que le sean reintegrados los gastos condiciones: 24
convenidos y realizados, salvo pacto o uso en contrario 1) la conclusión del negocio, aun cuando no se lo ejecute;
 2) la celebración del negocio por intervención del corredor y ser el Las partes conocen desde el comienzo cuáles serán las ven tajas y
mismo que éste propuso; desventajas que serán consecuencia del contrato. No debe confundirse este
3) aceptación de la gestión del corredor. carácter con el de condicional respecto del cobro de la retribución.
Así lo dispuso la CNCom., Sala D el 9/4/1997 en autos “M asero, Raúl
c/Ortega, Mirta”: 25 “El contrato de corretaje es el acuerdo entre el corredor y e) No formal

el comitente por el cual el primero se obliga, mediante una retribución, a El inc. d) del art. 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de

buscar la persona o cosa necesaria para llegar a la conclusión del contrato convenir por escrito con el titular del bien los gastos y la forma de satisfacerlos, como así

proyectado por el comitente. El opus del corredor es la búsqueda —o el también las condiciones de la operación en la que intervendría y demás instrucciones

hallazgo, más precisamente— de la persona o cosa necesaria para la relativas al negocio; dejando expresa constancia en los casos en que el corredor quede

conclusión del contrato”. autorizado para suscribir el instrumento que documenta la operación o realizar otros actos
de ejecución del contrato en nombre de aquél.
c) Consensual
Esta exigencia de celebrar el contrato por escrito fue suprimida como obligación en
Produce todos sus efectos desde que se exterioriza la volun tad de las
cabeza del corredor lo cual significa que puede celebrarse aun verbalmente Sin perjuicio
partes. Así lo sostiene un fallo de la CNCom., Sala A, 30/4/1997, “Llauró,
de ello, creemos que contribuye a la claridad de los términos del contrato que se celebre
Ezequiel A. y otro c/Sapollnick, Roberto L.”, 25bis que dijo: “El corretaje es por escrito lo que resulta habitual Además, formalizando por escrito el contrato de
un contrato sui generis, accesorio, bilateral, consensual y no formal, que corretaje el profesional asegurará el cobro de sus honorarios y podrá pactar expresamente
reconoce dos momentos vinculantes y decisivos en lo concerniente a las el reintegro de los gastos que le irrogue el ofrecimiento al mercado del bien en cuestión;
relaciones entre el corredor y sus comitentes. En una prime ra etapa, nace la atento a que sobre este aspecto la reforma también trajo consigo reformas de significativo
relación de intermediación, que se materializa en la práctica en la impacto en la práctica.
intervención de aquel que transmite la propuesta; luego, una vez lograda la
aceptación de ésta, pone en contacto a los interesados para que concluyan el Es conveniente celebrarlo por escrito ya que, por un lado, constituye un reglamento
negocio. Perfeccionado el contrato, nace el segundo momento, del cual surge de las instrucciones que el autorizante da al autorizado en cuanto al precio, condiciones
el derecho del corredor al cobro de la comisión”. También la CNCom., Sala de pago, etc. Por otro, es un resguardo para quien recibe el encargo, dado que otorgada
A, el 11/7/1996, en autos “Meta, Jaime c/Blumzack, Olga”, 25ter dispuso: por escrito, le permite contar con el medio instrumental para la prueba, que aunque no es
“Existe contrato de corretaje cuando una parte encomienda a otra, y ésta el único pertinente, resulta importante cuando se pretende el cobro de la comisión, aun
acepta, procurar, mediante el pago de una retribución, la conclusión de un después de vencida la autorización, cuando invoque que el negocio, posteriormente
determinado negocio jurídico”. celebrado entre las partes se gestó durante el período de vigencia de aquélla. Por último,
permite acreditar frente a terceros la existencia de las facultades: recibir ofertas, reservas,
d) Conmutativo aceptarlas, celebrar el contrato, suscribir el boleto, etc., lo que es más trascendente si
contiene la de representar al comitente.

Nada obsta a que haya situaciones que signifiquen la celebración de un contrato de parte del propietario, o sea supeditada a que éste la acepte. En el caso que el propietario
autorización de venta Por ejemplo, si una persona en un departamento que da al frente acepte la oferta el contrato quedará concluido y queda perfeccionada la compraventa.
del edificio, coloca un cartel anunciando la venta, se va a presuponer que la inmobiliaria Reúne todos los requisitos que establece el art 972 que son :1) Que sea a persona
que figura en dicho cartel está autorizada para vender el departamento que está determinada o determinable ;2) que el oferente tenga intención de obligarse , aunque este
anunciando. requisito a veces no es tenido en cuenta por quien la formula en las negociaciones
inmobiliarias ya que muchas veces el potencial comprador formula una reserva por un
f) Preparatorio y de colaboración monto menor al que se indicaba por el intermediario con el objeto de analizar si el precio
Tomando en consideración la finalidad perseguida, se presenta como un contrato podía bajar y sin verdadera intención de comprar. Y 3) que sea completa o autosuficiente
en que se asume una obligación de medios, dado que el autorizado se obliga a desplegar y lo que requiere el Código Civil y Comercial es que tenga las precisiones necesarias para
un conjunto de actividades y a invertir los fondos necesarios para llegar al resultado establecer los efectos sin que sea necesario que contenga todos los elementos del contrato
68
buscado: la venta, pero no la asegura. como preveía el Código civil anterior Por otra parte la oferta de contratar se debe
Un fallo de la CCiv. y Com., Morón, Sala 2ª, 13/6/2002, “Gómez, Irma D. c/Pagani, distinguir en los contratos discrecionales de las tratativas previas al contrato que incluso
Oscar V.”, sostuvo: “La actuación o gestión del corredor como agente auxiliar del están reguladas en el Código Civil en el art 993 y a la adopción de la teoría de la
comercio, lo que tiende es a facilitar o promover la concertación de un contrato, pero no punktuatión que se encuentra receptada en el artículo 982 referida a acuerdos parciales
concluye el negocio que interesa a las partes aunque sea él quien lo haya propuesto, Cuando se entrega una suma de dinero al intermediario para asegurar la seriedad
puesto que los contratantes, llegado el momento de concertar la operación, intervienen de la oferta se entiende entregada con ese propósito , pero al no ser recibida por quien es
entre sí en forma directa y es ahí donde precisamente concluye la actuación del corredor recipiendario de la misma o sea el propietario del inmueble no tendría los efectos que le
ya que éste no tiene representación de las partes o de una de ellas”. da el Código Civil y Comercial en el art 1059 . Si por el contrario la suma es entregada al
Es así que, en el aspecto funcional, desde el punto de vista jurídico es un contrato propietario bien sea cuando acepta las condiciones de la oferta recibida o bien si la
preparatorio, y desde el punto de vista económico, es un contrato de intermediación. operación se realiza en forma directa el propietario se entiende que la recibe en calidad de
Dentro de éstos, se trata de un contrato de colaboración por lo que se ha tratado de señal o arras en los términos del artículo referido .Dutrante la vigencia del Código Civil,
encuadrarlo en alguno de los existentes. se entendía que las sumas entregadas como seña por las partes, éstas lo hacían con el
objeto de poder arrepentirse doblando la suma entregada si se trataba de quien la recibía y
3. Reserva de compra. quedándose con la suma entregada si el arrepentimiento procedía por parte del comprador
La seña, señal o arras dice la doctrina que es aquello que se entrega por una parte
Cuando una persona está interesada en la compra de una a propiedad cuya oferta a la otra en virtud de una clausula accidental de un contrato bilateral con la finalidad de
en venta fue encargada a un intermediario, efectúa una entrega de dinero al corredor en facultar a uno o ambos contratantes la resolución por voluntad unilateral de uno de ellos o
69
carácter de “reserva de compra”. Este acto, también preliminar, constituye una verdadera bien de confirmar un contrato .En el Código Civil de Velez Sarfield, la señal se
oferta de contrato de compraventa, del tipo de oferta de contrato entre ausentes, dirigida a denominaba penitencial porque el principio era que facultaba a las partes a arrepentirse y
persona determinada, el propietario del inmueble. En este acto participan el interesado en
comprar y el intermediario, quien acepta la reserva condicionándola a la aceptación por 68
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO Art 972pag 117
69
GASTALDI, Jose M y CENTENARO Esteban La seña AbeledoPerrot Buenos aires 1997
a salirse del contrato. En la actual normativa, el principio es inverso, la señal o arras es de 48 hs., la codemandada “Cordis S.A” se manifestó en sentido adverso, sin embargo,
siempre confirmatoria salvo que se pacte expresamente que será penitencial. luego de veintiséis (26) días. Queda acreditada una conducta antijurídica asumida por
La oferta de compra se hará variando el precio, generalmente ofreciendo uno parte de la coaccionada “Cordis S.A.” configurándose una falta de diligencia al no
menor, o variando las condiciones, es decir introduciendo algunas modificaciones a las respetar el plazo de 48 hs. en que debía merituar la propuesta de compra exteriorizada
estipuladas en la autorización, ya que si fueran exactamente iguales a las determinadas en por la actora.”
ésta última, solo con la aceptación del comprador interesado se formalizaría el contrato “La reserva no es más que un “precontrato” o una figura contractual “atípica” mediante
de compraventa. Por lo tanto carece de sustento efectuar una reserva, si el interesado la cual los estipulantes se comprometen a efectuar una futura compraventa, caducando el
acepta la compra tal cual está determinada en la autorización. compromiso del vendedor al vencimiento del plazo y perdiendo el interesado la “seña”
Asimismo, la reserva también hace de recibo de las sumas entregadas al dada al efecto si dicha operación no es a fin de cuentas celebrada, salvo los supuestos en
intermediario, garantía de la seriedad de la oferta. Todas las reservas tienen un plazo, de que proceda su devolución (esta Sala in re “Domeo y González S.R.L. C/Pozarnik
mantenimiento de la oferta, sino lo tuvieran también en la actual normativa se han Boruca B. y Otro S/Ordinario”, del 14.07.79).”
cambiado las presunciones, ya que las ofertas son siempre irrevocables salvo que se pacte “La convención de que aquí se trata no quedó perfeccionada, pues al haber sido
lo contrario. Si tuvieran plazo antes de su vencimiento deberá suscribirse el boleto de concebida ad referendum de la aprobación de la propuesta de compra efectuada por la
compraventa, y en caso de no poder llevarse a cabo por no aceptar la oferta o por culpa actora a la eventual vendedora, resulta dirimente entonces que aquella fue luego
del propietario, las sumas deberán ser devueltas al interesado. Es de destacar, que durante expresamente desestimada. Es que aun cuando dicho rechazo tuvo lugar fuera del plazo
el plazo de vigencia de una reserva, el intermediario debe anoticiar al propietario y de 48 hs. originariamente estipulado, en modo alguno puede entenderse configurado un
abstenerse de ofrecer en venta el inmueble, hasta tanto el propietario no tome una consentimiento en los términos de los arts. 1144 y siguientes del Código Civil”
decisión respecto de la reserva efectuada. “Ello no excluye la posibilidad de que sea reprochada aquí la conducta desplegada por la
Procede la devolución de la reserva cuando la operación no llega a concertarse por sociedad demandada en el marco precontractual en que las partes tuvieron vinculación.”
causas ajenas al comprador. Podría ser, porque la reserva fue efectuada ad referéndum y “Un mínimo de exigible diligencia imponía a la mentada sociedad no desentenderse del
el propietario no acepta ésta contraoferta, porque el propietario decide sacar el inmueble compromiso de expedirse en 48 hs. respecto de la oferta de compra expresamente
de la venta o porque no se cumplió la condición a la cual estaba subordinada, entre efectuada, pues, como contrapartida de su incumplimiento, emergen a todas luces
innumerables supuestos que podrían darse. Vencida la reserva o ante el fracaso de la ponderables las razonables expectativas que pudo crearse la actora con relación a la
operación, el corredor deberá restituir las sumas que detenta en su poder efectuado en negociación a celebrar en ciernes, así como su consecuente idoneidad perjudicial ante
concepto de reserva, y a que de lo contrario incurriría en retención indebida una frustración.”
Todos estos actos jurídicos no están exentos de responsabilidad en caso de una “En materia de responsabilidad precontractual, se concibe la culpa in contrahendo,
ruptura intespestiva. consistente en la omisión de diligencias apropiadas para acceder al perfeccionamiento de
En este sentido se ha sostenido que: un contrato en vías de formación (conf. Llambias, Jorge, "Tratado de Derecho Civil.
“No puede pasarse por alto la incontrovertida circunstancia consistente en que, aun Obligaciones", t. I, ed. Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 225; Spota, Alberto, "Contratos en
teniendo conocimiento de la existencia de un documento que estipulaba su manifestación el Derecho Civil", t. II, Buenos Aires, 1964, p. 270). Hay en este comportamiento un
concreta aceptando o rechazando la oferta de compra de que aquí se trata, en el término abuso de la libertad de no contratar, que es una especie del genero del ejercicio abusivo

del derecho (cciv: 1071), un comportamiento que defrauda la legítima expectativa de creadora , que potencia la creación de las estipulaciones a través de las discusiones
otra persona en orden a la conclusión del negocio, produciendo con ello un daño cierto tendientes a armonizar los derechos y deberes de las partes. Las personas al contratar,
(conf. Llambías, Jorge, op. cit. p. 226; Borda, Guillermo, "Obligaciones", t. Ii, p. 162; cambian de opinión, cargan y descargan el contenido habitual de sus prestaciones u
Caseaux - Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t. I, La Plata, 1969, p. 198; obligaciones para poder lograr la equidad en el contrato. El uso frecuente de esta
CNCom, Sala “A”, “Coy Julio C/Coopers&LybrandHarteneck L. y Cía. Bertora&Asc. modalidad alimenta el contenido y el desarrollo del principio en estudio, dado que nada
UTE S/Ordinario, del 12/04/07)”. más libre y voluntario que el intercambio de pareceres teledirigidos a regular
“En ese marco, y toda vez que dicho factor de atribución aparece adecuado para ser determinados derechos de contenido patrimonial y económico.
incluido en el juicio dado al obrar de la codemandada “Cordis S.A.”, de concluir que los La otra se exterioriza en la llamada contratación de cláusulas predispuestas, o en
daños invocados por la actora -o algunos de ellos- han quedado ciertamente acreditados la modalidad de contratos de adhesión, una de las partes –la más desprotegida- no tiene la
en autos, cabrá receptar este aspecto de la queja, revocando en este sentido la sentencia libertad para hacer uso de la parte equitativa correspondiente a “su” principio de la
de grado, y condenando en consecuencia a la primera a su efectivo resarcimiento.” autonomía, y por esta razón analizaremos también la importancia del derecho del
“En la especie, se observa que la corredora Goldoni alcanzó su cometido en el marco de consumidor como equilibrio de la contratación inmobiliaria. Es así que quien contrata
la relación entablada entre las partes, pues, como es a esta altura ocioso remarcarlo, suscribiendo un contrato marco, da su consentimiento con la propia firma, y nada tiene
efectivamente, acercó a éstas a una negociación en la que fue incluso exteriorizada una que temer, pues sus derechos no se verán vulnerados con un buen ejercicio del derecho de
oferta de compra concreta, más allá de su posterior frustración. En este marco, considero consumo, tendiente justamente a equilibrar esa desigualdad primaria.
que su absolución en autos queda forzosamente impuesta.” Estas dos vías son las modalidades de la autonomía de voluntad, una que potencia
“El episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, e insisto en el sentido las clausulas negociadas y la otra que protege el equilibrio contractual. Si una vía
de establecer que la actora, por las lógicas expectativas creadas, fue improcedentemente entonces es la potenciadora, la otra es la protectora. Sea como fuere, el principio se
sometida a una indefinición que se extendió durante veintiséis (26) días, y no redundó mantiene intacto.
sino en la imposibilidad de poder –siquiera- comenzar a encauzar la delicada situación Siendo así, el primer elemento esencial de los contratos es el que refiere a los
relativa al traslado de su vivienda familiar. En consecuencia, considero adecuada para sujetos o al consentimiento, sea que se trate de las designaciones de la clásica o de la
resarcir el daño moral la suma de cuatro mil pesos ($ 4.000.-)70.” moderna doctrina civilista, hoy derecho privado . Se prevé entonces una oferta, tendiente
a iniciar la contratación correspondiente, y una aceptación, que viene a confirmar el
4.1 Contratos de adhesión y contratos discrecionales inicio de las relaciones patrimoniales entre partes.

El análisis del principio de la autonomía de la voluntad resulta ser esencial a la 4.2 Contratos entre presentes y entre ausentes
hora de analizar el nacimiento de una regulación de intereses entre partes. En la
actualidad, la autonomía de la voluntad presenta dos vías de reconocimiento: una, la Corresponde preguntarse qué puede suceder con las personas que con el deseo de
iniciar/cerrar un acuerdo, no se encuentran presentes en el momento mismo de la
70 celebración de contrato. Varias son las preocupaciones que han atendido a la doctrina
Expte. 36.653/2005 Causa 86597 – “Gomez María de los Angeles c/Cordis S.A. y otro sobre ordinario” – CNCOM
– SALA C – 30/04/2010 especializada en torno a esto último, ya que las dudas que plantea el tipo de ley aplicable
al contrato; o la pregunta sobre el momento en que debe de considerarse exacto el inicio En la contratación entre ausentes habría una diferencia temporal entre la
del mismo para el computo de los plazos ciertos y determinados; o la posibilidad de la manifestación unilateral de voluntad realizada y el momento del perfeccionamiento del
aceptación o retractación de la oferta; o la pregunta sobre la jurisdicción aplicable ante un contrato ya que éste se perfeccionaría con la recepción de la respuesta en el domicilio del
posible conflicto entre otras71, han surgido como interrogantes que merecen tener algún oferente
tipo de respuesta del derecho para poder así alentar la contratación ofreciendo seguridad En efecto el art 980 dispone que la aceptación perfecciona el contrato b) entre
jurídica y protección legal. ausentes si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta Los
Entonces, si las partes no están presentes en mismo tiempo y espacio, pueden autores sostienen que la aceptación en la contratación entre ausentes solo pude tener la
intercambiar sus declaraciones recurriendo a distintos y disimiles medios. Es así que en forma de la vía utilizada para realizar la oferta es decir la carta, el correo electrónico o
materia de lo que se conoce como correspondencia epistolar, o contratación entre cualquiera de las modalidades que no permiten una respuesta inmediata para que el
ausentes la doctrina ha estudiado las siguientes cuatro teorías, concordando en que la contrato se perfeccione 78
teoría de la información y de la declaración son teorías extremas, mientras que las teorías Comenta Leiva Fernandez79 que como lo disponen los principios Unidroit y la
de la emisión y de la recepción son teorías intermedias72: Convención de Viena el contrato también se perfecciona con actos del aceptante que
1) Teoría de la declaración, que es cuando el destinatario de la oferta la acepta, no siendo impliquen un principio de ejecución del mismo aunque no haya enviado la comunicación
necesaria la exteriorización de la voluntad tendiente a informar o avisar al oferente73; de su aceptación ya que así lo expresan en dichos textos
2) Teoría de la expedición, emisión o envío: es cuando la declaración tendiente a aceptar En el Código Civil y Comercial no hay una disposición como la citada para el
la oferta es enviada al ofertante74; aquí, la exteriorización es el envío75; contrato entre ausentes, yl se dispone que el contrato se perfecciona cuando es recibida la
3) Teoría de la recepción: es la que propone el acuerdo en el mismo momento de la respuesta en el domicilio del oferente, lo que limita de manera muy clara la posibilidad de
recepción por parte del oferente de la aceptación del contrato por el aceptante, o al menos manifestar su voluntad al aceptante ya que debe remitirse a la expresión del instrumento
que el primero tenga la posibilidad de recibir/haber recibido la aceptación. en que se realizó la propuesta la que, regularmente es la forma escrita enviada por carta
4) Teoría de la información o conocimiento: es cuando el oferente toma conocimiento de misiva por correo postal o electrónico.
la aceptación del aceptante informándose acerca de su contenido. Se requiere que cada También sostiene este autor que no acarreara mayor conflicto si la aceptación se
una de las partes contratantes tenga conocimiento de la conformidad de la otra76. produce durante la vigencia de la oferta y en la misma jurisdicción en que se realizó la
Actualmente el Código Civil y Comercial ha unificado las teorías del perfeccionamiento misma
del contrato entre ausentes con lo cual ha aclarado un panorama confuso en la resolución Queda por decir que se refiere también a la oferta hecha verbalmente o por agente.
del tema 77. De acuerdo al artículo 980 del Código Civil y Comercial mientras que la primera no se
reputará aceptada si no lo fuese inmediatamente, la segunda no se considerará aceptada si
71
Jorge MOSSET ITURRASPE, Contratos, RubinzalCulzoni, Santa FE, 1998, p. 127.
72
Cfr. Alberto Gaspar SPOTA, Contratos- Instituciones de derecho civil, T° I, La Ley, Buenos Aires, 2009, no es recibida por el proponente durante la vigencia de la oferta
p. 535; Jorge MOSSET ITURRASPE, ob. cit, p. 128.
73
Ibídem, p. 128; cfr. con Ricardo Luis LORENZETTI, “Tratado de los contratos-Parte General”,
RubinzalCulzoni, Santa FE, 2004, p. 271. Mientras que Mosset advierte que la teoría de la declaración
77
“cuando el destinatario de la oferta la acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido…”, Lorenzetti Cfr. Guillermo A. BORDA, “Manual de Derecho civil- Contratos”, 21° Edición, La Ley, Buenos Aires,
advierte la innecesariedad de la exteriorización de la voluntad en la mencionada teoría. 2008, p. 48.
74 78
C. Jorge MOSSET ITURRASPE, ob. Cit, p. 128. ALTERINI, Jorge H. CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO , Buenos Aires La ley 2015pag
75
C. Ricardo Luis LORENZETTI, ob. cit, p. 272. 149 y ss Comentario del Dr Leiva Fernandez
76 79
Alberto Gaspar SPOTA, ob. cit, p. 536.

4.4 Oferta. emisor efectivamente tiene intenciones de contratar. Este requisito no debe confundirse
con la posibilidad de retractarse de la oferta, El Código Civil reconocía al ofertante esta
La oferta es un acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato, facultad mientras no haya sido aceptada, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese
constituido por una expresión de voluntad que se postula como penúltima80. Hay oferta renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en
cuando el contrato puede quedar perfeccionado con la sola aceptación de la otra parte sin ellas hasta una época determinada (art. 1150 CC). El código Civil y Comercial establece
necesidad de una nueva manifestación del primero81. el principio inverso es decir que las ofertas no se pueden retractar, así el art 974 dice que
Entre los contratos preliminares encontramos varios actos jurídicos que revisten la oferta obliga al proponente a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
las características de la oferta, por ejemplo la reserva de compra que analizamos naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. Respecto de las realizadas entre
anteriormente o la opción de compra que analizaremos más adelante. presentes sin fijación de plazo, debe ser aceptada inmediatamente; pero cuando se hace a
El análisis de la oferta cobra virtualidad en el caso de los contratos entre ausentes. una persona que no está presente sin fijación de plazo para la aceptación el proponenente
El momento en que la misma queda perfeccionada, o sea, aceptada como “oferta” y no la queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción
aceptación del contenido de la misma, es cuando la persona a quien está dirigida toma de la respuesta, expedida por los medios de comunicación
conocimiento de su existencia y a partir de ese momento podrá aceptarla o no. La oferta, Únicamente se admite la retractación si la comunicación de su retiro es recibida
para que sea considerada tal, debe cumplir determinados requisitos, (i) completa; (ii) para conjuntamente con la recepción de la oferta antes, lo que equivalente a sostener que el
un contrato determinado; (iii) seria y (iv) estar dirigida a persona determinada, que a principio es la no retractación
continuación analizamos. De no contener alguno de ellos la formulación no será una La oferta para ser tal debe estar dirigida a persona o personas determinadas, es por
oferta, sino que será una invitación a ofertar82. ello que se califica como acto jurídico unilateral y recepticio. La oferta a personas
Debe ser completa, esto quiere decir, que debe contener todos los requisitos del indeterminadas o al público en general no configuraba oferta en los términos del Código
contrato que se ofrece celebrar, de manera que la sola aceptación de la misma en las Velezano ni lo es ahora en los términos del Código Civil y Comercial Sin embargo, estas
condiciones estipuladas perfecciona el contrato. En caso que no se produzca la últimas como dijimos, no configuran ofertas, sino invitaciones a ofertar, en los términos
aceptación, sino que a la oferta realizada se le efectúen modificaciones, importará la del artículo 973 del Código Civil y Comercial que dice que ,,”la oferta dirigida a personas
propuesta de un nuevo contrato83. indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas excepto que de sus
La forma de la oferta debe ser sobre un contrato determinado y cumplir con las términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del
mismas solemnidades que el acto que se ofrece celebrar. Es por ello que la oferta de oferente …”
boleto de compraventa puede ser por instrumento privado, pero la oferta de donación En la ley de defensa del consumidor, hay otra concepción de la oferta a la del art.
indefectiblemente debe ser por escritura pública. 972, que se encuadra para el contrato de consumo Para la ley 24.240, art. 7 primer
La oferta debe ser seria y comprometer al ofertante. No puede ser vaga o apartado, "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien
efectuada en broma. Su declaración debe ser tal que no de lugar a equivocaciones, su la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de

80
comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o
Lopez de Zavalia“ Teoría de los Contratos” Tomo 1. Ed. Bs As 1997. Ed Zavalía. pag. 180
81
STIGLITZ, Rubén: Contratos civiles y comerciales. Parte General I, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, limitaciones." Por lo que vemos, aquí no se cumpliría con la exigencia de persona
1998 p. 189.
82
Lopez de Zavalia, Fernando J. Ob Cit. Pag 183 determinada a quien esté dirigida, y sin embargo la sigue calificando de oferta.
83
Art. 1152 del Código Civil
 La doctrina considera que cumplidos los requisitos del art. 7, (en especial la fecha Para poder llevar adelante un emprendimiento inmobiliario, el promotor que
precisa de comienzo y finalización) constituye una oferta, ya que es constituiauna encontró un terreno apto para el desarrollo, debe asegurarse que el propietario lo
excepción al art 1148 CC, y actualmente al artículo 972 sólo respecto de los contratos de mantendrá en venta en determinadas condiciones y en determinado precio. Para estos
consumo. Si falta esa exigencia, seguirán rigiendo las reglas generales, sólo configura casos se utiliza, dentro de los contratos preliminares, la figura de la opción de compra
una invitación a ofertar. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios (oferta irrevocable de venta). Como vimos, en el Código Civil de Velez Sarsfield el
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por principio era que la oferta era revocable mientras no fuera aceptada y era posible
incluidas en el contrato con el consumidor84. renunciar a la revocabilidad de la oferta, siempre que se haga por un determinado plazo.
Actualmente la norma supletoria ha cambiado con lo cual siempre que no se pacte lo
4.5 Aceptación. contrario la oferta es irrevocable El promotor que acepte la oferta la aceptara en
principio con la irrevocabilidad y aprovechará el tiempo que se pacte para reunir a los
La aceptación hace perfecto el contrato y se produce, en la inteligencia del Art. inversores y demás factores para la obra.
978 de Código Civil y Comercial de la Nación, desde que ella se hubiese mandado al La opción de compra es entonces, una oferta de contrato efectuada por el
proponente. Reiteramos entonces que nuestro sistema adopta para estos casos la teoría de propietario. Parte de la doctrina sostiene que, como todas las ofertas, es un acto jurídico
la expedición. Como en el caso de la oferta, la aceptación también puede retractarse antes unilateral, ya que contiene la voluntad contractual de una sola de las partes. Por otra
que ella haya llegado al conocimiento del proponente. parte, otro sector de la doctrina, al que nos adherimos, sostiene que la “oferta” puede ser
La segunda parte del art 981 CCy C, dice al hablar de la oferta “…Si la retractare aceptada como tal y en tal caso nos encontramos con un acto jurídico bilateral.
después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las Como señaláramos, la oferta, no puede ser retractada, a menos que se haya incluido la
pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de facultad de retractarse . La oferta se considera irrevocable, no obstante lo cual, la puede
otra manera, estando ya aceptada la oferta”. La jurisprudencia ha interpretado que, este aceptar como tal y por el tiempo que se haya pactado su mantenimiento sin que ello
artículo no autoriza al aceptante de la oferta a retractar su aceptación conocida por el implique la aceptación del contrato .
solicitante, pues lo que prevé, en su segunda parte, son las consecuencias de una Para su análisis debemos distinguir la aceptación de la oferta, de la aceptación del
retractación ilegítima que tanto vale como un incumplimiento obligacional85. De manera contrato. La aceptación del contrato lo perfecciona, la de la oferta admite las
que el Código en esta parte habla de la sanción ante la retractación con posterioridad a características propias de la misma que incluye o no la posibilidad de retractarla. En este
que la aceptación sea conocida por el proponente. punto es bilateral.
Debemos señalar, que la renuncia practicada por el propietario es a favor del
destinatario de la oferta, de quien dependerá que la contratación se lleve a cabo. La
5 Contrato de opción sanción por el incumplimiento de esta renuncia, por ejemplo, durante el plazo de vigencia
5.1 Opción de compra de la oferta el propietario vende el inmueble, redundará en un resarcimiento económico
ya que el acto celebrado no otorga un derecho de preferencia y en consecuencia derecho a
la escrituración. Vale decir, que la oferta no otorga a su destinatario acción de
84
Art. 8 Ley 24.240. escrituración, o no permite efectuar tercería de mejor derecho, ya que no constituye un
85
SCBA 14/9/71 ED 41-788

contrato concluido. No obstante, el carácter de bilateral de la oferta permite que el derecho no se pueda ceder de forma autónoma, sin ceder el contrato en el que se
beneficiario de la misma, en caso de haber desplegado cierta actividad en virtud de ella, encuentra.
ejerza una acción de daños y perjuicios contra el propietario por el tiempo perdido, Los contratos de opción dentro del campo obligacional es un pacto que se
además de los gastos en que incurrió teniendo en miras la oferta efectuada. desarrolla el marco de un contrato de compraventa. Es decir que, aceptada la opción se
perfecciona el contrato de compraventa, sin necesidad de una nueva manifestación de las
5.2 Opción de venta. partes, porque los elementos constitutivos del contrato están inmersos en la opción. Si el
destinatario de la oferta cumple con los requisitos definidos en la opción, el concedente
La opción de venta es el equivalente a la opción de compra pero que emana del no podrá legítimamente oponerse a dicha adquisición.
adquirente Implica una manifestación del futuro adquirente que ofrece la adquisición en Desde que se aceptó la opción, existe un vínculo contractual entre las partes, que
determinadas condiciones durante un periodo de tiempo durante el cual el propietario se verá postergado hasta el efectivo ejercicio de la opción. Mientras tanto para el
puede aceptar dicha propuesta En ese lapso el propietario suele comprometerse a propietario la compraventa estará sujeta a una condición suspensiva . Sin embargo, los
abstenerse de efectuar acto de disposición del bien ya que incurriría en incumplimiento efectos del contrato de compraventa, surten efectos sólo desde el momento en que la
de una obligación asumida, pero para que ocurra esta abstención esta opción debe ser opción es ejercida, y consecuentemente opera la transmisión de la propiedad.
aceptada por el propietario, sin la cual no tendría ningún sentido para el adquirente Lo que caracteriza a la opción es que concede al optante la facultad de desplegar
Lorenzetti denomina a este contrato como promesa unilateral de comprar, donde los efectos del contrato. El contrato está sujeto a la voluntad del optante, quien ejerciendo
la otra parte se obliga a estudiar si acepta o no vender. También señala que existen dos su derecho lo perfecciona. Al estar supeditado a la voluntad de una de las partes
posturas respecto de naturaleza de las opciones. La primera sostiene que es un contrato contractuales, el derecho del concedente no puede verse ilimitadamente restringido, por
preliminar a la compraventa, de manera que la aceptación de la opción equivale a asumir eso resulta ser una característica necesaria establecer un plazo del derecho de opción.
la obligación de celebrar el contrato aceptado. Si la promesa unilateral es aceptada, no Dentro de este plazo el concedente se obliga a no modificar las condiciones contractuales.
queda concluida una compraventa, sino que es necesaria una nueva declaración de venta Creemos que este derecho de opción no puede ser concedido gratuitamente, ya
y aceptación, o sea la celebración del contrato definitivo. Aunque existen indubitables que no existirían supuestos donde no haya contraprestación al concedente, en el caso de
relaciones entre el contrato definitivo y el de opción pero ello no supone que uno suplanta emprendimientos inmobiliarios. De todas formas, no dejamos de señalar que parte de la
al otro. La segunda postura, hoy mayoritaria, sostiene que se produce una doctrina enumera supuestos en los puede no existir contraprestación: a) en el caso que
transformación, porque cuando el promisario expresa su voluntad de aprovecharse de la suponga la imposición de una serie de cargas; b) en el caso en que se vincule la opción al
promesa, por ese solo hecho promete comprar, con lo que la promesa unilateral se incumplimiento de una obligación por parte del concedente, supuesto en el que la opción
transforma en bilateral, y, equivaliendo la bilateral a la compraventa, surgen los efectos actuaría con funciones de garantía y por lo tanto, condicionada a un previo incum-
propios de ésta86. plimiento por parte del concedente; c) cuando la opción sea una reserva que realiza el
Enrolados en la postura mayoritaria, cuando se habla de opciones nos donante de readquirir el bien gratuitamente87.
encontramos dentro del marco contractual. El derecho de opción no es autónomo sino que
es un acto o contrato preliminar al contrato de compraventa De esto deriva que este
87
Acquarone, Maria “Los Emprendimientos Inmobiliarios” 2da edición. Pag88
Bosch Capdeville Esteve “Opcion Tanteo y Retracto” La regulación catalana de los derechos voluntarios de
86
Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos” Tomo I. pag 326 adquisición Marcial Pons 2004 pag 53
 La opción ejercida consolida el contrato, de modo que incumplimiento permite principal89, por lo menos en cuanto a la esfera del consentimiento que se integra en
solicitar la ejecución de las obligaciones del contrato definitivo. identidad con el contrato de compraventa y sus elementos.
El art. 996 del CCCN regula el contrato de opción en los siguientes términos: “El Sin embargo, aún en ese estado, no siempre puede sostenerse que ante la aceptación
contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario lisa y llana del vendedor nos encontremos frente a un contrato de compraventa perfecto y
el derecho irrevocable de aceptarlo, Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la definitivo90. Sí podremos aducir o sostener, según el caso y el modo en que se manifestó
forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así la voluntad de los contratantes, que hayan celebrado acuerdos previos, mas no
se lo estipule.” compraventa, cuando de la voluntad expresada libremente no alcance a definirse la
totalidad de los elementos que harán al contrato definitivo, o sujeto a alguna condición o
Capítulo II plazo querido por las partes. Estaremos en tales casos ante boletos de tipo provisorios, o
Boleto de compraventa inmobiliaria para mejor entendimiento del concepto, ante contratos preliminares o precontratos que
versan sobre la conducta a la que las partes se obligan para la conclusión del negocio
1. Introducción definitivo de compraventa, ya con todos sus elementos constitutivos del tipo contractual
acordados (conf. arts. 994 y 995, CCCN).
Las operaciones de compraventa, en virtud de su complejidad y la naturaleza de las Estos boletos provisorios generan obligaciones, pero no del tipo que surgen de un
diferentes circunstancias que preceden a la conclusión del negocio definitivo, requieren contrato de compraventa sino que generalmente alcanzan y obligan a las partes a
en muchas oportunidades de la realización de diversos y sucesivos actos jurídicos que determinados modos de comportarse frente a la operación que tienen en ciernes concluir,
afirmen los avances de la operación, llevando certidumbre y seriedad en cada paso, a las en algunos casos; en otros, la obligación apunta a generar un vínculo en el que las partes
partes involucradas en la negociación. queden comprometidos a negociar, o bien que la obligación sea la de celebrar el contrato
Como ya se señalara en el capítulo anterior, parte de esas tratativas preliminares se definitivo, en cuyo caso resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 995, CCCN91. En
cumplen a partir de diversos actos, en los que en muchos casos se incluye la actividad de general, sirven para definir y delimitar efectos, obligaciones, extremos y derechos que se
intermediación propia del corredor inmobiliario. Así ocurre con las ya analizadas concretarán recién a partir de la compraventa definitiva, pero se diferencian en la carencia
autorizaciones de venta y con las reservas. En la primera, si bien no hay una promesa de completitud del acuerdo para alcanzar la condición de compraventa. Las obligaciones
unilateral de venta, se genera un primer vínculo contractual obligacional que une al que se asumen son de hacer, y como tal, ante su incumplimiento generan responsabilidad
eventual vendedor en la operación final con el corredor. En el segundo caso, el de la
reserva, el vínculo que puede ser entre el futuro comprador y el corredor en su calidad de 89
LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los Contratos T. 1. Ed. RubinzalCulzoni, Bs. As. 1999. p. 329.
90
GASTALDI, José M. – La Seña- AbeledoPerrot, Bs. As. 1997 p. 129
nuncio o bien entre aquél y el mismo interesado en vender, además de configurar un 91
Resulta de suma utilidad, las conclusiones emanadas de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, año
2015, celebradas en Bahía Blanca, en la cual la comisión Nro. 4 de Contratos, señaló por unanimidad que
vínculo contractual diferente de la compraventa misma, se constituye a su vez en oferta “6. Contratos preliminares. En los contratos preliminares pueden diferenciarse varias especies: los contratos
de compraventa si reúne todos los elementos constitutivos de ese contrato88, de modo tal preliminares que tienen por objeto obligar a la negociación, los que tienen en miras organizar la
negociación y los relativos a la conclusión del contrato definitivo, supuesto éste que está regulado en los
que con la sola aceptación del vendedor podría entenderse concluido el negocio arts. 994 al 996 del [Link] considerarse que entre el contrato preliminar y el definitivo media una
conexidad negocial genética y funcional que gravita en la relevancia o comunicabilidad de los efectos
jurídicos al menos hasta el momento en el cual se concluye el definitivo. En ese orden puede resultar de
aplicación los institutos de la frustración del fin del contrato (art. 1090), la imprevisión (art. 1091), la lesión
88
CNCiv, Sala C, Deppeler, Néstor R y otro c/Loupias, Vicente C, 11/07/1983, AbeledoPerrot Online (art. 332) y la ineficacia (art. 382). ([Link]
70059719. content/uploads/2015/10/[Link]).

contractual devenida en la reparación de los daños y perjuicios, pero nunca la obligación exigencia que el derogado art. 1184, C. Civil, disponía, exigiendo la forma solemne
que nacen del vínculo definitivo entre comprador y vendedor (transmitir el dominio y (escritura pública) para “los contratos que tuvieran por objeto la transmisión de bienes
pagar el precio, respectivamente). inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos,
o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro”. Ante esta disposición normativa,
2. Boleto de Compraventa. Naturaleza Jurídica: la pregunta inevitable sería: ¿Qué naturaleza jurídica y que eficacia tendrá entonces el
contrato por el cual las partes acordaran el contenido propio de una compraventa
De lo expuesto precedentemente, y una vez que las partes saben y coinciden definitiva, pero celebrado por instrumento privado?
materialmente en la integración de sus voluntades para llenar de contenido a la operación Para responder esta cuestión haremos una acotada síntesis histórica que nos
de compraventa que procuran, pueden éstas directamente concluir sus negociaciones a aportará las respuestas y fundamentos variados a esta cuestión. La remisión histórica no
partir de la celebración del contrato de compraventa mediante la suscripción de la será superflua, vana, y menos aún anecdótica, sino esencial para comprender la
correspondiente escritura pública en la que celebran el contrato de compraventa actualidad de esta cuestión, ya que el actual Código Civil y Comercial no ha clarificado
definitivo, o bien pueden previamente a ese acto celebrar un boleto de compraventa ni definido con la precisión deseada este tema. En consecuencia, como veremos luego del
inmobiliaria. análisis histórico, el debate se mantiene con vigorosa actualidad, por lo cual, será en todo
El tráfico inmobiliario negocial desde antaño ha impuesto como costumbre la caso necesario, tomar posición a fin de dejar sentado nuestra posición, y en definitiva,
celebración de “boletos de compraventa” como modo de acordar la compraventa de poder desarrollar, en base a ello, las cuestiones que se generan a partir de los efectos que
inmuebles. puedan reconocérsele.
El boleto de compraventa aparece entonces ante las partes involucradas como un Abordaremos entonces seguidamente, de acuerdo al método propuesto, este
modo ágil para asegurar la operación que tienen en mente concluir y que no es otra que la estudio y sus argumentos.
denominada compraventa inmobiliaria92. Como tal, el boleto formaliza el acuerdo de
voluntades a partir de la suscripción de un instrumento privado en el que constan todos 2.1 La naturaleza jurídica del boleto de compraventa en el Código Civil derogado
los elementos esenciales de la operación de compraventa.
Sin embargo, la agilidad con que la operación se materializa, debe concebirse Como se señalara más arriba, el art. 1184, C. Civil, disponía que “Deben ser
dentro de los límites y eficacia que nuestro Código Civil y Comercial exige y reconoce hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta
para determinados actos, con respecto a su forma. pública: 1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en
El escenario descripto no es nuevo, sino que encuentra su génesis ya en la propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de
vigencia del Código Civil derogado. Nos adelantaremos entonces a aclarar que su derechos reales sobre inmuebles de otro ; …” . Tal requisito de forma se completaba con
práctica habitual aparejó desde antaño, una ardua disputa doctrinaria y jurisprudencial el efecto otorgado por el mismo Código a todos aquellos contratos celebrados por
sobre la naturaleza jurídica de ese acuerdo celebrado en instrumento privado, instrumento privado, en los que obviamente no se cumpliera con el recaudo de escritura
denominado “boleto de compraventa”. Esta controversia reconoce su origen en la pública así dispuesto. Dice el art. 1185: “Los contratos que debiendo ser hechos en
escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que
92
Autos “Illescas, Daniel Eduardo C/ Godoy, Cornelio Y Otros S/Reivindicacion” JUZ. 10, SALA III,
Lomas de Zamora y “Godoy, Cornelio C/ Federico, Gustavo Alejandro S/ Fijacion De Plazo Para Escriturar fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a
Y Escrituracion”; JUZ. 10, SALA III, CAUSA 106, REG. SENT. DEFINITIVAS Nº 152
escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se consecuentemente no condicionaba su eficacia como contrato, sino la transmisión
halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado dominial propiamente dicha. Esta corriente doctrinaria fue denominada contractualista,
a hacer escritura pública.” no formalista o aformalista.Borda94, Morello95, Bustamante Alsina96 y Etchegaray97,
A primera vista, podría señalarse que la situación quedaba alcanzada en cuanto a entre otros, han sostenido con sólidos argumentos la tesis contractualista.
los efectos prescriptos por los dos artículos transcriptos anteriormente, con lo cual el Otros autores sostenían, en contraposición, han señalado con diversos
boleto no alcanzaría a reunir la forma legal dispuesta por lo cual su efecto sería el de un argumentos, que el boleto de compraventa no podía considerarse como un contrato de
contrato por el cual las partes se obligaban a reducirlo a escritura pública. Sin embargo compraventa definitivo, justamente porque presentaba un vicio de forma. Al ser la forma
así dicho, no se terminaba de responder al planteo consistente en definir cuál es la un requisito esencial del contrato en este caso, por imperio de lo que disponía el art.
naturaleza jurídica de tal boleto. ¿Es el boleto el contrato de compraventa, o constituye un 1184, C. Civil, su incumplimiento acarreaba su ineficacia como acuerdo definitivo.
precontrato diferente de esa convención?, o más aún: en caso de negar su naturaleza de Autores como Lopez de Zavalía98, Jorge Alterini y Gatti99, Lafaille100y Highton101,entre
contrato de compraventa perfecto: ¿sería un precontrato o contrato preliminar, o bien un otros, han sido claros y lúcidos defensores del formalismo. Algunos de los argumentos y
contrato definitivo, pero diferente del de compraventa, al que se le imprimía en tal caso la fundamentos los destacaremos a continuación. A esta corriente doctrinaria se la
condición de compraventa forzosa (art. 1324 inc. 2 C. Civil)? denominó formalista.
Esta introducción nos obliga a delimitar las diferentes doctrinas que con disímiles En esta línea de pensamiento, parte de la doctrina formalista sosteníaque el boleto
argumentos llegaban a conclusiones bien distintas y alejadas de una de la otra, de compraventa era un precontrato102. Es decir, un acuerdo previo al de compraventa, por
dificultando una concepción uniforme sobre el tema. el cual las partes manifestaban su intención de ser compradora y vendedora, mas no por
A tal fin, señalaremos algunas de las que entendemos las principales vertientes ello se constituían en tal carácter ya en el boleto, sino que asumían la obligación de serlo
doctrinarias en la materia: en lo que sería el contrato de compraventa, que debía formalizarse inevitablemente por
Según algunos doctrinarios, el boleto de compraventa era en sí mismo un contrato escritura pública para su perfeccionamiento. Esta teoría interpretativa recibió fuertes
de compraventa definitivo y perfecto93. Tal conclusión surge de la aplicación del art. críticas de quienes sostenían la tesis no formalista definida sobre todo en el punto a),
1323 C. Civil que definía a la compraventa como un contrato consensual y no formal. De consistentes fundamentalmente en que por el carácter consensual del contrato de
ello, y abarcada la finalidad e intención de las partes, que al momento de celebrar dicho compraventa, y entendiéndose que este no sirve por sí solo para la transmisión de
boleto entendían que eran ya comprador y vendedor respectivamente, concluía esta dominio, sino que hacía nacer obligaciones y derechos personales para que opere esa
posición que se configuraba así el contrato de compraventa, siendo el requisito de forma transmisión, conllevaría a la imposibilidad lógica jurídica de concebir la posibilidad de
exigido por el art. 1184 inc. 1, C. Civil, a los fines de cumplir con la transmisión del
dominio, mas no con la conclusión o perfeccionamiento del contrato, el que se alcanzaba 94
BORDA, Guillermo A., “Acerca de la posesión legítima y el abuso de derecho”, en El Derecho, 55, pág. 202.
95
MORELLO, ob. Cit., p. 43.
por el acuerdo de voluntades plasmado en el boleto. La escrituración se ubicaría para esta 96
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge A., “El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra
del vendedor”, en La Ley, 131, pág. 1275.
doctrina en el orden de los actos relacionados y necesarios para el cumplimiento de las 97
ETCHEGARAY, Natalio, Boleto de Compraventa. 2da. ed.,Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
98
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Curso introductorio al Derecho Registral, Víctor P. de Zavalía, Editor, Buenos
obligaciones nacidas del contrato, y no como requisito constitutivo del acto, y Aires, 1983, págs. 251 y sgtes.
99
GATTI, Eduardo – ALTERINI, Jorge Horario, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, Buenos Aires, 1973,
págs. 25 y sgtes.
100
LAFAILLE, Héctor, Tratado de los Derechos Reales, vol. I, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1943, nº 109 y sgtes.
93 101
MORELLO, Augusto M. El Boleto de Compraventa Inmobiliaria. Tomo 1. AbeledoPerrot. Bs. As.1981, HIGHTON, Elena I., Derechos Reales, vol. I, Buenos Aires, nº 64 y sgtes.
102
p. 43 Idem. Pp. 29 y ss.

un precontrato, ya que cuando alguien se obliga a ser vendedor, no hacía más que vender, denominados “deberes morales”, conf. art. 728, CCCN), en virtud de lo dispuesto por el
debido a que una vez obligado a ocupar tal posición contractual, se materializan los art. 515 inc. 3 del C. Civil, ya que el boleto mencionado encuadraba en uno de los
efectos del contrato mismo, por lo que no podría haber nunca un precontrato de supuestos de acto jurídico mencionado en dicho inciso, el que por falta de forma exigía
compraventa con todos los elementos constitutivos del acto, sino la compraventa en sí entender las obligaciones que nacían de él, como obligaciones naturales. A partir de esa
misma103. conclusión se justificaba que el pago del precio y entrega de la cosa a partir del
Siguiendo con esta segunda línea argumental presentada, había quienes sostenían cumplimiento de las obligaciones naturales que en tal sentido nacían del boleto, fueran
que el boleto de compraventa no era el contrato de compraventa, sino que se trataba de un eficaces e irrepetibles.
contrato definitivo (no precontrato) pero que como efecto generaba la obligación de La importancia de aunar un criterio para sustentar la real naturaleza jurídica de la
celebrar una compraventa forzosa de acuerdo a lo que señalaba el art. 1324 inc. 2 del compraventa radicaba en la diferencia entre muchos de los efectos que surgían a partir de
Código Civil104. Según esta concepción, superadora de la anterior, no era posible ni su celebración, según la posición que asuma. Así, tales efectos y la disímil conclusión a la
necesario acudir a la idea de un precontrato, sino que debía entenderse la real eficacia del que se pudiera llegar según la postura que se adoptara, abarcaba los campos de la
boleto como contrato definitivo, el cual no sería la misma que la del contrato de constitución del derecho real de dominio, el reconocimiento para algunos autores de un
compraventa, que para ser tal necesitaría inevitablemente cumplir para su celebración con nuevo derecho real de posesión, la diferencia entre esa posesión ejercida de buena fe y su
el requisito de la forma impuesta por el art. 1184, C. Civil. adquisición de acuerdo a la interpretación que se hiciera de la redacción del art. 2355 C.
Otros autores, siguiendo con la postura formalista, como el caso de López de Civil a partir de la reforma de la ley 17.711; el cómputo de los plazos de la prescripción
Zavalía, aseguraban la nulidad del boleto de compraventa como contrato de compraventa tanto adquisitiva como liberatoria; el momento en que debería operar el asentimiento
por incumplimiento del requisito de forma, sin perjuicio de lo cual, el contrato celebrado conyugal en los supuestos del art. 1277 C. Civil; la oponibilidad del comprador por
en instrumento privado, por imperio legal de lo dispuesto por el art. 1185 [Link] sería boleto que ocupaba el inmueble (sea bajo el marco de tenencia o de posesión según la
válido como un contrato preliminar con los efectos propios de la conversión que ese postura que se adopte) frente a otros supuestos adquirentes por boleto o aún por escritura,
artículo disponía. El autor denominaba a este cuadro en el que se presentaba el boleto y de otros acreedores del vendedor anteriores o posteriores a la entrega del inmueble al
como un contrato con naturaleza bifronte105. Según esta mirada, las obligaciones que comprador.
nacían así del boleto eran de las denominadas “naturales” (hoy devenidas en los No solamente la doctrina, sino la jurisprudencia fue en el mismo sentido,
totalmente heterogénea a la hora de decidir al respecto, y en buena parte siguió
103
Esta conclusión emana también de la fuente del Derecho Francés, cuyo Cógigo Napoleónico, en su art. mostrándose y fallando de modo diverso, sustentada según la situación y el criterio del
1589 citado por Troplong, refiere que la promesa de venta vale venta, si las partes han manifestado su
consentimiento recíproco sobre la cosa y el precio. Juzgador. Podemos encontrar así en el transcurso de esta agitada historia jurisprudencial
hasta la fecha, diferentes pronunciamientos que se fundan en alguna de las posturas
104El art. 1324, C. Civil, en la parte pertinente, disponía que: “Nadie puede ser obligado a vender,
expuestas. Se puede mencionar como antecedente clarificador, el plenario de la Cámara
sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los
Nacional Civil en autos “Cazes de Francino, Amalia c/Rodriguez Conde, Manuel s/
casos siguientes:… 2° Cuando por una convención, o por un testamento se imponga al propietario la
obligación de vender una cosa a persona determinada.”

105
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando,Teoría de los Contratos. T. 2. Parte Especial (1) Ed. Zavalía. [Link].
2000, pp. 410 y sgtes.
Escrituración”106 que encontró su correlato en la regulación hoy vigente plasmada en los
Códigos procesales nacional y de la Provincia de Buenos Aires, en cuyos cuerpos 2.2 La cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa en el Código
normativos se legisla sobre el juicio de escrituración (art. 512107 y 510108 de cada código Civil y Comercial
respectivamente), otorgándosele al Juez la facultad de extender la escritura traslativa de
dominio, cuando habiendo condena firme a escriturar, en virtud de la obligación que Como adelantamos precedentemente, el debate señalado sobre la naturaleza
como fuente emana de un boleto de compraventa, el deudor no la cumpliera o se reusara jurídica del boleto de compraventa, no se ha agotado con la derogación del Código Civil,
a cumplirla. Este antecedente encuentra hoy su fundamento en lo dispuesto en el art. y la regulación incorporada por el nuevo Código. Por el contrario, esta disputa doctrinaria
1018, CCCN, que reconoce la facultad del Juez para otorgar el acto escriturario en desarrollada a la luz del Código civil derogado, lejos de haberse aclarado, ha sobrevivido
representación del deudor remiso. Esta primera aproximación, en el caso basada en un por no haber incorporado expresamente una definición o concepto preciso en tal sentido,
fundamento cercano a la doctrina no formalista, no abonó sin embargo mayor claridad o el CCCN, que reproduce entonces las mismas dudas y debates que su antecesor. La
unificación de criterios para varios de los planteos ya señalados, por lo que para otros cuestión ahora se verifica por la exigencia que el art. 1017, CCCN, mantiene –tal como lo
litigios a juzgar que no tuvieran como pretensión la escrituración lisa y llana, se hacía el art. 1184, C. Civil- la exigencia de escritura pública para todos los contratos cuyo
esbozaron soluciones que recopiladas, en muchos casos resultan diversas y hasta objeto versen sobre la adquisición de derechos reales sobre inmuebles. La formalidad es
contradictorias las unas respecto de las otras109. relativa, ya que su incumplimiento genera la obligación de otorgar la escritura pública
pendiente (conf. arts. 285, 969 y 1018, CCCN).
106
Publicado en La Ley. V. 64 p. 476. El fallo contiene además una riquísima fundamentación de los Así, las palabras o términos con que parece aludirse al boleto resultan en
argumentos de los votos de los jueces, que para la época servían a los fines de sustentar ambas posiciones
doctrinarias. ocasiones ambiguos o bien presumen cierta contradicción terminológica (al efecto,
pueden leerse los arts. 285, 470, 969, 1018, 2516, CCCN, entre otros)
107Art. 512 C.P.C.C.N: La sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública,
Lo cierto es que, más allá de las antiguas discusiones que nos sirven como
contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliera dentro del plazo fijado, el juez la
antecedente para entender esta problemática, la nueva interpretación normativa debe
suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que
proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las focalizarse ya en la norma vigente, para establecer cuál ha sido el espíritu real del
medidas complementarias que correspondan. legislador en este aspecto. Y lógicamente con la nueva regulación, han aparecido nuevos
problemas que requieren ser abordados.
108Art. 510 C.P.C.C.P.B.A: Condena a escriturar. La sentencia que condenare al otorgamiento
En ese orden de ideas, podemos verificar como las escuelas formalistas y las
de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del
contractualistas adquieren nuevo vigor en la discusión actualizada a la nueva norma.
plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa.
Analizaremos brevemente algunas de estas posturas y en última instancia, señalaremos
La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no nuestra conclusión y opinión doctrinaria.
estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que
correspondan.
2.2.1 El formalismo en el Código Civil y Comercial
109
El último antecedente jurisprudencial trascendente que se sustenta en su decisión sobre la convicción de
que el boleto de compraventa es preliminar al contrato de compraventa definitivo, es el que se encuentra en
Vivas, Nelson D. c/Grupo Farallón Desarrollos Inmobiliarios S.R.L. (S.C.B.A., 21/09/2011, ABELEDO
PERROT N° AP/JUR/1109/2011).

Una de las posturas formalistas más notorias, entiende que la naturaleza jurídica compraventa inmobiliaria es un ejemplo típico de contrato preliminar o de primer
del boleto de compraventa debe encontrarse en su carácter de contrato preliminar. Para grado” al boleto de compraventa, ya que su cumplimiento lo constituye el contrato de
llegar a esa conclusión se señala la incorporación de requisitos y efectos de los contratos compraventa definitivo que se configura recién con el otorgamiento de la escritura
preliminares regulados en los art. 994 y sgtes., CCCN. Esta posible interpretación no es traslativa de dominio sobre el inmueble. De allí que por su clara categorización deberá
menor en cuanto a su trascendencia, ya que asegurar que el boleto de compraventa es un asumirse, a la luz de lo señalado, que la vigencia del plazo máximo temporal de un año al
contrato preliminar, lleva entender que el boleto quedará alcanzado por la regulación de que alude el segundo párrafo del art. 994, CCCN es de estricta aplicación al boleto de
los arts. 994 y 995, CCCN, según los cuales el contrato consistiría en un acuerdo por el compraventa, siendo el boleto, en tal sentido un contrato que tiene como naturaleza
cual las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, y a la luz del art. 994, quedaría jurídica la de una promesa de celebrar un contrato (art. 995).
limitado a plazo máximo de vigencia de un año, renovable a su vencimiento por acuerdo Tal vez, lo más novedoso de su visión se encuentra en que entiende que el
de partes. referido plazo anual, no necesariamente deba correr desde el momento de su celebración,
Si bien el art. 994, CCCN, no incorpora una definición o concepto de lo que se pudiendo las partes establecer un punto de partida del cómputo diferente, ya que la norma
entiende como “contrato preliminar”, sí incorpora los requisitos para entender su no indica requisito inicial imperativo al respecto. En la misma posición de sostener el
contenido. En este sentido, dispone que “debe contener el acuerdo sobre los elementos carácter preliminar del boleto de compraventa, se encuentran Jorge e Ignacio Alterini,
esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo”. En ese mismo quienes a su vez argumentan que tal interpretación se consolida con lo dispuesto en el art.
orden de ideas, el art. 995, CCCN, reconoce la eficacia del acuerdo por el cual las partes 2516, CCCN, que menciona a “la promesa bilateral de compraventa”, entendiendo que en
pueden obligarse a celebrar un contrato definitivo futuro, siempre y cuando este último esa expresión debe considerarse inmerso el concepto de “boleto de compraventa”. Sin
no fuera de aquellos en los cuales la forma se exige una forma bajo sanción de nulidad. embargo, se diferencian de Leiva Fernandez en cuanto a la interpretación del plazo anual
La norma aludida adjudica a este tipo de acuerdos como generadores de obligaciones de dispuesto en el art. 994, CCCN, entendiendo que el mismo resulta indisponible de
hacer. Es decir, entendido el boleto de compraventa como un contrato preliminar, esta acuerdo a lo dispuesto en el art. 2571, CCCN, por considerarlo un plazo de caducidad111.
calificación encontraría su razón en que aquel contiene los elementos constitutivos del No obstante, entienden estos autores, que el plazo puede quedar sujeto en cuanto al
futuro contrato definitivo –cosa y precio- y como tal, al no haberse celebrado de acuerdo comienzo de su cómputo, a una condición suspensiva que se incorpore al acuerdo, lo que
a la forma impuesta –solemne relativa- genera como efectos, la de un contrato que incluso puede llevar a desplazarlo de su naturaleza jurídica como boleto de compraventa
vincula a las partes en una relación en la que solamente asumen obligaciones de hacer, es preliminar, de modo que el plazo anual se compute entonces desde el acaecimiento de la
decir, de escriturar. condición dispuesta, que es el momento desde el cual la eficacia de la obligación de hacer
En esta concepción se enrolan juristas destacados, como Leiva Fernandez, que que nace del boleto, se haría exigible.
relaciona este encuadre con lo dispuesto en el art. 777, CCCN, que regula los
mecanismos para obtener la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, y que como 2.2.2) Los contractualistas y el Código Civil y Comercial
tal, entiende como aplicables al caso del boleto de compraventa110. Abunda este autor
sobre los fundamentos que justifican su postura y explica para ello que el boleto de

110 111
LEIVA FERNANDEZ, Luis, en Alterini, J. (dir), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado ALTERINI, Jorge y ALTERINI, Ignacio,en Alterini, J. (dir), Código Civil y Comercial Comentado.
Exegético, 2da edición act., Tomo V, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, tomo V, pág. 242 y ss. Tratado Exegético, 2da edición act., Tomo V, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, tomo V, pág. 249 y ss.
 En el ámbito de las doctrinas contractualistas o no formalistas, se han a su vez tradición como modo suficiente- para así adquirir el dominio. El vendedor, a su vez,
reproducido los argumentos para seguir sosteniendo que con la vigencia del Código Civil podrá invocar y exigir el pago del precio, pactado en el boleto. Todo ello no podría
y Comercial, la naturaleza del boleto de compraventa no puede ser otra que la del ocurrir si el boleto fuera un mero contrato preliminar de hacer.
contrato de compraventa definitivo. Finalmente, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía
En este sentido Alejandro Borda112 renueva en gran medida, los argumentos que Blanca en 2015, la comisión de Contratos, concluyó por unanimidad en relación con esta
ya esbozaran Morello113 y Guillermo Borda, al sostener que la pretendida distinción entre temática, que el plazo anual dispuesto en el art. 994, CCCN, no se aplica al boleto de
contrato definitivo de compraventa y promesa de otorgarlo, solamente puede tener compraventa, por no ser éste último un contrato preliminar114 .
virtualidad y utilidad jurídica en otros ordenamientos jurídicos como el francés en el cual
la compraventa tiene efecto transmisivo del derecho real de dominio sobre el inmueble 2.3 Nuestra opinión
que es objeto del acuerdo. Por lo tanto, en ese contexto puede evidenciarse una notoria
diferenciación entre el acuerdo por el cual las partes se obligan a celebrar el contrato de Por nuestra parte, entendemos que, sin duda, el riesgo de asumir una identidad
compraventa, ya que en tal caso, las partes pretenden evitar el efecto traslativo que sí se entre el boleto de compraventa y la normativa sobre contratos preliminares, nos conduce
verifica en la compraventa propiamente dicha. En cambio, en nuestro sistema jurídico, la a desnaturalizar la esencia del boleto, en el cual la vigencia del acuerdo no se sujeta al
transmisión opera mediante el cumplimiento del título y modo suficientes, siendo el vencimiento de un plazo, sino al cumplimiento de las obligaciones que nacen de él.
contrato de compraventa el generador de las obligaciones de transmitir y para el precio, Esta afirmación se sustenta en las siguientes consideraciones: el contrato
pero no necesariamente implique su celebración, la transmisión en sí misma. De allí que preliminar requiere de un plazo porque justamente la situación previa a la celebración de
así como el art. 1323, C. Civil, disponía que había contrato de compraventa cuando una un contrato definitivo no puede extenderse indefinidamente en el tiempo, al vincularse en
de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa a cambio de un precio en sus efectos con las obligaciones de hacer que inevitablemente genera. Es decir, el hacer
dinero, el actual art. 1123, CCCN, ha reproducido el mismo concepto cuando define a la propio como prestación que encuentra su fuente en el contrato preliminar, está destinado
compraventa. Por lo tanto, la escritura pública no será un requisito formal constitutivo del inevitablemente a perimir una vez transcurrido un plazo prudente, ya que el carácter
contrato, sino para la subsiguiente transmisión de la propiedad, que resulta el objeto previo del acuerdo, en el desarrollo hacia el contrato definitivo, requiere de entender su
prestacional de la obligación nacida del contrato de compraventa definitiva, es decir, del inevitable finitud. Por eso, si las partes se hubieran obligado en el marco de un acuerdo
boleto. preliminar a un hacer tendiente en cuanto a su finalidad a avanzar hacia el
En este mismo sentido, la doctrina contractualista actual ratifica la conclusión a la perfeccionamiento futuro de un contrato definitivo, debe garantizarse que esa relación
que esta escuela arribara en el análisis del Código derogado: el comprador puede exigir, a preliminar no se perpetuará en el tiempo. Es un remedio a favor de la seguridad jurídica.
partir del boleto del compraventa, el cumplimiento de las obligaciones propias del De allí que en el contrato preliminar las partes no asumen las obligaciones propias del
contrato de compraventa, que es la transmisión de la propiedad, para lo cual tendrá contrato definitivo. No han querido hacerlo, ya que de lo contrario lo hubieran celebrado
derecho a demandar judicialmente la escrituración –cumplimiento de la transmisión en sin mayores preámbulos. Por eso sostenemos que en el boleto de compraventa, ese
cuanto al requisito del título suficiente- y entrega de la posesión –cumplimiento de la vínculo obligacional definitivo ya está incorporado en el instrumento, y es exigible (arts.
285, 1018 y 1123, CCCN), de modo que no podemos equiparar el contrato preliminar del
112
BORDA, Alejandro, ob. Cit. (cfr. Nota 9), p. 375.
113 114
MORELLO, ob. Cit. [Link]

que surgen exclusivamente obligaciones de hacer con el boleto, en el cual los efectos son tiempo atrás, como contratos definitivos de compraventa. Hemos mantenido esta
diferentes, generando la exigibilidad de obligaciones de dar (cosa y precio). Por otro lado, calificación indicando entre otros argumentos que el Legislador ha determinado su
como se señalara, en el contrato preliminar, las partes deliberadamente tienen la intención regulación específica, dentro del capítulo de Compraventa, en el Código Civil y
de alcanzar un acuerdo previo. No quieren aun quedar vinculadas irreversiblemente a los Comercial. A su vez, en este mismo orden de ideas, la actual regulación de la
efectos del contrato definitivo. Por el contrario, en el caso del boleto de compraventa, las oponibilidad de los boletos de compraventa que allí se incorpora en los arts. 1170 y 1171
partes tienen en miras la celebración de un contrato de compraventa definitivo, en el cual reafirma su eficacia desde el momento de la celebración del contrato atento que
asumen voluntariamente las obligaciones propias de esa figura. Podrá asegurarse que les presupone que las partes tienen derecho a exigir las obligaciones pactadas en el
restará el cumplimiento de la forma para la transmisión (posición no formalista) o que no instrumento y en concreto, a invocar sus efectos como requisito de oponibilidad al
alcanza a producir los efectos queridos por esa omisión formal (posición formalista) pero requerirse por ejemplo, que se haya pagado el veinticinco por ciento del precio, o bien al
en todo caso siempre podremos distinguir que mientras el objeto del contrato preliminar reconocer la publicidad posesoria como uno de los elementos constitutivos del mejor
es el acuerdo obligacional para la posterior celebración del contrato definitivo, en el caso derecho que el comprador puede argüir para su fundamentación. De allí que a través de
del boleto, el objeto es el propio de la compraventa definitiva, es decir, consolidar y hacer los referidos arts. 1170 y 1171 del Código Civil y Comercial se otorga a los adquirentes
exigibles las obligaciones la de la transmisión del dominio a cambio de un precio en de un inmueble un importante marco protectorio que ya encontraba recepción en la
dinero, conforme el art. 1123, CCCN. La observación que se realiza desde el formalismo jurisprudencia, y que reconocen claramente a sus sujetos como “comprador” y
sobre la sanción que se impone al acto por el incumplimiento del requisito de forma, no “vendedor”, y a sus elementos esenciales como los propios de la compraventa –cosa y
altera esa circunstancia inicial, ya que resulta determinante para interpretar el carácter del precio-, que lejos de estar simplemente designados como indica el art. 994, CCCN, se
contrato y su naturaleza. Si se siguiera esa línea de pensamiento, podría concluirse que en desarrollan con toda su eficacia prestacional, propia del contrato de compraventa
el contrato preliminar, a diferencia del boleto, no hay sanción al incumplimiento de la definitiva.
forma; No hay conversión del negocio jurídico formal. Simplemente se verifica la De allí que entendamos que el boleto de compraventa inmobiliaria en cuanto a su
celebración de un acuerdo previo, perfeccionado en la forma válidamente aceptada a tal naturaleza jurídica, debe ser considerado como contrato de compraventa definitiva,
fin, con un objeto que le es propio y no muta sino que es coincidente con la voluntad de quedando el marco de exigibilidad de la escritura pública, como un requisito para la
las partes. De acuerdo a la teoría de la conversión del negocio jurídico, en cambio, en el transmisión dominial, que nace en el marco del vínculo obligacional del contrato
boleto las partes celebran un contrato por el cual las partes pretenden configurar un definitivo, y que debe ubicarse como recaudo formal, en la etapa de ejecución del
contrato de compraventa definitivo, al que la norma sanciona provisionalmente en cuanto contrato de compraventa.
a los efectos que requieren su cumplimiento (transmisión dominial mediante el título
suficiente), generando el marco de mencionada conversión, que obliga a las partes a 3. El boleto y la posesión.
reunir y completar el requisito de forma para que opere esa transmisión, pero no para que
pueda evitarse el efecto obligacional propio del contrato de compraventa definitivo, ni Según sostengamos que el boleto de compraventa configura el contrato de
menos aún, negarse su naturaleza. compraventa o no, el encuadre tendrá a su vez consecuencias sobre qué tipo de relación
Por lo tanto, en el régimen del Código Civil y Comercial los boletos de jurídica se dará entre el adquirente por boleto y la cosa transmitida y recibida por éste en
compraventa inmobiliaria han de considerarse, en consonancia con lo que se viene desde virtud de ese boleto.
 En efecto, parte de la doctrina que afirma la identidad del boleto como contrato de este sentido y como fundamento se sostiene que el cumplimiento de la forma hace
compraventa, ha proyectado inevitablemente esa concepción a los efectos que de él inevitablemente al nacimiento del derecho real, por lo que si bien el boleto de
emanan. Como la obligación asumida por el vendedor es la de transmitir el dominio del compraventa es el contrato de compraventa, la falta de cumplimiento en la forma para
inmueble, entienden que en cuanto al cumplimiento del título y el modo, la tradición que constituirse en título para la transmisión dominial implica un obstáculo insoslayable para
se materializa está causada en el título constituido por el boleto115. Consecuentemente, la entender que el adquirente que recibe el inmueble en ese contexto pueda ser considerado
relación entre adquirente e inmueble, cuando este ha sido entregado voluntariamente a poseedor por justo título y menos aún por título suficiente. Del boleto emergen todos los
aquel en virtud de la obligación asumida en el boleto, será la de posesión. Restará en todo efectos de la esfera de relación jurídica crediticia y netamente personal entre las partes,
caso, el cumplimiento de la forma para que el dominio como derecho real nazca en pero no puede considerarse por ello, que surja ningún otro tipo de derecho real hasta no
cabeza del comprador. Esta conclusión se sustentaba a la luz del código derogado en que estar cumplimentada la forma exigida por la ley para la transmisión del inmueble.
la connotación dada al término “título”, como requisito para la legitimidad del adquirente Creemos que esta última interpretación encuentra perfecta actualidad en la regulación del
en su adquisición se encontraba en la nota al art. 4010, de la que se desprendía que la Código Civil y Comercial, en el cual se reconoce la posesión por boleto, con efectos
palabra “título” constituía “no el acto, el instrumento que compruebe el hecho de una jurídicos de oponibilidad –como explicaremos más adelante- pero no por ello, que la
adquisición, sino la causa de la adquisición”116. De allí que para los defensores de esta misma se justifique por ningún derecho real que pueda invocar el adquirente. Es en sí
postura, el adquirente por boleto es poseedor legítimo. Morello, sin embargo, aun mismo, una posesión que se sustenta en un derecho personal, que nace del cumplimiento
abrazando la tesis no formalista, difería en esta última apreciación, y concluía que luego de la obligación del vendedor, que entrega el inmueble voluntariamente al comprador.
de la reforma de la ley 17.711 la posesión que se basa en el boleto que le sirve de Finalmente, en ese contexto ya histórico, las opiniones que denominamos
antecedente, se relaciona en su legitimidad no ya con el modo sino con el título, y solo en “formalistas” en todas sus diferentes expresiones, en tanto niegan el carácter del boleto
tales condiciones, adquiriría legitimidad esa posesión. Distinguía en tal sentido esa como contrato de compraventa, concluyen de modo inevitable en que la entrega del
posesión de la que se adquiere por el dominio, que sería diferente en tal orden de ideas. inmueble al adquirente por boleto conduce a considerarlo un simple tenedor o poseedor
Por lo tanto la adquisición por boleto tendría más vínculo conceptual de relación con el ilegítimo, carente de todo título que reconozca en su persona algún tipo de posesión
título suficiente que importa y no con la existencia de un justo título de adquisición117. En legítima.118
Decimos que esas posturas a grandes rasgos son las que tradicionalmente
115
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Contratos T. I. Ed. AbeledoPerrot. Bs. As. 1983. Pp. 380 dominaron el escenario tanto en el plano doctrinario como jurisprudencial en la vigencia
y ss.
116
La nota al 4010 en su parte pertinente textualmente decía: “La palabra “título” es empleada aquí para del Código Civil, previo a la reforma introducida por la ley 17.711, que incorporó una
designar no el acto, el instrumento que compruebe el hecho de una adquisición, sino la causa de la modificación importante en su el art. 2355 C. Civil. A partir de entonces, la discusión
adquisición. Es, pues, justo título, todo acontecimiento que hubiese investido del derecho al poseedor, si el
que lo ha dado hubiese sido señor de la cosa. Así, el pago, por ejemplo, es un título. El acreedor puede sobre el carácter legítimo o ilegítimo de la posesión a partir del boleto de compraventa,
prescribir la cosa que ha sido pagada, ya se le haya pagado la misma cosa que era debida, ya se le haya
dado otra que él hubiese aceptado en pago. ZACHARIAE, § 854. TROPLONG, Prescript., núm. 881, cobró una renovada vigencia y con interesantes matices.
POTHIER, Prescrip., núm. 82. Por justo título se entiende exclusivamente la reunión de las condiciones
Explicaremos brevemente la interpretación de este artículo, ya que el Código
legales que prescribe el artículo. Cuando se exige un justo título no es un acto que emane del verdadero
propietario, puesto que es contra el que la ley autoriza la prescripción. Precisamente el vicio resultante de la Civil y Comercial, no reproduce ya la misma solución aun cuando aborda su tratamiento
falta de tododerecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto
cubrir. Véase VAZEILLE, Prescrip., núm. 473. TROPLONG, núm. 873. AUBRY y RAU, § 218 y nota 1.
118
GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge. Prehorizontalidad y Boleto de Compraventa. Ed. La Ley Bs. As.
117
MORELLO, ob. Cit. pp. 100 y ss. 1981.

desde una óptica más abarcativa en el art. 1916, CCCN, por lo cual nos ayudará a ello, el nuevo art. 1916, CCCN, dispone sobre presunción de legitimidad en las relaciones
interpretar entonces el alcance y sentido de esa omisión y su nueva regulación. Veamos. de poder, que “Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista
El art. 2355, C. Civil, a partir de la reforma, incorporó un segundo párrafo que establecía: prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o
“Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley”. Entendemos que
boleto de compraventa.” La intención del Legislador en ese contexto, fue la de consagrar legitimidad es la regla en cuanto a relaciones de poder, salvo prueba en contrario, y que
la legitimidad de la posesión cuando la misma se adquiría mediante boleto de dentro de la calificación sobre su ilegitimidad, deberán considerarse como tales las que
compraventa. De allí que quienes sostenían la inteligencia de que el adquirente por boleto no importaren el ejercicio de un derecho real o personal. Debe notarse que en este último
era poseedor legítimo, aseguraban que tal párrafo introducía así el reconocimiento de la aspecto, la norma habilita a entender que el derecho en el que se funda la relación de
posesión como legítima en el caso de que el adquirente llegara a tal situación mediando poder, no solamente quedará limitada al ámbito de los derechos reales, sino que un
boleto de compraventa. poseedor podría invocar la legitimidad de su posesión, en base al ejercicio de un derecho
No obstante, desde la óptica contraria se argumentaba que de la correcta lectura personal. En este sentido, no cabe duda que el adquirente por boleto se encuentra en esa
del artículo surgía que lo que se calificaba de legítima es la adquisición de la posesión, situación ya que, como explicáramos, no puede invocar un derecho real por falta de título
pero no la posesión en sí misma, la que no podía ser considerada legítima por mero suficiente en cuanto a la forma impuesta no cumplida, pero podrá no obstante, esgrimir su
carácter transmisivo de su modo de adquisición. Así, el adquirente por boleto recibía la calidad de poseedor, que ha recibido el inmueble del vendedor, quien se la ha entregado
posesión del enajenante, de buena fe, lo que implicaba sostener que en tal buena fe en cumplimiento del boleto de compraventa, por lo cual la referida posesión estará
radicaba la legitimidad de la adquisición o del modo en cómo llegaba a poseer. Pero muy sustentada en el derecho personal cuya causa es el contrato.
diferente a eso, resultaba afirmar que ese adquirente fuera a partir de tal circunstancia, Por lo tanto, entendemos que la posesión está hoy reconocida como efecto de la
poseedor legítimo, ya que eso implicaría confundir o suplir la idea de la entrega tradición del inmueble en el marco del cumplimiento de la obligación nacida del boleto
voluntaria de la cosa por la del título suficiente requerido para que opere el nacimiento de compraventa. No será entonces el comprador un mero tenedor, sino que a partir del
del derecho real que justificaría la legitimidad de dicha posesión y que en el caso, no se cumplimiento voluntario que el vendedor realiza con la tradición, se constituye la
daba. relación de poder que consagra al comprador como poseedor (conf. arts. 1909 y 1923,
Obviamente la trascendencia en las posturas expuestas radicaba a su vez en otros CCCN), y en ese marco, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1916, CCCN, esa posesión
efectos, relacionados con la oponibilidad frente a terceros de dicha posesión justificada será legítima. Así lo han señalado en este mismo sentido, Kiper119 y Gurfinkel de
por su adquisición a partir del boleto y en materia de cómputo de prescripción para la Wendy120, quienes coinciden en señalar que el boleto de compraventa queda
adquisición del dominio con fuente jurídica en dicho boleto. El Código Civil y Comercial especialmente alcanzado por esta norma, por lo cual ninguna duda cabe ya que el
ha omitido una regla similar a la señalada, y ha optado regular expresamente, por un lado, adquirente en el marco de un boleto de compraventa, será un poseedor legítimo.
los efectos de la oponibilidad del boleto, en los que la posesión aparece como uno de los
elementos que verifican el mejor derecho en el marco de conflictos que se susciten en esa 4. El boleto y su oponibilidad a terceros
temática (art. 756, 1170 y 1171, CCCN), y por el otro, a partir de lo dispuesto en el art.
1916, CCCN, entendemos que ha pretendido disipar toda posible discusión sobre los 119
KIPER, Claudio, Tratado de Derechos Reales, Código Civil y Comercial. Ley 26.994, T. I, Ed.
RubinzalCulzoni, Sta. Fe, 2016, p. 126.
aspectos explicados en cuanto a la interpretación del texto del art. 2355, C. Civil. Por 120
GURFINKEL DE WENDY, Lilian, en Rivera, J. C. y Medina, G, Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, T. 5, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 286 y 287.
 al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En
Como adelantáramos en el título anterior, el Código Civil y Comercial incorpora caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse
reglas específicas en el marco de su posible oponibilidad frente a terceros. Esta hipoteca en primer grado sobre el bien en garantía del saldo de precio.”
oponibilidad resulta de utilidad para la invocación del mejor derecho o la prevalencia de Derogado el Código Civil, se incorporó en el Código Civil y Comercial, el art.
sus efectos frente a otros sujetos que podrían a su vez plantear o reclamar efectos 1171, CCCN, que expresa: “Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los
jurídicos en el marco de relaciones personales con el enajenante o bien respecto del boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes
inmueble objeto del boleto. de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado
Por eso, analizaremos brevemente esos supuestos, estableciendo los requisitos como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la
para la invocación de la oponibilidad referida, y sus efectos. Para ello, clasificaremos los respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo
casos en los siguientes: a) oponibilidad del boleto de compraventa frente al concurso o convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe
quiebra del vendedor, b) oponibilidad del boleto ante el acreedor del vendedor que constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.”
pretende trabar una medida cautelar sobre el inmueble vendido por boleto y, c) situación Sin duda, la norma resulta excepcional, y pretende dejar a cubierto el interés
del comprador por boleto frente a otros compradores sobre el mismo bien inmueble. jurídico y económico del adquirente que habiendo celebrado un contrato de compraventa
válido y eficaz, y abonado un porcentaje del precio representativo, puede evitar las
consecuencias de una eventual resolución del contrato, con la única alternativa de intentar
4.1 Oponibilidad del boleto de compraventa frente al concurso o quiebra del luego recuperar en la medida y proporción que se defina en el proceso, todo o parte del
vendedor precio ya abonado sin derecho a obtener la transmisión dominial en su favor. Sin duda,
para evitar ese escenario, y en la conciencia del Legislador de que, en gran medida, la
El adquirente por boleto frente a la quiebra o concurso del vendedor queda solución debe apuntar también a consagrar un marco protectorio del derecho
encuadrado normativamente dentro de un marco diferenciado de cualquier otro acreedor, constitucional de acceso a la vivienda, es que estas regulaciones, desde su incorporación
y que merece su mención y explicación. Es la solución que incorpora el art. 1171, CCCN. al Código Civil en el año 1968, hasta hoy con su renovación normativa en el mencionado
Para ello señalaremos brevemente el antecedente de esta norma. art. 1171, CCCN, pretenden asegurar es marco de cobertura legal y excepcional.
El art. 1185 bis, C. Civil, disponía: “Los boletos de compraventa de inmuebles En consecuencia, cumplidos los requisitos que designan las normas aludidas
otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vigentes, el comprador por boleto, podrá oponer el instrumento a la quiebra o concurso,
vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá evitando que se declare su resolución, y así, manteniendo plena vigencia el contrato,
disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”. poder obtener la ejecución específica; esto es, la escrituración a su favor del inmueble en
Por otro lado, con similar solución, el art. 146 de la ley 24.522 dice: “Los boletos cuestión.
de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán De lo expresado surge que para la invocación de estas normas por parte del
oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el veinticinco por adquirente por boleto frente al concurso, debe reunir los siguientes requisitos:
ciento del precio. El juez deberá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la
escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente

- Que el adquirente sea de buena fe: esa calidad se presume (arts. 9, 961 y 1919, CCCN), situación revestirá el adquirente que abonando el porcentaje aludido, no pudiera acceder a
salvo prueba en contrario del propio fallido o concursado y/o de terceros acreedores con la escrituración por imposibilidad física o jurídica sobreviniente. Esa conclusión sirve
interés patrimonial y jurídico en el proceso falencial. como fundamento para entender que en la inteligencia de lo dicho en el párrafo anterior,
-Que el boleto posea fecha cierta. Si bien el art. 146, Ley 24522, no lo exige, el requisito el derecho preferencial reconocido al adquirente por boleto con más del veinticinco por
surge claramente de lo dispuesto en el art. 1171, CCCN, por lo cual debe interpretarse la ciento del precio abonado no constituiría técnicamente un privilegio.
vigencia de esa exigencia cuando por lo menos en una de las normas que regulan la
cuestión, aparezca expresada. La fecha cierta puede acreditarse de acuerdo a lo que 4.1.1 Supuesto de precio diferido y no exigible en lo oportunidad del ejercicio de
dispone el art. 317, CCCN, que a diferencia de su antecesor art. 1035, C. Civil, evita la oponibilidad:
enunciación de los medios de acreditación de lo que se considera fecha cierta, para
establecer directamente los parámetros para su determinación. La fecha cierta resulta El art. 1171, CCCN, a diferencia de su antecedente art. 1185 bis, C. Civil, en
trascendente ya que en todos los casos de oponibilidad, estará en juego el principio prior armonía con lo dispuesto en el art. 146, Ley 24.522, ha agregado la obligatoriedad de
in tempore potior in iure(primero en el tiempo, mejor en el derecho), por lo que la constituir hipoteca en primer grado sobre el bien que se escriturará a su favor122, para el
acreditación de la fecha del instrumento privado que verifica la celebración del acto que supuesto de que el precio acordado en el boleto, hubiera sido convenido a plazo, y éste
pretende oponerse, resulta vital. aun no hubiera vencido. La solución es pragmática, lógica y justa, atento a que si bien el
- Que el adquirente hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio (o más, comprador tiene derecho a que se escriture en su favor ese bien, al quedar éste entonces
obviamente). La acreditación de los pagos debe emanar de los documentos fuera del patrimonio del fallido o concursado, debe garantizarse el cumplimiento de la
correspondientes, extendidos por el propio vendedor, o bien efectuados a favor de este, obligación a cargo de aquel, en beneficio de la masa que constituye a su vez la garantía
por cualquiera de los medios de prueba del pago que se enumeran en el art. 1 de la ley para la expectativa del resto de los acreedores presentados en el proceso falencial.
25.345. Corresponderá en todo caso a quien tuviera interés en que no sean reconocidos
como válidos los comprobantes, aportar los medios de prueba conducentes a tal fin. 4.1 Oponibilidad del boleto ante el acreedor del vendedor que pretende trabar una
Ahora bien, la solución de ambos artículos ha originado la necesidad de encuadrar medida cautelar sobre el inmueble vendido por boleto
el caso en cuanto a su naturaleza jurídica bajo alguna de las formas en que se clasifican
los créditos frente al concurso o quiebra. Así algunos autores interpretan que se da el Relacionado con las disposiciones normativas, y en vinculación con lo dicho
supuesto de un privilegio para el adquirente. Otros niegan la calidad de privilegio, y precedentemente respecto de las consecuencias jurídicas que acarrea la prioridad o mejor
aluden a la existencia de una preferencia, o bien lo consideran como un crédito que derecho reconocido a la disputa entre el adquirente por boleto y un tercero, cuando éste
conlleva un derecho de separación del proceso de realización ordinario, calificando a tal no hubiera sido declarado en quiebra o abierto su proceso concursal, pero tuviera uno o
derecho reconocido al adquirente como de “prioridad excluyente” 121. más acreedores con posibilidad de agredir su patrimonio, en el cual está el inmueble
Lógicamente, si el adquirente no hubiera completado la referida proporción del objeto del boleto.
veinticinco por ciento exigida, su condición será la de un acreedor quirografario. Igual

121
ABELLA, Adriana “Derecho Inmobiliario Registral”, p. 294. Ed. Zavalía. Buenos Aires 2008. (citando
122
voto de la Dra. AidaKemelmajer de Carlucci como Juez de la Suprema Corte de Mendoza, en pleno, RULLANSKY, Gustavo, en Clusellas, Gabriel (dir), Código Civil y Comercial, T. 4, Ed. Astrea, Bs. As.,
30.05.96. JA, 1997-I-83). 2015, p. 291 y sgtes.
 Encontramos en ese cuadro de situación, que la Justicia ha fallado de modo como de propiedad de su deudor. Nada podrá decirse tampoco respecto de la transmisión
disímil, argumentando en ocasiones la aplicación por analogía y extensión de lo normado dominial, la cual, por falta de cumplimiento del requisito de forma bajo escritura pública,
en el art.1185 bis [Link] y el art. 146 Ley 24.522. Explicaremos brevemente el supuesto impidió hasta la fecha la materialización de la transmisión del dominio de acuerdo a lo
fáctico y las posibles soluciones que se han desarrollado previamente a la regulación que prescripto por nuestro Código. Consecuentemente, resultaría el embargante tener mejor
incorporó como conseciencia de ello, el art. 1170, CCCN, para así entender su derecho frente al adquirente por boleto y de ahí que la posibilidad jurídica del embargo y
fundamento y efectos. posterior remate serían factibles, sin perjuicio de las acciones que posteriormente se le
Supongamos que el acreedor de un titular dominial de un inmueble, a los fines de reconozcan al adquirente por boleto frente al vendedor, deudor en el juicio.
ejecutar judicialmente un crédito, solicita el embargo de un inmueble sobre el cual se ha No obstante, podría también argumentarse, saliendo de la órbita de aplicación de
suscripto anteriormente un boleto de compraventa. La medida cautelar obviamente no los artículos aludidos que refieren a la quiebra o concurso del vendedor, que la cuestión a
sólo garantiza el cobro del crédito, sino que habilitará la posterior subasta del bien y resolverse quedaría circunscripta en la órbita de la publicidad que adquiere la posesión
consecuente cancelación de la deuda reclamada por el acreedor. Agreguemos a esto que del adquirente por boleto, con su reconocimiento de legitimidad, por sobre la publicidad
el inmueble objeto de embargo está siendo poseído por su comprador por boleto, ajeno a registral. En tal sentido, si se le reconociera la prioridad a la publicidad antecedente de la
la ejecución judicial referida, quien a su vez justifica su posesión a partir de la tradición posesión legítima justificada por la entrega del vendedor al comprador en cumplimiento
que se le hizo en cumplimiento de ese boleto de compraventa celebrado, repetimos, con de la obligación asumida en el boleto, resultaría posible afirmar, como gran parte de la
antelación a la medida cautelar que pretende trabar el acreedor del vendedor. Sumémosle doctrina ha concluido, que en tal caso cabría reconocer el mejor derecho del adquirente
a ello que el comprador también ya hubiera abonado para entonces el veinticinco por poseedor por boleto frente al tercero embargante por crédito posterior a la posesión124.
ciento o más, del precio acordado en el boleto. Ahora bien, volviendo al análisis y extensión interpretativa que se hiciera en la
Veamos ahora los vértices, fundamentos y posibles soluciones que presenta el vigencia del art. 1185 bis, C. Civil y su similar de la L.C.Q., de una lectura integrativa
caso: ante la misma situación podrían también considerarse las siguientes ideas: si un
Si acudiéramos a la aplicación lisa y llana de las únicas normas involucradas en adquirente por boleto, ante la situación de quiebra o concurso del vendedor, puede hacer
regulaciones análogas sobre oponibilidad del boleto a terceros, con anterioridad a la valer su derecho a excluir de la masa a liquidar, el inmueble cuya escrituración se le ha
vigencia del Código Civil y Comercial, es decir, los arts. 1185 bis, C. Civil y el art. 146, prometido, ¿con que justificación o razonamiento jurídico esa solución debería quedarle
ley 24.522, encontraríamos, según su interpretación literal, que el adquirente por boleto, vedada a cualquier otro adquirente en casos en que el vendedor no llegara al extremo de
con posesión y precio abonado, no encontraría fundamento alguno directamente aplicable su quiebra o concurso? O dicho de otro modo: ¿cuál sería el fundamento jurídico idóneo
para hacer valer un mejor derecho que el del acreedor del vendedor, constituido en por el cual se le negara al adquirente tal derecho, solamente de modo temporal y
tercero embargante. Tal conclusión aparece con claridad: Al embargante le es oponible condicionado a que el vendedor cayera en estado procesal de falencia? ¿Cuál sería la
en principio la publicidad del estado dominial del inmueble123, el cual figura lógicamente justificación del tratamiento diferenciado para un mismo adquirente en situaciones
diferentes ajenas a su voluntad e inversamente injustas en su cronología, partiendo de una
123
ARTICULO 1893.- Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a
las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
[Link] considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la 124
oponibilidad del derecho [Link] pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni Martinez Ruiz, Roberto, Efecto de la posesión legítima del titular de un boleto de compraventa de una
aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real. unidad de vivienda; LL, 1981-A, p.116.

supuesta razonabilidad vinculada exclusivamente con la agravación de la situación del expidieron en esa línea de solución, coronando el mejor derecho del adquirente por
enajenante según haya caído o no en estado falencial? boleto, frente a la pretensión del acreedor del deudor126.
Las respuestas en este sentido encuentran dos conclusiones dispares: Por un lado Fueron esos antecedentes127, y la doctrina explicada mayoritaria, los que en
se ha sostenido que la solución del 1185 bis [Link] (y su similar del art.146 L.C. y Q.) definitiva terminaron de cobrar forma de norma en la actual regulación del art. 1170,
era de carácter excepcional y que no necesitaba de otra fundamentación que la propia de CCCN, que textualmente dispone: “Boleto de compraventa de inmuebles. El derecho del
su excepcionalidad reconocida por el Legislador al dictar la norma. Por lo tanto su comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares
aplicación sería restrictiva y limitada al caso que específicamente la norma indica, sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede
quedando excluida cualquier otra situación aunque revistiese analogía, si no se daban los subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento
requisitos que la norma impone para su aplicación125. Por otro lado (y aquí la postura más con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por
novedosa, hoy ya consagrada en el art. 1170, CCCN) se podría sostener que las referidas ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha
normas implicaban reconocer una situación jurídica del adquirente por boleto, que cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.”
incluían la certeza de que la adquisición por boleto, y el pago del precio en la proporción Del texto de la norma, y en concordancia con lo explicado anteriormente, resulta
aludida (y más aún cuando ya hay posesión de ese adquirente) encontraban su la oponibilidad que el adquirente por boleto de compraventa puede oponer al acreedor
fundamento en la legitimidad de esa situación, la cual merece su protección legal en que intentara trabar una medida cautelar sobre el inmueble vendido. Se le reconoce
todos los casos, aun y hasta las situaciones que regulan los citados artículos. entonces su mejor derecho, como consecuencia de la oponibilidad habilitada. Para ello, el
Consecuentemente con esta visión, estos artículos 1185 bis [Link] y 146 L.C.Q., adquirente deberá reunir los siguientes requisitos:
regulaban la circunstancia más extrema (como lo es el proceso de Concurso o quiebra).
Pero que no por ello, podía presumirse excluido en su solución, la situación de que el a) buena fe en la adquisición: resulta adecuado que la norma lo aclare, aun cuando si esta
vendedor no hubiera llegado a estar en situación falencial, desde que el derecho del mención no estuviera, resultaría igualmente exigible, ya que de lo contrario, la
adquirente no requeriría para su reconocimiento una circunstancia ajena a él mismo, si enajenación podría ser acusada de fraudulenta (art. 338, CCCN) y como tal, inoponible al
esa condición no fue pactada y menos aún si la situación quedara supeditada y vinculada acreedor damnificado.
exclusivamente a la esfera jurídica y patrimonial de su deudor. Los arts. 1185 bis del C. b) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición
Civil y el art. 146 L.C.Q vendrían a legislar entonces el límite hasta el cual el adquirente jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes
podría hacer valer su derecho, pero no el reconocimiento a tal límite en situaciones sucesivos: quien queda legitimado para invocar su mejor derecho debe haber contratado
antecedentes cronológicamente identificables, en las cuales el adquirente ya tendría el con el titular registral, o bien encontrarse en una situación jurídica por la cual pudiera
derecho reconocido por esas normas, y consecuentemente por analogía e inclusión podría acreditar que los derechos del comprador emanados del boleto original, lo ubican como
invocarlas para anteponer su derecho como mejor, frente a cualquier tercero embargante su titular. En general este supuesto se da en los casos de cesión del boleto de
que intentara atacar el inmueble que posee. Sobre el particular, hubo varios antecedentes
126Cova, Rodolfo José s/tercería de dominio en autos 'Cooperativa de Crédito, Consumo y
jurisprudenciales, que por razones similares a favor de una u otra de las posturas se
Vivienda Dielmar c/ Patcher, Pablo s/ ejecutivo' - CNCOM - SALA B - 27/12/2005
125
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª 24/06/2003 Roger, Néstor B. y otro v. SpinelliErrecalde, Pedro M. y
127
otro s/Tercería mejor derecho. LexisNexisNº 14/102131 SC Mendoza, “Fernández, Angel en Coviran Ltda. Internacional”, 30/05/1996, La Ley Online
AR/JUR/3023/1996.
compraventa. Entonces, no importarán la cantidad de cesiones o de actos por los cuales se 4.3 situación del comprador por boleto frente a otros compradores sobre el mismo
acreditara la sucesión de esos derechos, siempre que pudiera probarse que la cadena de bien inmueble
transmisión encuentre como primer eslabón, al titular registral como enajenante.
c) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a El último de los supuestos en los cuales adquiere trascendencia el mejor derecho
la traba de la cautelar: el requisito impuesto viene de la mano de lo que explicáramos en un conflicto relacionado con el boleto de compraventa, lo constituye la situación en la
antes sobre la interpretación armónica y extensiva de lo regulado en los arts. 1185 bis, C. cual dos compradores, cada cual por su lado y de acuerdo a instrumentos diferentes,
Civil, art. 146, Ley 24.522, y la jurisprudencia dominante en esa línea. pretende que se reconoza su mejor derecho sobre el inmueble que se le ha prometido.
c) el boleto tiene fecha cierta: también ligado a lo explicado en el título anterior sobre Así, de acuerdo a lo que indicaba el antecedente derogado (arts. 594 y 596, C. Civil), el
oponibilidad del boleto a la quiebra o concurso del vendedor, la fecha cierta se constituye art.756, CCCN128, dispone un orden de reglas que dependiendo de los supuestos, dará
en un requisito fundamental para acreditar la prevalencia temporal en el mejor derecho solución a cada posible conflicto en este ámbito. Para ello, se acude a los siguientes
invocado. Obviamente, la fecha debe ser anterior a la de la medida cautelar que pretende elementos que regirán la materia: la buena fe, la onerosidad en la adquisición, la
trabarse, ya que de lo contrario la prioridad será la de la medida cautelar pretendida. inscripción, la posesión, y el instrumento de fecha cierta anterior. Esos elementos se
d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria: el requisito exige conjugarán según el siguiente orden de prevalencia:
lógicamente que el boleto tenga publicidad suficiente a los efectos de que el comprador 1) Toda adquisición para su oponibilidad debe ser de buena fe. Por lo tanto, acreditada la
pueda válidamente invocar el mejor derecho. Sin duda alguna, el acreedor embargante ha mala fe en alguno de los adquirentes en pugna, quedará desplazado por el que lo hubiera
debido conocer la existencia del boleto con anterioridad a la traba de la medida cautelar hecho de buena fe.
que pretende, ya que de lo contrario, no podría invocarse oponibilidad alguno a éste. 2) A su vez, la adquisición onerosa tendrá siempre prevalencia frente a la adquisición a
La publicidad requerida, como mecanismo de oponibilidad, puede ser tanto título gratuito, sin perjuicio de que lo aquí previsto debe analizarse, no obstante, a la luz
registral como posesoria. En el primer caso será mediante la posible inscripción que de lo dispuesto en el art. 1552, CCCN, que requiere la forma solemne absoluta para la
pueda habilitarse para los boletos de compraventa, según la norma jurisdiccional de cada transmisión gratuita de inmuebles, la adquisición por escritura pública en ese caso, no
provincial. La publicidad posesoria se adquiere a partir de los actos posesorios que el habilitará a que podamos contrastarla con un boleto de compraventa, en el que la promesa
adquirente ejerza sobre el inmueble recibido (conf. art. 1928, CCCN). La norma aquí resulta eficaz a los efectos de escriturar, debido al carácter solemne relativo de este
descripta y las dos posibilidades de adquirir la publicidad suficiente, resulta coherente último caso.
con la consagración en este sentido que el Código Civil y Comercial establecen en el art. 3) Establecidos los anteriores requisitos, si los actos en conflicto hubieran sido celebrados
1893, CCCN, en el que específicamente se reconoce que la publicidad suficiente puede de buena fe y a título oneroso, la primera regla para determinar el mejor derecho del
ser la inscripción registral o la posesoria. acreedor, se configurará a partir de quién acredite haber obtenido conjuntamente, la
Todos los requisitos aludidos deben cumplirse y acreditarse para que el mejor registración y la tradición.
derecho que invoca el adquirente por boleto sea reconocido, frente al acreedor del
vendedor. 128
Art. 756, CCCN: Concurrencia de varios acreedores. Bienes inmuebles Si varios acreedores reclaman la
misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor
derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la tradición; c) el que
tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta
anterior.

