EL PROCEDIMIENTO PARA LA DIVISIÓN JUDICIAL DEL PATRIMONIO

HEREDITARIO

Por

MARÍA LUISA ESCALADA LÓPEZ

Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad de Valladolid

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Revista General de Derecho Procesal 55 (2021)

RESUMEN: El presente trabajo aborda el procedimiento judicial de división del patrimonio

hereditario. Partiendo de su carácter subsidiario y del principio de mínima intervención judicial que
lo informa, el análisis incluye, no solo las actuaciones propiamente particionales, sino también las
conducentes a la conservación y correcta administración del caudal hereditario.

PALABRAS CLAVE: División de la herencia, Intervención de la herencia, Administración de la

herencia, Legitimación.

THE PROCEDURE FOR THE JUDICIAL DIVISION OF HEREDITARY ESTATE

ABSTRACT: The present work deals with the judicial procedure for the division of the estate.
Based on its subsidiary nature and the minimal judicial intervention principle that informs it, the
analysis includes, not only the properly partitioned actions, but also those conducive to the
conservation and correct administration of the hereditary wealth.

KEYWORDS: Inheritance division, Inheritance intervention, Inheritance administration,

Legitimation.

I. INTRODUCCIÓN

El Libro IV de la LEC., relativo a los procesos especiales incluye en el Título II la

«división judicial de patrimonios» estructurando su contenido en dos capítulos, el
primero, referido a «la división de la herencia» (arts. 782 a 805 LEC), y el segundo, a «la
liquidación del régimen económico matrimonial» (arts. 806 a 811 ).
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ISSN: 1696-9642, núm. 55, Septiembre (2021) Iustel

En este trabajo analizamos únicamente la división judicial de la herencia, partiendo de

1
su configuración como procedimiento declarativo especial y universal .
Decimos que se trata de un procedimiento declarativo especial porque la peculiaridad
de la materia hace inidóneos los cauces de los procesos ordinarios y, a su vez,
únicamente está previsto para los casos de partición patrimonial expresamente
contemplados en este capítulo I, debiendo acudirse a la tramitación común en cualquier
2
supuesto distinto a estos .
Es, además, un procedimiento universal puesto que, desde el punto de vista objetivo
afecta a todos los bienes y derechos que integran el patrimonio de una persona -el
3
causante- en su conjunto , y no a los elementos que lo componen individualmente
considerados y, desde el punto de vista subjetivo, porque puede concernir a una
4
pluralidad de sujetos que alegan tener derechos sobre dicho caudal patrimonial .
En cuanto a su naturaleza, pese a que la regulación en la LEC. abogaría por el
5
carácter contencioso, nos encontramos en el seno de la jurisdicción voluntaria que
deviene contenciosa cuando existe discrepancia entre los interesados, remitiéndose para
su tramitación a los cauces previstos para el juicio verbal. Lo afirmado encuentra
fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos:

1
En lo referido a estas notas Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. Gimeno
Sendra, V. (dir) y AAVV, Móstoles, 2005, pág. 697.
2
El procedimiento no es extensible a otras posibles materias que tangencialmente incidan en el
objeto procesal, por ejemplo, la petición de que se declarare la nulidad testamentaria, etc. SAP de
Asturias (Sección 6.ª), Sentencia núm. 461/2009 de 21 diciembre.
3
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Francisco Marín Castán (dir),
Valencia, 2015, pág. 3419. Afirma el autor que “La nota característica de estos procesos es que
tienen carácter universal, por cuanto afectan a una pluralidad de bienes considerados
unitariamente. Por esta razón, no está incluido dentro de este Título el procedimiento de división de
la cosa común (artículos 392 y siguientes CC), ya que la comunidad de bienes recae sobre cada
elemento patrimonial singularmente considerado. Tampoco se incluyen aquí todos los procesos
universales posibles, puesto que algunos disponen de normas procesales específicas, como
sucede con los procesos concursales o de liquidación de personas jurídicas”. Vid. Montero Aroca,
J. Derecho jurisdiccional II. Proceso civil, Valencia, 2019, 27ª ed., pág. 808.
4
La vis atractiva inherente a la universalidad hace que se acumule a este proceso cualquier otro
que se promueva contra la masa patrimonial, a excepción de los relativos a las ejecuciones
hipotecarias y pignoraticias (art. 98.1. 2.º LEC), los de filiación, y aquellos en los que se ejerciten
las acciones de los acreedores de la herencia y de los coherederos, que conforme al art. 782.3
LEC. habrán de tramitarse en el juicio declarativo que corresponda.
5
A este respecto afirma de Miranda Vázquez, C. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
Cordón Moreno y AAVV, vol. I, págs. 831-832 que “o seguimos en el ámbito contencioso… o se ha
colado en la LECiv un expediente de jurisdicción voluntaria… en cuanto a lo realmente
trascendental de la regulación global, el procedimiento divisorio…no hay en sí mismo un litigio que
resolver sino, más bien, una actividad que ni tan siquiera el Juez realiza, sino que se limita a
aprobar”. Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit., págs. 689, quien afirma
que buena parte de las actuaciones judiciales responden más bien a los principios inspiradores de
la jurisdicción voluntaria. Defiende el carácter contencioso de este procedimiento Calaza López, S.
Derecho Civil. Parte Especial, Valencia, 2020, 1ª ed., págs. 98 y 100.

