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"AÑO DE LA RECUPERACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LA ECONOMÍA PERUANA"

FACULTAD DE DERECHO
CURSO:
FILOSOFIA DEL DERECHO

DOCENTE:
JOHAN CRISTOPHER RODRIGUEZ PINTO

ALUMNO:
TORRES LUDEÑA FERNANDA

CICLO:
II

PERU – 2025
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ÍNDICE

1. Breve reseña de la organización .............................................................. 1

2. Introducción .............................................................................................. 2
3. Teorías del Derecho ................................................................................ 3
3.1. Iusnaturalismo .................................................................................... 3
3.2. Positivismo ......................................................................................... 4
3.3. Realismo ............................................................................................. 5
4. El Positivismo Excluyente de Kelsen ...................................................... 6
5. El Positivismo Incluyente o Metodológico de Hart ................................. 7
6. El Positivismo Crítico de Ferrajoli .......................................................... 8
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7. El Realismo Jurídico de Ross y su Apartamiento del Positivismo ........ 9

8. Conclusiones ............................................................................................ 10
9. Recomendaciones .................................................................................. 11
10. Bibliografía .............................................................................................. 12
11. Link del video de exposición ................................................................. 13
1.- BREVE RESEÑA DE LA ORGANIZACIÓN

La cuestión de la separación del derecho y la moral o la relación entre estos ámbitos es

un debate contemporáneo que ha cobrado fuerza en los últimos 50 años debido a su
discurso controvertido, cuya vigencia podemos reconocer en nuestro análisis. Introduce
el número de leyes morales en nuestra sociedad. Definir el concepto de ética se
considera importante, ya que esta aclaración también es objeto de debate, como lo
discutió B. Williams: “La ética, o filosofía moral, es una rama de la filosofía que estudia el
comportamiento humano, bueno y malo, en nuestra vida personal y social: trata de
entender por qué hacemos o hacemos lo que hacemos, y el comportamiento que afecta
a los demás, para qué es un deber Hablando del positivismo jurídico, a partir de la
definición de Hart se muestra que “positivismo” se utiliza para denotar que no hay
inevitabilidad entre el derecho y la moral o entre la existencia del derecho y el derecho
que debería existir, es decir, no hay no existen lagunas en el ordenamiento jurídico y las
decisiones se derivan de normas de derechos preestablecidas. (Hart, 1961, pág. 321).
Para aclarar el concepto de ley, podría ser útil adoptar la visión de Hart, que toma en
cuenta las diferencias de los sistemas legales en el mundo, pero enfatiza que tienen una
característica común, a saber: “Prohibir o realizar cierto tipo de conducta .
necesariamente si las reglas del dolor están amenazadas.” (ibid., p. 3), la posición del
autor, como es sabido, separa la ley de la moral y le dice al autor “la ley es la ley”,
afirmando que una norma injusta no es una norma jurídica” exagerada o falsa. (Ibíd., p.
10 El concepto de legislación ha entrado de lleno en el debate, y a diferencia de Hart,
otros autores como Dworkin, Alex y Ferrajoli combinan otros elementos para definir el
derecho, no sólo las normas, para entender el derecho incluyéndolas. La moral, decía
Manuel Atienza, no es forma clara de responder ¿qué es la ley? Porque no hay un
concepto claro de lo que es. (Atienza, 2001, p. 25), dado que existen otros componentes
además de la norma, el alcance del significado cercano puede llevarnos no a definir el
concepto, sino a precisarlo: “norma”, “moral” y “poder”, ( ibíd. página 58 Además de un
detallado análisis histórico, también pretende ofrecer un breve recorrido por las etapas
que ha sobrevivido este debate sobre la relación entre moral y derecho: mediados del
siglo XX, cuando se empieza a reconocer la crisis del positivismo jurídico. teóricos y
filósofos del derecho. Esta crisis proviene del análisis y examen del mismo problema, a
saber, que ya no proporciona un marco de referencia adecuado para el estudio de la
jurisprudencia, carece de fuerza legitimadora en la aplicación del derecho y es
insuficiente como teoría para explicar los fenómenos jurídicos. Dworkin, Alexi, Escritores
como Ferragioli, Nino, Atienza, Ruiz Manero, Aguilo y Rodolfo Vasquez tienen serias
limitaciones a la teoría positivista. Demostrar que cuando se plantean cuestiones
jurídicas, los jueces deben utilizar argumentos morales para resolver los conflictos por
falta de elementos jurídicos, por lo que también es necesario dotar de contenido ético a
las normas básicas para asegurar la justa aplicación del derecho y la razonable en su
alcance. Después de la Segunda Guerra Mundial, la nueva constitución creó una nueva
constitución con un alto grado de valor axiológico y contenido ético, incluyendo
principalmente principios, valores y derechos fundamentales. Para el ordenamiento
jurídico, gracias a la inclusión de este nuevo paradigma, los investigadores se dieron a la
tarea de repensar el concepto de derecho y brindar una interpretación coherente de la
jurisprudencia, formulando el rol de los actores jurídicos para adecuar el derecho a la
nueva era. Basado en la actitud. por lo tanto, las definiciones legales de separación o
fusión moral serán propuestas por los positivistas. Métodos para los debates modernos
con no positivistas, principalmente la teoría positivista y sus principales críticas.
2.- INTRODUCCIÓN

El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado contemporáneo.