4) Si no fuera posible determinar el mejor derecho por los dos elementos señalados, al no alegar la teoría de la imprevisión para obtener la resolución del contrato, o bien su
poder ninguno de ellos acreditar ambos, tendrá el mejor derecho, quien acredite haber reajuste prestacional (art. 1091, CCCN).
obtenido la tradición. El instituto de la imprevisión tiene antiguos antecedentes en el derecho extranjero,
5) Si ninguno de los acreedores hubiera obtenido la tradición, es decir, que no pudiera pero fue recién a partir de la reforma de la ley 17.711 que alcanzó el rango legislativo al
acreditar la posesión del inmueble a partir de la entrega voluntaria por parte del vendedor, regularse su aplicación mediante la inclusión de un segundo párrafo al reformado art.
se acudirá como regla subsidiaria, a quien hubiera obtenido la registración del acto. 1198 del Código Civil130. A partir de la derogación del Código Civil y la entrada en
6) Finalmente, y como regla última, si no se hubiera podido definir la preferencia por no vigencia del Código Civil y Comercial, el instituto quedó incorporado en el art. 1091, que
haber existido tradición ni registración, la oponibilidad y mejor derecho se obtendrá a expresa: “Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
favor de quien acredite la prevalencia temporal del título mediante fecha cierta. De este permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa,
modo quien acredite en los términos del art. 317, haber celebrado el boleto de por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
compraventa, de modo indubitable a partir de una fecha precisa y anterior al resto de las celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que
promesas en disputa, obtendrá el mejor derecho para exigir la escrituración. es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
En síntesis, resulta muy importante establecer estas reglas y el modo en que se acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
conjugan, ya que, como bien indica Lamber129, en cierta medida, se plantea un problema Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
sobre la legitimidad de la posesión y la legitimidad del título. En ese aspecto, no cabe obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna
duda que más allá de cual sea en cada caso, la solución de preferencia que se aplique de excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.”
acuerdo a las reglas dispuesta, lo cierto es que la posesión reconocida para este análisis,
Cierto es que la imprevisión aparece como un remedio de emergencia para
se considera legítima, cuando fuera a partir de la tradición operada en el marco de un
situaciones en las cuales una de las prestaciones a las que se ha obligado alguno de los
boleto compraventa. No obstante, como se analizara precedentemente, esa legitimidad
contratantes y que aún no ha sido cumplida (por pactarse plazo o diferimiento, mas no
será eficaz al solo efecto de determinar la preferencia en las relaciones crediticias en
por mora), se torna excesivamente onerosa en relación con el beneficio que como
disputa, y como tal para definirla en virtud de los elementos de oponibilidad que consagra
la norma, pero no alcanzará para desvirtuar la prescripción veinteañal que explicáramos
en el punto 3 del presente capítulo.
130Art.1198 C. Civil (segundo párrafo): “En los contratos bilaterales conmutativos y en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo
5. El boleto y la imprevisión de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio
El boleto de compraventa al ser un contrato que reviste el carácter de oneroso (art. se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas

967, CCCN), está sujeto en cuanto a sus efectos, a que cualquiera de las partes pueda extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no
alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese
obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo
129
LAMBER, Rubén, en Clusellas, Gabriel (dir), Código Civil y Comercial, T. 3, 1ra. Ed., Astrea, Buenos mejorar equitativamente los efectos del contrato.”
Aires 2015, p. 247.
contrapartida esperaba obtener de la otra parte, por lo que esta circunstancia lo habilita a Que el acontecimiento sea extraordinario tiene que ver con el carácter de que su
solicitar la resolución del contrato. Esta primera aproximación que aquí efectuamos no producción no haya sido dentro de la órbita de potestad de los contratantes, a la vez que
pretende constituir una justificación a una indiscriminada tarea revisionista de los no se constituya como un efecto que aunque no hubiera sido el directamente procurado,
contenidos contractuales frente a cualquier fluctuación del mercado. fuese posible o esperable en dicha producción, a partir de las conductas o efectos
La idea de excesiva onerosidad comporta una desproporción contraprestacional generados a partir de dicho vínculo contractual. De allí que las partes no pueden estar
grave, o por lo menos importante, de tal entidad que objetivamente se pueda concluir sin involucradas en la generación de dicho acontecimiento. Si la parte acreedora lo estuviera,
dudas que el equilibrio, o la llamada relación de equivalencia del contrato en su etapa el efecto de la desproporción daría lugar a que el deudor alegara, no ya la imprevisión,
genética, se ha roto, provocando como consecuencia directa que la aplicación lisa y llana sino la responsabilidad del acreedor en el agravamiento de la obligación, con las
de la letra del acuerdo aparezca generadora de efectos que en proporción económica, no consecuencias en materia de responsabilidad que esto genera y los remedios legales
son los que las partes, obrando de buena fe, entendieron que surgirían como naturales de propios para tal irregularidad. Si, por otra parte, la generación del hecho hubiera
dicha relación contractual, y que de haber conocido dichas circunstancias habrían dependido (aun circunstancialmente) de una conducta del deudor (tal como se citó, por
entendido y abarcado previamente la entidad de dicha desproporción de modo tal que no ejemplo en el caso de la mora), tampoco le cabría entonces al mismo, la invocación de la
hubieran contratado del modo en que lo hicieron. imprevisión, y quedaría ya afectado a la obligación asumida sin excusas, con la
Empero, resulta útil y necesario indicar que no es solamente dicha desproporción, responsabilidad que depararía su incumplimiento.
materializada en la excesiva onerosidad sobreviniente, el único requisito o condición que Además de ello, la imprevisibilidad es esencial, ya que si el acontecimiento que
debiera darse para que pudiera ser invocado este instituto131. provoca la desproporción fuera previsible para las partes, aun cuando no fuera
Además de lo dicho, se requiere que quien invoca el perjuicio que dicha necesariamente procurado o ajeno a ellas, se interpretaría dentro de los efectos propios
desproporción ocasionaría en el cumplimiento de la obligación tal como se pactó, no sea del contrato y sólo restaría la actividad interpretativa para determinar qué parte asumió el
moroso en su cumplimiento, ya que más allá de que el propio art. 1091, CCCN impone riesgo de que ese acontecimiento futuro pero previsible se produjera. Es decir, quien
este requisito, lo cierto es que la mora justifica que no pueda premiarse al incumplidor asumió el alea.
cuando fue este quien generó desde su propia conducta dilatoria la producción del efecto Respecto del efecto de su invocación, podemos afirmar sin dudar que tal como
reprochado. Dicho de otra manera, si habiendo cumplido en término hubiera evitado que indica el art. 1091, CCN, da derecho al deudor a solicitar la resolución total o parcial del
la prestación se tornara luego excesivamente onerosa, mal se podría “premiar” dicho contrato, así como su adecuación. Si el deudor planteara la resolución, por su parte el
incumplimiento con la posibilidad de liberarse a partir de la resolución del contrato o de acreedor podrá ofrecer un reajuste que evite ese remedio extintivo extremo. La solución
su adecuación. que impone el Código Civil y Comercial, recupera la interpretación doctrinaria
Por otro lado, cuando hablamos de excesiva onerosidad sobreviniente, mayoritaria que emanaba del art. 1198, C. Civil, cuya letra solamente aludía a la facultad
entendemos lógicamente que dicho efecto tiene siempre una causa que la provoca. En tal de solicitar la resolución por parte del deudor. A partir de ello, se había discutido en
orden de ideas, es imprescindible que dicha causa esté constituida por un acontecimiento doctrina, y había alcanzado el ámbito jurisprudencial la conclusión sobre si el deudor
extraordinario e imprevisible. Pasemos a abundar sobre ambos conceptos. tenía facultad para solicitar el reajuste en lugar de la resolución 132. La doctrina
minoritaria entendía que al no surgir esta potestad de la ley, le estaría vedada al deudor
131
Alterini, Atilio Anibal – Contratos civiles, comerciales de consumo: teoría general” AbeledoPerrot 1ra.
132
Ed. 2005. P. 449. MossetIturraspe, Jorge – Contratos – RubinzalCulzoni editores – 1° Ed. Santa Fe, 1995, p. 377.

dicha posibilidad, debiendo limitarse a solicitar la resolución. Otra parte de la doctrina, Si bien la resolución se aplica con efectos retroactivos, en el caso de contratos de
mayoritaria, sostenía que resulta contradictorio afirmar que quien quedaba facultado para ejecución continuada, el efecto extintivo del vínculo no alcanzará los efectos ya
solicitar la resolución no lo estuviera para demandar el reajuste, ya que como parte del producidos, o aun siendo de ejecución diferida, en cuanto los efectos producidos sean
contrato no requeriría facultad legal previa y especial para demandar esa adecuación, equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas las prestaciones sin reservas respecto
suponiendo sí que la resolución como remedio extremo requería del reconocimiento del efecto cancelatorio de la obligación (conf. inc. b, art. 1081, CCCN).
judicial previo como vía excepcional de acción. Por otra parte, no reconocer la facultad En cuanto a su aplicación al boleto de compraventa, la imprevisión aparece ligada
de solicitar dicho reajuste, obligaría a la parte afectada a tener que tomar el único camino generalmente con la obligación de pagar el precio. Los vaivenes inflacionarios y los
de resolución, atentándose así contra el principio de conservación del contrato y contra la cambios macroeconómicos de nuestro país en reiteradas ocasiones han llevado a agudizar
propia naturaleza del contrato que como acto nacido a partir de la voluntad de las partes, el sentido de previsión de los contratantes para evitar indeseables fluctuaciones. En
fue creado con la intención de que cumpla los efectos procurados. En este orden de ideas, términos concretos, si bien podemos afirmar en teoría que la asunción del alea de un
la incorporación específica en la norma ahora vigente, a la facultad de adecuación que contrato es algo posible tanto para una como otra parte, no menos cierto es que en la
tiene también el deudor, ha dado la razón a esta última interpretación, y ha eliminado realidad ninguna persona encuentra conveniente asumir riesgos emanados del contrato y
cualquier otra posibilidad de entender las facultades del deudor en sentido contrario, es sus efectos, sin un beneficio económico que lo justifique. Por ello, es muy común que en
decir, de modo más restrictivo. materia inmobiliaria los boletos se pacten con un precio en moneda extranjera, atento la
Si la parte acreedora ofreciera la adecuación, el deudor no podría negarse si el mayor estabilidad histórica que suelen tener (generalmente se fijan los precios en Dólares
mismo, a criterio judicial, restablece el equilibrio prestacional antes perdido. Estadounidenses) como un modo de disminuir los riesgos de las fluctuaciones de la
En cuanto al ámbito de aplicación en el que surte sus efectos la teoría de la moneda local. Sin embargo, este solo mecanismo no elimina del todo los riesgos. Prueba
imprevisión, podemos decir que se puede invocar, dados los requisitos antedichos, y de ello han sido las normas de emergencia dictadas con motivo de la última gran crisis
según lo que expresa el propio art. 1091, CCCN, en todos los contratos conmutativos, sufrida en nuestro país a fines del 2001, que alcanzó en sus efectos a la devaluación de la
entendidos estos como una subespecie de los contratos a título oneroso (art. 968, CCCN), moneda nacional y la salida del esquema de política monetaria vigente desde el dictado
y a los aleatorios, cuando la prestación se torna excesivamente onerosa por causas de la ley de Convertibilidad133.
extrañas al alea propia asumida en el contrato. Ante esta realidad es frecuente que de acuerdo al marco en el cual se desarrolle la
Asimismo, en todos los casos, debe tratarse de contratos de ejecución diferida o negociación previa a la perfección del boleto, las partes intenten introducir en el
de ejecución continuada, ya que si bien la norma lo aclara expresamente, no podría contenido del acuerdo, aquellas cláusulas que entiendan de su mejor conveniencia para
alegarse en contratos de ejecución inmediata e instantánea, ya que nunca podría sortear dicha incertidumbre. Esto obviamente no es reprochable, y el libre ejercicio de
establecerse el contraste necesario como requisito para la invocación de este instituto, y dicha autonomía es lo que finalmente da como resultado el mejor contenido concebido
que consiste en la existencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias por las partes. Lógicamente el mayor poder negocial de una parte respecto de la otra
existentes al tiempo de la celebración. Por lo tanto, será necesario un lapso temporal para puede producir ciertas variaciones o estipulaciones, que normalmente si no son
concordar y verificar este requisito, ya que la alteración deberá ser sobreviniente, es
decir, posterior en el tiempo, y necesariamente deberá aludir a las prestaciones por 133
La ley 25.561 tuvo como espíritu en la materia que nos ocupa, la intención de dotar al sistema jurídico de
un mecanismo para la readecuación y reestructuración de obligaciones dinerarias asumidas en moneda
cumplirse, como efectos subsistentes al momento señalado. extranjera, produciendo efectos en contratos ya celebrados y pendientes de ejecución en tal sentido. Los
decretos 214/2002 y subsiguientes completaron este plexo normativo de emergencia.
exageradas, se reputan como válidas dentro del negocio que se celebra, salvo que se trate sería imposible que pudiera renunciarse a la invocación de una facultad que otorga la ley
de un contrato de adhesión o de consumo. Dentro de estas estipulaciones es común y que para su configuración requiere justamente de acontecimientos imprevisibles. Dicho
encontrar en la práctica negocial cláusulas en las cuales parte deudora de la obligación de de otro modo: afecta la validez del consentimiento prestado en tal sentido la circunstancia
dar suma de dinero renuncia a la facultad de invocar la teoría de la imprevisión. En este de renunciar a lo que por imprevisibilidad, no puede llegar jamás a conocerse al momento
aspecto debemos detenernos, ya que la doctrina no es pacífica a la hora de reconocer la de manifestar esa renuncia. Por lo cual, la invalidez de la renuncia está intrínseca en sí
validez de este tipo de cláusulas. Dependerá de ello, el argumento que le sirva de misma por el alcance que pretende otorgársele.
contexto. Mencionaremos los criterios más distintivos de cada posición doctrinaria.
Para cierta parte de la doctrina, la renuncia a la invocación de la teoría de la 6. La lesión
imprevisión resulta válida, con el fundamento de que constituye un elemento natural de
los contratos antes citados (bilaterales y unilaterales onerosos) por lo que como tal, puede El boleto de compraventa puede quedar alcanzado por la invocación de la lesión
ser ampliada, reducida y hasta restringida totalmente su aplicación para un vínculo como vicisitud que vicia la voluntad, y así invalida el consentimiento, elemento esencial
contractual determinado. La razón que aducen a esta postura es que la Ley no indica el del contrato, que ante tal circunstancia, abre la posibilidad de ser declarado nulo o bien,
carácter de norma de orden público del 1091 CCCN, y tampoco lo hacia su antecedente de lo contrario, ser reajustado a fin de evitar su ineficacia (art. 332, CCCN)134.
art. 1198, segundo párrafo, C. Civil. Sin ánimo de pretender en este caso, desarrollar nuestro análisis en relación a las
Para otros la renuncia a la invocación de la imprevisión resulta nula, de nulidad distintas teorías que entienden o abarcan los requisitos y efectos de los elementos
absoluta, ya que si bien el artículo nada dice expresamente respecto de su carácter de constitutivos de la lesión, nos limitaremos simplemente a decir que la invocación de la
orden público, por su ubicación dentro de los mecanismos extintivos que se reconocen en lesión requiere de la producción de tres elementos: dos de ellos de tipo subjetivos,
la teoría general del contrato, impone la necesidad de entender, una unidad de criterio consistentes en la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia del perjudicado por la
legislativo que lleva a asegurar que la teoría de la imprevisión resulta ser así una norma lesión invocada, y el aprovechamiento materializado en la conducta de la otra parte. Por
imperativa, ya que nadie podría renunciar a las facultades inherentes a la invocación de otro lado existe un elemento objetivo que debe comprobarse y es la desproporción entre
los medios de resolución o adecuación que la norma establece como salvaguarda ante las prestaciones. Esta desproporción, de tipo gestacional en cuanto a la cronología del
sucesos o escenarios anormales o no previstos al momento de contratar, y aplicable así a
todos los contratos en cuanto a la norma lo disponga.
134Art. 332.- Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
Finalmente, otra corriente doctrinaria sostiene que la discusión sobre el carácter
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
de orden público de la norma no es relevante atento la especial naturaleza del instituto. obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
Esa peculiaridad deviene de una conclusión lógico-jurídica que impediría dar validez a justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de
cualquier renuncia a la invocación de la imprevisión. A esa argumentación se llega a notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo

partir del siguiente análisis: quien renuncia a la invocación de un derecho, del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene
opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
necesariamente para no caer en error necesita conocer la entidad y connotación de su
acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al
renuncia. Es decir, toda renuncia como tal, en el marco de un contrato, revela una
contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
decisión voluntaria expresada (con discernimiento, intención y libertad). Ante tal marco,

negocio, debe subsistir al momento en que se invoca la lesión como remedio ante los relativos a la vivienda familiar –sin importar el carácter ganancial o propio del bien- y en
efectos producidos por el contrato celebrado en dichos términos. La acreditación de la el segundo, vinculado ya con la disposición de esos bienes en el régimen de
desproporción hace presumir iuris tantum la existencia del elemento esencial subjetivo de ganancialidad, exige el asentimiento tanto para lo que se señala como requisito, en lo que
aprovechamiento. El restante elemento subjetivo, consistente en la necesidad, nos importa, para “enajenar bienes registrables”. A su vez, el art. 522, CCCN recepta la
inexperiencia o debilidad síquica del lesionado debe ser acreditado por la propia víctima. misma disposición señalada en art. 456, CCCN, cuando se tratara de convivientes, por lo
La lesión, así encuadrada, debe ser considerada en la materia que nos ocupa, en cual, para la disposición de derechos sobre la vivienda familiar en una situación de unión
aquellos casos en que a partir de la celebración del boleto se comprueba una convivencial (art. 518, CCCN), se requerirá para su validez, del asentimiento del
desproporción evidente entre el valor real de la cosa y el precio pactado como conviviente no titular.
contraprestación. Se ha afirmado que en el análisis del elemento precio radica el centro Presentadas las normas involucradas, diremos que en lo que respecta a la
de investigación para la aplicación de esta figura. Así, se ha sostenido que aun siendo el regulación de los arts. 456 y 522, CCCN, al exigirse que el asentimiento debe ser
precio serio, si la desproporción es tal que alcanza a su configuración de vil, dicho precio prestado como requisito de validez en caso de actos sobre la disposición de derechos
así entendido y concluido supone la existencia de desproporción, por lo cual ante tal sobre la vivienda familiar, entendemos que alcanza al boleto de compraventa, sin
apreciación, rige la presunción de aprovechamiento, y solo restaría al supuesto perjuicio de la teoría que se abone como correcta sobre la naturaleza jurídica de éste
perjudicado acreditar si su propia conducta ha quedado encuadrada, al momento de dar su último, ya que el término derechos sobre la vivienda familiar resulta amplio y lo
consentimiento para la formación del negocio, en alguno de los supuestos subjetivos que suficientemente abarcativo para entender que el boleto, en todo caso, regula y establece
el art. 332, CCCN, exige en cabeza del perjudicado. obligaciones que tienen incidencia sobre la órbita jurídica y patrimonial del bien
En conclusión, al momento de la formación del acto, y la instrumentación del inmueble sobre el cual se perfecciona el acuerdo.
boleto, deberá tenerse especial cuidado en la evaluación del equilibrio prestacional entre Merece sin embargo, un análisis diferente y particular, lo regulado en el art. 470,
cosa y precio, ya que si bien la voluntad declarada por las partes es suficiente para la CCCN, respecto a la disposición de bienes registrables en el régimen de ganancialidad.
eficacia del contrato, esta voluntad probada a partir de la celebración del boleto, debe Para establecer el alcance de esta norma, y determinar en definitiva, si se impone a partir
manifestarse y así plasmarse, de modo tal que objetivamente no surja del propio acto, la de ella, la exigencia de asentimiento en el boleto de compraventa, debemos detenernos
existencia de una desproporción tal que hiciera peligrar los efectos procurados por las sobre las siguientes expresiones incluidas en la norma:
partes para el boleto, y lo que es más, trasladados posteriormente y a partir del Por un lado, el art. 470, CCCN, al señalar la necesidad del asentimiento conyugal,
cumplimiento de la forma impuesta por el art. 1017, CCCN, a la escritura traslativa de indica en su inc. a) que el mismo resulta así aplicable cuando se trata de actos en los
dominio. cuales el objeto sea “enajenar bienes registrables”. Seguidamente, en se indica que
“También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
7. El asentimiento conyugal. anteriores”. Entendemos que la interpretación correcta que debe darse al artículo es la de
entender que el asentimiento será necesario tanto en el acto escriturario por el cual se
Primeramente debemos señalar, que los arts. 456y 470, CCCN, incorporan la cumple con la transmisión dominial del inmueble, como también en el boleto de
exigencia del asentimiento del cónyuge para la disposición de derechos sobre inmuebles, compraventa. Llegamos a esta conclusión ya que se recepta así una solución adecuada a
en el primer artículo mencionado, referente a la disposición de aquellos derechos la antigua discusión sobre la necesidad del asentimiento, según la teoría a la que se
adhiriera para entender la naturaleza jurídica del boleto de compraventa a la luz del diferentes de aquel. Es decir, si sostenemos como afirman las corrientes no formalistas o
derogado art. 1277, C. Civil. Nos explicaremos brevemente a tal fin. realistas, que el boleto de compraventa reúne todos los elementos constitutivos para
El art. 1277 imponía el requisito del denominado asentimiento conyugal para la asegurar que estamos ante el contrato de compraventa querido por las partes, siendo el
celebración de actos en los cuales se dispusiera, entre otros casos, de inmuebles de requisito de forma, un acto relacionado con el cumplimiento de la obligación de
carácter ganancial, o que sin serlo, fueran sede del hogar conyugal si hubiere hijos transmisión dominial que nace de dicho contrato, debería invariablemente concluirse que
menores o incapaces. el asentimiento conyugal debía ser prestado y constar en dicho boleto, ya que es en esa
La doctrina era uniforme en sostener que dicha manifestación expresada en el acto oportunidad se configura el acto de disposición que refería el art. 1277. Si por el
de disposición por el cónyuge no titular del bien objeto del contrato, no era en términos contrario, se asumía la postura formalista como correcta en la demarcación de la
exactos el consentimiento como elemento esencial de todo contrato, aun cuando el propio naturaleza jurídica del boleto, nos llevaba a sostener que el acto dispositivo, como
artículo antes citado así lo definía. En este sentido, celebramos la denominación correcta contrato de compraventa, recién sobrevenía al momento de otorgarse la escritura
que los artículos vigentes han incorporado en ese aspecto, ya que ese asentimiento no traslativa de dominio, y no sería específicamente necesario el asentimiento en el boleto.
resulta un requisito para la formación del contrato, sino para la disposición del bien135. Más allá de las diferentes posturas, la práctica negocial hacía recomendable que el
Este asentimiento tiene como fundamento la protección de los intereses del asentimiento, en los casos en que hubiera boleto como contrato antecedente a la escritura,
cónyuge no titular del bien, y según el caso, del grupo familiar. Como tal entonces, tal debía ser prestado en ese momento y a su vez también en el acto escriturario. La
manifestación requerida al cónyuge no titular, a diferencia del consentimiento, puede ser conveniencia de esa afirmación radicaba en los siguientes puntos:
suplida en su otorgamiento por el Juez, si llegado el caso hubiera una negativa El asentimiento conyugal prestado en el boleto de compraventa, aun cuando no se
injustificada. De allí que, por no ser el cónyuge titular, parte en el contrato de considerare como contrato de compraventa en sí mismo, permite demandar
compraventa, no responderá por las obligaciones que surgen del mismo, no garantizará el posteriormente la escrituración sin que se configure en obstáculo para la escrituración la
saneamiento y no será necesaria la expedición de certificados sobre inhibición en la falta de asentimiento, atento a que ésta fue prestada debidamente en el boleto. No
actuación notarial136. obstante ello, existían antecedentes jurisprudenciales que saneaban dicha [Link]
En el caso del boleto, este asentimiento adquiere primordial importancia, atento a la época, se habían ya fundamentado con precisa justicia al respecto los tribunales,
que debe ser concebido y analizado considerando la naturaleza jurídica del boleto, y ante sosteniendo que en virtud del respeto al principio de buena fe que debía reinar en todo
el cumplimiento de las diferentes normas aplicables que reconocen o no efectos a la contrato, se imponía el deber del vendedor de informar la situación ganancial del bien,
transmisión dominial para el caso que dicho asentimiento no sea prestado en debida por lo que en el supuesto de un juicio de escrituración no podía resolverse contra la
oportunidad y forma. voluntad del comprador, si este no conocía dicho carácter, además de no considerarse
Por ello, volviendo a la diferencia en cuanto a la concepción de la naturaleza violadas las garantías del cónyuge que tuviera que prestar el asentimiento, si fuera el Juez
jurídica del boleto de compraventa, en el marco de interpretación del derogado art. 1277, que decidiera la escrituración quien merituara dicha circunstancia y dispusiera hacer
C. Civil, se podía llegar a conclusiones totalmente diversas según se entendiera al boleto lugar a la pretensión138. El fundamento esencial abonaba la legitimación del adquirente
como contrato de compraventa, o como acto previo a dicho contrato y con efectos

135 137
C. Nac. Civ., sala F26/05/1998Veglia, Fernando J. v. Klimbonsky, Teresa C. Nac. Civ., sala F26/05/1998V., F. J. v. K., T.
136 138
Kemelmajer de Carlucci Aida y Otros, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y [Link]. Civl. Sala C, 26/04/1978 “VillarinoAlvarez, Gurmersindo y otro c/Arcos Valcarcel, Manuel y
Comercial de 2014. Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni.. Santa Fe, 2014. p. 778. Otro” El Derecho, v. 78, p 185.

para demandar en el juicio de escrituración al cónyuge remiso a prestar el asentimiento, precio como elemento esencial propio de la compraventa surge de lo dispuesto en los
aun cuando este no se hubiese expresado en el boleto 139. arts. 1133 y 1134, CCCN. En tal sentido, el precio debe ser en dinero, cierto y serio.
Por otro lado, aun cuando asumiéramos como correcta la posición que entiende al En el tráfico inmobiliario es usual pactar el precio en moneda extranjera. Esto está
boleto como contrato, el Registro de la Propiedad Inmueble exigía para la inscripción de permitido, y habiendo quedado atrás las viejas controversias sobre el carácter que revestía
los actos traslativos, el asentimiento prestado y constando en la escritura correspondiente. tal prestación cuando la moneda no era la nacional, a partir de la sanción de la ley 23928,
En síntesis, entendemos que a raíz de esas disquisiciones, el art. 470, CCCN, ha conocida como Ley de Convertibilidad. Sin embargo, el debate se renovó a partir de lo
regulado correctamente la situación imponiendo la exigencia del asentimiento, tanto en el dispuesto en art. 765, CCCN, a cuyo análisis nos remitimos a lo explicado en el capítulo
acto escriturario como en el boleto de compraventa, independientemente de la postura III, punto 1, en honor a la brevedad, reiterando en todo caso, que la modalidad de acordar
que se adopte sobre su naturaleza jurídica. En este sentido, más allá de la precisión el precio en moneda que no sea de curso legal, no descalifica al acto como compraventa,
interpretativa que pudiera discutirse sobre el término “promesa” que incorpora la norma, y la suma a abonar debe ser considerada precio, por ser la obligación de dar moneda, una
entendemos que su acepción debe ser interpretada en sentido amplio, ya que la referida obligación dineraria a la luz de la explicación ya referida. Por lo demás, rigen en cuanto
promesa, alude al acto de enajenar, y éste no es otro que el acto por el cual se transmite al modo y su cancelación todas las disposiciones de la compraventa, pudiendo pactarse
eficazmente el bien, y en tal sentido nada impide entender que la promesa no refiere a un que su cancelación lo sea o bien al contado o en cuotas. Si nada se estableciera se lo
precontrato sino al contrato definitivo de compraventa, por el cual se genera como efecto entiende al contado.
necesario e inmediato, la obligación de transmitir, propia del contrato aludido (conf. art. Por lo tanto, El precio debe cancelarse por el modo y moneda en que se pactó, si
1123, CCCN). surge del boleto de compraventa que no se ha optado por la facultad que reconoce la
Finalmente, según lo dispuesto en el art. 456, CCCN, la falta de asentimiento última parte del art. 765, CCCN, al deudor, para extinguir la obligación de entregar
acarrea la nulidad del acto, que asì interpretado, debe extenderse como sanción a los moneda extranjera, dando el equivalente en moneda de curso legal.
casos dispuestos en el art. 470, CCCN. Esta nulidad podrá ser invocada por el cónyuge El precio debe ser determinado o ser determinable en virtud de alguno de los
que ha sido omitido en el acto140 mecanismos que el Código Civil y Comercial dispone como permitidos. En este orden de
ideas, y entendiendo el análisis que realizamos dentro de la órbita del ámbito
8. Cláusulas esenciales. inmobiliario, las posibilidades que podrían darse serían las siguientes:
8.1. Precio: a) la determinación lisa y llana a través de la fijación en el boleto de un tipo de moneda y
su cuantía. Este precio fijado resultará invariable y no podrá quedar sujeto a ningún
El precio, como elemento esencial propio de la compraventa, debe estar acordado mecanismo de actualización o indexación por imperio de la prohibición dispuesta en los
en el boleto, para su eficacia (art. 1123 CCCN). arts. 7 y 10, ley 23.928 de Convertibilidad del Austral y ratificada por la ley 25.561 de
En cuanto a los requisitos que debe reunir el precio para su correspondencia como Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario. Por lo tanto, atento al carácter
elemento esencial del boleto, valen todas las consideraciones que se refieren en el Código imperativo de las referidas normas, serán nulas absolutas las cláusulas que se incorporen
Civil y Comercial respecto a sus requisitos de validez. A tal efecto, la regulación del en cualquier boleto, por la cual el precio inicialmente determinado en el boleto, quedara
sujeto a cualquier mecanismo que conllevara como resultado su modificación en términos
139
C. Nac. Civ. Sala E, 30/07/81, LL, 1982 – A. p. 287.
140
Kemelmajer de Carlucci Aida y Otros. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y nominales.
Comercial de 2014. Tomo I. [Link]-Culzoni. Santa Fe, 2014. p. 631
b) la fijación del precio por un tercero: en este caso, de acuerdo a loque reconoce el art. de la compraventa, ese monto no podrá ser modificado luego por ningún mecanismo. Por
1133, CCCN, y la regulación especial para esta modalidad, que incorpora el art. 1134, lo tanto, más allá de los intereses que pudieran aplicársele eventualmente por mora,
CCCN, el precio puede ser determinado por un tercero, que debe estar designado en el financiación, o penalidad, el valor del precio fijado en cuanto a imputación como tal,
contrato, o después de su celebración. En el ámbito inmobiliario, suele acudirse permanecerá invariable. Se diferencia este sistema, del concepto realista que rigiera
generalmente a un profesional en la materia y de confianza de ambas partes, tanto por su previamente a las disposiciones aludidas de la ley de Convertibilidad, según el cual, la
solvencia de conocimientos en la órbita inmobiliaria como por su probidad y honestidad. obligación dineraria podía alterarse en virtud de parámetros previamente dispuestos,
Sin embargo, no resulta conveniente dejar librada la determinación del precio a un tercero según los cuales se mantuviera el valor de la obligación dineraria en términos de
sin otra estipulación o precaución, ya que la negativa del tercero a fijarlo, habilitará la vía parámetros cuantitativos reales y actualizados con el momento de su efectivo
judicial para su determinación. En este punto, el Código Civil y Comercial se diferencia cumplimiento. Bajo el sistema nominalista entonces, lo esencial será la invariabilidad del
así de la regla del art. 1350, C. Civil que disponía como solución, la nulidad del contrato. precio al momento de su determinación. Ahora bien, cuando se trata de establecer un
La nueva norma resulta más adecuada al principio de conservación del contrato, y es mecanismo de determinación del precio según la referencia a alguna cosa cierta, lejos de
coherente con el principio general consagrado en materia de contratos, en el art. 1006, determinar el precio en el momento de celebrar el contrato, las partes consagran un
CCCN. No obstante lo explicado, convendrá en general, establecer mecanismos de mecanismo por el cual este quedará determinado según ese valor de referencia en la
sustitución del tercero, para el supuesto de que el designado no quisiera o no pudiera oportunidad también designada en el contrato, que puede ser, claro está, al de hacerse
aceptar el encargo. exigible su cumplimiento. En este supuesto no hay una fijación nominal de la suma
c) determinación con referencia a otra cosa cierta: El art. 1133, CCCN, dispone dineraria, ya que los contratantes han preferido que esa determinación quede sujeto al
expresamente que el precio podrá determinarse con referencia a otra cosa cierta. Esta mecanismo elegido. Sin duda, entendemos que en ese sentido el precio no estará
modalidad ha sido discutida con anterioridad a la vigencia del nuevo ordenamiento, nominalmente determinado sino hasta que se fije de acuerdo al mecanismo elegido, y en
debido a que parte de la doctrina y la jurisprudencia141, entendían que llevaba a una ese sentido, no habrá una variación en el carácter nominal aludido. Por ello entendemos
violación de la prohibición impuesta en los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 de que la prohibición de la ley 23.928 de Convertibilidad del Austral, no alcanza a este
Convertibilidad del Austral, ya que implicaba un mecanismo de repotenciación de la supuesto.
obligación dineraria. Sin embargo, entendemos que el propio artículo 7, ley 23.928, Esta conclusión aparece como coherente con lo dispuesto ahora en el art. 1133,
consagra el principio de que la obligación dineraria debe mantenerse inalterable de lo CCCN, y que habilita esta modalidad. Por eso, entendemos que si el Legislador la ha
que hubiera sido determinada como “nominalmente expresada”. Es decir, la esencia del incorporado como metodología lícita, es porque ha entendido que no quedaba alcanzada
régimen de Convertibilidad en este aspecto, fue consagrar en todos sus efectos, el criterio por la prohibición antes explicada, ya que de lo contrario, no podría explicarse cómo se
nominalista para la determinación y cumplimiento de obligaciones dinerarias. El podría alegar la vigencia de la nueva norma cuando esta resultaría en todos los casos
nominalismo conlleva la inalterabilidad de la obligación dineraria válidamente violatoria de otra anterior y conocida. En un sentido contrario, que marca lo controvertido
determinada en cuanto a su naturaleza y cuantía, de modo tal que si las partes en un de la temática analizada, con gran solvencia y argumentos profundos se han expresado
contrato, por ejemplo, determinan la obligación dineraria en $ 1.000.- imputable a precio otros doctrinarios, que sostienen que la referida prohibición alcanza a esta modalidad142.

141 142
CSJN, Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar S.A:, 20 de abril de 2010, Fallos 333:447; y Belatti, ESPER, Mariano, en Rivera, J. C. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, V.
Luis Enrique C/F.A., 20 de diciembre de 2011, La Ley Online AR/JUR/84377/2011. 3, 1ra. Ed, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 811.

En conclusión, sostenemos la viabilidad de este modo de determinación, el cual existencia de tal precio como contraprestación. Cabe distinguir el precio irrisorio del vil.
entendemos, no resulta ser violatorio de la prohibición de la ley de Convertibilidad, por En este último nos encontramos también con un precio bajo en relación a lo que
no regular esta, el supuesto analizado, al no estar nominalmente determinado el precio, objetivamente podría entenderse como justo en relación con la cosa que se transmite a
sino hasta el momento en que sea operativa la determinación del precio por la cláusula de cambio. Sin embargo tal diferencia entre lo pactado y lo normalmente aceptable como
referencia sobre otra cosa cierta. justo o lógico no llega a alcanzar la entidad de irrisorio. Es decir: hay precio144, pero este
En tal escenario, para que la cláusula sea válida, en el marco de un boleto de no aparece adecuado a lo que surge o se podría suponer como contraprestación normal.
compraventa, deberá cuidarse de que el precio no sea determinado expresamente al En este supuesto al existir técnicamente tal precio, no puede invalidarse el acto por su
momento de celebrarse el acto, ya que su fijación impedirá la posterior modificación. Por ausencia, como ocurriría con el precio irrisorio, mas sí habilita si se dan el resto de las
ello, bastará para su validez, en el marco de lo dispuesto en el art. 1133, CCCN, que las condiciones, a entenderlo dentro de los límites de la desproporción que se exige para
partes solamente dispongan cual será la cosa cierta que se utilizará como marco de valor invocar la lesión (art. 332, CCCN), ya que la desproporción verificada, habilitaría la
de referencia para la determinación del precio, así como el lugar y momento de su acreditación del elemento objetivo requerido por la norma, a la vez que haría presumir el
determinación a esos fines. aprovechamiento del deudor, en desmedro del acreedor que, si prueba su estado de
Finalmente, el precio debe ser serio. La noción de seriedad tiene que ver con su necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, podría peticionar judicialmente la
relación respecto del valor de plaza de la cosa cuyo dominio se transmite a cambio. Para adecuación o aún la nulidad del acto.
determinar la seriedad del precio será necesario entonces, conceptualizar la prestación
dineraria dentro de la órbita del contrato en el que nace, y muy especialmente en su 8. 2. Inmueble.
estrecha relación con la contraprestación que le sirve de causa en el contrato. Las partes
en ejercicio de su autonomía son libres de fijar el precio. Pueden determinar cuál es la Además del precio, debe figurar en el boleto la identificación del inmueble cuyo
cuantía del sacrificio económico que debe soportar una parte para acceder al dominio se transmitirá. Esta afirmación resulta una conveniencia para la seguridad del
correspondiente beneficio consistente en la adquisición del bien. Sin embargo este negocio jurídico, aun cuando el Código Civil y Comercial no establezca límites más
derecho no es absoluto, y encuentra como límite el criterio objetivo de la seriedad del amplios para su determinación, y surja su carácter esencial de lo dispuesto en la
precio. Tal concepto importa la protección del interés tanto del deudor de la obligación de definición del contrato (art. 1123, CCCN). No obstante, cuando la circunstancia del
pagar el precio como de terceros que podrían ver afectados sus intereses a partir del pacto negocio a celebrarse conlleve la necesidad de una correcta individualización del
que contenga actos simulados bajo una forma contractual que restrinja sus derechos (ej: inmueble, esta debe ser lo más exacta y específica posible ya que así se allana el camino
la simulación de una compraventa, bajo la cual subyace una donación, pero que a partir para el futuro normal cumplimiento de la obligación de transmisión dominial. Debe
de su tipificación como contrato oneroso queda fuera de la posibilidad de futuras considerarse a tal fin que como el boleto no es el acto por el cual el dominio se transmite,
acciones de reducción o colación de los herederos legitimarios). requiriéndose a tal efecto la posterior formalización por escritura pública y tradición, la
No será serio el precio irrisorio143. Éste es aquel cuya relación con la cosa que se mejor y más detallada definición del bien en el boleto permitirá evitar eventuales
vende resulta menor de modo tan notorio, que no podría sostenerse objetivamente la 144
Lorenzetti, Ricardo “Tratado de los Contratos” Tomo 1. Ed. RubinzalCulzoni. Santa Fe, 1999. p. 246.
Afirma el autor: “Si el precio es simplemente simulado se establece el valor real de la cosa, pero no se paga
o bien se paga pero con un contradocumento. En este caso existe el elemento esencial, y la acción no es la
143
López de Zavalía, Fernando J. “Teoría de los Contratos” Tomo 2. Parte Especial 1, 2°Ed. Victor P. de nulidad sino la simulación''.
Zavalía, Bs. As. 1985, p. 70.
discordancias entre la individualización referida en el boleto, con la que se materialice en
la escritura, y por sobretodo, ante la posibilidad de incumplimiento del vendedor, Más allá de las disposiciones que debe incluir necesariamente el boleto para su
permitirá delimitar de modo correcto la pretensión judicial que aluda a la escrituración de eficacia, es común, y conveniente de acuerdo las particularidades de cada negocio, la
dicho bien. incorporación de determinadas cláusulas y condiciones. Vamos a señalar algunas de ellas.
Se pactará además en el boleto, las condiciones, modos y plazos en los que se
cumplirá con la transmisión dominial. Así se señalará la fecha de escrituración, la 9.1. La Seña
designación del escribano (que puede estar ya designado en el boleto o quedar sujeto a la
decisión de alguna de las partes, por lo general o salvo pacto en contrario, a decisión del Denominada también como señal o arras, es un elemento accidental que puede
comprador), y la fecha de entrega de la posesión. incorporarse en todo contrato bilateral, como en el caso del boleto de compraventa. En
La posesión puede materializarse también simultáneamente con la suscripción del este sentido, a modo preliminar, debemos aclarar que No puede sostenerse, por el
boleto, o bien posteriormente. Generalmente, en los supuestos en que la posesión se contrario, como a veces parece concebirse en el tráfico inmobiliario, sobre todo a partir
entrega simultáneamente con la firma del boleto, se deja constancia de la entrega en el de suscripción de acuerdos que los operadores del sector suelen proponer para su firma
boleto, a partir del reconocimiento que ambas partes manifiestan. No obstante ello, bajo la denominación genérica de “seña”, que ésta se trate de un contrato en sí mismo, en
debemos aludir y recalcar que tal posesión, por constituir un hecho, y adquirida a partir tanto requiere de un vínculo contractual donde anidar. Lo señalado encuentra su
de la tradición, debe ejercerse de modo material, así como la mencionada tradición que se fundamento en que ese contrato al que se incorpora como cláusula, es el que en definitiva
efectúa por actos materiales, no siendo suficiente la mera declaración de las partes para producirá oportunamente los efectos perseguidos inicialmente, relacionados con el
su configuración, con excepción de los casos en los que se puede realizar a partir de los estricto cumplimiento de las obligaciones que emanan de él, y no de la seña propiamente
modos de constituto possessorio o traditio brevi manu, todo ello conforme lo que surge dicha. Por lo tanto, los contratos en los que se puede incorporar la cláusula de seña, deben
de lo regulado en los arts. 1892 y 1923, CCCN, pero que al reunir además el requisito de ser de aquellos en los cuales sus efectos aún no han sido cumplidos, es decir, con
forma se desarrollan y cumplen definitivamente en el acto escriturario como modo prestaciones que han sido diferidas en el tiempo y no han sido ejecutadas inmediatamente
definitivo de adquisición de dominio145. con la celebración del contrato, como ocurre específicamente en el boleto.
Vale agregar en este mismo sentido que la mera manifestación de haber recibido Así, no puede concebirse la seña sin el contrato que define la relación obligacional
la parte compradora las llaves del inmueble no sustituye el requisito de acto material de la o bien la que queda extinguida por efecto del derecho de arrepentimiento ejercido a partir
tradición, si bien puede ser utilizado como prueba de ella pero no se constituye en de la cláusula de seña que lo habilita. Por eso, lo que a veces se confunde como contrato
conducta autosuficiente que permita inferir o entenderla como tradición en sí misma, de seña, cuando no surge del contenido la obligación de escriturar sino la de avanzar
atento no permitirse en nuestro Código Civil y Comercial, la denominada tradición ficta hacia la celebración de un boleto de compraventa, no es más que un contrato preliminar
o simbólica, como sería por ejemplo la entrega de las llaves del inmueble como por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo (arts. 994 y 995, CCCN),
modalidad de tradición eficaz. al cual las partes le agregan una seña, como cláusula accidental. La conclusión de esto
último, es lógica ya que cumplido el plazo dispuesto en ese contrato, deviene la
9. Cláusulas convenientes, pactos y condiciones. obligación de celebrar el contrato definitivo, quedando la seña dada como a cuenta de

145
Etchegaray, Natalio “Escrituras y actas notariales”, Ed. Astrea, 3° Ed. Bs. As. 2003, p. 206.

precio de ese acuerdo definitivo, si éste último se celebra en cumplimiento del acuerdo el carácter confirmatorio de esta cláusula. Consecuentemente, ya desde la regulación
preliminar que incluye la seña. antecedente mencionada, redundaba de cabal importancia en este sentido la clasificación
Por ello insistimos, en honor a la claridad que merece el tratamiento de esta de un contrato como civil o como comercial en virtud de que la posible invocación de un
figura, que la naturaleza de la seña, es la de una cláusula accidental, que puede pacto de seña, sin más definiciones equivalía a reconocer la facultad de arrepentimiento si
introducirse tanto en el boleto de compraventa, como en cualquier contrato preliminar el contrato era considerado civil, o carente de facultad si era clasificado como comercial.
que lo anteceda, pero no será nunca, en sí mismo un contrato diferente de cualquiera de De todos modos, en la materia que nos importa, atento a que la compraventa inmobiliaria
las modalidades a las que accede por vía de incorporarse como cláusula. quedaba circunscripta en tal clasificación a las normas del Código Civil, la seña
Aclarado esto, debemos señalar que su regulación aparece en los arts. 1059 y acordada, cuando no se hacía más aclaración al respecto, era presumida en consecuencia
1060, CCCN, y consiste en la entrega de una cosa mueble de una parte a otra, con la como penitencial y otorgaba la facultad de arrepentimiento mutuamente reconocida entre
intención de demostrar la seriedad y la seria intención de cumplir el contrato. En el las partes.
ámbito inmobiliario, es muy común que la seña se constituya a partir de la entrega de una Con los antecedentes descriptos en los Códigos Civil y de Comercio derogados, el
suma dineraria que el comprador hace al vendedor. Ahora bien, esta cláusula puede nuevo ordenamiento receptó la regulación de la seña, aunque ante la divergencia de
pactarse bajo las modalidades confirmatoria o penitencial. Por la primera, el efecto tratamiento que ocurría en el régimen anterior, al desaparecer actualmente la distinciónen
esencial consagra la intención antes referida, constituyendo una especie de reaseguro al cuanto a contratos civiles y comerciales, el Codificador debió optar por dar preferencia a
cumplimiento del acuerdo, que consolida la voluntad irrevocable asumida en el contrato. una de las modalidades reguladas.
Por el contrario, cuando la seña se pacta como penitencial, el efecto esencial lo constituye Así, el art. 1059, CCCN, dispone que “La entrega de señal o arras se interpreta
la facultad de arrepentirse que con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de
cualquiera de las partes, podrá ejercer unilateralmente, provocando la resolución del arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien
acuerdo, con efectos retroactivos. Por eso, se ha dicho que la seña penitencial aun cuando la recibió, debe restituirla doblada”. El artículo sin dudas apunta a determinar los
contiene este espíritu de demostrar la voluntad de cumplimiento, a partir de la facultad de requisitos y clases de seña que pueden acordarse, y se infieren de su regulación los
arrepentimiento que genera como efecto, debilita la fuerza vinculante del acuerdo, ya que efectos inmediatos, según se la pacte. Queda complementada la regulación con lo que
deja abierta una vía para que a partir de la sola voluntad de una de las partes, el contrato dispone el art. 1060, CCCN, que expresa: Como señal o arras pueden entregarse dinero
se torne ineficaz en cuanto a sus efectos naturales.146 o cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la
Ambas modalidades ya estaban consagradas y reguladas en el Código Civil y en señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de
el de Comercio, ya derogados. Sin embargo, según fuera el contrato clasificado como diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer”.
civil o comercial, los efectos diferían drásticamente. Así, mientras en el art. 1202, C.
Civil147, la seña se presumía penitencial, el art. 475 del Código de Comercio148, regulaba
se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie
que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere
146
Machado, José Olegario, ob. Cit. T. III, p. 535. Resulta muy gráfica la expresión del autor al cuestionar de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer.
148
la supuesta finalidad de garantir el cumplimiento del contrato por medio de la seña. Así expresa: “¡Es un Art. 475 C. Comercio: “Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las
extraño modo de garantir el cumplimiento de un contrato!” ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin
147
Art. 1202 C. Civil: “Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el comprador
dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también convengan en que, mediante la pérdida de las arras o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y dejar
arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato de cumplir lo contratado, deberán expresarlo así por cláusula especial del contrato.”
 De lo expuesto surge un cambio de paradigma trascendental en la práctica Como ya explicamos precedentemente, cuando la seña se pacta con carácter
contractual inmobiliaria, ya que mientras con el anterior régimen, al amparo de lo penitencial, lo entregado como objeto de la misma, quedará en poder de la la parte que la
dispuesto en el art. 1202, C. Civil, la cláusula de seña se presumía penitencial, con el recibe, quien la retendrá hasta tanto se venza el plazo indicado para el ejercicio de la
consecuente efecto de facultar a las partes a arrepentirse, la regla dispuesta en el actual facultad de arrepentimiento, o hasta el acaecimiento de un acto que sea interpretado como
art. 1059, CCCN, hará suponer que la seña acordada e incorporada en un boleto de principio de ejecución o se alcance a esa etapa, si no había plazo pactado.
compraventa, tendrá el carácter confirmatorio, salvo que surja expresamente del acto, que En tales supuestos, si no se ejerce la facultad, la parte que ha recibido la cosa dada
las partes le han otorgado la calidad de penitencial, señalando esa característica o bien en seña, debe restituirla tal como ya se explicó al enunciarse los efectos de la seña
acordando especialmente la facultad de arrepentimiento. confirmatoria, o tomarse como parte de la prestación a cargo del dador, si la cosa es de la
Por ello, en el tráfico inmobiliario actual será necesario rever varias fórmulas por misma especie que la prestación a su cargo.
las cuales las partes, a la luz del régimen derogado, generaban efectos confirmatorios, o Pero diferente será la situación si una de las partes dentro del plazo vigente para el
por el contrario, habilitaban su arrepentimiento. arrepentimiento, decide ejercer esa facultad extintiva. En tal supuesto, deberá comunicar
Así, formulas tales como “seña y principio de ejecución” o “seña, a cuenta de su decisión a la contraparte, quien no podrá oponerse a ella, en virtud del acuerdo en el
precio y principio de ejecución”, determinaban el carácter confirmatorio de la seña, ya que se reconocían previamente esa posibilidad. A partir de entonces, se producirá la
que al expresarse que la cosa dada en seña constituía principio de ejecución del contrato, resolución del contrato, por lo que éste quedará extinguido con efecto retroactivo. Será
impedía la posibilidad de ejercer cualquier arrepentimiento. Estas fórmulas mantienen este, como ya adelantáramos, el principal efecto del ejercicio del arrepentimiento.
hoy su vigencia y efecto, atento a que nada cambia la naturaleza confirmatoria que Ahora bien, si el arrepentido fuera quién dio la cosa objeto de la seña, la perderá,
presume la norma. Algo diferente ocurre con la formula “seña y a cuenta de precio”, la quedando definitivamente en propiedad de quién la recibió. Por el contrario, si la facultad
cual dio lugar a que mediante el plenario Mendez c/Perrupato de Ferrara149, se concluyera la ejerciera quien recibió la cosa, el art. 1059, CCCN dispone deberá restituirla doblada.
que el efecto de ese tipo de formulismo, debía interpretarse de modo de reconocer la Esta última expresión requiere una explicación para su correcta interpretación, y debe
facultad de arrepentimiento hasta tanto hubiera principio de ejecución, por la identidad de comprenderse como la obligación de restituir el doble de lo recibido, cuando en el marco
lo entregado como seña y el objeto de la prestación a cumplir. Sin embargo, en el marco del boleto, se ha recibido dinero, o bien, si la cosa dada no hubiera sido dinero –algo
de la nueva regulación en la que se presume el carácter confirmatorio, la formula realmente muy poco frecuente en esta materia inmobiliaria- de restituir la cosa recibida,
señalada no tendrá ya implícito el efecto resolutorio por el ejercicio de la facultad de con más otra suma del mismo valor que aquella.
arrepentimiento, ya que al presumirse el carácter confirmatorio en el art. 1059, CCCN, no Finalmente, sin perjuicio de los efectos regulados para el ejercicio de la facultad
habrá posibilidad de entender el efecto que se le reconocía en la anterior regulación si no de arrepentimiento, la norma que la consagra resulta supletoria dentro del marco del
emana expresamente del acuerdo. contrato, por lo que las partes podrían también convenir otra proporción a la penalidad
Por eso, en todos los casos deberá tenerse presente que toda fórmula contiene una impuesta para quien ejerza la facultad, aumentando o disminuyendo cuantitativamente la
interpretación intrínseca, pero como tal, al quedar inmersa en el texto negocial que la misma. En todo caso, la única precaución a adoptar al momento de pactarla, es que se
contiene, toda interpretación puntual y exacta deberá siempre efectuarse considerando el regule de modo tal que la sanción sea ecuánime para ambas partes.
contenido que la abarca.
9.2. Facultad resolutoria
149
Mendez c/ Perrupato de Ferrara, ob. Cit.

pueden establecer según su mejor conveniencia los alcances y metodología de aplicación

La facultad resolutoria o pacto comisorio, se encuentra regulada en los arts. 1086 y eficacia del pacto comisorio. Es recomendable hacer conocer a quienes van a celebrar
a 1089, CCCN. Al ser el boleto de compraventa un contrato bilateral, puede incorporarse el boleto, la posibilidad de que establezcan de modo ajustado a sus propios intereses los
al mismo ya sea por acuerdo expreso de las partes, o bien se lo presume implícito en el alcances y forma de invocación del pacto comisorio a partir de su acuerdo explícito y
contrato, ante ausencia de cláusula incorporada por los contratantes. El efecto esencial de puntual. En ese orden de ideas, es usual que se incorpore en la cláusula sobre facultad
esta facultad es la de posibilitar a una de las partes, ante el incumplimiento de la otra, a resolutoria expresa, pautas sobre la aplicación de cláusulas penales ligadas al
resolver el contrato. incumplimiento, que ofician como pactos de resarcimiento preestablecidos. Los extremos
Cuando la facultad resolutoria es implícita, es decir, no ha sido acordada de estos acuerdos, muchas veces implican la utilización de mecanismos de determinación
expresamente en el boleto de compraventa, la parte que pretenda ejercer el derecho que le de la sanción, similares a los que se aplica a la seña penitencial y el ejercicio de su
otorga el pacto, deberá cumplir y acreditar los extremos que exige el art. 1088, CCCN. facultad de arrepentimiento; acordándose por ejemplo que el incumplidor perderá a favor
Por lo tanto, para acceder a este ejercicio resolutorio, la parte que pretende resolver el de la contraparte, lo abonado hasta el momento de la resolución, cuando aquel fuera el
acuerdo, no debe encontrarse en mora, debiendo ser el incumplimiento alegado como comprador, o bien, obligando al vendedor, como resarcimiento por su incumplimiento a
causal de la resolución, e la entidad que emana de lo dispuesto en el art. 1084, CCCN, a restituir el doble de la suma abonada. Esta similitud en el mecanismo acordado, no puede
la vez que deberá cumplir con el procedimiento que dispone el referido artículo. llevarnos nunca a confundir ambos institutos –la facultad resolutoria y la seña
En cuanto al mencionado proceder exigido, ante el incumplimiento, el acreedor debe penitencial- ya que mientras la primera resulta operativa e invocable en la etapa de
intimar fehacientemente a la otra parte para que en el término de quince días, o el plazo ejecución del contrato, en la segunda, su virtualidad y eficacia como mecanismo
menor que corresponda según los usos del lugar o la costumbre del lugar indique o por la resolutorio se despliega necesariamente en la etapa previa a la ejecución.
índole de la prestación. El plazo computará por días corridos y desde la recepción de la
notificación por el incumplidor. Vencido el plazo sin que el intimado cumpla, la 9.3. Renuncia, restricción o ampliación a la garantía de evicción y de vicios
resolución operará de pleno derecho, quedando sin efecto, con carácter retroactivo, el redhibitorios
boleto de compraventa, y con la obligación de restituirse lo entregado, sin perjuicio de los
daños y perjuicios que la conducta reprochable del incumplidor, hubiera generado en En todos los contratos a título oneroso se encuentra implícita la garantía de
quien ejerció la facultad resolutoria (arts. 1079 y 1080, CCCN). saneamiento que el transmitente asume frente el adquirente, por el inmueble transmitido.
No obstante, las partes pueden específicamente acordar la facultad resolutoria con Esta garantía incluye tanto los vicios ocultos, cuya causa fuera anterior o contemporánea
prescindencia del mecanismo implícito. Tal posibilidad queda reconocida por lo a la adquisición, y que no fueran conocidos quien los recibió, como respecto de la bondad
dispuesto en el art. 1086, CCCN, y que la doctrina previa al actual Código, ya había del título transmitido, entendiéndose que cualquier turbación de derecho que sufriera el
definido como “pacto comisorio expreso”150. Mediante este pacto, los contratantes comprador, sea de terceros como del propio vendedor, obliga a este último ante su
citación, a desplegar todas las defensas en función de la protección del derecho
150
Art. 1203 [Link]: “Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las transmitido, y a resarcir los daños y perjuicios al comprador, si éste fuere vencido.
partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato
sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo. Este pacto es prohibido El Código Civil y Comercial regula estas garantías en cuanto a sus aspectos y
en el contrato de prenda.”
principios generales, en los arts. 1033 a 1043, para luego establecer reglas específicas
para la evicción (arts. 1044 a 1050) y para los vicios ocultos (arts. 1051 a 1058). Tales y Comercial en cuanto a las reglas generales sobre garantía de saneamiento, Civil se ve
garantías así reguladas se incorporan al contrato como elementos naturales, por lo cual, menguada y hasta imposibilitada por los límites que impone el bloque regulatorio sobre
en principio, las partes están habilitadas para modificar los extremos que se desprenden contratos de consumo. De allí que cuando se trate de un boleto de compraventa, que a su
en cuanto a efectos de la regulación de esas garantías, con las limitaciones que el propio vez es un contrato de consumo, deberá tenerse especial y cuidadosa consideración sobre
ordenamiento dispone, y con interpretación restrictiva. En otras palabras: el principio es la eventual validez de cláusulas que restrinjan o reduzcan las garantías mencionadas. En
que pueden acordar extender, reducir o aún eliminar dichas garantías para el contrato en este último caso, el único modo en que dichos pactos resultaren válidos, será si como
particular, salvo cuando por circunstancias especialmente señaladas –sea por la calidad contrapartida encuentran o justifican un beneficio para el consumidor, el cual deberá
del enajenante, del adquirente, o el carácter de contrato de consumo del contrato- esta surgir también clara y expresamente de la interpretación y alcance de las prestaciones152.
posibilidad les esté vedada. Por otra parte, tal como habíamos explicado sobre las discordancias aun
Por eso, esa facultad que en el marco general del derecho de fondo aparece como subsistentes en cuanto a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, se recomienda
viable, se torna muy limitado en el caso de la reducción de la garantía o su exoneración que cualquier pacto en el boleto que modifique las disposiciones supletorias que la norma
para el enajenante, en todos aquellos casos en que el boleto de compraventa quede establece, sea reproducido en el texto escriturario, ya que existe aún jurisprudencia que
encuadrado dentro de la órbita de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. entiende que ese tipo de acuerdos en el boleto, no se extiende a la escritura traslativa de
Afirmamos esto atento a que a partir de la vigencia de la ley 26.361 que modificó dominio y los efectos que emanan de ese acto dispositivo153
gran parte de los alcances de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, para el caso de
los contratos inmobiliarios, el ámbito de aplicación se extendió151. Específicamente, 10. Términos usuales y su significación jurídica.
quedan comprendidos dentro de las normas imperativas que emanan de dicho cuerpo
legal, todos los contratos inmobiliarios en los cuales una de las partes quedé clasificado Es común en la órbita del tráfico inmobiliario, la utilización de términos usuales
dentro de lo que la ley define como proveedor en su art. 2, y que a su vez la otra sea que despliegan determinados efectos jurídicos propios de su invocación, cobrando fuerza
consumidor o usuario dentro de los extremos que impone el art. 1. Esta normativa ha jurídica a partir del alcance que le dan los usos y costumbres. En este título sólo
quedado a su vez complementada, por lo dispuesto en los arts. 1092 y 1093, CCCN, en la trataremos aquellos que son de mayor utilización a fin de clarificar sus efectos.
misma materia.
En todos los casos en que el boleto, como contrato inmobiliario, quedará 10.1. Venta ad corpus
alcanzado por la normativa de consumo, y así por las limitaciones y prohibición a los
pactos o cláusulas que importen Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los Es común en la práctica negocial relacionada con compraventa de inmuebles
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (art. 37, Ley 24.240 y nuevos la denominada venta ad corpus. El ámbito de aplicación de esta fórmula se
art. 1117, CCCN). Por lo tanto la amplitud que emerge de la regulación del Código Civil circunscribe a casos en los que el inmueble objeto de transmisión, no ha sido construido,
o más bien, no se encuentra concluida su construcción para su posterior entrega al
151
El nuevo encuadre dado por los arts. 1 y 2 definen los límites en los cuales existe contrato de consumo, comprador. Resulta pues que la exacta delimitación de su extensión aparece dudosa, ante
extendiendo en materia de inmuebles a su condición de “bienes” aludida en el art. 1, por lo cual la
limitación al ámbito de aplicación de la antigua redacción de la ley 24.240 ha quedado ampliada en esta
152
materia, al erradicar en el texto legislativo, la distinción de “La adquisición de inmuebles nuevos destinados Gregorini Clusellas, Eduardo L. “El consumidor inmobiliario. Su tutela en la ley 24240 reformada por la
a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida ley 26361”. J.A. 2008-II - 1261
153
a personas indeterminadas.” Vivas, Nelson c/Grupo Farallon S.R.L., ob. Cit.

la eventualidad de que por admisibles pequeñas diferencias de construcción respecto de La regla que emana de las normas transcriptas se sustenta justamente en la
los planos y proyecto original den como resultado consecuentemente diferente métrica potencial variación de la superficie en más del cinco por ciento de lo acordado,
entre el proyecto presentado al comprador al momento de la celebración del contrato, y el habilitando al comprador, a resolver el contrato en ambos casos – habiéndose o no
inmueble definitivamente construido. En el tráfico jurídico aparece a veces incorporada convenido el precio por unidad de medida-, con la salvedad de que en el supuesto de que
esta cláusula, sin ser mencionada expresamente la fórmula “ad corpus”, con expresiones ese acuerdo sobre el precio no hubiera existido, cuando la diferencia fuera igual o menor
similares que tienen la misma connotación y alcance154 al cinco por ciento, cualquiera de las partes podrá solicitar el ajuste por la diferencia.
Para evitar situaciones de litigiosidad es que resulta de suma utilidad la Obviamente en el caso de haberse acordado el precio por unidad de medida, el ajuste
incorporación al contrato de la cláusula de venta ad corpus. Esa cláusula significa que el resultará automático, por aplicación del método pactado para su determinación.
comprador asume el riesgo de que el inmueble transmitido presente una diferencia en su Las reglas analizadas contienen soluciones en las cuales se verifica y prioriza el
superficie, la que por práctica negocial, no puede ser mayor al 5%. carácter conmutativo del contrato (art. 968, CCCN), aunque nada impide que la parte
Dentro del marco legal en el que se reconoce la potestad de la partes de contratar compradora, dentro del marco de variación de la referida proporción del cinco por ciento,
bajo esta modalidad, se reconoce como antecedente normativo, lo dispuesto en el el comprador asuma el riesgo de la potencial diferencia en más o en menos,
derogado inc. 5 del art. 1344 [Link]. constituyéndose en ese sentido como un alea permitido dentro del marco de la
El Código Civil y Comercial ha receptado más íntegramente las situaciones en las compraventa (conf. art. 1007 y 1131, CCCN). Por lo tanto, esa asunción del riesgo deberá
cuales la venta queda sujeta a una determinación definitiva de la extensión del inmueble surgir expresamente del contrato, para desplazar la solución que incorpora el art. 1134,
en su relación con el precio, y ha dispuesto en los arts. 1134 y 1135, CCCN, la regulación CCCN, que como tal, resultará ser norma supletoria.
de las siguientes situaciones, según el precio hubiera sido convenido o no por unidad de
medida de superficie: 10.2. Compra en comisión
Artículo 1135. Precio no convenido por unidad de medida de superficie: Si el objeto
principal de la venta es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido La operatoria inmobiliaria es movilizada generalmente por causas originadas no
convenido el precio por unidad de medida de superficie y la superficie de terreno tiene solamente en la sola idea de adquirir un inmueble, sino que en determinadas situaciones,
una diferencia mayor del cinco por ciento con la acordada, el vendedor o el comprador, puede extenderse a la necesidad del comprador de acudir a un mecanismo legal para
según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por mantener el valor material de su patrimonio y/u obtener resultados lucrativos a partir de
aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra. una operatoria en la que el hecho de comprar se une a la intención de invertir y obtener
Artículo 1136. Precio convenido por unidad de medida de superficie Si el precio es rentabilidad.
convenido por unidad de medida de superficie, el precio total es el que resulta en función Así, es común encontrarse en la práctica diaria inmobiliaria, con compradores que
de la superficie real del inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la esencialmente no tienen como móvil que impulsa su ánimo de contratar, el hecho de ser
superficie total excede en más de un cinco por ciento a la expresada en el contrato, el finalmente titulares dominiales de un inmueble determinado. Más bien, como se dijera,
comprador tiene derecho a resolver. están impulsados por un ánimo más cercano a salvaguardar su patrimonio, obtener una
utilidad, todo ello sujeto a un plazo para posteriormente recuperar esa liquidez invertida,
154
Suelen encontrarse en los boletos de compraventa, expresiones tales como “o lo que en más o en menos” sumada ya la renta obtenida por la inversión. En otros casos, la intención del comprador
o “lo que en más o en menos se corresponda entre los límites y muros”, etc.
es la de cumplir con la premisa o manda que alguien –ajeno formalmente al negocio a celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos
celebrarse- es el interesado real en la adquisición, quien por causas diversas, prefiere entre las partes.”
mantenerse oculto durante la etapa de negociación y perfeccionamiento del contrato, en Lógicamente la asunción de la posición contractual por la persona designada se
este caso del boleto de compraventa. produce con efecto retroactivo a la fecha del contrato, cuando ésta acepta la nominación y
Por ello, para evitar posteriores inconvenientes en las tratativas con el vendedor, es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Tratándose en el caso que nos importa,
se pacta en los boletos de compraventa que el comprador lo hace “en comisión”, lo cual de un boleto de compraventa, bastará con que la comunicación sea hecha por escrito.
implica que el vendedor acepta que el comprador tendrá derecho a designar a otra Por otra parte, resulta esencial señalar que a partir de la regulación incorporada en
persona quien será en definitiva quien ocupe su lugar de comprador en el contrato, y a el art. 1029, CCCN, será muy importante considerar la incorporación expresa de un plazo
favor de quién, en definitiva, se escriturará y transmitirá el dominio del inmueble. para el ejercicio de la facultad de designar al comprador definitivo, ya que la norma
En el ámbito de la adquisición de inmuebles en subastas judiciales, el art. 598 inc. dispone que ante la ausencia de plazo, regirá como plazo de vigencia de la cláusula, el de
7 del Código Procesal Civil y Comercial prohíbe la práctica de compra en comisión, quince días contados desde la celebración del boleto. Por lo tanto, si vencido ese plazo
cuando la subasta se desarrollara en el marco de un proceso de ejecución hipotecaria. No perentorio, el comprador no hubiere comunicado la designación que se reservó, perderá
obstante, cabe establecer la distinción de que ese límite constituye una excepción por lo en lo sucesivo el derecho a hacerlo. En cambio, si se acuerda otro plazo diferente,
que en otros casos, salvo resolución del Juez al decretar la subasta, no debe entenderse cualquiera fuera éste, será el de aplicación con los efectos regulados en la norma
extendida dicha prohibición a otros casos análogos de subasta de inmuebles, cuando no señalada.
las fueran en una ejecución hipotecaria, por imperio del art. 571 del Cod. Procesal Civil y En consecuencia, dentro del plazo estipulado o, si no hubiera estipulación sobre el
Comercial de la Nación155. mismo, dentro de los quince días desde su celebración, no se ejerciera la mencionada
Hasta la vigencia del actual Código Civil y Comercial, esta modalidad no tenía facultad de designación, el boleto no perderá eficacia alguna y producirá efectos entre las
regulación expresa, salvo las escasas de carácter procesal antes señaladas. Actualmente el partes.
art. 1029, CCCN, regula esta modalidad y dispone que “Cualquier parte puede
reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su 11 Cesión del boleto
posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de
representante, o la determinación de los sujetos es indispensable. La asunción de la Relacionado con lo antedicho, debemos resaltar y analizar los extremos y efectos
posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando de lo que en el tráfico negocial se denomina como cesión del boleto.
el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la Cuando nos referimos a “cesión del boleto”, tal denominación puede involucrar
reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada situaciones en las que puede haber específicamente, tanto una cesión de derechos, como
dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su casos en los que esencialmente se verifica una cesión de la posición contractual.
En todos los casos, la figura del cedente será la de quien es comprador en el
boleto de compraventa, ya que en el supuesto del vendedor, sería imposible suponer una
155
C. Nac. Civ., sala F 09/12/2003 ATROMED S.A. v. LAZAR, NÉSTOR MIGUEL s/EJECUCIÓN cesión de posición contractual, por su calidad de dueño del inmueble, lo que lo coloca
HIPOTECARIA Lexis Nº 10/9545
necesariamente frente a la inevitable situación te tener que disponer del bien, en cuanto al

derecho real que lo liga con aquel. En el caso del comprador, la cesión será de derechos o
de posición contractual, según su objeto, y en tal encuadre, siendo el primer caso el 6 Introducción
supuesto en el que el cedente solamente transmite los derechos, sea porque así lo han
querido especialmente o porque el comprador ya ha cancelado la prestación esencial a su Luego de la negociación de un vendedor y un comprador respecto de la
cargo, es decir, ha abonado íntegramente el precio. Por el contrario, tendremos que celebración de una compraventa inmobiliaria, surge la obligatoriedad para ambas partes
calificar al acto como cesión de la posición contractual, cuando en el boleto se verifica la de transmitir el derecho real de dominio para la primera y de adquirirlo la segunda.
subsistencia de prestaciones recíprocas pendientes. Por lo tanto, en ese contexto, el Partimos de una obligación del ámbito de los derechos personales - vg. Boleto de
acuerdo tendrá como finalidad que el comprador original sea desplazado y sustituido por compraventa - que obliga a las partes a cumplir el procedimiento legal establecido para
el cesionario en el boleto. En tal supuesto, será necesaria la conformidad expresa del que opere la transferencia de un derecho real. Siendo el derecho personal, o el crédito que
vendedor para la cesión y liberación del cedente (arts. 1636 y 1637, CCCN). Esta surge del convenio que se trate, su causa fuente.
conformidad podrá ser anticipada, simultánea o posterior a la cesión de la posición Para poder avanzar con este análisis debemos ver todas las formas de transmisión
contractual. del dominio y su clasificación.
Si la cesión fuera exclusivamente de derechos, esta conformidad no será Dentro de los tres elementos del derecho real: sujeto, persona titular del derecho
necesaria, y bastará con que se notifique al vendedor, por instrumento privado con fecha real; el objeto, la cosa o objeto inmediato del derecho y la causa hecho o acto jurídico
cierta o por instrumento público, para que aquella fuera oponible al vendedor y frente a generador, en este apartado analizaremos éste último aspecto del derecho real.
terceros (art. 1620, CCCN). La adquisición del dominio, así como de todos los derechos reales, tiene una causa fuente
Ambas modalidades de cesión, tratándose de los derechos o posición contractual que le origen, no existen derechos reales sin hecho o acto jurídico que le de nacimiento.
sobre un boleto de compraventa, deberán ser celebrada por instrumento privado, ya que En primer lugar clasificamos a las adquisiciones de dominio en:
bastará esa forma, al ser la misma utilizada para aquel (art. 1618, CCCN). a) originarias o derivadas; mientras las primeras operan por primera vez respecto de
Finalmente, si se no hubiera notificación de la cesión al vendedor en el caso de que cosas sin dueño o abandonadas, las últimas requieren un titular anterior de quien adquirir.
su objeto fueran exclusivamente derechos, o no hubiera habido aceptación o conformidad b) por actos entre vivos o por causa de muerte; en las primeras existe un acto jurídico
de éste cuando versaré la cesión sobre la posición contractual del comprador, la bilateral que es causa de la adquisición en tanto que en las últimas el hecho del
escrituración cumplida por el vendedor a favor el cedente no le acarreará al primero fallecimiento de una persona es el generador de la adquisición del derecho real para sus
responsabilidad alguna y quedará liberado de su obligación, permaneciendo intacto en herederos.
todo caso, el derecho del cesionario a demandar al cedente por la transmisión dominial a La teoría del título y el modo, rige exclusivamente para las transmisiones
su favor, y eventualmente por los daños y perjuicios de los que fuera destinatario cuando derivadas por acto entre vivos. Es por ello que necesariamente la causa será un acto
la conducta del cedente, reñida con el acuerdo de cesión previamente pactado, así lo jurídico lícito voluntario y bilateral, generalmente un contrato. Será suficiente la tradición
justificara. posesoria como modo respecto de los derechos reales que se ejercen por la posesión y
será suficiente la inscripción registral en los casos legalmente previstos.
Capítulo III No podemos dejar de mencionar que éste sistema es una de las formas de adquirir
Adquisición de derechos reales el dominio. Como contrario a adquisición derivada, nos encontramos con las
adquisiciones originarias que analizaremos cuando veamos los modos de adquisición, en (Traditio), estamos frente a los sistemas de título y modo. De esta forma se distingue la
estos casos el título y el modo se funden en uno solo, transferencia de derechos personales y reales dado que para ésta última se requieren dos
hechos productores, una causa fuente o causa mediata (título suficiente) y otra causa
7 Nemo Plus Iuris eficiente o causa inmediata, que puede consistir en la tradición o la inscripción registral.
Faltando alguna de ellas se transmitirá un derecho personal, pero no un derecho real.
Cabe recordar que el principio general adoptado en el art 399 del Código es que Luego entre ambos sistemas opuestos encontramos dos sistemas intermedios que
“Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso del que tiene, sin luego de cumplidos los requisitos establecidos para uno u otro caso, requieren la
perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”. Excepciones que analizaremos más inscripción registral para la oponibilidad a terceros. El primero es el del consensualismo
adelante in extenso, así como las que ya vimos en el capítulo de estudio de títulos. mitigado, donde se exige el consentimiento expresado en el contrato para producir la
Este principio rige para las adquisiciones derivadas, por ende rige para la teoría de mutación real pero para que produzca efectos respecto de los terceros exige inscripción
título y modo suficientes. en el Registro. En nuestro derecho lo encontramos en el derecho real de hipoteca, que
Es útil recordar en este punto la existencia del instituto de la convalidación, desde el primer código civil de nuestro país, se exige la inscripción para la oponibilidad
establecido en el art. 1885 para el caso de quien constituye o transmite un derecho real (dado no ser un derecho real que cuyo ejercicio sea por la posesión en consecuencia la
que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión quedará teoría del título y modo suficientes resulta inaplicable).
convalidada. Esto es lo que recepta hoy el código para todos los derechos reales, Por el otro lado la teoría del título y el modo imperfecto, la cual establece que
inclusive para la hipoteca. Parecería ser que es otra excepción al principio analizado, luego de cumplido con el título más el modo -tradición- las cuales producen la mutación,
aunque se entiende que no es una excepción sino una forma de saneamiento por falta de se exige la pertinente inscripción a los efectos de la oponibilidad a ciertos terceros. Este
legitimación. Este tema lo analizamos en el capítulo de estudio de títulos al que nos último es el adoptado por la legislación argentina156, tanto en el código civil y comercial
remitimos. de la nación como en la ley registral inmobiliaria.157,