2
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

En primer lugar, en lo referido al papel asignado al juez ya que, por un lado, aunque
se requiere su presencia para tutelar de derechos e intereses en materia de derecho
privado, se trata de expedientes que no presentan controversia que deba sustanciarse
en un proceso contencioso (art. 1.2 LJV). Por otro lado, dicha intervención se produce
cuando la falta de consenso convierte el procedimiento en contencioso, mientras que es
constante la actuación del Letrado de la Administración de Justicia a lo largo del
procedimiento desarrollando una labor de fomento del consenso y, en su caso, de
convalidación del consenso alcanzado.
En segundo lugar, también es reveladora en este sentido la terminología empleada y
es que, en general, para aludir a esta tramitación en su conjunto el legislador ha optado
por la fórmula «procedimientos», expresión que remite a un concepto formal que ni es
privativo del ámbito procesal, ni dentro de este del exclusivamente contencioso, ya que
es asimismo empleado en el contexto de la jurisdicción voluntaria. Repárese en que, por
el contario, en el resto del articulado, la LEC. ha preferido utilizar los términos de «juicio»
(ordinario y verbal) o «proceso» (monitorio, cambiario, etc.).
Abunda en lo afirmado que desde una perspectiva más específica la regulación
6
prescinde del vocablo «demanda», prefiriendo el de «solicitud» (art. 782.2 LEC), y que
solo puntualmente se alude a las partes, decantándose por el empleo de la expresión
7
«interesados» , nomenclatura esta profusamente empleada por la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria .
Amén de lo apuntado, su naturaleza no contenciosa ha sido reconocida también por
la jurisprudencia en diversas resoluciones dictadas tanto bajo el imperio de la LEC 1881 ,
8
como de la vigente de 2000 .
Por último, es necesario precisar que el recurso a este procedimiento no solo deriva
de la falta de consenso en el reparto entre quienes pueden tener algún derecho sobre el
patrimonio común ya que, si bien esto es predominantemente así, en algunas ocasiones
las actuaciones no están motivadas por la existencia de desacuerdo alguno, sino que
atienden a un fin conservador: asegurar la integridad del patrimonio a dividir. Así sucede
en los casos en los que el tribunal acuerda de oficio la intervención del caudal hereditario

6
La elección del término solicitud en lugar del de demanda abunda en su naturaleza más propia
de la jurisdicción voluntaria, Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit.,2005,
págs.
7
En este mismo sentido Vid. Miranda Vázquez, C. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
op. cit., págs. 832.
8
SSTS Sala 1.ª, Sentencia núm. 688/1994 de 5 julio y de 27 de febrero de 1995, STS (Sección
1.ª), de 1 de junio de 2005, Cendoj: 28079110012005100384. SAP de Guadalajara, de 28 de mayo
de 2.014, SAP de Las Palmas (Sección 4.ª), Sentencia núm. 40/2015 de 20 febrero. Para un
análisis sobre las diversas posiciones jurisprudenciales Vid. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte
Especial op. cit., págs. 101-102.