El punto de partida es la reducción del objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del
conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo. El jurista se limita en
su análisis al Derecho dado o puesto absteniéndose de cualquier valoración ética o de
cualquier consideración sobre la imbricación de la norma con la realidad.
El debate sobre la relación entre la moral y el derecho es ya un tema clásico, ha sido
ingresado por grandes filósofos del derecho y pocos lo han detenido, el derecho es un
fenómeno en constante cambio explicado por diferentes enfoques filosóficos, algunos de
los cuales han sobrevivido al paradigma de la necesidad para explicar las complejidades
de la práctica jurídica actual realidad jurídica. El propósito de este capítulo es esbozar el
debate sobre la relación entre derecho y ética, así como los argumentos a favor de la
separación y la coherencia, a partir de una revisión de la literatura. En el centro del
problema se encuentra la comprensión de las teorías y debates sobre la separación o
conexión entre el derecho y la moral, a partir de las cuales se pueden identificar
enfoques éticos de la educación jurídica que respondan a las nuevas realidades de la
jurisprudencia contemporánea. Esta discusión es importante para reflejar hasta qué
punto la ética debe reflejarse en la educación jurídica. Una visión general de las dos
principales escuelas de pensamiento jurídico del siglo XX. El positivismo el
pospositivismo, también conocido como neoconstitucionalismo, por ser los paradigmas
más representativos del derecho y la ética, es necesario aclarar este capítulo como
inclusión y rechazo en el derecho Corrientes éticas jurídicas. busca esclarecer este
debate y cambiar conceptos jurídicos.
A.- TEORÍAS DEL DERECHO

A lo largo de la historia, diversas formas de conocimiento del mundo eligieron como su

objeto de estudio al derecho. Lo curioso es que cada una de estas formas de conocer el
derecho elaboró su propia idea sobre el mismo e inventó su propia metodología de
acercamiento. A veces da la impresión de que cada una de estas «formas de conocer el
derecho», construye su propio concepto de derecho. Estas teorías han tratado de
responder muchas preguntas que surgen en torno a la pregunta ¿qué es el derecho?
Nosotros no vamos a abordar en toda su complejidad las respuestas de estas teorías,
sino simplemente centraremos nuestra atención en dos temas: 1) ¿qué fundamenta el
derecho?, es decir, ¿por qué se cumple el derecho? y 2) ¿qué conforma el derecho? o
¿qué compone el derecho? En las respuestas a estas preguntas consideramos que se
encuentran las principales diferencias entre dichas teorías. Repasemos el
iusnaturalismo, el positivismo y el realismo
 A.1. IUSNATURALISMO

El iusnaturalismo es una escuela de pensamiento que divide al derecho humano creado

por los hombres del derecho natural derecho superior o divino. El derecho humano
creado por los hombres mediante normas jurídicas que se producen a través de las
diversas fuentes reconocidas se distingue y se deriva de un derecho superior o natural
que se compone de valores y principios intrínsecamente justos. El derecho natural,
basado en patrones de justicia, obligatoriamente inspira las leyes que crea el derecho
humano. Una ley no conforme con el derecho superior o natural no es una ley válida del
derecho humano.
El derecho humano, que por lo demás es el derecho que se nos aplica, no estatuye
derechos ni obligaciones, pues ellos son previos a toda norma legal. El derecho humano
solo declara los derechos que ya existen en un orden superior. Ahora bien, para los
iusnaturalistas, ¿por qué se cumple el derecho de los hombres? La razón es muy simple
y es que los hombres lo cumplen ya que está en perfecta sintonía con la justicia. Si la ley
no se basa en la justicia, no habría obligación de cumplirla. Todos los hombres tenemos
grabado en el corazón qué es justo y qué es injusto, con lo cual solo cumplimos el
derecho porque es justo. De otro lado, ¿qué compone el derecho de los hombres? Las
normas jurídicas creadas por la sociedad, pero que cumplen los patrones de justicia del
derecho superior o divino. En otras palabras, las leyes que integran el derecho son las
leyes justas. Las que no son justas, no son leyes válidas, y por tanto no integran el
derecho.
En realidad, cuando las normas de un sistema jurídico hecho por hombres son
equivalentes a los valores y principios del derecho superior, solo en ese caso el derecho
de los hombres es derecho.
Finalmente, el concepto de justicia ha sido un concepto relativo. No ha sido unívoco. Las
corrientes filosóficas que han encajado en los postulados iusnaturalistas han sido
diversas dependiendo de las etapas históricas. Algunos, como Santo Tomás, crearon un
derecho superior o natural a partir de postulados teológicos, otros como Hugo Grocio lo
hicieron a partir de conceptos moralistas desprovistos de visiones religiosas y otros
desde visiones racionalistas de la moral, como es el caso de Rousseau o Kant.
La crítica a las teorías iusnaturalistas es que no puede haber un solo derecho superior o
natural, ya que no se ha encontrado un concepto unívoco de justicia. Lo que es justo
para un comunista que vivió en la Rusia bolchevique de 1917 es muy distinto a lo que
piensa un neoyorquino en la década de 1980. De esta forma, ante la frustración de no
encontrar un contenido ontológico de la justicia que se aplique a todos los hombres sin
importar el grupo social al que pertenecen, tampoco habrá un único derecho natural.
Este es precisamente el punto de inicio de una escuela de pensamiento distinta
 A.2 POSITIVISMO