8 Sistemas de adquisición del dominio 9 Título suficiente

Según Fernando López de Zavalía, en esta materia se puede hablar de cuatro La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la
grandes posibilidades o sistemas que se denominan: consensualista; del título y el modo; concurrencia de título y modo suficientes, nos indica el art 1892 del CCCN, que
del consensualismo mitigado; y del título y modo imperfecto. analizaremos en este capítulo.
El sistema consensualista, que es el receptado por el código de napoleón, entiende En nuestra legislación civil el concepto título tiene varias acepciones, según el
que con el sólo consentimiento de las partes, la sola fuerza del contrato, basta para contexto y la situación jurídica en que encontremos el vocablo. Podemos encontrar el
producir la mutación real. De esta manera la transmisión de los derechos reales y de los 156
Rodrigo Padilla. Conferencia dictada en el Congreso Internacional de Derecho Registral, Lima, octubre
personales no tiene diferencias. del año [Link] régimen registral en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Teoría
del título y modo. Inscripción registral)
Si entendemos que es la causa fuente de la mutación real es doble, como lo era 157
Ley 17801 - art 2 en su parte pertinente dice: ".... para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás
previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los
para el derecho romano que requería un acto formar (ej: Mancipio) y un acto simple siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos
reales sobre inmuebles; ..."

concepto como título causa consistente en el acto o hecho jurídico que da nacimiento a un
derecho o bien, un título documento, que es el instrumento que documenta un acto 4.1 Forma
jurídico. Mientras el primero es el contenido, el segundo es el continente.
La ley nos dice que se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de No debemos confundir al título suficiente con la forma exigida por la ley para la
las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el instrumentación de dicho título. La forma requerida para instrumentar el título suficiente
derecho real. causal de la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles es
La definición es completada por el sexto párrafo del mismo artículo que además la escritura pública160. La forma, en su concepto clásico como formalidades, decía el
requiere que para que el título y el modo sean suficientes deben ser otorgados por sujetos derogado art 973 del código de Velez, es el conjunto de prescripciones de la ley respecto
capaces y estar legitimados al efecto. de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. No
La Dra. Highton lo define como el acto jurídico válido que tiene la finalidad de por derogado resulta inaplicable, y no reproducido en la codificación actual.
transmitir o constituir un derecho real. Su validez deriva de que está revestido de las El principio es el de la libertad de formas para los actos jurídicos está regulado en
formalidades legales y de haberse realizado entre quienes tienen capacidad y legitimación el art 284 y en materia contractual en el art. 1015. Por ello también las partes pueden
necesarias para operar esa transferencia o constitución; a su vez, la legitimación en el establecer determinada formalidades al regular sus relaciones. En algunos casos la forma
transmitente o constituyente consiste en ser titular del derecho transmitido158. es impuesta los efectos de la prueba, y otros a los efectos de la validez del acto.
Por su parte la Dra. Gurfinkel de Wendy define al título suficiente como el acto El art 1017 exige que sean otorgados por escritura pública los contratos que tienen
jurídico que reúne los requisitos de fondo y de forma para transmitir el derecho real de por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
que se trate. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente
También podemos conceptuar que el título suficiente respecto de una cosa de ejecución judicial o administrativa. En caso de no cumplir con dicha forma impuesta,
determinada, constituye un acto jurídico cuyo objeto consiste en la transmisión del estamos ante un caso de nulidad del acto, por lo tanto no producirá sus efectos propios y,
derecho real correlativo que se encuentra revestido de las formalidades establecidas por la si fuere querido por las partes, se convertirá a otro por el cual las partes se obligan a
ley otorgado por persona capaz, que cuenta con poder de disposición y que se halla cumplir con las formas exigidas por la ley.
legitimada en forma ordinaria y al efecto, para disponer de esa cosa159. Una cosa es el instrumento que documenta el acto jurídico - plano formal- y otra
Es pues el título suficiente, la primera de las causa de la transmisión del derecho diferente es el negocio celebrado - plano material -. Al decir de Nuñez Lagos que por
real, título como acto jurídico causal. Como indicamos será ésta la causa fuente, o causa exacto y exquisito transcribimos: "Lo que se escriba en el plano del instrumento, como si
mediata de la transmisión del dominio. se escribiera con papel de calco, se sufre, produce efectos en el plano del negocio. El
Por el principio nemo plus iure, el transmitente debe ser el titular del derecho real instrumento es la encarnación del negocio. El negocio, como el alma en todo sistema
para poder transmitirlo, y si no lo fuere deberá adquirirlo para poder cumplir con la espiritualista, podrá vivir sin el instrumento, pero éste no vive sin aquél161".
obligación asumida al vender inmueble ajeno y de ésta forma convalidar el título, esto lo
160
permite el art. 1885 del código de fondo. ARTICULO 1017CCCN.- Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos
que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan
exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
158
Highton, Elena. Derechos Reales, segunda parte p.104 administrativa ...
159 161
Arraga Penido, Mario O. Dominio sobre inmuebles : requisitos constitutivos p. 13 EN: Jurisprudencia Nuñez Lagos, Rafael "Los Esquemas conceptuales del Instrumento Público" Ediciones Universidad
Argentina --Buenos Aires ; 08-May-96 n. 5984 pag.922 Notarial Argentina - La Plata 1967 pag. 20
 El boleto de compraventa, como acto jurídico obligacional exterioriza la voluntad ley. Por aplicación de esta norma es que cualquiera de las partes puede exigir
de las partes de vender y de comprar, siempre dentro de la esfera de los derechos judicialmente el otorgamiento del acto en las formas prescriptas por la ley.
personales, a los fines de hacer adquirir el dominio al comprador, el vendedor se Por el contrario se la solemnidad exigida es absoluta o sea que la forma es la
compromete a otorgar la escritura pública y hacer tradición. Solo mediante la ejecución misma expresión de la voluntad del acto, al no configurarse el acto jurídico tampoco
de tales prestaciones se cumplirá con el objeto mediato del contrato: transmitir el dominio puede aplicase la conversión del mismo. En estos casos el acto no produce ni sus efectos
del inmueble al comprador162. propios ni ningún otro efecto.
El boleto de compraventa no constituye un título “suficiente” por adolecer de
defectos formales debiéndose emplear la forma impuesta por la ley -escritura pública. En 4.3 Justo título
este caso resulta de aplicación el instituto de la conversión del negocio jurídico donde las
partes, si tuvieron dicha intención, se obligan a cumplir con la forma exigida por ley. Por definición el justo título no es título suficiente. También nos estamos
refiriendo al acto jurídico causal de adquisición del dominio y de aquellos derechos reales
4.2 Conversión del acto jurídico que se ejercen por la posesión susceptibles de ser adquiridos por usucapión. El título deja
de ser suficiente para pasar a ser justo título cuando, existe una falla en los requisitos de
Ante el incumplimiento de la forma impuesta por la ley, el acto no tendrá los fondo, es por ello que al no cumplirse con la teoría de título y modo, la transmisión o
efectos queridos por las partes, pero podrá tener otros. Así lo señala el art. 285 al indicar constitución del derecho real no opera. Así lo define el art 1902 el cual dice: El justo
que el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su
partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. Solo servirá
bajo sanción de nulidad. dicho título para adquirir el derecho real por el transcurso del tiempo, permitiendo la
Para analizar cuando se aplica la conversión del acto debemos distinguir tres prescripción contra el titular del derecho real.
casos: El justo título es un título que aparenta ser válido ya que cumple con las
Cuando la forma es impuesta para la prueba del acto, no resulta de aplicación la formalidades extrínsecas, pero es inválido en cuanto a las exigencias de fondo que la ley
conversión del acto, ya que el acto jurídico es válido y produce sus efectos propios, sólo exige. Esto quiere decir que el transmitente, tradens, no tiene capacidad o legitimación
no surtirá efectos para su prueba pero el acto existe y es plenamente válido. para transmitir el derecho real. El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al
En los casos en que la forma es impuesto de modo absoluto, al ser ésta elemento inmueble poseído, pero emana de quien no tiene capacidad - ej. Acto otorgado por menor
esencial del acto su inobservancia como solemnidad impuesta por la ley acarrea la de edad, o por incapaz con declaración judicial - o porque el que lo hace no está
nulidad del acto por defecto de forma. legitimado para hacerlo - vg. apoderado con facultades insuficientes, poder apócrifo,
Esta forma impuesta puede ser relativa, y es en estos casos que opera la sustitución de persona.
conversión del acto, donde las partes se obligan a otorgar el acto con la forma exigida por Necesariamente requiere buena fe en el adquirente de la relación posesoria, la
cual consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. La buena
162
Escrituración. Desde la intermediación inmobiliaria hasta la condena a escriturar. Lilian Gurfinkel fe se presume y basta con que haya existido al momento de la adquisición. Hace a la
de Wendy. La Ley.2007 pag. 296

buena fe la realización del estudio de títulos, tema que desarrollamos en extenso en el El título putativo no es hábil para la prescripción breve como lo es el justo título,
capítulo dedicado a ello. De manera que podemos decir que quien adquiere de mala fe no ya que éste último requiere necesariamente que se aplique a la cosa que se está
posee un justo título. Entonces ante un estudio de títulos, la falla en la capacidad o poseyendo.
legitimación de la que adolece el justo título no es detectable, ya que si fuera ostensible
de los antecedentes dicho título carecerá de la buena fe que exige el código para su 4.5 Cláusula título perfecto164
configuración.
El justo título entonces no es suficiente para que opere la transmisión de dominio La Cámara Nacional en lo Civil definió al título perfecto como aquél que, por sus
per se pero tiene otros efectos. Es el título necesario para que opere la prescripción antecedentes, inhibe al comprador de temer fundadamente verse molestado por acciones
adquisitiva breve, es decir la adquisición originaria del derecho real por el menor plazo reales de terceros, porque mal podrían estimarse cumplidas las obligaciones del vendedor
legal - diez años -. La prescripción adquisitiva breve es una acción judicial que deberá si proporcionara al comprador un título de dominio que sólo fuera oponible a él y no a
entablarse contra el verdadero titular, luego de cumplido el plazo legal exigido de terceros165.
posesión pública, pacífica e ininterrumpida. Esta cláusula existente en la mayoría de los boletos de compraventa sería un caso
especial de pacto comisorio. Su inserción en los boletos ha dado lugar a dos
4.4 Título putativo interpretaciones en cuanto a su alcance: 1) que no amplia la responsabilidad legal del
vendedor frente al adquirente, ante motivos fundados que tuviese éste último para ser
El título putativo tampoco es titulo suficiente para que opere la transmisión de molestado por acciones reales; 2) tiene un contenido económico, es decir, que debe
derechos reales, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía tenerse en cuenta la aceptación que el título pueda tener en el comercio y en las
un título suficiente. Este título posee una apariencia de válido título suficiente ya que transacciones inmobiliarias.
cumple con la forma establecida por ley, incluso emana del verdadero titular capaz para Para la primera postura, la cláusula de títulos perfectos sólo importa reiterar lo
transmitir o constituir el derecho real, pero existe un error en el objeto o existe una causa previsto por el inciso c) del artículo 1039 del Código Civil y Comercial de la Nación,
que impide a la persona adquirir el derecho que se trate sobre la cosa poseída. (anterior 1425 Cód. de Vélez), esto es, el acreedor de la obligación de saneamiento tiene
Título putativo es el que no es verdadero: o bien porque nunca ha llegado a existir derecho a optar entre: declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos
como el testamento revocado, o porque existiendo no se refiere o no se extiende a la cosa por los artículos 1050 (Prescripción adquisitiva ) y 1057 CCCN que indica que el
poseída, error en el objeto. adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante
En ambos supuestos hay un error de hecho en el sujeto que por esta razón es ofrece subsanarlo y él no lo acepta.
considerado de buena fe. La apariencia se asienta exclusivamente en la creencia de quien Enrolado en la otra de las posturas señaladas, Etchegaray166 expresa que el pacto
posee163. sobre título perfecto tiene, además de su sentido jurídico, un sentido comercial, que va
más allá de lo que es común y corriente en la contratación inmobiliaria: quien así

164
trabajo “Estudio de títulos. cláusula de títulos perfectos. Buena fe y diligencia del adquirente a título
oneroso. Responsabilidad”, coordinado por MARÍA T. ACQUARONE
165
C.A. Y OTROC/ B.E. Y OTROS S/COBRO DE SUMAS DE DINERO" Fallo de Cámara Nacional
163
Causse, Federico Javier.Títulos de propiedad EN: La Ley. Buenos Aires. Año 60, nº 34, 16 de Civil Sala G. Año 2016
166
febrero de 1996, p. 1 Etchegaray, Natalio “ El boleto de Compraventa inmobiliario”
adquiere pretende ampliar la garantía que la ley le concede al comprador, frente a
posibles objeciones al título del vendedor con el objeto de poder obtener créditos 4.7 Estudio de títulos
hipotecarios en instituciones que efectúan el estudio de los antecedentes, y que han dado 4.7.1 Antecedentes
lugar a la formación de una jurisprudencia administrativa en muchos casos más restrictiva Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de eminente corte romanista – así
que la judicial o doctrinaria. como lo era su código antecesor-adoptó para el sistema de transmisión inmobiliaria, el
Esta postura la recepta el actual art. 1036, el cual habilita a las partes a aumentar, principio de nemo plus iuris, consagrado en el actual art. 390 CCCN, por el cual nadie
disminuir o suprimirla responsabilidad por saneamiento, aunque el siguiente artículo puede transmitir a otro un derecho mejor o mas extenso que el que tiene, sin perjuicio de
indica que la supresión o disminución es de carácter restrictivo. Y como señalamos la las excepciones legalmente dispuestas.
encontramos en el art. 1039 el cual otorga al acreedor de la obligación de saneamiento de El artículo 3270 del Cód de Velez, en su redacción originaria indicaba que si en la
declarar la resolución del contrato. cadena de transmisiones existía algún vicio que le hiciera perder eficacia, quien sufría la
Su inserción en el boleto de compraventa inmobiliaria obliga al vendedor a pérdida era el actual titular del derecho. Por lo tanto el tercer adquirente siempre quedaba
hacerse responsable, frente al adquirente, de que no será molestado por acciones reales de desprotegido ante eventuales acciones reipersecutorias. Solo por el transcurso del tiempo
terceros, ni se le presentarán objeciones jurídicas en el futuro y ante el caso de una necesario para que opere la prescripción adquisitiva era posible sanear su título.
observación en los títulos que impida celebrar la operación, autoriza al comprador a En los casos que se declaraba judicialmente la nulidad del acto, nacía la
suspender el pago del precio, o a dejar sin efecto el contrato sin ninguna pérdida, si del obligatoriedad para las partes de restituirse las prestaciones efectuadas; el comprador de
estudio de los títulos antecedentes surgieran elementos que impidieran la concreción de la restituir el inmueble, y para el vendedor de dicha operación restituir el precio pagado por
operación. el comprador, de conformidad con la garantía para los casos de evicción; aún en los
El vendedor puede suspender los efectos si ofrece el saneamiento del título casos en que ambos fueran de buena fe y ajenos al acto viciado.
observado. De manera que, a menos de que transcurriera el plazo de treinta años – en aquel
entonces ese era el plazo para usucapir – el adquirente podría ser afectado por acciones
4.6 Título observable reivindicatorias. Existían gran cantidad de actos que eran perfectamente válidos, eficaces
y resistentes al estudio de títulos, pero que de todas formas podrían eventualmente sufrir
Título observable es un término económico, muy utilizado en el ámbito notarial. algún vicio imperceptible en el estudio de títulos. A estos actos que igualmente se los
Lo encontramos cuando el título causal inmediato anterior o alguno de los antecedentes calificaba como observables, una vez descubierto el vicio que adolecía solo eran
analizados en el estudio de títulos no es perfecto, ya que es pasible de algún tipo de saneables por el transcurso del plazo para la prescripción adquisitiva. Supuestos como
observación, un defecto en los actos jurídicos anteriores celebrados o bien la existencia incompetencia territorial del escribano, escritura otorgada por incapaces declarados,
de una potencial acción reivindicatoria. En consecuencia no tendrá un pleno tráfico o representante del vendedor cuyo poder quedo revocado por muerte o incapacidad del
circulación comercial, con los perjuicios que ello ocasionará al adquirente y sus sucesores otorgante; que no eran ni lo son actualmente, perceptibles en un estudio de títulos. Por lo
a título universal o singular. tanto, por más que se hiciera el estudio de títulos, en dicho entonces el tercer adquirente
Este tema se encuentra desarrollado en el punto siguiente referido a estudio de no estaba a cubierto de reclamos reivindicatorios. Vale decir que el estudio de títulos, no
títulos, donde se analizan diversos supuestos de observabilidades de los antecedentes. tenía la entidad de bonificar el título.

Es por ello que en torno al sistema legal vigente en ese momento, especialmente Como conclusión de la doctrina sostenida por Molinario, la enajenación por quien
los artículos 1051, 2777 y 2778167, la doctrina y la jurisprudencia fueron sosteniendo no es propietario, no hace propietario al que adquiere. Quien aparece como adquirente en
diversas posturas, en busca de soluciones más justas. Entre ellas las más destacadas, tal situación sólo lo es aparente, ya que el que transmite dominio debe tener dominio para
fueron las identificadas por Molinario como la doctrina clásica y la doctrina innovadora. que el acto surta efectos y el accipiens adquiera un derecho real.
Para la doctrina clásica, sostenida por Segovia, Llerena, Salvat, Lafaille y La postura innovadora, sostenida por Colmo, Ovejero y Fernandez Gianotti, se
Molinario sus postulados básicos son: 1) Todo derecho real está protegido por una acción aparta de la concepción individualista del derecho romano, receptada por el código
erga omnes y, por ende, reipersecutoria; y 2) La anulación de un negocio jurídico tiende a Velezano. Prima, para esta postura, la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, la faz
retrotraer las cosas al estado en que debieron haberse hallado, de no haber existido dicho dinámica en las transmisiones de inmuebles, como un aspecto social que merece
negocio. protección.
De acuerdo a éstos postulados, el paso del tiempo para adquirir la propiedad por La interpretación de los artículos reseñados que efectúan los doctrinarios de ésta
prescripción era la única manera de que el poseedor actual repeliera la acción de postura, haría respetar el derecho aparente en los casos que hay buena fe y la trasmisión
reivindicación. En los casos en que se declarare la nulidad de un acto nulo, solo la se efectúa a título oneroso.
prescripción de la acción de nulidad habilitaría al poseedor excepcionar una acción En la inteligencia de esta doctrina, existe una posibilidad de repeler la acción
reivindicatoria. Ello porque producida dicha prescripción tales actos quedan convalidados reivindicatoria, y ésta se da en el caso no contemplado en la ley. Por no estar
y surten plenos efectos. contemplado, o porque esta doctrina entiende que no corresponde en el caso contrato es
Reclamada la propiedad por el reivindicante, nace para el poseedor la obligación que también se la denomina doctrina "a contrario sensus". Para ella, procede la
de restituir el inmueble al verdadero dueño, y a su vez nace el derecho de reclamar el reivindicación cuando el actual poseedor es de buena fe y recibió el inmueble a título
dinero abonado por ese objeto contra su transmitente, o sea contra quien no era el oneroso de un enajenante de mala fe169 y también procede cuando recibe de un enajenante
legítimo titular. Este derecho era consecuencia de la garantía de evicción, existente en de buena fe pero a título gratuito170, se deduce " a contrario" o por exclusión, que no hay
todos los contratos, aún en los casos que no se hubiera pactado. Por lo tanto no hay reivindicación cuando ambos, tanto el adquirente como el enajenante, son de buena fe y
desprotección contra el tercer adquirente a título oneroso y de buena fe, ya que a menos la transmisión es a título oneroso; ya que ninguno de los artículos mencionados
que se disminuya o se renuncie -como cualquier derecho de interés personal- , existía la contemplaban éste último caso.
garantía de saneamiento168. Ello equivale a decir que, ésta postura sostiene que la acción reivindicatoria es de
interpretación estricta y sólo en los casos expresamente contemplados por la ley puede
167
El art. 1051, en su anterior redacción: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros proceder. Este último supuesto al no estar contemplado, no está alcanzado por la acción.
sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin
ningún valor y pueden ser reclamados del poseedor actual". Velez se limitó a enunciar los casos en que la acción era viable.
Art.2777.- Compete también contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere
obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el Como crítica a la interpretación a contrario sensu, la postura clásica argumenta
comodatario. que sostener que puede repelerse la acción de reivindicación en el caso de los inmuebles
Art.2778.- Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque
fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual
poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y
el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese de reivindicación u otra acción real. Debe también responder de los vicios redhibitorios de la cosa
creído que la cosa era propia de su autor. vendida."
168 169
Art. 1414 del Código de Velez. Al hablar de las obligaciones a cargo del vendedor decía: "Debe sanear Art 2777 citado.
170
la cosa vendida, respondiendo por la evicción al comprador, cuando fuese vencido en juicio, por una acción Art 2778 citado.
no es admisible, pues no hay en el Código ninguna norma general que disponga que deba exhaustivo de todos los titulares anteriores y de las circunstancias por las que obraron
protegerse al adquirente de buena fe y a título oneroso y que pueda rechazar la acción de hasta hallar a un título traslativo, desde cuya fecha haya transcurrido el término
reivindicación sin mediar prescripción. prescriptivo172
Con la reforma de la ley 17.711, en el año 1968, que modificó un aspecto Otros autores, lo han definido como el examen documental efectuado sobre los
importante en materia de transmisión inmobiliaria, se recepta la doctrina a contrario antecedentes, matrices, expedientes y títulos que acreditan derechos y que legitiman el
sensus y se hace ley el postulado de esta doctrina, Lo encontramos con la incorporación dominio, durante el plazo de prescripción173.
del agregado final al art. 1051, que dice así: "… salvo los derechos de los terceros Con el estudio de los títulos antecedentes, se busca dar certeza al derecho del
adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". titular actual. Se realiza en ese estudio el análisis del correcto encadenamiento de las
Se incorpora el principio de buena fe con la reforma al artículo 1051, el cual transmisiones, y el análisis de la legitimación y capacidad de los otorgantes. No consiste
busca la seguridad en el tráfico jurídico y así, la seguridad "dinámica" de los contratos. en una simple recopilación de antecedentes, sino en una investigación y verificación
Con el aditamento al artículo indicado, nace en nuestro derecho un nuevo críticas de las causas contractuales y de sus formas constitutivas que fueron causa de las
principio en materia de transmisión inmobiliaria, ya que éste supuesto configura un caso sucesivas transmisiones. En esa investigación, se asegura la legalidad y legitimidad de los
de adquisición originaria, similar a las provenientes por usucapión, ya que el adquirente antecedentes, así como la legitimación de los disponentes y con ello se califica de
no adquiere de quien tiene el dominio pleno. Lo que equivale a decir que es un caso de plenamente eficaz el título actual. Su importancia está justificada en la seguridad jurídica
excepción al nemo plus iure (actual art. 399 CCCN), de las transacciones, de la contratación inmobiliaria y procura la circulación de títulos
Este último es el supuesto contemplado por el actual art. 392 CCCN, que perfectos.
desarrollaremos mas adelante.- De acuerdo al sistema legal argentino, la adquisición de los derechos reales se
efectúa por una transmisión causada, no originaria, salvo contadas excepciones. Es
4.7.2 Concepto de estudio de título y su función en el proceso de adquisición de aquella consecución armónica y eslabonada de transmisiones, la que se verifica mediante
dominio el análisis de los antecedentes dominiales. Asimismo, también debe darse cumplimiento
de las formalidades de los instrumentos en los cuales se plasman dichos contratos-causa
El escribano Gattari, define al estudio de títulos como aquél fundado en la de adquisición. Con ambos aspectos del análisis, se busca justificar que el transmitente
recopilación de antecedentes o referencias de la relación orgánica de los diversos actos y posee un título perfecto, esto es que no existen fundados motivos para que el adquirente
documentos jurídicos verificados críticamente, y realizados durante el período de la pueda ser molestado en la posesión del inmueble, ya sea por reivindicación del bien o por
prescripción máxima o superior, respecto de los bienes registrables con el objetivo de cualquier otra acción real.
cimentar su juridicidad"171. Tengamos en cuenta que Gattari elaboró esta definición, antes
de la reforma al Código Civil del año 1968. 4.7.3 Obligatoriedad del estudio de títulos
El estudio de títulos comprende el análisis de los antecedentes jurídicos que
legitiman el dominio que se alega, referenciándose en sus originales las escrituras
públicas y expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un examen
172
Abella, Adriana N., “Estudio de títulos. Observaciones frecuentes. Formas de saneamiento”, en Revista
del Notariado, Nº 881, 2005, pp. 59-87
171 173
Gattari, Carlos N., "Para una teoría de la referencia", Cuadernos U. N. A. Sierz, Susana “Derecho Notarial concordado” pag. 464

Uno de los puntos más debatidos en doctrina, en relación al estudio de títulos, fue Como señala el art. 1902 CCCN, cuando se trata de cosas registrables, la buena fe
determinar si resulta obligatorio o no efectuarlo. Si el adquirente de un inmueble, que lo requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el
hubo por un acto pasado ante un escribano que no ha realizado el análisis de los títulos cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo
antecedentes, es turbado en su derecho, cual es el reclamo que podría efectuar al régimen especial. Entonces para este artículo la prescripción breve sólo prospera si el
escribano que ha designado y en quien ha depositado su confianza para la confección del adquirente tiene buena fe y efectuó el estudio de títulos.174
instrumento que ha de contener la causa de su dominio. En otras palabras, generaría para La ley 404, que rige la actividad notarial en la Ciudad de Buenos Aires, en su
el escribano que omite su realización por sí o por otro profesional referencista, algún tipo Artículo 22 reza: “El ejercicio de la profesión de escribano comprende, además, las
de responsabilidad por incumplimiento. siguientes actividades: … c. La relación y el estudio de antecedentes de dominio u otras
El estudio de títulos nace en nuestro país por iniciativa de los escribanos, quienes, legitimaciones…”. La ley equivalente en la provincia de Buenos Aires, número 9020, a
hacían la verificación de los antecedentes de los títulos de propiedad, para cerciorarse de su vez, tiene similar concepto en su Artículo 128: “Integran la actividad del notario: … 3.
la titularidad del disponente. Comenzó como una actividad que por la costumbre se La relación y estudio de títulos dominiales inmobiliarios.” Ambas normativas lo
impuso en el ámbito notarial, como obligación ex lege. Posteriormente ésta costumbre, contemplan como una de las actividades dentro del servicio que pueden brindar los
fue receptada por las instituciones bancarias, como uno de los requisitos necesarios y escribanos, pero no imponen su obligatoriedad.
previos por cumplir para el otorgamiento de un crédito hipotecario. Indubitablemente, la buena fe-diligencia o “buena fe, que consiste en la impecable
Pero en rigor de verdad no existía ni existe actualmente en el Código Civil y convicción de estar obrando con arreglo a derecho”, requiere el examen de los títulos
Comercial de la Nación, normativa legal explicita que obligue al escribano a efectuar el antecedentes por imperio de la ley. La contratación de buena fe del adquirente, que deriva
estudio de antecedentes. Se infiere de varios artículos del actual Código, la necesidad de de una situación aparente, luego de efectuado el análisis exhaustivo de los títulos
efectuar el estudio de títulos para configurar la buena fe del adquirente. El art. 392 CCCN antecedentes, sólo se encontrará justificada en la medida en que se pruebe un error de
lo exige para configurar la buena fe del subadquirente a título oneroso y así repeler la hecho excusable.
acción reivindicatoria. En virtud de todo lo expuesto, encontramos diversas posturas respecto de la
Por su parte el 1033 y subsiguientes del CCCN, imponen la obligación de obligatoriedad de efectuar el estudio de títulos.
saneamiento a cargo del transmitente de bienes a titulo oneroso. En consecuencia el Uno de los exponentes vanguardistas de la postura que sostenía la obligatoriedad
transmitente responde por la bondad de su título y de los anteriores a su causante y debe de efectuar en estudio de títulos, en el año 1968 en una conferencia sostuvo: “las
su saneamiento. deficiencias existentes en los actos de que emana el título del transmisor y que pueden
Surge del art. 1724 CCCN, que el factor de atribución de la responsabilidad por advertirse a través de su estudio, impedirán la aplicación del beneficio que la ley acuerda
culpa se configura con la omisión de la debida diligencia según la naturaleza de la a quien actúa de buena fe, y no podrá invocarla quien por negligencia imputable, propia o
obligación. Como correlato, se entiende que la buena fe requerida no es la buena fe de los profesionales en quienes confió, no reparó en el riesgo de la declaración de
creencia (estar convencido de obrar con arreglo a derecho) sino desplegar diligentemente 174
ARTICULO 1902.- Justo título y buena fe. El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene
toda la actividad que resulte necesaria para configurar esa buena fe y así llegar a esa por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas
exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. ... Cuando se trata
convicción. de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales,
así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen
especial.
nulidad. En cambio, cuando el acto antecedente nulo no sea ostensible, ni pudo ser derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se
razonablemente conocido por el tercero, no obstante su conducta inteligente, éste contará extingue la responsabilidad por evicción."
con el amparo de seguridad que la ley actual le brinda175. De forma que la nota distintiva está puesta en que pasado dicho plazo se extingue
Otra postura consideraba que el estudio de títulos era un indicativo más para la responsabilidad por evicción, y no porque opere la prescripción adquisitiva, la cual
acreditar la buena fe, pero no lo consideran determinante. Adherente a ésta postura, sólo procede luego de sustanciado un juicio de usucapión, donde luego de probada la
Eduardo Bautista Pondé, sostiene "que se está confundiendo el estudio de títulos, que es posesión pacífica ininterrumpida y continua por más de veinte años, el poseedor puede
una operación de ejercicio, una manera de constatación que el notario efectúa para emitir lograr una sentencia declarativa a su favor; sino que opera porque lo que se extinguió es
su personal juicio de valor, con la buena fe del adquirente". la responsabilidad del saneamiento por la evicción.
Por otra parte, ciertos doctrinarios sostienen que la buena fe se presume, con lo
cual no requiere ser probada y en consecuencia, no es necesario efectuar el estudio de 4..[Link] del título
antecedentes para estos fines. Además desde la reforma introducida por la ley 17.711 al 4.8.1 Ineficacia de los actos jurídicos: nulidad -inoponibilidad
art. 1051, ya no tendría sentido efectuar el estudio de títulos, hoy sería aplicable el art
392. Siguiendo ésta tesis, la buena fe que requiere el artículo es la buena fe registral, la El Código Civil y Comercial de la Nación, ordenó en un capítulo, el régimen de
cual quedaría acreditada con los certificados registrales y por el principio de la apariencia ineficacias; y las clasificó en el art. 382 en dos categorías: “Los actos jurídicos pueden
que surge con la modificación de la normativa176. ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas
Finalmente, luego de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del personas”.
año 2015, como veremos, requiere la necesaria realización del estudio de títulos para Es muy importante conocer y distinguir estos dos tipos de ineficacia, ya que para
configurar la buena fe del adquirente, así como para otros supuestos de adquisición de poder repeler la acción de reivindicación del art. 392 y oponer la excepción de la última
derechos reales, como presupuesto de seguridad jurídica y del deber de diligencia. parte de su primer párrafo (tercer adquirente de buena fe y a título oneroso), debemos
Nos enrolamos en la postura que sostiene que la realización del estudio de estar frente a una sentencia declarativa de nulidad del acto jurídico, y no de
antecedentes dominiales, si bien es un requisito necesario para la configuración de la inoponibilidad. Este último supuesto de ineficacia cuenta con otras herramientas legales
buena fe del adquirente (buena fe diligencia), no puede ser considerada como único para sanearse, pero no es de aplicación la excepción al art. 392, por lo tanto la acción
elemento decisivo para que se tipifique la buena fe del adquirente, ya que además se reivindicatoria que el verdadero dueño ejerza prosperará en los casos de inoponibilidad.
requiere el elemento subjetivo, que es la buena fe creencia. El acto inoponible es plenamente válido entre las partes; no tiene efectos con
respecto a terceros en general, a los que la ley busca proteger.
4.7.4 Fundamento del plazo veinteañal La nulidad es un vicio congénito del acto jurídico y una vez decretado es oponible
a las partes y, en principio, a todo tercero.
Sabido es que el estudio de títulos se debe efectuar por el plazo de prescripción Según la definición clásica en nuestra doctrina, la nulidad es "una sanción legal
adquisitiva. Su fundamento, lo encontramos en el art. 1050 CCCN, que dice: "Cuando el que priva al acto jurídico de sus efectos propios en virtud de una causa existente en el
momento de la celebración de un acto jurídico”.
175
Dr. Martínez Ruiz - conferencia que pronunciara en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal el 7
de noviembre de 1968.
176
Spota, “Curso sobre temas de derecho civil” pág. 254.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación eliminó la clasificación entre La novedad que trae el código es que además de encontrarse legitimado a
actos nulos y anulables, indicando que todos los actos son nulos. accionar el particular damnificado, principal legitimado, en forma excepcional puede
. también invocar la nulidad la otra parte si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
[Link]. Nulidad parcial o total importante.178
No puede alegar la nulidad relativa la parte incapaz que actuó con dolo179.
La clasificación actual de las nulidades la encontramos en los arts. 386 y La nulidad surtirá efectos de forma retroactiva al día de su celebración, ya que ese
siguientes, que distingue entre nulidad total y parcial y nulidad absoluta y relativa es el efecto de la sentencia que la declare.
La nulidad total afecta a todo el acto. Por el contrato la nulidad parcial afecta a
determinada cláusula de un contrato cuya declaración de nulidad no altera el sentido del [Link] Nulidades instrumentales
acto documentado.
Las nulidades instrumentales son nulidades absolutas, que la ley contempla para
[Link]. Nulidad absoluta y nulidad relativa. los instrumentos públicos donde el bien jurídico protegido es la fe pública. Es por ello
que los supuestos de nulidad instrumental son determinados de forma objetiva y
El distingo de la primera clasificación está determinado por el interés que se detallados taxatimante en el artículo 309 CCCN. Los casos de éste tipo de nulidad son:
encuentra protegido en cada caso. Para la nulidad absoluta, el interés protegido es el ausencia de tiempo y lugar; ausencia de nombre y apellido de los otorgantes; falta de
interés público, de manera que puede y debe ser declarada por el juez aun sin petición de firma de las partes; falta de autorización por el escribano; falta la firma del firmante a
parte -si se presenta manifiesta al momento de dictar sentencia- y puede alegarse por ruego o de los dos testigos necesarios (en testamentos por escritura).
todos los que tengan interés en hacerlo. Está legitimado para solicitarla, por ejemplo, el También se considera una nulidad instrumental los casos de ausencia de
Ministerio Público, en interés de la moral o de la ley. El único que no puede alegar la competencia del escribano, tanto material, territorial o en razón de las personas.
nulidad es aquel que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber del vicio que La inobservancia de otras formalidades no anula la escritura.
adolecía, por aplicación del principio de los actos propios. Como consecuencia del
carácter absoluto, éste tipo de nulidad no se puede confirmar, y es imprescriptible. Como [Link] Inoponibilidad
ejemplo de nulidad absoluta por defecto de forma podemos citar la donación de
inmuebles o de automóviles que no se celebra por escritura pública177. Como mencionábamos, la inoponibilidad es un tipo de ineficacia de los actos
Para que la nulidad sea relativa, el interés protegido por la norma debe ser el de jurídicos en virtud del cual un acto plenamente válido y eficaz frente a las partes, no
un particular. Ya no hay un interés público que merezca protección; sino que se protege a puede hacerse valer frente a terceros para los cuales el acto es inoponible.180
un particular damnificado. En consecuencia, el acto es confirmable y su acción es La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del
prescriptible. derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad.

178
Maria Benavente. Regimen de las nulidades. Kiper, Claudio: “Aplicación Notarial del Código
177 Civil y Comercial de la Naciòn”. Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires. 2015 Tomo I Pag. 128
art. 1552 CCCN Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, 179
Rivera, julio c. y graciela medina. codigo civil y comercial de la nacion comentado. tomos I comentario
las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones al art. 388 CCCN
periódicas o vitalicias. 180
Art. 396cccn
 Podemos mencionar como ejemplo algunos casos de actos inoponibles: la Se equipara el título de adquisición de éste tercero con "validez aparente" al
enajenación de la vivienda familiar sin el asentimiento del cónyuge o conviviente que formalmente válido, en beneficio de quienes se fiaron en aquél basados en un error
requiere el art. 456 CCCN; los títulos de transmisión de derechos reales que no cuentan excusable.
con publicidad registral son inoponibles a terceros interesados; el art 298 declara al El caso de excepción ampara situaciones de hecho que sólo con el conocimiento
contradocumento inoponible respecto a terceros interesados de buena fe, entre otros. directo por parte del adquirente podrían ser advertidas.
El legislador se encuentra ante dos situaciones disvaliosas, el efectivo ejercicio de
[Link] Adquisición originaria del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso los derechos reales del propietario y el tercer adquirente que desconocía el vicio que
(art. 392 CCCN) adolecía su antecesor. No hay un verdadero propietario y un tercero, ambos tienen un
derecho de propiedad que se superpone, y es aquí donde el derecho debe elegir de entre
Como principio general tenemos que indicar que el art. 392 CCCN consagra una dos damnificados, a uno de ellos. Ante ésta disyuntiva, el legislador optó por amparar la
acción reivindicatoria, en virtud de la cual el verdadero titular de un derecho real, puede seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, por ello escogiò al titular actual. Prevalece la
reinvidicar directamente del tercero que detenta un derechos real o personal transmitido circulación de los inmuebles y restringe los alcances de las acciones emergentes del
sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en derecho del propietario inactivo, es así como se incorpora como caso de excepción un
virtud de un acto nulo. Esta reivindicación no es más que la expresión del ius tipo de adquisición originaria.
persequendi, acción propia de todo derecho real.
La acción reivindicatoria deviene como consecuencia del efecto retroactivo de la [Link] Tercer adquirente o subadquirente
sentencia de nulidad, por ello, si el adquirente por acto nulo ha transferido la propiedad
de una cosa registrable u otro derecho sobre la misma, el tercer adquirente es alcanzado Todo aquel que no es parte de la relación jurídica, es un tercero de esa relación.
por la sentencia de nulidad y privado, en consecuencia, de esos derechos.181 La reseñada calificación que el derecho da a los terceros, para el artículo en análisis está
La última parte del primer párrafo del artículo en análisis, nos indica que dirigida a una determinada clase de terceros, ya que establece el carácter de "tercer
requisitos y características debe tener el tercero para poder repeler, como caso adquirente".
excepcional, dicha acción reivindicatoria. Para que exista un tercer adquirente debemos tener una secuencia de
En primer lugar como requisito fundamental de conducta humana se exige que el transmisiones relacionadas entre sí, de manera que quien se encuentre ubicado en el
tercer adquirente sea de buena fe, para así operar la protección jurídica del adquirente. último de los cuadros de esa secuencia, será un tercero para las escenas anteriores.
Además su adquisición debió ser a título oneroso, ya que debe probar que la acción El acto en el cual este subadquirente o tercer interesado intervino debe ser válido
reivindicatoria produce una pérdida o un daño real para el tercero. Finalmente el tercero - y plenamente eficaz para encuadrar en ésta excepción.
que también es un perjudicado en la cadena de transmisiones - no tuvo que tener El tercero, adoptando la clasificación de Adrogué182, debe ser un tercero latino.
participación alguna en el acto viciado para poder repeler la acción reivindicatoria. Éste es aquel que adquirió en forma válida y plena, independientemente de alcanzar o no
la inscripción registral. Esto lo encontramos en que la protección legal, en su reformada
redacción alcanza tanto a titulares de derechos reales como también a titulares de
181
rivera, julio c. y graciela medina. codigo civil y comercial de la nacion comentado. tomo I.
182
Comentario al art. 392 CCCN Adrogué, Manuel, "El tercero registral", Fides, t. 3, Nº 15, pág. 229.

derechos personales. Vale decir que tanto el tercero que logró emplazamiento registral El doctor Spota sostiene que la buena fe debe ser diligente activa y no negligente
como el adquirente por boleto con posesión se encuentran contemplados en esta causal de pasiva.
excepción y pueden repeler la acción reivindicatoria. En el Código Civil y Comercial encontramos consagrado el principio de buena fe
En cambio, respecto del transmitente del acto de la última cadena de en el art. 9 que dice "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe."
transmisiones, es exigencia que se encuentre inscripto, como requisito de legitimación del Luego en el art. 961, al referirse específicamente a la buena fe contractual,
mismo. tampoco la define, se limita a repetir lo que decía el anterior 1198 en una redacción
mejorada en claridad de alcance. "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
[Link] Subadquirente de derechos reales o personales ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
El nuevo código incorpora el supuesto de protección de los que detentan un alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
inmueble o mueble registrable en virtud de un derecho personal, además de la protección previsor." De manera que obrar con cuidado y previsión, hace presumir la buena fe en el
que ya era contemplada en la redacción del art. 1051, en relación a los que detentan contratante, ésta es la llamada buena fe probidad.
dichos bienes en protección de derechos reales. También encontramos mencionado el principio de buena fe en la interpretación de
En el articulado del código encontramos mayor protección del adquirente por los contratos al regular la intención común. En el art. 1061 que dice: El contrato debe
boleto, que en el código sustituido. Alineado con este criterio se concede en el art. 1170 interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.
CCCN, el derecho al comprador de inmuebles por boleto de compraventa y de buena fe la Asimismo la buena fe es mencionada en varios artículos en lo sucesivo, pero en
prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si, ninguno de ellos encontramos una definición.
entre otros supuestos, el adquirente tiene publicidad registral o posesoria. Solo en el último párrafo del art. 1902 CCCN, al indicar que tipo de buena fe se
No surge del art. 392 que el adquirente deba tener posesión o publicidad de algún requiere para la prescripción adquisitiva breve, nos dice: "La buena fe requerida en la
tipo, bastando que adquiera del titular registral, en cumplimiento con el art. 23 de la ley relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a
17.801. ella." La buena fe requerida es doble, cuando menciona no haber conocido indica que la
buena fe requerida es la creencia, pero cuando agrega ni podido conocer, se entiende que
[Link].1 Buena Fe además requiere buena fe diligencia.
Volviendo al artículo 392 CCCN, entendemos que la buena fe requerida es la
Resulta difícil dar una definición acabada de buena fe. Al ser este un concepto buena fe diligencia. La que tiene sustento en la llamada "apariencia jurídica", y que tiene
flexible y subjetivo no pueden fijarse pautas objetivas de identificación de la buena fe. como resultado hacer creer que alguien es titular de un derecho. Su fuente, del derecho
Según el diccionario de la Real Academia Española, buena fe es romano, concede la protección jurídica ante el error común excusable. Consiste en la
"Criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos d impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho, que deriva de una situación
e derecho.". Por el contrario, define a mala fe como "Malicia o temeridad con que se aparente.
hace algo o se posee o detenta algún bien". Como podemos ver, ambas definiciones
antónimas se califican por un elemento subjetivo.
 La buena fe, debe existir en el momento del otorgamiento del acto jurídico. El Si la adquisición es a título gratuito, de lo que se privaría al individuo con la
individuo debe estar plenamente convencido de que obra correctamente, que adquiere de reivindicación es de una ganancia que no percibe. El sentido del caso de excepción es
quien es titular del derecho y que dicho acto no se encuentra alcanzado por vicio alguno. proteger a aquel que ha sufrido un daño por el intercambio de prestaciones equivalentes,
La buena fe se presume, pero dicha presunción admite prueba en contrario.183 esto es v gr. el precio que ha pagado el comprador.
Demostrar la existencia o no de la buena fe es una cuestión de hecho que debe analizarse
en cada caso en concreto. La carga de la prueba recae sobre la persona que invoca la mala [Link].3 Conclusión a la última parte del primer párrafo del art. 392 del Código
fe. También se presume la mala fe en determinados supuestos184. Especialmente en el Civil y Comercial de la Nación
inciso a) del art 1919 se menciona que se presume la mala fe cuando el título es de
nulidad manifiesta; de aquí también se infiere la necesidad y la importancia de efectuar el Nos enrolamos en la postura que entiende que éste es un supuesto de excepción al
estudio de títulos. Esto ya lo decía el art. 4009 del derogado Código Civil que disponía sistema de transmisión inmobiliaria derivativa, asimilable a una adquisición originaria del
que la existencia de vicios de forma en el título de adquisición hacía suponer mala fe en tipo germánico. El principio general es el nemo plus iure consagrado en el art. 399 del
el poseedor. De manera que no podría haber sido desconocido por el actual poseedor en Código Civil y Comercial de la Nación y continúa siendo congruente respecto a su
el caso de haber efectuado un estudio de antecedentes. concepción romanista de título, modo y sistema indemnizatorio relacionado con la
Vemos así que resulta necesaria la realización previa del estudio de antecedentes evicción y la obligación de saneamiento a cargo del transmitente.
dominiales por el período máximo de prescripción. No solo por la buena fe del poseedor, La reforma cambia conceptualmente la protección jurídica de los adquirentes de
sino por la responsabilidad profesional de escribano actuante. La buena fe para este inmuebles y por consiguiente, cambia también la forma de efectuar el análisis de los
artículo, implica necesariamente la realización del estudio de títulos que el juzgador títulos antecedentes. Ya no estaría sólo destinado a buscar causales de anulación, por los
podrá tenerlo en consideración como uno de los elementos que acrediten el actuar cuales podría producirse algún reclamo por reivindicación; hoy consiste en el análisis de
diligente del adquirente. Además deberá contarse con la buena fe creencia en el la situación jurídica de los propietarios actuales y la configuración de la buena fe del
adquirente. adquirente como nota principal.
El caso de excepción del art. 392 es una necesidad social tendiente a brindar
[Link].2 Título oneroso seguridad jurídica ya que al existir menos causales de reivindicación, los peligros se
reducen, hasta encontrar un reparo para los titulares finales, favoreciendo al tráfico
Otro de los presupuestos determinantes para que se configure el caso de inmobiliario.
excepción es que el acto celebrado, haya sido de carácter oneroso. Se trata de reparar el El resultado de la investigación no perjudicará la buena fe del tercero y, en
daño causado. La gratuidad del acto hace inaplicable la protección legal al tercer consecuencia, aunque luego de la adquisición se descubra que su antecedente en el
adquirente. dominio fuera nulo, la ley lo protegerá.
183 Para que ello se dé, deben cumplirse los siguientes presupuestos: el vicio que
art. 1919.- Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista
prueba en contrario.... ocasiona la nulidad no puede ser ostensible o manifiesto; que la nulidad no haya sido
184
art 1919 ...La mala fe se presume en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de declarada al momento de la adquisición del inmueble, ni se encuentre sustanciando un
medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por
otra persona. proceso, -en ambos casos conocido por el adquirente - ya que de declararse la nulidad

ésta tiene efectos retroactivos al momento de la celebración del acto. En estos casos, la un sector minoritario sostenía que las enajenaciones a non domino se encontraban
improcedencia de la excepción se da porque falta la buena fe en el adquirente, y por ello alcanzadas por la segunda parte del derogado art. 1051 CC. El código hoy vigente no
cae la protección. adopta la inexistencia como categoría de ineficacia distinta de la nulidad, pero establece
un principio importante al excluir a las ventas a non domino de la aplicación de la
[Link] Caso del último párrafo del art. 392 CCCN (sustitución de persona). doctrina de la apariencia. De este modo se suministra una solución armónica con el resto
del articulado.185
Señala el último párrafo del art. 392 del CCCN que: "Los subadquirentes no La falsedad ideológica de la cual adolece el documento opera independientemente
pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin de que éste hecho sea o no conocido por el escribano. La responsabilidad del disponente
intervención del titular del derecho." tanto como del escribano solo opera con dolo directo. En las falsedades documentales se
Dicho párrafo de la norma es una excepción a la excepción del párrafo anterior requiere que el agente proceda a sabiendas de que falsifica y que actuó con voluntad de
(protección del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso) y excluye los supuestos hacerlo, lo cual no puede proceder de simples violaciones del deber de cuidado, que no
en que la parte transmitente, verdadero titular, no participó del acto viciado. Este es el permiten encuadrar la conducta dentro del dolo directo. En consecuencia, el escribano
caso de sustitución de personas. O sea, la persona que comparece como transmitente no solo puede incurrir en falsedad documental, al realizar una escritura pública, cuando se
es el verdadero titular, con conciencia de que crea un instrumento público acredite fehacientemente que actuó a sabiendas de que introducía en ella declaraciones
ideológicamente falso. En estos casos, al encontrarse afectada la legitimación del falsas acerca de hechos que el documento debía probar y con plena voluntad de hacerlo.
disponente, nos encontramos con un caso de justo título, y el adquirente solo podrá sanear No siendo posible, en consecuencia, atribuir la conducta delictiva a título de dolo
su título por el transcurso del plazo de diez años establecido para la prescripción eventual186.
adquisitiva breve.-
El art. 1902 CCCN indica que "El justo título para la prescripción adquisitiva es el 4.8.2 Títulos provenientes de donación.
que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión,
revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no Dentro del análisis del estudio de títulos antecedentes, capítulo aparte merecen las
está legitimado al efecto." Cabe destacar que el mismo artículo en su último párrafo, escrituras traslativas de dominio a título de donación. Especialmente porque en la
exige que el adquirente por justo título sea de buena fe y se haya efectuado el estudio de actualidad en virtud de la potencial acción reipersecutoria que el art. 2458 CCCN le
títulos. concede al legitimario, quien puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes
Durante la vigencia del Código Civil, un sector de la doctrina afirmaba que la registrables, son calificadas como observables.
venta por parte de quien no es el propietario de la cosa —por ejemplo por sustitución de Es por ello que estimamos debe efectuarse dicha calificación con mayor rigor, ya
identidad del verdadero propietario, falsificación de firma o de documentos, entre otros que en la actualidad se las mira con mayor recelo que antes de la existencia del artículo
supuestos— era inexistente y, por tanto, sustraía el supuesto de la aplicación del art. 1051 mencionado.
CC. En tales condiciones, el verdadero propietario tenía a su disposición la acción 185
Comentario al art. 392 CCCN - RIVERA, JULIO C. Y GRACIELA MEDINA. CODIGO CIVIL Y
reivindicatoria para recuperar el inmueble, aún frente a terceros de buena fe y a título COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO. TOMOS I AL VI. Buenos Aires, La Ley, 2014
186
Falsedad documental notarial por sustitución de persona: solo imputable por dolo directo1 Oscar J.
oneroso. Para otros autores, se trataba de un acto inoponible para el titular del bien. Solo García Rúa, Domingo P. Barbé, José M. Lorenzo, Pablo U. Ugarteche, Carlos A. RengelMirat y Gustavo
Altinier Rev. del Notariado 894 pag 67-79
 No debe perderse de vista que únicamente podrían calificarse de observables
aquellas donaciones que puedan ser consideradas inoficiosas al momento de la muerte del El estudio de las acciones que nacen de las donaciones lo encontramos en el
donante. Estas donaciones, son aquellas que afectan la porción del patrimonio del derecho sucesorio. Dependiendo en cada caso del destinatario de la liberalidad, será la
causante que la ley reserva para ciertos herederos llamados legítimos. acción que la ley le concederá al legitimado.
Es importante, en este punto, el estudio de las acciones que se derivan de la
afectación a la legítima de los herederos, en especial la acción de reducción con efectos [Link].1 Acción de colación
reipersecutorios del artículo citado.
Seguidamente el art. 2459 señala que a los 10 años de la adquisición de la La colación es la obligación que incumbe al heredero forzoso, que concurre con
posesión del inmueble cuya escritura de donación se calificó como observable, opera la otros herederos, de computar en la masa partible el valor de las donaciones que el
prescripción adquisitiva a favor del donatario o tercero subadquirente, concediéndole a causante le hubiese hecho en vida e imputable a su propia porción.187
éstos títulos iguales efectos que a un justo título. Entre coherederos, existe la acción de colación, que legitima a accionar al
heredero forzoso contra sus coherederos a efectos de igualar las porciones que legalmente
[Link] Donaciones inoficiosas. corresponden a cada uno.
En el caso que uno de los herederos, haya recibido del causante un inmueble por
Las donaciones inoficiosas son definidas por el artículo 1565 del Código Civil y donación, sus coherederos podrán imputar el valor de la misma, a la porción que le
Comercial de la Nación como aquellas cuyo valor excede la parte disponible del corresponda en la actual sucesión, al beneficiado con la liberalidad efectuada en vida por
patrimonio del donante. el causante. El fundamento de la acción de colación es la igualdad entre los herederos,
También el art. 2386 CCCN declara como inoficiosa a la donación hecha a un derecho concedido por la ley a favor de ciertos herederos calificados como forzosos sobre
descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la los bienes del acervo sucesorio, a efectos de igualar las hijuelas.
porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, sujetándola a Esta imputación podrá ser efectivizada, salvo que el donante, por testamento, haya
reducción por el valor del exceso. dispensado al donatario de colacionar, en cuyo caso se considera que el donante eligió
Equipara las donaciones a herederos forzosos con las donaciones efectuadas a mejorar la porción que le correspondía a éste heredero. Con la dispensa de la colación, el
terceros no herederos del donante. bien donado se imputará a la parte proporcional de la porción disponible del patrimonio
El estudio de este tipo de donaciones es necesario efectuarlo junto al estudio del del causante. Entonces la dispensa de colación sólo podrá efectuarse hasta el límite de la
derecho sucesorio. No existe otra particularidad distintiva en este tipo de donaciones que porción disponible.188
la afectación de la porción legítima que la ley concede a los herederos forzosos. Por ello La doctrina es pacífica en considerar que esta acción es de carácter personal en la
la inoficiosidad de la donación, sólo podrá detectarse una vez fallecido el donante, medida que las sumas colacionadas coincidan o sean menores a la porción legítima que le
momento en el cual se cristaliza el patrimonio del mismo y se conforma el acervo corresponda al heredero en cuestión. Pero no así en los casos que la donación exceda la
sucesorio. hijuela que legalmente le corresponda.

[Link] Clases de acción que engendran 187

Maffía, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio.
188
Art. 3484 CC

Supongamos que un padre dona a uno de sus dos hijos la casa que habita junto excedido en la porción disponible, la ley pone en manos del heredero una acción que lo
con ellos. Luego el padre fallece y ambos hijos abren su juicio sucesorio. Aquí descubren protege y que se llama acción de reducción o de complemento de legítima"190.
que el acervo sucesorio está integrado sólo por la casa que fue objeto de la donación. El La reducción nunca puede ser dispensada, ya que la protección a la porción
hijo que no fue beneficiado con la donación colaciona el bien donado para que sea legítima es de interés público.
imputado en la hijuela que le corresponde a su hermano. Pero ello no es suficiente, ya que Los legitimados, de acuerdo al artículo 2450 del Código Civil y Comercial de la
el valor del bien excede la porción legítima que al donatario le correspondía, excede la Nación son todos los herederos legitimarios. Es importante tener en cuenta como se
porción disponible y afecta la legítima de su hermano. Entonces en este supuesto pueden calcula la legítima para cada heredero, ya que dentro de la misma sucesión la base del
presentarse dos situaciones respecto del donatario: (i) que sea solvente, por lo tanto cálculo de la legítima de cada heredero puede ser diferente, en el caso de existir
podría ofrecer compensar en dinero hasta igualar la legítima de su hermano, o (ii) que sea donaciones efectuadas en vida por el causante. El último párrafo del art. 2445 indica que
insolvente, y aquí es donde ante esta situación y solo por la porción legítima que le se calculan de la siguiente manera: "Para el cómputo de la porción de cada descendiente
corresponde al heredero perjudicado, por aplicación del artículo 2386 CCCN, el inmueble sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de
será objeto de reducción, que es la acción que seguidamente analizaremos. los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente
a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio."
[Link].2 Acción de Reducción La reducción se ejerce primero frente a las disposiciones testamentarias y luego
contra las donaciones inoficiosas. Primero la última donación, y luego las demás en orden
Ya lo sostenía Borda, desde la década del setenta, que la acción de reducción del inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen
Código de Vélez no hace distinción entre donaciones a extraños y a herederos forzosos, a prorrata.
cuando de donaciones inoficiosas se trata. Que perjudicada la legítima la acción que La acción de reducción de las donaciones efectuadas en vida por el causante sólo
corresponde es la de reducción, sea quien fuere el causante de tal perjuicio. Que no hay podrá ejercerse dentro los diez años a contar desde la adquisición de la posesión del
ninguna razón lógica o de equidad que explique porque los extraños deben restituir en donatario. Cumplido el plazo opera la prescripción adquisitiva del bien. Generalmente la
especie y los herederos en valores. Por el contrario, la equidad está a favor de la posesión en las donaciones se entrega conjuntamente con la escritura traslativa de
restitución en especie también en estos casos. La ley protege la legítima con igual vigor y dominio, pero al tratarse la donación de un contrato consensual y no real, podría
firmeza sin importarle quien es el destinatario de la liberalidad.189 entregarse la posesión antes del otorgamiento de la escritura. En su caso deberá probarse
La acción de reducción es aquella que la ley concede al heredero forzoso en ante el juez que la posesión era detentada por el donatario con anterioridad a la
defensa de su legítima. El único legitimado para ejercer dicha acción es el heredero adquisición del dominio.
legitimario que ve afectada su legítima.
Fornieles identifica a esta acción de la siguiente manera "cuando la legítima se [Link].3 Distinciones entre ambas acciones
encuentra afectada por donaciones o legados, o lo que es lo mismo si el causante se ha

189 190
Borda, Guillermo “Tratado de las Sucesiones” pág. 346. Fornieles, Salvador. Tratado de las sucesiones, pág. 8.
 Podemos distinguir la acción de colación de la acción de reducción en cuanto a su sostenía que en caso de verse afectada la legítima y la porción disponible, prospera la
objeto, la primera tiene por objeto la equidad de las hijuelas que les corresponden a los acción de reducción. Es por ello que revocó el fallo de primera instancia y dio lugar a la
legitimarios, en tanto que la segunda apunta a la intangibilidad de la legítima. demandada para reclamar la devolución de las sumas de dinero entregadas en concepto
A su vez, en cuanto a su imperatividad, la acción de colación puede ser de seña y así resolver la operación por la observabilidad de los títulos antecedentes.
dispensada por testamento del causante; no así la de reducción, atento el carácter de Esta polémica resolución fue muy cuestionada por el notariado. Máxime por el
orden público de la legítima. hecho de haber sido dictada luego de que el Banco Nación de la República Argentina, el
Banco Ciudad de Buenos Aires191 y el Banco de la Provincia de Buenos Aires192 hayan
[Link].4 Partición por donación emitido dictámenes jurídicos favorables en referencia a préstamos hipotecarios en los
cuales el título antecedente proviene de la donación a un heredero forzoso, previo a la
Es aplicable la misma solución indicada anteriormente a las particiones por entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
donación.- El Art. 2417 CCCN. confiere acción de reducción al descendiente omitido en En igual sentido se ha pronunciado el Colegio de Escribanos de la Ciudad de
la partición por donación o nacido después de realizada ésta y al que ha recibido un lote Buenos Aires en favor de la perfectibilidad de los títulos provenientes de donación a
de valor inferior al correspondiente a su porción legítima, si a la apertura de la sucesión herederos forzosos que hubieren sido celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
no existen otros bienes del causante suficientes para cubrirla. del actual código. También se pronunciaron en sentido favorable a las donaciones a
herederos forzosos antes de la entrada en vigencia del actual código respetada doctrina al
[Link].5 Jurisprudencia tratarse el tema de donaciones en el Código Civil y Comercial en la 42 Convención
Notarial de la Ciudad de Buenos Aires celebrada en septiembre de 2017, Fundándose en
Recientemente ha sido dictada una polémica y criticada sentencia por la sala G de la irrevocabilidad de la adquisición de los derechos de los donatarios, en el derecho
la Cámara Nacional en lo Civil en los autos "C.A. Y OTROC/ B.E. Y OTROS S/COBRO constitucional de propiedad, la irretroactividad de la ley en perjuicio del titular del
DE SUMAS DE DINERO" Se cuestiona las consecuencias disvaliosas de la resolución derecho, entre otros argumentos.
dictada que atenta contra la seguridad jurídica.
Dicho pronunciamiento se sustanció por los reservantes de una propiedad que 4.9. Soluciones que pueden encontrarse ante la existencia de títulos observables
quisieron dejar sin efecto la operación de compraventa de un terreno luego de que la 4.9.1 Saneamiento. concepto
escribana por ellos designada, al efectuar el estudio de títulos, observara uno de los títulos
antecedentes por tratarse de una donación de ascendientes a herederos forzosos, Como vimos a lo largo del capítulo, con el estudio de títulos se busca legitimar al
invocando el art 2458 CCCN, vigente a la fecha de la su dictamen pero que no se disponente y asegurar que sus títulos son perfectos, lo que equivale a decir que el
encontraba vigente a la fecha de escritura de donación ni vigente a la fecha en que los adquirente no será perturbado por terceros con mejor derecho.
compradores reservaron la propiedad. Esto forma parte de las garantías comprendidas en la obligación de saneamiento
La cámara entendió que resulta de aplicación al caso el art 2386, y la consecuente que impone el art. 1034 CCCN. Dicho artículo señala que el obligado al saneamiento
acción de reducción contra legitimarios donatarios, así como también referenció la
doctrina anterior a la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento de fondo que también 191
Banco Ciudad – Dictamen Nº 1166/15:
192
Banco Provincia – Dictamen Nº 89.128

garantiza por evicción (turbación en el derecho) y por vicios ocultos (aspectos materiales Debemos analizar cuál es el defecto que adolece el título, para determinar cuál es
del bien). la forma correcta de proceder para su saneamiento. Recordemos lo que mencionamos
Los obligados al saneamiento son los transmitentes a título oneroso, así como los respecto de las nulidades. En el caso de encontrarnos ante un título que adolece una
antecesores también a título oneroso y quienes dividan y adjudiquen bienes de una nulidad relativa, o sea que la nulidad es ante el perjuicio de un interés particular, el acto
comunidad de bienes.- puede subsanarse por confirmación del titular que celebró el acto sin capacidad para
El saneamiento consiste en la subsanación del defecto o la reparación del daño hacerlo o por ratificación del titular que no participó del acto viciado. También hay que
sufrido en su caso. El código en la Sección cuarta del Capítulo 9, Titulo II del Libro analizar y considerar si operó la prescripción liberatoria de las acciones o la adquisitiva
Tercero regula la parte general de la obligación de saneamiento. A partir del art. 1044 de los bienes por parte del adquirente.
CCCN regula la evicción que es el saneamiento objeto de nuestro análisis. La evicción En cambio si nos encontramos ante una nulidad absoluta, para proceder a su
consiste en una turbación de derecho total o parcial que afecta al adquirente y por la cual bonificación debe contarse necesariamente con una declaración judicial y, dependiendo el
el transmitente se encuentra obligado a su subsanación. caso, celebrar un distracto o volver a otorgar el acto. Esto se debe a que las nulidades
El contenido de la obligación de saneamiento en el actual régimen normativo absolutas son inconfirmables e imprescriptibles.
concibe a la obligación de saneamiento de una manera más amplia que el código
derogado; ya que contempla la evicción en mayor cantidad de supuestos (incluyendo [Link] Confirmación
derechos de la propiedad intelectual) tanto como los defectos ocultos en la materialidad
de la cosa objeto mediato del contrato. En definitiva, se advierte que el nuevo régimen La confirmación es un acto o negocio jurídico destinado a convalidar los vicios en
suministra al saneamiento un alcance más acorde con la acepción literal del término cuanto a la capacidad de una de las partes en un acto anterior que, por ello, estaba sujeto a
desde que "sanear" significa tanto "afianzar o asegurar la reparación o satisfacción del una acción de nulidad .La confirmación es la manifestación de voluntad expresa o tácita
daño que puede sobrevenir" como también "reparar o remediar algo"193. efectuada por el titular del derecho que no tenía capacidad para celebrarlo al momento de
Detectado en un estudio de títulos, un defecto en los antecedentes, corresponde al su otorgamiento. El acto debe otorgarse en instrumento equivalente al acto viciado,
profesional interviniente ofrecer las alternativas para bonificar ese título. mencionar expresamente cual es el acto que se confirma, cual es el vicio que adolece, que
Esto procederá en los casos que el defecto fuere subsanable. En estos supuestos el cesó la causal de incapacidad y la manifestación de voluntad de confirmarlo. Con esta
transmitente deberá ofrecerlo al adquirente quien, por aplicación del art. 1057 CCCN, no declaración voluntaria del titular la invalidez relativa del acto cumplido queda saneada
tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece con efectos retroactivos al momento de su celebración.
subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños. El acto de confirmación es un negocio jurídico integrativo, unilateral, de
declaración o de actuación; que puede ser otorgado por la parte que tiene derecho a
4.9.2 Formas de saneamiento invocar la nulidad por acción o por excepción. Es necesario que haya cesado la causa o
causas de la nulidad del acto y que el acto de confirmación no adolezca a su vez de vicio
de nulidad.194

193
"La Obligación de Saneamiento" - Sandra Frustagli y Carlos A Hernández en Aplicación Notarial del
194
Código Civil y Comercial de la Nación Tomo I DIr. Claudio KiperRubinzal - Culzoni Editores 2015. pag. Abella, Adriana N., “Estudio de títulos. Observaciones frecuentes. Formas de saneamiento”, en Revista
704 del Notariado, Nº 881, 2005,
 reivindicatoria al subadquirente de buena fe y a título oneroso. Pero en su segundo
[Link] Ratificación párrafo, se encuentra la excepción de la excepción diciendo que los subadquirentes no
pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
La ratificación es la herramienta legal por medio de la cual se sanea la falta de intervención del titular del derecho. En estos casos el adquirente solo tendrá un justo
legitimación de alguna de las partes. Es la expresión técnica por la cual una persona título; y si no ha transcurrido el plazo decenal de prescripción perderá la propiedad.
aprueba los actos que otra ha hecho en su nombre, sin representación alguna o con Salvo que se otorgue escritura traslativa de dominio por parte del verdadero titular, con
facultades insuficientes. efectos saneatorios, y se convalide la transferencia a non domino efectuada.

[Link] Convalidación 4.10 Responsabilidad civil del Escribano

La convalidación es un instituto del derecho regulado en el artículo 1885 CCCN: Dentro de la responsabilidad del escribano frente a ambas partes se encuentra la
"Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere realización del estudio de títulos, ya sea que despliegue ésta actividad por sí o por medio
posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada." de escribanos o abogados referencistas. Frente a las partes el escribano responde por su
La convalidación, indica Sanchez Herrero, ea el saneamiento automático de la no realización.
ineficacia de un acto que adolecía de falta de legitimación del disponente, mediante la Distinto es el caso en que, realizado el estudio de títulos, el escribano encuentra
adquisición posterior por éste del poder de disposición que carecía. en uno de los antecedentes un vicio que invalida alguna de las titularidades anteriores.
De esta forma, si una persona que transmite o constituye un derecho sobre Si luego de efectuarlo se observa una causal de nulidad ostensible que de ser
inmueble ajeno, posteriormente lo adquiere, el derecho real se convalidará de forma declarada invalidaría el título del actual propietario o de uno de sus anteriores
automática y de forma retroactiva al momento de la constitución. La convalidación se transmitentes, el escribano, en primer lugar, debe calificar si es posible o no de
aplica ahora para todos los derechos reales, ya que se ha suprimido la excepción que subsanarlo. Además debe advertir a las partes que existe la posibilidad de que sea
Velez contemplaba para la hipoteca. planteada una acción reivindicatoria; pero a menos que exista una falta de legitimación o
Distinguimos a la convalidación de la confirmación, ya que ésta última adolece de una nulidad ostensible absoluta, no puede negarse a prestar sus servicios. Si en tal
una nulidad relativa de falta de capacidad en el disponente al momento de la constitución supuesto los interesados insisten en celebrar el acto, a pesar de la advertencia, el
o adquisición y requiere que el disponente renueve su voluntad una vez cesadas las escribano de registro no puede negarse a prestar sus servicios, ya que efectuado un
causas de su incapacidad. Tampoco debe confundirse con la ratificación, ya que en este requerimiento por las partes, debe prestarlo bajo pena de responder por daños y
último caso, el acto viciado de nulidad fue realizado por un mandatario sin perjuicios, salvo excepcionales casos justificados de excusación.
representación, y el disponente ratifica lo actuado por otro; mientras que en la Pero frente a terceros, que no consintieron de forma expresa la enajenación a
convalidación no hay actuación por otro. pesar de la observación le son inoponibles los convenios firmados entre el escribano y las
Recordemos que el art. 392 CCCN concede una acción reivindicatoria a la partes que celebran el acto.
sentencia de declaración de nulidad respecto de inmuebles y bienes registrables. El El art. 1716 del nuevo CCCN unificó la responsabilidad civil contractual y
mismo artículo establece la excepción, y la posibilidad de repeler dicha acción extracontractual. Su texto señala: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar

a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño fue muy utilizada en sus inicios, recién fue desarrollada por el jurista Juan Apel, en el
causado, conforme con las disposiciones de este Código”. siglo XVI, y posteriormente receptado por nuestra legislación en el primer de los códigos.
Independientemente de cuál sea la fuente del deber de reparar el daño: la La ley no da una definición pero reconoce tres modos suficientes: la tradición
violación del deber general de no dañar, fuente de la responsabilidad extracontractual, o posesoria, la inscripción registral y el primer uso.
el incumplimiento de una obligación, fuente de la contractual; la responsabilidad se rige, El modo será suficiente siempre que sea acompañado de un título, suficientes
en principio, por las mismas reglas. ambos para transmitir un derecho real. De esta forma se entiende al modo como
De esta manera, deberá analizarse cada caso en particular a efectos de determinar constitutivo del derecho real195.
el alcance y consecuencia del actuar profesional y como éste responderá frente a terceros Será suficiente la tradición posesoria como modo respecto de los siguientes
que eventualmente podrían verse afectados por el acto celebrado. derechos reales que se ejercen por la posesión a los que les resulta aplicable: dominio,
condominio, propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el
4.11 Conclusiones cementerio privado, la superficie, usufructo, uso, habitación y la anticresis, quedando
excluidos, porque no se ejercen por la posesión, los derechos reales de garantía como la
Debe tenerse especial cuidado en la calificación de observables a los títulos al hipoteca, la prenda con registro y las servidumbres negativas.
realizar el análisis de las escrituras antecedentes y documentación habilitante, ya que es La inscripción registral será modo suficiente en los casos legalmente previstos, o
muy grave la consecuencia de tal dictamen profesional. La real calificación de sea en los casos en que la inscripción registral tiene carácter constitutivo del derecho real,
observable, deviene luego de encontrado un defecto en los antecedentes, éste sea de tal como se da en el caso de la transmisión de automóviles.
magnitud que no pueda ser subsanado por ninguna de las herramientas legales. Solo así El primer uso es el modo suficiente de adquisición de las servidumbres positivas.
sería posible calificar de observable un título. Como profesionales del derecho, en La dra. Gurfinkel de Wendy resume los requisitos necesarios para la tradición de
quienes la comunidad deposita su confianza, siempre debe estarse por la bonificación de inmuebles en los siguientes: a) desistimiento del poseedor de su condición de tal; b)
los títulos que aseguren la circulación de los bienes inmuebles en el tráfico inmobiliario aceptación de la posesión del adquirente; c) realización por el adquirente de actos
pero que fundamentalmente brinden certeza y seguridad jurídica, fin último de la posesorios; y d) que no hubiera oposición de terceros196.
profesión notarial.
5.1 Tradición
10 Modo suficiente El Código define a la tradición en el art. 1924: "Hay tradición cuando una parte
entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos
Nuestra legislación adoptó como modo derivado de adquisición del derecho real materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la
de dominio -y todos los derechos reales que se ejercen por la posesión-, a la tradición cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que
siempre dentro de las transmisiones entre vivos. El código nos indica que no cualquier entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla."
tradición, sino la tradición traslativa de dominio. La dicotomía que deviene
195
originariamente del sistema románico de título y modo, que es de singular relevancia, no Padilla, Rodrigo. Algunas cuestiones sobre Derechos Reales y Registral en el Código Civil y Comercial
: teoría del título y modo : inscripción registral v. 6, p. 140
196
Escrituración. Desde la intermediación inmobiliaria hasta la condena a escriturar. Lilian Gurfinkel de
Wendy. La Ley.2007pág. 299
La tradición significa la entrega de la cosa. No solo se aplica para la transferencia de En estos casos no opera la tradición, ya que son precisamente casos de excepción.
inmuebles, y consecuentemente la transferencia o constitución de derechos reales, sino Pero la transmisión si opera sin la necesidad de realización de actos materiales de las
que todas las relaciones de poder se adquieren por la tradición197. Es por ello que también partes intervinientes. Siempre debe identificarse cual es la relación de poder existente
existe tradición posesoria en virtud de documentos privados (ej: boleto de compraventa), sobre el inmueble, la cual será aceptada por las partes y en caso de intervenir un tercero
tradición de la tenencia, en virtud de un contrato de locación o de un comodato. En estos deberá notificarse de la operación para conocer al nuevo propietario.
últimos casos existe tradición, o sea entrega de un bien inmueble, pero dentro del ámbito En el caso de traditio brevi manu encontramos dos supuestos. Uno es cuando el
de derechos personales. tenedor pasa a ser poseedor de la cosa en virtud de un acto jurídico por el cual adquiere la
Para la transmisión del dominio, la tradición requerida es la tradición posesoriae implica posesión. Ej: locatario que compra el inmueble alquilado; tomador de leasing que ejerce
el desplazamiento de la posesión de la cosa que se va a transmitir, a la persona del opción de compra. El otro supuesto es el tenedor que poseyendo una cosa a nombre de
adquirente, con el consentimiento concurrente de ambas partes sobre su realización. una persona pasa a poseerla a nombre de otra Ej: venta de mueble alquilado, donde debe
Algunos autores consideran que no se requiere un acto de aprehensión material del notificarse al inquilino quien es el nuevo propietario y en consecuencia la relación
adquirente, ya que sostienen que es suficiente con que la cosa sea puesta a disposición y locativa continuará con éste último. En estos casos no se requiere el consentimiento ni la
el destinatario haya manifestado su consentimiento de recibirla198. aceptación del inquilino, sólo su notificación para así conocer quién es su nuevo locador.
La tradición es un acto jurídico, ya que se trata de un acto voluntario lícito y El constituto posesorio es una figura que permite que quien detenta la posesión de
bilateral. un inmueble, la transfiera y conserve la tenencia, constituyéndose en poseedor a nombre
En cuanto a la causa, difiere para ambos sujetos. Para el tradens la causa fuente es del adquirente. Ej: cuando el vendedor transmite el dominio del inmueble y continúa
la obligación emergente del título. Mientras que para el accipiens, es la obtención del ocupándolo como locador o comodatario. O cuando se extingue el dominio revocable y
poder físico sobre el bien adquirido199. fiduciario, el poseedor automáticamente deviene en tenedor.
Para que opere el constituto posesorio y evitar maniobras fraudulentas, la doctrina
10.1 Traditio brevi manu y constituto posesorio y jurisprudencia requieren la concurrencia de dos actos jurídicos distintos e
independientes: compraventa y locación o compraventa y comodato; que justifiquen la
Ambas son tipos de la llamada tradición ficta, cuando no existe entrega material posesión y la tenencia de cada uno de los intervinientes200.
ni toma de posesión sino sólo circunstancias externas demostrativas de ella. Finalmente podemos decir que en estos dos casos se produce la interversión del
No es necesaria, la tradición cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y título, o sea el cambio de la causa o título en virtud del cual se detenta la ocupación de la
éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el cosa, con una causa bilateral y por lo tanto lícita. Los casos de interversión del título de
que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro establece el forma unilateral son casos de ilicitud, ya que como lógica consecuencia quien cambia de
1892. Continúa diciendo que tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro forma unilateral el título por el que detenta la cosa lo hace sin consentimiento del titular,
reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. como lo sería en el caso de abuso de confianza; ej. recibo en préstamo una quinta para
197
art 1923cccn
198
Kiper, Claudio: “Tratado de derechos reales - Código Civil y Comercial de la Nación”. Rubinzal - Culzoni
Editores. Buenos Aires. 2016 Tomo I pag. 148
199 200
Homenaje a los Congresos de derecho civil (1927 -1937-1961-1969 ) Tomo IV. Academia Nacional de Kiper, Claudio: “Tratado de derechos reales - Código Civil y Comercial de la Nación”. Rubinzal -
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - 2009.- Pag. 38 Culzoni Editores. Buenos Aires. 2016 T. I pag. 160

pasar un fin de semana y me quedo a vivir, no devuelvo al real propietario la propiedad y 10.2 Relación de poder vacua
no abono un alquiler.
Al regulars las relaciones de poder, el art 1926, indica que para adquirir por
5.4 Relaciones de poder: posesión y tenencia tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y
no debe mediar oposición alguna.
En el art. 1922 encontramos los requisitos legales para que opere la adquisición de No significa libre de ocupación, sino libre de relaciones de poder excluyentes.
una relación de poder sobre una cosa, "ésta debe establecerse voluntariamente: a) por Para que opere la tradición, el tradens tiene que poseer un derecho pleno, y no debe de
sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que haber otra persona con algún derecho hábil para oponerse u otro sujeto detentor de una
tengan diez años; b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de relación de poder que impida que la transmisión opere.
establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente." Constituye un obstáculo para la tradición de la posesión que exista otra persona
De esta forma, desglosamos los requerimientos en: voluntad de establecer la ejerciendo la relación que se pretende transmitir, ya que el tradens no puede transmitir un
relación de poder, capacidad para hacerlo, contacto con la cosa o la posibilidad de derecho que no tiene. Sí opera la tradición si las relaciones de poder son diferentes, por
establecerlo. ejemplo se transmite el dominio de un inmueble alquilado - como indicamos al hablar de
En principio las relaciones de poder se adquieren por la tradición, salvo en los traditio brevi manu -.
casos de adquisición originaria. Ahora si por ejemplo si el inmueble se encontrara ocupado por pretensores de
Es importante distinguir las relaciones de poder con la adquisición de un derecho usucapir y no se hubieren iniciado acciones posesorias, o existiera un usufructo
real. Mientras que para ésta última la ley exige indefectiblemente el cumplimiento del constituido y se pretendiere transmitir el dominio pleno; además de no tener efectos la
título y modo suficientes, para establecer una relación de poder no es necesario contar tradición, el transmitente responde por la garantía de evicción.
con un título. Así lo encontramos en el art, 1917 que dice: "El sujeto de la relación de
poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la 5.6 Prueba de la tradición
tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de
poder". Como vimos art 1924 CCCN nos indica que hay tradición cuando una parte
Entonces la nota común a las relaciones de poder es contar con el corpus, es decir entrega una cosa a otra que la recibe. Se efectúa por actos materiales que otorguen un
tener contacto con la cosa, la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en poder de hecho sobre la cosa, de por lo menos una de las partes, y que la simple
el ámbito de custodia del adquirente. Diferenciamos la posesión de la tenencia en que declaración de las partes de entregar la posesión y el adquirente de aceptarla no son
para la primera además del corpus, el poseedor debe contar con animus domini, lo que prueba frente a terceros de la tradición posesoria. Dado que la prueba de la tradición no
equivale a decir que no reconoce e otro sujeto una potestad o señorío superior sobre la es requisito indispensable para la inscripción del título, es posible encontrar titulares
cosa. La posesión podrá ejercerse por sí o por medio de otra persona, además requiere registrales que no adquirieron derecho real. Sería el caso de instrumentar por escritura un
que el poseedor se comporte como titular de un derecho real, lo sea o no201. contrato de compraventa y que éste documento logre inscripción registral, pero a pesar de
la declaración de las partes de la fecha de entrega del inmueble vendido, no se hizo
efectiva la tradición de la cosa; por lo cual el titular registral nunca adquirió derecho real.
201
art. 1909 y 1922 inc. b) CCCN.-
En estos casos el comprador por escritura que carece de posesión, sólo es acreedor del Históricamente, la constitución o transferencia de derechos reales sobre bienes
cumplimiento de una obligación de dar cosa cierta a fin de transferir el dominio202. inmuebles necesitó manifestarse por un acto exterior a efecto de su publicidad para
"La tradición no es en la actualidad un presupuesto indispensable de la inscripción quienes no participaren del acto.
registral." concluyó la Comisión que trató el tema Coordinación entre tradición e En la redacción original del Código Civil de Vélez, la publicidad adoptada fue sólo la
inscripción en el derecho vigente en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de La publicidad posesoria y la publicidad registral sólo en materia hipotecaria. Asimismo
Plata celebrada en el año 1981. contempló la publicidad traditiva, ello surgía del art 577 del Cód. Civil derogado, que
Incluso podríamos encontrar el caso de tradición posesoria previo a la escritura rezaba "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún
pública, por eje. en virtud de un boleto de compraventa, quedando pendiente la derecho real". Solo se contempló la inscripción para el derecho real de hipoteca, en un
obligación contractual de transmitir el dominio por escritura. registro que debía crearse a tal efecto, en virtud de que la hipoteca era el único derecho
El art 1928 CCCN efectúa una enumeración de los actos posesorios, con los que real de la época que no se ejercía por la posesión.
se prueba la tradición posesoria: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o Pero no por ello Vélez Sársfield descarta la publicidad registral, muy por el contrario,
impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su efectuó un estudio pormenorizado del derecho registral, y concluyó por descartarlo por la
apoderamiento por cualquier modo que se obtenga. Entendemos que esta enumeración es realidad de la Argentina en la época de la sanción del código pero no lo descartó para un
enunciativa y la nota está puesta en que dichos actos sean realizados con animus domini. futuro. Encontramos en la nota al art. 3203 del código de su autoría, el que transcribimos
El acta de posesión por sí sola no es prueba suficiente de la tradición. Tampoco lo para no perder la fidelidad de su mensaje: "En un país como el nuestro, donde el dominio
es la manifestación de las partes una de entregar la posesión y otra de adquirirla, aún la de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la
manifestada en escritura pública, aunque algunos autores consideran que esto sirve como necesidad del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor
prueba de confesión entre las partes del acto jurídico203. valor que vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de
Si la tradición posesoria no está acompañada de título suficiente, no se produce la propiedad, y puede llegar un día en que podamos aceptar la creación de los registros
transferencia o constitución del derecho real; no obstante el poseedor puede ejercer las públicos".
acciones posesorias como actos de exclusión de terceros. La flaqueza de la tradición como medio de publicidad se sintió en el país, tanto fue
así que las legislaciones locales, fueron adoptando en sus leyes provinciales el sistema de
registro, no solo para la hipoteca sino también para los restantes derechos reales.
Capitulo IV Fundamentando en el poder de policía de las provincias, se dictaron leyes locales que
Publicidad suficiente creaban registros provinciales y permitían la inscripción de títulos de adquisición o
constitución de otros derechos reales distintos de la hipoteca. Estos registros y las leyes
[Link] Necesidad social de la Publicidad. provinciales eran inconstitucionales dado que alteraban lo establecido por el Código Civil
de la época.
Finalmente, luego de varios proyectos, en el año 1968 con la sanción de la Ley
17.801, que rige desde entonces en todo el territorio de la República Argentina, sobre el
202
"Escrituración. Desde la intermediación inmobiliaria hasta la condena a escriturar". Lilian Gurfinkel de
Wendy. La Ley.2007. p. 341 Régimen Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble, se incorpora la inscripción no
203
"Derechos reales" Guillermo Borda. Abeledo-Perrot Bs As 1992 Tomo I pag. 90

solo de derechos reales sino de transmisión sucesoria, medidas cautelares, entre otros
Inspirada en la declaración de necesidad de una ley de carácter nacional de la Primera El término publicidad proviene del latín publicare, que puede traducirse como “hacer
Reunión de Directores de Registros de la Propiedad, celebrada en La Plata en el año público algo”. Lo que es público es algo manifiesto, visto o sabido por todos.
1964204, se adopta el sistema de publicidad registral inmobiliaria, para los actos de En un sentido jurídico la publicidad hacer referencia a tres elementos: 1) aquello que se
adquisición, transferencia, constitución y cancelación de derechos reales. Con esta ley se quiere dar a conocer; 2) los destinatarios de aquélla y, finalmente,3) el medio a utilizar
constitucionaliza a los registros de la propiedad provinciales y las leyes provinciales para que llegue o pueda llegar a conocimiento de los destinatarios.
dictadas en consecuencia. Paralelamente, con la incorporación por la ley 17711,y su López de Zavalía acota que la publicidad alude a la cognoscibilidad no es conocimiento
modificación al artículo 2505 del Cód. Civil205, la registración de los títulos que dan sino posibilidad de conocer, es aquello puesto a disposición del público. Este autor define
causa a la transferencia o constitución de los derechos reales devino obligatoria para la a la publicidad como la cognoscibilidad de hechos en base a una declaración señalativa
oponibilidad a terceros. del órgano competente, puesta a disposición del público por los medios previstos por la
Finalmente, con la sanción de la ley 26.994, el 1 de agosto de 2015 entró en vigencia ley206.
el actual Código Civil y Comercial de la Nación. Este compendio normativo continúa en
la misma inteligencia de su código predecesor, mejorando su redacción en algunos casos 2. Tipos de Publicidad.
y en otros haciendo ley algunas interpretaciones y soluciones que ya pedían tanto la
doctrina como la jurisprudencia. La publicidad de los derechos reales, es reconocida en el código civil y comercial en
Este nuevo ordenamiento se regula la teoría del título suficiente y modo suficiente el artículo 1893, el que indica que la publicidad Suficiente es la posesión o la inscripción
para la adquisición de derechos reales que se ejercen por la posesión y también entiende registral de los títulos. En sentido más amplio, Publicidad es dar a conocer. Es por ello
que se aplica la misma para la adquisición de la posesión sin derecho real. Se incorpora el que además de las formas indicadas, también se considera publicidad a la tradición, la
concepto de publicidad suficiente calificando los tipos de publicidad, y sin conceptuar, que no será suficiente salvo en los que casos que más adelante explicaremos.
señala dos formas para la adquisición o transmisión de derechos reales: la inscripción Existen distintos sistemas de publicidad que pueden dividirse en dos grandes grupos,
registral o la posesión en su caso. Ya hablamos del título y modo suficientes y sus sistemas no registrales y sistemas registrales. En los primeros la publicidad se cumple por
implicancias y en este capítulo iremos analizando cada uno de los institutos de publicidad medios diferentes a la inscripción (vg. la publicidad traditiva y la publicidad posesoria)y
suficiente y sus consecuencias prácticas. en los segundos es requisito necesario la inscripción en un registro para poner en
conocimiento de los tercerosla existencia de los derechos reales207. A su vez puede
1. Concepto de Publicidad. clasificase a éstos últimos, según los medios utilizados para llevar los registros: a) de
transcripción: cuando se transcriben íntegra y literalmente los actos que se presentan a
204
Entre las declaraciones efectuadas en el primer despacho de la Reunión transcribimos la parte que, a
nuestro entender, sintetiza el espíritu de la reunión: "..2) Que dicha ley deberá contener, además las bases registro (ej. las inscripciones en Inspección General de Justicia) o b) de inscripción: en
de un sistema inmobiliario registral para todo el país sin que se cambien los principios establecidos por el los cuales se efectúa una síntesis y se inscriben el título causal de adquisición y otros
Código Civilpara la adquisición, modificación o extinción de los derechos reales ... 3) Que, en su
consecuencia, dichas bases deben consistir en que el objeto de los Registros de la Propiedad es dar
publicidad a los títulos que se inscriben en relación a terceros..."
205
ARTICULO 2505 .- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se
206
juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la citado por Américo Atilio Cornejo en "Derecho Registral" Ed Astrea. Bs As 1994 pág. 3
207
jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no Mariani de Vidal, Marina “Curso de Derechos Reales” tomo 3. Sexta edición. Editorial Zavalía. Buenos
estén registradas. Aires. 2000. pág. 431
elementos esenciales que la ley especial reglamente (ej. Registro de la Propiedad constitutivos de los derechos, ya que la transmisión o constitución del derecho real es
Inmueble). anterior a su registración.
La comisión redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, en la posición
3. Inscripción declarativa y constitutiva. mayoritaria optó por mantener el sistema registral inmobiliario como declarativo y no
constitutivo (pese a la opinión en contrario de destacada doctrina en las Jornadas de
La inscripción será declarativa cuando el acto objeto de la inscripción existe antes del Derecho Civil que fueron tomadas como antecedentes). Entre sus fundamentos señalaron:
ingreso del documento al registro, en el caso de la transmisión o constitución de derechos "La mutación a un sistema de registración constitutivo que desplace a la tradición
reales, el derecho real existe con independencia de su registració[Link] el contrario, será material tendrá consecuencias perjudiciales para distintos actores sociales. Entre otras a.
constitutiva cuando la registración del negocio jurídico causal, es necesaria para que El avasallamiento a la tradición jurídica de nuestro país. b. Graves perjuicios para los más
opere la transferencia o constitución del derecho real. Tan arraigado a nuestro derecho pobres y marginales de la sociedad, ya que en la mayoría de las provincias argentinas
está la teoría romana del título y modo suficientes en materia inmobiliaria que sólo puede existen innumerables familias que sólo ostentan la posesión de las tierras en que se
pensarse en un registro inmobiliario declarativo. asientan sus viviendas o donde generan el sustento económico209."
En la transmisión de algunos bienes muebles registrables, como en la transmisión o
constitución de derechos reales sobre automotores, la inscripción en el Registro de la 4. La inscripción no es convalidante.
Propiedad Automotor, es el modo suficiente para que opere la [Link] estos
casos, decimos que la inscripción es constitutiva del derecho. En materia registral inmobiliaria, la calificación del documento presentado a inscribir
En materia inmobiliaria, la “mutación jurídico real inmobiliaria se opera es una tarea inherente al registrador, en virtud del principio registral de legalidad. Esto
independientemente de su registración”208, por imperio del sistema de doble causa quiere decir que presentado un documento para ser inscriptos debe sometidos a un previo
adoptado por nuestro derecho de título suficiente y modo suficiente. De esta manera ante examen, verificación o calificación, que pretende que la inscripción que se efectúe sea de
una divergencia entre la realidad extra registral y la registral, en principio, prevalece la títulos válidos y perfectos.
extrarregistral. Es por ello que la inscripción en los registros inmobiliarios es de carácter Pero seguidamente, nos encontramos con el art. 4 de la ley 17.801que nos dice "La
declarativo, a los efectos de su oponibilidad. inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las
Como venimos sosteniendo a lo largo de la obra, el art. 1892 CCCN recepta la leyes." Es por ello que la inscripción de un título en el Registro de la Propiedad, no
teoría del título suficiente y el modo suficiente para que opere la transferencia de asegura que el título sea válido y perfecto, ya que ésta inscripción no sanea los vicios,
derechos reales inmobiliarios que se ejercen por la posesión. Para el derecho registral defectos o nulidades que afecten a los mismos. Lo que equivale decir que el registro
argentino en materia inmobiliaria, prevalece la realidad extrarregistral sobre la registral. puede ser inexacto, ya que la inscripción no garantiza la exactitud, integridad, ni la
Los efectos de la inscripción en el registro de la propiedad de los títulos causales de autenticidad de los títulos, tampoco valida los actos que adolecen de nulidades o defectos
transferencia o constitución de derechos reales sólo tiene efectos declarativos y no de forma. No obstante ello y en virtud de la fe pública que portan los documentos
emanados de los registros públicos, los asientos registrales se presumen verdaderos, hasta
208
Andorno-Marcolín de Andorno, Ley Nacional Registral 17.801. Ed. Hammurabi, Bs.
As. 1999. p 47 209
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2011 celebradas en Tucumán. Posición mayoritaria
receptada por los integrantes de la Comisión redactora del Cód. Civil y Comercial.