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cuando se tenga noticia del fallecimiento de una persona y no conste la existencia de

testamento ni de familiares llamados a sucederle, art. 790 LEC o, en los supuestos del
9
art. 792.1.1 LEC , en los que el cónyuge o los parientes que se crean con derecho a la
sucesión legítima solicitan la intervención judicial de la herencia al tiempo de promover la
declaración notarial de herederos o con posterioridad a esta.

II. ACTUACIONES CONDUCENTES A LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA

Bajo el título «de la división de la herencia», el capítulo I del Título II, Libro IV de la
LEC incorpora una serie de actuaciones que regulan sucesivamente, el «procedimiento
para la división de la herencia» (Sección 1.ª, arts. 782 a 789 LEC), «la intervención del
caudal hereditario» (Sección 2.ª, arts. 790 a 796 LEC) y «la administración del caudal
10
hereditario» (Sección 3.ª, arts. 797 a 805 LEC) .
De la ordenación expuesta se infiere que la normativa no solo contempla el
procedimiento conducente a la división del patrimonio hereditario stricto sensu, sino
también la posible adopción de medidas provisionales para la conservación y -en su
caso- administración de este.
No obstante, la regulación que ahora analizamos ofrece un carácter algo confuso
producto, quizá, de la dificultad que existe para disponer de forma sistemática
actuaciones que no responden a una invariable cronología y que, por tanto, no siempre
11
suceden en un único orden pautado . A este respecto se aborda en primer lugar la
división judicial de la herencia (arts. 782 y ss.) cuando, eventualmente y con
anterioridad, es posible que haya sido necesario adoptar algunas medidas de
intervención esenciales (disponer lo imprescindible para el entierro del causante y
acordar una sumaria ocupación de los papeles e inventario de bienes cuando fallece una
persona de la que no consta la existencia de testamento ni potenciales herederos, art.
790 y ss.) etc. En definitiva, el abanico de posibilidades concurrentes hace que

9
El precepto alude, entre otros aspectos, a la solicitud de intervención judicial de la herencia
durante la tramitación de la declaración de herederos o de la división judicial de la herencia; si bien
la existencia de disenso es evidente en el segundo caso, no sucede lo mismo en el primero.
10
Un resumen sistemático sobre su contenido puede encontrarse en Garberí Llobregat, J., (Dir),
Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los procesos civiles. Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento Civil con formularios y jurisprudencia, 2ª ed., Barcelona, 2010, págs. 3312-3313.
11
En este mismo sentido afirma Asencio Mellado, Derecho Procesal Civil, Tirant lo Blanch, 2015,
pág. 515, que la división de la herencia no sigue un orden cronológico de actuaciones según la
forma ordinaria en que han de sucederse en la práctica. Vid. también Ochoa Monzó, V. Derecho
Procesal Civil. Parte Especial, 1ª ed. Valencia, 2019, pág. 278, “Se trata de procedimientos que
están interrelacionados, pese a que el orden legal no sea, quizás, el más adecuado teniendo en
cuenta la finalidad perseguida por cada uno de ellos”. Miranda Vázquez, C. Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 832.

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

ocasionalmente la tramitación aboque a avances y retrocesos en la aplicación de la

normativa.
Además de lo dicho, la complejidad deriva de la potencial concomitancia de
actuaciones, que si bien pueden ofrecer un tratamiento autónomo e independiente para
cumplir con el fin que les es propio, también pueden presentarse de forma simultánea e
12
interrelacionada, lo que exige puntuales remisiones de una a otra fase . A este respecto,
y a modo de ejemplo, una vez solicitada la división judicial es posible interesar la
intervención (art. 783.1 LEC) y, en sentido contrario, la intervención instada por quien se
crea heredero en caso de sucesión intestada podrá mantenerse hasta la solicitud de
división judicial cuando, tras la declaración notarial de herederos (arts. 55 y 56 de la Ley
de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado) no haya acuerdo de estos en el reparto
(art. 792.1.1.º y 796.1 LEC).
A efectos aclaratorios, y sin perjuicio del recurso a la reiteración si la exposición así lo
exige, las actuaciones previstas en las tres secciones pueden resumirse del siguiente
modo:
Sección 1.ª: Del procedimiento para la división de la herencia
Procede cuando exista discrepancia entre los herederos en lo relativo a la división y
reparto de la herencia y tales actuaciones no deban ser efectuadas por un comisario o
contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el
letrado de la administración de justicia o el notario. Están legitimados para solicitar la
división los herederos, con independencia de si son testados o intestados (art. 782.1
LEC).
Si no existe testamento, cualquier pariente que se crea con derecho a la sucesión
legítima puede pedir la intervención judicial después de haber promovido la declaración
de herederos abintestato o al momento de promoverla, art. 792.1.1.º LEC.
Si existe testamento, los coherederos o legatarios de parte alícuota pueden instar la
intervención judicial al tiempo de solicitar la división, salvo prohibición expresa del
testador, art. 792.2 LEC.
Sección 2.ª De la intervención del caudal hereditario:
La intervención puede acordarse de oficio si el tribunal tiene noticia del fallecimiento
de una persona y no consta la existencia de testamento ni de familiares llamados a