El positivismo jurídico nace como rechazo a la existencia de un solo y unívoco derecho

proveniente de otro derecho natural. Para el positivista, cada grupo social, respaldado en
su fuerza, crea su propio derecho. El grupo social lo que quiere es preservar su unidad y
no piensa necesariamente en referentes de justicia abstractos; su finalidad es
pragmática.
En suma, si los representantes del grupo social emiten una ley que respeta el
procedimiento adecuado señalado por dicho grupo, esta ley será una norma válida del
sistema jurídico y producirá derechos y obligaciones. Órgano legitimado y procedimiento
adecuado son los dos requisitos para emitir una norma jurídica válida. No es necesaria la
justicia para justificar la validez de la norma, como sucedía en el iusnaturalismo.
¿Qué hace que las personas cumplan las normas del derecho? Para un positivista, el
fundamento de la obligatoriedad del derecho es el poder legitimado que concentra el
grupo social. Como quiera que este grupo social persigue su unidad, el ejercicio del
poder coactivo para que se cumplan las normas siempre será legítimo. Otra vez, no
necesito respaldar la fuerza del derecho en su justicia, sino en lo que simplemente es
bueno para el grupo. Este grupo se autorregula.
¿Qué conforma el derecho? Sin duda, la norma jurídica. No obstante, cada sistema
jurídico señala reglas para reconocer qué norma es parte del sistema y qué norma no lo
es. Estas reglas que son elaboradas por el mismo grupo social imprimen una etiqueta
que distingue a las normas que integran válidamente el sistema jurídico. En otras
palabras, el poder legítimo del grupo social decide qué es derecho.
Históricamente, el grupo social más fuerte ha sido el Estado. Por ejemplo, el Estado
Peruano que está conformado por todos los ciudadanos que viven en el territorio
peruano tiene un sistema jurídico propio, y la Constitución establece las reglas para la
creación de las distintas normas jurídicas. El Estado Peruano busca la unidad y la
inclusión de los ciudadanos peruanos, por lo que sus normas deben cumplirse para
lograr este fin. De otro lado, la Constitución señala qué órganos y qué procedimientos
crean las normas jurídicas que los peruanos estamos obligados a cumplir.
Para la escuela positivista entre cuyos principales exponentes tenemos a Kelsen, H.L.
Hart o Bobbio, el derecho está construido sobre la base de normas que diseña el
legislador, como representante del grupo social, pero quien hace cumplir las normas es
el juez. En las concepciones más tradicionales del positivismo, se niega la potestad al
juez de crear derecho, pues simplemente él debe dedicarse a aplicar la norma que crea
el legislador.
Es por eso que los principios del positivismo se construyen no con entelequias externas
al ordenamiento jurídico, sino que nacen del propio ordenamiento. Las normas jurídicas
individuales van configurando principios positivistas.
Finalmente, la crítica al derecho positivista se plantea desde una pregunta clave: ¿El
ordenamiento jurídico siempre persigue la unidad del grupo? Si ello fuera así, viviríamos
en una sociedad ideal, donde todos los intereses de los ciudadanos serían admitidos. No
obstante, difícilmente un grupo social defiende un interés común. ¿Qué pasaría si un
subgrupo, dentro del grupo social, toma el poder de creación de normas y traiciona el
interés común del grupo social? El poder legítimo que respalda las normas no estaría
respaldando el interés común del grupo social sino el interés del subgrupo. Todo
depende, en última instancia, de quién detenta el poder fáctico, pues quien lo haga
puede determinar la orientación de la normativa.

En nuestras democracias débiles, la institucionalidad precaria de nuestro sistema jurídico

deja entrever poderes muy fuertes al interior de los Estados. Poderes de subgrupos que
muchas veces condicionan y desconocen la finalidad de unidad del grupo que deben
seguir las normas jurídicas. Esto confecciona muchas veces sistemas jurídicos que está
de espaldas a la realidad y que solo funcionan en favor de determinad intereses. La
necesidad de dotar de eficacia a un sistema jurídico es finalidad que persigue el realismo
jurídico.

A.3. REALISMO

Son muchas las escuelas del realismo jurídico, pero todas ellas critican el concepto
formalista de derecho que fue elaborado por el positivismo. Los criterios formales de
validez de las normas hacen que el derecho se construya de espaldas a la realidad. Por
eso, lo que busca el realismo jurídico es resaltar la eficacia que en verdad tiene el
derecho.