simple prueba en contrario. Para probar la inexactitud del título instrumentado no se convalidante, ya que demostrada la realidad extrarregistral, puede solicitar se
requiere redargución de falsedad, sino acción de nulidad, acción de simulación del acto modificación de la inscripción.
instrumentado, o la que correspondiere de acuerdo al vicio que adolezca el acto pero no De esta manera nuestra legislación adopta el principio de no convalidación de los
contra el registrado, sino contra la parte y /o partes que provocaron dicho vicio; para títulos, en armonía con el resto del ordenamiento de corte romano.
luego con una sentencia judicial solicitar la modificación de la inscripción.
La faculta calificadora del registro, autoriza a éste a efectuar un examen del contenido 5. La inscripción registral como modo suficiente.
del documento presentado para su inscripción, en cuanto a los aspecto de forma y algunos
aspectos de fondo. Esto contribuye a dar mayor seguridad jurídica y a evita darle una Previsto en el art. 1892 CCCN, en su parte pertinente dice: "La inscripción registral
apariencia de validez, por medio de la publicidad registral, a un acto que no la tiene. Pero es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en
de forma alguna entendemos que con su calificación el registro juzga sobre la validez del los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho
acto, por el contrario sólo lo declara inadmisible al documento a los efectos de su así lo requiera."
registro210. En consonancia con éste principio es que Nuñez Lagos sostiene que un título Y es así como lo encontramos en el Decreto Ley 6582/1958 que regula el Régimen
no es válido porque se inscriba sino que se inscribe porque es válido211. Jurídico Del Automotor213 donde en su artículo primero indica que la transferencia de
La facultad calificadora del registro, coadyuva a que la publicidad registral sea de dominio solo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha
títulos válidos y perfectos, pero de forma alguna sanea vicios o nulidades de ellos. Si el de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. De esta manera,
defecto es evidente, surge de la lectura del instrumento y se encuentra dentro de las la ley especial optó por la inscripción como recaudo legal para que nazca el derecho real
facultades de calificación del registrador, el registro se abstendrá de su inscripción para de dominio de automotores, registración que se le atribuye carácter constitutivo.
no crear falsas apariencias de legalidad. Pero esto no quiere decir que el registro interfiera También se considera que constituye el modo suficiente, la inscripción de la
en el fondo del negocio instrumentado, que es en interés de las partes intervinientes, sino transferencia de animales equinos de sangre pura de carrera en los Registros
que se abstendrá de efectuar una inscripción en protección de aquellos terceros para Genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería con la cual se
quienes la inscripción registral publicita. acredita su origen, calidad como ejemplares de pedigree y la propiedad a favor del
A su vez, la jurisprudencia resolvió que las anotaciones e informes que sobre ellas titular214.
expida el Registro hacen plena fe, pero esa fe pública registral sólo cabe en el aspecto En todos estos supuestos la inscripción es de carácter constitutiva ya que sostener que
formal: la inscripción no subsana los vicios del título y puede ser dejada sin efecto si la el modo de adquirir el dominio es la inscripción en el registro pertinente, es supeditar la
anotación no concuerda con la realidad jurídica extrarregistral212. validez de la transferencia al requisito formal de la inscripción. Por ello resulta ésta
Aún en los casos de inscripción constitutiva, como es el caso de la inscripción en el inscripción constitutiva del derecho real en cuestión. Pero esto no implica decir que la
registro del automotor o el registro de caballos de pura sangre, la inscripción tampoco es 213
Dto. ley 6582/1958 Texto Ordenado por Decreto 1114/97, con las modificaciones posteriores
introducidas por las Leyes Nros. 25.232, 25.345 y 25.677.
210
Mariani de Vidal, Marina “Curso de Derechos Reales” tomo 3. Sexta edición. Editorial Zavalía. Buenos
214
Aires. 2000. pág. 451 Ley 20.378que en su art. 2. establece: "La transmisión del dominio de los animales a que se refiere
211 el artículo anterior sólo se perfeccionará entre las partes y respecto de terceros mediante la
Cit. en Andorno-Marcolín de Andorno, Ley Nacional Registral 17.801. Ed.
inscripción de los respectivos actos en los Registros Genealógicos. Los registros Genealógicos
Hammurabi, Bs. As. 1999, p. 121. estarán habilitados para cumplimentar la anotación de actos de disposición, medidas precautorias,
gravámenes u otras restricciones al dominio convenidas entre las partes u ordenadas por disposición
212
CnCiv. Sala D ED, 48, fallo 22308. citado por Mariani de Vidal, Marina ob. cit. p.448 judicial."
inscripción será convalidante del título suficiente (que constituye la otra causa de suficiente) o puede ser tradición traslativa de la posesión, es por ello que queda absorbida
adquisición),o sea el contrato causal que origina la obligación de cumplir con el modo. por la publicidad posesoria.
Por lo tanto, decir que cumplir con el modo de transmisión que en estos casos es la Como indicáramos en el capítulo donde se trata tradición, la prueba de la tradición
inscripción, no convalidará nulidades o vicios que afectaren al título suficiente causal de posesoria no está completamente resuelta en nuestro ordenamiento vigente. En cuanto al
la transmisión. justo título, el art 1903 CCCN nos indica que se presume que la posesión comienza en la
fecha del justo título o de su registración si esta es constitutiva. Recordemos que la
6. Publicidad Traditiva. posesión se prueba por actos materiales, no por declaraciones de las partes con lo cual
ésta presunción cae por simple prueba en contrario.
Como se trató en el capítulo pertinente, al que nos remitimos, la tradición o entrega El art 1928 CCCN efectúa una enumeración de los actos posesorios indicando que
de la cosa, es el modo suficiente para la adquisición de los derechos reales que se ejercen constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos,
por la posesión (1892 CCCN) con las excepciones legales de tradición ficta. También es amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en
el modo suficiente para la adquisición de la posesión y de las relaciones de poder (1923 general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga. Esta enumeración es
CCCN). enunciativa por ello es que se ha considerado también como actos posesorios: la mensura
Estima Alterini que también es publicidad la que produce anoticiamientos por otros y deslinde, el pago de impuestos realizado en forma periódica y por lapsos prolongados o
medios distintos al registro. Habla así de la publicidad traditiva, considerando que en el la locación del inmueble.
esquema de Vélez Sársfield, la tradición era un medio de publicidad, aunque muy
rudimentaria215. 8, Publicidad Posesoria.
Con la exteriorización por actos materiales del enajenante de darse por desposeído y
del adquirente de tomar la posesión, se configura la especial publicidad traditiva. Lo que La publicidad posesoria, siempre que la posesión fuere legítima, como oponibilidad a
equivale a decir que la tradición en materia de derechos reales inmobiliarios, cumple con terceros de la titularidad de un derecho real, fue el tipo de publicidad elegido por Vélez
una doble función, constituye el modo suficiente constitutivo del derecho real y además para los derechos reales sobre inmuebles que se ejercen por la posesión.-
es una de las especies de publicidad del mismo216. La posesión adquirida por tradición efectuada por el verdadero titular del derecho real
El CCCN no la menciona cuando indica cuales son los tipos de publicidad en materia es posesión legítima. Siempre se presume la legitimidad y buena fe de la posesión. Será
de derechos reales, pero se infiere de la lectura del último párrafo del art. 1893 CCCN217, ilegitima cuando no sea en ejercicio de un derecho real o personal constituido de
al declarar la publicidad para los participantes del acto. conformidad con lo establecido en el código (art. 1916 CCCN). En los casos en que la
Se critica a la publicidad traditiva por fugaz, ya que se agota en un solo acto, además posesión se obtiene con violencia, clandestinidad o abuso de confianza, además de ser de
es inexacta ya que la tradición puede ser el modo suficiente (esto es el pago del título mala fe es posesión viciosa218.
Nuestro Código vigente, en su art. 1893 CCCN, recepta la publicidad posesoria como

215
un tipo de publicidad suficiente.
Derecho Registral - Américo Atilio Cornejo. Ed Astrea. Bs As 1994 pag.5
216
Algunas cuestiones sobre derechos reales y registral en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Teoría del Título y Modo. Inscripción Registral. por Rodrigo Padilla ADLA 2016-6, 187
217
art. 1893 CCN ...No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni
218
aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real. ... En estos casos debe purgarse el vicio antes de comenzar a usucapir-

Para los bienes muebles no registrales la publicidad posesoria, siempre que sea de jurisprudencia la encargada de resolver en cada caso a quien estimará con mejor derecho
buena fe y la cosa no sea hurtada o perdida es publicidad suficiente para la adquisición de entre los perjudicados.
derechos reales. La Jurisprudencia ya lo había receptado en el año 1978 en el fallo Todrós donde entre un
La posesión y los actos posesorios realizados por quien tiene la relación de señorío comprador por boleto con fecha cierta y posesión, y un acreedor hipotecario (hipoteca
sobre la cosa son públicos y no sólo exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituida por un adquirente por escritura sin posesión) se sostuvo que: "Entre un titular
constituyen el contenido del mismo219. por boleto, que exteriorizó su derecho por la vía publicitaria prevista en el sistema
La publicidad posesión como estado de hecho cumple una función exteriorizadora del vigente y acreedores hipotecarios, que por una falta de diligencia más o menos marcada,
derecho real que nacen extrarregistralmente. Con esa publicidad está dando a conocer a no conocieron o actuaron como si ignoraran el boleto previo, la opción debe favorecer
terceros su derecho y nadie debe turbarlo. Esta publicidad posesoria hace que un tercero ineludiblemente al poseedor por boleto." Agrega el mismo fallo Si la publicidad traditiva
diligente no pueda llamarse a equívoco cuando alguien pretende trasmitirle un derecho es el medio que Vélez contempla para manifestar los derechos reales que se ejercen por la
sobre la cosa que, en rigor, no se encuentra en su poder220. posesión, es innegable que cada vez que media posesión, a través de ella hay una
En la I Jornada De Derecho Civil De Mendoza celebrada en el año 1983 se trató la exterioridad que da pie a la cognoscibilidad general, y el acreedor hipotecario no podría
situación de conflicto entre el adquirente por boleto y otros acreedores enajenantes, cuyas alegar desconocimiento de que la posesión pertenecía al adquirente por boleto. Como
conclusiones constituyen antecede del actual art 1170 CCCN. En dicha Jornada en la que conclusión el impecable fallo resume que si bien la superioridad de la publicidad registral
se concluyó: Existirá publicidad posesoria cuando a través de ella los terceros interesados sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el punto de vista
hayan conocido o podido conocer la realidad [Link] tal supuesto de colisión del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora, que
entre la publicidad posesoria y registral, primará la precedente en el [Link] las cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y
soluciones indicadas están supeditadas al principio de la buena fe y a la existencia de directa que la evolucionada publicidad registral222.
fecha cierta.
En idéntico sentido en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebrada en La 9. Presunción legal de publicidad a los participantes del acto.
Plata en el año 1981se recomendó en relación a la coordinación entre tradición e
inscripción en el Derecho vigente: Cuando entre en coalición la publicidad posesoria y la El art 20 de la ley 17.801 expresa la adhesión de nuestro derecho registral a un
publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de sistema declarativo de los títulos que se publicitan, y no constitutivo de los mismos. El
buena fe. artículo dice: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del
El proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial del año 1998 proyectaba en documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán
su art. 1843 soluciones a los casos de coalición entre la publicidad registral y la prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se
posesoria, este artículo no fue receptado en nuestro actual Código unificado, por ello es la considerará registrado. En caso contrario, quedarán sujetos a las responsabilidades civiles
219 y sanciones penales que pudieran corresponder."
Escrituración. Desde la intermediación inmobiliaria hasta la condena a escriturar. Lilian Gurfinkel de
Wendy. La Ley.2007 Citando a Edmundo Gatti pág. 338
220
Nelson G.A. Cossari y Leandro R.N. Cossari en Tratado de Derecho Civil y Comercial. AndresSanchez
Herrero. La Ley. 2016 Tomo IV p.352
221 222
la fecha cierta del boleto de compraventa es un requisito tanto para la oponibilidad a cautelaristas Todros, José R. y otros c. TodrosFraser, [Link]: Cámara Nacional de Apelaciones en lo
prevista en el art 1170 CCCN como la oponibilidad al concurso o la quiebra del vendedor prevista en el art Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) FECHA: 1978/11/21
1171 CCCN
 Por su parte el art. 1893 del CCCN, refuerza esta posición adoptada por nuestra registral, en función de la constitución, transmisión, modificación y extinción de los
legislación y declara la Inoponibilidad de la falta de inscripción a determinadas personas: derechos reales sobre inmuebles"223.
"No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni
aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real." Este 11. Efectos de la Publicidad Registral.
artículo elimina la inoponibilidad para los herederos de las partes, por lo que deberá
analizarse respecto de ellos si conocían o debían conocer la existencia del derecho real. Son varios los efectos jurídicos que se obtienen con la inscripción registral de un
título. Como primer punto señalamos la oponibilidad de la modificación real a la
10. Publicidad Registral Inmobiliaria. comunidad en general - corolario del principio de oponibilidad erga omnes - y la
publicidad a ciertos terceros en particular, que mas adelante analizaremos. La inscripción
Como vimos, el art. 1893 CCCN determina que existen dos formas de publicidad, registral da seguridad jurídica a las operaciones realizadas sobre inmuebles, facilitando la
siendo la segunda la registral. Existen distintos tipos de registros, pero especialmente en comercialización y el tráfico de los bienes.
materia inmobiliaria nuestro Código Civil y Comercial adopta el sistema de registración La contratación con el titular inscripto, es uno de los elementos de configura la
de títulos - a diferencia de los registros de documentos como por eh. la Inspección buena fe en el adquirente, para nuestro código Civil y Comercial de la Nación (art. 1902
General de Justicia -; El registro de la propiedad es un registro jurídico, a diferencia de CCCN).
Catastro que es un registro físico de los inmuebles; los Registros de la Propiedad Asimismo, la publicidad registral facilita el acceso al conocimiento de una
Inmueble son registros de inscripción donde las registraciones se efectúan mediante situación jurídico registral a todo aquel que demuestre un interés.
asientos consistentes en una síntesis del título presentado - como contracara a los En el art. 2 de la ley 17.801 encontramos que para nuestro derecho la inscripción
registros de transcripción -; El sistema utilizado es el de Folio Real - a diferencia de los registral inmobiliaria es para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones
registros de libro, donde se indica el Tomo y Folio de la registración como sucede en de esa ley. Agrega dicho artículo que en los mencionados registros se inscribirán o
materia societaria; como vimos recepta el carácter declarativo de las inscripciones , - a anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) Los que constituyan,
diferencia de los registros de la propiedad automotor cuyas inscripciones son transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; entre otros
constitutivas; El registro de la propiedad inmueble es un registro público, cuya documentos con vocación registral.
información cualquier interesado puede acceder - a diferencia de los registros privados, Si la inscripción es constitutiva, es presupuesto necesario y suficiente su
como por ej. el libro de registro de accionistas de una sociedad anónima cerrada- y registración para su oponibilidad a terceros (art. 1893CCCN). Este es el caso del registro
finalmente los registros son registros Reales, ya que las inscripciones tienen en miras el del automotor, pero en materia inmobiliaria se optó por el sistema contrario, o sea el
objeto de registración y no el sujeto titular -como sí lo es el Registro de Anotaciones sistema declarativo.
personales, aún cuando ésta registración se efectúe en el registro de la propiedad El registro de la propiedad inmueble inscribe títulos (títulos causales) y no
inmueble. derechos, es por ello que al registro acceden y se inscriben instrumentos portantes de
Villaró define al derecho registral inmobiliario como "el conjunto de normas y actos jurídicos capaces de transmitir el dominio, pero por sí solos no prueban la
principios que regulan la organización, el funcionamiento y los efectos de la publicidad adquisición del derecho real, que se configura extrarregistralmente.

223
Villaró, Elementos de derecho registral inmobiliario, p. 22.

El art. 5 de la ley 17.801 indica que las escrituras públicas que se presenten dentro
12. Obligatoriedad del escribano de inscribir. Posibilidad de liberar al escribano del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la
de la inscripción. fecha de su instrumentación, concediéndoles publicidad registral, oponibilidad a terceros
y lo principal, respetando la prioridad indirecta reservada por el escribano al solicitar el
El escribano tiene la obligación de inscribir todas las escrituras que éste autorice y certificado de dominio.
que tengan vocación registral. O sea, podemos sostener que dentro de sus obligaciones Por otra parte el art. 5 de la ley 19.550 indica cuales son los actos societarios con
funcionales se incluye la de inscribir los títulos con vocación registral. vocación registral, en cuanto a la constitución de las sociedades para volverlas sociedades
Esta obligatoriedad del escribano surge de la ley 404 en su artículo 23 inciso i)224 y art´81 regularmente constituidas u otros actos posteriores a la constitución para su oponibilidad
inciso b)225, y de la interpretación de los art 1892 y 1893 del Código Civil y Comercial de a terceros. Seguidamente en el art 6 de la misma ley en su última parte dice " Autorizados
la Nación. En todos los casos la inscripción de los títulos con vocación registral deviene para la inscripción. Si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de
obligatoria para los escribanos. Pero dependiendo del acto otorgado debemos analizar si constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados en el acto
es posible relevar al escribano de tal obligación o por el contrario no es disponible por la constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio
parte tal obligación. puede instarla a expensas de la sociedad."
El código de fondo nos indica en su art. 1768 que las profesiones liberales están Otros actos notariales, como los testamentos, la cesión de derechos hereditarios o
sujetas a las reglas de las obligaciones de hacer. Seguidamente el mismo artículo agrega gananciales, los contratos de Fideicomiso, la revocatoria de poderes, entre otros, tienen
que la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido a un resultado vocación registral.
concreto. Recordemos que al calificar el tipo de responsabilidad que tiene el escribano en Por otra parte el Artículo 62 de la Ley 404 regula la dispensa de inscripción de
cuanto a esta obligación de inscripción, implica determinar el factor de atribución a actos notariales que requieran registración impuesta por las leyes que puede ser solicitada
considerar. Si consideramos que es una obligación de resultado, o sea que su por la parte interesada y deberá constar en documento por escrito, bien en el mismo
responsabilidad en este caso será objetiva, es irrelevante la culpa del agente 226; por el instrumento o bien en nota separada, en cuyo caso deberá ser adjuntada al protocolo
contrario si se considera que la responsabilidad del escribano por el incumplimiento de respectivo.
ésta obligación es subjetiva, se deberá probar que el profesional obró con culpa o dolo227 Consideramos que el principio general es que el escribano está obligado a
para adjudicarle responsabilidad. inscribir todas las escrituras que tengan vocación registralque él autorice. La posibilidad
de relevar al escribano de su obligación de inscribir es de excepción y de carácter
restrictivo. Por ello debe ser efectuada por las partes intervinientes del acto; dentro del
224
i) Presentar para su inscripción en los registros públicos las copias de las escrituras que requieren dicha
formalidad dentro de los plazos legales y, a falta de éstos, dentro de los 60 días de su otorgamiento, salvo texto de la escritura o por documento separado, pero en todos los casos debe constar por
expresa exoneración por los interesados
225
Artículo 81- En la parte libre del último folio de cada escritura después de la autorización o en los escrito. Esta facultad de las partes no libera al escribano de forma alguna, de
márgenes laterales más anchos de cada folio, mediante nota que autorizará el notario con media firma, se responsabilidad frente a terceros damnificados.
atestará: ... b) Los datos relativos a la inscripción, cuando fuere obligatorio para el notario registrar la
escritura Debemos tener presente que la falta de inscripción de una escritura debe ser
226
art. 1721 y ss CCCN
227
El art 1724 CCCN define ambos conceptos: La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida consecuencia de la eximición al escribano por las partes, y no por falta de diligencia en el
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de notario que no inscribe. Por ello si el escribano no es eximido por las partes de la forma y
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
cumpliendo los requisitos que exige la ley, no puede elegir por la no inscripción por su El Código Civil y Comercial de la Nación no da una definición al concepto de
propia decisión, si lo hiciere puede incurrir en responsabilidad personal228. terceros, pero si los clasifica en terceros de buena o mala fe, interesados, que conocían el
Algunos autores consideran que al poner a cargo del escribano el deber de acto, terceros a los cuales hay actos que le son inoponibles, entre otros.-
inscribir los actos que autorizan, no es posible de eximirlo de tal deber ya que con su Analicemos que se entiende por tercero, específicamente como “tercero registral” a
actuación se asegura la publicidad de los derechos reales, en beneficio de toda la los fines de la ley.
comunidad, se brinda seguridad jurídica a las transacciones, lo que fortalece la paz Digamos que como principio se llama a tercero a todo aquél que no es parte del acto;
pública y el orden social, su incumplimiento podría ocasionar daños a terceros e incluso a a ellos los derechos reales son oponibles erga omnes.
la propia institución notarial, si su reiteración crea un ambiente de desconfianza respecto Pero solo ciertos terceros se encuentran amparado por las normas. Su concepto es
a la actuación del escribano229. más restringido ya que es menester tener un interés legítimo230.
En este punto es muy importante analizar el tipo de acto instrumentado, para
determinar si es o no posible que las partes releven al escribano de su inscripción o, por el 13.2 Terceros Interesados
contrario, dada la naturaleza del acto instrumentado, las partes no puedan de forma
alguna liberarlo de tal obligación. Asimismo, el escribano deberá asesorar a las partes La ley se refiere no a cualquier tercero, sino aquel cuya esfera patrimonial o sus
sobre las consecuencias de tal acto así como analizar su personar responsabilidad, que derechos subjetivos se vean afectados por el acto jurídico [Link] tercero interesado,
puede derivarse no sólo en responsabilidad disciplinaria, sino también en responsabilidad es aquel que no participó del acto pero que podría invocar la inoponibilidad del derecho
civil por daños.- real por contar con un interés legítimo.-
De manera unánime se sostiene doctrinaria y jurisprudencialmente que este tercero
12 Caracterización de los sujetos respecto a los cuales tiene efecto la oponibilidad. es un tercero interesado y no cualquier otro tercero. Es decir el derecho real constituido
13.1 Oponibilidad a terceros. mediante el título y el modo le es oponible a toda la sociedad una vez cumplido los
requisitos para la constitución del derecho real, y de carácter excepcional no le es
Queda expuesto por lo antes enunciado que la inscripción registral tiene como fin la oponible a cierta clase de sujetos, que se denominan "terceros interesados".
publicidad del acto frente a los terceros al mismo. Como principio general los derechos Esta noción se opone a la de tercero desinteresado. Define Alterini a éstos terceros
reales son oponibles erga omnes, lo que equivale a decir que los derechos reales son como aquellos terceros para quienes la inscripción les resulta indiferente, pues no los
oponibles a la comunidad toda independientemente de su inscripción. Seguidamente, el beneficia ni los perjudica.-231
código nos indica que la inscripción en los registros es necesaria para su oponibilidad a Por terceros interesados deben entenderse aquellos que sustentan un derecho que
terceros. Entonces, debemos analizar a que terceros hace referencia la ley cuando alude a resultará perjudicado a raíz de la mutación, por desinteresados a todos los demás” 232. En
ellos, si partimos de la base de que los derechos reales son oponibles erga omnes. esta inteligencia, podemos decir que se define al tercero no interesado por exclusión.

230
conf.: Alterini, Jorge H., “Gravitación de la reforma al art. 2505 CCiv. [con especial referencia a las
228
Derecho Notarial Concordado - Susana VioletaSierz. Ed. Di Lalla2006 pág. 354 proyecciones de la tradición y al concepto de terceros]”, ED, 43-1181, 1972.
229 231
Luis MOISSET de ESPANÉSEl escribano, la obligación de inscribir y la prioridad registralFolio Real, conf.: Alterini, Jorge H., “Gravitación de la reforma al art. 2505 CCiv. [con especial referencia a las
Año 3, N° 7, Febrero 2002, p. 49, y en Zeus, T.82, D-85 y Revista de Derecho Procesal, año 2001, N° 1, p. proyecciones de la tradición y al concepto de terceros]”, ED, 43-1181, 1972
232
39. López de Zavalia, curso introductoria al derecho registral, pág. 267.-

El art. 54 del decreto 2080/80 TO enumera quienes se encuentran legitimados para Es de aclarar que la buena fe se presume es decir, en este caso, quien debe probar la
conocer los asientos registrales, además de sus titulares: a) El Poder Judicial de la mala fe del tercero interesado es quien se ve perjudicado con la falta de inscripción.
Nación, de las Provincias, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Existen varios casos en los cuales el código exige la buena [Link] su redacción actual,
Ministerios Públicos. b) Quienes ejerzan las profesiones de escribano, abogado, es más riguroso con la buena fe en los terceros, ya que no basta con la buena fe creencia,
procurador, agrimensor, ingeniero, arquitecto, contador público o martillero. c) Los sino que exige la buena fe diligencia. En los casos de justo título la buena fe requerida en
Organismos del Estado Nacional o Provincial, del Gobierno de la Ciudad Autónoma de la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho
Buenos Aires y de las Municipalidades.y d) Quienes no estando comprendidos en la a ella. En los casos de constitución o transferencia de derechos reales sobre bienes
enumeración precedente, acrediten tener interés legítimo, a juicio de la Dirección del registrables, exige para que se presuma la buena fe,además el examen previo de la
Registro. documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de
En este último inciso podríamos enunciar a los sucesores particulares, los titulares de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial (art. 1902 CCCN).
otros derechos reales, la masa del concurso, los acreedores privilegiados, retentores, Nos remitimos al capítulo referido a la adquisición del dominio para el análisis de la
simples quirografarios, o sea en general, los titulares de derechos subjetivos233. necesidad del estudio de títulos.
Podemos concluir que la buena fe diligente del tercero se configura por varios
elementos, entre ellos, la realización del estudio de títulos, y el conocimiento de la
13.3 De buena fe (creencia / diligencia) Su proyección respecto a la buena fe del publicidad suficiente que le es oponible. Esto es, la verificación de las inscripciones
tercero interesado registrales con la consecuente contratación con el titular inscripto o aquel que pueda
demostrar su sucesión; así como haber mediado una actitud diligente en verificar el
En las Jornadas Nacionales de Derecho Registral de San Rafael Mendoza se sostuvo estado posesorio del inmueble.
que: “Para que el tercero interesado pueda invocar el desconocimiento de la realidad
extrarregistral de las mutaciones reales, debe ser de buena fe, la que se presume mientras 13.4 Tercero latino y tercero germánico
no se pruebe que conoció o debió conocer la inexactitud del Registro (incluso la
existencia del acto causal).” Es por ello que nuestra legislación adopta el criterio Adrogué habla de tercero registral y los clasifica .Sostiene que en nuestro sistema
subjetivo de buena fe, que juzga la buena fe del tercero por el conocimiento que tenga de los registros se presumen íntegros pero no exactos, y sobre la base de ello se pueden
la realidad, con prescindencia de su inscripción. distinguir dos tipos de terceros registrales, cuya clasificación está determinada por dos
La buena fe jurídica es la convicción sin duda alguna de actuar conforme a derecho y aspectos:
comprende el aspecto psicológico o creencia en el propio derecho y el aspecto ético o El primero aspecto se distingue por el tipo de defecto de su inscripción: (i) por
voluntad de obrar honradamente, lo que se ha dado en llamar buena fe probidad o buena falta de integridad del registro: Aquel tercero caracterizado porque logra emplazamiento
fe diligencia234. registral basándose en lo inscripto, y requiere un título válido que no ha accedido al
registro; y (ii) por falta de exactitud del registro: Aquel tercero afectado por la inscripción
de un título inexacto o inválido.
233
Tratado de Derecho Civil y Comercial. Dir. AndresSanchez Herrero. La Ley. 2016 Tomo IV.p.361
234
Escrituración. Desde la intermediación inmobiliaria hasta la condena a escriturar. Lilian Gurfinkel de
Wendy. La Ley.2007 p.346
 El segundo aspecto se distingue por la existencia o no de defectos en su registral. En nuestro caso lo encontramos en los artículos1886 CCCN última parte236y del
adquisición: (i) Adquirente por un título válido: El tercero adquiere del verdadero titular, art. 1893 CCCN primer párrafo237. no inscripto.
es de buena fe, pero si título no accedió al registro por lo tanto no posee publicidad No obstante ello se presentan algunas situaciones disvaliosas que el código
registral, o sea se ve afectado por un defecto registral por omisión. y (ii) Adquirente de un intentó proteger y ante dos titulares de derechos legítimos, ambos de buena fe y ambos
título inválido: Aquí presupone un defecto por comisión, pues el tercer adquirente lo es damnificados pero la ley debe optar por favorecer a uno de ellos, que en todos los casos
en virtud de un título inválido que ha accedido al registro, de quien no era el verdadero es quien mejor puede probar su derecho. Esto es en los art 1170 y art 1171 CCCN ,es el
titular, requiere buena fe en el adquirente. caso del comprador por boleto con entrega de la posesión, o sea cuenta con título y modo,
Este autor llama tercero latino al identificado por el primero de los supuestos, pero falta quien nunca adquirió el dominio porque no se elevó a escritura pública la
donde existe un tercero que actuando bajo la presunción de integridad del Registro logra transferencia, y su oponibilidad ante el concurso, la quiebra y terceros embargantes, que
emplazamiento registral, y por omisión del registro no logro inscripción registral un título toman como antecedente al fallo Tódros.- Nos remitimos al capítulo que lo analiza in
adquirido válidamente del titular registral. Por el contrario, llama tercero germánico al extenso.-
identificado en el segundo de ellos, donde un tercero que actuando bajo la presunción de
exactitud del Registro logra emplazamiento registral y adquiere de un titular que adquirió 13 Publicidad errónea: caso fuga registral.
inválidamente del titular registral. Aquí el error se da por comisión del registro quien da
publicidad registral a un título inválido. Como indicamos el registro de la propiedad es público, y de consulta de los titulares,
Tercero germánico es, entonces, quien adquirió a título oneroso y de buena fe de de los indicados en el art. 54 del dto. 2080/80 y de todo aquel que demuestre un interés
quien habiendo tenido inscripto su título había adquirido inválidamente, no obstante lo legítimo. Además, el artículo 1903 CCCN, indica que configura la buena fe del
cual opone su título al causante del enajenante, pero requiere necesariamente que su adquirente de cosas registrables la verificación de las constancias registrales.
adquirente haya inscripto su título respectivo. En nuestro actual código encontramos este Pero como es ahora la responsabilidad del estado frente a la inexactitud de la
supuesto en el artículo 392 CCCN, última parte del primer párrafo. información contenida en los asientos registrales, o la falta total de inscripción de un
El tercero latino, en cambio, es quien obtuvo emplazamiento registral de buena fe titulo, de forma tal que ocasionen un perjuicio a un tercero.
de una situación jurídica real sobre un inmueble válidamente adquirido, no obstante lo En el fallo Acrich de Malbin, Gladys del año 1976, la Cámara Nacional en lo Civil
cual opone su título al sucesor de éste.235 en pleno resolvió que la existencia de un embargo anotado en el Registro de la Propiedad
El conflicto del tercero latino se da entre quien de buena fe logró inscripción Inmueble pero no informado en un certificado de dominio solicitado por el escribano
registral de una situación jurídico real y el adquirente de un derecho real (propiedad, actuante en la escritura de compraventa es inoponible al comprador, en consecuencia no
hipoteca o prenda) que lo hubo del verdadero titular pero que no logró emplazamiento es obstáculo para la inscripción del título de adquisición238.

236
Art. 1886 CCCN: Persecución y preferencia. El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir
la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o
personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.
237
ARTICULO 1893.- Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de
conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe
mientras no tengan publicidad suficiente.
235 238
Derecho Registral - Américo Atilio Cornejo. Ed Astrea. Bs As 1994 pág. 37 CNCiv., en pleno, abril 21-1976, "A. de Malbin, Gladys"(ED 67-267)".

16. Situación actual de la responsabilidad del Estado. mayor; y que además el daño no fuere producido por el hecho de la víctima o de un
tercero por quien el Estado no debe responder.
Desde la sanción de la Ley 26944 de Responsabilidad Estatal, promulgada de hecho En el caso en análisis, la responsabilidad del Estado en cuanto a la información que
el 7 de agosto de 2014, se modifica la responsabilidad que antes se le adjudicaba al brindan los Registro de la Propiedad, es un tipo de responsabilidad por los funcionarios
Estado por hechos de sus dependientes239. públicos a cargo del mismo y sus dependientes, encuadrando en el supuesto del art. 9 de
Expresamente indica la ley que no le será aplicable las disposiciones del Código la ley. Es por ello que la responsabilidad aplicable al Estado será por el despliegue de una
Civil. Entendemos esto correcto, ya que las normas aplicables al Estado en todas sus actividad legítima siempre que se cumplan con los requisitos que el art. 4240 de la ley
expresiones, son las de Derecho Administrativo ajenas al derecho privado. establece y que no encuadre en los supuestos del art. 9 de la misma normativa.
Esta ley es muy controvertida ya que si bien indica que será de aplicación en los Consideración especial debemos tener al art. 9, el que dice: La actividad o
casos de responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no
produzca a los bienes o derechos de las personas y califica a la responsabilidad del cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
Estado como objetiva y directa, limita tanto la Responsabilidad del Estado quese pone en legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.
tela de juicio su constitucionalidad, además de crear privilegios que contrarían al El artículo exige no solo que la actividad sea realizada de manera irregular sino que
principio de igualdad ante la ley.- además haya incurrido en culpa o dolo, abarcando prácticamente todos los [Link]
Si bien indica que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa (art. 2) , o sea la lectura del artículo en análisis no surge claramente cuáles son los supuestos para
que existirá responsabilidad con independencia de todo dolo, culpa o negligencia por accionar contra el Estado por responsabilidad, ya que aparentemente así sea con culpa o
parte del sujeto responsable, cumplidas las condiciones que la misma ley establece; dolo la responsabilidad siempre es del funcionario.
pudiendo accionarse de forma directa contra el Estado; a renglón seguido Señala: a) Los
daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a Independientemente de la aplicación de esta ley al tema que nos convoca este
indemnización.(art 5); b) el estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los artículo no queremos dejar de mencionar que la ley de Responsabilidad del Estado,
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los establece un período de prescripción de 3 años para las acciones de responsabilidad, sin
cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea tener en cuenta la imprescriptibilidad de las acciones de lesa humanidad, además de
imputable a la función encomendada (art. 6); c) a actividad o inactividad de los limitar su responsabilidad incumpliendo con la normativa supra estatal y tratados
funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de internacionales a los cuales la República Argentina se encuentra adherida. Por ello,
una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están estimamos que el legislador debería rever esta ley y reformular algunos de sus artículos.
impuestas, los hace responsables de los daños que causen. (art. 9).
La ley limita la responsabilidad del estado a los daños ocasionados por los hechos y Tercera parte
actos positivos, así también por las omisiones, sea por una no prestación del servicio o
240
por una prestación irregular del servicio; siempre que no fuere por caso fortuito o fuerza ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y
actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la
actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad
estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona
dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho
239
Resultaba aplicable el art. 1112, 1113 del Código Civil derogado. adquirido.
 DESARROLLOS INMOBILIARIOS del Código Civil) y la lesión ( artículo 954 del código Civil) que ya la jurisprudencia
había aplicado en los fallos
Capítulo I Pero frente a esta evolución normativa aparece en el ámbito económico la
Relaciones de consumo fabricación de bienes en serie y el consumo en masa que afecta a numerosos individuos
anónimos que constituye una realidad visible con importantes consecuencias jurídicas:
los cauces e instrumentos del derecho tradicional, pensados en función de la igualdad en
la bilateralidad, se ven desbordados. Dentro de esta realidad, se va a encontrar por el un
lado el contrato producto de la negociación, aquel en el que una parte formula una oferta
1. Introducción. Evolución normativa en el derecho argentino
a otra quien luego de analizarla concienzudamente, en ejercicio de su libertad contractual
la acepta o rechaza, y por el otro los contratos con cláusulas predispuestas y los contratos
El contrato es un instrumento para la circulación de los bienes y consiste en una
por adhesión en donde no hay capacidad de negociación El solo hecho de pensar en
herramienta trascendental en la economía y principal protagonista del dinamismo de las
contratos de transportes, seguros, de espectáculos, en las relaciones contractuales fácticas,
relaciones jurídicas
permite observar la automatización de las relaciones jurídicas. El tráfico de masas nos
Su concepto ha tenido una evolución que se ha plasmado en las distintas
enfrenta por un lado a aquel contratante individualizado, con el consumidor anónimo
legislaciones desde su regulación en el Código Civil francés fuente conceptual de nuestro
La doctrina debe abocarse entonces a estudiar como un fenómeno específico los
derecho privado La aceptación lisa y llana del principio de la voluntad autónoma parece
contratos predispuestos, los celebrados por adhesión, las condiciones generales
suponer, para admitirlo como éticamente viable, una equivalencia real de los individuos y
necesarias. De un modo más específico se delinea dentro de este proceso la figura del
una alteración de sus patrimonios que no consagre la lesión injusta.
consumidor como el adquirente o usuario final de bienes muebles, inmuebles242
Lo que se ha querido con libertad obliga justamente. Volenti non fit injuria.241
Aparece normativamente la regulación que va a constituir un hito en la restricción
a la autonomía de la voluntad que es la Ley defensa del consumidor 24240, que establece
Esta amplia autonomía de la voluntad, basada en el principio que regula el artículo
un verdadero cuerpo normativo que estructuro esta protección. Posteriormente se reforma
1197 del Código Civil, que tiene el contrato en sus orígenes tiene ciertos límites que
la Constitución en 1994 y se introduce el articulo 42 “Los consumidores y usuarios de
estuvieron impuestos por las leyes de orden público, por la moral y las buenas
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
costumbres
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
En el derecho argentino, se introducen normativamente ciertas restricciones a la
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno Las autoridades proveerán a la
autonomía de la voluntad en el año 1968 a través de la ley 17711 con los institutos del
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
abuso del derecho ( artículo 1071 del Código Civil, la teoría de la imprevisión ( art 1198
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a
241Risolía, Marco Aurelio. “Soberanía y Crisis del Contrato en nuestra legislación civil”
la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá

Abeledo Perrot Buenos Aires 1958 pag 60 y ss

242
STIGLITZ, Gabriel, Defensa de los Consumidores de productos y servicios, Ediciones La Rocca,
1994,pág. 98. pág.47

procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos Reglamenta situaciones que tienen que ver con los contratos que posibilitan la
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria adquisición de bienes y servicios. Esta duplicación de la regulación presenta a su vez
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias algunos rasgos distintivos: a) Las disposiciones del Título III del Libro Tercero del
interesadas, en los organismos de control”.Con lo que la protección de los consumidores Código Civil y Comercial contienen soluciones más amplias y actualizadas que las de la
adquiere rango constitucional ley 24.240, constituyen un nuevo modelo de regulación de los contratos de consumo. b)
La doctrina y jurisprudencia siguen evolucionando y en función del bloque Existen previsiones que no estaban contenidas en la ley 24.240 regulándose v. gr. las
constitucional que ampara los consumidores se le dio una interpretación más amplia situaciones jurídicas abusivas, los distintos tipos de ilicitud publicitaria como así también
referida al objeto del contrato de consumo .y en 2008 se reforma la ley de Defensa del las vías para obtener su cese. c) Esta nueva fisonomía de los contratos de consumo se
consumidor por la ley 26361 ampliándose el objeto, y ya en este caso abarca toda clase incorpora a un sistema general que cuenta ahora también con principios propios de gran
de bienes y servicios. utilidad para las soluciones del derecho común ([Link]. regulación del abuso de derecho, del
El 1 de agosto de 2015 entra en vigencia el Código Civil y Comercial, se fraude a la ley, de la protección de la confianza), pero además son instrumentos para todo
reforma la legislación Civil y Comercial, se unifica el derecho privado y se incorpora la tipo de contrato que incluyen a los contratos de consumo
regulación del contrato de consumo permaneciendo vigente la ley en cuanto no sea
incompatible. 2 .Contrato de consumo.
Regula el contrato de consumo en los artículos 1092 a 1122 y metodológicamente
después de la regulación de los contratos en general y antes de comenzar la de los Definir el contrato de consumo implica ubicarse en un ámbito de clasificación
contratos en especial lo cual revela que se considera una clasificación de los contratos de transversal, ya que a diferencia de otras clasificaciones legales o doctrinarias, el contrato
la mayor importancia. Se podría sostener que la sanción del Código Civil y Comercial ha será de consumo si reúne los caracteres subjetivos que la ley 24.240, arts. 1 y 2 y el
venido a modificar la regulación normativa de la Defensa del Consumidor. Tales nuevas CCCN (art. 1091 y 1092) definen como sujetos parte del contrato.
coordenadas inciden en aquellos contratos que tienen por objeto la adquisición o goce de A su vez, como se señalara en el contexto de la evolución histórica y legislativa de
un bien inmueble, pudiendo sostenerse que las modificaciones actuales conducen a una la figura, respecto del objeto del contrato de consumo, hoy se ha alcanzado la máxima
amplia gama de negocios inmobiliarios comprendidos en la normativa protectoria como amplitud en cuanto a su aplicación normativa, de modo que pueden ser objeto del
así también a acentuar las consecuencias y efectos jurídicos de su aplicación. contrato de consumo, cualquier bien (sean estos nuevos o usados, muebles o inmuebles) o
La reforma del código Civil y Comercial produce una doble via de modificaciones servicio, sea este provisto de modo oneroso o gratuito).
a la Defensa del Consumidor. Por un lado, ha actualizado y renovado las que podemos Se llega así a una conceptualización del contrato de consumo que es la que en
llamar sus disposiciones normativas especiales, con la particularidad de que las normas definitiva se desprende del art. 1093, CCCN, a partir del cual se concluye que la
específicas de Defensa del Consumidor, dejando el cuerpo originario de la ley especial conjunción del consumidor y el proveedor en un vínculo contractual, entendidos estos tal
24.240 llevándolas en forma renovada en el Título III del Libro Tercero del Código Civil como los hemos delimitado, configurará un contrato de consumo. Es decir, que a la luz de
y Comercial243. Por otro establece nuevos paradigmas para el análisis de los contratos la normativa vigente, y con la evolución legislativa ya señalada, puede concluirse que
habrá contrato de consumo, cuando un profesional o proveedor, en los términos de los
243
ARIZA, Ariel “Mas que una reforma Desplazamientos del derecho del consumidor en el derecho arts. 2, Ley 24240 y 1093, CCCN, se obligue a proveer bienes o a prestar servicios, de
privado” en“Reforma a la ley de defensa del consumidor” Suplemento especial La Ley abril 2008 pag49
modo oneroso o gratuito a un consumidor, entendiéndose por tal, a la persona humana o consentimiento expresado como elemento esencial del contrato (art. 971, CCCN).
jurídica que los adquiera para sí o para su grupo familiar o social. Por último, en este El régimen general instaurado en el Código Civil y Comercial, para el
sentido, el art. 2, ley 24.240, dispone la obligatoriedad (carácter imperativo de la norma) consentimiento, consagra además de su manifestación expresa (por escrito, verbal o por
del cumplimiento de este plexo normativo a cargo del proveedor. signos inequívocos) o tácita, el principio de que el contrato se perfecciona por la
recepción de la aceptación por parte del oferente. Esto se confirma en cuanto a la
2.1 Oferta y aceptación regulación de contratos entre ausentes, en el que se impone el sistema o teoría de la
recepción, como momento jurídicamente vinculante en cuanto al perfeccionamiento del
Ya definidas las líneas caracterizantes del contrato de consumo, la utilidad de su acto. Así lo dispone el art. 980, CCCN, y se confirma el principio en cuanto a la
clasificación queda consagrada en la autonomía que este bloque normativo ha adquirido, regulación sobre sus vicisitudes, tanto de la oferta como de la aceptación, en relación con
sobre todo a partir de la sanción y vigencia del CCCN, en el cual se ha reconocido, como la oportunidad para entender como retractada o caduca cada una de ellas (art. 975, 976 y
se señalara anteriormente a la luz de la consagración constitucional del art. 42, CN, al 981, CCCN).
mismo nivel que las reglas generales sobre los contratos y su teoría general, y la Sin embargo, la novedad del nuevo ordenamiento la constituyen sin duda la
regulación especial de los contratos nominados. Por ello, como bien sostiene Lorenzetti, obligatoriedad de la oferta (art. 974, CCCN), y el tratamiento de la invitación a ofertar y
la regulación autónoma que el nuevo Código consagra para los contratos de consumo, sus posibles variantes y consecuencias (art. 973, CCCN).
hace necesario comprender que cada vez que estemos frente a esta clase de contratos, en A diferencia de la oferta en el Código velezano, a partir de la vigencia del nuevo
cuanto a la interpretación y determinación de su contenido, le serán aplicables en cuanto ordenamiento, la oferta tiene efecto vinculante para con el destinatario, hasta que éste lo
a las reglas sobre formación del acto y efectos, en primera medida, todo lo dispuesto en acepte, salvo que el oferente se retracte de la misma, para lo cual, siguiendo la teoría de la
los arts. 1092 y siguientes del título dedicado a esta materia, y recién luego y de modo recepción ya señalada, la retractación será eficaz como extintiva de la oferta si llega al
residual, para todo aquello que no sea de especial regulación, las normas generales de los destinatario antes o simultáneamente con la oferta misma. Además, el plazo para la
contratos, y particularmente de acuerdo a la estructura dispuesta en el art. 964 y 970, aceptación (que es en definitiva el que mantiene el vínculo obligacional de la oferta) se
CCCN, según corresponda. determinará a partir del que surja de la oferta misma, o en su defecto, por el tiempo que el
Puntualmente, y en este orden de ideas, debemos señalar muy especialmente aceptante necesite para remitir su conformidad por los mismos medios utilizados para la
cuáles serán las pautas normativas que regularán la etapa formativa del contrato. En este propuesta inicial (art. 974, CCCN), salvo el supuesto de contratación entre presentes, en
sentido, podemos distinguir dos núcleos centrales de análisis: por un lado la formación el cual la aceptación debe ser inmediata. A su vez, cuando la oferta, entendida en los
del consentimiento del contrato de consumo, como hito gestacional de los efectos del términos del art. 972, CCCN, no sea dirigida a persona determinada o determinable, será
acto, y en segundo término, cuales son las conductas que se esperan y se exigen a los considerada como invitación a ofertar y, a diferencia de la oferta, no obligará a quien la
contratantes para esa celebración, incluyendo sobre todo la información precontractual y emite, salvo que lo contrario se desprenda de sus términos (art. 973, CCCN). Sin duda
la incidencia de la publicidad en la formación del contenido y su alcance en el vínculo alguna, el cambio normativo viene impulsado en gran medida por el desarrollo que en la
obligacional generado. última mitad del siglo XX en adelante ha hecho necesario reconsiderar cómo la conducta
Desarrollaremos entonces, en primer término, la oferta y la aceptación como de las partes en la formación del acto, no debe quedar limitada al tratamiento vinculante
manifestaciones que se constituyen como esenciales para el reconocimiento del de los efectos jurídicos bien definidos desplegados a partir del perfeccionamiento del

contrato, sino que ha obligado al Legislador a realizar una mirada abarcativa que se por este último plexo normativo protectorio, ya que mientras las normas generales sobre
extienda al momento en el que se produce la oferta misma. oferta, obligaran al oferente incumplidor a resarcir su incumplimiento a sostener la
Creemos aquí que la experiencia recogida a partir del tratamiento que la Ley de vigencia de su manifestación antes de que se produzca la aceptación; en el caso de la
Defensa del Consumidor Nro. 24.240, ha mostrado el camino en ese sentido, sobre todo a oferta destinada al consumidor –incluido el supuesto de invitación a ofertar-, éste último
partir de la regulación sobre responsabilidad y la producción de los efectos del contrato tendrá garantizado el ámbito temporal de aceptación, por lo que cualquier posterior
de consumo desde el mismo momento en que existe una oferta del proveedor dirigida al incumplimiento del oferente – proveedor- quedará enmarcado dentro del vínculo
público en general (arts7 y 10 bis ley 24.240). Esta extensión del vínculo obligacional a obligacional generado a partir de un contrato válidamente perfeccionado.
favor del consumidor, desde el momento mismo en que el proveedor emite una oferta aun
cuando esta fuera a persona indeterminada, ha sido determinante para avanzar en esta 2.2 Efectos de la información precontractual y de la publicidad
nueva regulación. No obstante, no significa esto reconocer una identidad de tratamiento
en ambos ámbitos regulatorios –el de los contratos en general y el de los de consumo- Señalados los lineamientos distintivos del nuevo ordenamiento en la formación
sino más bien señalar una clara aproximación mayor entre el espíritu de ambos ámbitos del consentimiento y su relación con los contratos de consumo nos abocaremos
regulatorios, que sin embargo, mantienen su diferencia. brevemente ahora, a la importancia que la legislación señalada consagra respecto de la
Así, si el contrato es de consumo, la invitación a ofertar obliga al proveedor como información precontractual y sobretodo, los efectos de la publicidad.
una oferta en firme, de modo que aceptada por el consumidor, perfecciona el contrato, Nuevamente aquí podemos traer a colación lo reflexionado previamente sobre la
haciendo exigibles sus efectos y habilitando la aplicación de su régimen de incidencia que la experiencia del tratamiento legislativo de los contratos de consumo en
responsabilidades. La solución de la Ley 24.240 llegó en su momento de la mano de la los últimos veinte años y su vinculación con la regulación particular para la teoría general
necesidad de generar un contexto de seguridad jurídica para el consumidor, quien de no del contrato.
contar con el sistema de protección especial regulado en este sentido, podría verse Para comprender este desarrollo y el estado actual de situación, puede
inmerso en una fatigosa disquisición respecto de los efectos y derechos que a la luz de las mencionarse en este aspecto, la regulación de la ley de Defensa del consumidor. Así, la
normas que emanaban del Código Civil velezano, le negaban el vínculo obligatorio información fidedigna como obligación irrenunciable a cargo del proveedor quedó
deseado, obligándolo a respaldarse sobre los principios de la responsabilidad aquiliana, o consagrada en los artículos 4, 5 y 6 del Capitulo II de la ley de Defensa del Consumidor
en el mejor de los casos, de la responsabilidad precontractual, para quienes reconocían en los que se exige a éste, el cumplimiento de los requisitos de contenido elementales y
por entonces a esa etapa previa a la celebración del contrato, una autonomía especial a la obligatorios para una eficiente comprensión del consumidor, sobre la entidad y
luz de las enseñanzas de Ihering y su teoría de la culpa incontraendo. connotación del contenido del contrato que se le propone. Como señala Stiglitz244, el
Por eso, podemos concluir que actualmente, la oferta generará siempre un vínculo consumidor es considerado por el sistema normativo, como un lego, una persona que aun
obligatorio, que según se trate de un contrato de consumo o no, importará exigir al aplicando la debida diligencia en su deber de informarse (como contrapunto a lo que se
proponente una conducta diligente y con efectos obligatorios precisos, que lo colocarán entiende como error de hecho no excusable), no puede alcanzar la comprensión de un
frente al posible reproche de responsabilidad definido a partir de los lineamientos cabal conocimiento de los extremos de la contratación que se le propone, y que contrario
expresados, a resarcir al destinatario de lo oferta. La diferencia seguirá siendo clara sin
embargo, según estemos frente a un contrato de consumo, o a un acuerdo no alcanzado 244
Stiglitz, Ruben “La información precontractual y contractual de información El deber de consejo “JA
1997-II-764
sensu, posee el proveedor. De allí que el ordenamiento ha incorporado un agravamiento de que la publicidad del producto o bien que se adquiere por el consumidor, integra el
en la obligación a cargo de este último, exigiendo que sea especialmente meticuloso, contenido del contrato. Por lo tanto, el proveedor debe suministrar a partir de la
claro y preciso, en la formulación del contenido del contrato, de modo de evitar publicidad, información objetivamente veraz, ya que todo aquello que incorporé como
ambigüedades, remisiones confusas y otras prácticas que pudieran evitar una cabal característica valorada favorablemente respecto del bien o servicio ofrecido, deberá
comprensión del acto y sus consecuencias por parte del consumidor. Pero no solamente cumplirse al momento en el que el consumidor acceda al producto, sin que pueda arguirse
se limita la exigencia a evitar esas prácticas, sino que la obligación del proveedor alcanza una posterior renuncia o modificación consensuada del contenido del contrato. Por ello se
un aspecto positivo, constituido en el especial deber de informar, entendiéndose cumplido sostiene el carácter irrenunciable de las mencionadas normas. El consumidor podrá exigir
ese deber, cuando el contenido de esa información alcanza un nivel de precisión y de el cumplimiento de lo prometido en la publicidad, ya que al ser esta, integrativa del
elementos que deben estar expresos y al alcance del consumidor desde el mismo contenido del contrato, pasa a formar parte del objeto obligacional nacido del contrato.
momento en el que éste se encuentra expuesto o en situación de decidir una posible En los contratos de consumo inmobiliarios, esto tiene trascendencia en la
contratación. publicidad que se hace generalmente, por ejemplo, de emprendimientos inmobiliarios, en
De allí, que tanto la ley de Defensa de consumidor como el título dedicado al los cuales el desarrollador explica o exhibe ciertas características edilicias, materiales que
contrato de consumo en el CCCN, consagren los lineamientos y aspectos al respecto. Por se utilizarán, extensión o medidas métricas informadas, etc., que pueden ser exigidas por
un lado estableciendo las obligaciones que se consideran exigibles para su cumplimiento el adquirente aun cuando luego no constarán en los respectivos instrumentos que éste
(art 10) así como las consecuencias que emanan de su omisión o vulneración (art 10 bis). suscriba para la compra del bien.
Por otra parte, dentro del ámbito de la información que se suministra al consumidor,
aparece generalmente la publicidad, la cual aun cuando pueda contener elementos de 2.3 Interpretación e integración y revisión de los contratos de consumo
contenido artístico, debe cumplir con la misma finalidad informativa, sin desvirtuar ni
distorsionar la creencia del consumidor respecto de las características del bien o servicio Hemos hasta ahora expuesto, los lineamientos generales que rigen la formación
que pudiera contratar. La publicidad es parte integrativa del vínculo obligacional. del consentimiento en los contratos de consumo, los efectos que de ello se desprenden y
Mediante ella, el consumidor es inducido positivamente a contratar. Se genera a partir de las fuentes interpretativas que sustentan su legalidad.
ella, un estado de necesidad psicológica, de convencimiento sobre la conveniencia de De allí que la interpretación como actividad judicial consistente en desentrañar la
tener tal o cual producto, en definitiva, se incide de modo indirecto pero eficaz en la real voluntad de las partes frente a la divergencia sobreviniente en tal sentido en el
tendencia a contratar en el ánimo del consumidor. Sin dudas este efecto no resulta entendimiento y alcance del contenido en el contrato celebrado, se realizará
reprochable, en tanto utilizado como técnica de comercialización, pero resulta perjudicial principalmente mediante la sujeción a fuentes normativas propias de interpretación para
y reñido con el principio de buena fe, si la información que se ofrece a partir de esas los contratos de consumo. Los arts 3 y 5 de la ley 24.240, y el articulo 1094 CCCN,
técnicas y mecanismos publicitarios, resulta falaz o engañosa. Es entonces que la definen esta regla primordial, tanto respecto de la interpretación del contrato como de la
normativa analizada, ante el reconocimiento de este fenómeno, ha impuesto la ley aplicable, y que es conocida como regla in dubio pro consumidor. Esta regla será
obligatoriedad de que la referida publicidad no constituya un mecanismo permitido para siempre prioritaria respecto de las restantes consagradas en los arts. 1061 y sgtes, CCCN.
alcanzar esos efectos reprochables. Para ello, la principal consecuencia regulada a tal fin Ahora bien, dentro de este mismo orden de ideas, podría ocurrir también, que en el
(art. 8 Ley 24.240 y art. 1113 CCCN), la constituye la regla interpretativa e irrenunciable armado del contenido del contrato, el poder negocial de las partes influyera

determinantemente, de modo que el proveedor pudiera incorporar cláusulas (como

elemento accidental del contrato) en el que modificará la regla supletoria correspondiente Uno de los aspectos que se observan con la puesta en vigencia del nuevo estatuto
a la clase de contrato a celebrar. Si bien en los contratos discrecionales está práctica del consumidor es el grado de alcance de la regulación protectoria frente a la totalidad de
constituye un ejercicio lógico y coherente con el principio de autonomía de la voluntad, las contrataciones vinculadas al sector inmobiliario. Esta protección no es específica sino
en los contratos de consumo y en los de adhesión, esta regla se encuentra drásticamente que surge en general de lo resultante del texto de los arts. 1º y 2º de la ley 24.240(2), con
restringida. Su fundamento es justamente el reconocimiento y presunción de que en esas las modificaciones que le introdujo la ley 26.361. Para los contratos inmobiliarios
modalidades de contratación, el ejercicio de la autonomía no se encuentra fácticamente (compraventa, locación, fideicomiso) siguió primando una concepción tradicional en
garantizado en todos sus niveles, de modo que habilitar sin reparos el libre e irrestricto cuanto al papel del elemento voluntario en el contrato, considerándose como un contrato
ejercicio de la incorporación de cláusulas accidentales que desplacen las normas discrecional por el proceso de formación de la voluntad. La contratación inmobiliaria no
supletorias aplicables, lejos de representar la real voluntad de las partes, solo traería tenían las características comparables a las que se presentaban en el sector de la
aparejadas consecuencias nacidas de una práctica negocial desigual y perjudicial para la producción industrial de otros bienes y servicios en la sociedad de consumo. La
parte más débil del contrato. interpretación de algunos fallos de la jurisprudencia se debe a que si bien la contratación
Por eso, se impone la solución de impedir la incorporación de cláusulas por las masiva no era comparable, si lo era la posición débil del adquirente que se encontraba en
cuales se desnaturalicen los efectos del contrato, entendiéndose estas aquellas por las una situación de desigualdad frente a los factores de poder
cuales la parte fuerte del contrato (proveedor, profesional o predisponente) pudiera La forma de comercializar inmuebles también ha ido variando y podríamos decir
disminuir su responsabilidad contractual, sus obligaciones, o aún más quedar eximido de que actualmente, esas diferencias se han acortado llegando ahora al sector inmobiliario
alguna de ellas, o bien agravar las obligaciones o situación del consumidor o adherente. también la etapa en que los boletos de compraventa o las clausulas hipotecarias son
Asì lo consagran los arts. 37, Ley Defensa del Consumidor, art. 1062 CCCN, y el art. 988 redactadas como contratos predispuestos en los que el adquirente o solicitante del
CCCN, en materia de contratos de adhesión. préstamo decide su intervención en la operación o no sin tener ninguna injerencia en la
De acuerdo a estas normas, frente al incumplimiento del proveedor o redacción del contrato de compraventa o mutuo A ello se agrega el uso de la publicidad
predisponente en la prohibición impuesta, el consumidor podrá peticionar la declaración comercial como incentivo para volcarse a la compra de un inmueble. Puede señalarse que
de nulidad de la cláusula accidental correspondiente. Si la nulidad fuera el remedio la tutela que las disposiciones del Código Civil y Comercial y de la ley 24.240 —
idóneo por verificarse los elementos señalados, el Juez tendrá frente a sí la actividad de modificada por ley 26.361 resulta genérica y habría que analizar cómo proteger de
integrar el contrato con aquella norma supletoria inicialmente desplazada por la clàusula manera especial al adquirente que compra un inmueble, precisando las obligaciones de
accidental declarada nula. Este proceso de integración permite garantizar que el las partes y sobretodo el alcance del derecho a la información En este último aspecto es
contenido del contrato será pleno, no quedando lugar para lagunas, ni contradicciones, a importante el rol de los profesionales que intervienen en todas las etapas de la
la vez que recupera así el acuerdo, el sentido y contenido imperativo mínimo exigido adquisición, el corredor inmobiliario, los bancos que otorgan préstamos para la vivienda,
como mecanismo protectorio de la voluntad del consumidor. los escribanos.
El consumidor inmobiliario es el contratante que se relaciona a través de una
3 El contrato de consumo inmobiliario cantidad de contratos que pueden estar inclusos en esa denominación. Lo que tiene en
3.1 La noción de consumidor inmobiliario cuenta esta denominación es en primer lugar la protección del adquirente de una
vivienda en sentido genérico que comprende tanto la compraventa inmobiliaria, como los entrega de la posesión, surgen los inconvenientes tan bien conocidos en nuestro campo de
prestamos necesarios para la adquisición como asi también la formulación de contratos de trabajo como ser que dicha unidad cuenta con vicios ocultos y tiene enormes diferencias
locación con ese destino. Asimismo queda comprendida la adquisición del beneficio en constructivas y de materiales que no solo han sido tenidas en cuenta por el consumidor
los contratos de fideicomiso inmobiliario, que han sido objeto de innumerables inmobiliario sino que lo han impulsado en muchos casos a contratar y querer adquirir ese
operaciones de acceso a la vivienda, y también las adquisiciones en urbanizaciones. Por inmueble. En un fallo relativamente reciente de la Sala L de la Cámara Nacional en lo
otra parte también se consideran consumidores relacionados con la operatoria Civil en los autos caratulados G.A.H y otro c/IRSA INVERSIONES Y
245
inmobiliaria los adquirentes de tiempo compartido cementerios privados ya que en estos REPRESENTACIONES SA y otro s/ Daños y Perjuicios, de Octubre del 2016, se
rubros se requiere mayor protección por parte del sistema por tratarse en realidad de la ratifica ó al menos considera ampliamente la idea que bajo la órbita de este tipo de
adquisición de derechos personales. contrataciones se hace necesario que las clausulas atinentes a la entrega de la posesión así
como a la “forma” en que es entregada esa posesión de inmuebles, pues en muchas
3.2. La relación de consumo frente a la adquisición de un inmueble en oportunidades con tal de no generar el incumplimiento que acarrea la no entrega en el
construcción plazo convenido, ésta misma se realiza de manera defectuosa por asi dejarlo resaltado
mas si nos referimos al mercado de las primeras ventas ó de aquellos inmuebles apenas
El presente análisis se direcciona a la relación de consumo que nace de la construidos y colocados inmediatamente para su comercialización.- Por lo tanto,
adquisición de un inmueble a construir ó llamados inmuebles de primera venta a la luz observándolo desde la óptica de un consumidor en el campo del derecho inmobiliario,
del daño por incumplimiento contractual y del daño punitivo que puede generarse como resulta que no adquiere “el inmueble” publicitado y detallado según el documento de
consecuencia del primero daño y que se encuentra regulado en el articulo 52 bis de la ley venta en virtud del cual el destinatario final tenia la expectativa esperada, considerándose
de Defensa del Consumidor. toda la cadena que inicia desde la publicidad, comercialización hasta la contratación
La venta de este tipo de inmuebles se encuentra sujeta al microsistema protectorio mediante los instrumentos jurídicos que viabilizan su adquisición . Lo relevante de este
que brinda la ley de la defensa del consumidor. fallo son a mi modo de ver tres cuestiones, la primera se relaciona con el pacto entre el
El escenario frente a este tipo de contrataciones a las que alude el articulo 1 de 1a proveedor y el consumidor en cuanto a la estipulación de diversos mecanismos no
ley antes citada tiene como sujetos interactuantes a aquellos actores que adquieran un abusivos para denunciar desperfectos ostensibles, en segundo lugar la denuncia en cuanto
inmueble a construir para destinarlo a su vivienda ó no encuadrándose bajo la figura de a las diferencias en relación a los materiales empleados y los prometidos teniendo en
destinatarios finales y por el otro lado de esta relación de consumo se encuentra la parte cuenta el documento de venta que dirige esta relación de consumo inmobiliario, cuestión
mas fuerte, que resultaría ser la que actúa con un propósito de lucro y de manera en la que resulta mas que fundamental que al momento de la entrega del bien se deje
profesional tanto en la construcción, la comercialización de unidades edilicias como debida constancia mediante acta notarial, informe de perito y testigos, es decir que
también en términos de la nueva incorporación de derechos reales como ser los conjuntos existan verdaderos elementos para poder probar este aspecto tan relevante que se genera
inmobiliarios en sus tres variantes.
Muchas veces nos encontramos que frente a este tipo de contrataciones los 245 Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala L, 6 de Octubre
destinatarios finales o adquirentes sufren por causas derivadas como la demora en las de 2016 (caso G.A.H. Y OTRO c/ IRSA INVERSIONES Y REPRESENTACIONES S.A. Y OTROS
s/DAÑOS Y PERJUICIOS) [Link]
obligaciones de escriturar y entrega de la posesión y que no obstante realizarse esta

en el vinculo de consumo. Y por último, el daño punitivo que ha sido tratado con gran ámbito material y el subjetivo de aplicación. Ello plantea la necesidad de coordinar
trascendencia en el derecho comparado e incorporado con la reforma a la Ley de la distintas normas dentro del sistema, por una parte las normas del Código Civil y
Defensa del Consumidor 26.361, siendo un instituto ajeno a nuestro derecho. Para poder Comercial y y por otra las de la ley 24.240 que se aplicarán al régimen de la compraventa
explicarlo me remitiré a una de las mejores conceptualizaciones que he recogido del fallo del Código Civil y comercial y en su caso podrían converger disposiciones de otros
antes relacionado conforme a la cual se entiende que el daño punitivo lo constituye sumas ordenamientos especiales y normativa reglamentaria
de dinero que los tribunales mandan a pagar a las victimas de ciertos ilícitos, que se
suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, 4.1 Contenido del contrato
que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
246
similares en el futuro Asi como, Kemelmajer de Carlucci sostiene: “Que los mismos Con la reforma de la ley 24240 por la 26361 se incluye toda clase de inmuebles.
se conceden para sancionar al demandado por haber cometido un hecho particularmente El régimen anterior se refería solo a los inmuebles cuando éstos eran nuevos y fueran
grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo “247En destinados a vivienda siempre que se efectuase oferta pública de ellos a consumidores
nuestra ley de defensa del consumidor, este derecho a reclamar el daño punitivo se potenciales indeterminados. La reforma incorpora toda clase de inmuebles tanto nuevos
encuentra regulado en el articulo 52 bis, el cual se graduara en función de la gravedad como usados y con cualquier destino lo cual significa que todo contrato que tenga por
del hecho y demás circunstancias del caso independientemente de otras indemnizaciones. objeto bienes inmuebles de todo tipo esta incluido. . El Código Civil y Comercial cuando
El articulo en cuestión utiliza el termino “podrá” aludiendo a la facultad que la ley le define el contrato de consumo en el art. 1093 comprende también todo tipo de bienes sin
confiere a los jueces de aplicar este daño punitivo. En el fallo en cuestión el daño distinguir el destino que pueda corresponder a los inmuebles. Sin embargo, este contexto
punitivo es desestimado por no darse por acreditados los presupuestos necesarios pero lo legal —concordante entre el art. 1093 y el art. 1º de la ley 24.240, modificada. por ley
que debe quedarnos como idea troncal es que en la relación de consumo hoy la normativa 26.361— no priva de significado al tipo o naturaleza del bien inmueble, el que puede
ofrece un mecanismo disuasor de conductas que dia a dia se registran mas en este tipo de resultar indicativo de que el adquirente tenga o no la calidad de consumidor. En el
contrataciones y mercados donde juegan las normas referentes a los diversos contratos, Código Civil y Comercial la vivienda constituye un bien que es objeto de una tutela
los nuevos derechos reales como los conjuntos inmobiliarios y todo el componente especial (arts. 244 a 256 Código Civil y Comercial) basada en su reconocimiento
normativo referente al derecho del consumidor.- constitucional y en el derecho a su acceso garantizado como derecho social por los pactos
internacionales. También la tutela de la vivienda familiar es objeto de resguardo en
4. Compraventa inmobiliaria materia de relaciones de familia. Estas directivas del Código merecen ser tomadas en
consideración en sede de contratos de consumo que refieren a bienes inmuebles. En este
Para poder determinar si una operación inmobiliaria está alcanzada por las normas sentido se elabora una postura que sostiene,que la protección de los consumidores
de defensa del consumidor y de los contratos de consumo primeramente debemos inmobiliarios se encuentra principalmente referida a adquisiciones de inmuebles
establecer la manera en que está comprendida dentro del sistema normativo y examinar el destinados a vivienda y que quedan excluidas aquellas adquisiciones de inmuebles que
por su naturaleza o estructura pueden ser considerados establecimientos industriales o
V. Pizarro, R., “Daños Punitivos” en Derecho de Daños, pp 291/292
246
comerciales. Esta posición no es compartida por todos los autores en la medida en que
” Kemelmajer de Carlucci A. “Conviene la introducción de los llamados daños
247

punitivos en el derecho argentino”Anales de la Academia Nacional de Derecho y con algún grado de amplitud se admite como objeto posible de la compraventa
Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año XXXVIII, segunda época.
inmobiliaria de consumo la adquisición de oficinas comerciales. A nuestro modo ver, no etc). Respecto de los inmuebles hay por regla una permanencia del bien en el patrimonio
todos los aprovechamientos económicos de un inmueble son compatibles con la noción del adquirente. No es usual, que un inmueble se adquiera para ser inmediatamente
de consumidor inmobiliario pero si se dan las condiciones subjetivas no hay ningún vendido. De manera que puede entenderse que es consumidor inmobiliario quien
motivo dentro de nuestra normativa que permita excluirlos de la protección adquiere un bien para su vivienda personal.. La noción de destino final y uso privado del
inmueble que se propone, además de excluir los casos en que el comprador lo adquiera
4.2 Condiciones subjetivas como objeto de su negocio consistente en comprar y vender inmuebles, también excluye
4.2.1 Consumidor aquellos supuestos en que el inmueble será objeto de una finalidad comercial que supone
en definitiva su aprovechamiento para fines industriales o comerciales y en los que el
Cuando las partes sean por un lado un consumidor (el adquirente o locatario) y inmueble pasa a ser un activo de la empresa.
por la otra un profesional, es decir el proveedor de cosas o servicios que sean personas
físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que en forma profesional o aun 4.2.2 El proveedor
ocasionalmente importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a
consumidores o usuarios, estaremos dentro de la normativa que queda limitada por estos Para que el acto de venta de un inmueble quede alcanzado por las disposiciones del
parámetros. Código Civil y Comercial y de la ley 24.240 tiene que existir la intervención de un
Ello es así porque estas empresas en el mercado generalmente son las que proveedor del bien cuya actuación sea calificable como profesional o habitual en este tipo
comercializan inmuebles nuevos. Por ello hemos hecho la comparación con el boleto que de contratos. De tal forma, el propio constructor que vende las unidades de un edificio
se requiere para la comercialización de los departamentos en construcción que ya construidas, o quien se dedique a la comercialización de un edificio o barrio privado de
reglamentaba la ley 19.724 de prehorizontalidad para observar que los requisitos que la viviendas, aunque ellas no sean nuevas podrá ser calificado como proveedor. La venta de
ley 26.361 impone para los contratos de venta en el articulo 10 en su mayor parte estaban un inmueble, que efectúa el dueño del inmueble aisladamente, está excluida del régimen
en la ley 19724 para estos contratos. Al derogarse la ley 19724 adquieren mayor de la ley 24.240. La utilización por parte del proveedor de publicidad destinada a
importancia las disposiciones de la ley 24240 para tener en cuenta en los contratos de consumidores indeterminados ha dejado de ser un requisito de aplicabilidad de la ley para
compraventa el caso de las adquisiciones inmobiliarias. Por ello, exista o no publicidad si hay un
La exigencia de que la compra se efectúe con "destino final para el consumidor" lleva proveedor la venta del inmueble podrá quedar regida por las disposiciones en materia de
a considerar que los inmuebles no presentan un punto de relación análogo con la contrato de consumo del Código Civil y Comercial y de la ley 24.240.
utilización de los bienes muebles porque el inmueble no se “consume” El Código Civil y
Comercial proporciona en el art. 1093 un nuevo elemento de criterio que se adapta en 4. 3 Integración con el régimen de la compraventa regulada en el Código Civil y
forma específica a la delimitación de la noción de consumidor inmobiliario, cual es la Comercial
noción de "uso privado". La confusión que pudiera surgir de la noción "consumo de un
bien inmueble" el Código Civil y Comercial asienta el criterio en el "uso" que se haga de La regulación de los contratos de consumo en el Código Civil y Comercial y en la ley
él y en su aprovechamiento, el que debe ser privado, es decir, limitado al círculo de 24.240 al integrarse con las disposiciones en materia de compraventa inmobiliaria en
interés del propio adquirente, que puede ser para el mismo o su familia ( padres, hijos general, modifican y amplían el contenido de este contrato tradicional.

sostiene que se inclina por dar mayor preponderancia a la obligación de "hacer" sobre la
4.4. Calificación de "dar" es decir a la construcción del edificio sobre la entrega y sostiene que frente a la
frustración de la edificación el adquirente adquiere un derecho a la cosa como comprador
El Código Civil y Comercial en el art. 1125 establece que cuando exista duda y no como condómino, tal como se sostiene en esa sentencia.250
respecto de la calificación del contrato, tratándose de bienes que han de ser producidos Ello asume relevancia en el ámbito inmobiliario atento que en numerosas ocasiones
por el enajenante, se lo calificará como compraventa salvo que surja de las circunstancias los inmuebles que se venden se encuentran en construcción, resultando por tanto
que la principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra en cuyo caso el aplicables como regla las disposiciones sobre la compraventa. De esta solución puede
contrato será de obra. Esta definición viene a terminar con la discusión respecto de la extraerse una directiva sistemática que —sobre todo en materia inmobiliaria— toma
naturaleza del contrato de compra de unidad a construir que había producido una como criterio el reconocimiento de derechos del adquirente basándose en la protección
polémica respecto de si se trataba de un contrato de venta de cosa futura o un contrato de mínima que se reconoce al comprador. Es decir, aún en la admisión de formas atípicas de
locación de obra248 adquisición cuya fuente pueda ser la autonomía de la voluntad como así también
Se trata de un contrato en donde las partes contraen obligaciones que pertenecen al basándose en otros regímenes legales especiales que puedan considerarse alternativas de
contrato de compraventa y al contrato de locación de obra, de modo que el vendedor o adquisición inmobiliaria (v. gr. cooperativas de vivienda) la situación de los adquirentes
comercializador contrae en primer lugar obligaciones de hacer ya que tiene que construir no puede resultar menor o en detrimento de los derechos que les corresponderían
el inmueble pero también contrae una obligación de dar que es la entrega del inmueble mínimamente si fueran compradores.
una vez construido. Por su parte el adquirente contrae una obligación nuclear que emerge
del contrato, que es la de pagar el precio, en la que también se basa la existencia de la 4.5 Obligación de información
operación jurídica, ya que el contrato no puede subsistir sin un adecuado aporte de
dinero249 Uno de los aspectos medulares de la protección del consumidor inmobiliario en el
Ahora no tenemos dudas que se trata de compraventa o locación según las derecho comparado está constituido por el derecho a la información que se adapta a las
circunstancias de hecho . En la nota a un fallo con este conflicto Mosset IIturraspe, características particulares de los inmuebles. La obligación informativa contenida ya en la
ley 24.240 y en la propia Constitución Nacional ha sido establecida como contenido
248
ACQUARONE Maria y otros DERECHO INMOBILIARIO TEORIA Y PRACTICA esencial del contrato de consumo por el Código Civil y Comercial en el art. 1100. El

EDITORIAL Di Lalla Buenos aires 2010 pag 266 y ss Ya en oportunidad de analizar la adquirente inmobiliario tiene derecho en base a estas disposiciones a la descripción

cuestión en esta obra se desarrollaba la polémica y se concluía que , el contrato de precisa de las características del inmueble objeto de compra, su calidad y condiciones

compraventa de unidad en construcción es un contrato mixto tal como opinan los autores constructivas. En todo supuesto en que sea necesaria la explicación sobre determinadas

citados, que adquirió tipicidad a partir de la sanción de la Ley de Prehorizontalidad condiciones del uso, ellas tienen que estar debidamente documentadas. También las

19.724, ya que en ella se regulan los efectos de este contrato. Preferimos la denominación condiciones económicas y jurídicas de la venta deben estar correctamente informadas al

de contrato complejo porque no es una mezcla de diversos contratos sino que es un consumidor en detalle. Un aspecto central del contenido de la obligación informativa está

contrato con características propias dado por la condición jurídica del inmueble al momento de la venta, los pasos necesarios

249 250
Acquarone Maria y otros ob cit. Pag 274 CNCiv Sala B mayo 17-977 Aycor SA c/ Mujinovich Adolfo LL1977 C pag 535
faltantes para que el cumplimiento de la obligación de escriturar quede expedito, los consideración a su forma de creación lo que significa que acepta su existencia ya sea en
costos que estas eventuales etapas pueden insumir como así también los costos de la los contratos discrecionales o predispuestos y que denominaremos amplia o b) que
escrituración. Es en este segmento en donde se observa particularmente la justificación de sostenga que la negociación o tratativa previa del contenido contractual suprime el abuso
un régimen protectorio para el consumidor inmobiliario atento que la buena parte de los y que por lo tanto solo interesa el análisis del tema en lo que se refiere a los contratos por
inconvenientes que se plantean en la realidad social tienen que ver con obstáculos para adhesión por lo que esta última se enunciaría como restrictiva o limitada.252
poder concretar la escrituración del bien adquirido a nombre del comprador. Asimismo, En el Código Civil y Comercial, se adopta una concepción amplia ya que se
cuando el pago del precio del bien se haya convenido en cuotas corresponde que el regula sobre cláusula abusiva en primer término en la parte general del contrato por
instrumento cuente con la indicación precisa del costo total final del inmueble y del costo adhesión o con cláusulas predispuestas haciendo extensivo el concepto ya se trate o no de
financiero del otorgamiento de un plazo para el cumplimiento de los pagos (arg. art. contratos de consumo. El artículo 988 dice en los contratos previstos en esta sección se
36ley 24.240). deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o
5. Cláusulas abusivas amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias y c) las que por su
contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles En segundo
Una de las consecuencias jurídicas más trascendentes de la integración entre las termino regula sobre cláusulas abusivas en el Titulo III que regula el contrato de
disposiciones de defensa del consumidor con el régimen jurídico de la compraventa está Consumo en el Capitulo 4 artículos 1117 a 1122 Dice el articulo 1117.” Normas
dada por la aplicación de las disposiciones sobre control de incorporación, control aplicables Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos
interpretativo y control de contenido de las cláusulas de los contratos. 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes”
La doctrina ha definido como abusiva a toda cláusula que entrañe una “ventaja El Código formula aquí una regulación integrativa, con un sistema protectorio integrado
exclusiva del empresario, un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes” o por las normas contenidas en leyes especiales y por las referidas a los contratos
como “toda clausula o combinación de cláusulas que entrañen en el contrato un celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, que pueden o no ser también
desequilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio de los consumidores”251. Tal contratos de consumo y cuyos principios, especialmente los contenidos en el art. 988
como ahora lo determina en forma expresa el Código Civil y Comercial estos distintos CCyC, . En el artículo 1118.253el Código refuerza la protección contra la aplicación de las
niveles de control serán aplicables a todo tipo de acto de venta independientemente de cláusulas abusivas con miras en el interés público comprometido y más allá de cualquier
que su contenido haya sido predispuesto a través de cláusulas generales o que contenga admisión de ellas por el consumidor. Se trata de un criterio sistémico, que sigue los
cláusulas individualmente negociadas (art. 1118). La noción de cláusula abusiva lineamientos establecidos por la posición doctrinaria más amplia en la materia, por el que
plasmada en el Código Civil y Comercial se asienta en la idea de ruptura del equilibrio se procura cerrar las posibles fisuras del sistema, que pueden ser aprovechadas por
normativo entre los derechos y obligaciones de las partes (art. 1119). quienes abusan de su posición dominante al tiempo de contratar. De allí que no
La concepción de la cláusula abusiva depende del criterio con que se las conciba constituya cualidad de la cláusula abusiva y resulte indiferente a) que la regla cuestionada
lo que puede ser: a) que las mismas pueden ser contenido de los contratos, sin
252
STIGLITZ, Ruben. Ob cit en 11
253
Art 1118 Control de incorporación Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser
251
STIGLITZ, Rubén “ Contrato de consumo y cláusulas abusivas” en Derecho del Consumidor 8 editorial declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el
Juris 1997pag 8 consumidor

haya sido negociada individualmente o no y se descarta como carácter definitorio que b) poder económico es el consumidor, ello no obsta a su sometimiento al contenido
haya sido impuesta al consumidor por un abuso del poder económico del profesional que predispuesto del contrato ya que lo relevante es el poder de negociación. Y la cláusula
le confiere una ventaja excesiva. El desequilibrio significativo relevante para la abusiva lo será tanto cuando haya sido enunciada con el objetivo de generar un
calificación de abusiva es el normativo y no el económico. De acuerdo a lo establecido en desequilibrio en perjuicio del consumidor —supuesto de obrar doloso de quien la
la norma, en los contratos de consumo no se admiten mecanismos de convalidación de las introduce en la relación jurídica— como cuando produzca ese efecto, aun cuando no haya
cláusulas abusivas. Ellas se encuentran determinadas por su naturaleza y, verificada su sido tal la finalidad de su introducción. Es irrelevante el carácter del documento o el
existencia, corresponde excluirlas del sistema normativo. Expresamente, el artículo soporte en el que conste la cláusula abusiva, pues puede ella hallarse incorporada a una
determina que aun cuando el contenido de la cláusula sea negociado individualmente con diversidad de documentos por los que se quiera acreditar un vínculo negocial, como ser,
el consumidor, desprendiéndolo de la uniformidad estandarizada del modelo general, o facturas, notas de pedido o de garantía, billetes, tickets, solicitudes, pólizas de seguros,
aprobada especialmente por este en el contexto de la adhesión a un formato de cláusulas endosos, anexos, certificados o constancias de cobertura, etc.
predispuestas, esas estipulaciones pueden ser declaradas abusivas. Con relación al consumidor inmobiliario es importante destacar que no pueden
En el artículo 1119 se establece la regla general “Sin perjuicio de lo dispuesto en considerarse abusivas las clausulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el
las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada servicio procurado ( ar 1121 inc a)
individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo En nuestro sistema jurídico se incorpora la cláusula abusiva denominada abierta
entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor” En el que no incluye una enumeración taxativa de las mismas, pero se incluyen situaciones que
artículo se establece como regla general que debe considerarse abusiva a toda cláusula se pueden considerar de pleno derecho abusivas siempre que provoquen un marcado
que genere un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor. Ese equilibrio debe desequilibrio asi en el art 988 se expresa que se deben tener por no escritas las cláusulas
ser juzgado en términos tanto de onerosidad como de una razonable distribución de los que desnaturalizan las obligaciones del predisponente , las que importan renuncia o
riesgos, que en una relación de consumo deben recaer centralmente en el proveedor. No restricción a los derechos del adherente o amplían derechos del predisponente que
existe un único criterio caracterizante o definitorio de lo que debe entenderse por resultan de normas supletorias y las que por su contenido redacción o presentación no son
desequilibrio significativo o manifiesto. En algunas legislaciones como por ejemplo, el razonablemente previsibles
Código de Defensa del Consumidor de Brasil afirma que es absolutamente nula la
cláusula que coloque al consumidor en desventaja exagerada, que sea incompatible con la 6. Conclusiones
buena fe o la equidad Y se presume exagerada la ventaja que: 1) ofende los principios
fundamentales del sistema jurídico; 2) restringe derechos u obligaciones fundamentales En la República Argentina el objeto del contrato de consumo hoy ha alcanzado la
inherentes a la naturaleza del contrato, de tal modo que amenaza su objeto o el equilibrio máxima amplitud en cuanto a su aplicación normativa, de modo que pueden ser objeto
contractual; 3) se muestra excesivamente onerosa para el consumidor. Según la norma, la del contrato de consumo, cualquier bien (sean estos nuevos o usados, muebles o
cláusula abusiva será tal tanto cuando haya sido impuesta por un mecanismo de adhesión inmuebles) o servicio, sea este provisto de modo oneroso o gratuito).
como cuando haya sido negociada individualmente con el consumidor. No es elemento La reforma del código Civil y Comercial produce una doble via de modificaciones
caracterizante de la cláusula lesiva el que ella haya sido impuesta por un abuso del poder a la Defensa del Consumidor. Por un lado, ha actualizado y renovado las que podemos
económico del profesional, pues la experiencia demuestra que cuando el portador del llamar sus disposiciones normativas especiales, con la particularidad de que las normas
específicas de Defensa del Consumidor, dejando el cuerpo originario de la ley especial establecer la manera en que está comprendida dentro del sistema normativo y examinar el
24.240 llevándolas en forma renovada en el Título III del Libro Tercero del Código Civil ámbito material y el subjetivo de aplicación
y Comercial254. Por otro establece nuevos paradigmas para el análisis de los Creemos La regulación de los contratos de consumo en el Código Civil y Comercial y en la
aquí que la experiencia recogida a partir del tratamiento que la Ley de Defensa del ley 24.240 al integrarse con las disposiciones en materia de compraventa inmobiliaria en
Consumidor Nro. 24.240, ha mostrado el camino en ese sentido, sobre todo a partir de la general, modifican y amplían el contenido de este contrato tradicional.
regulación sobre responsabilidad y la producción de los efectos del contrato de consumo Uno de los aspectos medulares de la protección del consumidor inmobiliario en el
desde el mismo momento en que existe una oferta del proveedor dirigida al público en derecho comparado está constituido por el derecho a la información que se adapta a las
general (arts7 y 10 bis ley 24.240). Esta extensión del vínculo obligacional a favor del características particulares de los inmuebles. La obligación informativa contenida ya en la
consumidor, desde el momento mismo en que el proveedor emite una oferta aun cuando ley 24.240 y en la propia Constitución Nacional ha sido establecida como contenido
esta fuera a persona indeterminada, ha sido determinante para avanzar en esta nueva esencial del contrato de consumo por el Código Civil y Comercial en el art. 1100
regulación. En el Código Civil y Comercial, se adopta una concepción amplia de clausula
La información fidedigna como obligación irrenunciable a cargo del proveedor abusiva ya que se regula sobre la misma en primer término en la parte general del
quedó consagrada en los artículos 4, 5 y 6 del Capítulo II de la ley de Defensa del contrato por adhesión o con cláusulas predispuestas haciendo extensivo el concepto ya se
Consumidor en los que se exige a éste, el cumplimiento de los requisitos de contenido trate o no de contratos de consumo y además en el contrato de consumo adoptando el
elementales y obligatorios para una eficiente comprensión del consumidor, sobre la criterio de la clausula abierta
entidad y connotación del contenido del contrato que se le propone.
El consumidor inmobiliario es el contratante que se relaciona a través de una Capítulo II
cantidad de contratos que pueden estar inclusos en esa denominación. Lo que tiene en Contrato de obra
cuenta esta denominación es en primer lugar la protección del adquirente de una
vivienda en sentido genérico que comprende tanto la compraventa inmobiliaria ,como los 1. Introducción. Concepto.
prestamos necesarios para la adquisición como asi también la formulación de contratos de
locación con ese destino. Asimismo quedan comprendidas la adquisición del beneficio en El contrato de obra aparece regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación,
los contratos de fideicomiso inmobiliario, que han sido objeto de innumerables de un modo novedoso a su antecesor cuerpo normativo. El Código Civil velezano lo
operaciones de acceso a la vivienda, y también las adquisiciones en urbanizaciones. Por regulaba como “locación de obra”, a partir del art. 1629.
otra parte también se consideran consumidores relacionados con la operatoria Puede concluirse como una primera aproximación que Vélez dio un tratamiento a
inmobiliaria los adquirentes de tiempo compartido cementerios privados ya que en estos este contrato bajo una de las formas de las locaciones. La definición que surgía de la
rubros se requiere mayor protección por parte del sistema por tratarse en realidad de la locación en sus tres variantes (art. 1493, [Link]) era un claro exponente de dicha técnica
adquisición de derechos personales.- normativa. La fuente de esta forma de legislar la materia provenía de una tradición
Para poder determinar si una operación inmobiliaria está alcanzada por las normas romanística255. La mayor parte de las críticas que recibió ese tratamiento, estaban
de defensa del consumidor y de los contratos de consumo primeramente debemos fundadas en la utilización del término “locación” como común denominador, que se