12
A este respecto afirma Montero Aroca, J. Derecho jurisdiccional II. op. cit., pág. 807, que “estos
procedimientos pueden iniciarse y seguirse de modo autónomo o independiente para lograr en
cada caso la finalidad que es propia de cada uno de ellos, o desarrollarse, cuando así resulte
necesario, de forma interrelacionada o correlativa para lograr, consecutivamente, el aseguramiento
de los bienes que deban integrar la herencia, la determinación de quienes sean los herederos a
falta de institución testamentaria, el nombramiento de un administrador judicial del caudal y,
finalmente, la distribución de la herencia entre ellos”.

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sucederle, arts. 790-791 LEC, o a instancia de parte en los siguientes casos, art. 792
LEC:
Por quienes sean crean con derecho a la herencia, siempre que acrediten haber
promovido la declaración de herederos ante notario, o se formule la solicitud de
intervención judicial al tiempo de promover la declaración notarial de herederos, 792.1.
1.º LEC.
Por los coherederos o legatarios de parte alícuota al tiempo de solicitar la división
judicial de la herencia, salvo que el causante la hubiese prohibido expresamente en el
testamento, art. 792.1. 2.º LEC.
Por la Administración Pública que haya iniciado un procedimiento para su declaración
como heredero abintestato, 792.1. 3.º LEC.
Por los acreedores reconocidos en el testamento o por los coherederos, y por los que
tengan su derecho documentado en un título ejecutivo, 792.2 LEC.
Sección 3.ª De la administración del caudal hereditario.
Se incluyen en esta Sección un conjunto de medidas tendentes a conservar y
gestionar de forma productiva los bienes que integran el patrimonio hereditario. Dado
que la administración judicial únicamente existe si se ha acordado judicialmente la
intervención, las actuaciones contempladas en esta sección deberían integrarse dentro
de las propias de la Sección 2.ª, ya que forman parte del contenido de la aquella y solo
tienen sentido en su contexto.

III. EL PROCEDIMIENTO PARA LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA

3.1. La indivisión patrimonial. Presupuestos y supuestos excluidos de la división

judicial de la herencia

Pese a lo simplista que pueda parecer la afirmación, el procedimiento aquí previsto

tiene por objeto dividir judicialmente una herencia cuando el causante no haya hecho
una previsión específica al respecto, y los herederos no se pongan de acuerdo sobre
13
cómo efectuar la división y reparto del caudal hereditario .

13
En cuanto a los presupuestos que deben concurrir, Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil
Práctico IX. op. cit., pág. 698. Ochoa Monzó, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Los
procesos civiles. op. cit., pág. 279, Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M.,
Casero Linares, L., Los procesos civiles. op. cit., pág. 3313. Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, coords. M.A Fernández Ballesteros, J.M. Rifá Soler, J.F. Valls
Gombau, 1ª ed. dic. 2000, Barcelona, págs. 3654-3656.
A este respecto, Montero Aroca, J. Derecho jurisdiccional II. op. cit., pág. 808, define el
procedimiento que nos ocupa como supletorio -ya que su incoación misma y la aplicación de
algunas de sus normas se hacen depender de la ausencia de disposición testamentaria al
respecto- y accesorio -pues su prosecución y la aplicación de gran parte de las disposiciones de la
LEC se hacen depender de la voluntad de los interesados-. Vid. Flors Matíes, J. Proceso civil:

6
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

Siendo este el escenario general, la regulación pretende poner fin a la comunidad

hereditaria existente transitando de una titularidad abstracta sobre la totalidad del
patrimonio, a una titularidad concreta en régimen de propiedad exclusiva (art. 1086 CC)
14
o de copropiedad de los bienes que se adjudiquen .
A este respecto, el procedimiento está previsto tomando en consideración la
inconveniencia que en términos económicos supone mantener el estado de indivisión
15
patrimonial. De este modo, y mediante el ejercicio de la actio communi dividundo
proyectada en este caso sobre una masa hereditaria, se busca que tras la división y
ulterior adjudicación devenga individualizado el derecho genérico de cada heredero.
No obstante, para que se produzca la división judicial de la herencia es necesario que
concurran varios presupuestos, en primer lugar, que tras la muerte o declaración de
fallecimiento de una persona exista una comunidad hereditaria es decir, una pluralidad
de herederos -testados o intestados- con derechos sobre una masa indivisa; ello significa
que cada sucesor posee una cuota abstracta sobre los bienes del patrimonio
16
conjuntamente considerado, y no un porcentaje específico sobre cada uno de ellos . De
lo dicho se infiere que no existirá comunidad hereditaria cuando haya un único heredero
17
llamado a la herencia y que, en consecuencia, no será necesario partir el caudal relicto .
Además de lo apuntado, el segundo presupuesto es que la división judicial no resulte
excluida en el caso concreto en atención a diversas actuaciones o disposiciones, art.
18
782.1 LEC . Así, no se acudirá a este procedimiento si, en primer lugar, el causante
realizó la partición en el testamento (en cuyo caso será válida mientras no perjudique la

doctrina, jurisprudencia y práctica forense, 1ª ed., Valencia, 2021, 1429-1430. Alude el autor al
particular supuesto en el que el causante se encuentre en una situación de concurso en el
momento del fallecimiento, situación que afecta necesariamente a la división judicial de la
herencia, ya que esta quedará supeditada a la satisfacción de los acreedores concursales y contra
la masa del sujeto fallecido.
14
En este último sentido, la Jurisprudencia permite que la partición pueda llevarse a efecto
mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a
los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia con expresión de las cuotas
proindiviso que sobre los mismos correspondan a cada uno SSTS, (Sala de lo Civil), de 20 octubre
1992, Id Cendoj: 28079110011992104057, de 28 de junio de 2001, Id Cendoj:
28079110012001102071, de 25 de junio de 2008, AP de Madrid (Sección 25ª) Sentencia núm.
139/2010 de 12 marzo de 2010.
15
Conforme al art. 1965 Cc. esta acción tiene carácter imprescriptible.
16
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3420. Vid. STS,
(Sala de lo Civil) núm. 596/2008 de 25 junio, SAP de Madrid (Sección 25ª), núm. 139/2010 de 12
marzo.
17
STS Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 16/02/1987, Id Cendoj:
28079110011987101545, STS, Sala de lo Civil (Sección 1ª) de 26 febrero de 2004, de 26 febrero,
AAP de Álava (Sección 1.ª) Auto núm. 26/2005 de 7 junio.
18
En cuanto al carácter subsidiario de este procedimiento Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3420, Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3654.

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legítima de los herederos forzosos, art. 1056 p. 1.º CC) o si la excluyó en este
19
acordando una partición extrajudicial de los bienes .
Tampoco será posible, en segundo lugar, si la división se encomienda a un contador
20
partidor designado por el testador por actos inter vivos o mortis causa (art. 1057, p. 2.º),
por los coherederos de común acuerdo (art. 784.2 LEC), o por el Letrado de la
Administración de Justicia o el Notario a petición de los herederos y legatarios que
representen al menos el 50 por 100 del haber hereditario; en este último caso, el
nombramiento se realizará conforme a las reglas previstas para la designación de
peritos, y previa citación de los demás interesados art. 1057 CC, art. 782.1 LEC.
Finalmente, no será de aplicación este procedimiento cuando, a falta de las anteriores
previsiones, exista acuerdo sobre la división y reparto entre los herederos mayores que
21
tengan la libre administración de sus bienes (art. 1058 CC) .