En esta línea de pensamiento, fundamentalmente desarrollada por Alf Ross, las normas
jurídicas provenientes de las fuentes de derecho ley, decretos legislativos, decretos de
urgencia, etcétera no son más que «directivas» para los jueces y tribunales. Las normas
jurídicas que provienen de las llamadas fuentes de derecho no tienen aplicación
inmediata, son solo figuras, ya que son simples proclamas y solo asumen realidad
cuando son aplicadas por un juez en un caso judicial.
Entonces, resumiendo esta postura que atiende a reconocer el derecho solo en su
aplicación, podemos decir que las leyes, los decretos legislativos, los decretos de
urgencia, etc., normas que provienen de las fuentes del derecho desde la doctrina
positivista, son mandatos que no se dirigen a los sujetos particulares como nosotros sino
directamente a regular el comportamiento del juez. Por ejemplo, el aborto intencional
constituye delito, el verdadero contenido del derecho, en el caso, es una directiva para el
juez de acuerdo con la cual este deberá, en determinadas condiciones, imponer una
pena al culpable.
Esta nueva concepción del derecho también nos permite responder las dos preguntas
planteadas en las escuelas anteriores:
¿Cuál es el fundamento de la obligatoriedad del derecho? Según esta visión, el
fundamento del cumplimiento del derecho es la sentencia y no la ley. La ley es
simplemente una directiva dirigida al juez, quien en todo caso obliga a un
comportamiento determinado mediante su sentencia. El grupo social no encarga su
poder de coerción al legislador, como creen los positivistas, sino lo encarga al juez.
Obviamente, un juez puede confirmar en su aplicación una ley, interpretarla o rechazarla
si en un caso o en varios casos no cumple su objetivo. Y es que el juez, al estar cerca
del caso, valora mejor lo que quiere el grupo social.
¿Qué conforma el derecho? Ahora será la jurisprudencia, entendida como la reiteración
de soluciones jurídicas a un mismo caso. No así la decisión solitaria y subjetiva de un
juez. Se entiende que la jurisprudencia encarna los fines de unidad del grupo social. Por
ello, la jurisprudencia puede decidir que una ley no sea parte del derecho, si no decide
aplicarla. Del mismo modo, si la ley es adaptada por la interpretación de un caso, el
derecho será la ley interpretada y no el texto que emite el Congreso. En una palabra,
derecho es lo que deciden los jueces. Las leyes son solo probabilidades de lo que
decidirá el juez, mientras la sentencia reconoce el derecho verdadero o derecho vivo.
Desde los realistas, el derecho son normas (sentencias) que determinan en qué
condiciones puede hacerse uso del poder coercitivo estatal. Es decir, se trata de normas
que legitiman el empleo de la fuerza.
Imaginemos que en la ley laboral una mujer embarazada no pueda ser despedida sin
causa durante su embarazo. Sin embargo, para que esta mujer goce de este derecho, la
ley dispone que la trabajadora debe comunicar por escrito a su empleador su estado de
gestación. En la lógica de las probabilidades que señala esta ley, si la mujer presenta su
comunicación por escrito, entonces estará protegida, pero si no presenta su
comunicación no lo estará. Sin embargo, el juez puede ver el caso concreto de una
mujer con ocho meses de gestación que no envió su comunicación escrita. Según la ley
no correspondería la protección; no obstante, si lo que se quería con la comunicación es
que el empleador se entere, es evidente que con los meses que lleva de embarazo el
empleador ya tomó conocimiento. De esta forma, es el juez quien amplía los ámbitos de
aplicación de la ley y obliga al empleador a no despedir a la trabajadora. Como se ve, los
hechos sociales y el caso en concreto pautean permanentemente la aplicación de las
llamadas fuentes de derecho positivista. La principal crítica a las corrientes realistas es
su falta de certeza, pues en muchos casos no se sabrá lo que decidirá el juez. Además,
ello supone cargar todo el poder al juez. Del gran y poderoso legislador de la revolución
francesa y representante de la voluntad general del pueblo, pasamos a atribuir todo este
poder a la judicatura. Esto también puede constituir un peligro, debido a que los sistemas
jurídicos actuales no han elaborado un eficaz sistema de equilibrio de poderes que
ponga límites a los eventuales excesos judiciales.
B.- EL POSITIVISMO EXCLUYENTE DE KELSEN

La teoría jurídico-política de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría pura del
derecho, permeó profundamente el modo de concebir los elementos medulares del
sistema jurídico y de la organización del Estado. Si bien la Teoría pura del derecho fue
su producción científica más notable, Kelsen fue un autor prolijo, que durante casi siete
décadas se ocupó también de otros ámbitos distintos a la filosofía y la teoría del
derecho, tales como la teoría del Derecho Público –sobre todo el Derecho
Constitucional–, la teoría de las normas jurídicas, el Derecho Internacional Público, la
teoría política, el diseño constitucional y la revisión judicial de constitucionalidad que
ejerció como magistrado del tribunal que contribuyó a crear, así como otros campos
menores a los que también dedicó parte de su obra, como la filosofía griega clásica.
El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado contemporáneo, y
aunque con precedentes en los legistas medievales o en los juristas de Estado absoluto,
surge a principios del siglo XIX. El punto de partida es la reducción del objeto de la
Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto de normas que constituyen el Derecho
vigente o positivo. El jurista se limita en su análisis al Derecho dado o puesto
absteniéndose de cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la
imbricación de la norma con la realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo
representa una típica actitud mental de "aislamiento" del Derecho que puede ser
estimado como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales. El
positivismo jurídico no es, sin embargo, relativista o indiferentista, pero parte de que el
científico del Derecho no puede detenerse en los valores o principios a que éste
responde, aunque lógicamente promueve la crítica del Derecho positivo para su ajuste a
aquellos valores y principio

¿Qué establece la teoría pura del derecho de Kelsen sobre el positivismo jurídico?