255
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, T. II, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 656

sustentaba más en una coincidencia histórica lingüística que en una base jurídica mencionamos. Ejemplo de ello lo son el “contrato de construcción de obras
conceptual que justifique tal marco de regulación común256. materiales”257, o el “contrato de construcción”258.
Empero, las críticas y especiales consideraciones sobre la real connotación de la En virtud de lo expuesto, y corresponde que definamos el contrato de obra, para lo
locación de obra no acababan allí. Una vez introducidos en este tipo contractual y su cual resulta de suma utilidad la definición que aporta Spota, la cual adaptada a la
regulación del Código Civil, se evidenciaba por parte del Codificador la intención de terminología legal actual, puede resumirse en la idea del contrato por el cual una de las
regular una teoría general de la locación de obra, que terminaba resultando ciertamente partes denominada contratista (anteriormente ya designada como empresario, constructor
una serie de disposiciones encuadradas dentro del tipo contractual, pero vinculadas casi y en su caso profesional liberal, autor, artista) se compromete a alcanzar un resultado
exclusivamente con el subtipo de locación de obra material, y dentro de éste, si material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico sin subordinación
profundizamos aún más, podía verse una clara tendencia a la regulación del contrato de jurídica, y la otra parte denominada comitente, se obliga a pagar un precio determinado o
obra material de bienes inmuebles. determinable en dinero”259.
Esa concepción y sus críticas han provocado el esfuerzo de doctrina, El Código Civil y Comercial, en su art. 1251, lo define de modo conjunto con el
jurisprudencia y de hasta ciertas legislaciones específicas (incluyendo los numerosos contrato de servicios, y dispone que “hay contrato de obra o e servicios cuando una
proyectos de reforma al Código Civil), por desentrañar las reales diferencias de persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando
tratamiento aludidas, sea entre las locaciones referidas, como de los diferentes tipos de independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra
“locación de obra” que según su objeto, determinarán en la práctica una profunda material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
diferencia en cuanto a su encuadre y efectos jurídicos. Por eso el Código Civil y
Comercial promulgado en 2015, se hizo eco de estas observaciones, por lo que este 2. Caracteres
contrato aparece ahora regulado bajo la denominación de “Contrato de obra”, a la vez que
establece una primera parte en la que se regulan los aspectos generales comunes a esta El contrato de obra presenta los siguientes caracteres:
figura y al contrato de servicios (arts. 1251 a 1261), para luego incorporar las reglas
especiales para cada una de las modalidades (arts. 1262 a 1277, para el contrato de obra y a) Consensual: Se perfecciona y produce sus efectos propios a partir del consentimiento
arts. 1278 y 1279, para el contrato de servicios). emanado de los contratantes, sin ningún otro requisito de entrega. El carácter consensual
A partir de tales aclaraciones, efectuadas a modo introductorio, abarcaremos la ya es común a todas las categorías contractuales, al haberse eliminado en la regulación
temática de este capítulo, abordando las cuestiones que tienen estricta relación con la del Código Civil y Comercial de la Nación, la clasificación de tradición romanística que
obra como actividad necesaria para el desarrollo del negocio inmobiliario,distinguiendo distinguía a los contratos en consensuales y reales –éstos últimos requerían la entrega de
en cada caso en particular cuando corresponda , y la referencia nos lleve a alejarnos del la cosa objeto del contrato, para producir sus efectos propios-.
tipo especialmente analizado que será el contrato de obra material de bienes inmuebles.
En este mismo orden de ideas, de la bibliografía consultada surgirán nombres o b) Bilateral: Como efecto del contrato nacen contraprestaciones recíprocas a cumplir por
designaciones que con cierta sinonimia refieren al mismo tipo contractual que aquí ambas partes. Una prte debe ejecutar la obra y la otra, pagar el precio convenido en

257
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, t. 2, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 655 y ss
256 258
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Teoría de los contratos, T. 4 Parte especial (3), Victor P. de Zavalia PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 48.
259
editor, Buenos Aires, 1993, p. 75. SPOTA, Alberto G., Tratado de locación de obra, vol. I, Depalma, Bs. As. 1982, pp. 4 y ss.
dinero por ello (art. 966, CCCN). No obstante, podría darse el caso de que fuera f) De colaboración: ya que está constituido por una obligación de hacer que se justifica y
unilateral cuando excepcionalmente el contrato adoptara una modalidad gratuita, como se enlaza con la correspondiente a la otra parte, y consistente en el pago del precio, dentro
explica en el siguiente párrafo. de una dinámica en la que a su vez se integran conductas recíprocas que aportan esta
clasificación, como lo son la de proveer materiales, prever y coordinar modificaciones a
c) Oneroso: A partir de la referida descripción de las contraprestaciones recíprocas la obra dentro de los límites del contrato, deberes de información mutuos, facultades de
involucradas, la onerosidad se desprende de los mutuos sacrificios y ventajas que cada inspección, etc., que no limitan la relación contractual a una mera correlación propia de
uno de los contratantes experimenta en términos patrimoniales (art. 967, CCCN). Ahora un contrato de cambio.
bien, excepcionalmente, podría ser que el contrato fuera gratuito si, como bien aclara el
art. 1251, 2do. Párrafo, CCCN, “las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias 3. Forma
del caso puede presumirse la intención de beneficiar.” En tal caso la gratuidad será la
regla, y el comitente no tendrá obligación alguna relacionada con el pago de Ya adelantamos que el Código Civil y Comercial de la Nación no exige en
remuneración por la labor asumida por el contratista. Sin duda, resulta sumamente principio ninguna forma en particular, en lo que al tratamiento del tipo contractual
extraña esta posibilidad en el marco de la obra encomendada en un emprendimiento refiere. Sin embargo, vale en la materia que nos ocupa, hacer algunas distinciones o
inmobiliario. consideraciones, para erradicar cualquier duda que pudiera suscitarse a partir de los
diferentes modos que puede adoptar el contrato.
d) Conmutativo: ya que la extensión o cuantía de cada una de las mencionadas ventajas y Si bien podemos afirmar que el contrato, como tal, no tiene establecido un
de los sacrificios adquieren una entidad perceptible en términos económicos al momento requisito de forma en su faz constitutiva, no debemos confundir dicha característica con
mismo de la formación del acto, no siendo requisito el sometimiento de alguna o ambas el caso que comúnmente puede darse en especial en los contratos de construcción de
ventajas al acaecimiento de un hecho externo e incierto que las condicione o modifique inmuebles cuando el terreno es aportado por el contratista. En tales supuestos,
en su relación de equivalencia prestacional inicialmente concebida (art. 968, CCCN). ateniéndonos al análisis del cumplimiento de la obligación de entrega de la obra, por
tratarse esta de un inmueble, e importando dicha entrega en tal caso, la transmisión
e) No formal: El Código Civil no dispone en su regulación específica de este contrato un dominial del bien al comitente, será necesario el cumplimiento de la forma del acto
tipo de forma específico, por lo que rige como principio general la libertad de formas que traslativo por escritura pública, según lo dispuesto por el art. 1017, inc. a, CCCN.
consagra el art. 284, CCCN. Sin perjuicio de lo dicho, habrá de considerarse el supuesto Vale para concluir y fundar nuestra opinión sobre el tema, remitirnos a lo
en el que el contratista aporta el inmueble como parte material para el desarrollo de la expresado y señalado por Laureano Moreira en oportunidad de analizar la misma
obra, ya que en tal supuesto, para poder cumplir con la entrega y transmisión del bien al temática a la luz del Código velezano, para quien, más allá de la naturaleza jurídica, en el
comitente, deberá ceñirse al cumplimiento de la forma solemne relativa dispuesta en el caso, el cumplimiento de la forma impuesta por el art. 1184 C. Civil devenía necesario
art. 1017, inc. a, CCCN, que dispone el requisito de escritura pública para todos los para la transmisión dominial, aunque no por ello implicaba tachar de ineficaz el contrato
contratos que tengan por objeto “la adquisición de derecho reales sobre inmuebles”.

en el que en instrumento privado convergen las voluntades de contruir y entregar la En el caso de la construcción de inmuebles, el contrato de obra por naturaleza en
unidad funcional terminada a cambio de un precio en dinero260. cuanto al objeto de su prestación de ejecutar la obra, es esencialmente material, si bien
puede darse que se integren a la actividad, como conexados262, contratos de obra
4. Objeto intelectual relacionados con la etapa de elaboración de los planos, estudios del suelo y de
factibilidad, etc. en los casos en que el comitente contrata de modo separado cada una de
El objeto como elemento esencial de cada contrato es la operación jurídica las etapas de la construcción.
económica procurada por las partes261. Encontramos que el objeto del contrato de obra Es imprescindible que el objeto consista en ejecutar una determinada obra,
estará dado por la operación consistente en la realización de una obra en interés del debiendo entenderse como nuclear la importancia del “hacer”, por sobre la de entregar la
comitente, a cambio de un precio en dinero debido por éste último. Obviamente que cosa terminada al comitente. Es verdad (como veremos más adelante en el análisis de las
atendiendo al tipo de obra, encontraremos que según las características de la obra a obligaciones de las partes involucradas) que las dos obligaciones más importantes por
realizarse, variará dicho objeto más allá de su delimitación conceptual. Eso nos lleva a naturaleza de este tipo contractual, son la de hacer la obra y la de entregarla, pero no por
analizar la dinámica prestacional, como objeto a su vez de las obligaciones asumidas por ello debemos confundir justamente el iter de la operación procurada. Al celebrarse el
las partes y como inherente a cada prestación, su particular e individual objeto. contrato de obra, las partes entienden y se movilizan en la creencia y necesidad de que se
Así, en el caso de la obligación de ejecutar la obra, su propio objeto prestacional cumpla la prestación de hacer como la que motiva la contratación. La entrega de la obra
en la ejecución, es finalmente esa obra. Pueden entonces señalarse como obras a ya terminada no es más que la consecuencia del cumplimiento de esa finalidad, que
ejecutarse, en una primera aproximación, las obras inmateriales y las materiales, siendo encuentra su espíritu en el “hacer” que la precede. Si la esencia del objeto contractual
las primeras las que dan como resultado de la actividad obligada, una obra entendida y estuviera dada en la entrega, no podríamos hablar ya de contrato de obra, sino que el tipo
concebida en su faz y naturaleza intelectual. En el segundo caso, sin perjuicio de los contractual sería entonces el de una compraventa, cuando los materiales son provistos por
conocimientos y labor intelectual, artística y/o científica que se requieran en el contratista quien promete la cosa terminada, en la cual según la cosa vendida, se requerirá o no de
para su realización, las obras materiales se conciben en su resultado como una cosa, que una actividad previa de realización, fabricación, etc. pero no será esa actividad la tenida
como producto final de la actividad del contratista, adquiere su valor intrínseco y en miras en el objeto del contrato, sino la adquisición de dicha cosa (art. 1125, CCCN).
extrínseco autónomo de los elementos que la componen. Tales diferencias serán importantes en la materia que nos ocupa, en la delimitación de la
naturaleza jurídica del contrato de adquisición de unidades funcionales a construir, como
260 se analiza con mayor detenimiento en otro capítulo de esta obra. En ese sentido como
Señala el Dr. Laureano Moreira: “El contenido de estos contratos, comúnmente celebrados en
documentos privados, consiste en la determinación de las prestaciones que asumen las partes: obligación de analizamos también, el art. 1125, CCCN, consagra este análisis al presumir la aplicación
pagar el precio con las modalidades que en cada caso se establecen, a cargo de una de ellas; y obligación de
entregar el departamento o local en dominio horizontal una vez finalizada la construcción a cargo de la otra de las reglas de la compraventa para un contrato en el cual la obligación esencial sea la de
parte, debiendo cumplirse también con las obligaciones documentales correspondientes a la calidad
inmueble de la la transmisión de la propiedad, más allá de que para ello, el vendedor deba manufacturar
cosa sobre la que se contrata: escritura pública de enajenación (arts. 1184, 2602, 2609,yconcs. del Cód. la cosa.
Civil), e inscripción en el Registro inmobiliario (art. 2505 y ley 17801).” (Moreira, Laureano Arturo
“Contratos sobre departamentos en construcción : locación de obra o compraventa de cosa futura En La obra material como objeto, y especialmente en el caso de inmuebles, deberá
Revista del Notariado. Buenos Aires : Colegio de Escribanos de la Capital Federal; año 83 769, enero-
febrero 1979 p. 37-67). reunir los requisitos de licitud, posibilidad y determinación propios de su naturaleza. La
261
STIGLITZ, Rubén, Contratos Civiles y Comerciales, Parte general I, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,
262
1998, p. 323 LORENZETTI, Ricardo, ob. Cit. p. 662.
licitud importa el respecto por las normas municipales, provinciales y nacionales extensión respecto de la obligación de abonar una suma en moneda extranjera y su
aplicables en materia de construcción. La posibilidad atiende al hecho material y su calificación como obligación dineraria. En nuestro caso, tal como lo manifestáramos en
concreción fáctica. La determinación atiende al alcance y delimitación de la obra en sí la presente obra, entendemos por los argumentos que allí apuntamos, que el precio podrá
misma, ya que como tal tendrá esencial injerencia en la obligación a cumplir por parte del acordarse válidamente en otra moneda que no sea la de curso legal, sin que ello implique
contratista, sirviendo a su vez de justificación y causa para la contratación por parte del desnaturalizar la calificación del contrato en análisis.
comitente. Dijimos que el precio, además, debe ser cierto. Con ello referimos a su carácter de
determinado o determinable. En este aspecto señalamos que la determinación implica su
5. Precio fijación al momento de manifestarse el consentimiento, de tal modo que si el precio se
fija en cuanto a su moneda y monto al momento de celebrarse el contrato, este será
Como uno de los elementos propios tipificantes del contrato analizado determinado; y cuando tal actividad queda desplazada en el tiempo y sujeta a la actividad
encontramos al precio. Cuando hablamos de precio, hacemos estricta alusión a sus de un tercero que lo fije, o bien a partir de la aplicación de parámetros objetivos
requisitos, que lo definen como elemento y objeto de prestación. Este, al igual que en el acordados por las partes para su fijación, el precio será determinable. Será sin efecto el
caso de la compraventa, debe reunir los caracteres de ser serio, cierto y en dinero. precio que quede supeditado a la sola voluntad de una de las partes contratantes. Sin
La seriedad estará dada por su extensión cuantitativa en relación con la obra que embargo, en el caso del contrato de obra, la ausencia de un precio acordado como
se ejecuta. El precio irrisorio carece entonces de seriedad, ya que por su nimiedad se determinado o determinable, no conlleva la nulidad del acto sino que implica la facultad
encuentra alejado y escindido totalmente en su cuantía del valor de la obra. Al carecer de de cualquiera de las partes, de solicitar la determinación en sede judicial, si no se puede
la seriedad requerida, el precio no será tal, y consecuentemente el contrato será nulo por determinar por la propia norma, o por los usos (art. 1255, CCCN). Más aun, el
falta de tal elemento, lo que obviamente afecta la estructura del tipo contractual mencionado artículo en su segundo párrafo, consagra la prevalencia de la autonomía de la
(bilateralidad y onerosidad especialmente). Puede en cambio tratarse de un precio vil, que voluntad por sobre cualquier norma o disposición regulatoria que pudieran cercenar la
a diferencia del irrisorio es objetivamente válido en su relación cuantía / valor de la obra, facultad de las partes para determinar libremente el precio. Asimismo, en ese orden de
pero que aun así evidencia una cierta e importante desproporción, que eventualmente ideas, establece los parámetros sobre los cuales deberá ponderarse la relación del precio
habilitará al perjudicado al planteo de ajuste o de nulidad basados en la lesión (claro está; fijado y la obra cumplida, disponiendo como parámetros a los efectos de la actividad
si a su vez se conjugan en el caso los elementos subjetivos de la figura: aprovechamiento judicial para su determinación, las leyes arancelarias mencionadas en el marco de la
del acreedor, y ligereza, necesidad o inexperiencia del lesionado). extensión de la labor cumplida, siempre dentro de un estricto respeto a la regla de la
La mención del dinero como carácter del precio, importa la de entender como tal proporcionalidad.
al fijado en cuanto a su delimitación y cumplimiento, en moneda. A partir de la sanción Finalmente, no es óbice al carácter y naturaleza del precio, que este se pacte en
de la ley 23.928, y la modificación de los arts. 617 y 619 Código Civil, se allanó el cuanto a su cumplimiento, mediante su cancelación en un solo acto, o bien demorado en
camino para entender como precio al monto a abonar como contraprestación fijado en el tiempo, a lo que podemos agregar como variante, la posibilidad de su fraccionamiento.
otra moneda que no sea la nacional. Sin embargo, con la vigencia del Código Civil y El carácter temporal de su cumplimiento puede a su vez estar relacionado con el
Comercial, se incorporaron en este tratamiento, los arts. 765 y 766, que con una cumplimiento de determinadas etapas de ejecución de la obra, incluyendo su terminación
redacción confusa, han llevado a acalorados debates doctrinarios sobre su interpretación y y entrega, o puede estar fijado de modo independiente a tales circunstancias.

A falta de acuerdo especialmente expresado por las partes, se lo entiende debido del precio. De allí que el art. 1262, CCCN, dispone las reglas generales sobre las cuales
en un solo acto, y encuentra como límite último de tiempo en su pago, la circunstancia de puede acordarse las diferentes modalidades o sistemas de contratación. Asì establece que:
la entrega de la obra. “La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retribución
No obstante lo dicho, el precio como prestación inherente al contrato, se global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema
encuentra sujeto a diferentes sistemas de contratación de los que hablaremos convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de
seguidamente y que, sin contrariar ninguna de las pautas antes expuestas, delimitan con materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno
claridad los extremos de su concepción en inseparable relación con la contraprestación del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos se presume,
que le sirve de causa, y que es la ejecución de la obra. excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el
contratista quien provee los materiales.”
6. Sistemas de contratación. Administración; ajuste alzado, costo y costas, por A su vez, si bien el Código Civil y Comercial no menciona otros sistemas
unidad de medida. usualmente utilizados en este segmento de la actividad inmobiliaria, como el sistema de
contratación de llave en mano, el que sin embargo aparece mencionado en el art. 774, inc.
Relacionado con el precio, y con el modo de ejecución de la obra, el código Civil c, CCCN.
no traía mayores regulaciones que las difusamente incorporadas en algunos de sus Vamos entonces brevemente a definir cada uno de estos principales modos de
artículos ( arts. 1633, 1633 bis, 1636, 1639 [Link], entre otras). contratación:
Es por ello que la costumbre y la actividad negocial en particular había arraigado
la práctica de utilizar determinados sistemas de contratación cuya regulación se [Link] por ajuste alzado o retribución global:
encontraba fuera del ámbito del Derecho Privado, por ejemplo; en la ley Nro. 13.064 de
obras públicas (para el caso de las modalidades “por ajuste alzado”, “por coste y costas” Bajo esta modalidad, la obra a ejecutarse se sujeta y pacta sobre un precio fijo e
y “por unidad de medida”) o en otras normas, como ser la Ley de Prehorizontalidad, N° invariable determinado al momento de celebrarse el contrato 264. De lo expuesto en el
19724 (que regulaba en su artículo 29 lo que se denominaba como modalidad “de referido art. 1262, CCCN, esta modalidad además se presume acordada cuando las partes
administración”263). En el caso de las modalidades adoptadas a partir de la Ley de Obras hubieran mantenido silencio sobre la forma de establecer la retribución, y no se pudiera
Públicas, la autonomía de la voluntad y su fuerza vinculante posibilitaron su inclusión probar el acuerdo sobre otra manera de contratación. En esta forma de acordar el precio,
como modo de contratar en el ámbito privado, y de allí que la costumbre como fuente, los riesgos relacionados con las eventuales variaciones de costos, tanto de materiales
terminó de darle entidad jurídica a la aplicación y extensión de estos modos de contratar, como de mano de obra u otras erogaciones, son asumidos por el contratista, por lo que en
ahora ya en el campo de la actividad contractual entre particulares, de modo tal, que el lo sucesivo no puede trasladar dichas variaciones al precio, y con ello tornar más onerosa
Código Civil y Comercial adoptó estas modalidades como posibles para la determinación la prestación a cargo del comitente. Obviamente, ese modo de fijar la retribución incluye
la utilidad calculada a percibir por aquel. Debe resaltarse sin embargo que la asunción de
263
Art. 29 Ley 19724: “Cuando la obra se realice por administración, siendo el costo a cargo de los los riesgos por parte del empresario queda limitada a las contingencias que las partes
adquirentes de unidades, serán aplicables, además de las disposiciones generales de esta ley, las contenidas
Deberá designarse administrador en la forma prevista en el artículo 25, quien tendrá las obligaciones pudieron prever al momento de contratar, y no se extiende a las situaciones por las
establecidas en el artículo 10 y deberá llevar la contabilidad de la obra. Si se hubieren enajenado unidades
cuyos porcentuales representen el cincuenta (50) por ciento el administrador podrá ser removido por
264
mayoría estimada conforme a dichos porcentuales.” BORDA, Guillermo A. Tratado de los contratos, T. II, 5° ed. Editorial Perrot, Bs. As. 1983, p. 115.
cuales, a partir de hechos imprevisibles, tornaran excesivamente onerosa alguna de las determinado es más bajo inicialmente en su relación y comparación con la modalidad de
prestaciones (art. 1091, conf. art. 1255, CCCN). “ajuste alzado”.
Más allá de analizar la conveniencia para cada una de las partes en pactar este Como riesgo a considerar en este caso debemos señalar que en ocasiones presenta
modo de ejecutar la obra y saldar su precio, resulta evidente que la asunción de los el inconveniente efecto de que si la utilidad del empresario está fijado a partir de un
riesgos por el empresario repercute en una fijación del precio más elevada, comparada porcentaje que se aplica sobre el costo de la obra, podría llegarse a dar que éste no tuviera
con las otras modalidades de contratación, ya que el contratista pretenderá ab initio cubrir suficiente cuidado al momento de efectuar las erogaciones que se incluyen como costos
un margen lógico de variación de los costos con relación a la duración de la obra. Por para la realización de la obra, ya que el aumento en dichos costos, indirectamente
otro lado, para el comitente otorga seguridad y certidumbre en la obligación que asume. determinará una aumento cuantitativo de su retribución. Esto se evita a partir de la
Existen además en la práctica, dos subespecies de pactar la ejecución de la obra fijación de una suma determinada como retribución, independiente de cualquier
por este sistema. Una de ellas, acudiendo al concepto más puro, que se denomina “ajuste porcentaje, o bien a partir de la fijación de un cuadro gradual de porcentajes que pueden
alzado absoluto”, y otro por el cual el precio, si bien queda fijado de acuerdo a la aumentar en relación inversa con el monto de costos. De esta manera, el contratista se ve
metodología descripta, se pacta con determinados límites especialmente señalados por las inclinado a cuidar los costos, en la condición de que el porcentaje de su utilidad aumente.
partes, de modo tal que traspasados tales límites (relacionados con la relación de costos),
el precio puede ajustarse siguiendo también parámetros objetivos preacordados. A este 6.3. Contrato por “unidad de medida”
modo se lo suele denominar “ajuste alzado relativo”265.
Bajo esta modalidad se apunta a la fijación del precio a partir de la divisibilidad
6.2. Contrato por coste y costas: de la obra en unidades de medida. La misma se sujeta a los parámetros de pago de precios
asignados a cada unidad técnica de estructura, o bien a cada cantidad unitaria técnica de
También denominado por “costo y costas”, se configura como modo de mano de obra266. Así lo dispone el art. 1266, CCCN, que establece “Si la obra fue
contratación cuando las partes estipulan que la fijación del precio quedará determinada a pactada por pieza o medida sin designación del número de piezas o de la medida total, el
partir de los costos de la obra, más la utilidad que procura el contratista por su actividad, contrato puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes concluidas que sean las
que puede determinarse por porcentaje a aplicarse sobre los referidos costos, o bien partes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a
determinarse en un monto fijo. Cuando nos referimos a costo, ese concepto engloba los la parte concluida. Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el
gastos directos (materiales, mano de obra, etc.) e indirectos (impuestos, sellados, otros contratista está obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la
gastos devengados). Las costas son los honorarios o utilidad que se adiciona a los costos retribución que resulte del total de las unidades pactadas”.
ya mencionados. En principio, como señalan Arias Cau y Nieto267, La contratación por unidad de
Las notas características que pueden impulsar a las partes a contratar para esta medida presupone la divisibilidad de la obra (conf. art. 805, CCCN). Ahora bien, esta
modalidad se encuentran por un lado en la intención de que los riesgos en la variación de modalidad puede adoptarse para la construcción de inmuebles, en cuyo caso, como
costos, sea asumida por el comitente. Como contrapartida, el precio asumido y 266
GHERSI, Carlos Alberto, Contratos Civiles y comerciales, parte general y especial T. 1, 4ta. Ed.
Actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 664.
267
ARIAS CAU, Esteban J. y NIETO, Matías L., “Disposiciones Especiales para las obras”, en Rivera,
Julio C. y Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, V. 4, Ed. La Ley, Buenos
265
LORENZETTI, Ricardo, ob. Cit. p. 671. Aires, 2015, p. 33.

ejemplo, puede acordarse este sistema de contratación a partir de la fijación del precio Kelmemajer de Carlucci, citando a Marzoratti, lo define como “la construcción de
por metro cuadrado construido. Es importante señalar que esta modalidad así acordada una obra, la provisiòn e instalación de los elementos o bienes respectivos, el manejo y
para la construcción, no necesariamente implica que el cumplimiento de la obra quede supervisión del montaje, la provisiòn del método operativo, la asistencia y la puesta en
limitado a cada unidad o etapa de modo autónomo. Es decir, puede suponerse de acuerdo marcha y en entrenamiento del personal necesario para su funcionamiento, cuando
al objeto acordado en el contrato, que la obra como tal sigue manteniendo su entidad de correspondiere, y todo otro servicio que resulte necesario para la concreción del bien
única e indivisible en su concepción, sobre todo cuando nos referimos a una construcción objeto del contrato.”269 Este tipo de sistema es utilizado cuando la obra no solamente
de la entidad de un edificio y obra similar. La contratación por unidad de medida no requiere una actividad de construcción en sí misma, sino que incorpora en su iterla
habilitará en ese supuesto, en principio al contratista a rescindir o apartarse del contrato finalidad de que ésta presente un plus caracterizado por la importancia en cuanto su
cuando ha cumplido parcialmente con la ejecución de toda la obra, aun cuando las funcionamiento y mantenimiento. De este modo, el contratista no solamente asume la
unidades de medida individualizadas estén cumplidas en cuanto a las etapas de ejecución obligación (generalmente acordada en cuanto al precio, por retribución global) de
y abonadas por el comitente, salvo que la obra no se hubiese contratado sobre la base del entregar una obra terminada en términos estáticos, sino que cobra relevancia, que ésta
cumplimiento en su totalidad, sino que hubiera sido acordada sin la designación de piezas responda a requisitos específicos propios en cuanto a su funcionamiento, como
a cumplir o de su medida total, y esto surgiera claramente del sistema acordado. Por eso, característica necesaria e inescindible en cuanto a su valor intrínseco. Es común entonces,
si el pacto involucrara una cantidad de piezas o unidades, o bien surgiera que la obra encontrar esta especie de contratación, en la construcción en instalación de inmuebles
tiene su entidad intrínseca en función de su totalidad, desde el punto de vista del precio, industriales, o bien en los llamados edificios inteligentes, en los cuales las características
en el caso de la modalidad “por unidad de medida”, el precio aparecerá determinado en tecnológicas en lo que respecta a su funcionamiento, son esenciales y determinantes de la
relación con la obra en su totalidad, al momento de celebrarse el contrato, y las partes no obra.
podrán extinguir el contrato prematuramente. En cambio, si no se dispusiera el Será entonces común que en esta modalidad contractual, el vínculo en cuanto a
cumplimiento de la cantidad de medidas a ejecutarse, o no se aclarara que mediante este sus prestaciones esenciales, no se extinga con la entrega y recepción de la obra
sistema se pretende inexorablemente el cumplimiento de la ejecución de la obra en su culminada, sino que persista la relación contractual durante el plazo necesario para el
totalidad, el precio hará solamente referencia a cada unidad, por lo cual las partes cumplimiento de las obligaciones a cargo del comitente, que pueden extenderse a las de
quedarán habilitadas a extinguir el contrato en cualquier momento, debiendo abonarse el asistencia, puesta en marcha y funcionamiento de la obra.
precio correspondiente a la cantidad de medidas cumplidas. Este sistema suele ser
denominado también como de “unidad simple”268, ya que así se determina en estricta 7. Obligaciones de las partes
relación con cada unidad, pero no se fija el precio total de la obra final, el que quedará
sujeto al resultado matemático de la sumatoria de unidades ejecutadas. El Código Civil y Comercial ha simplificado y esquematizado el tratamiento
legislativo de las obligaciones que deben cumplir las partes contratantes. Así, en dos
6.4. Sistema Llave en mano artículos resume las correspondientes al contratista (art. 1256) y las del comitente (art.

269
KEMELMAJER DE CARLUCCI, “La construcción de inmuebles en el Código Civil y Comercial
Argentino”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. 2017-1. Contratos. Parte Especial, Ed.
268
ARIAS CAU, E. y NIETO, M., ob. Cit. p.39. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2017. p. 176.
1257), de los cuales, además de las precisiones especiales que puedan complementar su requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes
texto, se desprenden las mismas. Analizaremos brevemente cada una de ellas. a la actividad desarrollada. Esta norma se complementa con la regla general impuesta en
el art. 1253, CCCN, que dispone que “a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el
[Link] del contratista: contratista o el prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del
contrato”. Sin dudas está implícita en esta estructura normativa, la calidad de actuación
a) Ejecutar la obra independiente del contratista, que consagra el art. 1251, CCCN.
Esta obligación consiste en la prestación por excelencia de este contrato. En la Por lo tanto, la primera regla interpretativa sobre la extensión, modo y calidad
actividad, reconocida como obligación de hacer (arts. 773 a 778, CCCN),se encuentra el constructiva, serán las que se desprendan del contrato, y recién ante la ausencia de toda
punto de identificación del tipo contractual, y que resulta ser fundamento o parámetro, previsión al respecto, se acudirá a la regla genérica que de modo supletorio dispone la
por ejemplo, para la delimitación con otras figuras en circunstancias en las cuales se norma. Sin dudas, esta se ha basado en gran medida, en la modalidad antes explicada,
requiere de la tarea interpretativa para sujetar el contrato a un tipo contractual respecto al término reglas del arte, y que para el caso de los extremos que impone el
determinado. artículo en particular, requiere de un análisis de carácter objetivo sobre los mencionados
El hacer conlleva la causa impulsora que determina la conducta del comitente, conocimientos requeridos, en relación estricta con el arte, la ciencia y la técnica que
quien a su vez se obliga a pagar el precio en dinero. De allí que sea inescindible dicho correspondan para la época.
“hacer” con el resultado que se pretende a partir de esa actividad. Si bien es cierto que resulta en general difícil encontrar en el ámbito de la
La obligación de hacer debe ejecutarse con la debida diligencia y cuidado: contratación inmobiliaria, situaciones en las que se haya contratado omitiendo todo tipo
En el caso de las obras cuyo objeto serán la construcción, refacción, etc. de inmuebles, de especificaciones sobre el modo de ejecución de la obra, planteo de planos o medidas,
tales extremos adquieren especial relevancia en virtud de la seguridad para el comitente y sí resulta posible o más probable, que existiendo estos últimos, deba acudirse por
para terceros, a fin de garantizar, no solamente el cumplimiento de los aspectos estéticos omisiones parciales, a la solución que impone el referido artículo.
y de calidad de la obra terminada, sino de que no produzca daños a partir de su mala El nuevo Código Civil y Comercial no prevé el supuesto de que la obra se estipule
calidad o construcción. en cuanto a su realización, a satisfacción del dueño. Esta modalidad estaba regulada en el
Es normal y habitual encontrar en el ámbito negocial, la expresión de que la obra Código Civil derogado, en el art. 1634271. De esta manera, se regulaba como supeditada
se desarrollará y ejecutará de acuerdo a las reglas del arte. Tal fórmula ha sido entendida la ejecución y su aprobación a la aprobación de peritos. En consecuencia, al no haberse
como una perspectiva integradora de todo lo que se espera de la obra, por lo que dicho incluido una norma particular al respecto, con el alcance interpretativo que el artículo
extremo de cumplimiento se efectivizará si la obra cumple normalmente con los derogado le otorgaba, debe entenderse que cualquier previsión al respecto, quedará
parámetros ordinariamente esperados en cuanto a su seguridad, estabilidad y aptitud para alcanzada exclusivamente por las pautas generales incluidas en el nuevo ordenamiento.
servir a su destino, incluyendo su forma y estética270. Como consecuencia de lo dicho, es siempre aconsejable en ejercicio de la
Sin perjuicio de ello, no habiéndose estipulado el modo y extremos en los que se autonomía de la voluntad, acordar y estipular con la mayor precisión posible las pautas de
cumpliría con dicha ejecución, el art. 1256, inc. a, CCCN, dispone que la ejecución debe
271
cumplirse conforme a las previsiones del contrato y a los conocimientos razonablemente “Cuando se convinieron en que la obra había de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona,
se entiende reservada la aprobación a juicio de peritos.”
270
BORDA, Guillermo A. ob. Cit. p. 119/120.

ejecución, incluyendo toda aquella información o datos que permitan a las partes ajustar El contratista puede ejecutar la obra aportando solamente su actividad, mas no los
su comportamiento a la debida ejecución de sus obligaciones, y por otro lado eviten así materiales que deben serlo por el comitente, o bien que su prestación incluya el aporte de
eventuales conflictos provenientes de diferencias interpretativas sobre los extremos de los materiales a la obra. En caso de falta de pacto al respecto, se entiende que la
cumplimiento acordados. obligación recae sobre el contratista (art. 1262, CCCN). El inc. c, del art. 1256, CCCN
Además, especialmente en el caso de la actividad inmobiliaria, debe considerarse consagra los aspectos esenciales de esta obligación, al disponer que el comitente debe
el modo en que se estructura jurídicamente la etapa constructiva: Así, no obstante poder “proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del
nuclearse la construcción como una obra individualizada y única, no menos cierto es que servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos. No obstante, en
para llegar a cumplir con dicha finalidad, se puede contratar su ejecución a partir de un el ámbito inmobiliario, que es el que nos ocupa, os materiales que debe aportar tienen que
solo vínculo contractual, o a través de múltiples contratos por los que se llega al mismo cumplir con la calidad adecuada para la obra encomendada, y en tal sentido, no puede
resultado. Este último es el caso de quien contrata separadamente la obra intelectual (el eximirse de responsabilidad por este extremo, aun cuando esa eximición hubiera sido
caso del proyectista es el mejor ejemplo) y la obra material, mediante la contratación con acordada con el comitente (conf. arts. 1268 y 1276, CCCN).
una constructora, al que podrá agregarse el de dirección de obra.
A su vez, si bien el contratista asume personalmente la obligación de ejecutar la c) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente
obra, ello no es óbice para que a su vez éste delegue determinados aspectos de la Esta obligación encierra dos aspectos: por un lado el deber de diligencia que el
ejecución en terceros, que se integran así al entramado contractual a partir de la contratista asume, se aplica tanto al modo en que utilizará los materiales que el comitente
subcontratación (art. 1254, CCCN y arts. 1069 y sgtes., CCCN). Esa delegación no será le provea, como al conocimiento que el contratista debe tener de los mismos, respecto de
posible si las características personalísimas del contratista fueron determinantes para el su calidad y adecuación al tipo de obra encargada. De allí que cualquier deficiencia o
comitente al momento de contratar (art. 1070, CCCN). Esas características marcaran a su circunstancia disvaliosa en el material provisto por el comitente, y que llegara a notar el
vez el límite a la delegación, ya que en muchas situaciones tal prohibición no es absoluta, contratista como profesional, experto o conocedor en su rol de ejecutor de la obra, deberá
y en todos los casos deberá sujetarse a aquella actividad específica que fuera imposible de hacerlo saber a aquel.
delegar sin perder la esencia por la persona que finalmente la ejecuta. Por ello, si el material provisto presentara vicios o resultara impropio para la obra,
Finalmente, resulta importante señalar que ante el supuesto de que la obra no se el contratista deberá informar inmediatamente al comitente. La falta de información en tal
ejecutare en cualquiera de sus variantes (tiempo, modo, etc.) reconoce el derecho del caso, hará que pierda derecho a la retribución, sin perjuicio de responder por los daños y
comitente de ejecutar forzadamente esa obligación. perjuicios que depararen de su utilización (art. 1268, inc. b, CCCN). En el mismo sentido,
Es aplicable aquí el régimen que el Código Civil y Comercial establece para las el incumplimiento de esta obligación dará derecho al comitente a resolver el contrato,
obligaciones de hacer. Entonces, ante una eventual situación de incumplimiento el art. cuando estas deficiencias fueran descubiertas durante la ejecución de la obra.
777, CCCN, habilita al comitente, además de exigir al comitente el cumplimiento Lógicamente, si el contratista notara esta deficiencia y lo hiciera saber al
específico, a hacer ejecutar la obra por otro a costa de aquel, y a demandar del contratista comitente, y éste aun así insistiera en que la ejecución se cumpla con los materiales
los perjuicios e intereses de su incumplimiento. defectuosos, el contratista tendrá derecho a abstenerse de la ejecución, ya que la
obligación de ejecutar la obra no implica hacerlo cuando no puede garantizar la bondad
b) Proveer los materiales material de la misma. Esta conclusión se desprende de que cualquier pacto al respecto,
implicaría la correspondiente eximición de responsabilidad del contratista, lo cual, si hace A esta obligación del comitente, se le contrapone como regla complementaria
que la cosa finalmente sea impropia para su destino, en virtud del defecto de los implícita, la del derecho de inspeccionar la obra del que goza el comitente (art. 1269,
materiales, quedaría alcanzada por la nulidad que le impone el art. 1273, CCCN. CCCN).

d) Informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación e) Ejecutar la obra en el tiempo convenido
comprometida Complementariamente a la obligación de ejecutar el contrato según las
Asimismo, y relacionado con el mismo espíritu que consagra la obligación previsiones contractuales, esta deberá cumplirse en el tiempo convenido. Así surge del
anterior, el contratista tiene la obligación de informar cualquier circunstancia relacionada inc. e del art. 1256, CCCN. Si no se hubiera acordado plazo para su ejecución, éste será el
con los aspectos esenciales en el cumplimiento de la ejecución de la obra. La razón radica necesario para que pueda razonablemente cumplirse con la ejecución, según su índole. Si
en que el interés en la obra propiamente dicha, encuentra como fuente al propio no hubiera acuerdo de partes respecto de cuál es el plazo, entonces cualquiera de las
comitente, por lo cual toda información que resulte esencial, sea por modificaciones, partes podrá acudir a su determinación judicial (art. 871, inc. d, CCCN).
detalles o decisiones que deban tomarse para la ejecución, deben contar con el
correspondiente conocimiento del comitente al respecto. f) Entregar la obra.
Es más, el art. 1264, CCCN, regula especialmente las consecuencias que surgen Así como mencionamos al hablar de la ejecución de la obra de la esencia del
de posibles variaciones del proyecto convenido. En tal sentido, habilita al comitente para contrato en cuanto se constituía en el hacer con trascendencia económica y jurídica,
que rescinda el contrato si la variación informada y necesaria conllevare un aumento del debemos también señalar que cronológicamente luego de la ejecución deviene implícita
costo de la obra, mayor a un quinto del costo total inicial acordado. Para formalizar esta la obligación de entregar la obra culminada al comitente, quien como titular del interés en
modalidad de extinción, el comitente debe comunicar su decisión dentro de los diez días ella, la recibe y la acepta, si se encuentran cumplidas las expectativas que objetivamente
de haber conocido la necesidad de variar el proyecto y el nuevo precio correspondiente. se esperan del resultado final, y por el cual el comitente estuvo motivado a contratar.
Tal conocimiento obviamente se justifica con la obligación del contratista de informar Por ello, la entrega de la obra, como obligación de dar, debe ser analizada en su
este tipo de variaciones. El mismo artículo especialmente dispone como regla general que faz jurídica desde dos aspectos centrales: el plazo y los efectos (entrega en sí misma,
en principio, éste no podrá variar el proyecto sin la autorización escrita del comitente. De recepción y aceptación).
todos modos, no toda variación requerirá de la autorización previa, ya que no será
necesaria cuando la misma deba afrontarse inevitablemente para que la ejecución de la f.1) Plazo:
obra se cumpla de acuerdo a las reglas del arte, y no hubiese podido ser prevista al Al definir el plazo, sostenemos que por la naturaleza del contrato, éste debe
momento de del contratación. No obstante, aun en este caso, el contratista deberá quedar sujeto a un rango de tiempo que permita la debida ejecución de la obra, como se
notificar inmediatamente esta circunstancia con la indicación del mayor costo, y de allí la señalara en el punto anterior.
facultad que se le reconoce al comitente, para rescindir, cuando la variación necesaria Cuando las partes hubieran determinado un plazo, este podrá ser suspensivo o
exceda el quinto del presupuesto inicial. resolutorio. En el primer caso lo que se estipula es el comienzo de la obra. En el segundo
se acuerda la fecha en que deberá cumplirse con la entrega, que correlativamente podrá

también coincidir con la cancelación del precio, produciendo de esta manera la extinción Pero no se agota allí la relación entre los conceptos que hemos mencionado. Lo
de las obligaciones mencionadas. cierto es que de lo que surge de los arts. 1270 y 1275, CCCN, se establece como punto de
Sin duda, la situación que más inconvenientes puede traer aparejados será la falta inflexión para el cómputo del comienzo del plazo de ambos institutos (la ruina y los
de fijación de plazo. Para ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido fijando vicios) a la aceptación de la obra. Esta aceptación a su vez se presume cuando hay
pautas que sirvan como principios rectores, todos ellos a partir de la directiva emanada recepción lisa y llana de la cosa objeto de la obligación (art. 747, CCCN). Por lo tanto, la
del derogado art. 1635, Código Civil. Tales han sido a modo de ejemplo: el requisito de aceptación, una vez exteriorizada por el comitente, produce todos los efectos liberatorios
que sea el juez quien determine el plazo, tachando de intempestiva la conducta del 1270 y 1272, CCCN, conf. art. 747, CCCN. Esta aceptación podrá ser expresa o tácita.
comitente que fijando unilateralmente el plazo que creía razonable, ante su Será expresa cuando independizada de cualquier otra manifestación así se haga conocer.
incumplimiento entendió y dio por resuelto el contrato272; en otro caso, exonerando de Será tácita cuando coincida con la recepción efectuada sin reservas ya que así una
responsabilidad al contratista que habiendo entregado la obra, y recibida sin reservas por (recepción) tendrá como efecto la presunción de la manifestación de la otra (aceptación).
el comitente luego de vencido el plazo útil para la ejecución, por importar una purga en la Es decir: la recepción presume aceptación, con los efectos jurídicos señalados para esta
mora273. última. La única excepción a esta presunción señalada la constituye la regla dispuesta en
el art. 1272, CCCN, que señala que la recepción se considerará provisional, si se
f.2) La entrega, la recepción y la aceptación conviene o si es de uso dar un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o
Por otro lado nos encontramos con la entrega en sí misma, que a partir del compruebe su funcionamiento. Lo cierto es que es la aceptación la que purga todos los
tratamiento legislativo le da en la regulación del tipo contractual, nos obliga a definir en vicios aparentes que presentan la obra y las deficiencias y demoras experimentadas
su extensión y eficacia, conjuntamente con otros dos hechos que se relacionan: la durante la etapa de ejecución de la misma (art. 747, CCCN). También a partir de la
recepción y la aceptación. aceptación es que comenzará a computar el plazo decenal de garantía de ruina (art. 1275,
La entrega es el acto en el que el contratista pone a disposición del comitente. CCCN), y a partir de cuya instancia, podrá invocarse la garantía por los vicios ocultos
La recepción es el acto por el cual elcomitente toma bajo su órbita material la (art. 1051 y sgtes, CCCN).
obra que se le entrega voluntariamente por el contratista. Entre entrega y aceptación hay Como puede verse, de lo expuesto se deduce que los tres actos; entrega, recepción
una relación directa con efectos jurídicos esenciales: La entrega y la recepción así y aceptación, si bien pueden converger en una misma oportunidad, resultan conceptos
conjugadas constituyen el límite de cumplimiento de la obligación de entrega a cargo del autónomos pueden expresarse asimismo de modo cronológico diferenciado el uno del
contratista, en cuanto a su condición temporal. Dicho en otros términos: a partir de dicha otro.
actividad mutua, pasan a la esfera del comitente todos los efectos jurídicos que se Por ello, señalando especialmente el caso de obras en las que el objeto son
relacionan con la obra y sus circunstancias en el futuro, incluyendo el riesgo. Por otro inmuebles, es común y aconsejable pactar cláusulas de recepción provisoria. Así, se
lado, cesa o se desvanece cualquier posibilidad de mora para el supuesto de que no impone el cumplimiento en tiempo de la entrega, la que queda acreditada a partir de la
hubiera cumplimiento de entrega por parte del comitente, o de consignación de la obra si recepción, que por ser provisoria, queda escindida de la presunción de aceptación, que se
la mora fuera en la recepción. producirá si así fuera el caso, vencido el plazo otorgado al comitente y que se computa a
partir de la recepción provisoria. Queda a su vez acordado el pago del precio final para la
272
CNCom, Sala B, 11/9/1984, ED 112-98
fecha de aceptación. De este modo el comitente contará con un plazo adecuado para
273
CNCom, Sala C, LL, 133-626.
verificar responsablemente el estado de la obra. Durante ese plazo podrá efectuar las contratista de modo tal que obstaculice o perturbe la ejecución de la obra (conf. art. 1269,
observaciones y correcciones que encuentre corresponder a fin de que el comitente repare CCCN). A veces se llega a tal situación a partir del ejercicio abusivo de derechos que le
o complete debidamente aquellos aspectos en los que surgieran diferencias con lo son implícitamente reconocidos, como el de fiscalización, excesiva minuciosidad a la
pactado, o bien descontar del precio a pagar las diferencias que desvaloricen la obra. hora de elegir materiales que son necesarios para la obra y a su cargo, de modo que
Vencido el plazo sin que se formularan observaciones, o habiéndose formulado y provoquen la paralización parcial de la obra, etc.
reparado o bien descontado del precio, se considera aceptada la obra, con los efectos
jurídicos que se suscitan y ya señalamos en materia de garantías sobre la obra, y se hace b) Pagar la retribución
exigible el precio que corresponda según las circunstancias. Obviamente, debe señalarse Esta obligación se constituye en la prestación esencial a cargo del [Link]
que en el ámbito inmobiliario, a falta de pacto al respecto, será generalmente aplicable la bien está señalada en el inc. a, art. 1257, CCCN, surge claramente de la definición del
regla de recepción provisional consagrada en el primer párrafo del art. 1272, CCCN, contrato (art. 1251), que la señala como la contraprestación que se da cambio de la obra
consagrado en el plano particular por los usos en relación directa con la complejidad que encomendada. En relación con el precio, remitimos a lo ya dicho ut supra, sobre los
puede surgir de la verificación material de la aceptación de una obra inmobiliaria. No sistemas de contratación.
obstante ello, se torna necesario y recomendable para la seguridad jurídica de la relación En este acápite haremos sí énfasis en cuanto al cumplimiento de la obligación, lo
contractual, acordar expresamente estos aspectos esenciales. que nos lleva a señalar las pautas de determinación del momento y lugar de pago.
Brevemente señalaremos los principales aspectos de ambas situaciones:
7.2. Obligaciones del comitente
b.1) Momento u oportunidad del pago
El comitente debe afrontar las siguientes obligaciones: Surge primeramente la distinción entre el supuesto en que se hubiera pactado una
oportunidad para el pago, y en la que dicha circunstancia no hubiera sido objeto de
a) Colaborar con el contratista determinación específica por las partes.
Esta obligación está consagrada en el inciso b del art. 1257, CCCN. La Si nada hubieran pactado, el momento en el cual se hace exigible el pago del
colaboración debe entenderse como poner a disposición y alcance, material y precio, se corresponde con el de la entrega de la obra (conf. inc. c, art. 871, CCCN). Cabe
jurídicamente, las condiciones para que el contratista pueda ejecutar la obra. Se tratar de aquí hacer la salvedad de la distinción entre los tres conceptos (entrega, recepción y
un deber genérico que se adapta y debe interpretarse dependiendo de las circunstancias de aceptación) concluyendo que la entrega a la que se refiere el artículo es aquella que ha
cada contrato. Así, si la obra se ejecutará en un terreno de propiedad del comitente, éste sido correspondida por una recepción sin reservas. Si el momento de la entrega no se
deberá dar la tenencia del bien o permitir el ingreso al contratista para que desarrolle la correspondiera con el de la aceptación, será ésta la que marque el punto de exigibilidad
obra, a la vez que deberá suministrarle si así además se hubiera acordado los planos y de la obligación de pago.
herramientas necesarias para la ejecución274. Si se hubiera pactado el momento del pago, podría resultar a su vez que tal pacto
Se considera dentro del campo de cumplimiento de esta obligación no sólo la faz implicara como posibilidades más comunes: el pago íntegro al momento de la aceptación
activa de la conducta del comitente, sino que incluye la abstención de comportarse ante el de la obra (en este caso no habría diferencia con el caso anterior); el pago íntegro a
determinada fecha de vencimiento; el pago dividido en una parte por anticipado y otra al
274
BORDA, Guillermo A. ob. Cit. p.154

momento de la aceptación de la obra; el pago del precio dividido en cuotas periódicas sin la identidad de lugar con la señalada entrega. En tal caso regirá, así como en el caso de
relación con el avance de la obra; o finalmente, el pago dividido en cuotas relacionadas que no se pudiera probar (art. 873, CCCN), el lugar que se corresponde con el domicilio
con el cumplimiento de determinadas etapas de la obra. En este último caso resulta del comitente como deudor de la obligación (art. 874, primer párrafo, CCCN).
interesante las situaciones en las que las partes otorgan a ese momento del pago, además,
un efecto de aceptación parcial de la etapa que se ha cumplido, sin perjuicio de la c) Obligación de recibir la obra
terminación de toda la obra, que coincidirá con la aceptación y pago de la última etapa. Remitimos esencialmente en este aspecto a lo ya dicho en la oportunidad de
De este modo, sobre todo en obras de ejecución que revisten cierta complejidad, es expresarnos sobre la conceptualización de la entrega, recepción y aceptación de la obra.
posible anticiparse a la corrección de falencias o errores que tomados a tiempo evitan Más allá de eso, podemos señalar que la obligación referida lo es a los efectos de
mayores costos no deseados, a la vez que permiten una fluidez adecuada de fondos a posibilitar el cumplimiento de la entrega por parte del contratista. En ningún caso puede
favor del contratista, consiguiendo ambas partes además, cristalizar y dar certeza jurídica asegurarse que haya incumplimiento en la obligación de recibir, cuando se comprobase
a cada etapa de la obra. que la obra que se pretende entregar no reúne los requisitos y características acordadas.
Vale decir en este sentido, y en cualquiera de las formas, que por aplicación de la
suspensión de cumplimiento (art. 1031, CCCN), que resulta invocable en el contrato de d) Obligación de contribuir al pago de proveedores y obreros contratados para la obra
obra por su carácter de bilateral, el comitente podría exceptuarse de pagar si resulta Esta obligación surgía claramente dispuesta en el art. 1645 [Link], que reconocía
evidente un incumplimiento en la ejecución de la obra. No obstante, y acudiendo a los acción directa a los que ponían su trabajo o materiales para la obra, como legitimados
principios que rigen a la la figura mencionada, tales deficiencias o incumplimiento deben activos para reclamar directamente el pago de su crédito al dueño de la obra. Es
ser de una entidad considerable que justifique la abstención de pagar hasta que se cumpla, importante destacar que la acción directa se configura a partir del reconocimiento de que
ya que de lo contrario el comitente quedaría inmerso en una conducta excesiva y abusiva tales legitimados no contrataron con el comitente sino con el contratista. Esta norma no
del derecho que la ley genéricamente le reconoce (art. 10, CCCN). tiene su equivalente en el nuevo Código Civil y Comercial en el capítulo del contrato en
análisis, aunque sí aparece regulado el fenómeno de la subcontratación en el apartado
b.2) Lugar del pago destinado a la regulación de la teoría general de los contratos. Por lo tanto, la regla
El Código Civil y Comercial no trae ninguna regla en la materia específica del dispuesta seguirá vigente en tanto este mecanismo de contratación quede alcanzado por el
tipo contratos de servicios y obra. Por ello, debemos acudir a las reglas generales en encuadre dispuesto en el art. 1069, CCCN. Así, cuando las prestaciones pendientes no
materia de obligaciones y en especial a las del pago como modo extintivo por excelencia. sean de las que deben ser cumplidas de modo personal (art. 1070, CCCN), la relación
Entonces, si no se dispuso expresamente en el contrato (art. 873, CCCN), resultará de entre comitente y subcontratista quedará regulada por los efectos dispuestos en el art.
aplicación el inc. b, art. 874, CCCN. 1071, CCCN. De allí que de haber derecho a reclamo entre ellos, estos quedarán
Brevemente distinguiremos entonces aquí entre el caso en el que se hubiese limitados a demandar el crédito solamente hasta el límite de lo que surja como deuda del
pactado un lugar de pago, el que será tal por ejercicio de la autonomía de la voluntad de comitente al el contratista, y hasta la cancelación específica a que tiene derecho el
las partes. Supletoriamente ante la ausencia de acuerdo al respecto, el lugar será aquel en subcontratista.
el que deba cumplirse con la entrega de la obra. Esto último con la salvedad de que el
precio se hubiera pactado en plazos, claro está, porque de ese modo no puede establecerse 8. Responsabilidad del contratista
 El artículo recepta varias situaciones que es preciso identificar, a saber:
Para analizar la responsabilidad del contratista debemos delimitar dos ámbitos Si la obra se destruye o se deteriora en una parte importante por caso fortuito, antes de
temporales: antes de la aceptación por parte del comitente, y después de esta. El Código haber sido recibida, genera la facultad para cualquiera de las partes de dar por extinguido
Civil y Comercial dispone consecuencias diferentes para las contingencias que pudieran el contrato. Obviamente, como se señaló anteriormente, si el contratista aportó los
presentarse con relación a la obra, según se haya ésta recibido y aceptado –más materiales, en principio nada puede reclamar al comitente por estos, pero en este sentido
precisamente-, o no. aclara el inciso a del artículo transcripto, que si el comitente aportó el inmueble, entonces
Nos abocaremos a señalar brevemente ambas situaciones el contratista podrá reclamar la compensación de los materiales que hubiera aplicado a la
obra, y una retribución proporcional al avance del obra. Es, sin duda alguna, la
[Link] de la aceptación: consecuencia directa del principio según el cual, lo que accede al inmueble, pasa a formar
parte de él (art. 226, CCCN). Por lo tanto, el dueño de la cosa destruida fue siempre el
En ese caso haremos una primera distinción según haya el contratista aportado comitente, y la cosa perece para él.
los materiales o no. En el primer supuesto, las consecuencias de la pérdida o destrucción Si la obra se destruye o deteriora por mala calidad de los materiales o por ser éstos
de la obra recaerán sobre el contratista. Es una aplicación de la regla de que las cosas inadecuados, el contratista perderá todo derecho a retribución, aun cuando hubiera
perecen para su dueño. Siendo el empresario dueño de los materiales que utiliza, no advertido de esa circunstancia al comitente. Lógicamente, si bien no lo explica el artículo,
puede trasladar el costo de la pérdida al comitente, que además resulta ajeno a esa obra en la aclaración sobre la advertencia debe entenderse en el contexto en el cual fuera el
términos dominiales hasta que no le sea [Link] en el caso de morosidad en comitente quién los hubiera aportado. De allí que aún en ese caso, no podrá exigir
la recepción de la obra quedaría a salvo el derecho de retribución del contratista, como se retribución, por tratarse además de un incumplimiento de la obligación que le impone el
explicará más adelante. inc. d, art. 1257, CCCN. Como se dijera al analizar las obligaciones de las partes, en tal
Distinto es el caso de que hubiera sido el comitente quien hubiera aportado los caso, el contratista tiene la obligación de advertir estas circunstancias, e inclusive podría
materiales. En tal supuesto se imponen los extremos de la responsabilidad que se negarse a ejecutar la obra con los materiales deficientes, si el contratista se negara a
establecen en el art. 1268, CCCN, que dice: “La destrucción o el deterioro de una parte cambiarlos o a aportar los apropiados. Por otra parte, aun cuando no lo aclara, si los
importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a materiales los aporta el propio contratista, no hay justificación que lo exima de responder
cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos: por la pérdida de la cosa, y en ese contexto, tampoco podrá exigir la retribución que le
a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, hubiera correspondido. Esta conclusión es la correspondiente a esta regla y a la
el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea obligación que asume de ejecutar la obra de acuerdo a las reglas del arte, la ciencia y
efectuada; técnica aplicables (inc. a, art. 1256, CCCN) para lo cual deberá utilizar los materiales
b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o adecuados (inc. c, art. 1256, CCCN). Además, por incumplimiento de las obligaciones
inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el señaladas, y especialmente por lo dispuesto en los arts. 1273 y sgtes, CCCN, cuando el
contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente; análisis se centra en la materia que nos interesa –la construcción en el marco de la
c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del actividad inmobiliaria, resulta evidente que el contratista deberá también responder por
deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada..”

las pérdidas que se hubieran generado a partir de la destrucción o deterioro señalados. No conocer la existencia del vicio aludido. No obstante, si el vicio se manifestara
podrá tampoco eximirse al contratista de esta obligación (conf. art. 1276, CCCN). gradualmente, el comienzo del cómputo deberá realizarse a partir del momento en que el
Finalmente, si el comitente estuviera en mora en la recepción de la obra, destruida comitente pudo advertir su entidad de tal.
o deteriorada de modo importante, el inc. c, art. 1256, CCCN, indica que deberá abonarse
la remuneración al contratista. Aun cuando no lo indica expresamente el inciso, el 9. La garantía por obra en ruina o impropia para su destino
derecho a la retribución que reconoce el inciso aludido, se mantiene sólo en el caso de
que la causa del siniestro sea el caso fortuito, ya que en el supuesto de mala calidad de los El contrato de obra incorpora una garantía especial en su tratamiento, que
materiales, resultará de aplicación el inciso b, ya que resultará indiferente si la obra fue encuentra su antecedente inmediato en el derogado art. 1646, C. Civil. Esta norma
entregada o no como causa eficiente de la destrucción. disponía un régimen particular de garantía con efectos, extensión y ámbito de aplicación
diferenciado al sistema de vicios ocultos. La casuística que quedaba alcanzada por este
8.2. Después de recibida la obra régimen eran los contratos de locación de obra cuyo objeto sean edificios u obras en
inmuebles destinados a larga duración. Para ello, la obra debía presentar presentar un
Como ya se dijera anteriormente, la aceptación de la obra purga todas los vicios y supuesto de ruina, sin indicar la norma, que entidad debía tener ese concepto para ser
contingencias devenidos durante la ejecución de la obra (art. 1270, 1272 y 747, CCCN), alcanzado por la regulación impuesta.
si no se hubiere hecho la correspondiente reserva por el comitente, o no se tratara de En el nuevo Código Civil y Comercial, se ha reproducido esta solución, aunque
alguno de los supuestos de recepción provisional que regula el art. 1272, CCCN. con algunas modificaciones, que reconocen como antecedentes la doctrina y
Por ende, ante tal reserva o reclamo, luego de recibida la obra el contratista será jurisprudencia desarrolladas desde la promulgación del Código derogado. Por eso vamos
responsable de todos los vicios aparentes que presentare la cosa y que no hubieran sido a explicar brevemente su ámbito de aplicación actual, sus requisitos, los supuestos en los
objeto de purga por su aceptación lisa y llana. Del mismo modo, respecto de los defectos que la garantía resulta invocable, quiénes resultan sujetos legitimados activa y
ocultos, el contratista será responsable desde la recepción y el comitente tendrá derecho a pasivamente, plazos que entran en juego y su carácter imperativo.
reclamar desde que se hubieran exteriorizado, para lo cual el art. 1272, inc. b, CCCN, Diremos entonces, en primer término que esta garantía se encuentra implícita en
remite a la aplicación del régimen general sobre garantía por vicios ocultos, regulados en los contratos de obra realizada en inmuebles destinados por su naturaleza a larga
los arts. 1054 y ccs., CCCN. duración. Valen aquí dos aclaraciones: la primera, no es necesario que se trate de
Por lo tanto, una vez recibida y aceptada la obra, comenzará a regir la garantía de construcción de inmuebles, abarcando también casos en los que las obras sean de
vicios ocultos, por lo cual, el comitente tendrá derecho a exigir su saneamiento, si el vicio refacción. Obviamente cuando nos referimos a refacción, la misma deberá tener la
se hiciera ostensible dentro de los tres años computados desde la recepción, por tratarse entidad material adecuada a su análisis estructural edilicio, no pudiendo incluirse en la
en nuestro caso, de una obra sobre un inmueble (art. 1055, inc. a, CCCN). Para que la órbita de esta garantía, las obras referidas a labores de neto corte estético. Por otro lado la
garantía sea operativa, el comitente deberá denunciar el descubrimiento del vicio dentro mención excluye los casos en que tratándose de obras en inmuebles, estos no tengan
del plazo de sesenta días (art. 1054, CCCN). Esta exigencia se constituye como una carga como destino en cuanto a su propia naturaleza, una larga duración. Así por ejemplo un
para el comitente, de modo que si no la ejerce, pierde la oportunidad posteriormente de stand o quincho precario, si bien encuentran su clasificación jurídica como “inmuebles”,
reclamar la garantía por ese vicio, salvo que acreditare que el contratista conocía o debía
no pueden ser considerados en su naturaleza ni materiales utilizados a sabiendas de su realización de la obra, ni reducida en cuanto a su plazo ni su ámbito y extensión de
condición, como de larga duración. aplicación (art. 1276, CCCN).
Siguiendo con el análisis del artículo, debemos determinar que se entiende por El constructor solamente se exime si acredita la incidencia de una causa ajena, no
ruina u obra impropia para su destino. En tal sentido, puede aludirse a su concepto como siendo tales las señaladas anteriormente, que todas ellas estaban dentro del marco de
abarcativo de todas las situaciones en las que por las propias condiciones intrínsecas del previsibilidad de su actuación.
inmueble se produce un deterioro de importancia tal que conlleve inevitablemente la Asimismo, la responsabilidad se extiende no solamente al constructor (art. 1273,
destrucción total o parcial del inmueble o que el carácter de la deficiencia haga que el CCCN), sino que quedan incluidos (art. 1274, CCCN):
inmueble se torne impropio para su destino. Es decir, no se requiere materialmente la a) toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de
producción e un derrumbe o destrucción de la cosa. La idea transita en relación con la esa actividad su profesión habitual;
proporción en que la deficiencia afecta al inmueble, no siendo necesario que el desenlace b) toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra,
–ruina total o parcial- deba verificarse para la invocación de la garantía, bastando con que cumple una misión semejante a la de un contratista;
pueda acreditarse por cualquier medio técnico idóneo, que el desenlace de la deficiencia – c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a
tal vez incipiente- producirá inevitablemente el resultado señalado como ruina275. De allí cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción
que ante esa situación, la acreditación de que el inmueble en tales condiciones, no reunirá referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.
las características materiales propias para el destino con el que fue construido, habilitarán Puede concluirse que la norma actual ha ampliado los sujetos que quedan
al reclamo por la garantía vigente. obligados al cumplimiento de la garantía, de modo que ya no se limita a los que
En cuanto a cuales son las causales que resultan ser las atribuidas como intervienen de modo directo en sus aspectos netamente materiales, sino que la
alcanzadas por la garantía, la norma indica a aquellas que generen daños de modo tal que responsabilidad involucra a todos aquellos que hubieran ocupado un rol determinante en
afecten su solidez o la hagan impropia para su destino. La definición apunta al concepto la estructura legal o negocial por la cual se dio cobertura al desarrollo de la obra y su
señalado en el párrafo anterior, y se constituye como una regla “marco” en la posterior comercialización a terceros.
interpretación para su invocación. Pero el mismo art. 1273, CCCN, luego dispone Todos ellos responderán de modo concurrente (art. 850 y ccs., CCCN), como lo
causales expresas que deben considerarse incluidas en dicha regla general, e indica que lo señala el art. 1274, CCCN, ya que el objeto de la responsabilidad es el mismo, aun
serán el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o aún tercero, y el vicio cuando la causa por la cual cada uno se vinculó, es diferente. No obstante, ellos podrán
de los materiales, aun cuando no hubieran sido provistos por el contratista. Como puede luego entablarse las acciones de regreso en razón de quien corresponda en definitiva, ser
deducirse, las tres causas son amplias en su encuadre de supuestos que se originen en la el responsable directo según la causa del daño.
práctica. Quizá la afirmación más importante en este punto es la referencia a la Por otra parte, los sujetos activamente legitimados y beneficiarios de la garantía
circunstancia de que la garantía se aplica, con independencia de quien hubiera aportado serán el comitente o el adquirente del inmueble (art. 1273, CCCN). Con esta definición se
los materiales, ya que así se justifica el carácter imperativo de esta garantía, que entonces disipan las anteriores discusiones doctrinarias desarrolladas a la luz del derogado art.
no puede ser objeto de eximición a favor de ninguno de los que participaron en la 1646, [Link], sobre la clase de responsabilidad que generaba esta garantía, siendo
opinión dominante la que señalaba que se encuadra dentro de la órbita de la
responsabilidad contractual. La disquisición al respecto no era menor ya que según la
275
CNCom., Sala B, 14-04-2004, DJ, 2004-3-193.

respuesta que se diera, entraba en juego la determinación de hasta donde se extiende la la reparación de los daños ocurridos. Esta acción tiene designado un plazo de
legitimación activa de quién pretenda invocar esta garantía. Era indiscutible que como prescripción de un año (art. 2564, CCCN), que se computará desde que se produjo la
legitimados activos estaban el comitente y eventualmente sus sucesores universales, ruina.
perola cuestión se tornaba más escabrosa cuando se analizaba la situación de los
sucesores particulares. En el aspecto determinante que habilitaba su legitimación se 10. Subcontratación. Riesgos. Responsabilidades. Responsabilidad en la
encontraba en que el sucesor particular podía iniciar la acción por el carácter de subcontratación.
accesoriedad que la garantía representaba en relación al inmueble ruinoso, es decir, que la
transmisión del dominio del comitente originario al nuevo adquirente que no había La subcontratación en los contratos de obra relacionados con la actividad
contratado la obra implicaba una cesión de la acción de responsabilidad, entre otras inmobiliaria constituye una modalidad muy frecuente. Imaginemos que elcomitente
razones que se han ensayado276. De allí que la nueva solución que impone la norma, contrata con una constructora en su calidad de profesional para llevar adelante un
consagra este espíritu, habilitando como sujetos que pueden invocar la garantía, tanto al proyecto edilicio en todas sus etapas. Resulta innegable que la constructora, en su
comitente como a cualquier adquirente, sea originario o por haberle transmitido el condición de contratista principal realizará la obra a partir de la generación de nuevos
primero el dominio. vínculos contractuales. A modo de ejemplo podemos citar: la contratación con otra
Finalmente, diremos que esta garantía encuentra un plazo de vigencia, que se empresa que se encargue de la demolición, otra que lo haga en relación con la
extiende a diez años, a contar desde que la obra fue aceptada (art. 1275, CCCN). Por lo excavación, la contratación de diferentes profesionales para la confección de planos,
tanto, el daño deberá producirse dentro de ese término, para que habilite su reclamo. estudio de suelos, dirección de obra, etc. Hay aquí subcontratación, ya que el contratista
Como bien se ha indicado, el art. 1276, CCCN, impide cualquier acordar cualquier asume la obligación de ejecutar la obra frente al comitente, pero para su ejecución a su
cláusula que limite o exima la responsabilidad consagrada en este sentido. Por lo tanto, vez se vale a su vez de la realización de nuevos contratos en los que separa las diferentes
ese plazo no podrá reducirse ni renunciarse. El plazo aludido es de caducidad, es decir, prestaciones, para la obtención del resultado final. El contratista es siempre responsable
cumplido el mismo, extingue el derecho del sujeto activo (art. 2566, CCCN). No obstante ante el comitente por el todo (art. 1072, CCCN). El fenómeno de la subcontratación se
lo explicado, al tratarse de una norma que dispone límites de orden público, los que entrelaza a veces y convive en estos supuestos, con el de la conexidad (arts. 1073 y sgtes.,
deben interpretarse en su espíritu, en el sentido de impedir mecanismos de eximición o CCCN). Ambos están presentes en algunos de los ejemplos mencionados. Pero no por esa
disminución de la misma, nada impide que las partes acordaran una ampliación de la convivencia deben confundirse ambos términos, y conviene en este punto distinguirlos
garantía, aun en cuanto al plazo temporal, la cual será perfectamente aplicable y tendrá para abordar el fenómeno de la subcontratación de obra en su exacta medida.
prevalencia sobre el plazo mínimo dispuesto en la norma277 Para ello merece aquí transcribirse lo que Mosset Iturraspe indica sobre la noción
de subcontratación: “El subcontrato, en un plano dogmático, puede situarse junto a
A su vez, verificado el supuesto que habilita al reclamo por ruina o deterioro que aquellas figuras jurídicas en las que intervienen tres o más partes y de las que son
hace al inmueble impropio para su destino, siempre que este ocurriere dentro del plazo de ejemplo la delegación, la asunción de deuda, el contrato a favor de tercero, la cesión de
caducidad aludido, habilitará al comitente o adquirente para la acción correspondiente por contratación de deuda, la cesión de contrato, y es, con ellos, un ejemplo de esa
colaboración interpersonal que pone de manifiesto la fuerza expansiva del contrato y que
276
CNCiv., Sala F, La Ley, 1992-B, 27.
277
ARIAS CAU, E. y NIETO, M, ob. Cit. p. 57.
da flexibilidad y sentido actual al principio de relatividad contractual, de tan acendrado términos generales en los arts. 1069 a 1072, CCCN, para los contratos en general, a cuyas
sabor romano”278 reglas habrá que remitirse para su aplicación particular según sea el caso.
Lo esencial será para esta distinción es suponer el mismo ejemplo anterior pero
desde otra posibilidad de estructura. Supongamos ahora que el comitente en lugar de 11. Extinción del contrato.
contratar una constructora, lo hace directamente con cada uno de los profesionales,
obreros, empresas prestadoras de determinadas tareas complejas (demolición, armado de La extinción del contrato de obra puede obedecer al cumplimiento de las
estructuras, etc.). No existe aquí una delegación, pero no por ello puede sostenerse prestaciones que nacieron de su celebración, esto es a partir de la entrega de la obra
válidamente que las prestaciones contratadas a partir de diferentes contratos celebrados terminada, recepción y aceptación por parte del comitente, y pago total del precio. Es el
por el dueño de la obra, resultan ser independientes. Lo cierto es que aun cuando cada comúnmente denominado modo normal de extinción o por vía de consecuencia.280
contrato mantenga técnicamente su propia autonomía, todos quedan sumidos en un Además de ello encontramos las vías anormales o denominadas por la doctrina
entramado estructural que les da causa. Esa causa supracontractual que los abraza, y que generalmente como vicisitudes281. En materia de extinción nos abocaremos a aquellas
se identifica de la individual y autónoma de cada contrato por separado define la vicisitudes que suponen un contrato válidamente celebrado, y que por una situación
existencia en tal caso de una relación de conexidad contractual. sobreviniente se extingue.
Lorenzetti los distingue perfectamente al afirmar que en el caso de la El Código Civil y Comercial en su regulación específica del contrato de obra,
subcontratación hay una ulterior modificación subjetiva de la posición contractual, y en la incorpora algunas directivas específicas para la obra. Seguidamente las enumeraremos y
conexidad contractual hay una obligación subjetivamente plural pactada en el acto explicaremos brevemente:
genético que se expresa en varios contratos279
Sin embargo, aun cuando la subcontratación sea un fenómeno común en el 11.1. Rescisión unilateral por el comitente:
contrato de obra, nada obsta para que las partes acuerden su limitación o aun su
prohibición. En determinados supuestos, generalmente vinculados con la contratación de Dice el art. 1261, CCCN: “Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir
ciertos profesionales, podemos encontrar que la calidad de la persona del contratista haya del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe
sido especialmente tenida en miras por el comitente al contratar, y que así ambos lo indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera
hayan entendido y contratado a partir de dicha calidad. Si eso ocurre el contratista estará podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta
vedado de delegar su actividad. de la norma conduce a una notoria injusticia.”
Como ya adelantáramos más arriba, el Código Civil y Comercial no reconoce Justifica esta facultad la idea de que la obra encuentra su sentido en virtud del
especialmente en el caso del contrato de obra, la posibilidad de sublocar, y apenas interés que el comitente tiene en ella. No es requisito para ello la invocación de causa
menciona la figura del subcontratista, al regular las responsabilidades complementarias alguna. Perdido tal interés deviene jurídica y económicamente inútil continuar con su
en el cumplimiento de las normas administrativas (art. 1277, CCCN), y lo hace en ejecución282. Ahora bien, cierto es también que el contratista tenía un interés de lucro en

280
ALTERINI, Atilio A., Contratos Civiles, comerciales, de consumo. Teoría General, AbeledoPerrot,
1°edic. 2° reimpresión, Buenos Aires, 2005, p. 499.
281
278
MOSSET ITURRASPE, Jorge; Contratos conexos, ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 48. MossetIturraspe, [Link]. p. 383.
279 282
LORENZETTI, Ricardo; Tratado de los contratos, ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 674 Cám. Nac. Fed., sala I Civ. y Com., "La Rosa, Diego A. c/LS 82 TV Canal 7 de Televisión", J. A. 980-IV-472.

la realización de la obra, por lo que debe ser compensado, so riesgo de quedar expuesto a Por otra parte, la imposibilidad conlleva como consecuencia la extinción del
un vínculo contractual donde regiría el capricho del comitente. Por eso es que como contrato, ya que al no poder cumplirse con la ejecución, no se cumplirá la finalidad para
contrapartida de la facultad de rescisión reconocida al comitente, se impone la obligación la cual se contrató, a la vez que no podrá verificarse ni sostenerse la vigencia del
de que éste indemnice al contratista en todos los gastos que realizó y además resarza la sinalagma contractual. De todos modos, la causa debe ser no imputable a ninguna de las
utilidad que hubiera obtenido si el vínculo contractual hubiera perdurado hasta el final. partes, ya que de lo contrario habilitaría los modos de extinción por incumplimiento y
Esta norma tiene su antecedente en el art. 1638, C. Civil, que específicamente regulaba eventualmente la acción de reparación correspondiente.
esta causal. En ese mismo marco, la ley 17711, incorporó al Código derogado un segundo
párrafo en el que se limitaba la aplicación estricta de la regla que imponía la obligación 11.3. Por muerte del contratista
de resarcir al contratista por la utilidad frustrada, de modo que dispuso que si de ella
deviniera una notoria injusticia, basada en la desproporción verificada, el juez podía El contrato de obra, cuando el contratista fuera una persona física, quedará
reducir equitativamente el monto indemnizatorio283. Esta misma solución es la que extinguido por su muerte. Es lo que dispone el art. 1260, CCCN, que deja a salvo los
impera en la norma ahora vigente. derechos creditorios de los herederos, mediante el pago que a estos deberá hacer el
Debe aclararse finalmente en este aspecto, que el término “desistimiento comitente en cancelación por la contraprestación consistente en lo que el contratista
unilateral” que se incorpora como título del art. 1261, CCCN, así como el vocablo hubiera llegado a hacer y por los materiales, en tanto y en cuanto fueran útiles a la obra.
“desistir” que está en su contenido, resultan impropios según los modos de extinción Sin embargo lo dicho no es absoluto, ya que si la obligación de ejecutar la obra no
funcionales que regula el Código Civil y Comercial. Por lo tanto, debe entenderse que la hubiera sido del carácter intuitu personae, los herederos pueden acordar con el comitente,
modalidad correcta para el caso, es la de una “rescisión unilateral” (arts. 1077 y 1079, la continuación de la ejecución de la obra.
inc. a, CCCN). Aun cuando no lo prevea expresamente la norma, tampoco quedará extinguido el
contrato si los contratistas fueran más de uno y la obra pudiera ser continuada por el o los
11.2. Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa: restantes, siempre y cuando la obligación no fuera divisible y no hubiera sido tenida en
consideración la calidad particular del contratista fallecido. Si la obra hubiera sido
La causal está reconocida en el art. 1267, CCCN: “Si la ejecución de una obra o contratada como una obligación divisible, fallecido el contratista, el contrato no se
su continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el extingue respecto del resto, sino sólo en la parte que le correspondía ejecutar. Si aun no
contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa siendo divisible, la obligación del fallecido lo era intuitupersonae, como en el caso
por la tarea efectuada.” La imposibilidad debe ser total, ya que de lo contrario y por anterior, habrá una extinción parcial del contrato.
aplicación del principio de conservación del contrato, podrá ajustarse el plazo de Cabe aclarar que la muerte del comitente no da lugar a este tipo de extinción en
conclusión de la obra, si de tal manera se pudiera cumplir finalmente con la ejecución. virtud de ser de la naturaleza de su obligación de dar suma de dinero.

11.4. Quiebra

283
C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª 18/02/2003Partes:Covelli, Juan A. v. Bajarano, José s/daños y
perjuicios. Lexis Nº 14/86462
 El art. 1643, [Link], incluía como supuesto especial de extinción del contrato de En cuanto a los extremos, son de aplicación los principios que gobiernan a la
obra, que el contratista cayera en estado de falencia. Derogado el código velezano, no se facultad resolutoria en general, por lo que se entiende que el incumplimiento debe
reprodujo en el actual Código Civil y Comercial, una regla expresa análoga en el capítulo revestir la gravedad suficiente para que amerite un remedio como la resolución.
dedicado a este contrato.
Sin embargo, aun así, la posibilidad de resolución para ambas partes, está vigente, Capítulo III
de acuerdo a lo que surge por aplicación de la ley de concursos y quiebras 24.522. Propiedad horizontal
En tal inteligencia, la parte cumplidora, cuando no hubiera habido cumplimiento
de la fallida, deberá verificar su crédito en el proceso falencial. Si existiesen obligaciones 8. Breve análisis del derecho real y del reglamento de copropiedad y administración
reciprocas de cumplimiento, se reconoce la facultad de la parte no fallida, de solicitar la Su naturaleza y función
resolución del contrato284.
Una vez realizado el edificio y terminada la construcción del mismo se debe
Si la fallida fuera el contratista, y el comitente habiendo cumplido ya su
dividir el mismo en unidades funcionales lo que se realiza a través de la propiedad
obligación a cargo, no optara por la resolución, la masa proseguirá con el cumplimiento
horizontal. Vélez Sarsfield no solo no lo previo sino que lo condena en el articulo 2617
de las obligaciones que estaban a cargo de aquél. Si fuera el síndico quien escogiese
dispone que “el propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios
resolver el contrato, entonces deberá la masa indemnizar al comitente por los daños y
dueños ni por contrato ni por actos de ultima voluntad “y en la nota expone los
perjuicios sobrevinientes. Dicha opción no podrá ejercerse si hubiera concurso
fundamentos de su criterio sobre las dificultades que traería aparejado asignar a distintas
preventivo, ya que el concursado mantiene la administración de los bienes.
personas las diversas partes de un edificio. Posteriormente la explosión demográfica y la
concentración de personas en los centros urbanos traen aparejada la necesidad de su
11.5. Incumplimiento
regulación, y se sanciona la ley 13.512 por la cual se crea el derecho de propiedad
horizontal que combina un derecho exclusivo sobre ciertos sectores de un edificio y un
Finalmente debe mencionarse la facultad resolutoria que encuentra como causa el
derecho común sobre otros que son sus accesorios, necesarios para el ejercicio del
incumplimiento. El principio que rige esta vía de extinción es la que se desprende de su
derecho exclusivo y sin el cual no podría llevarse a cabo. No se trataba de una suma de
ejercicio, de acuerdo a lo que prescriben los arts. 1087 y ccs., CCCN, que se encuentra
los derechos de dominio y condominio, sino se trata de un derecho real autónomo
implícito en todos los contratos bilaterales. Aun así, las partes también están habilitadas a
285
distinto de los ya enumerados por el codificador en el Art. 2503 del Código Civil el
acordar expresamente la facultad resolutoria, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1086,
CCCN, con los alcances y efectos que esa norma habilita.
285
Con la facultad resolutoria y a partir de ella, la parte cumplidora tendrá el derecho Sobre la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal HIGHTON, Elena, "Propiedad Horizontal y
Prehorizontalidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, 2° edición renovada y ampliada, p. 59.
a reclamar los daños y perjuicios que deparen de dicho incumplimiento. GURFINKEL de WENDY, Lilian La Propiedad horizontal Análisis Dogmático de la ley 13.512
Jurisprudencia aplicable Legislación Nacional y Provincial [Link] Nexis Buenos Aires, 2005 pag 30
;PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON Gregorio; CAUSSE, Jorge; "Derechos Reales", t. I,
Buenos Aires, 2004, 2° edición, Ed. Astrea, p. 459 ; ALTERINI, Jorge; "Derechos de los Consorcistas", en
El Derecho, t. 68, p. 779; LAMBOIS, Susana, "Propiedad Horizontal" en BUERES, Alberto (director),
HIGHTON, Elena (coordinadora), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 5, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 731; RACCIATTI, Hernán, Manual de la
284
RIVERA, Julio Cesar, ROITMAN, Horacio y VITOLO, Daniel R. “Concursos y Quiebras, Ley 24522”, propiedad horizontal, Ed. Depalma, Buenos Aires 1998, p. 8;
Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1995, pp. 143 y 144.