3.2. Jurisdicción y competencia

Nuestra legislación orgánica atribuye a la jurisdicción española el conocimiento de los

asuntos en materia de sucesiones en varios supuestos: en primer lugar, cuando el
causante haya tenido su última residencia habitual en España o los bienes se
encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento (art.
22 quáter g) #(§00053) ar. 22# LOPJ); en segundo lugar, cuando las partes se sometan
a los Tribunales españoles, siempre que la legislación española sea aplicable a la
sucesión; por último, si ninguna jurisdicción extranjera es competente, los Tribunales
españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en territorio
español.
Determinado el ámbito de operatividad de la jurisdicción española, la competencia
objetiva para conocer de este procedimiento corresponde a los juzgados de primera
instancia (art. 45 LEC) y, en cuanto a la territorial, el art. 52.1. 4.º LEC, se atribuye al
juez del lugar donde el finado tuviera su último domicilio, y si fuera residente en el
extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor
22
parte de sus bienes a elección del demandante . Consagra, por tanto, un fuero

19
Esto último puede deberse a que el causante haya impuesto el recurso al arbitraje para
resolver los conflictos que existan entre herederos no forzosos y/o legatarios relativos a la
distribución y administración de la herencia (art. 10 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje).
20
Esta función nunca podrá ser atribuida a ninguno de los coherederos.
21
Vid. Ochoa Monzó, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Los procesos civiles. op. cit.,
pág. 280.
22
Para un análisis sobre la competencia Vid. Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de
Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los procesos civiles. Los procesos civiles. op. cit., pág. 3314.

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

imperativo (último domicilio del finado) controlable de oficio y excluyente de pactos de

sumisión (arts. 54 y 58 LEC), y prevé otro fuero subsidiario y alternativo en supuestos
de residencia del fallecido en el extranjero, de modo que el solicitante puede optar, bien
por el del último domicilio en territorio español, bien por el del lugar donde radiquen la
mayor parte de sus bienes.

3.3. Tramitación

En cuanto a la tramitación, la división judicial de la herencia se revela como un

procedimiento contingente en su existencia y complejidad.
Ello es así en cuanto a su existencia, porque es posible si no está excluido por el
causante -(art. 792.1. 2.º LEC) bien por haber realizado la partición y adjudicación en el
testamento respetando en todo caso la legítima, (arts. 1056 a 1058 CC) o por haber
23
dispuesto un procedimiento distinto para realizarla - y si no hay contador partidor
nombrado por el causante, por los coherederos o por el Letrado de la Administración de
Justicia o el notario (art. 782.2 LEC).
Es contingente en lo referido a su complejidad porque puede ofrecer una tramitación
autónoma, si únicamente se pide la división de la herencia (art. 782 LEC), o
interrelacionada y concomitante, si junto a la división se solicita la intervención judicial
(art. 783 LEC).
Se trata, además, de un procedimiento subsidiario, ya que es operativo en defecto de
previsiones específicas del testador sobre la forma de realizar las actuaciones inherentes
a su tramitación (inventario, avalúo, liquidación o división de la herencia, art. 786.1 LEC)
y en ocasiones presenta, además, un carácter supletorio en su existencia -dado que
procede a falta de acuerdo en el reparto- y en su pervivencia y conclusión, puesto que
puede concluirse en cualquier momento por acuerdo de los coherederos y legatarios (art.
789 LEC).

3.4. Legitimación

Como es sabido, a la muerte del causante surge una herencia yacente que se
24
convierte en comunidad hereditaria con la aceptación expresa o tácita por los llamados
a sucederle, adquiriendo estos legalmente la condición de herederos.

Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 106-107. Vid. Sancho Gargallo, I.
Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3658.
23
Por ejemplo, y como ya hemos adelantado, acudiendo al arbitraje testamentario previsto en el
art. 10 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
24
En este sentido, la jurisprudencia considera aceptación tácita la que se hace por actos que no
se tendría derecho a ejecutar si no se tuviese la cualidad de heredero, incluyéndose entre ellos el