El positivismo jurídico culmina en la gran obra de Hans Kelsen, la "Teoría pura del
Derecho" publicada en 1911. Parte de las tesis formalistas de la escuela del Derecho
Público, pero da un paso más para separar radicalmente del ser ("sein") y del deber ser
("sollen"), de la realidad natural y la norma.

El Derecho es un orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del deber ser
y por ello su análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento histórico, ético,
sociológico o político, pues pertenecen a otros órdenes del conocimiento. El Derecho es
un fenómeno autónomo y por ello debe liberarse su conocimiento de cualquier
contaminación externa que impide su "purificación".

El Derecho es un orden normativo, un sistema de normas, de "deberes", cada una de las

cuales constituye una forma de imputación de ciertas consecuencias jurídicas a ciertos
supuestos de hecho. Las normas a través de las cuales se manifiesta el Derecho se
contienen en diferentes instrumentos: desde las leyes hasta las sentencias o los
reglamentos y sus actos de aplicación. Para Kelsen es imprescindible reconducir ese
conjunto de normas a un esquema lógico. Para él desaparece el dualismo
EstadoDerecho. No existe el Estado como entidad distinta del Derecho. El Estado no es
más que la personalización del orden jurídico por cuanto es un orden coactivo de la
conducta humana que es precisamente el orden jurídico. En fin, por ello, todo acto
estatal es un acto jurídico. También Kelsen hace desaparecer la antítesis Derecho
objetivo y subjetivo pues lo que se llama derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo
que en ciertas condiciones se pone a disposición de las personas.

La más genial expresión última de la "Teoría pura del Derecho" es la concepción

piramidal de éste que parte de toda norma jurídica es creada en virtud de la autorización
de una norma anterior. Toda norma se apoya en otra norma de la que extrae su validez y
que establece en qué forma ha de crearse e incluso condicionar su contenido. En el
vértice de la pirámide y como norma clave de todo el sistema jurídico se encuentra la
Norma Fundamental, fundante y fundamental de aquél que es la Constitución. Pero ¿en
qué norma se asienta y se basa la Constitución? Como no puede ser otra norma jurídica,
Kelsen acude a una "hipótesis" que hay que presuponer para conferir validez a todo el
orden jurídico (la denominada norma hipotética fundamental).

C.- EL POSITIVISMO INCLUYENTE O METODOLÓGICO DE HART

Hart Es la figura más importante de la filosofía jurídica anglosajona del siglo XX. El
propósito de Hart no es dar una definición de derecho, en el sentido de una regla según
la cual se puede poner “a prueba la corrección del uso de la palabra; su propósito es
hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la
estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de las
semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de
fenómenos sociales.”

POSITIVISMO METODOLÓGICO HERBERT HART

El Concepto de Derecho

Hart comienza reconstruyendo la teoría que explica el derecho como un conjunto de

órdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (independiente
y supremo) generalmente obedecido.
Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral.

Es posible defender la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al
mismo tiempo afirmar: que históricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por
las doctrinas morales, que muchas normas jurídicas reflejan principios morales, que en
virtud de ciertas normas jurídicas pueden ser incorporados principios morales en un
sistema jurídico y que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones
morales.
Respecto de la decisión judicial en casos controvertidos

Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas
valorativas, no necesariamente morales, aunque pueden serlo, y en dichos casos las
normas jurídicas delimitan su elección, pero no la determinan. En el resto de las
cuestiones los jueces sólo aplican las normas jurídicas sin necesidad de realizar
valoraciones ni elecciones discrecionales.
Tesis del Positivismo Metodológico

Respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral. Del hecho de
que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede
inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico, como tampoco del hecho de que
una norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una
norma jurídica. Respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral.
Los sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados por
los propósitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hombres que viven
en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurídico para ser de utilidad en
sociedades de este tipo.
La estrategia general de Hart consiste en no intentar responder directamente a la
pregunta “¿Qué es el derecho?” sino en distinguir diferentes preguntas que comúnmente
se han planteado al intentar una respuesta a la misma

Para Herbert Hart consideraba que el positivismo jurídico se sostiene sobre tres tesis. En
primer lugar, entendía que para que el derecho exista debe constatarse alguna forma de
práctica social que determine las fuentes o criterios últimos de validez del sistema
jurídico. A esta tesis se le conoce como tesis de las fuentes sociales del derecho (Hart,
1980, p. 5). Si para los positivistas clásicos como John Austin la práctica social relevante
era la obediencia habitual a los mandatos de un soberano (Austin, 1832, pp. 14-17 y
193194), para Hart tanto la existencia del derecho como el último criterio de validez
jurídica derivan de la práctica de los jueces y tribunales consistente en aceptar una regla
de reconocimiento (Hart,
1980, p. 7). La regla de reconocimiento constituiría, a juicio de Hart, la práctica social
más plausible para determinar las fuentes del derecho. Dicha regla se configura como la
práctica social concordante de quienes identifican el derecho con referencia a unos
criterios determinados.