Codigo Civil y Comercial consagra a la propiedad horizontal como un nuevo derecho real entendido de un modo especial en relación a los derechos de propiedad iguales y
( arts 1887 inc c) y 2037) lo que da fin a la discusión acerca de la naturaliza jurídica de paralelos que ostentan titulares de fundos próximos o colindantes”286 No puede alterar la
este derecho sustancia en el sentido de destino de la cosa por lo cual cada copropietario podrá usar de
El objeto del derecho es la parte de propiedad exclusiva en unión inescindible con los bienes propios siempre que no afecte la seguridad y estética del edificio o de los
la porción indivisa sobre las partes comunes. Las partes de propiedad privada pueden servicios comunes , con el alcance restricto de esencia o materialidad de la cosa.287
ubicarse en una sola planta o en distintos pisos y destinarse a distintos fines como locales, Lo que caracteriza mas a la propiedad horizontal como un derecho real autónomo
galerías comerciales, cocheras, departamentos con destino de vivienda o profesional, es el objeto sobre el cual recae que es una unidad con los requisitos legales, y según
bauleras. Los sectores de propiedad común que inseparablemente se encuentran unidos Highton288 no es una cosa integra sino parte de un objeto desde el punto de vista físico; el
también podrán tener diversos destinos, pero esta utilización es común para todos los espacio está invadido por cosas comunes que forman con lo propio un todo inescindible
titulares de las unidades funcionales, están sujetas a la indivisión forzosa y tienen una
unión inescindible con las partes de propiedad privada .Hay sectores que son 9. Reglamento de propiedad horizontal. División jurídica del inmueble. Expresión
necesariamente comunes que son las imprescindibles para que pueda ser ejercido el documental del plano autorizado por el Estado.
dominio pleno sobre los sectores de propiedad privada y otras cuya calidad depende de la
voluntad de los copropietarios. Las primeras no pueden ser modificadas mientras que las El Reglamento de propiedad horizontal es obligatorio para que exista la propiedad
segundas pueden ser cambiadas por la voluntad de los propietarios horizontal. Ésta no nace automáticamente por la división material en fracciones que
Cada propietario tiene dominio pleno sobre las partes de propiedad privada lo que cumplan con los requisitos legales sino que se deben cumplir requisitos formales
esta definido en el articulo 2037 “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce previstos por el art.2038 del CCCN que establece que los titulares de dominio o los
sobe un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso goce y disposición condóminos deben redactar por escritura pública el reglamento de propiedad horizontal,
material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes del que debe inscribirse en el registro inmobiliario y agrega “el reglamento de propiedad
edificio…” El derecho de propiedad otorga a su titular el poder jurídico pleno sobre la horizontal se integra al titulo suficiente sobe la unidad funcional” Se dice que el
cosa, a consecuencia del cual ésta queda sometida, directa y totalmente en todos aquellos Reglamento es la causa necesaria de la división del edificio y de su sujeción al régimen
aspectos y utilidades que pueda ofrecer. El consorcista tiene la facultad de disposición de propiedad horizontal aun cuando no es causa suficiente de la misma 289
jurídica de su derecho Si bien ese poder jurídico es pleno, no es ilimitado ya que la
propiedad no concede facultades libres y exclusivas, sino dentro de ciertos límites fijados 10. Afectación al sistema
a priori por el ordenamiento jurídico. Cada copropietario podrá usar de los bienes
comunes conforme a su destino sin perjudicar o restringir los legítimos derechos de los Los requisitos para la afectación al régimen de propiedad horizontal consiste en
demás Y son esos límites los que determinan el contenido esencial del derecho de la existencia de un plano de Propiedad Horizontal y el otorgamiento del Reglamento de
propiedad, derecho por el cual su titular puede realizar actos de disposición material y
286
actos de disposición jurídica (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi). Así han dicho Flah Flah, Lily R. Aguilar,Rosana I. Comentario al fallo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C
(CNCiv)(SalaC) ~ 2007-09-26 ~ Raffo, Pedro Osvaldo c. Borrelli, Jorge Alberto publicado en LA
Lily y Aguilar Rosana que ..”Justamente las relaciones de vecindad se expresan como un LEY2008-B, 218 Límites y limitaciones al dominio
287
Alterini Jorge derecho de los consorcistgas EDT68 pag 779
límite del derecho de dominio, límite que dibuja un marco de actuación del propietario, 288
Highton Elena ob cit pag 73
289
GurFINKEL de WENDY , Lilian ob cit p0agt 41, HIGHTON Elena ob. Cit. Pag 147
Propiedad horizontal por escritura pública que hace nacer el denominado “estado de que a él hayan adherido en cuanto a las relaciones personales o derechos creditorios allí
propiedad horizontal” El derecho real de propiedad horizontal recién se constituye con la instrumentados 290 Con la inscripción se perfecciona el “Estado de propiedad horizontal”
primera enajenación de una unidad funcional o con la adjudicación de departamentos que permitirá la inscripción de los títulos de dominio de los diversas unidades funcionales
entre los condóminos. a distintos propietarios.291
Se debe distinguir según la doctrina el “estado de propiedad horizontal” de la El reglamento debe ser otorgado por el dueño o los condóminos y para la mayor
“constitución del dominio sobre cada piso o departamento autónomo o sea la constitución parte de la doctrina reviste carácter contractual. Cuando el reglamento es otorgado por un
del derecho real de propiedad horizontal”. titular exclusivo se trata de una oferta de contrato que será aceptada de manera
El “estado” de propiedad horizontal hace referencia al momento a partir del cual simultánea con la primera enajenación de una unidad funcional. Debe tener la
un edificio construido en altura queda encuadrado en el régimen de la propiedad identificación y numeración corrida de las unidades, consignando sus dimensiones, así
horizontal, y por lo tanto las unidades pueden ser transferidas a terceros. Es causa como el detalle de las partes comunes. El edificio se desarrolla en distintas plantas y la
necesaria de la división del edificio Este contiene no solo la descripción de la división del división de los sectores que van a ser de propiedad exclusiva y los que van a ser comunes.
inmueble, sino también una cantidad de cláusulas destinadas a regir la comunidad que se También debe determinar el destino de las diversas partes del inmueble de manera que su
forma con los consorcistas. Se sostiene que es el acta de nacimiento del régimen de la cambio implica una violación del mismo , lo que ha sido objeto de innumerables fallos
292
propiedad horizontal pero al mismo tiempo participa de los caracteres de los contratos judiciales Este plano no solo describe la parte de propiedad privada en cuanto a su
plurilaterales dirigidos a un fin común donde las partes no se hallan forzosamente ubicación en el inmueble sino la descripción de la superficie ya sea la cubierta o la
enfrentadas en un intercambio de prestaciones que les sirven de causa recíproca sino descubierta o semicubierta que sirve de base para establecer el porcentual fiscal que es el
vinculadas para el logro de la finalidad común perseguida. Además el Reglamento debe que se le asigna según el código de edificación de la ciudad para la contribución para el
inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros, esto pago de los impuestos que recauda la ciudad . También contiene la enumeración de las
es que una vez formulado el reglamento antes de su inscripción se puede aplicar. El partes comunes, descripción física que surge precisamente del plano de subdivisión del
decreto reglamentario de la ley 17.801 establece que la solicitud de inscripción de los edificio.
reglamentos de copropiedad y administración deben contener:”a) referencia a los planos El reglamento determina cuales son los sectores que serán objeto de propiedad
de mensura y división particular por el régimen de propiedad horizontal; b) Descripción exclusiva y cuales son los sectores comunes. Estos últimos son las cosas sin las cuales
de las unidades funcionales y complementarias consignando número, ubicación y sería imposible que existiera la propiedad horizontal ya que hacen a la integridad y
superficies que surjan del plano indicando los totales correspondiente a cada piso o planta funcionalidad del sistema. También se pueden agregar a los que resultan esenciales
cuando la unidad se ubique en mas de uno, y la cuota o proporción de la copropiedad 290
HIGHTON, Elena ob cit pag 146
291
forzosa que corresponda a cada unidad sobre el total de bienes comunes; c) Limitaciones Ha dicho la jurisprudencia que el mero hecho de construir un edificio y adjudicarlo (hecho material) no
implica que se encuentre dentro del régimen de propiedad horizontal, pues para constituir este nuevo
y restricciones al dominio uso o goce de las unidades funcionales” La inscripción del derecho real de propiedad horizontal debe conformarse y aprobarse el reglamento de copropiedad y
administración (hecho formal), que es el contrato que regirá la vida de los copropietarios. Pozzi de
reglamento de copropiedad y administración se hace en la matrícula que corresponde al Veronesi, Enriqueta c. Covino, Alfredo.25/11/199Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M
Publicado en: LA LEY 1998-C, 676 - DJ 1998-3, 918
inmueble, y llevará después de la inscripción la submatrícula cero. Los efectos de la
inscripción son como dijimos su oponibilidad a terceros pero como el derecho nace
extraregistralmente éste es obligatorio para las partes que hayan contribuido a formarlo o
292
Cam nac. Civil Sala A del 30 /8 1973 ED52-208 citado en Gurfinkel de Wendy ob cit pag 210

294
(como la salida al exterior) otros sectores de propiedad común que hacen a la comodidad distintas situaciones y 3) para el pago de expensas que será el que se toma en cuenta
del edificio o a las características particulares de cada uno como son actualmente los que para el pago de los gastos comunes y éste a su vez podrá éste a la vez podrá dividirse
se denominan “amenities” . Sostiene Highton que como pauta interpretativa ante la duda según el tipo de expensas de que se trate.
o la falta de expresión sobre el carácter de una cosa o parte del edificio esta debe Esta incidencia en las cosas o sectores de propiedad común se menciona en varios
considerarse común, salvo que se encuentre netamente dentro de un departamento.293 Los artículos referidos a las facultades y obligaciones de los propietarios ( art. 2046 inc. c ,art
articulos .2040 y 2041 del código Civil y Comercial se refiere a estos sectores cuando 2048). Se establece como principio la libertad de contratación lo que encontramos en el
expresa que cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y art. 2056 inc. f y g) y solo rige en forma supletoria el porcentual que se requiere para
copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o actuaciones administrativas y para el pago de las contribuciones fiscales, aunque con
indispensables para mantener su seguridad. De manera que los sectores comunes son de ciertas limitaciones ya que no puede eximirse de pagar gastos comunes, o pactar
propiedad de los consorcistas y no del consorcio ya que éste no tendría disponibilidad cláusulas que puedan ser atacadas de abusivas Así, concluye Gurfinkel de Wendy:... “el
sobre las mismas y además por su naturaleza están sujetos a indivisión forzosa y al porcentual implica: a) la proporción que tiene cada titular del derecho de propiedad
servicio de las partes de propiedad exclusiva. horizontal sobre las partes comunes del edificio, b) la proporción en la que cada uno de
ellos debe contribuir al pago de los gastos comunes; c) la proporción para distribuir la
11. Porcentuales: Porcentual de dominio Proporción de los sectores de propiedad utilidad de cualquier liquidación o renta que se obtenga de las partes comunes como
común por los propietarios de las partes de propiedad privada Proporción para el
caso de demolición. Porcentual para el pago de los impuestos Proporción que
toma en cuenta el Estado para el pago de los impuestos y cargas comunes
294
BRASCHI, Agustín, “Algunos Aspectos vinculados con la Propiedad Horizontal” Seminario Laureano
Moreira Academia Nacional del Notariado Noviembre 2003 Así, este autor recomendando tener especial
Por el carácter del derecho de propiedad horizontal que combina sectores de cuidado en este tema expresa : “Los porcentuales fiscales tienen únicamente finalidades recaudatorias y
se calcula teniendo en cuenta varias cosas. En primer lugar se tiene en cuenta exclusivamente la superficie
propiedad privada con sectores de propiedad común, es esencial establecer un vínculo cubierta y semicubierta, no la descubierta, pero si la del balcón salvo el del último piso si no tuviere un
alero ya que si no tiene nada, es superficie descubierta y no entra en el cálculo. Además se considera
entre ambos que va a representar el complejo de deberes y derechos de los titulares de la categoría del edificio conforme su destino y se distinguen los edificios multifamiliares, de los de oficinas
o locales de negocio, de los salones, cines, teatros, garajes, guardacoches, cocheras, mercados,
los sectores de propiedad exclusiva sobre los de utilización común. Este vínculo es el supermercados y a ello se agregan las subcategorías, es decir, se especifican de qué calidad son esos
“porcentual” que según la cuestión que va a determinar va a regir una determinada área destinos y se les asigna una variedad de puntajes. También se categoriza la existencia de habitación y baño
de servicio, las unidades sanitarias, la sala de estar íntima, el jardín de invierno, los baños
de estos derechos y obligaciones y por lo tanto pueden coexistir. Por lo tanto, podrán compartimentados, el escritorio, el toilette de recepción, el comedor diario, los servicios especiales
individuales, tales como sauna, calefacción o acondicionamiento de aire, el hecho de ser la única vivienda
coexistir varios tipos de porcentuales, dentro de los que podemos mencionar : 1) de en la planta, el ascensor en palier privado, etc .La categorización se complica cuando se trata de edificios de
distintos tipos constructivos, de distinta edad y estado de la construcción. El de dominio puede surgir del
dominio, que es el que determina la propiedad sobre los bienes comunes , y que integra el titulo originario y el determinado para el pago de expensas surge de la expresión de voluntad de los
componentes del consorcio.-Si se trata de un caso en que se produjere diferenciación, la cláusula
derecho real, sirve para el caso de destrucción o venta en su totalidad del edificio 2) que describe las partes privativas podrá tener una redacción similar a la siguiente:....”... “En todos los casos
fiscal, que es el que determina la autoridad recaudatoria que corresponda según los liminares anteriormente citados la correcta redacción del reglamento de copropiedad, adquiere mayor
relevancia. Si bien el escribano debe antes de formalizarlo, además de una atenta lectura del plano
parámetros que indica para el cobro de las tasas y contribuciones y que tiene en cuenta respectivo, concurrir al inmueble para verificar la que la realidad se ajuste a lo expresado por éste y además
para advertir circunstancias especiales que pudieren ser detalladas en la escritura, en el tipo de situaciones
complejas como las expresadas, es imprescindible que lo haga y extreme las operaciones de
ejercicio previas a la escritura a efectos de una adecuada interpretación de la voluntad de las partes y una
eficaz configuración del acto a otorgar.
293
Highton Elena ob cit. `pag 95
sucede en el caso de extinción del sistema; d) la forma de computar los votos de los obligatorias como ciertas mayorías o unanimidad para resolver temas que considera útil
propietarios reunidos en asamblea.”295 consagrar.
La doctrina ha discutido mucho sobre su naturaleza y ha concluido
12. Organización de la comunidad: Contrato asociativo Regulación mayoritariamente que es de naturaleza contractual, aun cuando una parte sostiene que se
del funcionamiento del consorcio. Órganos de representación, y de manifestación trata de un conjunto de normas jurídicas obligatorias aun para aquellos que no prestan su
de la voluntad colectiva. consentimiento, sin explicar el origen de este conjunto normativo. Participamos en
cambio de la postura que le otorga carácter convencional.297
Al redactarse y acordarse el Reglamento de Propiedad Horizontal además de Como contrato exige la reunión de dos o mas voluntades y es común que el
producir la división jurídica del inmueble, se establecen las reglas de convivencia. Reglamento lo redacte una sola persona. Ello no obstante no le quita el carácter
Sostiene Highton que “...es un estatuto que regirá a fin de fijar los derechos y convencional ya que éste se pondrá operativo con la presencia de los adquirentes de
obligaciones de los titulares de derechos reales de propiedad horizontal en un edificio de alguna unidad funcional que expresará posteriormente su voluntad de adherirse a este
modo tal que determina los limites que recíprocamente se imponen los propietarios…” Reglamento perfeccionando en este caso el carácter convencional. Los caracteres del
Se ajustan las relaciones recíprocas y constituye la ley particular del consorcio. Se podría contrato son desde el punto de vista de la clasificación legal: es formal ya que la ley
decir que simultáneamente tiene un efecto instantáneo (que también requiere su tracto) impone solemnidades para su exteriorización; es consensual porque se perfecciona con la
que se agota una vez inscripto el Reglamento, y un efecto permanente que es la creación expresión del consentimiento sin que sea necesaria la entrega de la cosa objeto de la
del consorcio de copropietarios con las reglas de convivencia común. prestación. Por otra parte decimos que es plurilateral porque en la expresión de la
En este aspecto el Reglamento adquiere una gran importancia ya que hace al voluntad no hay dos voluntades encontradas sino que son coincidentes en la finalidad que
funcionamiento fluido del grupo de copropietarios presentes y futuros resguardando al pretenden regular y tienden a formar una comunidad en lugar de intercambiarse
296
mismo tiempo la equidad. El artículo 2056 establece cuales son las cláusulas prestaciones como en los contratos de cambio por lo cual la doctrina ha concluido que se
obligatorias que se deben consignar con algunas cuestiones que impone como trata de un contrato plurilateral y desde el punto de vista de la clasificación funcional es
de organización. En este último aspecto se ha dicho que a través del Reglamento se
organiza la forma de exteriorización de la voluntad de los consorcistas, que se realizará a
295
Gurfinkel de Wendy ob cit pag 84 través de Asambleas Ordinarias y Extraordinarias y también la forma en que el consorcio
296
La jurisprudencia ha dicho en reiteradas oportunidades “El reglamento es la ley para los integrantes del es representado.298
consorcio en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art.1197 del Codigo Civil
que impide la ruptura de los compromisos contraídos “CNES. Civ. Y Com. Sala I 4/6/81 JA 1981 IV-605
El reglamento de copropiedad es la ley para los integrantes del consorcio al que estos deben ajustar sus
derechos y obligaciones pues su acatamiento es fundamental en el sistema organizado por la ely 13.512
como medio del propender al normal desarrollo de las relaciones entre los integrantes del consorcio y al
297
buen funcionamiento de ese régimen comunitario…CNES. Civ y Com Sala IV 24/4/82-I 19821.- Cámara Borda Guillermo en Tratado de derecho Civil Derechos Reales Tomo I sostiene que se trata de un
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F(CNCiv) 09/10/1990 Arias de Zurita, Casiano c. Aguilar Zurita, conjunto normativo .Por el contrario la naturaleza contractual es sostenida por Negri “Regimen argentino
Noel .LA LEY 1991-A, 400 - DJ1991-1, 734 “El reglamento de copropiedad, que forma parte integrante de la propiedad horizontal Mariani de Vidal Marina Curso de derechos reales [Link] pag 131 en donde cita
del titulo de dominio de los copropietarios, constituye la ley a la que deben ajustarse sus derechos y numerosa doctrina que sostiene esta postura
298
obligaciones, su acatamiento es fundamental en el sistema organizado por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), El reglamento constituye un contrato formal, multilateral, conmutativo, consensual en el cual impera
es decir, que constituye el estatuto y crea el marco legal donde han de actuarse los derechos individuales, soberanamente la voluntad de las partes, conforme lo dispuesto por el Art. 1197 del ordenamiento de fondo
todo lo concerniente a él se rige por los principios generales aplicables a los contratos o sea que sus en la medida en que los derechos que se obliguen a respetar recíprocamente y a las obligaciones que se
alcances dependen de la voluntad de los interesados en cuanto no sea restringida por la ley” impongan no sean incompatibles con el régimen especial al que se someten [Link]. y Com sla IV
10/4/79 JA1980 I -435 citado en Highton ob cit pag 175

Este convenio es vinculante a todos los que integren el consorcio, en particular a asamblea cuando no fuere posible reunir la mayoría necesaria para resolver los asuntos de
los adquirentes de las unidades funcionales y a sus sucesores universales y particulares y interés común en cuestiones urgentes; e) Cualquier propietario afectado puede formalizar
tiene fuerza obligatoria. En consecuencia resulta de estricta observancia para todos los denuncias judiciales por la violación de las prohibiciones impuestas a cada ocupantes; f)
integrantes de la comunidad cuyas relaciones regula suponiendo la ley que la inscripción Los propietarios soportan individualmente los impuestos por sus partes privativas
le otorga suficiente publicidad para los terceros que se van incorporando al edificio. Ello computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes; g) las
conduce a que los integrantes del consorcio no se pueden desprender de este pacto sino obligaciones contraídas por el conjunto no son obligaciones del consorcio sino
cesando de ser propietarios por medio de una enajenación oponible a todos por medio de obligaciones mancomunadas divisibles puesto que la ley establece que le corresponden a
la inscripción. 299 cada propietario en proporción al valor de su piso o departamento; h) la ley no ha
La cuestión que quizá ha desarrollado mayor discusión doctrinaria es la que se investido al consorcio de personalidad jurídica y mientras el orden normativo no se lo
refiere a la personalidad jurídica del consorcio. Al sancionar el código Civil y Comercial, atribuya a los entes colectivos éstos pueden tener personalidad social mas no jurídica. 300
en el articulo 2044 que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales Todos estos argumentos no bastaron para que la jurisprudencia y la mayoría de la
constituye la persona jurídica consorcio…” ha zanjado la cuestión en la que la doctrina se doctrina sostuviera lo contrario. Por otra parte hoy podríamos decir que es mayoritaria la
dividía ya que algunos sostenían que era una persona jurídica como centro de imputación postura que le otorga personalidad jurídica al consorcio. Dentro de los que la sostienen
diferenciada de efectos con relación a los consorcistas que forman parte de él y por otra hay quienes a su vez se dividen entre los que suponen que la personalidad jurídica es
parte quienes sostenían que no la tiene expresando entre otros argumentos que: a ) el restringida301 y los que la tiene plena 302
Por último sostiene Highton para poder
derecho de propiedad horizontal constituye un dominio que se integra con un condominio determinar si una agrupación es o no persona corresponde apreciar si se configuran con
de indivisión forzosa encuadrando en los principios generales del Código Civil que en relación a ella los atributos inherentes a las personas es decir: capacidad, nombre
nuestro régimen no eleva nunca el condominio al rango de persona jurídica; b) La ley domicilio y patrimonio; admitiendo que ello se produce con relación al consorcio.303
13.512 define al administrador como un representante de los propietarios y del consorcio, Así con respecto a la capacidad, tiene capacidad de derecho de acuerdo con el
para luego caracterizarlo como un mandatario legal y exclusivo de éstos; c) que dentro principio de especialidad que se puede ejercer de acuerdo con los fines de la institución.
del sistema de la ley los copropietarios pueden actuar por sí respecto de la totalidad del
edificio en algunos supuestos y respecto de las partes comunes cualquiera puede deducir 300
Entre los que sostienen la postura negativa respecto de la personalidad del consorcio se encuentra
el interdicto de obra nueva cuando las innovaciones sobre las partes comunes dispuestas SALVAT en Salvat Novillo Corvalan “Tratado de derecho civil argentino Derechos reales” t II p 463
Adrogue Romanelli Reflexiones en torno de la ley propiedad Horizontal JA 1969 -382 Sec. doctrina
por los demás resultaren de costo excesivo contrarias al reglamento o a la ley; d) citada en nota 2 Pág. 524 Highton Ob. cit. 12Si bien es mayoritaria la jurisprudencia que le otorga
personalidad jurídica en sentido negativo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Cualquiera puede promover las acciones judiciales tendientes a lograr la reunión de la Correccional, sala VII Fecha: 27/03/1981 Cotignola, Eugenio “El consorcio de propietarios (regulado
por la ley 13.512 -Adla, VIII, 254-), no puede ser considerado una sociedad, pues no existen en él los
rasgos jurídicos de aquélla -"affectio societatis", personalidad autónoma- sino que jurídicamente hay
una mera coexistencia de propiedades individuales, en yuxtaposición con un condominio de indivisión
299
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F(CNCiv)(SalaF) 09/10/1990 Arias de Zurita, forzosa. Además, el consorcio carece de patrimonio propio independiente del de sus integrantes e
Casiano c. Aguilar Zurita, [Link] LEY1991-A, 400 – “.- El reglamento de copropiedad, que forma parte implementa sólo un sistema de reparo proporcional del gasto que soporta en definitiva cada propietario
integrante del titulo de dominio de los copropietarios, constituye la ley a la que deben ajustarse sus de acuerdo a su porcentual.” Publicado en LA LEY online
derechos y obligaciones, su acatamiento es fundamental en el sistema organizado por la ley 13.512 (Adla,
301
VIII, 254), es decir, que constituye el estatuto y crea el marco legal donde han de actuarse los derechos LAJE La personalidad del consorcio de propietarios creado por la ley 13.512 LL99-430
302
individuales, todo lo concerniente a él se rige por los principios generales aplicables a los contratos o sea ALTERINI, Jorge H. “Responsabilidad de los consorcistas por deudas de consorcio ED 56-729, Mariani
que sus alcances dependen de la voluntad de los interesados en cuanto no sea restringida por la ley” de Vidal Los derechos del consorcio de copropietarios sobre que bienes pueden hacerse efectivos ¿ ED 45-
685 y amplia cita doctrinaria en HIGHTON Ob. cit. Pág. 527 nota 5
303
HIGHTON , Ob. Cit. Pag 530
Si la capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer Hoy el Código Civil y Comercial enumera al consorcio como persona jurídica
obligaciones el consorcio la tiene ya que adquiere derechos de crédito por el cobro de privada en el art 48 inc h) lo que elimina toda discusión al respecto. El art 2056 enumera
expensas y fondo de resera y contrae obligaciones con relación a terceros cuando contrata las cuestiones que deben ser contempladas obligatoriamente en el reglamento de
trabajos o respecto de créditos de cajas previsionales aportes a sindicatos etc., frente a los propiedad horizontal por lo cual se han clasificado las mismas en cláusulas obligatorias y
consorcistas cuando se emprenden reparaciones urgentes o necesarias. En cuanto al facultativas. Estas cláusulas obligatorias son coincidentes con la necesidad del consorcio
nombre generalmente se le da uno en la redacción del reglamento denominando al de exteriorizar su voluntad y de estar representado.
consorcio por la calle y número donde está ubicado el edificio. El domicilio está dado por De esta manera se delinean los órganos de expresión de la voluntad. El art. 2056
la ubicación del edificio sin perjuicio que se pueda constituir otro especial para ciertos en los incisos l), m) n) n) o) p) reglamenta a la Asamblea de copropietarios como órgano
efectos como el del administrador para requerir el informe de la deuda por expensas de gobierno y en los art 2058 al 2063 el funcionamiento la convocatoria y el quórum . Por
comunes. El patrimonio que es el conjunto de los bienes que tiene una persona en el caso otra parte reglamenta al órgano de representación en el administrador, el inciso r) regula
del consorcio son el conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de apreciación
pecuniaria, no forman parte del patrimonio del consorcio las cosas comunes que van a naturaleza y magnitud de los menoscabos provocados en el inmueble del consorcio actor y su proveniencia
del edificio en condominio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H 29/05/2001 “Consorcio
pertenecer en la proporción indicada a cada copropietario.304 La jurisprudencia ha de Propietarios Pichincha 1139/41 c. Pekarek, Ricardo C”LA LEY2002-B, 360 - con nota de Marina
reconocido ampliamente la personalidad jurídica del consorcio en distintas Mariani de Vidal “Es procedente la excepción de falta de legitimación pasiva deducida contra la demanda
de daños y perjuicios iniciada por un consorcio contra el propietario de una de las unidades del edificio
oportunidades.305 vecino -sujeto al régimen de propiedad horizontal- por filtraciones que afectaban a la pared medianera,
pues la titularidad activa y pasiva de las relaciones jurídicas que tienen por motivo objeto o causa al muro
divisorio (medianero o no) corresponde al consorcio, a quien se le ha reconocido una personalidad
restringida a los fines de la administración y gobierno de las partes comunes” Cámara Nacional de
304
En un fallo se sostuvo que [Link] procedente la excepción de falta de legitimación pasiva deducida contra Apelaciones en lo Civil, sala H Fecha: 13/08/1997 “: Consorcio de Propietarios Emilio Mitre 1252/58/66
la demanda de daños y perjuicios iniciada por un consorcio contra el propietario de una de las unidades del c. Construcciones Arquigrama S. R. L.”LA LEY1999-B, 815” La titularidad pasiva de las relaciones
edificio vecino -sujeto al régimen de propiedad horizontal- por filtraciones que afectaban a la pared jurídicas que tengan por motivo, objeto o causa el muro divisorio de un edificio, corresponde al consorcio
medianera, pues la titularidad activa y pasiva de las relaciones jurídicas que tienen por motivo objeto o de propietarios, quien tiene una personalidad restringida a los fines de la administración y gobierno de las
causa al muro divisorio (medianero o no) corresponde al consorcio, a quien se le ha reconocido una partes comunes del edificio. Ello así, pues aquél reviste la calidad de sujeto de derecho distinto de sus
personalidad restringida a los fines de la administración y gobierno de las partes comunes. integrantes, por la cual goza de personalidad limitada a los fines de su objeto; y porque tal pared divisoria
[Link] procedente la excepción de falta de legitimación pasiva deducida contra la demanda de daños y es una "parte común" (art. 2°, ley 13.512 --Adla, VIII, 254--), indispensable para la seguridad y la
perjuicios iniciada por un consorcio contra el propietario de una de las unidades del edificio vecino-sujeto existencia del edificio. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H 31/10/1996” Lagomarsino,
al régimen de propiedad horizontal- por filtraciones que afectaban a la pared medianera, pues tratándose de Ismael A. y otro c. Consorcio de Propietarios Juncal 2259/61. “LA LEY1997-D, 853”En materia de
las reparaciones de una parte común, las obligaciones pesan, en principio, sobre ambos consorcios, en tanto propiedad horizontal, quien se beneficia con el gasto común no puede eximirse de pagar su parte, pues los
no se demuestre la responsabilidad exclusiva de uno de ellos. gastos se hacen a costa de todos los propietarios, inclusive el perjudicado, pues no son los demás sino el
consorcio --como ente distinto con personalidad jurídica y patrimonio propios-- quien paga por vía de
305 expensas, aunque sea con carácter indemnizatorio. “ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E 04/05/2006” Cons. Prop. Virrey Liniers 51 c.
Cons. Prop. Virrey Liniers 59/61”Debe rechazarse la indemnización por daño moral en favor de un C 23/12/1992 “Consorcio de Propietarios Av. Rivadavia 1611/13 c. Consorcio de Propietarios Av.
consorcio de propietarios de edificios, por los daños causados a las instalaciones — en el caso, filtraciones Rivadavia 1615/17.”LA LEY1993-D, 482”El consorcio de propietarios posee personalidad jurídica para el
causadas por el inmueble lindero— , pues más allá de que se considere configurado, en la especie, como ejercicio de derechos relacionados con la subsistencia, conservación y funcionamiento del mismo, como lo
efecto de largo padecimiento de las filtraciones y del avance de los perjuicios por ella provocados, es lesión es el cobro de un crédito proveniente de la utilización de una pared divisoria o ser demandado a pagar la
que afecta a los dueños de las unidades funcionales y no al consorcio o a los consorcistas en su conjunto. deuda de medianería. “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E 04/05/2006 »Cons. Prop. Virrey Liniers 51 c. Cons. Fecha: 29/05/1990 Torres, Aída N. y otra c. Consorcio de Propietarios Paraguay 4188 y otros LA
Prop. Virrey Liniers 59/61 “ Debe desecharse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta la LEY1990-D, 461 - DJ1991-1, 143 - Colección de Análisis Jurisprudencial 01/01/1900, 267 “El consorcio
administradora del edificio demandado, basada en su falta de personería, si se presentó a contestar la en propiedad horizontal es un sujeto de derecho, acorde con lo que estatuye el art. 33 del Cód. Civil, y si
demanda por ellos, pues si los comuneros se hicieron parte, por intermedio de la administradora de la cosa bien es cierto que nace como ente autónomo a partir de la escritura estatutaria de su formación y la
común, no pueden desconocer al mismo tiempo su legitimación sustancial pasiva en la causa” Cámara inscripción en el Registro de la Propiedad, y que su personalidad jurídica tiene proyección propia, la misma
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E Fecha: 04/05/2006 “Cons. Prop. Virrey Liniers 51 c. Cons. es limitada según lo contempla el art. 35 del Código citado, conjugado con la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) y
Prop. Virrey Liniers 59/61”Los daños causados por inmisiones líquidas en el edificio del consorcio actor, el mencionado reglamento. “
originados en la pérdida de agua proveniente del edificio lindero, en condominio, hacen responsables a los
comuneros de éste por el resarcimiento — art. 1113, 2° parte del Cód. Civil— , si quedó acreditada la

acerca de la designación, facultades y obligaciones especiales del administrador; el inc 13. El Reglamento de Copropiedad y Administración como contrato de adhesión:
s) el plazo para el ejercicio de la función. En los artículos 2065 al 2068 se reglamentan Aplicación de la ley de Defensa del Consumidor. Clausulas abusivas
las funciones del órgano de representación. Dice el artículo 2065 que el administrador es
el representante legal del consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un El Reglamento de Copropiedad es un contrato de adhesión en cuanto regula la
propietario o un tercero, persona humana o jurídica. Creemos que ha incurrido en un error vida de la comunidad porque los adquirentes de unidades funcionales se adhieren en el
conceptual al hablar de representación legal y al mismo tiempo de mandatario momento en el que se forma la propiedad horizontal por incorporación de diversos
A su vez introduce la reglamentación del consejo de propietarios en el art 2064 titulares de las distintas unidades y también el tercer futuro adquirente o sucesor a titulo
estableciéndolo como órgano optativo otorgándole ciertas atribuciones. universal o singular. Como tal se debe analizar si cuando el adquirente de la unidad
La cuestión que se plantea en algunos reglamentos es la posibilidad de delegar en funcional que adhiere al Reglamento fue debidamente informado de las clausulas de
el administrador la facultad de establecer porcentuales distintos a los consignados en el dicho reglamento respecto de los derechos y obligaciones con relación al consorcio y en
propio reglamento para el pago de expensas y a los fines de establecer la contribución de especial lo relativo al porcentual. Esto es mas evidente cuando se establecen distintos
cada propietario en los gastos comunes. Si pensamos que el consorcio tiene personalidad porcentuales y mas allá de conocer el de la propia unidad es importante si fue informado
jurídica la representación ejercida por el administrador del edificio es una representación del significado de este en relación al conjunto ya que al no conocer la totalidad de los
orgánica aun cuando se mencione en diversas oportunidades el carácter de mandatario. porcentuales de las restantes unidades es imposible conocer la repercusión relativa con
En tal carácter sus facultades derivan de la competencia que la ley le otorga y las que le relación a las restantes unidades.
da el estatuto que en el caso es el reglamento. Si bien podría ser objeto de delegación De manera que puede consistir en una cláusula abusiva si se contemplan
habría que ver si se compadece con la posibilidad de cambiar los derechos y las unicamente ciertos parámetros que resultan gravosos para el adquirente Son aplicables
obligaciones de los propietarios que ingresen al consorcio adhiriéndose al Reglamento y del Código Civil y Comercial las normas de los artículos 1092 a 1122 y en lo pertinente
que puedan ser cambiados por el administrador por una facultad delegada. Gurfinkel de los artículos de la ley de Defensa del Consumidor que en su reforma producida por la ley
Wendy al referirse al tipo de cláusula que forman parte del contenido del reglamento dice 26316 amplia su espectro a todos los contratos celebrados sobre bienes inmuebles
que la forma de contribuir al pago de las cargas comunes es una cláusula obligatoria de siempre que se den las condiciones del contrato de consumo. La doctrina sostiene en base
las llamadas “estatutarias” y que cuando se intenta su reforma se requiere unanimidad de a las disposiciones legales en la materia, que contrato de consumo es aquel celebrado
todos los copropietarios como todas aquellas que afecten la extensión y existencia misma entre un consumidos final con una persona física o jurídica que actúe profesional u
de los derechos reales y personales de los copropietarios.306 ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada y que tenga por objeto la adquisición uso o goce de los mismos por
307
306
parte del primero para su uso privado familiar o social Por su parte la definición de
GURFINKEL de Wendy, ob cit.214 y cita a Mariani de Vidal Marina, Curso de Derechos Reales vol II
pag 139 Papaño, Kiper, Dillon y Causse Derechos reales T II Pág. 43 y fallo de la C. Nac. Civil Sala F consumidor por la reforma expresa que se entiende “por tal a toda persona física o
16/9/1991 en el que “- La modificación del porcentual de participación en los gastos comunes del
jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
consorcio representa una reforma estatutaria, que requiere unanimidad de todos los copropietarios.
2.- En materia de propiedad horizontal, aun en los asuntos que exigen unanimidad, puede requerirse destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Con esta
judicialmente la modificación que se considera justa y necesaria, para evitar arbitrariedades.
3.- Conforme al art. 8° de la ley 13.512 (Adla, VIII-254), salvo convención en contrario, todos los
copropietarios deben contribuir a los gastos que determina la administración y reparación de la cosa común.
307
Sólo a título excepcional puede ser eximido judicialmente un copropietario de contribuir en los gastos STIGLITZ, Ruben, Contrato de consumo y cláusulas abusivas” en Derecho del Consumidos Rosario
comunes, lo que implica aplicar un criterio restrictivo” Editorial Juris 1997pag 3
definición amplia el carácter de consumidor a los adquirentes de toda clase de bienes servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser
incluyendo los inmuebles tanto nuevos como usados Por su parte la cláusula abusiva se siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita
define como toda cláusula que entrañe un desequilibrio de los derechos y obligaciones de su comprensión”.
las partes que una buena parte de la doctrina sostiene que ello ocurre cuando se celebran
contratos de adhesión aun cuando otro sector sostiene la postura mas amplia ya que Capítulo IV
podría tratarse también de contratos celebrados mediante tratativas En un caso, el Conjuntos Inmobiliarios
desequilibrio se daba entre los consorcistas, que al pagar los gastos de acuerdo con los
parámetros que fija el Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no de 1. Introducción.
acuerdo a la proporción de los gastos efectivamente realizados por ciertas unidades
funcionales veían seriamente afectados sus derechos sin haber tenido ninguna Bien es sabido que la ley 26.994 referida al nuevo CCyCN ha incorporado nuevos
posibilidad de exteriorizarlo en la contratación por tratarse de un contrato por adhesión. derechos reales conservando el principio de numerus clausus y el carácter de orden
Si al total de metros de la superficie cubierta, semicubierta, descubierta o balcón, le público de su regulación jurídica (artículo 1882, 1884 y 1887 CCyCN).
aplicamos el porcentual asignado a esas unidades concluimos fácilmente que tendrían En virtud del artículo 1882 CCyCN se hace imperiosa la necesidad de analizar el
que tener mayor cantidad de metros que los que la planilla de superficies indica. Es decir objeto de este nuevo derecho real y su estructura legal para poder comprenderlo dentro
que la autoridad municipal le asigna mayor valor para el pago de los impuestos y cargas, del elenco aun cerrado de la legislación actual, como el orden publico que caracteriza a
pero ello no indica que la proporción de los gastos sea mayor. Sostiene la doctrina todo lo normado respecto a los derechos reales.
especializada que si bien es cierto que existen diversos sistemas el que mejor satisface un Es importante que nuestro derecho haya recepcionado y aportado un marco
sistema de control judicial es aquel que incorpora una cláusula abierta, caracterizándose jurídico a figuras inmobiliarias que se han impuesto cada día más a lo largo y ancho de
ésta por tratarse de una disposición legal de carácter imperativo que tiene por objeto o por nuestro territorio nacional, tales como los barrios cerrados, countries, parques industriales
efecto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonomía que integran los o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino, que en los
contratos .Dice Stiglitz308 que “encuentra su fundamento en la preservación de la equidad últimos años han tendido un gran crecimiento. Así, como también es de resaltar que no
y del principio de buena fe en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que es la misma realidad la de un barrio cerrado de unas pocas unidades funcionales que los
gobiernan el derecho dispositivo en la intangibilidad de los derechos de los consumidores emprendimientos inmobiliarios de gran envergadura, teniendo en cuenta el primer
en tanto débiles jurídicos y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han antecedente como primer “countrie” que se ha registrado por primera vez en el Registro
tenido en vista al concluirlo”. En el caso la definición de “débiles jurídicos” corresponde de la Propiedad Inmueble de la Provincia: “La Martona S.A” .
por la impotencia de cambiar la situación inequitativa que los hace pertenecer a esta El nuevo Código si bien ha dado una norma de fondo ha dejado ciertas cuestiones
categoría de partes. bajo la legislación provincial y municipal como ser las cuestiones relativas a la
Correlativo a ello es el deber de información legislado en el art. 4 de la ley 24240 zonificación, dimensiones, usos, y cargas. Cuestiones que son para estos
“Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, emprendimientos sumamente dispares y con algunas lagunas legales que terminan
clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y perjudicando al usuario ó consumidor como al desarrollista.-

308
Stiglitz ob cit. pag 29

Por último, cabe resaltar la relación entre genero y especies que existe, que se -El TITULO DE AFECTACION, que permite obtener “EL ESTADO” de propiedad
reguló dentro de este nuevo derecho real y que el articulo 1887 en sus incisos d, e y f horizontal especial para los conjuntos inmobiliarios, de tiempo compartido o de
diferencia como derechos reales independientes, a sabiendas de que cada derecho real cementerios privados. (Articulos 2075, 2080, 2089, 2104 CCyCN ).-
tiene dedicado un titulo en especial y no capítulos, como se desarrollan en lo que respecta
Mas el
a los conjuntos inmobiliarios strictu sensu, el tiempo compartido y los cementerios
-El TITULO DE ADQUISICION, del que emanan como causas generadoras de derechos,
privados.
como la compraventa, la permuta el aporte de capital, etc.-

2. Análisis preliminar en el Código Civil y Comercial de la Nación.- En los apartados pertinentes explicaremos, el porqué de esta condición previa de
afectación pero como análisis introductorio debemos comprender que se hace necesaria
El CCyCN es claro en sus Fundamentos al estipular que el marco legal de los esta condición porque los objetos de estos derechos no se dan como tales por sí solos o
conjuntos inmobiliarios cuando se configuren derechos reales, es el de propiedad de un modo natural o por la relación de señorío que se tiene con la cosa, sino que
horizontal. requieren de la puesta a disposición de un inmueble a una finalidad específica.

3. Consideraciones Previas.- 4. Naturaleza jurídica

Al referirse a los conjuntos inmobiliarios previstos en el inciso d) del articulo 1887 Como idea central en torno a su naturaleza jurídica esta figura confiere a sus
CCyCN, es de destacar que el que Código ha querido regular derechos reales por su adquirentes un derecho real autónomo principal, sobre cosa propia y que se ejerce por la
implicancia en la realidad y no por su nombre o tipo exacto. Los conjuntos inmobiliarios posesión (Art 1887 inciso “e”)-
como género, tal como los clasifica cierta doctrina (Martha Linares de Urrutigoity y Se lo considera al conjunto inmobiliario una propiedad “especial”, en virtud de
Pablo Enrique Bressan en su ponencia sobre Conjuntos Inmobiliarios de la XXXII que por un lado, como bien lo destaca el artículo 2075 del CCyCN, se deberá someter a la
Jornada Notarial Argentina de Agosto de 2016), encierran tres especies de derechos normativa del derecho real de propiedad horizontal; y, por otro lado, deberá estarse a
reales: los conjuntos inmobiliarios strictu sensu, el tiempo compartido y los cementerios las modificaciones establecidas en el Titulo VI, Capitulo 1 del CCyCN y es aquí donde
privados.- En cuanto a éstos últimos ya veremos sus respectivas diferencias en cuanto a podemos observar dos distinciones que lo diferencian de la propiedad horizontal
su objeto y en cuento a la estructura legal de cada uno de ellos pero por ahora nos comúnmente conocida por nosotros y ellas son: a) Que el artículo 2076 del CCyCN
quedaremos con la siguiente consideración ó punto central de análisis y eso es que como elimina el requisito del terreno como “elemento necesariamente común”, sólo serán
nota común todos estos derechos para constituirse deberán previamente afectarse a dico necesariamente comunes aquellas partes del terreno destinadas a las vías de circulación,
régimen, como condición para poder recién ahí recaer sobre el objeto propio y/o accesos y comunicaciones, a los fines de que se dé cumplimiento con los requisitos
particular de cada uno de ellos. esenciales a la propiedad horizontal; b) El artículo 2077 del CCyCN elimina el requisito
Es decir, que estos nuevos derechos reales suponen para su constitución de los de que la unidad funcional se deba encontrar edificada, es decir, se permite que la misma
siguientes títulos: sea considerada parte propia y privativa, sin importar que se encuentre construida o en
proceso de construcción, omite a construir o proyectadas a futuro. Es importante aclarar clubes de campo, parques empresariales, tecnológicos, industriales, barrios privados,
que el proceso de construcción califica como Conjunto Inmobiliario. Caso contrario se cerrados, chacras hasta cualquier emprendimiento urbanístico independientemente del
debería aplicar el nuevo concepto de prehorizontalidad y la contratación de un seguro destino que se desee inclusive aquellos que contemplen usos mixtos, todos estos con
obligatorio, se remite al Capítulo 10 del Título V del CCCN. arreglo a lo dispuesto también en las normas administrativas locales, provinciales y
municipales, como ser los limites perimetrales y el control de acceso a los cerramientos.
5. Concepto: Comprensión del objeto de los conjuntos inmobiliarios-
6. Elementos del conjunto inmobiliario
Como bien lo expone Marcelo De Hoz en el “LXX Seminario Teórico – Práctico
Laureano Arturo Moreira” del 12 y 13 de Noviembre de 2015, en cuanto a su Estos se dividen en elementos tipificantes esenciales y elementos no esenciales.
conceptualización se puede observar una cierta confusión entre la denominación del El artículo 2076 del CCyCN regula los elementos esenciales que los caracterizan,
nuevo derecho real y el objeto inmueble sobre el que recae. aunque para una mejor comprensión, iremos desarrollándolos de manera ordenada y
Debemos pensar este nuevo derecho real que como género que engloba a los secuencial para que cada uno de ellos nos vaya delimitando y aclarando este derecho real
conjuntos inmobiliarios propiamente dichos strictu sensu, los cementerios privados y el en estudio.
tiempo compartido; donde tenemos como objeto para el conjunto inmobiliario En primer lugar, nos encontramos con que los conjuntos inmobiliarios deben tener
propiamente dicho al lote, para los cementerios privados nuestro objeto sobre el que recae como primer elemento un cerramiento que no solo comprende la delimitación física del
el derecho real es la sepultura y para el tiempo compartido nuestro objeto de análisis es el inmueble sino que también comprende el control del ingreso y egreso a la urbanización.
bien. En segundo lugar como consecuencia del anterior, tenemos las partes, bienes y servicios
Ahora bien, estos tres subtipos de conjuntos inmobiliarios nacen del acto jurídico de comunes y/ó exclusivas, donde la titularidad como el uso serán privativos o compartidos.
afectación, la que más adelante explicaremos como se lleva adelante en virtud de la En cuanto al elemento que sigue seria el estado de indivisión forzosa y perpetua de lo
contemplación de normativa administrativa propia de cada jurisdicción. común, este aspecto ha sido resuelto por la ley, tal como lo hace con la propiedad
En principio, debemos comprender la idea de que estos derechos nacen de un acto horizontal, al permitir el uso de los espacios en común a todos los titulares del conjunto
jurídico que el CCyCN regula en cuanto a quien tiene la legitimación, la capacidad y cuál inmobiliario eliminando la posibilidad de que alguno de ellos solicite la división. Una vez
es la finalidad específica y formal legalmente estipulada.- aclarada esta cuestión referente a las partes comunes, podemos comprender el siguiente
En cuanto al primer subtipo de complejo inmobiliario strictu sensu, regulado en el elemento que refiere a la interdependencia entre lo común y lo privado, siendo
articulo 2073 CCCN contempla una enumeración ejemplificativa y no taxativa de todos inescindibles, como también lo es en el régimen de propiedad horizontal. Esta
los supuestos que comprenden los “Conjuntos Inmobiliarios”309 contemplando desde los inescindibilidad jurídico- funcional nos lleva a la situación que el compartir bienes,

309
“(…) Podría pensarse que estos emprendimientos, para ser conjuntos inmobiliarios, deberían situarse en
tipos de destino predeterminados (pueden ser muchos y múltiples) mediante la incorporación de las mejoras
zonas urbanas, … pero queda despejado ab initio por el mismo artículo que los conceptualiza, que permite
necesarias, conforme el proyecto originario y fundante del emprendimiento.” (Martha Linares de Urrutigoity
los usos mixtos…el emprendimiento en si mismo consiste en urbanizar, en convertir en urbano, en el sentido
y Pablo Enrique Bressan en su ponencia sobre Conjuntos Inmobiliarios de la XXXII Jornada Notarial
de “civilizar” un inmueble mediante la incorporación de las mejoras necesarias para convertirlo en
Argentina de Agosto de 2016)
adecuado para el destino que pretende servir. En este sentido, todos los CI vistos como emprendimientos
urbanísticos, tiene como punto de contacto la conversión de uno o más inmuebles en otros aptos para los

310
servicios, cosas y lugares comunes haga necesario el dictado de un reglamento que brindada en el articulo 2069 CCyCN deberá sustanciarse por la vía más breve que
facilite el uso entre todos los copropietarios. El articulo 2088 estipula una serie de pautas dispone el ordenamiento local; i) la modificación por agravamiento del régimen de
mínimas que deberá contener como ser las limitaciones edilicias o de cualquier otra quórum y mayorías; y j) La regulación de los posibles subconsorcios descentralizados en
índole, como también puede fijar reglas de convivencia o ciertas condiciones a la aquellos emprendimientos que lo ameritan.
transmisibilidad de las unidades (articulo 2085 CCyCN), que puede prever limitaciones El articulo 2081 como contrapartida del uso en común de los bienes, cosas, servicios
pero no impedir la libre transmisión, puede establecer un derecho de preferencia a favor y lugares se hace imperiosa la obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes.
del consorcio o del resto de propietarios de las unidades privativas. Estas restricciones Y finalmente como último elemento tipificante nos encontramos con el otorgamiento de
establecidas en el reglamento deben ser transcriptas en las escrituras traslativas del la personería jurídica al consorcio de propietarios tal como surge del artículo 2044 del
derecho real de propiedad horizontal. Como última cuestión a tener en cuenta y que CCyCN que refiere a la propiedad horizontal, el cual estipula lo siguiente: “El conjunto
refiere al reglamento, éste último es parte integrante de los títulos de propiedad que se de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio.
otorgan a los propietarios de las unidades funcionales del conjunto inmobiliario y se Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de
presumen conocidos por todos ellos sin admitir prueba en contrario. En cuanto a sus propietarios y el administrador”.-
contenidos mínimos debemos resaltar los siguientes: a) el contenido obligatorio del Como elementos periféricos ó no esenciales, podríamos señalar la cantidad de lotes
articulo 2056 CCyCN adaptado al destino según el funcionamiento del complejo iniciales y finales, la terminación de la obra y el estado constructivo, el régimen
inmobiliario ; b) la declaración de afectación de la parcela o parcelas con indicación del disciplinario, las vías de circulación donadas o no al dominio público, el derecho de
plano de mensura registrado en base al cual se efectúo el fraccionamiento; c) la admisión.
identificación de las parcelas exclusivas; d) según el artículo 2076 CCyCN se debe Los elementos esenciales configuran la aplicación normativa de los complejos
estipular en el reglamento todo bien afectado al uso comunitario ó calificado como tal; e) inmobiliarios establecidos en el CCyCN y en cuanto a los no esenciales no pueden
ae deben estipular las servidumbres de transito; f) la estipulación del derecho de imponerse por vía de leyes de menor jerarquía que el CCyCN. De todas formas en un
preferencia a favor de otros propietarios en la adquisición de las unidades funcionales; g) apartado analizaremos el marco normativo de este derecho real.
la regulación del derecho de admisión de usuarios no propietarios, a través de un régimen
que permite que el uso de los bienes comunes pueda ser total, parcial, pleno, temporario ó 7. Las cuestiones atinentes al objeto y la estructura legal-
permanente; h) la estipulación de un régimen de infracción explicito, que sin perjuicio de
las acciones que posea el consorcio ó cualquier otro propietario afectado, la acción En virtud de la ponencia y trabajo premiado en las XXXII de la Jornada Notarial
Argentina, Agosto de 2016, presentada por la Escribana Martha Linares de Urrutigoity y
310
D´Onofrio, Franca, Reglamento de Propiedad Horizontal. Contenido y Modificación, Revista Pablo Enrique Bressan, expusieron que: “Partiendo del concepto que de derecho real
de Derechos Reales y Registral, IJ-CCCLXXVI-323, 27-06-2017: “ Tiene naturaleza contractual y cómo al
proporciona el articulo 1882 CCyCN parece fundamental analizar cuál es el objeto de
queda regido por el principio de libertad de las convenciones, sin embargo, es imposible derogar
determinadas disposiciones de la ley o apartarse de aquellas que constituyen la trama básica del sistema este nuevo derecho real y cuál es su marco legal especifico, ya que de ello depende su
de propiedad horizontal (…) comparado con el régimen anterior, la minuciosa enumeración de la nueva
norma sigue la tendencia de redactar reglamentos cada vez más precisos que prevean soluciones a
configuración como derecho real dentro del elenco cerrado de la ley de fondo ( articulo
cuestiones que en la práctica suceden con frecuencia y suelen terminar frente a una decisión judicial 1882 y 1887 del CCyCN).”
muchas veces ante el silencio del reglamento, (…) incorporándose los inciso k), m), ñ), s), t) y u)”.-
 Cuando referimos al objeto, es importante tener en claro que el artículo 2073 del Es oportuno preguntarse: ¿en qué posición queda toda la normativa que había
CCyCN no lo define de manera precisa sino que realiza una mera enumeración y que el antes de la reforma del CCCN y de que surgiese este nuevo derecho real?
articulo 1887 inciso d) del CCyCN es el único inciso de la nomina de los derechos reales Durante mucho tiempo ha surgido legislación que ha permitido al notariado
que se encuentra expresado en forma plural. Esto amerita un breve análisis y parte de la realizar la escrituración de estas parcelas bajo diferentes tratamientos legales, que el
doctrina ha considerado que no es casualidad esta expresión semántica en plural, pues se Escribano Horacio Colman Lerner ha sabido clarificar, por ejemplo:
entiende que los conjuntos inmobiliarios engloban tres subtipos, y en tal caso para “ * Propiedades de una SA, tanto áreas residenciales como recreativas, deportivas y
categorizarlos se procuran encontrar elementos comunes que pretendan llevar a estas tres sociales: los participantes construyen sus viviendas en sitios preseñalados y como titulo
categorías a un derecho real autónomo. Y tras varias opiniones, se concibe que la nota de sus derechos, poseen acciones de la sociedad (combinación de un derecho real con un
característica de este emprendimiento (entendido como unidad de organización) está dada derecho societario personal)
por la dedicación ó afectación a una urbanización y a la prestación de los servicios * Sectores del emprendimiento organizados en propiedad horizontal (Ley 13.512 hoy
funcionales a ella. Y he aquí que al referirse a emprendimiento, giramos o derogada) con partes residenciales y áreas comunes y/o el mismo sector organizado como
inmediatamente pensamos en el inicio de una obra, de un proyecto, para lo que se un loteo residencial, con un condominio indiviso sobre inmuebles afectados a usos
requiere de una estructura para lograr los fines propuestos. comunes recreativos: en ambos casos, se tienen áreas destinadas a recreación y deportiva
con un sector lindero; el sector común, propiedad de una sociedad anónima y/o de una
8. Marco Legal.- asociación civil. Entre los primeros sectores mencionados y los linderos la vinculación es
la calidad de socio de la sociedad anónima y/o asociación civil (se trata de un conjunto
Respecto a este punto, los conjuntos inmobiliarios a raíz del nuevo código Civil y inmobiliario que combina derechos reales con personales).-
Comercial de la Nación son consagrados como un nuevo derecho real autónomo sobre * Predios encuadrados en propiedad horizontal (Ley 13.512, hoy derogada) integrados
cosa propia y que se ejercen por la posesión. Es considerado y regulado como derecho por sectores residenciales, unidades funcionales y áreas comunes reacreativas, deportivas,
real de propiedad horizontal especial en cuanto a su especifica regulación brindada en el y sociales que pertenecen en copropiedad a los titulares del sector residencial (refiere a un
Capítulo I del Título VI del CCCN asimismo y tal como lo expone Marcelo de Hoz en el derecho real)”311.
LXX seminario Laureano Moreira, del 12 y 13 de Noviembre de 2015, estamos frente a Y la Ley 8912 de la Provincia de Buenos Aires y su Decreto Reglamentario
un nuevo derecho real (conjunto inmobiliario) al que se le aplica la normativa de otro 9404/86, que implico la primer normativa a nivel estructural, intentando ser una especie
derecho real (propiedad horizontal) en todo aquello que sea compatible.- de código urbanístico y de planificación donde coexiste un derecho real de dominio
Por otro lado, y tal como lo estipula el articulo 2075 CCyCN, la normativa conformado por parcelas individuales y servidumbres prediales que vinculan de manera
administrativa (provincial y municipal) tendrá las siguientes competencias que giran en jurídica y funcional los sectores residenciales y recreativos comunes para constituir un
torno a tres aspectos fundamentales como: a) Las leyes de uso del suelo; b) Las único conjunto inescindible.
zonificaciones de las áreas; y c) Todo lo relativo a la ejecución de obras de Este último término es el gran eje de debate, la relación de inescindibilidad, la
infraestructura (cuestiones catastrales y lo que refiere al impacto ambiental del vinculación funcional y jurídica entre los sectores residenciales y recreativos.
emprendimiento) y la prestación de servicios esenciales ( agua, cloacas, energía,
residuos).
311
Del Libro de Countries y Barrios. Que dice la Ley. Horacio Colman Lerner. Buenos Aires, Edición 2017

El Decreto Ley 9404/1986 combina el derecho real de dominio y propiedad de las contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de
parcelas residenciales y el derecho personal que los propietarios de dichas parcelas ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e invitados de los titulares”.-
poseen respecto a la sociedad. Es decir que se conforma, una entidad jurídica con En la propiedad horizontal luego de la modificación se encuentra regulado de igual
dominio y propiedad de los inmuebles afectados a uso común (áreas recreativas, manera en lo que respecta a los gastos y contribuciones, lo que no se destaca en este
deportivas, sociales, infraestructuras generales). Debe entenderse que se trata de un Capítulo y Titulo del CCyCN pero que se ve suplido cuando regula la propiedad
derecho personal porque la propietaria de las partes comunes, una asociación civil en horizontal es que el certificado es un titulo ejecutivo y por lo tanto no haría falta ir al
forma de sociedad anónima, está integrada por socios accionistas (propietarios de las reglamento de propiedad horizontal para saber que se establece al respecto, de manera
parcelas) que tienen, en lógica consecuencia, derechos societarios, como bien lo explica que si bien se ha agilizado el procedimiento de ejecución de expensas por otro lado se lo
Colman Lerner en su libro “Countries y Barrios Cerrados. ha complicado porque este certificado debe estar aprobado por el consejo de propietarios,
¿Qué dice la ley? Sobre esta concepción volveremos más adelante a los efectos si existiere, y muchas veces no se encuentra integrado, precisándose de su aprobación por
de tratar la famosa adecuación del articulo 2075 CCyCN y sobre la cual el mencionado lo tanto para reclamar el cobro de expensas, el administrador tendrá que iniciar el juicio
autor aporta una última posición al respecto sobre la referida obligación de adecuarse.- por la vía ordinaria. En la jurisprudencia, han sido muy conocidos dos casos referentes
al mismo club de campo, con sentencias contradictorias, ambas referidas al Club de
9. Facultades y obligaciones del propietario Campo “El Carmen S.A”, donde se quiso cobrar expensas a dos consorcistas por la vía
ejecutiva, y la Cámara Nacional en lo Comercial Sala A en el fallo del 29 de Agosto de
El artículo 2078 del CCyCN señala que: “Cada propietario debe ejercer su derecho 2002, sentencio que el certificado de expensa era un titulo hábil y ejecutivo y si se
dentro del marco establecido en la presente normativa con los limites y restricciones que encuentra suspendido este consorcista en el uso de los bienes comunes se deberá abstener
surgen del respectivo reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario , y del pago de las mismas, por el contrario la Sala B en el fallo del 10 de Septiembre de
teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección 2002, sentencio exactamente lo opuesto, no siendo titulo ejecutivo y teniendo este
de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos”.- consorcista que soportar los gastos y contribuciones que le correspondiesen.
Respecto a este articulo podemos opinar que en nada se diferencia en lo que respecta Como podemos observar la jurisprudencia no ha sido pacifica en aceptar el cobro
con la estructura legal de la propiedad horizontal, los propietarios, a los cuales ya no se ejecutivo de las expensas que deben abonar los propietarios de unidades ó parcelas en los
los denominan “copropietarios” ejercen sus derechos dentro del mismo marco establecido conjuntos inmobiliarios, en virtud de que no había una norma que acabara con esta
por la ley, el Reglamento de Propiedad y de Convivencia.- disyuntiva y zanjara de manera clara como lo hace hoy por hoy el CCCN.-

10. Gastos y contribuciones. 11. Derecho de Admisión:

El articulo 2081 del CCyCN prevé que: “Los propietarios están obligados a pagar Este derecho va a tener su debido contrapeso con el artículo 2085 del Código Civil
las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y y Comercial de la Nación que estipula el tan conocido derecho de preferencia, también
funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto establece el conocido como derecho de tanteo. Este mismo debe pactarse como clausula especial
reglamento de propiedad horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras
dentro del Reglamento de Propiedad Horizontal, estableciendo sus condiciones, sus preveía la necesidad de adecuar las situaciones preexistentes reguladas por las distintas
limitaciones pero nunca impedir la libre transmisión.- jurisdicciones.
Es un derecho complejo y que su valla va a ser el derecho constitucional, la ley de
Discriminación y los criterios utilizados por las autoridades del complejo deberán reflejar Veamos su redacción originaria:
una debida razonabilidad y fundamento, esto puede destacarse en el famoso caso:
“Gasulla, Eduardo y otro c/Altos Los Polvorines SA y otros s/sumario” de la Cámara “Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse
Nacional en lo Comercial, Sala D, del 29/7/2009.- a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Titulo VI de
este Libro, con las modificaciones que establece el presente Titulo, a los fines de
conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Pueden asimismo existir
12. Adecuación: Doctrina y la postura de los registros. conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los derechos personales como
personales o donde coexisten derechos reales y derechos personales.”
Cuando referimos a este tema, consideraremos el análisis del artículo 2075 del
CCyCN, que establece lo siguiente en lo que nos resulta pertinente al análisis a realizarse:
“Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de 12.2 Situación Legislativa posterior a modificarse la redacción por el Senado de
propiedad horizontal establecida en el Titulo V de este Libro, con las modificaciones que la Nación
establece el presente Titulo, a los fines de conformar un derecho real de propiedad
horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen Se modifica sustancialmente el criterio en base a dos cuestiones: La primera es
establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos que todos los conjuntos inmobiliarios que surjan desde el 1/8/2015: se regulan por el nuevo
personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho marco legal, que es la propiedad horizontal especial.
real.” Y la segunda cuestión, todos los conjuntos inmobiliarios que ya existían a la
redacción del nuevo CCyCN deberán adecuarse a la normativa actual. La modificación
Para focalizarnos en este tan complicado artículo, debemos comprender de manera reza lo siguiente: “…Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen
sintética las idas y vueltas que ha tenido el mismo en su redacción originaria: establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos
personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho
real.”
12.1 Situación Legislativa previa a modificarse la redacción por el Senado de la Cuando nos referimos a la adecuación tenemos que considerar dos cuestiones, una
Nación: se relaciona con el derecho constitucional de la propiedad, donde claramente se vulnera la
adquisición de un derecho real de dominio, en el marco regulado por una norma de fondo
Permitía que los conjuntos inmobiliarios optasen entre un régimen horizontal y como el Código Civil, mediante la figura de la propiedad horizontal así como también el
otros regímenes (combinación de un derecho real con derechos personales hasta incluso marco regulatorio que han otorgado las distintas provincias, en las que se permitió la
la adopción de figuras societarias) que se daban en la realidad de los mismos; no se división en lotes de propiedad exclusiva y áreas de circulación y esparcimiento de

propiedad de una entidad jurídica conformada por los propietarios de parcelas, áreas recreativas o de esparcimiento a favor de las parcelas del sector residencial, lo que
conectadas en muchos casos por medio de servidumbres. La segunda cuestión tiene que deberá constar como restricción en el plano de subdivisión pertinente. Así también se
ver con la complejidad y hasta en muchos casos imposible de adecuarse a un consorcio recurría a la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal, para regular estas nuevas formas de
horizontal. urbanizaciones.
En Provincias como Mendoza, considerada la segunda provincia en números e
12.3 Breve Panorama legislativo: importancia de los conjuntos inmobiliarios, se recurrió a la Ley de Loteo y
Fraccionamiento Provincial 4341 para zonas urbanas o suburbanas donde las
¿Que sucedía, al menos en la Provincia de Buenos Aires y otras Provincias de la urbanizaciones combinaban un dominio sobre lotes y calles del dominio público; un
República Argentina? ¿Cuáles eran los principales sistemas utilizados antes de la dominio sobre lotes y accesos en condominio de indivisión forzosa ó se configuraban
reforma? fraccionamientos rurales con accesos por servidumbres de paso o condominio de
Estas urbanizaciones modernas no contaban antes de la reforma con un marco indivisión forzosa. Estos rompecabezas podían a su vez estar combinados con contratos
regulatorio nacional. Para lo cual en la Provincia de Buenos Aires, surge como primer de prestación de servicios, sociedades, derechos de usufructo-
normativa estructural que regula esta realidad, la Ley Provincial 8912/77 y el Decreto En Córdoba, prevalecieron las ordenanzas municipales, por las cuales para
Ley 8912/77, siendo que en este último en su artículo 64 se entendió por Club de Campo establecer este tipo de residencias especiales debía existir una cesión al dominio público
o Complejo Recreativo Residencial a un área territorial de extensión limitada que no municipal de calles y espacios verdes-
conforme un núcleo urbano y reúna las siguientes característica básicas: a) Esté Como lo describe Mariani de Vida en su ponencia publicada en la LA LEY
localizada en área no urbana. b) Una parte de la misma se encuentre equipada para la 08/04/2015 , 1 Cita Online: AR/DOC/677/2015: “La falta de respuesta del legislador
práctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto con la nacional derivó en que las provincias, en ejercicio del poder de policía urbanística que
naturaleza. C) La parte restante se encuentre acondicionada para la construcción de las asiste, hayan ido legislando a fin de brindar un marco legal a esta imparable
viviendas de uso transitorio. d) El área común de esparcimiento y el área de vivienda realidad, en la que están comprometidos tanto los intereses públicos —especialmente los
deben guardar una mutua e indisoluble relación funcional y jurídica, que las convierte en de la comunidad en que aquellas se asientan— como los de los particulares que
un todo inescindible. El uso recreativo del área común de esparcimiento no podrá ser adquieren derechos al respecto. La creación y el funcionamiento de un emprendimiento
modificado, pero podrán reemplazarse unas actividades por otras; tampoco podrá urbanístico privado conlleva una compleja red patrimonial que es necesario enmarcar
subdividirse dicha área ni enajenarse en forma independiente de las unidades que jurídicamente, pues al respecto entran a jugar —como hemos dicho— no sólo preceptos
constituyen el área de viviendas.” Tiempo más tarde surge el Decreto 9404/86, del derecho urbanístico, sino también del derecho ambiental, del derecho de defensa del
reglamentario de la Ley Provincial donde en su artículo 1° se destaca que una entidad consumidor, del derecho de las obligaciones y los contratos, de los derechos reales, etc.
jurídica que integren o a la que se incorporen los propietarios de cada parcela con destino La carencia de un régimen de fondo que las contenga hasta la entrada en vigor de la ley
residencial, sea la titular del dominio de las áreas recreativas o de esparcimiento y 26.994 ha provocado múltiples problemas, aunque en general no han llegado a los
responsable de la prestación de servicios generales. El mismo artículo en su inciso c) tribunales y se han ido solucionando con buena voluntad e ingenio, en aras del espíritu
estipula que con simultaneidad a la transmisión del dominio de cada parcela perteneciente de buena convivencia y el deseo de todos de mantener vigente la correspondiente
al área de vivienda, deberá constituirse el derecho real de servidumbre de uso sobre las estructura.”
 De manera que se procuro con el nuevo Código regular esta realidad como que, en cuanto a estas últimas, debe haber una doble adecuación, por cuanto en virtud
nuevo derecho real de dominio, incorporarlo al numerus clausus, e intentar regularlo de del artículo 20 de la LGS el objeto se torna prohibido en razón del tipo, aunque este
la mejor forma posible contemplando todas las cuestiones que hacen desde las más último artículo referiría a las causas originarias no sobrevinientes, más bien nos
diversas ópticas como ser desde los derechos reales, las cuestiones ambientales, e encontramos con una disolución anticipada del plazo de duración, donde parte de la
inclusive catastrales. Pudo haberse realizado de forma ineficiente en cuanto a regular los doctrina opina que se removería dicha causal y se reconduce mediante el otorgamiento
conjuntos inmobiliarios preexistentes quizás porque esta adecuación no estipula un del reglamento de Propiedad Horizontal Especial y la adjudicación de las unidades
plazo y oportunidad para cumplirla (se deberá hacer apenas se reglamente mediante las funcionales transformándose en consorcio de Propiedad Horizontal Especial.
respectivas disposiciones técnicas registrales ó cuando lo decidan los propietarios, o Como se denota son muchas las cuestiones que quedaron sin resolver mediante la
porque no se estipula una sanción ante el incumplimiento de la adecuación aplicable a regulación de este nuevo derecho real.
las personas (físicas y/o jurídicas) que de forma incausada o arbitraria impidan llevar
adelante la misma, porque adecuar tendría costos fiscales elevados, dado que tal
12.4 La relación de Consumo. El articulo 1092 CCyCN.-
transferencia de dominio podría conllevar un elevado costo impositivo (por el impuesto
a las ganancias), cierto que gran parte de la doctrina o asesoramiento contable sugiere
En la doctrina notarial, bajo lo estipulado por el artículo 1092 del CCYCN:
que podría quedar fácilmente resueltos estos costos fiscales si en la futura
“Relación de consumo es el vinculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se
reglamentación se dejara aclarado o establecido que, por tratarse de una imposición
considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
legal, tal procedimiento de adecuación queda comprendido y sujeto al tratamiento y
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
exención fiscal establecido en el artículo 77 de la ley de impuesto a las ganancias; o
grupo familiar o social..()” se entiende que no cabria la posibilidad de aplicar la
porque no hay necesidad de que lo hagan ya que no hay practicidad alguna para que los
adecuación. De forma que sería una cláusula escrituraria en las ventas a los efectos de
registros de la propiedad inmueble adopten las disposiciones técnicas registrales para
reconocer la relación de consumo entre partes para deslindar responsabilidad por la no
lograr la adecuación requerida por el legislados. También porque no se convino de
adecuación.
manera expresa a través de una imposición legal que las asociaciones civiles se
encuentren autorizadas a transferir (por disolución y liquidación) los bienes de la
12.5 La postura del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos
asociación civil, a los socios y propietarios de partes privativas del club de campo, para
Aires.
constituir el acto del consorcio de propietarios del conjunto inmobiliario. O porque en
virtud de como lo estipula el artículo 2052: “Para la mejora u obra nueva se requiere la
Entiende mediante la Orden de Servicio N° 45, que mientras no se reglamente esta
unanimidad por parte de los propietarios otorgantes”, siendo aconsejable para parte de
cuestión, la disposición carece de operatividad y, por tanto, los titulares de dominio de
la doctrina, aplicar lo estipulado para el Reglamento de Propiedad Horizontal del
estas parcelas independientes podrán continuar disponiéndolas en el marco de la
Conjunto Inmobiliario: la resolución de los propietarios de las unidades (privativas o
legislación local anterior.-
unidades funcionales de vivienda), mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad
de los propietarios (conf. art. 2057). Tampoco se dice nada al respecto de los acreedores
12.6 Reciente postura en referencia al tema.-
y derechos de terceros cocontratantes de la asociación civil o de la sociedad anónima, y

Una tercera postura reciente fue la que la Doctora Aida Kemelmajer de Carluccio en fundamentalmente ejercidas mediante la exigencia de la previa obtención de la
oportunidad de la disertación que se llevo adelante en la sede del Colegio de Escribanos autorización para edificar.
de la Ciudad de Buenos Aires, en el mes de Agosto de 2016,: Conforme a la letra del En el marco de la Provincia de Buenos Aires el decreto 9404/86 exige a lo que
articulo 2075 CCYCN, los emprendimientos (Decreto 9404/1986) no tendrán obligación veníamos explicando dar cumplimiento con la convocatoria de una audiencia pública.
de adecuarse. (…) El encuadre se perfecciona con la vinculación jurídica funcional por Posteriormente se procede a la convalidación técnica o factibilidad de la propuesta. A
la constitución de la servidumbre predial perpetua y gratuita, conformándose un estos recaudos se le sumaran los propios del derecho real de propiedad horizontal
conjunto inescindible entre las propiedades que pertenecen en dominio a los especial, la cesión de las calles colectoras, la eventual unificación de las parcelas,
participantes del sector residencial y la propiedad de uso común que es propiedad y acreditándose mediante un plano de mensura aprobado por la Dirección de Geodesia,
dominio de la entidad jurídica asociación civil en forma de sociedad anónima. Explica brindada esa documentación, el organismo competente emitirá un Decreto, de juzgarse
que no hará falta una instrumentación notarial de transformación al nuevo derecho real procedente. Luego una vez notificado al propietario de los fundos, se requerirá finalmente
de propiedad horizontal especial. Pueden optar por declarar, con acuerdo privado y/o la inscripción del proyecto aprobado en el Registro de Urbanizaciónes Cerradas.
particular, en forma y/o en asamblea unánime de sus participantes, que componen una
propiedad horizontal especial: encuadre consorcial.”, siendo este análisis el que se
ajusta doctrinariamente a lo que lo que el texto del artículo 2075 del CCyCN refiere sobre 14. Tiempo compartido.-
“adecuación”.-
13.2 Concepto y objeto
13. Como empezar a armar un conjunto inmobiliario. Cuestiones prácticas.-
Se encuentra regulado en el artículo 2087 del CCCN que prevé: “Se considera que
De manera suscinta explicaremos los pasos a seguir a los efectos de presentar un existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por
conjunto inmobiliario en el Municipio o ente provincial competente. En primer lugar se turnos, para alojamientos, hospedaje, comercio, turismo, industria, u otros fines y para
deberá obtener la aprobación de la localización así como del emprendimiento en cuanto a brindar las prestaciones compatibles con su destino”.
las medidas según titulo y/o catastro, conjuntamente con la prefactibilidad hídrica, el Entre las notas distintivas nos encontramos con que hay un uso periódico, por un
proyecto referente al tendido de una red de suministro eléctrico y de alumbrado público. periodo de tiempo determinado, el derecho puede ser perpetuo o temporario
Luego se procede a la debida inscripción mediante un decreto que le confiere factibilidad. (generalmente un largo periodo), el derecho del usuario puede ser transmisible. Lo
Esta inscripción tiene efectos declarativos y no convalidantes de los vicios o defectos que relevante del concepto o nota a destacar es que se comparte “el tiempo”.
presenta la documentación ó del acto administrativo de la factibilidad aunque esta Como lo plantea Kiper a diferencia de la Ley 26.356, no se alude a sistema
aprobación quedara sujeta bajo condición suspensiva. “turístico” con lo que la afectación puede tener otros destinos. El objeto de este derecho
Esta primer etapa está sujeta al siguiente análisis: el derecho a edificar no es real no se limita ya a los inmuebles, ni al uso residencial turístico sino que su objeto
libre en su ejercicio sino por imperativo de las normas urbanísticas está sometido a las pueden ser cosas muebles cuyo alto costo de forma que el disfrute sea compartido,
limitaciones y al cumplimiento de los deberes impuestos por el orden urbanísticos y a la asimismo pueden ser bienes que no sean cosas.
intervención e inscripción de los municipios cuyas funciones de policía urbanísticos son
 Es de destacar que no es obligatorio constituirlo como derecho real pues quedara Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartidos previsto en
librada a la voluntad de las partes la estipulación de su régimen y dependerá según los la ley especial” y cuando se refiera a cosas o bienes registrables deberá ser inscripto en el
diversos usos, las modalidades y costumbres que se busque dar al tiempo compartido. Registro que corresponda.
De todas formas más allá del régimen que quieran las partes acogerse, habrá que Es de resaltar que cuando se trate de cosas que no sean registrables, habrá que
contemplar todo bajo la óptica del derecho del consumidor, es decir, considerar si no consultar previamente en el Registro de Prestadores.
estamos bajo un tiempo compartido donde esta última normativa tenga su prevalecencia.- El principal efecto de la inscripción es la inhibición del propietario para respetar el
destino del sistema. Los derechos de los usuarios se encuentran fuertemente protegidos,
14.2 Partes de manera que si el propietario decide enajenar, deberán respetarse los derechos de los
usuarios inclusive los acreedores del propietario o del emprendedor podrán atacar los
El CCyCN refiere y regula los deberes del emprendedor (Art. 2094) y de los usuarios bienes pero respetando la afectación al sistema de tiempo compartido. Igual situación
(Art. 2095) acontece frente a la quiebra.

14.3 Regulación- 14.5 Extinción.-

El CCyCN deroga los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356 312, determinando los En cuanto a la extinción del tiempo compartido, se ocasiona por: a) vencimiento del
derechos y obligaciones de las partes, fija las condiciones de la prestación y sus plazo; b) destrucción o vetustez; ó cuando no se hayan producido todas las enajenaciones
sanciones, delimita las facultades del prestador y crea los registros pertinentes. o se han rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la cual deberá dejarse
constancia registral.
14.4 Legitimación-
14.6 Cuestiones prácticas a aplicar en lo referente al sistema de tiempo
compartido donde nos acogemos al régimen de los derechos reales y hay inmuebles.

El instrumento en virtud del artículo 2090 CCyCN debe ser otorgado por el titular de ¿Que deberemos solicitarle a nuestro requirente al momento de solicitar la
dominio que puede o no coincidir con el emprendedor y de no ser así deberá comparecer afectación al sistema de tiempo compartido?
a prestar su consentimiento. En primer lugar solicitarle el plano de mensura del edificio y luego de afectación al
sistema de tiempo compartido. Aquí es relevante asesorar a nuestro requirente que
14.5 Inscripción y sus efectos.- dependiendo de la jurisdicción y del Organismo de Catastro, resultará necesario un plano
de mensura del edificio/suelo y luego el especial. La escritura de afectación relacionará
En cuanto a la inscripción esta debe realizarse antes de la comercialización del únicamente el plano de mensura especial para la afectación al sistema de tiempo
sistema o que se haga publicidad. Y debe registrarse por un lado en el “Registro de compartido. Asimismo, se deberá solicitar: catastro, certificados de dominio y de
inhibición (en cuanto a las inhibiciones se deberá solicitar por el propietario, el
312
El Decreto 760/2014 reglamenta la Ley 26.356

emprendedor, el administrador, el comercializador según lo dispuesto por el art.. 2091) y El segundo se gesta entre el titular del derecho de sepultura y el administrador, y
por último habrá que solicitar certificado municipal. habría una relación de consumo.

14 Cementerio Privados.- 15.3 Constitución de derecho real

Este derecho regulado en el articulo 2103 CCyCN tiene como objeto un inmueble. Siendo que el objeto del mismo es un inmueble para que el titulo sea suficiente
Es un derecho real que se ejerce por la posesión, principal y sobre cosa registrable. Lo deberá constituirse por escritura pública en virtud del artículo 1017 inc a) del CCyCN y a
relevante e interesante es que es un derecho de afectación, el inmueble se somete a un su vez siendo que se ejerce por la posesión, el modo es la tradición.
régimen de afectación al cementerio privado y a la sepultura. Es importante aclarar que
no se modifica la titularidad registral. 15.4 Consideraciones importantes
También se debe confeccionar, aprobar y registrar en el Organismo Catastral un
plano de mensura y subdivisión. No debemos confundir el derecho real de cementerio privado, donde un titular es
quien afecta al régimen de cementerios privados; del derecho real de sepultura, donde
15.1 Efectos de la Afectación.- consideramos un titular distinto y un objeto diferente.
Ambos derechos se encuentran estrechamente vinculados y como bien lo expuso el
Son dos los efectos que se generan de la afectación a este régimen y son los Dr. Sabene en el LXXI Seminario Laureano Moreira, de la Academia Nacional del
siguientes: Notariado, del 9 y 10 de Junio de 2016: “No puede el Derecho Real de Sepultura nacer
1) La inalterabilidad del destino. sin previamente realizarse la afectación al derecho real Cementerio Privado”.
2) Imposibilidad jurídica de constituir derechos reales de garantías sobre el inmueble
afectado.
Es de resaltar que conjuntamente con la afectación, se inscribe también el
Reglamento de Administración y Uso, que el CCyCN también regula.

15.2 Vínculos Jurídicos.- Capítulo IV

Derecho real de superficie
A los efectos de analizar este derecho real, deberemos considerar dos vínculos
jurídicos: 1. Introducción
El primero es aquel donde el propietario adquiere el derecho por constitución: aquí
hay una relación dentro de la cual nos enmarcamos dentro del régimen de los derechos Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación el derecho
reales (Art. 2112: Al derecho de sepultura sobre las parcelas, se le aplican las normas real de superficie encuentra un objeto más amplio que el que tenía en la derogada ley
sobre derechos reales.”).-
25.509, la cual limitaba su accionar a la forestación y, para un sector importante de la 2) Se logró mejorar el aprovechamiento del suelo;
doctrina, también a la plantación. 3) Se ampliaron las arcas públicas debido a la mayor percepción de tributos.
El actual artículo 2114 expresamente faculta al superficiario a “plantar, forestar o
Es así que comenzó a ampliarse el uso de la figura, la cual pasó de resolver
construir”, lo cual dota a la figura de un nuevo ámbito de aplicación, eficazmente
exclusivamente “problemas habitacionales” a tener también fines comerciales. Para
utilizado en el derecho comparado, y que tiene su germen en la antigüedad.
mencionar un ejemplo, Suárez Blásquez314 cita la obra de un arquitecto romano, Vitrubio,
Por todo ello, y para comprender cabalmente al instituto, se expone a continuación
quien analizando los foros y anfiteatros deja constancia de la utilización de esta
su evolución histórica, sus características esenciales en el derecho positivo vigente, y se
herramienta con fines comerciales, al constituirse el derecho de superficie sobre la parte
muestran distintos ejemplos de su utilización práctica y de su versatilidad.
materialmente determinada que existía entre las columnas de esos anfiteatros para
desarrollar edificaciones de uno y hasta dos pisos, destinados a galerías comerciales y a
2. Surgimiento, evolución y recepción del Derecho de Superficie
casas de apuestas de las luchas que iban a tener lugar entre gladiadores dentro de ese
2.1 Surgimiento del Derecho de Superficie en Roma recinto.
Tiempo después en Roma se extiende el uso de esta figura del ámbito público al
Resulta de sumo interés analizar las causas históricas que tuvieron como privado y comienza a ser utilizado entre particulares, manteniéndose hasta nuestros días
consecuencia el nacimiento de este instituto en Roma, siglos antes de Cristo, ya que ello la discusión respecto a si en este momento histórico se estaba en presencia de un derecho
nos permite vislumbrar qué buscó el ser humano al crear esta herramienta jurídica. real o de un derecho personal.315
313
Espilez Murciano sostiene que en el período Republicano Romano muchas
personas migraban a la ciudad, lo que provocó un aumento de la densidad poblacional y 2.2 Situación en la Edad Media, Moderna y Contemporánea
generó un grave problema de escasez de viviendas. Se planteó entonces la necesidad de A grandes rasgos, el derecho de superficie continúa su evolución y en la Edad Media
dar respuesta a circunstancias que no eran tan distintas de las que ocurren hoy en día en extiende su objeto también a las plantaciones, como señala Allende316.
muchos puntos del planeta. Observábamos así: Encuentra un freno en la Modernidad y en los postulados de la Revolución Francesa,
1) Migraciones, desde las periferias hacia los centros urbanos, que generaron: que enraizaron en el Código Napoleón una preferencia por el dominio pleno y perfecto,
2) Un problema de superpoblación y, lo más alejado, dentro de lo posible, del concepto de propiedad dividida.
3) Un problema de escasez de viviendas y déficit habitacional. En este sentido, Espilez Murciano sostiene que “la superficie ha sido considerada de
formas diferentes a lo largo de la historia. Después de la época romana, empezó a
Frente a esto, los romanos, que eran eminentemente prácticos, consideraron que, así
como podían transmitir el derecho de propiedad sobre el suelo, podían también transmitir 314
SUÁREZ BLÁZQUEZ, Guillermo, “Negocio Urbanístico Superficiario en el Derecho Romano Clásico”, en Revista
la facultad de construir sobre ese suelo, y usar y gozar de esa construcción por un Dereito, Vol. 20, n°1: 7-41 (2011), p.10 y ss.
315
determinado tiempo a cambio de un determinado canon. Esto fue utilizado en un primer Ramón Roca Sastre entiende que primeramente el derecho de superficie tuvo carácter de derecho personal u
obligacional, luego se lo protegió con interdictos, hasta que en el Derecho Romano postclásico fue considerado como
momento por el “Estado” romano, y de inmediato mostró ventajas: un derecho real, y transmisible. Ver en este sentido ROCA SASTRE, Ramón. “Ensayo sobre el derecho de superficie”.
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 392-393. Enero-Febrero 1961. pp. 7-66. En: [Link]
1) Se dio respiro al problema habitacional que existía; derecho-superficie-340826. Última fecha de consulta 14 de Septiembre de 2017.- Ver también SUÁREZ BLÁZQUEZ,
Guillermo, Ibídem, p. 26 y ss.
316
ALLENDE, Guillermo, Tratado de enfiteusis y demás derechos reales suprimidos o restringidos por el Código
313
ESPILEZ MURCIANO, María Ángeles, “El derecho de superficie y el titular catastral”, en Revista Catastro, nº 66, Civil, Abeledo-Perrot, 1964, Buenos Aires, p. 117.
Octubre 2009, España, p. 26 y ss.

concebirse a la superficie como una propiedad separada. Fue por esta razón que en la Civil: él consideraba que para que el país pudiera progresar era necesario poblar todas sus
Revolución Francesa, defensora del individualismo, no se admitieron restricciones al zonas improductivas, extender sus superficies habitadas y propender a la explotación de
derecho de propiedad, lo que captado por el Código de Napoleón, tuvo como la tierra. Vemos así que la concentración de derechos reales sobre la misma cosa iba en
consecuencia, el no reconocimiento del derecho de superficie. Esta fue en general la detrimento de esa ideología.
política de los códigos decimonónicos, de corte liberal e individualista, que eran, por lo
general, contrarios a la propiedad dividida.”317 2.3.2 Recepción en el ordenamiento nacional
El resurgimiento del instituto ocurre recién en el siglo XX como consecuencia de
la ruina que provocaron las guerras mundiales, siendo un claro ejemplo de ello la El cambio de paradigma y la aceptación de este instituto en el ordenamiento
Alemania devastada en la posguerra, que encontró en el derecho de superficie uno de los jurídico se logró gracias al desarrollo doctrinario en obras y congresos nacionales e
sustentos fundamentales para posibilitar su sorprendente reconstrucción. 318 internacionales, luego receptados, en parte, legislativamente.
En esta línea, un paso importante se encuentra en el VI Congreso Internacional de
2.3 El derecho de superficie en Argentina:
Derecho Registral, celebrado en Madrid en 1984, en donde la comisión segunda trató “El
2. 3.1) Código Velezano:
Derecho de Superficie y el Registro”, siendo el Coordinador Nacional de este tema Jorge
Alterini. Entre las conclusiones del Congreso destacamos el punto Tercero y Cuarto de
Vélez Sarsfield, al elaborar el Código Civil que entraría en vigencia en el año
esa comisión: “La propiedad superficiaria separada de la del suelo puede ser
1871, siguió la postura romanista, consagró el principio de accesión estableciendo que la
conveniente para abrir posibilidades en el tráfico inmobiliario privado, para facilitar la
propiedad de la superficie no puede ser distinta de la propiedad del suelo, y prohibió
política del suelo de las Administraciones públicas o para la creación de equipamento” y
expresamente la posibilidad de constituir derecho de superficie en el artículo 2614,
“Es recomendable, dada la utilidad de la figura jurídica del derecho de superficie, que
expresando las causas de ello en la nota al artículo 2503: “No enumeramos el derecho del
en los países que no la recogen en su Ordenamiento o que tienen establecido el sistema
superficiario, ni la enfiteusis, porque por este código no pueden tener lugar … Hemos
de números clausus, se lleve a cabo la regulación imperativa del derecho de edificar y de
juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las
la propiedad superficiaria como separada de la del suelo …”320.
resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de
Esto influyó para que, un año después, se receptara el tema en las X Jornadas
superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los
Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes.
propietarios de los terrenos.”.
Finalmente, todo ello se materializó en la ley 25.509 de Superficie Forestal, ley
Si bien Vélez Sarsfield buscó tener un dominio libre de restricciones y
especial sancionada en el año 2001 que se complementaba con la ley 25.080 de
limitaciones, no debemos perder de vista, como bien señala Urbaneja319, la concepción
promoción de inversiones en proyectos foresto-industriales, y que incorporó el derecho
social, política y económica que tenía el legislador en la época de la redacción del Código
real de superficie forestal a la nómina de derechos reales agregándolo como inciso octavo
317
ESPILEZ MURCIANO, ob. cit. (Cfr. Nota 1), p. 27. En igual sentido se pronuncia Cossari: Ver COSSARI, Nelson, del artículo 2503.
“El derecho real de superficie: las regulaciones legales del siglo XXI en Cataluña, Brasil y Argentina”, en Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
[Link] Última fecha de consulta: 14 de Septiembre de
320
2017, p. 5. Conclusiones aprobadas VI Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, 22-26 de Octubre de 1984,
[Link]
318
Ibídem, p. 36. Última fecha de consulta: 14 de Septiembre de 2017.
319
URBANEJA, Marcelo, Propiedad Horizontal, El Derecho, 2016, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 15 y ss.
 Esta ley fue criticada por limitar el derecho real de superficie a la forestación, lo convencional del principio de accesión: el propietario del suelo no hace suyo lo que en él
que generó un esfuerzo por parte de la doctrina para flexibilizar su interpretación y se edifica, planta o siembra. Por otra parte, el superficiario goza del suelo ajeno, en
hacerla extensible a plantaciones y cultivos típicos de la actividad agropecuaria.321 tanto que lo utiliza para construir o sembrar o plantar, y mantener el resultado de su
La evolución se cierra, por lo menos hasta nuestros días, con el Código Civil y actividad.”.
Comercial de la Nación, vigente a partir del primero de agosto de 2015, que deroga el
Código Civil Velezano y la ley 25.509, y recepta al derecho real de superficie con un 4. Características
objeto amplio: forestación, plantación y construcción.
4. 1 Sujetos. Legitimación. Constitución

3. Concepto:
El constituyente del derecho podrá ser el titular de dominio, condominio o
propiedad horizontal.
El Código Civil y Comercial de la Nación define al derecho real de superficie en
En el caso de los condóminos, se requerirá unanimidad para su constitución.
su artículo 2114, de la siguiente manera: “El derecho de superficie es un derecho real
Respecto de la propiedad horizontal, podemos encontrarnos con distintas variantes:
temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad
- Constitución de derecho real de superficie por parte del titular de una unidad
de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o
funcional, sobre su misma unidad: parte de la doctrina entiende que estamos aquí
construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el
en presencia de un supuesto meramente teórico, con difícil puesta en práctica.
subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el
Deberá analizarse en cada caso la viabilidad de su constitución, sin que se vean
título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes
afectadas partes comunes del inmueble ni violadas cláusulas del Reglamento de
especiales.”
Propiedad Horizontal.
De este concepto se desprenden los elementos esenciales del instituto, que
desarrollaremos a continuación: temporalidad, objeto, facultades, dualidad, planos en los - Constitución del derecho real de superficie por parte de la totalidad de los
que opera, reglas por las que se rige. copropietarios. Aquí tenemos dos posibilidades: o bien que la constitución del
Adelantamos que la característica saliente del derecho de superficie consiste en la derecho haya sido prevista al momento de redactar el Reglamento de Propiedad
suspensión temporal del principio de accesión, que se materializa, en palabras de Díez- Horizontal, y asentida por los distintos copropietarios al momento de adquirir sus
Picazo y Gullón322, de la siguiente manera: “la especialidad más característica del unidades funcionales, conjuntamente con el Reglamento; o bien que no haya sido
derecho real que estudiamos reside en (la) separación entre el dominio de lo construido prevista y por tanto se requiera de unanimidad para su constitución, por afectarse
o plantado o sembrado, y el suelo en que se efectúa. El primero corresponde al titular de partes comunes del inmueble y ser esta una cláusula estatutaria del Reglamento,
la superficie, y el segundo al concedente de la misma. Viene a ser así una derogación respecto de la cual no sería suficiente una mayoría de dos tercios para su
modificación323.
321
Ver en este sentido: DODDA, Zulma, Código Civil y Comercial. Comentado, Anotado y Concordado, Dir. Eduardo
CLUSELLAS, Astrea – FEN, Buenos Aires, T. 7, p. 288 y ss.- COSSARI, Nelson, Código Civil y Comercial
323
Comentado. Tratado Exegético, Dir. Jorge Alterini, Coord. Ignacio Alterini, La Ley, Buenos Aires, T. X, p. 147 y ss. Destacamos la enunciación de decisiones que requieren unanimidad de la totalidad de los consorcistas propuesta por
322
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, 6º ed., 1997, Tecnos, España, p.
Urbaneja: a) la transformación de parte privativa en parte común, y viceversa; b) el cambio de destino de cualquier
484.