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Al igual que sucede con cualquier procedimiento civil, la división judicial de la

herencia exige instancia de parte que, en este caso, se proyecta en los coherederos o
legatarios de parte alícuota que acrediten tanto su condición de tales como la defunción
del causante art. 782.2 LEC.
25
De ello se deduce, que el art. 782. 1 LEC legitima , en primer lugar, a cualquier
coheredero que goce de la libre administración de sus bienes para pedir en todo
26
momento la partición de la herencia ; para ello debe justificar documentalmente su
condición de heredero aportando copia del testamento o, si la sucesión fuera intestada,
del acta de notoriedad autorizada por notario en la que se contenga la declaración de
herederos (arts. 55 y 56 de la Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado). Por los
ausentes lo harán sus representantes legales, y si el interesado contase con medidas de
apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas (art. 1052 CC
y 7.1 LEC).
Excluido de esta facultad se encuentra, no obstante, el coheredero que haya
enajenado su cuota puesto que, si bien conserva su condición de heredero y deudor del
pasivo hereditario, carece de titularidad sobre el caudal relicto, correspondiendo la
legitimación en su caso al cesionario de su cuota ya que será este quien resultará
27
beneficiado o perjudicado por las adjudicaciones .
La legitimación se otorga, en segundo lugar, al legatario de parte alícuota, figura
asemejada a la institución de heredero, ya que por disposición del testador le
corresponde una atribución inespecífica de bienes que deberá ser concretada tras la
28
división .
No está legitimado, sin embargo, el legatario de cosa específica y determinada (art.
882 CC), pues no posee una cuota abstracta en la herencia necesitada de

relativo a la solicitud de división judicial, ya que «exterioriza la voluntad de disolución de la

comunidad hereditaria y la vocación a la adjudicación de los bienes del haber partible», SAP de
Palma de Mallorca Sección: 3, de 30 de mayo de 2011, Cendoj: 07040370032011100263.
25
En lo referente a la legitimación Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op.
cit., págs. 699-670, Asencio Mellado, J.M., Derecho Procesal Civil, Los procesos civiles. op. cit.,
págs. 517-518. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 102 a 105. Vid.
Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3655-3657.
Miranda Vázquez, C. y Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit.,
págs. 836 , Montero Aroca, J. Derecho jurisdiccional II. op. cit., pág. 809.
26
Debe recordarse que la acción para solicitarla es imprescriptible según el art. 1965 CC.
27
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3423, Sancho
Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3656.
28
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág.
3657.

10
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

determinación, de modo que su posición no resulta afectada por el incremento o

29
disminución del patrimonio hereditario .
En cuanto al cónyuge supérstite, es ampliamente debatido si puede instar la división
judicial de la herencia. En contra de esta posibilidad se afirma que no resulta
mencionado en el art. 782.1 LEC como sí sucedía en la regulación contemplada en la
LEC de 1881. No obstante, y sin perjuicio de admitir que cuando reúna la condición de
heredero su legitimación es incuestionable (arts. 913 y 944 CC), esta debe
reconocérsele en atención al interés que tiene en la partición y ulterior reparto.
Una manifestación de lo dicho aplicable a los casos en los que no se haya procedido
previamente a liquidar el régimen económico matrimonial, es que con su solicitud puede
evitar los perjuicios que para él pueden derivarse de la falta de delimitación entre el
30
patrimonio del causante y el del matrimonio . Por otro lado, el referido interés se infiere
de las facultades que se le otorgan en varios actos y fases de este procedimiento; de
este modo, ha de ser citado a la junta del art. 783.2 LEC para participar en el
nombramiento de contador y peritos (art. 784 LEC), puede solicitar la intervención judicial
de la herencia, art. 792.1. 1.º LEC, interviene en la formación de inventario art. 786 LEC,
31
y puede oponerse e impugnar las operaciones particionales, art. 787 LEC .
Los acreedores de la herencia, de la comunidad hereditaria o de los coherederos no
32
tienen legitimación para instar la división , pero pueden ejercitar en el juicio declarativo
que corresponda las acciones que tengan contra la herencia, la comunidad hereditaria o
los coherederos para reclamar sus créditos, sin que ello suponga suspender ni
33
entorpecer las actuaciones del procedimiento divisorio (art. 782.3 LEC) .