En segundo lugar, Hart sostenía la denominada tesis de la separación conceptual entre

derecho y moral según la cual, pese a la existencia de numerosas e importantes
conexiones entre el derecho y la moral, dichas conexiones no son necesarias, ni lógica ni
conceptualmente (Hart, 1980, p. 7). Esta tesis de la separación versa sobre el propio
concepto de derecho. Es cierto que existen multitud de conexiones entre el derecho y la
moral, pero no lo es menos que este autor negó reiteradamente el carácter necesario de
tales conexiones. De acuerdo con ello, a lo que se muestra contrario es a que en el
concepto de derecho tenga cabida una referencia no contingente a la moral. Hart dio a
esta tesis una importancia capital, aun cuando las palabras que la precisan puedan valer
también para la definición de las tesis de las fuentes. En efecto, no es necesariamente
verdad que las normas jurídicas, para serlo, satisfagan exigencias o criterios morales,
dado que lo relevante desde el punto de vista jurídico es una procedencia fáctica, es
decir, de una fuente social. Al igual que ocurría con la tesis de las fuentes, puede
afirmarse que la construcción teórica de la regla de reconocimiento está al servicio de la
tesis de la separación. En efecto, según su formulación, tal regla puede proporcionar o
no criterios morales de validez. Esto significa que la conexión de la identificación y
validez del derecho con la moral puede o no producirse, sin que -sea cual sea el
resultado y la opción elegida ello afecte a la existencia del derecho.

La tesis de la separación no implica, por tanto, que no pueda producirse una conexión
contingente entre derecho y moral, ni tampoco que dicha conexión en un momento dado
no pueda ser distintiva de un determinado sistema jurídico concreto, como ocurre en los
sistemas jurídicos constitucionales. Lo que esta tesis defiende es que dicha conexión no
es nunca necesaria. En definitiva, lo que pretende refutarse a través de esta tesis es la
afirmación de que la conexión necesaria entre derecho y moral sea uno de los rasgos
definitorios del concepto del derecho y, por tanto, de un concepto válido para todo
sistema jurídico.
La tercera y última de las tesis positivistas, a juicio de Hart, es la llamada tesis de la
discrecionalidad judicial. Según ella, cuando se constate la existencia de un caso no
previsto ni regulado por el derecho, esto es, cuando el derecho sea indeterminado e
incompleto, el juez -en situaciones en las que haya de llegar por sí mismo a una decisión
y no pueda inhibir su jurisdicción (prohibición de non liquet) debe ejercitar su
discrecionalidad y crear derecho aplicable para resolver ese caso concreto (Hart, 1980,
pp. 5-6). Cuando el juez se encuentra ante un caso difícil, en el que el derecho es
indeterminado, dado que no hay fuentes jurídicas para resolver el caso tiene que buscar
la solución fuera del derecho. Al no haber respuesta jurídica para el caso, al juez se le
abren multitud de alternativas extrajurídicas para resolverlo. No hay por tanto una única
respuesta correcta al caso, es decir, no existe una única respuesta predeterminada por
una norma jurídica. Entonces, y una vez tomada una decisión sobre la base de un
material extrajurídico, el resultado es que el juez ha creado derecho ex post facto (Hart,
1961, pp. 164 y 191).

D.- EL POSITIVISMO CRÍTICO DE FERRAJOLI

EL POSITIVISMO CRÍTICO DE FERRAJOLI

Pues bien, la tesis de Ferrajoli es que lo que hace posible (obliga a considerar) el nuevo
plano de análisis es el constitucionalismo contemporáneo, la existencia de constituciones
rígidas. El derecho válido, formalmente vigente, puede ahora ser considerado inválido
desde parámetros establecidos por el propio derecho (sin acudir, pues, a una instancia
política o moral externa al propio derecho): “derecho jurídicamente ilegítimo” no sería un
oxímoron. Por eso, para Ferrajoli, de la misma manera que el iusnaturalismo, en cuanto
concepción característica del derecho en el mundo premoderno, fue sustituido por el
positivismo jurídico con el advenimiento del estado moderno y la existencia de sistemas
exclusivos y exhaustivos de fuentes jurídicas, este positivismo clásico o “paleo
positivismo”, adecuado a los esquemas del estado liberal de derecho, tiene en nuestros
días que ser sustituido por el nuevo paradigma del constitucionalismo en el que el
derecho no se identifica ya exclusivamente con las leyes, sino con las leyes y la
constitución. Esto, para Ferrajoli, no supone un abandono o una superación del
positivismo, sino su completa realización: “El constitucionalismo rígido produce el efecto
de completar tanto el estado de derecho como el mismo positivismo jurídico, que alcanza
con él su forma última y más desarrollada: por la sujeción a la ley incluso del poder
legislativo, antes absoluto, y por la positivización no sólo ya del ser del derecho, es decir,
de sus condiciones de 'existencia', sino también de su deber ser, o sea, de las opciones
que presiden su producción y, por tanto, de sus condiciones de ‘validez’”.