Parte de la doctrina hace extensiva la posibilidad de constituir el derecho real de necesariamente debe realizarse por actos entre vivos. Nos enrolamos en esta última
superficie a los titulares del derecho real de conjuntos inmobiliarios, por ser este un tipo posición.
de propiedad horizontal especial. Es en este sentido en el que se ha pronunciado el XVIII Por último, agregamos que al constituyente del derecho se lo denomina propietario
Congreso Nacional de Derecho Registral, celebrado en Rosario en 2015, cuyo Tema 2, del suelo, nudo propietario, superficiante, o simplemente constituyente; y al sujeto en
Punto 2.3 concluyó que: “La legitimación para constituir derecho real de superficie, favor del cual se constituye el derecho se lo denomina superficiario.
prevista en el artículo 2118 del CCyC, se extiende a los conjuntos inmobiliarios en virtud
de la remisión normativa del artículo 2075 del CCyC.”324 4. 2 Objeto
Distintas opiniones se han vertido sobre la posibilidad de constituir este derecho por
testamento: una corriente la admite, enrolándose aquí Kiper325, que expresa que “el Estamos frente a un derecho real que recae sobre un inmueble, por lo que al contrato
Código admite expresamente la posibilidad de los actos de última voluntad, con lo que se constitutivo le es aplicable el artículo 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación,
concluye la discusión. Pues bien, la superficie puede ser constituida por testamento …” y cuyo inciso a) impone la forma escritura pública para la adquisición, modificación o
Abreut de Begher326, quien agrega que “a pesar de ser un derecho que se ejerce en fundo extinción de derechos reales sobre inmuebles. Asimismo, será de aplicación el artículo
ajeno, lo cierto es que permite su transmisión por acto entre vivos o mortis causae; lo 1893 del Código Civil y Comercial de la Nación, que impone la inscripción registral a
cual no resulta óbice para que no sea posible su constitución por testamento”. Otra, por efectos de oponibilidad a terceros interesados de buena fe.
el contrario, se pronuncia en contra de esta posibilidad, fundándose en que el artículo Puede constituirse sobre la totalidad del inmueble o sobre una parte determinada del
2119 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el “derecho de superficie mismo, y puede recaer sobre el suelo, el subsuelo o vuelo.
se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre Como se verá, este derecho tiene dos modalidades, que permiten hablar bien de un
vivos o por causa de muerte … ”, por lo que se ve limitada la posibilidad a la derecho real sobre cosa ajena, cuando el objeto sea el inmueble respecto del cual el
transmisión del derecho por causa de muerte pero no a su constitución, la cual superficiario podrá construir, plantar o edificar; o bien de un derecho real sobre cosa
propia temporario, cuando estemos frente a la propiedad superficiaria formada por

parte; c) obra nueva que altere estructura, aunque beneficie a todos los consorcistas (artículo 2052); d) obra nueva que plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes.
no altere estructura, pero no beneficie a todos los consorcistas (artículo 2052); e) el cambio de porcentuales de Coincidimos con Cossari327 en remarcar la importancia que tienen aquí los artículos
dominio; f) el cambio de proporción para pago de expensas; g) el tratamiento en asamblea de temas ajenos a la orden
225 y 226 del Código Civil y Comercial de la Nación, de los cuales se desprende el
del día (artículo 2059, primer párrafo); h) cualquier decisión que no se tome en asamblea (artículo 2059, tercer párrafo)
ni por modificación de reglamento (artículo 2057). Ver URBANEJA, Marcelo, Propiedad Horizontal, El Derecho, carácter de inmuebles por naturaleza respecto de las plantaciones y de inmuebles por
2016, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 168. accesión respecto de las construcciones. Expresamente establecen que “son inmuebles
324
XVIII Congreso Nacional de Derecho Registral, Rosario, 22 al 24 de Octubre de 2015, por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que
[Link]
Última fecha de consulta: 14 de Septiembre de 2017. se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”; y que “son inmuebles por accesión
325
KIPER, Claudio, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Lorenzetti, Coord. Miguel De las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con
Lorenzo y Pablo Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, T. IX, p. 723.
326
ABREUT DE BEGHER, Liliana, “Comentarios sobre el Derecho Real de Superficie en el Código Civil y
Comercial”, en Sistema Argentino de Información Jurídica. [Link]
superficie-codigo-civil-comercial-comentarios-sobre-derecho-real-superficie-codigo-civil-comercial-nv12467-2015-
327
08-26/123456789-0abc-764-21ti-lpssedadevon Última fecha de consulta: 14 de Septiembre de 2017. COSSARI, Nelson, ob. cit. (Cfr. Nota 9), p. 150.
carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no Como se ha dicho, estamos frente a un derecho real que puede operar en dos
pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario”. planos o modalidades, y es por eso que se dice que es un derecho real dual. Nos
Dodda328 agrega que, más allá de esta clasificación, la suspensión del principio de encontramos así con la:
accesión atribuye la propiedad de lo plantado, forestado o construido al superficiario,
pero no modifica en forma alguna la naturaleza inmobiliaria de las plantaciones, - Constitución de derecho real de superficie por parte del propietario del terreno a
forestaciones o construcciones, por lo que el objeto del derecho será siempre un favor de un tercero, en la modalidad de derecho real de Plantar, de Forestar o de
inmueble. Construir. En virtud del mismo el tercero tendrá un derecho real sobre cosa ajena (que
posteriormente al realizarse la construcción, plantación o forestación derivará en la
4. 3 Plazo propiedad superficiaria, derecho real sobre cosa propia) y el propietario del terreno
mantendrá un derecho real sobre cosa propia sobre el mismo.
El artículo 2117 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “El plazo
convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata - Constitución ab initio de derecho real de superficie por parte del propietario del
de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos terreno a favor de un tercero, el superficiario, en su modalidad de propiedad
contados desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser superficiaria sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes,
prorrogado siempre que no se exceda de los plazos máximos”. atribuyendo al superficiario su propiedad. Este último tendrá un derecho real sobre cosa
El cómputo del plazo del derecho real comenzará cuando se reúnan el título y el propia temporario sobre las edificaciones, plantaciones o forestaciones existentes, y el
modo suficientes329. dueño del terreno un derecho real sobre cosa propia sobre el mismo.
Puede ser prorrogado, siempre dentro de los plazos máximos legales, contados a
partir de la adquisición del derecho.
4.5 Facultades
Una vez vencido, puede celebrarse un nuevo contrato con un nuevo plazo máximo.
330 331
En la modalidad de derecho de construir, de plantar o de forestar, el superficiario
Coincidimos con Kipper y Cossari al sostener que si el plazo pactado es superior al
puede usar, gozar y disponer jurídicamente de su derecho, y puede constituir derechos
legalmente establecido, se lo debe considerar constituido por el plazo máximo que admita
reales de garantía sobre el mismo, limitados al plazo de duración del derecho de
la ley, pero no se anula todo el contrato, en virtud de la aplicación de lo dispuesto por el
superficie. En esta etapa, el derecho real de garantía que podrá entrar en escena es la
artículo 1668 del Código Civil y Comercial de la Nación.
hipoteca, lo cual nos da pie para realizar un brevísimo comentario respecto al objeto de
los derechos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación.
4.4 Modalidades
En este sentido, para la doctrina mayoritaria332 en el régimen del derogado Código
Velezano el único objeto de los derechos reales podían ser las cosas.333 El Código hoy

328 332
DODDA, Zulma, ob. cit. (Cfr. Nota 9), p. 292. ALLENDE, Guillermo, Panorama de los Derechos Reales, La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 19.
329 333
Ibídem, p. 301. Para un mayor desarrollo remitirse a LATINO, Jorge Alberto, “El derecho real de superficie para construcción como
330
KIPER, Claudio, ob. cit. (Cfr. Nota 9), p. 719. vehículo de inversión nacional y extranjera en el derecho argentino y español”, Consejo Federal del Notariado
Argentino, Año 2017, próximo a publicarse en la dirección web del Consejo Federal:
331
COSSARI, Nelson, ob. cit. (Cfr. Nota 9), p. 161 [Link]

vigente introduce Disposiciones Generales para los derechos reales, cuyo artículo 1883 constituido. También podrá afectar su inmueble con derechos personales o reales en la
establece que su objeto podrá consistir: 1) en la totalidad o una parte material de una medida en que no interfiera con las facultades del superficiario.
cosa, por el todo o por una parte indivisa, y 2) en un bien taxativamente señalado por la
ley. En virtud de ello debe concluirse que los bienes pueden constituir el objeto de los
4.5 Normas supletorias
derechos reales.
334
Y así, de forma coincidente con lo desarrollado Abreut de Begher , consideramos
Las normas supletorias se encuentran receptadas en el Código Civil y Comercial
que en base al artículo 1883 del Código Civil y Comercial de la Nación se permite que el
de la Nación, más específicamente en los artículos 2127 y 2128, que disponen:“Normas
objeto de los derechos reales sean, además de las cosas, los bienes en los supuestos
aplicables al derecho de superficie: Son de aplicación supletoria las normas relativas a
taxativamente señalados, siendo uno de estos supuestos el de la hipoteca sobre el derecho
las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las
de plantar, forestar o construir.
partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo.”; “Normas aplicables a la
En la modalidad de propiedad superficiaria, sea que se constituya ab initio sobre
propiedad superficiaria: Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción,
construcciones, plantaciones o forestaciones existentes, o sea una derivación del derecho
plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de
de construir, de plantar o de forestar, el superficiario puede usar, gozar y disponer
propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable
jurídica y materialmente de su derecho, y constituir derechos reales de garantía sobre la
sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas
propiedad superficiaria.
335
en este Título.”
La doctrina es conteste en sostener que al hablarse de “derechos reales de garantía”
las posibilidades aquí consistirán en anticresis o hipoteca.
Vemos entonces que en la modalidad de derecho de construir, de plantar o de
Asimismo, puede constituir usufructo (artículo 2131 Código Civil y Comercial de la
forestar se aplicarán supletoriamente las normas relativas a las limitaciones del uso y
Nación), uso (artículo 2155 Código Civil y Comercial de la Nación), habitación (artículo
goce en el derecho de usufructo; y en la modalidad de propiedad superficiaria, se
2159 Código Civil y Comercial de la Nación) y servidumbres (artículo 2168 Código Civil
aplicarán supletoriamente las normas relativas al dominio revocable.
y Comercial de la Nación).
También puede afectar el inmueble a propiedad horizontal, salvo que se haya previsto No está de más destacar que aquí hablamos de normas supletorias, y por lo tanto el
lo opuesto en el contrato constitutivo, transmitir y gravar cada unidad de manera orden de prelación será el siguiente:
independiente. En primer lugar, se aplicarán las normas específicas en materia de superficie (por
Desde el punto de vista del propietario del suelo, este conserva el derecho de ejemplo, el artículo 2125 del Código Civil y Comercial de la Nación);
enajenarlo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie previamente
En segundo lugar, en aquello que el ordenamiento permita, prevalecerá lo pactado por
las partes (por ejemplo, el artículo 2120, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial
de la Nación);
334
ABREUT DE BEGHER, Liliana, , ob. cit. (Cfr. Nota 14).
335
KIPER, Claudio, ob. cit. (Cfr. Nota 13), p. 740.- GURFINKEL DE WENDY, Lilian, Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, Dir. Graciela Medina y Julio Rivera, Coord. Mariano Esper, La Ley, Buenos Aires, 2015, T. V, p.
699, entre otros.
 En tercer lugar, se aplicarán subsidiariamente las normas de limitaciones del uso y personales, teniendo que indemnizar al superficiario, salvo que se haya previsto lo
goce en el derecho de usufructo o las normas relativas al dominio revocable, según contrario.
corresponda. A efectos de calcular la indemnización, en caso de no haberse estipulado la misma
en el contrato constitutivo o en un acto a posteriori, se tomarán en cuenta los valores
subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años descontada la
4.6 Extinción. Efectos
amortización, según lo establecido por el artículo 2126 in fine.
Por último, cabe destacar que si el derecho de superficie se extinguió con
Por una parte, el derecho a construir, plantar o forestar se extinguirá por renuncia
anterioridad al cumplimiento del plazo legal o convencionalmente establecido, los
expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por
derechos reales y personales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continuarán
consolidación y por el no uso durante diez años para el derecho a construir y de cinco
gravándolos hasta el vencimiento del plazo fijado, como si no hubiese operado extinción
años para el derecho a plantar o forestar. Por otra parte, la propiedad superficiaria se
alguna. Se busca con ello proteger a los terceros que contrataron teniendo en miras la
extinguirá por destrucción de lo plantado, forestado o construido en el caso de que el
duración de esta herramienta jurídica.
superficiario no construya nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres
años para plantar o forestar, por vencimiento del plazo o cumplimiento de condición
resolutoria, por abandono y por consolidación. 5 Distintos usos prácticos que se le ha dado al derecho real de superficie
Una vez cumplido el plazo legal o convencionalmente establecido, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 2125 del Código Civil y Comercial de la Nación, “… el 5.1 Utilización para desarrollos inmobiliarios
propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos
reales o personales impuestos por el superficiario”. Hemos visto ya en la génesis de la superficie su íntima vinculación con los
emprendimientos inmobiliarios.
De esta forma, el titular del terreno recuperará el dominio pleno y adquirirá
Es momento de remarcar que el derecho real de superficie presenta importantes
nuevamente vigencia el principio de accesión. Díez-Picazo y Gullón sostienen336 que “la
ventajas en comparación con otras figuras desde la perspectiva de la construcción, al
adquisición del dominus soli es automática, sin necesidad de previa entrega por el
reducir costos por no ser necesario invertir en la compra de un terreno a perpetuidad,
superficiario, y es una consecuencia de haber recobrado toda su fuerza el principio
justamente por ser un derecho real temporario.
superficie solo cedit, el principio de accesión por el cual el propietario se hace dueño de
Dodda338 destaca en este sentido que “lo que se abone en concepto de superficie
lo construido sobre su suelo por ser el mismo, para el legislador, el elemento principal
es siempre menor que el valor del inmueble; se aísla la tierra de los riesgos del negocio;
de la unión, que atrae a la cosa accesoria.”. En igual sentido Kiper337 sostiene que no
el propietario del inmueble sin capital para invertir no se encuentra compelido a
será necesaria la tradición de la cosa para el titular del suelo.
venderlo, y es posible enajenar o gravar el vuelo o sobre vuelo sin afectar el terreno”, y
En consecuencia, extinguido el derecho, el propietario del suelo hace suyo lo
Espilez Murciano339 agrega que “el derecho real de superficie es la institución más eficaz
construido, plantado o forestado en, sobre o debajo del mismo, libre de derechos reales y
338
336
DODDA, Zulma, ob. cit. (Cfr. Nota 9), p. 285.
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, ob. cit. (Cfr. Nota 10), p. 788.
339
ESPILEZ MURCIANO, María Ángeles, [Link]. (cfr. Nota 1), p.35.
337
KIPER, Claudio, ob. cit. (Cfr. Nota 13), p. 340.

para la realización de obras poco perdurables. Por ejemplo, a cualquier empresa puede superficie bien manejada se puede facilitar, sobre todo con los terrenos de propiedad del
interesarle construir su edificio mediante el derecho de superficie ya que, a su término la Estado, el acceso a la vivienda por los particulares de menores recursos. Y es un motor
edificación sabe que estará obsoleta, o bien se trata de construcciones con una del dinamismo del país porque debería constituirse en estímulo de la construcción a
maquinaria llamada a ser renovada o incluso a desaparecer. De esta manera el través de modalidades de tipo negocial perfectamente compatibles con la superficie …
superficiario reduce costes en el terreno. Por su parte el cedente puede pactar un En el interior del país, familias tradicionales que se fueron empobreciendo con el curso
régimen liquidatorio apropiado y también obtener un beneficio”. de los años aspiran a mantener dentro del acervo familiar extensiones de terreno,
Algunos ejemplos en los que se ha utilizado el derecho de superficie con estos seguramente de origen sucesorio, pero no pueden construir. Adviértase que al
fines son los siguientes: construcción de complejos de edificios, centros culturales, posibilitarse el derecho de superficie, esos propietarios podrán otorgarlo para que otros,
desarrollo de emprendimientos con fines de arrendamiento, de enseñanza, o de con mayor potencia económica, realicen la etapa edilicia … Por todo ello, mi entusiasmo
investigación. por la superficie, aunque no se puede anticipar con certeza que en la Argentina habrá de
difundirse.”
5.2 Utilización con fines asistenciales
5.3 Utilización para el desarrollo de energías renovables
La autora española De Salas Murillo340, al subrayar la necesidad de llevar
adelante políticas concretas por parte de los poderes públicos para garantizar el derecho El desarrollo de las energías renovables se empezó a potenciar y a promover en
constitucional a la vivienda, señala que a partir de las dificultades existentes para obtener gran medida a partir del Protocolo de Kioto y del Acuerdo de París, buscando a través de
préstamos hipotecarios para el acceso a la vivienda, especialmente desde la crisis del año ellos reducir las consecuencias del cambio climático al máximo posible.
2008, debe mirarse con suma atención a la conjugación del Derecho de Superficie con A partir de estos instrumentos se promovieron y potenciaron proyectos de
Arrendamientos especiales, a largo plazo y accesibles para personas de clase media y desarrollo de energías sustentables, como el desarrollo de parques eólicos y
baja. Sostiene así que “La tendencia actual marca una creciente utilización (del derecho principalmente de energía fotovoltaica a través de paneles solares.
de superficie) para la consecución del derecho a la vivienda. De hecho, es ya un recurso Teniendo esto en cuenta, destacamos que el derecho de superficie ha sido el vehículo
extendido por toda España, para la construcción de viviendas protegidas destinadas a utilizado en distintas contrataciones vinculadas a ello, en diferentes países del mundo,
arrendamiento, en suelos, generalmente públicos, aportados por las Administraciones como ser el caso español.
públicas”.
En este orden de ideas, en Argentina, Alterini341 ha sostenido que “Más allá de
aspectos ideológicos, hay coincidencia en que la superficie es una herramienta que el Cuarta parte
mundo de hoy necesita. La necesita con fines solidaristas, porque a través de la GARANTIAS PARA FIANCIACION DE EMPRENDIMIENTOS
INMOBILIARIOS
340
DE SALAS MURILLO, Sofía, “Tendencias Recientes sobre el Arrendamiento y el Derecho de Superficie en el
Marco del Derecho a la Vivienda”, en Derecho Privado y Constitución, nº 23, Enero-Diciembre 2009, España, p. 92 a
94. Capítulo I
341
ALTERINI, Jorge, “Nuevas Formas de Propiedad”, en Revista del Notariado, nº 811, Octubre, Noviembre, Fideicomiso inmobiliario
Diciembre 1987, Buenos Aires, p.1647-48.
 comprender el fenómeno de este fideicomiso creado por ley, desde estos dos planos,
1. Noción de fideicomiso. siempre presentes en cada uno de sus efectos.
En ese orden de ideas, el plano de estricta relación jurídica entre las partes
El fideicomiso tiene una historia frondosa e interesante desde la óptica de su impondrá la necesidad de concebirla como netamente obligacional, y así también en
concepción actual, que además de su naturaleza contractual, ha demostrado ser un medio principio inoponible a terceros. Pero, desde el plano de la transmisión del dominio (que
ideal para estructurar negocios complejos, entre los cuales, los desarrollos inmobiliarios, no agota dicha relación obligacional sino que la complementa) surgen los efectos propios
han sido uno de los cuales se vieron potenciados por la utilización de esta figura. Si bien de los derechos reales, y como tal ese dominio adquirido por el fiduciario opera en un
ya desde la época del Código Civil velezano, se regulaba escuetamente el dominio plano de oponibilidad erga omnes, por lo que su inscripción en el registro
fiduciario, fue recién con la sanción de la ley 24.441, concebida con el espíritu de dotar a correspondiente tornará a su vez oponible el alcance y facultades del acuerdo contractual,
la coyuntura económica y jurídica de nuestro país de un efectivo marco normativo en el a partir del título en el que consta y que resulta así inscripto.
cual desplegar una variedad de herramientas tendientes a la promoción del acceso a la Debemos entonces acudir al cuidado que merece esta doble presentación de
vivienda, que el fideicomiso cobró la trascendencia e importancia económica y jurídica planos de relación jurídica y sus efectos para entender la real entidad de esta figura.
actual. Para ello, comenzaremos por la definición que el CCC impone, y señalaremos algunas
La experiencia de la referida ley fue positiva. Por eso, con la sanción de la Ley circunstancias que se tornan imprescindibles para su correcta comprensión, y que han
26.994, con la cual entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, si bien se mejorado la anterior definición contenida en la ley 24.441.
derogó la regulación de la Ley 24.441, de este contrato; se incorporó en su reemplazo, el En primer término debe notarse que el CCC ha delimitado ahora la definición a la
tratamiento del contrato de fideicomiso y del dominio fiduciario, en los art. 1666 a 1707, noción de contrato, a diferencia del art. 1 de la ley 24.441, en la que se definía más
manteniendo en gran medida la estructura general aportada por la norma derogada, y se propiamente la operación en sí, más allá de su fuente [Link] esa diferencia, surge que
amplió o corrigió algunos aspectos que a través de los veinte años de experiencia en la ahora el art. 1666, CCC, consagre por un lado la idea de que se reconozca la obligación
interpretación judicial y doctrinaria, aportó a la claridad y efectos de la figura. que pesa sobre el fiduciante, de transmitir la propiedad, lo que denota que el acuerdo de
Así, el art. 1669, CCC, define al fideicomiso así: "Hay contrato de fideicomiso cuando voluntades es suficiente para la formación del acto, independientemente de si haya o no
una parte, llamada fiduciante, transmiteo se compromete a transmitir la propiedad de entrega de los bienes objeto del contrato, al perfeccionarse el acuerdo.
bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de No obstante, ala definición debemos complementar luego sus efectos, que
otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento lógicamente no requieren de ser mencionados taxativamente al definir el contrato, sino
de un plazo o condición al fideicomisario”. más bien, limitarse esta, a la descripción de la relación obligacional que se despliega a
Cabe ante todo precisar que a partir de la definición señalada (que se partir de su perfeccionamiento. A esto último, seguidamente, habrá que agregar que la
complementa con el resto del articulado de la ley), la existencia del fideicomiso implica transmisión de la propiedad de bienes que menciona el art. 1666, CCC, produce una
una doble relación jurídica: de tipo personal y obligacional, entre las partes342; y otra de separación del patrimonio fideicomitido respecto del patrimonio general del fiduciario,
tipo real, en la que se incorporan los efectos producidos a partir de la transmisión del que lo recibe. Es decir, el fiduciario recibe el dominio de la cosa o en términos genéricos,
dominio fiduciario por parte del fiduciante al fiduciario. Dicha “dualidad” importa la propiedad de los bienes, pero estos no se integran al patrimonio general del fiduciario,
sino que pasan a formar un patrimonio de afectación, que guarda estrecha relación con la
342
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, T. III, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2000, p. 301

causa que le dio origen, y en la cual se distingue la voluntad de las partes como las fuentes (con la sola salvedad de que ya no subsiste la distinción entre el
formadora del acto. pactumfiduciae y el fideicomiso345, resumiéndose ambas fuentes en esta última
Esta particularidad, totalmente ajena al originario dominio fiduciario de Vélez, denominación).
hace que debamos comprender aquí la mutación o, si se quiere, la adaptación pretendida Continuando con el concepto que estamos desarrollando, corresponde delimitar
de los viejos conceptos de la propiedad legal y la propiedad de equidad nacidos en el cual es la extensión del patrimonio que puede ser objeto de ser fideicomitido. En este
derecho anglosajón con el use y el trust, salvando obviamente las diferencias de ambos sentido, el art. 1669, CCC, refiere a “bienes”, entendiéndose por tales en su
sistemas343. conceptualización amplia (art. 16, CCC). Lo mismo ocurre cuando en el art. 1670, CCC,
Puede entenderse, en esa medida, que nuestro sistema no tolera dentro de su se define el objeto de este contrato. Por lo tanto, pueden ser objeto de fideicomiso tanto
esquema integral en materia de derechos reales, la posibilidad de disociar o desmembrar las cosas muebles o inmuebles como derechos. Los bienes que fueran a ser objeto del
el dominio a partir de los fundamentos que son sí posibles en el derecho anglosajón. De fideicomiso deben ser determinados al momento de celebrarse el contrato, o ser
ello podría deducirse con solventes argumentos, que resulta innecesario y extraño a determinables, si aun no llegaran a existir (art. 1667, CCC). Además, el art. 1670, CCC,
nuestro Derecho una adaptación semejante, por lo que una acabada y correcta regulación aclara que las universalidades pueden ser objeto de fideicomiso, a diferencia de la
con el respeto debido a la tradición romanística hubiera sido suficiente para la tipificación anterior regulación, que nada expresaba al efecto.
legal de la figura. Sin embargo, y entendido que el fideicomiso se impone a esta altura Finalmente, la transmisión fiduciaria nacida a partir del contrato (o testamento)
como una de las herramientas jurídicas más útiles para la estructuración de la más variada encuentra como finalidad el móvil jurídico-económico346 que se cumple mediante su
clase de negocios, incluidos (como se verá) los inmobiliarios, la necesidad de un ejercicio por parte del fiduciario que la recibe, con el objeto de que lo sea en beneficio de
particular tratamiento y eficacia respecto de dicho patrimonio fideicomitido, y sobre todo quién el fiduciante determine en el contrato (llamado beneficiario) y limitada a un plazo
su especial protección, constituyen la base de esta regulación y el aspecto más determinado sujeto a un vencimiento específicamente señalado en el contrato o al
novedoso344. acaecimiento de una condición, los que cumplidos generarán la obligación para el
En relación con la fuente, el CCC legisla la figura, como se adelantara, fiduciario de transmitir la propiedad del bien fideicomitido a un fideicomisario, al
apoyándose sobre el modelo de fideicomiso nacido del contrato, se aclara y regula beneficiario o al propio fiduciante. Este último dominio nacido a partir de la última
también la posibilidad de que sea constituido por testamento (arts. 1699 y 1700, CCC) de transmisión será pleno.
cuya redacción se desprende que se aplicarán en lo que corresponda analógicamente lo
dispuesto por la ley para su formación, efectos, etc. del contrato de fideicomiso, con la 2. El patrimonio separado. Propiedad y dominio fiduciario
aclaración de que debe adecuarse a lo dispuesto por los arts. 2448 y 2493, CCC, y de que
el plazo de vigencia del fideicomiso debe computarse a partir de la muerte del fiduciante. El Código Civil y Comercial menciona a lo largo de su regulación, a la propiedad
En este punto puede reconocerse la influencia de la raigambre romana en la definición de fiduciaria (art. 1682, CCC) y al dominio fiduciario, al cual además le dedica el capítulo
343
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los contratos. Tomo V (Parte especial 4). 1º Edición.
Víctor P. de Zavalía Editor. Buenos Aires, 1995. Este autor realiza una sintética pero por ello no menos 345
LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los contratos. Tomo III. RubinzalCulzoni Editores, Buenos
completa descripción de los antecedentes históricos, con especial relevancia al derecho romano, al
anglosajón y al alemán. Aires, 2000, pp. 295 y 296.
344
KIPER, Claudio, comentario al art.2662 del C. Civil en BUERES, Alberto J. (dir) y HIGHTON, Elena I.
346
(Coord.) Codigo civil y normas complementarias. Analisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, OTERO, Esteban D., “Fideicomiso”, en Esper, Mariano y otros, Manual de Contratos Civiles y
Buenos Aires, 1997, t. V, p. 517. Comerciales. Parte Especial, 1ra. Ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 918.
31 del Título IV del Libro Tercero, en lo que algunos doctrinari 347os entienden como un son estos los que alcanzan el carácter fiduciario, como fuente del negocio causal
error metodológico, y sostienen, en una opinión a la que adherimos, que hubiera sido constituido por medio del fideicomiso, y en su carácter integrativo configuran un
apropiado incorporar este tratamiento en la parte en el que el Código regula el dominio patrimonio. Éste, según indica la norma, estará separado del que corresponde a cada uno
imperfecto (art. 1964 y sgtes., CCC). Si bien puede entenderse coloquialmente como una de los sujetos involucrados activamente en el negocio fiduciario (fiduciante, fiduciario,
denominación indistinta (propiedad y dominio), lo cierto es que en todos los casos beneficiario y fideicomisario). Esta idea de “patrimonio separado” queda completada por
tendremos que realizar un esfuerzo interpretativo de la norma en general para saber las reglas dispuestas en el art. 1687, CCC, que consagra la exención de los bienes
distinguir la extensión en sus efectos, cuando la letra de la norma menciona uno u otro fideicomitidos de la acción singular o colectiva de acreedores del fiduciario y del
concepto, ya que específicamente hay entre ellos diferencias que pueden dar lugar fiduciante, y en el art. 1688, CCC, que complementariamente, reconoce que los bienes
respuestas diferentes según se hable de propiedad (art. 17, CN), o más específicamente de del fiduciario no responden por las deudas contraídas en ejecución del fideicomiso, las
dominio. No obstante, atento al carácter de la presente obra, que apunta justamente al que solamente podrán ser satisfechas con los bienes del fideicomiso.
análisis y reflexión sobre los diferentes institutos que se incorporan activamente al De lo dicho, puede concluirse como primera pauta para este análisis, que el patrimonio
derecho inmobiliario, nos inclinaremos por asentarnos a tal efecto, en la noción de separado se generará a partir de la transmisión de los bienes. Esta transmisión constituye
dominio, para abreviar y evitar aclaraciones superfluas. un efecto propio del contrato de fideicomiso. Por medio de ella, el fiduciante cumple su
Para ello, dependiendo del tipo de bien, el dominio fiduciario se alcanzará en sus obligación esencial asumida en el contrato, que como tal produce sus efectos propios
efectos e inevitablemente, mediante la transmisión de esos bienes al fiduciario. Este al desde que prima el mero consentimiento entre partes (sin perjuicio de la forma impuesta
recibirlos, se constituirá en propietario o dueño de esos bienes, que quedarán cuando debiera cumplirse), y sin necesidad de que exista transmisión fiduciaria para que
incorporados al patrimonio separado. No debe confundirse, como se dijera, el el contrato quede perfeccionado.
perfeccionamiento del contrato, que es consensual (art. 1666, CCC), con los requisitos Ahora bien, esto último nos acerca a otro aspecto a analizar: celebrado el contrato,
transmisivos, siendo en todo caso el contrato causa fuente de esa transmisión, la que en queda configurado el vínculo obligatorio interno entre las partes que lo perfeccionan
los supuestos que corresponda, según el tipo de bien, deberá cumplir con la forma (fiduciante y fiduciario). En ese contrato no solamente se impone la obligación de
impuesta (art. 1669, CCC) para poder ser considerado como título suficiente (art. 1892, transmitir la propiedad de los bienes que han sido acordados como objeto del contrato,
CCC). sino que también se ha determinado la finalidad o causa para la constitución de ese
Por otro lado, aclarada la cuestión terminológica, similar tarea nos depara vínculo (que incluye la transmisión de los bienes). Esa relación obligacional tiene una
entender a que se llama “patrimonio separado” (art. 1685, CCC), o como parte de la innegable virtualidad contractual en cuanto a sus efectos, y como tal, hasta tanto no hay
doctrina menciona al “patrimonio de afectación” o bien patrimonio fideicomitido o transmisión de los bienes, solamente genera efectos entre partes (arts. 1021, sgtes.), o
fiduciario. La idea de patrimonio es correcta en tanto al estar constituido éste por bienes, bien puede extenderse a terceros (beneficiario y fideicomisario) si estos aceptan el
beneficio, en una clara dinámica de contratación a favor de terceros, cuando estos últimos
347
Clusellas, Gabriel, “Contrato de Fideicomiso”, en Clusellas, G. (dir), Código Civil y Comercial, no coincidieran con la figura del fiduciante, o excepcionalmente el fiduciario como
1ra. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 135; Kiper, Claudio, “Fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y
Comercial”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2012, p. 393;
beneficiario), de acuerdo a lo que surge de la regla genérica del art. 1027 y 1028, CCC.
Zavala, G. y Weiss, Karen, “Dominio Fiduciario”, en Rivera, J. C. y Medina, G. (dirs), Código Civil y Ahora bien, el fenómeno que se verifica con la transmisión de la propiedad fiduciaria,
Comercial de la Nación comentado, T. 4, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 981, entre otros.
cuando se cumplan con los requisitos propios de publicidad para su oponibilidad,

importará evidentemente, una ultra actividad y expansión en términos de esa la última opción, y ello nos ayudará a desentrañar la calificación de la sustitución del
oponibilidad, a las facultades y finalidad que constituyen y se encuentran insertas en el fiduciario como un acto transmisivo o simplemente como un cambio de titularidad sin
negocio causal, inicialmente inoponible por definición en cuanto a su naturaleza desplazamiento patrimonial.
contractual. Es este el efecto más trascendente y que más problemas interpretativos La cuestión no es simple ni menor. Todavía subsiste la confusión tan común de
genera luego en el desarrollo de la figura. Para decirlo de otro modo: se verifica una identificar erróneamente al fideicomiso con lo que sería una persona jurídica diferente del
relación simbiótica entre el negocio causal de naturaleza contractual y de tracto sucesivo fiduciario y del fiduciante, en la que el fiduciario es un administrador de aquel. Esa
y la propiedad que se constituye por transmisión a partir de ese mismo negocio causal, de confusión deviene de la dificultad de traspasar el inconsciente colectivo que no puede
modo que por imperio de la oponibilidad inherente a la propiedad o dominio adquirido en despegarse de la idea de que por una persona corresponde un solo patrimonio, y de allí la
cuanto a su consagración como derecho real sobre el bien, el ejercicio de este queda sin creencia de que habiendo un patrimonio separado, este tiene como titular al
embargo limitado para su titular, a lo que surja de la finalidad y facultades del contrato, el “fideicomiso”. Si así fuera, el fiduciario actuaría entonces en interés y en nombre de otro,
que necesariamente termina impregnado de la misma oponibilidad que el derecho real produciéndose los efectos propios de la representación (arts. 358 y sgtes., CCC), y sería
consagrado, por haber servido justamente como causa para su creación. El carácter muy clara la respuesta a la indagación del notario sobre la necesidad de los certificados,
continuado del contrato marcará la vigencia de la propiedad fiduciaria entonces, con las ya que la sustitución del representante no perturbaría en modo alguno la situación real del
facultades reconocidas al fiduciario, durante ese lapso para su ejercicio. bien, y menos aún la de su titular, el pretendido “fideicomiso” como persona jurídica348.
De allí que deba interpretarse con la suficiente armonía las reglas consagradas en Lo cierto es que esa concepción resulta errónea pero útil de señalar, por cuanto deja
los arts. 1688, que dispone el principio interpretativo con que deben analizarse las entrever las dificultades interpretativas que habrá que enfrentar para responder la misma
facultades del fiduciario, a la vez que el art. 1704, CCC, consagra en el fiduciario, todas pregunta, cuando sabemos que el fideicomiso no es una persona jurídica, pese a tener
las facultades que corresponden al dueño perfecto. No hay contradicción en ambas designado un patrimonio separado, y a que el fiduciario no es técnicamente un
normas, sino una regulación armónica en orden a lo antedicho, por lo que podemos representante, sino un titular de derecho en esa relación real, pero que excepcionalmente
concluir que el fiduciario es dueño, y como tal, sus facultades son prima facie las de un reviste una situación en la que ejerce sus actos a nombre propio pero en interés de otro.
dueño perfecto, pero siempre sometido en cuanto al cumplimiento y a la oponibilidad de
sus actos respecto de los bienes fideicomitidos, a la finalidad por la que se constituyó el
3. Caracteres del contrato
fideicomiso. Es decir, el fiduciario es dueño en interés de otro, y aun cuando los actos
que ejerza los cumpla en su rol de dueño, resulta esencial entender que la finalidad es la
El contrato de fideicomiso (al que específicamente nos abocaremos con especial
que trasciende al ámbito contractual interno para desplegarse en el plano externo en el
detalle) reúne los siguientes caracteres:
ejercicio del derecho real. De allí que podamos distinguir que en la relación interna el
fiduciario es importante como figura, ya que en él el fiduciante ha depositado su
confianza. Pero la finalidad de constituir un patrimonio separado para su cumplimiento,
amerita entender y preguntarnos si estamos ante un titular de derecho real que lo es 348
CNCom, Sala A, 02/11/2015, Franco, Jorge Guillermo c. Forcadell Argentina S.A. s/ ordinario, La Ley
esencialmente por sí, o solamente en cumplimiento de una función, y que como tal, esta Online, AR/JUR/68749/2015

última circunstancia, aun lo trasciende. La respuesta a esta pregunta no puede ser otra que
 Nominado: ya que encuentra su especial regulación legal (art. 970, CCC), en el específico y directo en el que debemos considerar la onerosidad o gratuidad del contrato
Código Civil y Comercial, en el capítulo 30, del Título III, Libro Tercero. en sí mismo. El CCC presume la onerosidad a favor del fiduciario (art. 1677, CCC),
Consensual. Como ya señaláramos, si bien puede existir simultaneidad entre la pudiendo pactarse la gratuidad de su desempeño, en cuyo supuesto el contrato sería
celebración del contrato y la transmisión de los bienes, ésta última no constituye una nota entonces gratuito. Finalmente, la primera conclusión antes referida hace que dichos
constitutiva del contrato, sino que surge como efecto propio de su perfeccionamiento. Por autores sostengan que ante la imposibilidad de calificar al contrato como gratuito u
lo tanto, el contrato queda concluido a partir del consentimiento de las partes (arts. 957 y oneroso, pudiendo solamente limitarse a la calificación de las relaciones individuales que
971, CCC), es decir, del fiduciante y del fiduciario. Debe recordarse a esta altura, que el surgen de él, hacen que deba entenderse al fideicomiso como un contrato neutro, aun
Código Civil y Comercial ha eliminado la clasificación de los contratos como “reales”, cuando dicha clasificación no surge del art. 967, CCC351. En nuestra opinión, entendemos
entendiéndose estos como aquellos en los cuales, de acuerdo a la legislación derogada, el correcto determinar la onerosidad a partir de la relación nacida entre quienes
consentimiento no bastaba para perfeccionar el acto, siendo requisito constitutivo consideramos parte del contrato, es decir, fiduciante y fiduciario. De tal manera que la
ineludible, la entrega de la cosa objeto del contrato. onerosidad y gratuidad estará definida esencialmente por la circunstancia de que el
A título oneroso o gratuito: Para ello el análisis, tal como se desprende de parte fiduciario perciba retribución o no, siendo oneroso en el primer caso y gratuito en el
de la doctrina, puede encararse desde el punto de vista del fiduciante, por un lado; del segundo.
fiduciario, por otro; y finalmente debe considerarse la situación de beneficiarios y Bilateral: ya que al producir sus efectos por el solo consentimiento, nacen
fideicomisarios. De lo anticipado, si enfocamos el estudio desde los efectos que produce obligaciones recíprocas en cabeza de ambas partes contratantes (art. 966, CCC). En el
en referencia al fiduciante, tendremos que dilucidar, según algunos autores 349 cuál será el caso del fiduciante, la obligación de transmitir la propiedad del bien; y en el supuesto del
destino final destino final de los bienes fideicomitidos. Así, si el destino final es la fiduciario, la de ejecutar los actos que justifican la transmisión de la propiedad
transmisión del bien fideicomitido a un tercero al momento de extinguirse el fideicomiso mencionada.
entonces el acto será gratuito si el fiduciante no recibiera ventaja alguna por ello, no Forma: En cuanto a la forma, el Código Civil y Comercial exige que el contrato
ocurriendo lo mismo si la transmisión importa la restitución posterior al fiduciante, o en sea celebrado por instrumento privado o público (art. 1669). En el caso de bienes que
el supuesto en el que siendo el fideicomisario un tercero, este mantuviera anterior o deban transmitirse por instrumento público, exigirá también esa formalidad para el
simultáneamente con el fiduciante, una relación obligacional que tiñiera el supuesto de supuesto de fideicomiso. Por ello, cuando el fideicomiso recaiga sobre bienes muebles
onerosidad. En opinión contraria para Lopez de Zavalía, dicha distinción no le quita al registrables o inmuebles, el contrato deberá ser plasmado en escritura pública. Esta
acto el carácter de oneroso, en tanto considera que lo mismo sucede en el contrato de exigencia resulta ser calificada como solemne relativa, ya que de acuerdo a lo que
renta vitalicia y no por ello pierde el carácter de oneroso 350. Si lo analizamos desde el expresa el mencionado art. 1669, y en coherencia con lo regulado en los arts. 285, 969 y
plano patrimonial del fiduciario, el contrato será oneroso si existe derecho al cobro de 1017, CCC, la falta de cumplimiento de esta forma implicará que siendo celebrado el
retribución por parte del fiduciario, como contraprestación por su desempeño y fideicomiso por instrumento privado, este contrato quede sujeto al cumplimiento de las
cumplimiento de las obligaciones asumidas como tal. Entendemos que este es el plano forma impuesta para la producción de sus efectos propios.

349
ORMAECHEA, Carolina y CLUSELLAS, Eduardo – Contratos con garantía fiduciaria, Abaco, Buenos
Aires, 2003, p. 61
350 351
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los contratos. Tomo V (Parte especial 4). 1º Edición. ACQUARONE, María T. Los emprendimientos inmobiliarios.12º ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2005, p.
Víctor P. de Zavalía Editor. Buenos Aires, 1995, p. 785. 201.

En todo caso, para el debido cumplimiento, se requerirá la transcripción de todo el ámbito de registración: por un lado, la que corresponde por la naturaleza del bien (a modo
contenido del contrato en la escritura pública exigida, no pudiendo limitarse a la mera de ejemplo, la ley 17.801 respecto de bienes inmuebles), en el registro creado según el
mención sobre el cumplimiento de la forma para la transmisión exclusivamente. Sin caso a sus efectos, y por otro lado, la registración del contrato, en el registro, que según
embargo, la norma mencionada aclara que cuando el contrato de fideicomiso versara nuestro parecer, y a fin de responder el resto de interrogantes planteados, corresponderá
inicialmente sobre bienes que no requieren la instrumentación por instrumento público, el cumplirlo ante la entidad que cada provincia cree a los fines de que se pueda cumplir con
contrato valdrá como tal, y eventualmente ante la integración posterior de bienes la manda emanada de la norma de Derecho de fondo.
registrables o inmuebles, bastará con que en la escritura en la que se cumple con la Ahora bien, cabrá preguntarse qué ocurrirá si la provincia respectiva no hubiera
transmisión se cumpla con la transcripción del contrato original. creado el Registro mencionado, en cuanto a la eficacia y oponibilidad del fideicomiso. En
A las exigencias señaladas, se agrega la obligatoriedad que el art. 1669, CCC, ese sentido, entendemos que al no tratarse de un registro constitutivo, el contrato
dispone respecto de la registración del contrato. Para ello, la norma, en una proposición mantendrá su plena vigencia, recayendo la ausencia de registración, en todo caso, sobre el
vaga y a nuestro entender, demasiado amplia en cuanto a la posible ambigüedad ámbito de oponibilidad a terceros, para lo cual, deberemos entender que ésta podrá
interpretativa a la que puede acarrear, establece que el contrato “debe inscribirse en el alcanzarse en algunos cosas, por la inscripción de la adquisición del dominio fiduciario
Registro Público que corresponda”. La mención así expuesta acarrea varios interrogantes, en el registro de bienes que corresponda, cuando a partir de ello, el título adquisitivo
como por ejemplo, cuál es el registro “que corresponda”, quién define ese mencionado quede alcanzado por la referida inscripción, como ocurriría, en el caso que nos importa,
registro, como concurren las normas federales en cuanto a las atribuciones de las en el ámbito inmobiliario.
provincias para su determinación, y por sobre todo, si esa registración reviste carácter Finalmente, valdrá preguntarse además, en que Registro corresponderá inscribir el
exclusivamente publicitario o resulta constitutivo. contrato, ya que la norma nada aclara al respecto. En ese orden de ideas, entendemos que
En relación con este último interrogante, nuestra conclusión es que la exigencia por tratarse de la publicidad del contrato en si misma, este debería inscribirse en el
no puede ser otra que la meramente publicitaria, y apunta a regular la oponibilidad frente registro correspondiente al lugar de celebración.
a terceros respecto de los actos autorizados por el fiduciante al fiduciario, y demás Finalmente, es indispensable señalar que la registración será indispensable para que la
efectos que emanen del acto. Los fundamentos para esta conclusión residen en que la publicidad del carácter fiduciario del dominio, lo que implicará establecer frente a
norma no efectúa ninguna otra aclaración más que la exigencia ya señalada textualmente, terceros cuáles serán los límites, facultades, etc. de éste, habilitando además a la
por lo que la norma no puede interpretarse como apartada del modo de perfeccionamiento actuación del fiduciario en su carácter de tal.
del contrato –para el cual sólo basta el consentimiento, y eventualmente el cumplimiento De ejecución continuada: ya que las obligaciones que emergen de dicho contrato
de la forma constitutiva- ni de la modalidad de adquisición derivada que consagra el y que constituyen el núcleo de su ejecución se extienden a lo largo del plazo contractual
CCC, al establecer como requisitos, el título y modo suficientes (art. 1892, CCC), fijado. Merece aquí señalarse que cuando hablamos de plazo, debemos nuevamente
disponiendo la exigencia de publicidad al solo efecto de la oponibilidad que alcanza el distinguir técnicamente el plazo contractual en cuanto a la extensión y tiempo durante el
derecho real constituido (art. 1893, CCC). No obstante, vale a esta altura realizar una cual se cumplirá con la ejecución de los actos propios que emanan como medios para el
segunda aclaración ya que la exigencia de registración imperativa del art. 1669, CCC, no cumplimiento de la finalidad del fideicomiso, de lo que consideramos el plazo al que está
corresponde interpretarla con relación a la adquisición de dominio fiduciario, sino que sujeto el dominio imperfecto creado a partir de dicho fideicomiso. Esa distinción técnica
apunta a la publicidad del contrato en sí mismo. Por lo tanto, aparece aquí un doble muchas veces queda sumida a un mismo plazo en virtud de la identidad entre la ejecución
de la finalidad y la titularidad del dominio imperfecto en cabeza del fiduciario y necesaria fiduciario. Esa otra parte que lo recibirá, es el fiduciario, cuya aceptación es esencial para
para la ejecución, pero vale hacer tal aclaración atento a que la norma al hablar de los la formación del acto, cuando se trata de un fideicomiso de fuente contractual, y que
plazos a los cuales está sujeto el fideicomiso, lo hace en realidad en directa referencia al queda entonces obligado a los mencionados actos señalados por fiduciante.
contrato y no específicamente a propiedad fiduciaria en sí misma (art. 1668, CCC). Por Vale aquí señalar que en nuestro sistema no se puede constituir fideicomiso por
tal motivo al ser el fideicomiso un contrato consensual, podría darse el caso de que voluntad de una sola parte (con la salvedad del modo de constitución testamentaria). Es
perfeccionado el contrato, el dominio fiduciario se constituyera a partir de la decir, no puede haber bajo el imperio y aplicación de la regulación del Código Civil y
correspondiente transmisión en una etapa temporal posterior a dicha celebración. Comercial, un fideicomiso creado por la misma persona, cuyo único objetivo sea la
Entonces, tal plazo limitado por la ley comenzaría a computarse desde el afectación de dicho patrimonio, con su consiguiente tratamiento de protección especial,
perfeccionamiento del contrato, según la forma impuesta, y no desde la constitución del que sin embargo quede en la órbita patrimonial del fiduciante. Sería como reunir la
patrimonio fiduciario. Hecha la aclaración, el plazo máximo al que puede estar sometido calidad de fiduciante y fiduciario en la misma persona. No se trata de tachar al
el contrato es de treinta años, con única excepción de que el beneficiario fuera incapaz o fideicomiso unilateral de reprochable, sino señalar en tal sentido, que la norma no
con capacidad restringida, en cuyo caso el plazo puede extenderse más allá de dicho concibe en su espíritu la posibilidad de la conformación de un patrimonio de afectación
límite hasta el cese de la incapacidad o hasta la muerte del incapaz. por la sola voluntad del fiduciante352
Finalmente, relacionado con la extensión, la CCC menciona y determina las Debe destacarse además, para aplicar correctamente los términos jurídicos del
causas de extinción del fideicomiso, disponiendo en su art. 1697, CCC, las siguientes: a) caso, que fiduciante es quien se obliga dentro del esquema de un fideicomiso. Cuando la
El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del figura del fiduciante está ligada a su carácter de parte obligada en el contrato. Sin
plazo máximo legal; b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado embargo, técnicamente, si vemos su función desde el punto de vista de la transmisión de
expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo; c) Cualquier otra la propiedad, lo correcto es hablar de fideicomitente, ya que hace especial referencia a la
causal prevista en el contrato. relación no ya obligacional sino de la persona con la cosa o bien en general, objeto del
El principal efecto de la extinción radica en la obligación que surge para el fideicomiso. El Código Civil y Comercial no realiza este distingo, por lo que su utilidad
fiduciario como exigible en tal oportunidad de entregar los bienes fideicomitidos al queda ubicada estrictamente en la posibilidad de entender que ante supuestos de
fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las pluralidad de fiduciantes, cada uno se encontrara obligado a transmitir bienes diferentes,
inscripciones registrales que correspondan (art. 1698, CCC). y en un contexto contractual en el cual además la manda inicial la hubiera dado uno de
ellos, sin por ello entender que todos siguen siendo fiduciantes a los fines de su
4. Partes incorporación al contrato. Un ejemplo claro de lo señalado, se da en el ámbito
4.1. Posición jurídica: inmobiliario, cuando celebrado el contrato de fideicomiso, la pluralidad de fiduciantes se
verifique por un lado, al momento en que se origina el vínculo contractual, en el que estos
El contrato de fideicomiso requiere para su celebración de la voluntad común de fiduciantes disponen la manda y determinan el objeto y la finalidad del fideicomiso, y
dos partes: el fiduciante y el fiduciario. Llamamos fiduciante a quien, en el marco de un posteriormente se permita la incorporación de nuevos fiduciantes, con obligaciones de
contrato de fideicomiso, encomienda la realización de determinados actos al fiduciario, y
a la transmisión por sí o por otro de la propiedad de uno o más bienes a a dicho 352
Lisoprawsky, Silvio Victor “La invalidez del fideicomiso unilateral y la autoafectación de bienes en
fideicomiso” La Ley, año LXII, 1998, Buenos Aires, p. 4

transmisión diferentes, los que no señalan ninguna manda inicial, sino que se suman a la supuesto del fideicomisario, en tanto la prohibición al fiduciario de que adquiera el
original, mediante un acto de adhesión. Es el ejemplo del denominado “fideicomiso al dominio pleno de los bienes fideicomitidos al término del contrato, requiere
costo”, sobre el cual ampliaremos más adelante. necesariamente de definir una figura como destinataria a quien transmitirlos. Nada obsta
Ahora bien, surgen también de la definición y de la estructura del fideicomiso que el fiduciante resuma ambos roles, pero ello no implica definir a terceros en esos
otras dos funciones. Las de “beneficiario” y “fideicomisario”. En ambos casos parte de la roles, y de alli su identificación.
doctrina a la que adherimos está de acuerdo en afirmar que dichas funciones no se Por lo tanto, y entendido el lugar de sujetos negociales señalados, el art. 1667,
corresponden con la entidad de partes dentro del contrato, ya que su voluntad libremente CCC, exige además la identificación y determinación del destino de los bienes
expresada no es requisito ni condiciona el perfeccionamiento del contrato de fideicomiso. fideicomitidos, para lo cual la designación de quién será el fideicomisario aparece como
Puede afirmarse que ambas funciones, lugares o situaciones jurídicas son necesarias para un requisito ineludible. Lo mismo se dirá del beneficiario, como destinatario de la
la concepción del fideicomiso como tal, pero no por ello pueden elevarse al rango de utilidad económica de los bienes fideicomitidos. De ello surge que la norma dispone la
“parte” en el contrato. Cabe para ello volver a la idea de la existencia implícita de la designación de uno o más beneficiarios, los que a su vez podrán o no aceptar dicho
estructura de un contrato a favor de tercero dentro del fideicomiso (arts. 1027 y 1028, beneficio. Ante la no aceptación o demás circunstancias que la impidieran (muerte o
CCC), y acudiendo a su regulación y efectos la conclusión sería la misma: el beneficiario incapacidad previa a la aceptación) podrán disponerse en el contrato, beneficiarios
no queda nunca como tal, constituido en parte del contrato, alcanzando sí su calidad de sustitutos. Si no se hubiera previsto esta circunstancia, será beneficiario el fideicomisario,
legitimado activo a partir del derecho que le es reconocido y aceptado por este, y que y en su defecto, lo será el fiduciante (art. 1671, CCC).
establece una relación jurídica obligacional con el promitente (en el caso del fideicomiso Corresponde seguidamente entonces, abocarnos brevemente a cada una de estas
resumido a la figura del fiduciario)353. figuras y su situación dentro del negocio jurídico del que participan.
Tampoco el fideicomisario es parte. Es específicamente el destinatario final de los
bienes fideicomitidos, una vez extinguido el fideicomiso. Es decir, ambos conceptos 4.2. Fiduciante
(beneficiario y fideicomisario) atienden más bien a una situación de sujeto de derecho 4.2.1. Capacidad
frente al fideicomiso, a los cuales alcanzan determinados efectos del fideicomiso,
haciéndose en tal sentido oponibles dichos efectos tanto a beneficiario como a El Código vigente no impone ninguna limitación especial al respecto por lo que
fideicomisario, del mismo modo que estos pueden invocar frente a los formadores del entonces podrá serlo cualquier persona física o jurídica que tenga la capacidad de
acto (fiduciante y fiduciario) los derechos que hubieran nacido en su provecho y disponer libremente de los bienes que deberán ser entregados en propiedad.
aceptados por los primeros en virtud del contrato. Concluyendo: serán sujetos alcanzados
por el contrato, pero nunca partes en sentido técnico. Son sujetos que deben ser 4.2.3 Derechos
identificados por la norma, ya que la actuación del fiduciario requiere de su
identificación: en el caso del beneficiario, porque será a favor de éste, que concretará el Le caben al fiduciante los siguientes derechos que nacen del contrato:
efectivo cumplimiento de sus obligaciones durante la vigencia del contrato; y en el Ejercicio de acciones de resguardo de los bienes fideicomitidos: Si bien para el
cumplimiento de la finalidad del fideicomiso, el fiduciante debe transmitir la propiedad al
353
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratosconexos. Grupos y redes contractuales, RubinzalCulzoni, fiduciario, no por ello, y a raíz del interés y la naturaleza de dicha transmisión, pierde
Santa Fe, 1999, p. 195/196.
aquel determinados derechos que la ley le reconoce a efectos de quedar legitimado para de registración del contrato (art. 1669, CCC). En la interpretación de la legislación
ejercer aquellas acciones que tiendan a la protección del patrimonio fideicomitido, anterior ya derogada, esta había sido la solución jurisprudencial.354
cuando el fiduciario (legitimado natural en virtud de la titularidad dominial que tiene) no Procurar la aceptación del o los beneficiario/s: Atento a que la norma impone que
las ejerciera. Sin embargo dicha facultad no puede ser ejercida de modo automático, para la existencia del fideicomiso debe designarse uno o más beneficiarios, que como
debiendo para ello contar con la previa autorización judicial. tales tienen el derecho a aceptar o no el carácter otorgado por las partes, si tal beneficiario
Solicitud de remoción judicial del fiduciario: Este derecho surge del art. 1678, no manifestara su aceptación en el mismo acto de celebración del contrato, es el
inc. a, CCC, para el supuesto de que el fiduciario no cumpliera con sus obligaciones. fiduciante quien asume las gestiones tendientes a obtener dicha aceptación.
Nótese que se alude a la remoción como remedio y no a la rescisión o a la revocación
(recurriendo a la analogía terminológica que pudiera tener con el mandato). Dicha 4.3. Fiduciario
circunstancia se explica por el hecho de que el contrato que ha nacido a partir de la 4.3.1. Capacidad
voluntad conjunta de fiduciante y fiduciario no se extingue por el apartamiento de este
último, pudiéndose haber pactado la sustitución del fiduciario en tal caso, o por el Para revestir el carácter de fiduciario, es requisito contar con la capacidad general
contrario ante la falta de acuerdo inicial en tal punto, la ley impone la solución que emana para adquirir derechos y contraer obligaciones en relación con los bienes fideicomitidos.
del art. 1679, CCC, por lo que los efectos del contrato se mantienen, pese a la remoción Es decir, tal capacidad estará ligada estrechamente con la aptitud jurídica que le compete
referida. al cumplimiento de la finalidad del contrato y para el cual se constituye en fiduciario.
Puede ser fiduciario cualquier persona humana o jurídica (art. 1673, CCC), aunque se
[Link] a cargo del fiduciante limita para el caso de quienes se ofrezcan al público como fiduciarios, quedando
solamente facultadas para tal efecto, las entidades financieras autorizadas a funcionar
Pueden señalarse las siguientes: como tales. A tal fin se entiende que reúnen los requisitos aquellas que cumplan con las
Transmisión de los bienes objeto del fideicomiso: Como se dijera anteriormente, disposiciones de la ley respectiva y las autorizadas por el organismo de contralor de los
el contrato de fideicomiso es consensual, por lo que para que produzca sus efectos no mercados de valores.
requiere de la entrega de la cosa. Consecuentemente, nacido el contrato, la prestación
inicial y esencial consiste en que el fiduciante cumpla con la transmisión del o los bienes 4.3.2. Derechos de fiduciario
objeto del fideicomiso. El hecho de que en el mismo acto de celebrarse el contrato se
cumpla con dicha transmisión no contraría lo dicho, debiendo señalarse que en tal En primer lugar debemos señalar todos aquellos que emanan de su carácter de
supuesto existe una contemporaneidad entre la celebración del contrato y el dueño del bien fideicomitido (arts. 1688, CCC.). La relación que el fiduciario establece
cumplimiento de la obligación de transmitir que se extingue así en ese mismo instante. con los bienes fideicomitidos es la de un dueño perfecto –no debiendo confundirse esta
En el supuesto de que fueran derechos los que se transmitieran como objeto del expresión con la del dominio imperfecto que alcanza a la categorización del dominio
fideicomiso, será necesario para su oponibilidad, cumplir con la notificación fiduciario-, con los límites impuestos en relación con el cumplimiento de los fines para
correspondiente al deudor cedido y de acuerdo a los recaudos impuestos por Código Civil
354
C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª Fecha:24/10/2002Partes:CONFEDERACION MÉDICA DE LA
y Comercial (art. 1620, CCC), sin perjuicio de lo expresado ut supra sobre la exigencia REPÚBLICA ARGENTINA v. OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA DE LA
ALIMENTACIÓN s/PROCESO DE EJECUCIÓN Lexis 7/11810.

los cuales se constituyó el fideicomiso (art. 1704, CCC). Mucho se ha dicho en este de la naturaleza del bien, se cumpliera en cada caso con la publicidad del acto
sentido sobre los límites del fiduciario y su relación o derechos frente al bien transmisivo y sus alcances, lo que importa ya la cabal oponibilidad frente a todos los
fideicomitido. Es nuestra opinión (y la receptada de la mayor parte de la doctrina) que la terceros, no pudiendo estos alegar el desconocimiento de la titularidad fiduciaria ni el
relación jurídica que une al fiduciario con el bien fideicomitido es la de un dominio alcance de las facultades de disposición del fiduciario, y menos aún de sus
imperfecto limitado a los actos a los que está autorizado por el fiduciante y que se limitaciones355. En materia de inmuebles, dicha publicidad se consigue a través de la
corresponden con el estricto cumplimiento de la finalidad del contrato, mas no se correspondiente inscripción del fideicomiso en el Registro de la Propiedad Inmueble
extiende a aquellos actos que corresponderían a un titular dominial pleno (art. 1704 y local. La inscripción incluirá además la mención de los alcances y limitación en las
1964, CCC). Sostenemos esta postura a partir de lo que surgìa del art. 2507, C. Civil, y facultades del fiduciario, por lo que si bien éste se constituye en titular dominial del bien,
que distinguía entre el dominio pleno o perfecto y el menos pleno o imperfecto. El art. no puede disponer de él sino dentro de las facultades que surgen del título.
1964, CCC expresa que son supuestos de dominio el revocable, el fiduciario y el En este sentido, el conocimiento de la finalidad por la cual hubiera sido
desmembrado. En el caso del fiduciario, si bien se le reconoce las facultades de un dueño constituido el patrimonio fiduciario, será la regla rectora interpretativa para la
perfecto en su faz subjetiva, queda siempre limitado en su ejercicio en tanto el dominio determinación de sus facultades. De allí que en todo caso, si el fiduciante entendiera que
que adquiere lo es en interés ajeno, y como tal carece tanto de la plenitud como de la corresponde limitar las facultades del fiduciario más allá de las que se entienden
perpetuidad que caracterizan al dominio pleno. conjugadas por su propia finalidad, deberá especialmente señalar esas limitaciones. De
Corresponde a su vez, hacer la salvedad de que la oponibilidad sobre las este modo, para determinar el ámbito correcto de actuación del fiduciario en relación con
facultades y derechos del fiduciario sobre la administración y disposición del bien se el patrimonio fiduciario, deberá siempre interpretarse en armonía con lo dispuesto por los
relacionan con el conocimiento que se tiene de dichos alcances. Dicho de modo mencionados arts. 1688 y 1704, CCC.
esquematizado: el fiduciario está obligado ante el fiduciante a desarrollar su función Su incumplimiento, no solamente generará frente al fiduciante la obligación de
dentro de los límites impuestos y acordados, y que justifican la transmisión de la responder, como se refiriera anteriormente, sino que alcanza al tercero co-contratante que
propiedad fiduciaria. El cumplimiento de no trasvasar dichos límites se entienden y no podrá alegar en ese caso su buena fe, por lo que éste no podrá alegar el
conjugan dentro del plano de relación obligacional entre partes, nacida como efecto del desconocimiento oinoponibilidad frente al eventual reclamo reivindicatorio del
contrato celebrado, o bien a partir de la aceptación del fiduciario de los alcances dados a fiduciante.
la manda en caso de tratarse de un fideicomiso testamentario. El cumplimiento entonces Por otra parte, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria, salvo estipulación en
generará responsabilidad del fiduciario frente al fiduciante. Por otra parte dicho contrario, con todos los frutos y productos de los bienes fideicomitidos, reconociéndose
conocimiento puede exceder la órbita relacional antedicha, y extenderse a terceros. Este en este sentido el efecto subrogatorio por los que también integrarán el patrimonio
conocimiento puede llegar a terceros a partir de la oponibilidad que puede adquirir el fiduciario los frutos y productos que generen los bienes fideicomitidos. Debe aclararse
contrato por diversos mecanismos o vías, en cuanto al análisis de la buena fe de los que esta adquisición, al ser fiduciaria, no puede interpretarse como un beneficio
terceros co-contratantes, y más específicamente a partir de la registración del contrato y económico a favor del fiduciario, sino que esta titularidad mantendrá el mismo carácter
del dominio, cuando así correspondiere. Por lo tanto, en ese marco, existiría la
355
imposibilidad de los terceros de alegar la inoponibilidad de la limitación en las facultades CNCiv, Sala F, “Lagar, Claudio Osvaldo c. Banco Finansur S.A. s/ daños y perjuicios”,
30/09/2014, La Ley Online, AR/JUR/52763/2014.
otorgadas al fiduciario. Como se ha adelantado, a su vez puede ocurrir que, dependiendo
fiduciario estipulado para los bienes transmitidos originalmente, integrándose al Administrar los bienes fideicomitidos con la diligencia y prudencia de un buen
patrimonio separado, y fuera de toda confusión con el patrimonio personal del fiduciario hombre de negocios sobre la base de la confianza depositada en él: Este requisito se
como persona sujeto de derecho. entiende con la extensión y en la medida que surgen de los propios límites y facultades y
Por otra parte, es posible que se prevea la actuación de fiduciarios plurales (art. de acuerdo al debido ejercicio de éstas y del cumplimiento efectivo de sus obligaciones
1674, CCC). (art. 1674, CCC). Esta obligación es de carácter genérica y surge de la naturaleza del
Reembolso de gastos: El fiduciario tiene derecho a que se le reembolsen los fideicomiso. Es decir, no requiere especial delimitación en el contrato, entendiéndose que
gastos en que hubiera incurrrido para la ejecución de los actos que se desprenden del tal diligencia es la que se corresponde con la entidad de la función asumida.
cumplimiento de la finalidad del fideicomiso. Dicho reconocimiento surge del art. 1677, Es posible también que el contrato se estructure con pluralidad de fiduciarios. En
CCC. Tendrán a su cargo esta obligación las personas que se designen en el contrato. ese escenario, la responsabilidad de ellos será solidaria, independientemente de que
Retribución: El mismo artículo 1677, CCC, consagra a su vez la presunción de actúen de modo simultáneo, conjunto o indistinto (art. 1674, última parte, CCC). Esta
onerosidad de la labor desarrollada por el fiduciario. La retribución podrá pactarse regla se complementa con la facultad de disponer, en relación con el condominio
libremente entre las partes intervinientes. Si no hubiera pacto al respecto, o no surgiera fiduciario al que accederán en consecuencia, por lo cual cualquier acto de disposición
del contrato, el fiduciario puede acudir a la instancia judicial para que se le reconozca la deberá ser otorgado por todos los fiduciarios, salvo pacto en contrario, y tienen vedada la
retribución que corresponda según la naturaleza de las funciones cumplidas, en cuanto a facultad de solicitar la partición mientras dure el fideicomiso (art. 1688, CCC).
su extensión, calidad, importancia y resultados obtenidos. Puede ocurrir que el fiduciario Cumplir las instrucciones recibidas, incluyendo el cuidado de los bienes: Aquí, a
no tenga derecho a retribución pero para ello, dicha circunstancia debe emanar diferencia de lo dicho en el párrafo anterior, nos referimos al cumplimiento de las
específicamente del contrato, o bien de renuncia expresa del fiduciario a tal retribución. instrucciones específicamente señaladas por el fiduciante. Tales instrucciones pueden
Legitimación para el ejercicio de las acciones de defensa del patrimonio transmitirse de modo directo en cuanto a señalar qué actos o acciones específicamente
fideicomitido: El art. 1689, CCC, reconoce al fiduciario la legitimación para entablar las deberá seguir o cumplir el fiduciario, o de modo indirecto mediante la referencia a la
acciones necesarias en defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros e incluso finalidad o resultados pretendidos, y que necesariamente requieran de acciones definidas
contra el fiduciante, el fideicomisario y el beneficiario. Este reconocimiento es a su vez para su concreción. Asimismo, el cumplimiento de todos estos actos, importan siempre el
una consecuencia lógica de su carácter de dueño y titular del patrimonio fiduciario. No del cuidado de los bienes, tanto respecto de su mantenimiento, como del peligro o riesgo
obstante, esta facultad resulta a su vez un deber, ya que la protección al referido que se le presenten por agentes externos y/o terceros.
patrimonio, implica la cobertura del interés ajeno cuya protección se le ha encomendado. Rendir cuentas: El art. 1675, CCC, impone la obligación al fiduciario de rendir
Por eso, si el fiduciario fuera renuente u omiso a accionar cuando así correspondiera, el cuentas. Es una obligación propia de la manda que integra el objeto del contrato, y que
juez podrá autorizar la actuación de cualquiera de los restantes sujetos (fiduciante, reconoce la titularidad del interés fuera de la órbita personal del fiduciario. El plazo
fideicomisario o beneficiario), quienes en tal caso, lo harán en sustitución del primero. máximo para tal rendición debe ser anual, pudiendo pactarse por periodos más cortos,
pero nunca por plazos más extensos. Tampoco está permitido la dispensa de esta
4.3.3. Obligaciones del fiduciario obligación, por lo que ésta resulta una disposición de orden público. La rendición de
cuentas deberá cumplirla ante el beneficiario, el fideicomisario o el fiduciante.

Imposibilidad de adquirir los bienes para sí: El fiduciario no puede ser (con los fondos del fideicomiso) y realizar los actos necesarios para posibilitar la
fideicomisario (art. 1672, CCC). Esta limitación de orden público encuentra su transmisión. Esto incluye la contribución a las inscripciones registrales que correspondan
fundamento en la naturaleza de la figura, lo que implica suponer que tolerar esa (art. 1698, CCC).
posibilidad colocaría al fiduciario en una posición que lo enfrenta con sus propios
intereses, en similar condición a la que regula y limita también el art. 1325 CCC para el 4.3.4. Cesación del fiduciario:
caso de mandato.356 Sin embargo, el CCC ha despejado las dudas y debates desarrollados
en el marco de la regulación de la figura en la Ley 24.441, respecto de la posibilidad de El fiduciario puede cesar en su función por diversas causas que a continuación
que el fiduciario pudiera ser beneficiario. Si bien no resulta ser la consecuencia natural, el detallamos. No obstante ello, su cesación no produce la extinción del fideicomiso, que
art. 1671 habilita al fiduciario para cumplir tal rol, siempre y cuando, claro está, la persiste, habilitando en todo caso diversos mecanismos para su sustitución.
conducta apropiada que impida colocar sus propios intereses por sobre lo de los restantes Entonces, podemos decir que el fiduciario es pasible de cesar en su función, según
sujetos intervinientes (art. 1673, última parte, CCC). lo dispone el art. 1678, CCC:
Contratar los seguros necesarios según la naturaleza de los bienes Por remoción judicial: La remoción puede ser solicitada en caso de
fideicomitidos: Podría ocurrir que entre los bienes fideicomitidos, y en definitiva respecto incumplimiento de las obligaciones del fiduciario o por hallarse imposibilitado material o
del patrimonio fiduciario en general, pudiera preverse la potencial ocasión de riesgos jurídicamente para el ejercicio de su función. Tal remoción puede ser demandada ante el
propios respecto de las cosas que integran ese patrimonio o bien respecto de la juez por el fiduciante, o por el beneficiario o el fideicomisario, con citación del
responsabilidad objetiva frente a terceros. En ese marco, el fiduciario debe contratar el o fiduciante.
los seguros correspondientes por los riesgos y montos alcanzados, según lo establezca la Por incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas
reglamentación que resulte vigente, o bien los que sean razonables (art. 1685, CCC). o muerte: Es una consecuencia necesaria, ya que la falta de aptitud para el ejercicio de los
Esta obligación es coherente con el deber genérico y principal consistente en ejecutar la actos encomendados, conllevan la necesidad de designar un sustituto, a partir del cese
manda impuesta con la debida diligencia y prudencia del buen hombre de negocios (arts. acreditado.
1673, CCC). Por disolución, si es una persona jurídica: la disolución implica la situación en la
Realizar todos los actos necesarios y abonar los costos que correspondan para que la persona jurídica deja de existir, sin solución de continuidad. De allí que el art.
cumplir con la entrega de los bienes fideicomitidos al fideicomisario: esta obligación se 1679, inc. c, CCC, aclara que no cesa el fiduciario en su función si siendo persona
desprende del carácter temporal del contrato y de la propiedad fiduciaria constituida en el jurídica, esta se ve alcanzada por la fusión o absorción con otra persona jurídica.
marco de esa limitación. Por lo tanto, cumplido el plazo o acaecida la condición que Por quiebra o liquidación: en este caso, la causal radica en el mismo espíritu que
extingue el fideicomiso, cesa la causa por la cual el fiduciario resulta titular del habilita el cese por incapacidad. El fiduciario que resulta fallido, no puede ejercer los
patrimonio fiduciario, y entonces surge la exigibilidad en el cumplimiento de la actos por sí en el marco de responsabilidad y amplitud que requiere su función, por lo que
obligación a su cargo, consistente en transmitir los bienes que hubieran quedado como concluir lo contrario, conllevaría una inevitable afectación de los intereses de los
remanentes del patrimonio fiduciario, a quienes se hubiese designado como destinatarios restantes sujetos del fideicomiso. Debe aquí distinguirse esta situación propia del
finales de los mismos (fideicomisarios). Para ello, el fiduciario deberá afrontar los costos fiduciario que como persona entra en estado de insolvencia, o bien se dispone su
liquidación o disolución cuando es jurídica, respecto del supuesto que regula el art. 1687,
356
Kiper, Claudio Marcelo, Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización. Depalma. 1995. p. 273
3er. párrafo, CCC, en que se trata de la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para sustitución puede ser mediante la designación en el contrato de una o más personas
responder por las obligaciones asumidas por el fiduciario para el cumplimiento de la determinadas que ocuparán de modo conjunto, simultáneo o sucesivo el lugar del
finalidad del fideicomiso. En el primer caso la solución es análoga a lo dicho respecto de fiduciario cesante, o bien puede acordarse un procedimiento para su designación. De
la muerte de la persona física como fiduciario, por lo que deberá procederse a su todas maneras, si el contrato no lo previera, o el sustituto en definitiva no aceptara la
sustitución sin quedar alcanzados por la quiebra, concurso, liquidación o disolución del designación, el juez deberá designar como fiduciario a una de las entidades financieras
fiduciario, los bienes fideicomitidos que integran un patrimonio de afectación separado autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 1960, CCC (art. 1679, CCC). Ahora bien,
del general propio del fiduciario. No tiene la misma solución el segundo supuesto frente a la necesidad de la sustitución, surge el interrogante de cuál será la forma en la
(insuficiencia en los bienes fideicomitidos para responder ante las obligaciones asumidas que el nuevo fiduciario sustituto se hará titular del patrimonio fiduciario.
en la ejecución del fideicomiso). En tal caso la suerte falencial o disolución del fiduciario Para ello, será necesario comprender como se conjuga el rol del fiduciario con la
no entra en juego, sino que de lo que se trata no es ya de un específico caso de sustitución propiedad fiduciaria, y los fundamentos donde puede apoyarse eficazmente el camnbio de
sino de posibilidad de continuación del fideicomiso. Esto último no obstante la eventual titularidad.
responsabilidad que pudiera surgir de la deficiente labor desempeñada en su función por Diremos para ello previamente que nuestro sistema de transmisión de derechos
el fiduciario y que, más allá de la suerte del fideicomiso en sí, pudiera habilitar la reales está basado en los requisitos de título y modo suficientes (art. 1892, CCC), a la vez
remoción del fiduciario por mal desempeño. que para su oponibilidad a terceros, requerirá además la publicidad suficiente (art. 1893,
Por renuncia: En principio, esa facultad le está vedada al fiduciario, salvo que CCC). Este sistema es perfectamente entendible en el caso del fideicomiso, cuando
contractualmente se hubiera otorgado, o que resultara de una causa grave o de una analizamos la transmisión del bien de fiduciante a fiduciario, y posteriormente, cuando se
imposibilidad material o jurídica en el desempeño de la función, que lógicamente el extingue el contrato, de éste último al fideicomisario, o al fiduciante. Sin embargo, la
propio fiduciario pudiera invocar y acreditar. En tal caso la renuncia será operativa previa incógnita se plantea claramente ante el supuesto de sustitución del fiduciario.
transmisión de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario renunciante al sustituto. Las diferencias con los dos ámbitos transmisivos anteriores son los siguientes:
Hasta tanto, el fiduciario continúa en sus funciones aún cuando ya hubiera comunicado su El fideicomiso, como ya se señalara, no se extingue por la cesación del fiduciario,
voluntad de renunciar. ya que la finalidad subsiste, y como tal, la causa del dominio fiduciario permanece
plenamente vigente. En los supuestos transmisivos, el desplazamiento encuentra como
4.3.5. Sustitución del fiduciario: fundamento una clara modificación de la situación jurídica del bien. Es decir,
objetivamente se pretende que el bien se desplace a otro patrimonio. En cambio, en el
Como consecuencia directa de la cesación, surge la necesidad de sustituir al caso de la sustitución, la característica fundamental será la inmutabilidad del bien en
fiduciario. Como se explicara anteriormente, el contrato no se extingue por la cesación cuanto al patrimonio separado que ha constituido su causa vigente, en el que se mantiene.
del fiduciario original, ya que el interés continúa plenamente vigente, al estar en cabeza La sustitución no altera la titularidad del interés, ya que el fiduciario es dueño en
de otros sujetos (fiduciante, beneficiario o fideicomisario). Por lo tanto, ante el evento ejercicio del interés de otro. Su desplazamiento no modifica ese interés, y por el
señalado, para la continuidad debe designarse otra persona que se integre como contrario, ante su vigencia y la del contrato base, requerirá de la incorporación de otro
fiduciario. De ahí que el art. 1667, inc. f, CCC, disponga que el contrato deberá contener sujeto que pase a cumplir el rol de fiduciario. Esta necesidad conlleva la asunción de la
“los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa”. El modo de titularidad de los bienes fideicomitidos en cabeza del nuevo fiduciario sustituto.