El neopositivismo o positivismo crítico que defiende Ferrajoli supone, con respecto al

anterior paradigma positivista, cambios fundamentales en relación con la manera de
entender la estructura el concepto del derecho, la dogmática jurídica y la jurisdicción: en
efecto, el derecho no consiste ya en un sistema unitario de fuentes, dada la posibilidad
de existencia de normas formalmente válidas, pero substancialmente inválidas; la ciencia
jurídica no puede entenderse en términos puramente descriptivos, sino también críticos y
prospectivos (su función esencial es la de mostrar y tratar de corregir las lagunas y
contradicciones generadas por la violación de los derechos); y la jurisdicción, en la
medida en que ha de verse como aplicación e interpretación de las leyes en conformidad
con la constitución, incorpora también un aspecto pragmático y de responsabilidad
cívica.

Con Ferrajoli parecen quedar atrás las aspiraciones kelsenianas de una teoría pura del
derecho, pero paradójicamente se consolidan con la idea de una teoría axiomatizada del
derecho, cuyo pilar según las palabras del propio Ferrajoli es su carácter convencional,
pero sobre todo su rigidez lógica.

El fenómeno jurídico, con la propuesta garantista, busca cubrir los diversos flancos que
de forma aislada han sido enfocados por los reduccionismos. El modelo garantista, en su
dimensión normativa del derecho, cumple una función de limitación del poder. Esta
dimensión se identifica, en Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los límites al poder se
materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sustancial. En su
dimensión de teoría del derecho, incide en una nueva concepción de la cientificidad del
derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel de los jueces y de los
juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos.
En su dimensión de filosofía política, asume la responsabilidad de la crítica y
deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos
políticos.
E.- EL REALISMO JURÍDICO DE ROSS Y SU APARTAMIENTO DEL POSITIVISMO
Alf Ross es considerado el exponente más importante del llamado «realismo
escandinavo». Su obra más importante, Sobre el Derecho y la Justicia fue publicada en
inglés en 1958.
Si por “realismo jurídico» se entiende una teoría para la cual el derecho no consiste en
normas, pero sí en algún tipo de hechos (por ejemplo, la conducta de los jueces),
entonces Ross ciertamente no es un realista. Para el jurista danés el derecho es un
conjunto de normas, y las normas son prescripciones que pertenecen a una categoría
semántica distinta de las proposiciones descriptivas. Por consiguiente, Ross rechaza
toda interpretación reduccionista de las normas que pretenda reducirlas a proposiciones
descriptivas.
Para Ross las normas jurídicas se encuentran en un grupo de clasificación llamado:
“directivos impersonales”; calificados por no tener un emisor ni un receptor, y que se
dividen en: autónomos; heterónomos; y autónomos-heterónomos.
Los directivos impersonales autónomos son emanados del propio sujeto que los ha de
cumplir, y no de un emisor a un receptor. Esto es lo que ocurre con las reglas morales,
que uno fórmula para sí mismo. Los directivos impersonales heterónomos son los que
Ross considera como las normas jurídicas propiamente dichas. Aquí la “impersonalidad”
ya es doble, en tanto no solo el receptor no es identificable, sino que tampoco podemos
señalar al emisor de la orden (es el caso de una ley votada en el Parlamento, este se
convierte en el “emisor” a todos los efectos, sin perjuicio de ser indiferente quien la haya
votado). En la teoría de Ross esta clasificación también incluye a los “usos sociales”, en
tanto cumplen la misma función. Ambos (normas jurídicas y usos sociales) son
entendidos como cuasi mandatos, ya que a diferencia de los mandatos (que son
personales) estos no están dirigidos a nadie en particular. Ahora bien, para que estos
directivos heterónomos puedan calificarse de “normas jurídicas” Ross les impone dos
cargas: tener cierta correspondencia con la realidad social (que sean regularmente
cumplidas), y que a su vez se sientan como obligatorias (dimensión psicológica). Sin este
último elemento se estaría frente a un cumplimiento mecánico que de ninguna forma
podría ser considerado exigible.
Ross sostiene que el concepto de obligatoriedad no tiene cabida en una teoría general
de corte positivista que pretenda fundamentar una ciencia puramente descriptiva del
derecho. Por esa razón, en su análisis de las proposiciones de la ciencia jurídica, Ross
sustituye el concepto de obligatoriedad por el de vigencia.

4.- CONCLUSIONES
Después del recorrido conceptual y teórico desarrollado en esta investigación, nos
damos cuenta de que existen diversas consideraciones o puntos de vista sobre lo que
comprendemos como positivismo jurídico. Las expuestas tienen relación con sus
características y con sus diferentes tesis, tanto incluyentes o excluyentes de la moral. No
obstante, lo que conviene resaltar es que el positivismo jurídico es una teoría
sustancialmente influenciada por las discusiones del positivismo filosófico, pero contiene
sus propias caracterizaciones y tesis, tal como evidenció nuestro análisis.
El positivismo jurídico incluyente y excluyente, comparándolo con una distinción entre el
positivismo jurídico qua naturalismo y el positivismo jurídico sin naturalismo. La primera
distinción tiene al positivismo jurídico incluyente montado a cuestas del positivismo
jurídico excluyente. Es decir, en todos aquellos sistemas jurídicos correctamente
caracterizados a través de la variante "excluyente", no hay distinción alguna respecto del
positivismo jurídico incluyente; las dos visiones se reducen a la misma cosa. La segunda
distinción, no obstante, que entre el positivismo jurídico en tanto naturalismo y el
positivismo jurídico sin naturalismo, marca una diferencia que es constante. Es decir, una
caracterización de un sistema jurídica mediante la referencia a un positivismo jurídico en
tanto naturalismo es siempre diferente de una caracterización del mismo sistema jurídico
haciendo referencia al positivismo jurídico sin naturalismo.
Kelsen, nuestro partidario del positivismo jurídico sin naturalismo, libra una batalla en dos
frentes: contra el Derecho Natural y contra el naturalismo. Y responde en ambos frentes
con doctrinas que cuentan como doctrinas independientes en su filosofía jurídica
"independientes" en el sentido de que ninguna doctrina se deriva de la otra.

5.- RECOMENDACIONES
Se puede decir que el positivismo jurídico se pueden encontrar dos concepciones de una
norma suprema que condicionan la validez de la constitución no en un hecho, sino que
en una suposición. Como tratado cuando analizamos la doctrina de KELSEN, si
consideramos el ordenamiento jurídico a partir de un punto de vista meramente
jerárquico, la constitución ciertamente será la norma fundamental en los casos de
constituciones rígidas. Ya del punto de vista lógico, la norma considerada suprema será
aquella que posibilita la revisión de la constitución, ya que posibilita la alteración de las
demás normas. Será, así, una meta norma, que necesita ser presupuesta, sin que pueda
ser probada. Así, considerando el carácter descriptivo al que se propone la teoría del
derecho, la única concepción positivista aceptable fuera la de considerar la propia
constitución como ordenamiento. En esta, se presupone una regla de reconocimiento, es
decir, una norma que indica los criterios de reconocimiento de las demás, incluso a la
propia constitución. Sin embargo, esta norma es absolutamente dependiente de su
eficacia y, por lo tanto, tiene carácter empírico, no ideológico. Pues volviendo a la tesis
del neoconstitucionalismo teórico la consideración de la constitución como norma que
posee un valor implícito, o sea, también como meta-norma, además de no ser
demostrable, parece asemejarse mucho al legalismo, en el sentido de condicionar la
actividad política y jurídica a partir de la idea que la norma posee un valor en sí misma.
La consideración de la constitución como un valor indica, bajo esta concepción, que
debe ser obligatoriamente observada, así como que su no observación en algún caso
contamina el acto como no jurídico. De esta forma, incurre en el mismo defecto
positivista de no explicar los casos donde son aplicadas decisiones sin observar la
constitución: el problema de las normas eficaces y no válidas. Más grave, si la
constitución es un valor en sí misma, sus normas pueden ser así consideradas y, por lo
tanto, poseen un significado acabado, tal como sostenía el iusnaturalismo respecto al
derecho natural. En este último caso, cuando la constitución prevé criterios morales,
deberá haber una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Así que el
constitucionalismo como teoría del derecho parece poner demasiado esfuerzo en la
dogmática y, por esto, presenta una explicación que parece mucho más ideológica que
coherente. Está, nos parece, más preocupado por condicionar lo político que
propiamente explicar el derecho. De otro lado, otro argumento sobre el cuál se puede
sostener una teoría del derecho neoconstitucionalista es el que se refiere a las prácticas
de interpretación propias de los principios, tales como la ponderación como método que
sustituye a la subsunción. Así que al proponer estos métodos y en el momento que estos
son acogidos por la práctica judicial el neoconstitucionalismo se podría presentar como
nueva teoría del derecho en sustitución al positivismo jurídico. Cuanto, a este argumento,
es posible decir que efectivamente el método de la ponderación viene a cada día más se
consolidando como instrumento usual de interpretación. Sin embargo, al menos por el
cuanto fue tratado en esta investigación, no se observa cualquier incompatibilidad con el
positivismo jurídico actual. Si existe alguna incompatibilidad, esta puede ser solamente
respecto al positivismo ideológico y al modelo legalista que, como ya hemos tratado,
nadie todavía sostiene. De esta forma, las contribuciones neoconstitucionalistas, en el
momento que son todas explicadas coherentemente por el positivismo no deben ser
consideradas más que esto, contribuciones. Al menos hasta que se detecte alguna
incompatibilidad o imposibilidad de la descripción o conceptuación positivista al derecho

6.- REFERENCIAS BIBLIOGRAFIA

● Blanco Miguélez, S. (2001). Rabbi-Baldi, Renato (coord.), Las razones del
derecho natural. perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del
positivismo jurídico, Buenos Aires, Ábaco/Universidad Austral, 2000.
● Moreno Cruz, R. (2007). El modelo garantista de Luigi Ferrajoli: Lineamientos
generales. Boletín mexicano de derecho comparado, 40(120), 825-852.
● Vigo, R. (2012). Derecho y moral en el estado de derecho constitucional
(proyecciones teóricas: iuspositivismo, neoconstitucionalismo y realismo jurídico
clásico). Prudentia iuris, 74, 57.

7.- LINK DEL VIDEO DE EXPOSICIÓN

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