En consecuencia, podemos afirmar que ante la cesación del fiduciario, no existe esto al señalarse que si los bienes son registrables serán forma suficiente, “el instrumento
como consecuencia, un efecto transmisivo puro del bien al nuevo fiduciario sustituto, judicial, notarial o privado autenticado en los que conste la designación del nuevo
sino un cambio de titularidad del bien, de carácter netamente declarativo357, ya que los fiduciario”. Como puede verse, no hay un acto voluntario de naturaleza contractual
efectos de la sustitución, frente al supuesto designado en el contrato, se produce de pleno diferente al propio acuerdo original, sino un acto que simplemente debe revestir las
derecho y respecto de toda la universalidad que supone el patrimonio separado, una vez formalidades suficientes para su oponibilidad, y que el CCC califica como “toma de
aceptada la designación por quién es el nuevo fiduciario sustituto, y la correspondiente razón”, en la última parte de este artículo.
toma de razón. Si bien es cierto que en todos estos supuestos, el CCC menciona a la transmisión
El carácter declarativo se verifica porque la producción de los efectos en el de los bienes (art. 1678, inc. e, y art. 1679, CCC), lo concreto es que, más que
cambio de titularidad se extienden como objeto a todo el patrimonio fideicomitido y no transmisión de un bien singular, lo que surge como efecto, es el señalado cambio de
simplemente a cada uno de sus bienes como una sumatoria, por lo que no conllevan la titularidad en todo el patrimonio, con la inevitable permanencia de los bienes dentro del
obligatoriedad de realizar un nuevo negocio jurídico que suponga la necesidad de mismo.
constituirse en fuente causal de la nueva titularidad. Esta ya está causada en el contrato de
4.3.6. Responsabilidad:
fideicomiso originario, y verificada por los requisitos que suponen su configuración:
cesación del fiduciario anterior, aceptación de la sustitución por el nuevo fiduciario según
La responsabilidad que el fiduciario asume puede clasificarse o estudiarse a partir
los mecanismos dispuestos en el contrato y toma de razón como recaudo formal. En
de dos planos: el primero de fuente contractual, que emana del fiel cumplimiento de las
consecuencia, no habiendo un título diferente al original, no podrá argumentarse el
obligaciones que asume frente al resto de los sujetos involucrados (fiduciante,
carácter constitutivo de este cambio de titularidad. Para ello, lo señalado respecto a la
beneficiario y fideicomisario); el segundo, más vinculado con la responsabilidad frente a
inmutabilidad del interés que dio origen al patrimonio fideicomitido, y consecuente
terceros, sea esta de fuente contractual o aquiliana y que se relaciona con los actos que en
separación respecto del correspondiente a cada una de las partes del contrato, nos lleva a
ejecución del fideicomiso, o a partir de las obligaciones asumidas frente a terceros en
asegurar que al hablarse de un cambio de titularidad de los bienes, no tendremos un
cumplimiento de la finalidad del fideicomiso y por otro lado eventualmente los daños
negocio transmisivo patrimonial en términos concretos, y como consecuencia de ello,
ocasionados a terceros con los bienes objeto de fideicomiso.
sólo operará un cambio en la titularidad de los bienes fideicomitidos358.
En el primero de los supuestos (de fuente contractual) la responsabilidad del
La ley 24.441 no aclaraba estos aspectos, que sí fueron abordados en el CCC, en
fiduciario alcanza la correspondiente con la no ejecución total o parcial de sus
su art. 1679. En él se corrobora lo antedicho, ya que en cuanto a la regla general, dispone
obligaciones (o su ejecución deficiente), cuyo único eximente se limita a los casos de
que “producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto”. Esta idea de
caso fortuito y fuerza mayor.
reemplazo, confirma que no hay en realidad desplazamiento patrimonial alguno sino,
Frente a terceros, el fiduciario tanto en lo relativo a las obligaciones surgidas de
cambio en la figura de su titular. En el mismo artículo, en su último párrafo, se confirma
contratos celebrados con terceros para el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso
357
Clusellas, Gabriel, “Contrato de Fideicomiso”, en Clusellas, G. (dir), Código Civil y Comercial, 1ra. Ed. como en el marco de los daños ocasionados en virtud de la ejecución del fideicomiso o
Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 83. provocados con los bienes del fideicomiso, responde con los bienes integrantes del
358
Etchegaray, Natalio, Fideicomiso. Teoría y práctica documental, Ed. Astrea, Buenos Aires 2008,
p. 124.
patrimonio de afectación y no con los suyos propios359. En tales supuestos su responsabilidad por dicho incumplimiento al fiduciario, entendiéndolo dentro de la
responsabilidad queda limitada a la prevista por art. 1757, CCC, y responderá con el cadena de producción, generalmente por su participación en la etapa precontractual
patrimonio fiduciario. Sin perjuicio de ello, debe considerarse la circunstancia relativa a (publicidad, uso de la marca o del nombre del fiduciario, etc.), y como tal equiparable
quién realmente es guardián de la cosa, ya que puede o no coincidir con la figura del con el vendedor y legitimado pasivo en el reclamo361
fiduciario. De tal modo que si esa guarda no estuviera a cargo del fiduciario, responde Finalmente, en principio, no responde frente a los acreedores del fiduciante por
consecuentemente, además, quien efectivamente ejerciera las funciones de guardián de la una eventual acción de fraude, atento a que reviste el carácter de tercero en dicha
cosa, en virtud de los principios generales de responsabilidad civil. relación. Sin perjuicio de ello no está a salvo de que se pudiera probar su mala fe o culpa
Para el supuesto que el bien estuviera efectivamente bajo la guarda del fiduciario, en el acto, por lo que debe siempre asumir el carácter con sumo cuidado y diligencia.
éste responde hasta el valor y con los bienes fideicomitidos, salvo que pudiendo haber
asegurado el bien no lo hubiera hecho, en cuyo caso cede dicha limitación, como se 4.4. Beneficiario
señalara anteriormente por aplicación de la regla dispuesta en el art. 1685, CCC.
En relación con los extremos referidos al alcance de sus obligaciones asumidas como El beneficiario debe estar designado e individualizado en el contrato de
fiduciario, éstas son de las denominadas, de acuerdo a la tradicional clasificación de fideicomiso. Si no existiera al momento del otorgamiento del acto, la norma permite que
Demogue, como “de medios”. se consignen los datos que permitan su identificación futura. Es lo que surge como
Una mención especial debe realizarse respecto de la concordancia y armonía de la requisito impuesto por el art. 1667, inc. d, CCC.
responsabilidad del fiduciario en situaciones en las que a partir del objeto del fideicomiso La norma no limita la calidad ni la capacidad de la persona que puede ser
(generalmente en este caso particular que se señala, de garantía), la finalidad del designada beneficiaria, por lo que cualquier persona física o jurídica puede serlo.
emprendimiento inmobiliario persigue la enajenación de inmuebles a terceros Asimismo, para el supuesto que los beneficiarios fueran en número plural, se entiende,
adquirentes, quienes revisten en la relación jurídica la calidad de consumidores. En este salvo pacto en contrario, que todos ellos son llamados a aceptar el beneficio en partes
caso, existen ya antecedentes jurisprudenciales en los cuales ante incumplimientos del iguales.
fiduciante (generalmente relacionados con la construcción o entrega de las unidades) por Además es común, y la norma así lo permite, designar beneficiarios sustitutos,
360
imperio del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor , se extiende la para el supuesto de no aceptación de los primeramente designados.
Para el supuesto de que el o los beneficiarios en su totalidad renunciaren al beneficio o no
359
ORELLE, José María, ARMELLA, Cristina y CAUSSE, Jorge. “Financiamiento de la vivienda y de la
construcción. Ley 24.441, Buenos Aires, 1995, p. 157.
llegaran a existir para el caso que hubiera sido determinado su modo de identificación
futura, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario
360El Art. 40 de la ley 24240 (reformada por ley 26561 dice: “Si el daño al consumidor resulta del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el
importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
361
servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en Causa Nº RDC 697/0 - "Banco Hipotecario SA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la
Cámara de Apel." - CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES - SALA II - 09/05/2007” ;
que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño “Baredes, Guido Matias c/ Torres De Libertador 8.000 S.A y otros s/ Daños y Perjuicios FALLO: CNCIV - SALA H -
Octubre/2006”; [Link]. Com. Sala C, 01/06/2007, "CORDERO DANIEL MIGUEL C/EMPRENDIMIENTOS
le ha sido ajena. HIPOTECARIOS S.A. Y OTRO S/ORDINARIO" (exp. nro.53.912/2000); en contrario: 70.339/02 -
"Molina, Adriana Marcela c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario" - CNCOM - SALA D - 14/08/2007.

llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante (art. 1671, Si el fideicomisario no aceptara su designación como tal, se entiende que lo será el
CCC). fiduciante (art. 1672, CCC).
En este último supuesto, parte de la doctrina entiende que la no aceptación o En relación a los requisitos, modos de aceptación y efectos, se aplican las mismas reglas
renuncia del fideicomisario de dicho carácter de beneficiario arrastra también a la pérdida que las señaladas para el beneficiario (art. 1672, último párrafo, CCC, 1671 y 1681,
de su condición de fideicomisario362. CCC).
El beneficiario debe aceptar el beneficio para recibir las prestaciones del
fideicomiso (art. 1681 y doct. art. 1027, CCC). La aceptación puede ser expresa, o tácita 5. Clases de fideicomiso. Según la finalidad y según el objeto.
a partir de la realización de actos que inequívocamente la suponen o cuando son titulares
de certificados de participación o de títulos de deuda en el fideicomiso financiero. El Código Civil y Comercial regula al fideicomiso de modo que pueden
Si no mediara aceptación, el fiduciario queda habilitado para requerirla mediante acto identificarse dos clasificaciones. Por la primera, puede diferenciarse el fideicomiso que
auténtico, con la fijación de un plazo prudencial. En caso, aun así, de silencio o no encuentra como fuente al contrato (que constituye la regla general, según la propia
producida la aceptación, el fiduciario quedará habilitado para solicitar judicialmente que definición del art. 1666, CCC, y el resto de normas generales dispositivas en la materia),
se efectivice la misma mediante el modo de notificación que el juez entienda el màs o específicamente cuando el fideicomiso se constituye a partir de un testamento (arts.
adecuado. Es, sin duda, una regla para garantizar la seguridad jurídica tanto del 1699 y 1700, CCC). Tendremos entonces una clasificación según su fuente, en
beneficiario, como del fiduciario y con él del interés ajeno que representa, a fin de que fideicomiso contractual, en el primer caso, o testamentario, en el segundo.
éste último pueda ejercer la manda impuesta en favor de quién en definitiva, acepte el Por otra parte, se entiende que la regulación en general se basa sobre el carácter
beneficio designado. ordinario del fideicomiso, para luego establecer reglas especiales de funcionamiento para
El derecho del que goza el beneficiario, una vez aceptado dicho beneficio, es de una especie en particular, denominada “fideicomiso financiero” (arts. 1690 a 1696,
carácter netamente creditorio, por lo que en caso de fallecimiento le suceden sus CCC). Esta relación de género y especie, ha llevado a reconocer a esta clasificación entre
herederos, y aún más, puede ser objeto de cesión, salvo disposición en contrario del “fideicomiso ordinario” y “fideicomiso financiero”.
fiduciante (art. 1671, CCC). Consecuentemente, el fideicomiso será financiero cuando “el fiduciario es una
entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor
4.5. Fideicomisario: de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y los beneficiarios son
los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes fideicomitidos” (art. 1690,
Como ya se adelantara, la estructura del fideicomiso requiere que se designe en el CCC). Los certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos
contrato la persona que será la destinataria final de la propiedad de los bienes valores y podrán ser objeto de oferta pública. La Comisión Nacional de Valores será
fideicomitidos. En todos los casos es aceptado doctrinariamente que la figura del autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas
fideicomisario pueda coincidir con la del beneficiario, o aun con la del fiduciante, pero no reglamentarias.
podrá ser fideicomisario el fiduciario (art. 1672, CCC). El espíritu de la norma ha pretendido dotar en este caso a la figura ordinaria del
fideicomiso, de una herramienta apropiada para la captación de recursos financieros a
362
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Teoría de los contratos, T. 5, Editorial Zavalia, Buenos Aires, 1995. partir de la titulización. Esta última se materializa mediante la potestad reconocida al
p. 795.
fiduciario para emitir títulos de deuda o certificados de participación, los que a su vez denominados generalmente como “originantes”, y un fiduciario, que tendrá la manda de
pueden ser objeto de oferta pública y tener así fácil y ágil circulación en el mercado construir o estructurar material y jurídicamente las unidades funcionales. En el contrato
financiero. original se lo facultará además, para incorporar al fideicomiso otros fiduciantes, que serán
Considerando esta última característica esencial y atento a la importancia que denominados “adherentes”, y que serán a su vez beneficiarios de la actividad del
reviste en cuanto a sus efectos no solamente entre partes y frente a terceros, sino en el fiduciario. Como la manda es la de construir o desarrollar las unidades funcionales, el
marco del mercado de capitales en el que se inserta esta variante, es que la ley exige a su resultado de su actividad será el señalado por esa actividad, y como tal constituirá el
vez, que el fiduciario revista la calidad de ser una entidad financiera o bien autorizada beneficio al que acceden los fiduciantes. Entonces, de la referida actividad desplegada,
especialmente por la Comisión Nacional de Valores para operar en plaza a tal fin. cada fiduciante beneficiario será adjudicatario de la o las unidades funcionales que se
Sin perjuicio de lo antedicho, la práctica negocial ha impuesto la posibilidad de hubiera estipulado e individualizado como beneficio específico en cada caso. Por otra
identificar a su vez al fideicomiso según determinadas variables. Dichas clasificaciones parte, cada fiduciante adherente estará obligado a cumplir con las contribuciones
encuentran su raíz en el tráfico y en la propia doctrina. periódicas a las que se hubiera obligado para posibilitar el desarrollo constructivo. En el
Así, a modo puramente enunciativo, puede hablarse o encontrarse la caso de los fiduciantes originantes, tendrán derecho a los beneficios generales restantes
denominación de diferentes tipos de fideicomiso, a saber: del emprendimiento (una vez designados los beneficios particulares para cada fiduciante
Fideicomiso inmobiliario: la distinción está dada por su objeto. Vale aquí la adherente), asi como también serán designados como fideicomisarios, si hubiera bienes
especial mención que hiciéramos en cuanto al cumplimiento de los requisitos de forma y remanentes al momento de extinguirse el fideicomiso. Es común también encontrar en
publicidad, a partir de los cuales cobra plena eficacia el régimen patrimonial de este tipo de fideicomiso, una estructura de acuerdos en cuanto a facultades y obligaciones
afectación del inmueble fideicomitido. Esta clasificación no excluye otras que se señalan diferenciadas entre quienes cumplen el rol de fiduciantes originantes y quienes ingresan
más abajo, y que están denominadas, además de por su objeto, por la finalidad que como adherentes, reconociéndose mayor amplitud de facultades de decisión (incluso
persiguen. frente al fiduciario) para los primeros, quedando los adherentes ubicados dentro de un
Fideicomiso de construcción: su finalidad consiste en la transmisión del bien marco limitado en el ejercicio de las facultades que la norma reconoce al fiduciante en
fideicomitido a la constructora, quien se obliga como fiduciario, a desarrollar la obra que general, y que generalmente se materializa mediante la regulación de mayorías para la
se individualiza y señala en el propio contrato. Generalmente la finalidad consiste en toma de decisiones. Estas mayorías, a veces, agravan la posibilidad material del ejercicio
enajenar las unidades funcionales que se construyan a futuros adquirentes, quedando el efectivo de los derechos de los adherentes, por lo cual deben ser valoradas a la luz de las
fiduciario facultado para dicha enajenación. La rendición de cuentas en tal caso tendrá normas imperativas que imponen los arts. 984 y siguientes, CCC, ya que deberá
relación con la percepción de las ventas, y la transmisión del remanente de los bienes al entenderse que la relación que los fiduciantes adherentes asumen frente a su
fideicomisario. incorporación al fideicomiso, es la propia de un contrato de adhesión (art. 984, CCC).
Fideicomiso al costo: esta modalidad es una sub-especie de la designada con En un reciente fallo, se ha calificado este especie de estructuración, en relación con la
finalidad de construcción, y ha tenido un gran desarrollo en los últimos años, como un figura del fiduciante adherente, como la de una verdadera compraventa, en la cual éste
modo de estructuración jurídico-económica que permite la inversión y desarrollo de último reviste en realidad la calidad de un adquirente singular a título oneroso, por lo
emprendimientos inmobiliarios mediante una dinámica que brevemente explicaremos en cual, según corresponda, se le aplicarán a su vez las reglas protectorias sobre defensa del
su funcionamiento: el contrato se celebra entre uno o más fiduciantes que son

consumidor (arts. 1092, y sgtes. CCC y ley 24240), cuando los sujetos quedaran fiduciario365. Tal análisis se desprende y se justifica a partir de la fiducia cum creditore de
alcanzados por esa clasificación363 raigambre romana.
Fideicomiso de administración: La voluntad del fiduciante en este caso recae Más allá de lo dicho y sosteniendo por nuestra parte la validez de esta especie de
sobre su necesidad o conveniencia de que la administración de los bienes fideicomitidos fideicomiso366, resulta que el contrato contendrá las prerrogativas y facultades del
sea desempeñada por otra persona de su confianza, quien se constituye en fiduciario. fiduciario para el supuesto de que el fiduciante o quien fuera el deudor de la obligación
Generalmente los motivos por los cuales se concurre a este tipo de fideicomiso son por garantizada no cumpliera debidamente con la cancelación del crédito otorgado en el
imposibilidad o dificultad propia para la administración por parte del fiduciante, sea por debido tiempo y modo. Se constituye así en un modo o especie de las garantías
enfermedad, ausencia, edad, etc., o bien por mera conveniencia. denominadas autoejecutables, ya que no requiere la ejecución judicial del bien, que será
Fideicomiso de inversión: En este caso, al igual que en el de administración, la dispuesto por el fiduciario y así liquidado para su aplicación a la cancelación del crédito
finalidad consiste en la misma delegación para que el fiduciario administre los bienes garantido y sus costos.
entregados en fideicomiso. La distinción con el caso anterior radica en que aquí el acento Aunque la ley 24.441 nada mencionaba respecto a este tipo de fideicomiso, y de
está puesto en la intención de obtener una mayor rentabilidad, por lo que generalmente el allí las variadas críticas que se desarrollaron en cuanto a su legalidad, fundadas en
fiduciario reviste la calidad profesional del fiduciario, que en este caso suele ser una diversos argumentos que van desde la inconstitucionalidad lisa y llana hasta la violación
entidad bancaria. del debido proceso. Lo cierto es que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia ya para
Fideicomiso de garantía: la finalidad se centra aquí ya no en la idea de entonces lo habían receptado favorablemente entendiendo que las potestades de
administración o cumplimiento de determinados actos en interés del fiduciante, sino que autoliquidación no violan el debido proceso, ya que las partes contratantes, en el ejercicio
recae sobre la garantía que importa el propio bien fideicomitido, respecto de una de su autonomía contractual, eligen un procedimiento de índole contractual, que como tal
prestación (generalmente préstamo de dinero) por parte de un acreedor (que puede ser el no desplaza la posibilidad de quien se entienda afectado ilegítimamente en cuanto a las
mismo fiduciario) y que será beneficiario del fideicomiso, recibida por el fiduciante con facultades delegadas, a demandar su revisión judicial si así se justificara.
obligación de restituir. Sin embargo, pese a lo que diremos sobre este modo de Por eso, actualmente esa modalidad ha sido especialmente aceptada en el art.
fideicomiso, no han faltado opiniones contrarias a la validez o eficacia del fideicomiso de 1680, CCC, de cuyo texto, si bien no surge una definición y caracterización precisa de la
garantía364. Dicha discusión proviene fundamentalmente del hecho de que se afirma que figura, se regula especialmente la facultad del fiduciario para la percepción de las sumas
en el caso del fideicomiso de garantía la confianza como elemento distintivo de este que ingresen al patrimonio y su imputación a los créditos garantizados por el fideicomiso,
contrato cede su lugar a la función de constituirse ya para garantizar el cumplimiento de así como las facultades dispositivas sobre el patrimonio fideicomitido.
la obligación de restitución asumida. Otros autores, si bien reconocen la función de De esta manera, queda claro que esta modalidad encuentra ya su sustento legal
garantía como esencial en cuanto a su finalidad, sostienen que el elemento confianza para su funcionamiento, así como la posibilidad de que el fiduciario pueda, en estos
sigue estando presente, por lo que no puede negarse en tales casos la entidad de negocio casos, ser a su vez designado como beneficiario (arts. 1671 y 1673, CCC).

365
Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. El autor refiere que“El fiduciante confía en que el
fiduciario habrá de retransmitirle el derecho una vez alcanzado el fin propuesto ([Link], pago de la deuda), de
363
Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 14/04/2016, Ahumada, Mariela manera que no solamente su necesidad, sino también su confianza lo determinan a desprenderse del
Florencia c. Oliver Group S.A. y Otro s/ ordinario - otros - recurso de apelación, AR/JUR/16938/2016. dominio de la cosa o de la titularidad del derecho de que se trata.” Astrea, Buenos Aires 1999, p 365 y 366.
364
Peralta Mariscal, Leopoldo L. “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico
366
ineficaz” Revista de Derecho Privado y Comunitario” 2001-3. RubinzalCulzoni Editores. Santa Fe. 2002. ACQUARONE, María T. Trust o fideicomiso de garantía, L.L. 1995-B-997.
 revestido el carácter de tal a partir de obligaciones asumidas con estos en cumplimiento
6. Fideicomiso especialmente destinado a garantías de emprendimientos del objeto del fideicomiso.
inmobiliarios. En cualquier supuesto, y como salvedad a lo dicho, quedarán vigentes los
derechos de los acreedores del fiduciante para el supuesto de que se comprobase la
Merece este capítulo una especial mención y tratamiento de la utilización del existencia de fraude en la constitución del fideicomiso. Esto surge específicamente del
fideicomiso como herramienta para el desarrollo de emprendimientos inmobiliarios, ya art. 1686, CCC, aunque como bien señalaba López de Zavalía, en oportunidad de
que su estructura permite responder al complejo entramado de este tipo de negocios. comentar el art. 15, ley 24.441, análogo al mencionado y vigente, la inclusión de dicho
Así, el fideicomiso se constituye en una de las más utilizadas formas de fuente precepto en la ley no implica desconocer la posibilidad de adoptar la misma inteligencia
contractual mediante la cual las partes involucradas pueden encontrar herramientas que en virtud del régimen de inoponibilidad del acto por fraude, emanado, hoy de lo dispuesto
faciliten y establezcan los derechos y obligaciones de cada una de ellas. Sin embargo, la en el art. 338, CCC.
nota más importante en cuanto a su utilización a estos fines, radica en la función de Como puede verse, el esquema jurídico en el que se integra el bien fideicomitido,
garantía que ofrece a todos los participantes en el negocio. sujeto al contrato que le sirve de título permite otorgar una seguridad jurídica de la cual
Esa función de garantía lo es no solamente en cuanto al debido cumplimiento de gozan, en términos de garantía, todos los sujetos involucrados:
las obligaciones que se asumen y sus efectos, sino también en cuanto a la imposibilidad Al fiduciante, porque a partir de la afectación fiduciaria y su red de protección
de que el patrimonio fideicomitido se vea afectado al cumplimiento de otras obligaciones legal, le permite asegurarse que la propiedad recibida por el fiduciario, no queda sujeta a
ajenas al emprendimiento, todo ello en virtud del régimen de patrimonio de afectación la mera confianza (como ocurría en el antiguo pactumfiduciae romano) sino que las
que legalmente se le imprime. facultades del fiduciario, tanto de administración como de disposición, al estar contenidas
En este sentido, una vez fideicomitido el inmueble (con el debido cumplimiento en el título dominial, y éste a su vez inscripto, se hacen oponibles a terceros, por lo que
de la forma y su inscripción en el Registro) (art. 1669 y 1684, CCC), éste queda fuera del limita la posibilidad del fiduciario de actuar más allá de la autorización conferida por el
alcance de los acreedores del fiduciante, por deudas que hubiera contraído o que fiduciante.
contraiga en el futuro (art. 1686, CCC). A los acreedores en los supuestos en los que la propiedad haya sido transmitida al
Lo mismo ocurrirá respecto del fiduciario, a partir del siguiente esquema fiduciario como garantía de una obligación a cumplir por el fiduciante, porque encuentran
normativo: el fiduciario, una vez recibido el inmueble y cumplidos los requisitos de una vía segura y expeditiva de materializar o recuperar el crédito dado. Segura, porque el
forma se constituye en propietario de dicho bien. Con la inscripción en el Registro (art. patrimonio de afectación constituido mantiene al inmueble indemne del ataque de otros
1684, CCC), operará la oponibilidad erga omnes del dominio fiduciario (art. 1683, CCC) acreedores, y expeditiva porque a partir del pacto sobre liquidación de dicho bien en caso
y consecuentemente comenzará a regir el sistema de afectación, con las limitaciones de de incumplimiento, se evita la demora de un proceso judicial y sus contingencias.
disposición que surgen del propio contrato. Así además, si bien el fiduciario será El beneficiario y el fideicomisario, que aunque no son técnicamente parte en el
propietario del bien fideicomitido, por aplicación del mencionado sistema de afectación contrato que hace nacer el fideicomiso, se convierten en acreedores, el primero de la
(art. 1685, CCC), los acreedores del fiduciario no podrán atacar el bien fideicomitido. A utilidad que genere el fideicomiso y el segundo por su calidad de futuro titular dominial
su vez, y reforzando la idea de garantía, sí podrán hacerlo los acreedores que hubieran definitivo del remanente una vez extinguido éste. Como tales entonces, gozan ambos y en

su medida del mismo ámbito de protección al patrimonio fideicomitido que fuera emprendimientos inmobiliarios, se presenta como la más aplicable, conocida y además
señalado precedentemente. confiable, entre las alternativas existentes.
Como ya se dijera, los únicos acreedores que pueden atacar el patrimonio de
afectación son los acreedores de obligaciones nacidas en el cumplimiento del contrato de 2. Concepto
fideicomiso. Entonces, puede concluirse que tales acreedores gozarán de la ventaja de
contar con un patrimonio que efectivamente respalda los créditos asumidos en tal sentido El art 2555 del CCCN define a la hipoteca como el derecho real de garantía que
por el fiduciario, a la vez que no quedarán expuestos a la suerte económica y/o financiera recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del
particular del fiduciario. constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades
de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
Capítulo II Esta definición superadora del concepto que el Código velezano brindaba, da una
Hipoteca descripción precisa del derecho real que en este capítulo analizaremos en detalle.
De su definición se desprende que la hipoteca se constituye sobre inmuebles,
1. Los derechos reales de garantías exclusivamente, excluyendo los bienes no inmuebles y los derechos. El inmueble debe
estar indicado expresamente, e individualizado de forma adecuada en el contrato
En el título XII del libro Cuarto del Código Civil y Comercial de la Nación se regula constitutivo368. Asimismo, el artículo presenta a las partes involucradas, a saber, el
en el primer capítulo la teoría general de los derechos reales de garantía y en los acreedor, el deudor y el constituyente de la hipoteca; distinguiendo que éstos dos últimos
siguientes éstos derechos reales de forma particular. Son pocos los artículos regulatorios pueden o no coincidir en la misma persona. También se aclara que los inmuebles
de los derechos de forma específica. Innovador comparándolo con el código anterior, en continúan en “poder” del constituyente, indicando con esto que éste derecho real de
cuanto a regular en un primer momento las disposiciones comunes a todos los derechos garantía no se ejerce por la posesión como sí lo puede hacer la prenda369.
reales de garantía, éste esquema que brinda facilidad didáctica y mejora su aplicación. Finalmente, la hipoteca es un gravamen del dominio que lo desmembra, es por
Los derechos reales de garantía son aquellos derechos subjetivos que se confieren de ello que ante el incumplimiento del deudor – incumplimiento de las obligaciones
manera voluntaria a la persona del acreedor, sobre el valor de una o más cosas o bienes emergentes de la convención hipotecaria – otorga las acciones reales de persecución y
especialmente determinados o que puede determinarse en un momento dado, de preferencia, sólo para cobrar el crédito con el producido de la venta del bien, pero de
propiedad del deudor o de un tercero, que quedan así afectados al cumplimiento de ese forma alguna de hacerse del inmueble de forma directa. Podríamos agregar que el
crédito, como medio de asegurarlo, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento acreedor no sólo se encuentra legitimado a ejercer las acciones reales ante el
jurídico vigente367. incumplimiento del deudor, también lo estará ante el incumplimiento del constituyente de
Los derechos reales de garantía hoy regulados por el Código en este capítulo son la hipoteca en caso de incumplir con las obligaciones asumidas en la convención
la hipoteca, la Anticresis, la Prenda de cosas y la prenda de créditos. De todos ellos, la
368
hipoteca es el derecho real de garantía que analizaremos, ya que para la financiación de Art 2209 CCCN – “Determinación del objeto. El inmueble que grava la hipoteca debe estar
determinado por su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de
registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su
debida individualización.”
367 369
Ricardo Javier Saucedo – Comentario al art. 2184 CCCN – Código Civil y Comercial de la Nación Art. 2221 CCCN “Posesión. Los derechos provenientes de la prenda solo subsisten mientras el bien
Comentado – Tomo V. afectado se encuentra en poder del acreedor o del tercero designado …”
hipotecar (por ej. Disponer de la propiedad material o jurídicamente que disminuyan el garantizando. En las cláusulas de la convención hipotecaria deben contemplarse
valor de la garantía – como indica el art. 2195 CCCN) sensiblemente los derechos del deudor y del constituyente de la hipoteca, para no incurrir
en un ejercicio abusivo del acreedor ante la necesidad del deudor.
3. Caracteres de los derechos reales de garantía aplicados al derecho real de Cláusulas doctrinariamente permitidas serían: las previsoras de distintos tipos de
hipoteca. mora, las que determinen el estado en que recibirá el inmueble el adquirente en subasta,
aquella que prevea la prohibición de efectuar actos de disposición material o jurídica que
Como indicamos al inicio, los caracteres de los derechos reales de garantía están puedan tener como consecuencia una disminución del valor de la garantía373; la
regulados en el Código Civil y Comercial de la Nación en la parte general a todos éstos prohibición de arrendar; o la Contratación de seguro contra riesgo de incendio, entre
derechos. En este capítulo iremos analizándolos aplicados directamente a la hipoteca, otros.
derecho real objeto de nuestro análisis. Sería conveniente erradicar de las convenciones hipotecarias, cláusulas abusivas
como la prohibición genérica de enajenar, la renuncia a trámites sustanciales del juicio
3.1 Convencionalidad ejecutivo; la renuncia anticipada a la oposición de la generalidad de las excepciones que
permiten las leyes procesales o la caducidad de los plazos como consecuencia de la
La fuente de la hipoteca, como sucede en todos los derechos reales para nuestro transmisión del inmueble374.
sistema legal, es un contrato y así lo establece el artículo 2185 CCCN. Éste contrato es
llamado doctrinariamente “Convención hipotecaria”. 3.2 Accesoriedad
Para nuestro derecho no hay otra hipoteca que la convencional. Este sistema
adoptado, dejó de lado la posibilidad de constituir hipotecas legales– ej. La hipoteca Los derechos reales de garantía, son accesorios del crédito que aseguran. Lo que
sobre los bienes de los padres por la administración de los bienes de los hijos bajo su equivale a decir que no existe ninguno de éstos derechos reales sin la obligación principal
patria potestad370 -,hipotecas legales tácitas – ej. las de hacienda por deudas de a la cual garantizan. Los principios aplicables a la obligación principal, serán aplicables
impuestos371 - y o hipotecas judiciales – [Link] ordenadas judicialmente en sentencia al derecho real accesorio.
condenatoria372 - . Tal como lo prescribe el artículo 856 CCCN, que genéricamente conceptúa las
La constitución de la hipoteca debe ser convenida por el propietario del inmueble a obligaciones principales y accesorias, en su última parte específicamente define a los
hipotecar y aceptada por el acreedor, simultánea o posteriormente pero siempre antes de derechos como accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en cuanto
la registración. a su existencia, régimen jurídico, eficacia o desarrollo funcional, o cuando resultan
Además del acuerdo de ambas partes en la constitución del derecho real de hipoteca, esenciales para satisfacer el interés del acreedor.
dentro de la convención hipotecaria se convienen otras cláusulas de las queemergen Consecuencia de ello es que extinguida la obligación a la cual accede, la hipoteca
obligaciones para el deudor, para el constituyente de la hipoteca y para el acreedor, que también se extingue porque sigue su suerte, pero no a la inversa.
no deben confundirse con las cláusulas del contrato principal que la hipoteca esté
373
Previsto legalmente en el art. 2195 CCCN
370 374
Art. 168 Ley Hipotecaria Española. tomado parcialmente del Trabajo presentado en la XII Jornada Notarial Bonaerense. Comisión II. Jorge
371
Art. 78 Ley General Tributaria Española. Dumon y Pedro C. Galmarini secretarios: León Hirsch, Elvira Yorio de Brusa, Hebe Pértiga de Gelabert y
372
Art. 2123 Código Civil de la Republica Dominicana. José María R. Orelle. Relator: Laureano A. Moreira.

Entonces podemos decir que cumplimos con la identificación del crédito hipoteca en garantía de éstas obligaciones376. Ahora, el art. 718 CCCN lo consagra como
determinando el origen de la prestación debida, el contrato causal de la obligación, al cual un Deber moral, donde lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia
el derecho real de garantía accede. es irrepetible, pero no prevé expresamente la posibilidad de constituir hipoteca en
Este crédito garantizado no puede modificarse o sustituirse por otro, ya que de garantía, como el código velezano. Entendemos que podría constituirse una hipoteca en
hacerlo la hipoteca no subsistiría por ausencia del carácter esencial de accesoriedad. Es garantía de un derecho natural, siempre que el deudor actualizara su voluntad de
por ello que para que sea posible tal cambio de crédito sin afectar la hipoteca, deberá obligarse haciendo renacer el derecho del acreedor, ya que en rigor no existiría un
efectuarse la reserva correspondiente de que la hipoteca siga subsistiendo en garantía de “crédito” -exigible- cuyo cumplimiento garantizar, y consecuentemente estaría faltando el
la nueva obligación, lo que equivale a decir que sólo por novación puede modificarse. requisito esencial de accesoriedad.
Recordemos que la novación opera sólo con la anuencia de todas las partes. Distinto es el caso de la constitución de una hipoteca en garantía de un contrato,
Asimismo el art. 2186 CCCN también indica que el derecho real de garantía es cuya acción de exigibilidad el código la prescribe por un plazo menor que el de la
intransmisible sin el crédito garantizado. De manera que la única forma válida de hipoteca, por ejemplo que la acción prescriba a los 10 años. Vencido el plazo de 10 años
transmitir un derecho real de garantía es transmitiendo el crédito garantizado y el derecho sin que el acreedor ejercite la acción de cobro de la prestación debida, la obligación
real, ambos en el mismo momento. deviene en obligación natural por la pérdida de la acción para su reclamo. La hipoteca
Como presupuesto entonces, desde el punto de vista de las obligaciones debe continuará inscripta, ya que el plazo de caducidad del asiento registral es de 35 años 377.
existir un deudor de una obligación a favor de un acreedor, titular de un derecho En éste caso, al verse modificada la obligación a la cual accedía, o sea resulta ser una
creditorio, derecho que es correlato de aquella obligación. Identificada la obligación obligación distinta a la obligación originaria, la hipoteca se extingue por extinción de la
asumida por el deudor, éste o un tercero pueden garantizar su cumplimiento -en obligación principal.
cumplimiento de un derecho personal- mediante la constitución de una hipoteca. En sentido genérico el Código adoptó únicamente el concepto de “crédito” para
El carácter de accesoriedad se cumple en todos los casos, incluso cuando se trate referirse al principal de los derechos reales de garantía. Entendemos al concepto de
de obligaciones eventuales, y como veremos el caso particular de la hipoteca de monto crédito como el correlato de la obligación del deudor, obligación que puede tener causa
máximo que modifica esto sustancialmente. en un contrato, en la ley, en una sentencia judicial o en cualquier expresión de la que
Todo tipo de obligación es garantizable con hipoteca. Alineado con ello es que el surja una obligación. Ccomo vimos, no existen límites ni condicionespara que los
art. 2187 CCCN enumera los créditos garantizables375. Con la única exigencia de que al créditos sean garantizables con hipoteca.
constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los No debe confundirse el requisito de accesoriedad, con el de especialidad en el
sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley. crédito, que describiremos más adelante. Mientras la accesoriedad refiere a la obligación
Dudosa es la posibilidad de constituir una hipoteca en garantía del cumplimiento garantiza, la especialidad en el crédito alude al monto expresado en dinero por el cual
de una obligación natural. Las obligaciones naturales están fundadas sólo en el derecho responde el inmueble hipotecado.
natural y en la equidad y, por oposición a las civiles, no confieren acción para exigir su
cumplimiento. El código anterior expresamente establecía la posibilidad de constituir
376
Art. 518 Código Civil derogado: “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales, constituídas por
terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de
375
art. 2185 CCCN “Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o estas obligaciones accesorias.”
377
eventual, de dar, hacer o no hacer...” art. 2210 CCCN – texto reformado por el art. 24 de la Ley 27.271
 De hecho, el nuevo artículo 2189 CCCN, recientemente modificado por la ley 3.3 Especialidad en el crédito
27.271, titulado Especialidad en cuanto al crédito, refiere a ambos caracteres de los
derechos reales de garantía, cuando incorpora a nuestra legislación el supuesto de El artículo 2189 CCCN, en su segundo párrafo establece “El monto de la garantía
hipoteca de máxima como un tipo de hipoteca abierta, que merece capítulo aparte. debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito.”
En el primer párrafo del art. 2189 CCCN, se impone la obligatoriedad de individualizar Recordemos que este artículo está regulado en la parte general de los derechos reales de
los elementos del crédito garantizado: sujetos, objeto y causa. Refiriéndose garantía pero que en nuestro caso lo aplicaremos específicamente a la hipoteca.
específicamente al contrato principal del que es accesorio el derecho real de garantía. Los La calificación de este carácterdel derecho real de garantía al llamarse
sujetos en la hipoteca, como vimos, son deudor, acreedor y constituyente de la hipoteca. especialidad en el “crédito”, puede llevarnos a la confusión de asociar la prestación
El objeto, solo puede ser un bien inmueble, salvo algunos casos legalmente exceptuados garantizada con el valor afectado a la garantía.
– hipoteca sobre derecho real de superficie o la hipoteca naval, que se rige por su ley Que el monto deba estimarse en dinero no quiere decir que sólo puede
especial378 y supletoriamente por el CCCN -. Finalmente la causa, que es el origen o garantizarse obligaciones de dar sumas de dinero. Ya hemos visto que cualquier
hecho jurídico generador de la obligación garantizada. obligación puede ser objeto de garantía. Lo que el artículo indica es que el monto
El último párrafo del art. 2189 CCCN379, cuyo análisis lo reservo para más afectado determina la parcela de valor del inmueble con responsabilidad al pago de la
adelante, permite que se constituya hipoteca de monto máximo, en garantía de más de un obligación.
crédito, que éstos no estén determinados al momento de la constitución, aún en los casos Debemos diferenciar la accesoriedad de la hipoteca con la especialidad en el
en que su causa no exista al tiempo de la constitución del derecho real de garantía. El crédito, mientras que la accesoriedad alude al contrato u obligación de la que la hipoteca
plazo para determinar el crédito garantizado no puede exceder los diez años de la fecha es apéndice, la especialidad en cuanto al crédito alude al monto por el cual el inmueble
de su constitución. responderá subsidiariamente ante el incumplimiento de la prestación objeto de dicho
Finalmente, el último párrafo del artículo 2186 CCCN, establece que extinguida contrato u obligación.
la garantía por cualquier causa, incluso la renuncia del acreedor, no extingue el crédito Se suprimió la redacción anterior que requería que la suma fuera “cierta y
garantizado. Que no viene sino a reafirmar que la dependencia es sola y unilateralmente determinada”. Esto en nada obsta a que debe seguir siendo determinado el monto del
de la garantía al crédito y que el destino de la hipoteca no afecta en forma alguna a gravamen a los efectos del cumplimiento de la especialidad en el crédito y además para
existencia del crédito garantizado. su inscripción y en consecuencia de la oponibilidad frente a los terceros del privilegio del
titular del derecho real.
Bueres y Highton consideran que la especialidad en cuanto al crédito consiste en
378
Ley de navegación. 20.094 la fijación de la responsabilidad hipotecaria, aceptación hipotecaria o gravamen, es decir
379
Art 2189 CCCN – texto reformado por el art. 23 de la Ley 27.271“Especialidad en cuanto al crédito: En
la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose el monto por el que la finca responde hipotecariamente, en tanto que la determinación de
los sujetos, el objeto y la causa. la obligación garantizada en cuanto a su causa, entidad y magnitud no está vinculada al
El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito.
Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en carácter de la especialidad sino a la accesoriedad.380
seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o
posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo
concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede
exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los
380
créditos nacidos durante su vigencia.” Bueres-Highton “Código Civil Comentado” pag. 1234

Velez decía en su art. 3131 CC: “basta que se declare el valor estimativo en el que las deudas en moneda extranjera se consideran obligaciones de dar cantidades de
acto constitutivo de la hipoteca.”Y siguiendo éste precepto, la actual legislación prevé cosas, y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Pero
que puede convenirse que el valor afectado a la garantía sea igual, menor o mayor que el seguidamente, se presenta la contracara, en el artículo 766 CCCN que dice: "el deudor
crédito garantizado. debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada". Con lo cual la entrega
Lo que garantizará la hipoteca es cumplimiento de la prestación objeto de la de la cantidad de la especie designada no es una facultad para el deudor, sino una
obligación, en el caso que la obligación consista en entregar sumas de dinero coincidirá el obligación.
monto del gravamen con la especie de cosa que cancelará la obligacion del deudor El punto a analizar es si el art. 765 CCCN es de orden público, y por ende de
(dinero). Pero si la prestación objeto de la obligación consiste en otro tipo de obligación, aplicación imperativa, o se establece en protección de un interés particular, y por lo tanto
distinta de la entrega de dinero, la garantía sólo consistirá en cuantificar el daño que renunciable. El Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en un análisis de la
causare el no cumplimiento de la prestación debida, determinándolo en dinero. Ya que no nueva normativa emitido para los escribanos, sostuvo que esa mención no es de orden
puede compelerse al deudor a cumplir con una obligación de hacer, o de no hacer, o de la público y, consecuentemente, puede renunciarse o puede establecerse una forma de
obligación asumida, en estos casos solo se podrá estimar en dinero el daño que cause su equivalencia de moneda que no necesariamente sea la que establezca el BCRA. No
incumplimiento. obstante la jurisprudencia podría pronunciarse de forma diferente con lo cual siempre
Con la hipoteca tenemos el privilegio, esto es la preferencia impuesta legalmente, debe advertirse a las partes de los alcances de ésta normativa382.
en el cobro en caso de ejecución. La suma que se convenga en la escritura de constitución Hasta la entrada en vigencia del nuevo código civil y comercial de la nación, se
del derecho real de hipoteca en garantía de un crédito determinado, será entonces hasta encontraba vigente la ley 23.928, de Convertibilidad del Austral, sancionada en el año
donde se extiende éste privilegio. El privilegio alcanza tanto al capital como a sus 1991, la que modificó el art. 617 del Cód Civil -Hoy derogado- que decía: “Si por el acto
intereses compensatorios. por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea
Como indicamos más arriba, el Art 2189 CCCN establece que el valor del de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de
contrato y el monto del gravamen hipotecario pueden ser coincidentes o no. Podemos dinero.”Esta ley establecía el principio nominalista de la deuda y prohibía toda cláusula
garantizar un contrato cuya prestación tenga un valor estimado en dinero sea igual, mayor de estabilización o reajuste que fueron permitidas por leyes anteriores como la ley
o menor que la suma por la cual la hipoteca se constituye, pero la estimación efectuada en 21.309, flexibilizando el principio de especialidad en períodos de inflación.
la escritura es el límite máximo de responsabilidad del inmueble respecto de lo Hoy con el art 765 CCCN, se vuelve a considerar dar cantidades de cosas, cuando la
garantizado. obligación consiste en entregar moneda extranjera, y también vuelve a permitirse la
aplicación de cláusulas de ajuste, ya no por el índice inflacionario sino por ej. la ley
3.3.1Monto en moneda extranjera 27.271, ajusta el valor del UVI al índice de la construcción 383. También los créditos

Con la redacción actual del código se presentan dudas al momento de constituir constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación
debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en
hipoteca en moneda extranjera, por aplicación del artículo 765 CCCN381. Que establece moneda de curso legal.
382
Pautas para la función notarial elaboradas por los asesores del Colegio de Escribanos de la Ciudad de
Buenos Aires en cuanto a la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación en algunos aspectos
relevantes para la actividad notarial.
381 383
ARTICULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, El Capítulo II de la ley 27.271 que regula las condiciones generales de los instrumentos
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha denominados en UVI en su art. 6° en su parte pertinente dice “…El valor del UVI será
ofrecidas por el Banco Nación se ajustan de acuerdo al índice de coeficiente de variación costas del juicio de ejecución hipotecaria tienen un privilegio superior al de la propia
salarial del Indec, que es el promedio de las [Link] espera con estos cambios que hipoteca, pero no podemos responder tan contundentemente cuando se trata de multas, o
las épocas venideras sean superadoras de tiempos pasados, donde las cláusulas de ajuste intereses punitorios.
resultaron ser muy perjudiciales para los consumidores.
3.4 Especialidad en el objeto
3.3.2 Hipoteca de monto máximo
En la parte general de los derechos reales de garantía se especifica que tanto cosas
Como novedad legislativa el último párrafo del art. 2189 CCCN, incorpora a nuestra como derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía, reservando
legislación la hipoteca de Monto máximo, antes no permitidas, con el alcance que la hipoteca solo para los inmuebles. El inmueble afectado debeser actual (no
actualmente le confiere la legislación. futuro)especial y expresamente determinado, y estar individualizado adecuadamente en
Esta posibilidad afecta sustancialmente el carácter de accesoriedad de los derechos el contrato constitutivo. Esto no es más que la consecuencia de ser un derecho real, cuyo
reales de garantía ya que permite que se constituya una hipoteca de monto máximo, en objeto siempre es una cosa. La hipoteca también puede constituirse sobre embarcaciones
garantía de un crédito que no exista al momento de la constitución del derecho [Link] ley de más de 10 toneladas de arqueo total, derecho real que se encuentra regulado por la ley
ha establecido una excepción al requisito de accesoriedad. de Navegación número 20.094384.
Además, permite la multiplicidad de créditos garantizados, con el límite de que la La designación de una forma colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque,
identificación de éstos créditos garantizados no exceda los diez años de la constitución de como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la
la hipoteca. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado.
créditos nacidos durante su vigencia. Tanto es así que en la parte general de la regulación de los derechos reales de garantía, se
También afecta el carácter de especialidad en cuanto al crédito, por considerar exige que el objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato
cumplido éste carácter indicando el monto máximo garantizado en todo concepto con constitutivo385y en especial para la hipoteca se exige además que el inmueble debe estar
expresa mención de que la garantía que se constituye es de máximo. La redacción determinado por su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de
original del Código Civil y Comercial de la Nación establecía que “en todos los casos, el registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su
gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que debida individualizació[Link] que la enumeración es enunciativa, por lo que la
cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u ausencia de alguno de dichos datos no sanciona de nulidad la constitución de la hipoteca.
otros conceptos.”. Con la reforma de la ley 27.271, se suprimió “de modo que cualquier La teleología del artículo es describir lo más detallado posible el inmueble y su
suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros individualización, para cumplir con el carácter de especialidad.
conceptos” y se reformuló su redacción. Esto plantea ciertas dudas, en cuanto al alcance El nuevo código en su artículo 2207 permite expresamente que un condómino puede
del privilegio de la garantía a las sumas excedentes del valor afectado e inscripto. No hipotecar la cosa por su parte indivisa. Agrega el mismo artículo que el acreedor
caben dudas que las sumas excedentes de capital no se encuentran alcanzadas, y que las
384Art. 499 – “Sobre todo buque de matrícula nacional de diez (10) o más toneladas de arqueo total, o
buque en construcción del mismo tonelaje, su propietario puede constituir hipoteca con sujeción a lo
actualizado mensualmente a través del índice del costo de la construcción para el Gran Buenos dispuesto en la presente sección, y salvo la facultad otorgada al capitán en el art. 213….”
385
Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6. El Banco Central de la Art 2189 CCCN
386
República Argentina publicará periódicamente el valor diario en pesos de la UVI….” Art. 2209 CCCN

hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición, a Como consecuencia de ello aún cuando se haya pagado parte de la deuda, la hipoteca
diferencia de la redacción anterior del código que establecía exactamente lo contrario. sigue afectando la totalidad de la cosa o cosas hipotecas, de modo que puede ejecutarse
En su redacción anterior, los efectos de la constitución de la hipoteca quedaban todas las cosas gravadas para lograr el pago del saldo deudor, por reducido que éste sea.
subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos, es por ello Asimismo, el deudor que tenga la cosa en su poder puede ser atacado por el total de la
que en los pocos casos que se hipotecaban partes indivisas, se acordaba dentro de la deuda, y aunque ofrezca pagar su parte. Por otra parte, como la indivisibilidad tiene lugar
convención hipotecaria que constituye un incumplimiento del deudor efectuar la partición tanto pasiva como activamente, si existen varios coacreedores en relación al mismo
extrajudicial, y se reserva solo la posibilidad de efectuar la partición judicialmente, inmueble, el pago de la porción de uno deja subsistente la garantía a favor de los
asegurándose el acreedor que será citado en dichas actuaciones. Hoy la nueva normativa, restantes389.
adopta la postura opuesta y determina que mientras subsista la hipoteca sobre parte En virtud de derecho de persecución que tienen todos los derechos reales, en
indivisa, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario consecuencia también la hipoteca, el acreedor cuya garantía comprenda varios inmuebles
que no presta consentimiento expreso, sin que resulte necesario efectuar la reserva puede perseguirlos a todos en conjunto, con prescindencia de a quien pertenezcan o de la
expresa al momento de su constitución. existencia de otras garantías. En estos casos será el juez quien determinará la
En caso que el propietario posteriormente adquiera la totalidad del inmueble, la razonabilidad de la medida, y a quien el deudor o constituyente de la hipoteca podrá
hipoteca quedará limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble. solicitar la divisibilidad de la hipoteca ofreciendo suficiente garantía.
La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos Las partes, dentro de la convención hipotecaria pueden acordar la divisibilidad de la
al principal; como también a las mejoras sobrevinientes del inmueble; a las hipoteca, siempre que ella sea jurídica y materialmente posible. Esta puede consistir en la
construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción divisibilidad del crédito, es decir la posibilidad de pagos parciales de la deuda y
de las cargas o servidumbres que debía el inmueble.387Pero en caso de adquirir otros liberaciones parciales de la hipoteca, o acordar la divisibilidad de la hipoteca respecto del
inmuebles contiguos al inmueble hipotecado para reunirlos con aquel, la hipoteca no se inmueble, de manera que hipotecado un inmueble susceptible de división física (v gr.
extiende al bien incorporado. Lote de terreno susceptible de loteo; edificio construido susceptible de afectación a
propiedad horizontal), dividir la hipoteca en los inmuebles resultantes, asignando el total
3.5 Indivisibilidad. de la deuda, parte de ella, o liberando del gravamen alguna de las unidades o lotes
resultantes.
La indivisibilidad es el único carácter natural de la hipoteca. Con esto queremos La divisibilidad de la hipoteca puede darse por un acuerdo entre acreedor e
decir que este carácter puede alterarse sin que se vea modificada la sustancia del derecho hipotecante, dentro de la convención hipotecaria, pero también puede ser determinada por
real de hipoteca. el juez, en el caso que uno de los inmuebles hipotecado sea suficiente para garantizar al
La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y acreedor390.
cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus
partes388. 389
Mariani de Vidal, Marina “Curso de Derechos Reales” tomo 3. pag. 150
390
Art.3112 CC, parte pertinente: “… Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea
posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la
387
Art.3110 del CC. enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al
388
art. 2191 CCNN acreedor.”
 Existía también un supuesto de divisibilidad establecido legalmente, era el caso de la y el disponente ratifica lo actuado por otro, mientras que en la convalidación no hay
derogada Ley 19.724 de Prehorizontalidad, en su artículos 22 y sig. Acordando el actuación por otro.
derecho a los adquirentes de unidades por boletos, que existiendo una hipoteca sobre el Recordemos que el art. 392 CCCN, concede una acción reivindicatoria a la sentencia
terreno donde se construye el edificio, pueden subrogarse en los derechos de su vendedor de declaración de nulidad, respecto de inmuebles y bienes registrables. El mismo artículo
y abonar directamente al acreedor hipotecario. En èste supuesto, al momento de la establece la excepción, y la posibilidad de repeler dicha acción reivindicatoria al
escrituración a favor de los compradores, los acreedores hipotecarios estaban obligados a subadquirente de buena fe y a título oneroso. Pero en su segundo párrafo, se encuentra la
liberar las unidades que hayan seguido éste procedimiento. excepción de la excepción diciendo que los subadquirentes no pueden ampararse en su
buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.
4. Convalidación En estos casos el adquirente solo tendrá un justo título, y si no ha transcurrido el plazo
decenal de prescripción perderá la propiedad. Salvo que se otorgue escritura traslativa de
El artículo 1885 CCCN regula el instituto de la Convalidación, el que dice: "Si quien dominio por parte del verdadero titular, con efectos saneatorios, y se convalide la
constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, transferencia a non domino efectuada.
la constitución o transmisión queda convalidada." Podemos dar como ejemplo de un caso de convalidación que podría presentarse, la
Podemos definir a la convalidación como el saneamiento automático de la ineficacia disposición o constitución de derechos reales por parte de un sólo heredero de un
de un a to que adolecía de falta de legitimación del disponente, mediante la adquisición inmueble integrante del acervo hereditario, sin la anuencia de los restantes herederos
posterior por este del poder de disposición que carecía391. declarados. El acto queda convalidado si se adjudica ah heredero hipotecante, el inmueble
La redacción actual del instituto constituye otra novedad legislativa para el derecho hipotecado en el acto de partición de herencia.
real de hipoteca, al que ahora le es aplicable el instituto de la convalidación. Esto no
sucedía con el régimen del Código anterior que expresamente establecía en su art. 3126 5. Legitimación
CC que la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la
adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, aún si la adquiere por sucesión.- Corresponde que hablemos de la legitimación para constituir hipoteca, además de
De esta forma, si una persona que constituye hipoteca sobre inmueble ajeno, lo recaer sobre un inmueble, quien es el legitimado a hipotecar el bien y cuáles son sus
adquiere con posterioridad, la hipoteca se convalidará de forma automática y de forma alcances en cada caso. El artículo 2206 CCCN, agrupa los derechos reales, cuyos
retroactiva al momento de la constitución. titulares se encuentran legitimados para constituir hipoteca: dominio, condominio,
Distinguimos a la convalidación de la confirmación, ya que ésta última adolece de propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie.
una nulidad relativa de falta de capacidad en el disponente al momento de la constitución En el caso del derecho real de dominio, el titular puede hipotecar todo o una parte
o adquisición y requiere que el disponente renueve su voluntad una vez cesadas las indivisa de su propiedad. Recordemos que aún cuando un único titular de dominio esté
causas de su incapacidad. Tampoco debe confundirse con la ratificación, ya que en éste facultado para hipotecar una parte indivisa de su propiedad, no quiere decir que se
último caso el acto viciado de nulidad fue realizado por un mandatario sin representación, permita asignar al inmueble parcelas de valor hipotecables, ya que como vimos al
analizar el carácter de indivisible, el total de lo hipotecado, responde por toda y cada
parte de la deuda, y por todos y cada uno de los acreedores. En el caso del condominio,
391
Tratado de derecho civil y comercial - [Link] Herrero Tomo IV pag. 140

podemos mencionar que los titulares pueden hipotecar en conjunto la totalidad del bien, o Debemos analizar las consecuencias del incumplimiento de la forma impuesta
cada uno su parte indivisa. Como indicamos, si un solo condómino hipoteca la totalidad legalmente. En primer lugar, no hay dudas de que la forma impuesta para la constitución
del inmueble, por resultar aplicable el principio de convalidación al derecho real de de hipoteca es de solemnidad relativa, ya que el código no determinó que la forma de
hipoteca, se extenderán sus efectos a la totalidad del bien una vez que el condómino escritura pública rea requerida para la existencia del derecho real. Por ello, es que la falta
hipotecante adquiera la totalidad del inmueble. de cumplimiento del requisito de forma, en la nueva teleología del código actual, no
La hipoteca constituida por el titular del derecho real de propiedad horizontal acarrea la nulidad de la constitución, sino su conversión material. (art. 969 CCCN) donde
alcanza a la unidad funcional y sus complementarias por resultar accesorias de aquellas. las partes se obligan a cumplir con la forma legalmente impuesta. de esta manera, la falta
También alcanza a las partes comunes inescindibles del inmueble. Similar tratamiento de forma concede a ambas partas la acción judicial de escrituración y otorgamiento de la
tienen los conjuntos inmobiliarios, los que compartes las reglas generales de la propiedad escritura como forma impuesta para la constitución de la hipoteca.
horizontal. Cabe resaltar como particularidad en este derecho real, que de constituir una Por interpretación de la excepción del art 2208 CCCN, la cual dice que podrá
hipoteca sobre un lote de terreno y con posterioridad afectar dicho terreno al régimen de prescindirse de la forma de escritura por "expresa disposición legal en contrario", sólo en
propiedad horizontal, la hipoteca se extenderá a todas las unidades resultantes del los casos expresamente contemplados por la ley podrá constituirse válidamente una
edificio, y por el total de la deuda, debiendo en tales casos pactar la divisibilidad de la hipoteca sin escritura pública. Entendemos que se da en los casos de otros funcionarios
hipoteca. fedatarios diferentes de los escribanos, en los casos de garantía de créditos para primera
Finalmente, mencionamos la novedad legislativa, que es la incorporación del vivienda o viviendas sociales, siempre que cuenten con una ley especial que determine
derecho real de superficie en el campo de la construcción, pudiendo constituir superficie ésta posibilidad.
sobre el vuelo, o subsuelo. En cualquiera de los casos este derecho real es susceptible de El mismo artículo recepta la posibilidad de que se celebre oferta de constitución
ser hipotecado. de hipoteca, y que en otra escritura pública posterior el acreedor la acepte con efecto
Cabe destacarse que el plazo máximo de constitución del derecho real de superficie retroactivo al día mismo de su constitución. Ésta escritura también tiene vocación
es de setenta años, vencido dicho plazo se deberá restituir al propietario el inmueble libre registral y como dijimos deben inscribirse de forma simultánea oferta y aceptación.
de gravámenes, al que se le aplican las normas del dominio revocable. La ley no El artículo 2667 CCCN, admite los contratos de transferencia de derechos reales
predetermina que pasa con las hipotecas vencido dicho plazo, pero entendemos que la sobre inmuebles situados en la República, celebrados en un país extranjero,
hipoteca pierde sus efectos, así como acontece con el dominio revocable. reconociéndole la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado Nacional,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados. Ello sin dejar
6. Forma de la hipoteca de lado que Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situación.
La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública de acuerdo al artículo
2208 CCCN, excepto expresa disposición legal en contrario. 7. Publicidad
También indica éste artículo que la aceptación del acreedor puede efectuarse
simultáneamente o por acto posterior que reúna iguales formalidades y siempre que la Como todos los derechos reales, la hipoteca debe ser inscripta en el Registro de la
aceptación tenga lugar antes de la registración.- Propiedad para la oponibilidad a terceros interesados. Únicamente para este derecho real
Vélez, en la redacción originaria del Código Civil, imperativamente establecía que debía El constituyente de la hipoteca conserva todas las facultades inherentes a su derecho
inscribirse, dentro del brevísimo plazo de seis días. Luego por la ley 17.711 el artículo real, inclusive puede enajenar la propiedad y transmitir el dominio imperfecto a un
fue modificado y remite a la ley nacional de registros de la propiedad, que determina un tercero o constituir otros gravámenes, con la limitación de respetar el derecho real de
plazo de 45 días para su inscripción, normativa vigente a la fecha. Para los derechos hipoteca constituido y del cual el acreedor es titular. Respecto del inmueble, dado que el
reales que se ejercen por la posesión, Velez consideraba que la publicidad suficiente para constituyente de la hipoteca conserva la posesión, le está prohibido al hipotecante
la oponibilidad a terceros era la publicidad posesoria, en este punto nos remitimos a lo efectuar modificaciones materiales que hagan disminuir el valor de lo dado en garantía.
señalado en el capítulo El Acto Notarial. En la actualidad el art. 1893 establece el En tales casos, y en virtud del ejercicio del derecho de persecución que legalmente se le
requisito de "publicidad suficiente", la cual dependiendo el caso será la inscripción confiere al acreedor hipotecario, éste último puede iniciar acciones reales contra el
registral o la posesión. Dado que la hipoteca no es un derecho real que se ejerza por la propietario y a su opción puede a) dar por caducos los plazos para el cumplimiento de la
posesión, en un primer momento podría sostenerse que solo será publicidad suficiente la obligación y demandar el cumplimiento total de la obligación garantizada; b) efectuar
inscripción registral. Entendemos que la inscripción será suficiente para la oponibilidad a tasación y con ello estimar el valor de la disminución del inmueble dado en garantía y
terceros, cualquiera que fuere, pero no podrán prevalerse de la falta de inscripción los que solicitar su depósito (podría ser un caso de consignación); y c) ante la insuficiencia de la
participaron del acto o conocían o debían conocer la existencia de la hipoteca, como garantía solicitar al constituyente que de otra garantía suficiente393.
señala el mismo artículo en su último párrafo. Previendo el caso de destrucción material, sea con o sin la intervención del
Los efectos de la inscripción de la hipoteca se conservan por el plazo de 35 años, constituyente de la hipoteca, así como para prever los casos de ruina, incendio y otros
desde la sanción de la ley 27.271 de Sistema para el Fomento de la Inversión en riesgos, suele pactarse en las convenciones hipotecarias la contratación de un seguro que
Vivienda, la cual modificó el art. 2210 CCCN extendiendo el plazo de inscripción no solo contemple dichos riesgos, endosando la póliza a favor del acreedor.
para las hipotecas constituidas en garantía de los créditos que la misma ley 27.271 creó,
sino para todas las hipotecas vigentes al momento de la entrada en vigencia de la ley. 9. Rango hipotecario.

8. Acciones reales Nuestra ley registral adopta el sistema de prioridad cronológica en el artículo 19 de
la ley 17801394. Este sistema, a su vez es complementado por: (i) la reserva de prioridad
La hipoteca, donde se grava especialmente una cosa inmueble, cuenta con una doble indirecta, efecto producido por la solicitud de Certificados por parte de los escribanos; y
protección: el iuspersequendi (posibilidad de persecución de la cosa en manos de quien (ii) los efectos retroactivos de la inscripción a la fecha de instrumentación, por la cual se
se encuentre) y el iuspreferendi (primero en el tiempo, mejor en el derecho)392. De estas crea la ficción de considerar la escritura registrada desde el día de instrumentación si la
acciones es que deriva el carácter real de la hipoteca, es decir la relación directa e misma es presentada dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, criterio
inmediata con la cosa, que existe entre el inmueble y el acreedor, titular del derecho real.
Incluso el acreedor puede ejercer estas acciones contra el titular de dominio del inmueble 393
art. 2195 CCCN
394
si por alguna actividad que éste último desarrolle se viera disminuida su garantía. El cual en su parte pertinente dispone: “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones
relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a
los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40..” y éste último artículo dice:
“El Registro, por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de
ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico,
392
Kiper, Claudio: “Código Civil Comentado” p. 205 asignándoles el número correlativo que les corresponda.”

plasmado en los artículos 5 y 25 de la citada ley, que confiera a la solicitud de de expansión vertical hacia arriba, a los lugares libres o liberados por fenecimiento de la
certificados los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo inscripción de las hipotecas antes prioritarias398.
legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma
El privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con simultánea, la prioridad deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán,
preferencia a otro395. En el ámbito de los derechos reales cuya existencia sea compatible, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los
la prioridad cronológica se llama "rango", y provoca la prelación de los derechos efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus
inscriptos y del privilegio indicado. El rango hipotecario se define como la cualidad de derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida399.
las hipotecas que les atribuye, en relación con los demás derechos que pesan sobre la El nuevo código civil y comercial no reproduce el último párrafo del art. 3135 del
propiedad, una mayor o menor efectividad jurídica y, consecuentemente, un mayor o derogado código, el cual otorgaba al propietario la posibilidad de reservarse el derecho de
menor valor económico396. constituir una hipoteca ulterior en el tiempo de grado preferente, siempre que fuere por
Cuando hablamos de rango suponemos la existencia de más de una hipoteca o la un monto determinado y con el consentimiento del acreedor. Con lo cual se dispara la
existencia de un derecho real sobre cosa ajena compatible con la misma, y además discusión sobre la interpretación de ésta supresión. Por una parte podría sostenerse que su
hablamos del modo de ser de la prelación entre ellos. De manera que el rango en nada supresión es equivalente a que ya no se encuentra autorizado el propietario a efectuar
altera los caracteres de la hipoteca. El funcionamiento del derecho real de hipoteca reserva de grado preferente.
presupone que ella tenga un emplazamiento, que ocupe un lugar en el orden jerárquico, Por el contrario, Considerando: a) que la unificación de los códigos Civil y
en definitiva que tenga un rango, y es inconcebible una hipoteca sin una categoría de Comercial simplificó y unificó algunos institutos que se encontraban regulados en ambos
prelación.397 códigos y en algunos casos de forma contradictoria, tal como lo expresan sus
Dentro de los sistemas de rango existen los de Rango Fijo, donde se parcela el valor fundamentos400; b) que en principio de la autonomía de la voluntad en materia de
de la propiedad y la hipoteca queda siempre fija en el rango asignado, de esta forma el derechos individuales se consagra en este nuevo cuerpo normativo como uno de sus
propietario puede disponer de los rangos preferentes que queden libres. o puede ser de pilares; c) que continúa vigente el artículo 19 de la ley 17.801, y declara que la prioridad
Rango de Avance, que es el sistema adoptado por nuestro Código Civil y Comercial de la entre dos o más inscripciones no es de orden público y es renunciable y susceptible de
Nación, que siguiendo el sistema romano las hipotecas ascienden automáticamente en el negociación entre las partes; d) Que el rango hipotecario posee un valor económico,
grado, cuando una de grado preferente es cancelada. independiente del crédito garantizado y del derecho real o personal al cual accede; e)
Dada la vocación de cada una de las hipotecas a todo el valor del inmueble, los Comentando al art 17 de la ley 17801, este sistema de atribución automático en razón de
gravámenes están dotados de movimiento potencial ascendente, pues en la medida en que la fecha de inscripción del derecho es solamente una norma supletoria de la voluntad de
se extinguen las inscripciones hipotecarias de grado prioritario, las sucesivas en orden de las partes, que pueden realizar cualquier modificación que consideren conveniente,
prelación progresan por desplazamiento a los rangos vacantes, produciéndose una suerte estableciendo rangos diferentes de los que resultarían del mero cotejo de fechas y f) Que
398
Coghlan, citado por Andorno, Luis en “Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801, Comentada y
Anotada.” Pag.137
395 399
art. 2573 CCCN Art. 19 ley 17801. parte pertinente.
396 400
"El Rango Hipotecario" por Gabriel de Reina Tartiere. Art. publicado en la Revista de derecho privado y El supremo arquetipo sería la unificación de los privilegios en un solo régimen legal, aplicable tanto a
comunitario. 2010-2 pag. 157 las ejecuciones individuales como a los procesos universales, pues la unificación hace a la seguridad
397
Alterini, Jorge Horacio: “Rango Hipotecario: Reserva, Permuta, Posposición, Coparticipación” Trabajo jurídica, ya que el privilegio de un determinado crédito no puede variar en mérito a la situación del deudor
especial para la Revista del Notariado. Publicado en la Rev. DelNot 720 o porque concurra o no con otros privilegios - Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial.
la redacción del actual art. 2575 CCCN donde se regula las relaciones entre deudor y art 2575 en cuando a la posible renuncia, postergación y negocios de los privilegios.
acreedor en cuanto a los privilegios en general, indicando que para el acreedor es Entendemos que siguen teniendo pleno vigor los negocios de rango , aun sin contar con
renunciable el privilegio, y que deudor y acreedor pueden convenir la postergación de norma expresa que los regule, ya que prima la autonomía de la voluntad, por ser un
los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; entendemos que derecho disponible. Los requisitos para que sea válida la reserva, entendemos que son:(i)
sigue plenamente vigente la posibilidad de efectuar negocios de rango hipotecario. efectuada al constituir la hipoteca o por una escritura posterior que reúna los mismos
Pero ya desde la sanción de la ley 17801 prevalecía la autonomía de la voluntad en requisitos; (ii) con consentimiento del acreedor, del constituyente de la hipoteca y del
materia de rango, en la inteligencia del último párrafo del art. 19 de dicha ley, pues deudor, el cual debe ser expreso y constar en el texto de la escritura; y (iii) la indicación
destaca que el sistema de atribución automático en razón de la fecha de inscripción del del monto por el cual se hace la reserva, lo cual da seguridad al acreedor que sabrá hasta
derecho es solamente una norma supletoria de la voluntad de las partes, que pueden donde se verá pospuesto su crédito.
realizar cualquier modificación que consideren conveniente, estableciendo rangos Puede efectuarse la reserva no sólo con la hipoteca, sino entre distintos derechos
diferentes de los que resultarían del mero cotejo de fechas401. reales que sean compatibles entre sí.
Dado que el art. 2575 CCCN regula el privilegio para todos los créditos de La reserva es un derecho personal a favor del constituyente de la hipoteca, (no un
cualquier origen, además de los hipotecarios, entendemos que cuando señala que "el derecho real actual), un derecho que podrá ser ejercido o no por el propietario; a
acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor diferencia de la hipoteca de máxima que si es un derecho real actual. El derecho consiste
respecto de otras deudas presentes o futuras", requiere además el consentimiento expreso en constituir una hipoteca posterior en el tiempo pero de grado preferente a la constituida
del constituyente de la hipoteca, si no coincidiera con la persona del deudor. Ya que la en primer lugar. El acreedor que consiente la reserva es inscripto en primer grado.
postergación del acreedor, en el caso de la hipoteca, es un beneficio para el propietario Constituida posteriormente la hipoteca reservada, el grado será preferente, si la primera
del inmueble. se pospone de lugar o será concurrente si comparten el mismo grado o se autoriza a
Con estas disposiciones legales, vemos entonces que el “rango” y la prioridad son compartirlo.
independientes del derecho real de hipoteca y pueden ser objeto de negocios entre los Es de primordial importancia que en la reserva se determine el monto hasta el cual
distintos acreedores, donde el propietario del inmueble no interviene. será pospuesto el acreedor que consiente la misma, es por ello que se interpreta que es
Existe una excepción a la negociación del rango, ésta es la hipoteca con emisión de letras indiferente que se constituya una o más hipotecas, mientras no superen en su conjunto el
hipotecarias, la cual sólo puede ocupar el primer grado de privilegio. monto reservado, el que debe incluir capital e intereses. Si antes de ejercer el derecho
Doctrinariamente podemos analizar diversos negocios que respecto al rango se reservado, se constituyen otras hipotecas de ulteriores grados los nuevos acreedores
pueden celebrar. El previsto por el derogado Código Civil en el párrafo final del artículo deberán expresamente prestar su consentimiento en la reserva. Es decir la reserva
3135 era la “reserva de rango” al momento de constituir la hipoteca, efectuada por el también debe efectuarse respecto de éstas hipotecas, ya que de lo contrario será
propietario, con consentimiento del acreedor, donde el primero se reservaba el derecho de inoponible a los nuevos acreedores, aún cuando los acreedores tengan conocimiento de
constituir ulteriormente otra hipoteca de grado preferente, expresando el monto a que ésta que existe, y aún cuando esté inscripta en el Registro de la Propiedad la reserva efectuada
podrá alcanzar. En el código vigente, no se reproduce esta normativa, siendo aplicable el en hipoteca anterior. Igual solución será respecto de acreedores embargantes o inhibientes
posteriores, ya que el propietario no podrá ejercer el derecho reservado.
401
Las hipotecas de distinto grado y la posibilidad de establecer preferencia entre varios acreedores en un
solo acto por Luis Moisset de Espanés(E.D. 42-859 y Revista Notarial de Córdoba año 1971, Nº 22 p. 197).

Otro negocio de rango posible es la permuta de rango, y tiene lugar cuando su constitución, con el que el interesado puede instar la cancelación de las respectivas
existiendo dos hipotecas inscriptas sobre respecto del mismo inmueble, los titulares constancias registrales; y b) por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no
intercambian sus rangos. Las hipotecas pueden estar emplazadas inmediatamente (una de imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efectos.
primer y la otra de segundo grado) o existir hipotecas intermedias, que mientras su Pero existen otras causales de extinción del gravamen con independencia de la
garantía no se vea afectada por la permuta no tendrán participación en el negocio que los cancelación de la obligación a la cual accede: a) por la renuncia expresa y constante
restantes acreedores celebren entre sí. efectuada por el acreedor, otorgada por escritura pública; b) cuando el que constituye la
La forma para la celebración de la permuta es la escritura pública, la cual hipoteca no tenía sobre el inmueble más que un derecho revocable con efectos
indudablemente tiene vocación registral, para adquirir publicidad suficiente. Siendo un retroactivos, (art. 1967 CCCN), por confusión, cuando la propiedad irrevocable, y la
contrato de contenido patrimonial, la permuta es por un precio o valor que las partes calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona (art. 931
determinarán. CC).
Si una de las hipotecas no está inscripta el negocio que celebren será la En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal
"posposición del rango" de la inscripta, - equivalente al concepto de postergación en el ejemplar del título constitutivo de la garantía.
establecido en el art. 2575 CCCN - en favor de la que aún no lo está. Consiste en la Asimismo, los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados treinta y
declaración documental por la cual un titular abdica la prioridad de su derecho a favor de cinco años desde que fue registrada402.
otro que le sigue. Esta declaración se efectuará en la escritura pública de constitución de El artículo 2202 CCCN, prevé el caso de no extinción de la hipoteca, cuando el pago
la hipoteca beneficiada. de la deuda es hecho por el constituyente de la hipoteca, no deudor de la obligación
Por último, la coparticipación de rango hipotecario se da cuando varias hipotecas principal habilitándolo a subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del
constituidas en el mismo momento o en momentos diferentes, comparten el grado. Es acreedor.
decir, en caso de ejecución cobrarán a prorrata. Nos remitimos a lo dicho respecto de la
reserva de rango, que como dijimos puede consistir en constituir ulteriormente una 11. Ley 27271 - Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda.
hipoteca de grado preferente o concurrente, en éste último caso las hipotecas
coparticiparán en el rango. La recientemente sancionada ley para el fomento de la inversión en vivienda trae
varias novedades legislativas.
10. Extinción de la hipoteca Por un lado crea a los instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en
Unidades de Vivienda (UVIs) cuya principal función será la de captar el ahorro de
La extinción natural de la hipoteca se produce por la cancelación de la obligación personas físicas y jurídicas, o de titularidad del sector público, y destinarlo a la
principal a la cual accede, como correlato de su carácter accesorio. Luego de ello deviene financiación de largo plazo en la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas
la necesidad de cancelar la inscripción registral de la misma, puesto que no opera de en la República Argentina. La ley enumera inicialmente cuatro de los instrumentos a
forma automática la cancelación del asiento en la Matrícula del inmueble. Los supuestos
contemplados por el artículo 2204 CCCN son a) la cancelación por el titular del derecho
real, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido para 402
nueva redacción del Artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación - modificación
introducida por la ley 27.271 Publicada en el Boletín Oficial el 15 de septiembre de 2016
crearse y deja abierta la posibilidad de crear en el futuro otros instrumentos ajustables a la En el capítulo VI, la ley modifica algunos artículos del Código Civil y Comercial de
misma Unidad. la Nación, bajo el título "Adecuaciones normativas". Declara a la ley exceptuada de lo
El valor de la UVI lo determina el Banco Central de la República Argentina, establecido los artículos 7° y 10 de la ley 23.928 (Convertibilidad Del Austral), y sus
utilizando como referencia la milésima parte del valor promedio del metro cuadrado modificatorias403, y en el artículo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación404. O
construido con destino a vivienda en la República Argentina, de forma tal que 1.000 sea, que por medio de esta ley se permite la actualización monetaria, indexación por
UVIs serán equivalentes a un metro cuadrado. El valor del UVI se actualizará precios y la variación de costos.
mensualmente a través del índice del costo de la construcción para el Gran Buenos Aires El art. 22 de la ley, amplia la extensión de la garantía en cuanto al crédito establecida
que publica el INDEC para vivienda unifamiliar modelo 6. El Banco Central de la en el artículo 2193, indicando que la registración de la hipoteca no será sólo por la
República Argentina publicará periódicamente el valor diario en pesos de la UVI. De esta cantidad cierta inicial de la deuda, sino por la que corresponda adicionar como
forma se ajusta la actualización del valor de éstos instrumentos a una unidad que tiene consecuencia de la cláusula prevista en el artículo 6°, (monto actualizado) con más los
una actualización monetaria confiable. intereses que se adeudaren, y los daños y costas posteriores que provoque el
Los títulos denominados en UVIs serán objeto de cotización en la bolsa, incumplimiento.
transmisibles de acuerdo al procedimiento que lo regule. Los instrumentos denominados También reemplaza totalmente el texto del artículo 2189 del Código Civil y
en UVIs podrán llevar intereses a una tasa fija o variable, pagadera en períodos o al Comercial de la Nación, incorporando la posibilidad de constituir hipoteca de monto
vencimiento, según se determine al momento de su emisión. Tanto su cotización como máximo, sin indicación del contrato al cual accede, modificando el carácter esencial de
sus intereses se computarán y se liquidarán en pesos. especialidad en la hipoteca. la hipoteca de monto máximo será válida siempre que cumpla
Con esta ley se busca fomentar el ahorro a largo plazo y en moneda nacional, así con el doble requisito de: Indicar el monto máximo garantizado, y el plazo de la
como a la inversión en la construcción y promover el acceso a la vivienda. La ley es de indicación de la garantía en estas hipotecas no puede exceder los 10 años. A diferencia de
alcance nacional, y busca que puedan acceder a sus beneficios especialmente la gente del la reserva de rango, donde el propietario se reserva un derecho personal, de constituir una
interior del país. Las inversiones de estos instrumentos tienen ciertas ventajas hipoteca ulteriormente en el tiempo de grado preferente; el caso de la hipoteca de
impositivas, como quedar exentos del Impuesto sobre los Bienes Personales. máximo si es un derecho real actual al que se le concede un tiempo de designación del
La ley autoriza al Poder Ejecutivo nacional, a la creación de los Fideicomisos
Financieros para Préstamos Hipotecarios cuya finalidad principal consistirá en garantizar
403
el ahorro argentino de largo plazo con el objeto de financiar, principalmente, el acceso a Ley Nº 23.928 ARTICULO 7º — El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos
cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso
la vivienda nueva, única y familiar en todo el territorio nacional. Los fideicomisos se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente
formarán su patrimonio mediante la obtención de fondos, a través de aportes de los ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto. y ARTICULO 10. — Mantiénense
fiduciantes, o por cesión de carteras de préstamos hipotecarios UVI, destino de una derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que
partida presupuestaria nacional, entre otros. El objeto de estos fideicomisos será otorgar establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier
otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
préstamos hipotecarios UVIs, y todo los actos que resulten necesarios para su Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no
pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —
otorgamiento. Los fiduciantes podrán ser entidades públicas y privadas; no se preve que inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos
que corresponda pagar.
personas humanas puedan ser fiduciantes en estos fideicomisos. 404
ARTICULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la
especie designada.

contrato al que garantiza, para así cumplir con el requisito de especialidad en cuanto al Ejemplo doctrinario como caso posible de reserva de rango hipotecario, el que se
crédito. verifica en el mercado de la construcción cuando el empresario compra un inmueble para
A su vez este artículo, a diferencia de la primera versión del nuevo código, extiende levantar un edificio, pero no paga la totalidad del precio, garantizando el saldo con
el privilegio de éstas hipotecas no solo al capital sino también a sus intereses daños y hipoteca, donde la reserva de constituir otra de grado preferente le facilitaría la obtención
costas.405 de crédito para financiar la construcción406.
Por último esta ley reemplaza el texto del artículo 2210 del Código Civil y También para garantizar el pago de los préstamos de dinero efectuados durante la
Comercial de la Nación, extendiendo los efectos del registro de la hipoteca se conservan construcción del edificio, los acreedores particulares o instituciones bancarias o de
por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva. Este nuevo plazo será financiamiento de la construcción van a pensar como primera opción en la hipoteca para
aplicable a las hipotecas constituidas bajo este régimen, y a todas las hipotecas vigentes resguardar sus derechos.
al momento de la sanción de la ley. Las inscripciones de hipotecas que a la fecha de El contrato de suministro también puede ser garantizado con hipoteca. Este contrato
sanción de la ley ya se encontraban caducas, no reviven por esta ley, asistiéndole al titular es aquél, por el cual una parte proveedor o suministrante, se obliga a entregar a la otra,
del inmueble el derecho a solicitar su cancelación registral. que se denomina cliente o suministrado, mercaderías o cosas, en forma periódica o
continuada y éste último a efectuar pagos periódicos por ellas.
12. Aplicaciones en emprendimientos inmobiliarios Este contrato tiende a agilizar las transacciones que se dan entre las mismas partes,
dando seguridad y permanencia a la relación comercial, ya que sería antieconómico y
Generalmente aquel que transfiere un terreno a cambio unidades funcionales del engorrosa la compra individual ante la necesidad de cada material.
edificio proyectado en el mismo, dado que su prestación se encuentra desde el inicio Este contrato lo encontramos en la construcción de edificio, entre la constructora y el
totalmente cumplida exigirá una garantía de la efectiva transmisión de las unidades, “corralón” que provee de materiales a la obra, o la maderera que provee de los pinos, o el
siendo la hipotecaria sobre el terreno transferido la mayormente utilizada. En estos casos proveedor de caños y grifería, etc.
la hipoteca garantizará una obligación de dar, las unidades resultantes, y también una Todos estos contratos, y los innumerables que puedan presentarse en el desarrollo de
obligación de hacer, la de construir el edificio. Como el valor del inmueble, muchas emprendimientos inmobiliarios, podrán ser garantizados con derecho real de hipoteca,
veces no resulta suficiente para cubrir el total de la prestación a cargo del adquirente - teniendo las ventajas y características desarrolladas a lo largo de este capítulo.
construir el edificio- se suele pedir otra garantía complementaria, que puede ser hipoteca
sobre otro inmueble del adquirente o la contratación de un seguro. Capítulo III
Leasing

405
Artículo 2189 CCCN - Especialidad en cuanto al crédito: En la constitución de los derechos reales de 1. Origen de la figura.-
garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El monto
de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito. Se
considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en Como bien es conocido el leasing, como institución, nace en Estados Unidos de
seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o
posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo América como instrumento alternativo de financiación que permite a una empresa utilizar
concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede
exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los
406
créditos nacidos durante su vigencia. Alterini, Jorge Horacio: ob cit.
bienes de producción, sin grandes desembolsos de capital, abonando un canon periódico otorgarle al leasing una herramienta de consumo, con esto queremos explicar que este
y con beneficios impositivos.- instituto y/o contrato es un medio ó herramienta que propulsa tres pilares básicos para
una economía y ellos son: el ofrecimiento de garantías, el otorgamientos de créditos por
las mismas y el consumo finalmente.
2. Naturaleza Jurídica.- El nuevo CCYCN lo define como un contrato típico, comercial y hasta ser
interpretado de consumo (Articulo 1093 CCYCN).
Con la reforma se ha desaprovechado una gran oportunidad para definir la
naturaleza jurídica del leasing, cuestión no menor porque de su definición en la ley de 4. Finalidad de Leasing:
fondo deriva la debida instrumentación por parte de los notarios, las cuestiones contables
y tributarios, así como la interpretación para la solución de los conflictos que pueden ¿El porqué de su importancia? ¿Porque el notario debe saber asesorarlo?
suscitarse en la puesta en práctica de la figura. Ya lo hemos comentado brevemente en los anteriores apartados pero el Leasing es
Aun se debate si el leasing es realmente un contrato financiero o es un contrato un instrumento de garantía, en cualquiera de sus modalidades financieras (no la operativa,
mixto de locación más una opción de compra. Entendemos que para el nuevo codificador que permite obtener financiación con bajos costos y que quien presta u transfiere la
prevaleció esta última posición de manera que en el articulo 1250 CCCN estipula que el tenencia del bien, es el dueño.
contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación y Esta figura conjuntamente con el fideicomiso de garantía, el factoring, la prenda
también se le aplican subsidiariamente las normas del contrato de compraventa en lo con registro, Ley 12.962, las garantías de cumplimiento a primera demanda, conforman el
atinente a la fijación del precio de ejercicio de la opción de compra y para los actos bloque de las garantías autoliquidables.- Las empresas así como los nuevos
posteriores a su ejercicio y pago emprendedores teniendo en cuenta la reciente sanción de la Ley 27.349 de Apoyo al
En oportunidad de haberse renovado el código, a criterio de la doctrina destacar lo Capital Emprendedor, se financian con créditos y quienes los otorgan procuran
importante de este instituto que genera financiamiento y poder haberlo sincronizado con herramientas jurídicas donde las garantías brindadas por los primeras conlleven adelante
la ley 21.526 y las normas reglamentarias dictadas sobre el particular por el Banco técnicas de fácil recupero.
Central de la República Argentina.- A su vez no debemos dejar de plantearle al requirente que este tipo de contratos se
sumergen dentro del derecho del consumidor, en un reciente fallo de la Cámara Nacional
3. Antecedentes: Comercial, Sala D, “HSBC BANK ARGENTINA S.A C/GENOVA, MARIO OSCAR
S/Secuestro prendario” del 21/9/2017, donde se apela la resolución que rechaza el
Este contrato en la República Argentina en sus inicios gozaba de una tipicidad secuestro prendario en los términos del artículo 39 de la ley 12.962, lo relevante de este
social, luego en el año 1995 se sanciono la ley 24.441 donde se la regulo con el fin de fallo y que se relaciona con las garantías autoliquidables como resultaría ser el leasing, es
promover el déficit habitacional que había en el país. Más tarde, se legislo este instituto lo siguiente: “Que no se soslaya, que toda técnica de recupero que mejore el recupero de
de forma más específica y dando lugar al leasing mobiliario mediante la ley 25.248, los prestamos facilita el acceso al crédito, ni se ignora que las llamadas garantías
resultando ser ésta ultima la fuente principal de la actual regulación del Leasing en el autoliquidables se inspiran en la necesidad de afianzar del mejor modo posible el
CCYCN. Es de destacar que en la expresión de motivos de la ley 25.248, la finalidad fue derecho de los acreedores agilizando el cobro y evitando gastos. Es sabido, finalmente

que temperamentos de esta especie redundan en benéficos efectos sobre la posibilidad de como lo plantea Lorenzetti, conforme “Tratado de los Contratos 2° Edición actualizada,
que exista crédito en el mercado a costo también inferior, ampliando así las 2007, T°II, P.521, es una definición importante porque a) resulta más adecuado definir el
posibilidades de la población de acceder a esa disponibilidad crediticia. Esa perspectiva contrato de leasing como un negocio autónomo; b) es general, con lo cual se procuro
de las cosas parece haber inspirado varias de las soluciones que también contiene el abarcar al leasing mobiliario como el inmobiliario, el operativo como el financiero.
nuevo ordenamiento, que ni solo ha instaurado o modificado institutos que tienen por En virtud del artículo 1227 del CCYCN en el contrato de Leasing el dador conviene
función directa la prestación de garantías, sino que ha hecho lo propio con varios otros transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce
negocios que cumplen esa misma función.” Ahora bien en el fallo se continua contra el pago de un canon locativo por un precio.
argumentando que el secuestro directo sin audiencia del deudor con la subsiguiente
facultad del banco de rematar el bien y cobrarse así como tampoco haber considerado a 6. Partes del contrato
las partes que intervienen en el contrato, los envuelve en una relación de consumo,
dejando el contenido del contrato en un segundo plano. El mencionado fallo se relaciona Las partes de este contrato son: Por una parte el dador, que puede ser persona física o
con el derecho real de la prenda con registro pero puede razonarse y aplicarse al contrato jurídica, en general suelen ser entidades de leasing ó financieras que otorgan el
de Leasing de manera que frente a los incumplimientos y teniendo en cuenta que el bien financiamiento, y por el otro lado, el tomador: persona física ó jurídica que recibe el
aun se encuentra bajo la órbita del dador porque sólo se transfiere la tenencia, este auge y financiamiento.
concepto de lo “autoliquidable” o “desjudicializable”, prima en la medida que no existan Ahora bien, suele aparecer en esta relación jurídica, que es dador – tomador, otro
incompatibilidades con todo el bloque normativa que va desde el artículo 42 de la CN, la actor, que es el proveedor, generalmente se da en la modalidad del leasing financiero.
ley 24.240 y el bloque referentes a los contratos de consumo propia del CCYCN, ésta
última categoría de contrato atraviesan transversalmente a todos.- 7. Modalidades.
Lo importante para un notario a la hora de llevar adelante el asesoramiento de este
tipo de contratos que conforman el bloque de contratos comerciales típicos es procurar Concretamente existen tres tipos de leasing el financiero, el operativo y el Lease
que esta idea de autoliquidable ó desjudicalización se verá en segundo lugar en la medida Back, todos ellos regulados en el artículo 1231 del CCyCN. El primero de ellos se
que sea un contrato de consumo, es decir, se prestará mucha atención a la parte del encuentra regulado en los incisos a), b) y c) donde básicamente se compone el leasing de
contrato que regule el incumplimiento y que el CCyCN contempla en su artículo 1248 dos tipos de contratos el de compraventa que realiza el dador con el proveedor y el de
pero bajo los principios del derecho del consumidor.- leasing permitiéndosele al dador poder colocar en dicho clausulas de exoneración en
cuanto a las garantías de entrega y saneamiento, pues la obligación del dador se da por
5. Definición legal- cumplimentada con la adquisición del bien. En este tipo de Leasing de manera sintética el
dador compra en sustitución del tomador, porque compra a persona indicada por el
Considerándose por la doctrina como un acierto en cuanto a la técnica legislativa tomador o según especificaciones del tomador.- El segundo tipo de leasing, el operativo,
pues el artículo 1227 del CCyCN sostiene los mismos elementos como ser las partes, el comprende una operación de cambio, el dador es el fabricante y procura llegar al
objeto, el pago del canon y la opción de compra, no habiendo modificación alguna en lo mercado, no hay clausulas de exoneración.- Por último, en cuanto a la última modalidad,
que respecta al artículo 1 de la Ley 25.248 que regulaba este contrato. De manera que
se procura generar financiamiento, liquidez a partir de activos inmovilizados, se realiza
una compraventa y luego se otorga un contrato de leasing.

8. El Art 1248-

Este artículo contempla la situación de incumplimiento del tomador en el pago de los

denominados cánones, en el caso de un contrato de leasing inmobiliario, estableciendo
tres situaciones distintas en función de lo pagado por el tomador, con anterioridad a
incurrir en incumplimiento (menos de ¼, entre ¼ a ¾ y más de ¾ del canon convenido).
En cada situación de avance contractual, se prevé un mecanismo diferente para la
constitución en mora del tomador, la fijación de un plazo para regularizar la deuda y la
promoción de la acción de desalojo del inmueble en cuestión.
Resulta evidente que el procedimiento previsto en el nuevo Código es complicado y
no refleja lo que habitualmente sucede con el incumplimiento de las asistencias
financieras en cuotas, donde es habitual que el incumplimiento de cualquiera de las
cuotas de amortización pactadas provoca el decaimiento de todos los plazos ulteriores y
se considera la obligación crediticia totalmente vencida y exigible. Tal es lo que sucede
con el crédito prendario incumplido, figura financieramente similar al contrato de leasing