29
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3423,
30
A esta situación alude Flors Matíes, J. Proceso civil: doctrina, jurisprudencia, op. cit., pág.
1431, cuando afirma, que antes de partir la herencia han de liquidarse los gananciales para
determinar el caudal relicto. No obstante, recoge el autor la disparidad de criterios existentes en las
Audiencias Provinciales, ya que, si bien algunas resoluciones se pronuncian en el sentido
inmediatamente aludido, otras admiten la posibilidad de practicar la liquidación de gananciales en
el mismo procedimiento de división de herencia. Esta última opción parece admitirse cuando los
interesados sean los mismos, la determinación precisa del objeto de la partición resulte inequívoca
y el asunto no ofrezca complejidad.
31
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3422, Sancho
Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3656. STS Sala de lo
Civil, Sección, de 18 de mayo de 2006, Id Cendoj: 28079110012006100481, SAP de Burgos
(Sección 2.ª) Sentencia núm. 42/2012 de 6 febrero.
32
Aunque carecen de legitimación para instar la división, la LEC les reconoce la posibilidad de
intervenir. Vid. Flors Matíes, J. Proceso civil: doctrina, jurisprudencia op. cit., pág. 1432.
33
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág.
3660. Por lo que se refiere a la intervención de los acreedores en el proceso, Vid. Garberí
Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los procesos civiles. op.
cit., págs. 3315-3316.

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No obstante, el art. 782.4 LEC concede ciertas facultades tanto a los acreedores
reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos, como a aquellos que
tengan su derecho documentado en un título ejecutivo ya que, si bien no pueden
oponerse a la división, sí pueden hacerlo a que esta se lleve a efecto, es decir, a que se
proceda a la adjudicación y entrega de los bienes y lotes hasta que no se pague o
34
afiance el importe de sus créditos (art. 1082 CC) , petición que podrá deducirse en
cualquier momento previo a la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.
Tampoco están legitimados los acreedores de uno o más coherederos, aunque
pueden intervenir en el procedimiento a su costa y con la exclusiva finalidad de evitar
que la partición se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art. 782.5 LEC y art.
1083 CC). De este modo, pueden estar presentes en el procedimiento con objeto de
garantizar que los herederos de la herencia y deudores suyos reciban lo que les
corresponde como potencial garantía de cobro de sus créditos.
En definitiva, su intervención se materializa en que, si están personados, deben ser
convocados a la junta para designar contador partidor y peritos permitiéndose en todo
caso su presencia y participación; si no están personados no serán citados, pero podrán
participar en ella si concurren el día señalado aportando los títulos justificativos de sus
créditos (art. 783.5 LEC). De ello se infiere, que se les reconoce la posibilidad de
supervisar el avalúo y el resto de las operaciones divisorias, pudiendo oponerse a ellas
35
para proteger sus créditos y la expectativa de cobrarlos, art. 787 LEC .
El Ministerio Fiscal, por último, no puede instar la división judicial, pero una vez que
es solicitada será convocado a la junta para designar contador y peritos en
representación de los interesados en la herencia que sean menores y no tengan
representación legítima y de los ausentes cuyo paradero se ignore. Cesará en esta
función cuando los menores estén habilitados de representante legal o de defensor

34
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3424, para la
Autora “Estas facultades se asemejan en cierto modo a las que el artículo 403 CC reconoce a los
acreedores de los copropietarios en los casos de división de la cosa común. Respecto de este
precepto ha señalado el TS que reconoce a los acreedores una triple facultad: (i) una “facultad de
inspección”, entendida como la posibilidad de concurrir a la partición para comprobar que se hace
de manera correcta, sin que se produzca fraude, sin que les haga partícipes de la división
propiamente dicha ni les equipare a un comunero, aunque sí les permite manifestar sus opiniones;
(ii) una facultad de oposición, que se ejercita, en el caso de la división de la herencia, antes o
durante la división, y persigue garantizar el derecho del acreedor; (iii) y una facultad de
impugnación de la partición hecha en fraude de acreedores (artículo 1291.3º CC)”, Vid. Sancho
Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3655.
35
Vid. Moreno Catena, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Valencia, 2019, págs. 210-
211. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3662.

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

judicial y, respecto de los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser

36
citados personalmente, aunque vuelvan a ausentarse (art. 783.4 LEC) .

3.5. Solicitud y admisión

El procedimiento comienza mediante la presentación de una solicitud (art. 782.1

37
LEC) que debe ir acompañada de la documentación a la que alude el art. 782.2 LEC:
el certificado de defunción de la persona de cuya sucesión se trate, y el documento que
acredite la condición de heredero o legatario del solicitante, esto es, copia del testamento
y certificado del Registro de Últimas Voluntades si se trata de una sucesión testada, o el
acta notarial con la declaración de herederos si la sucesión es intestada.
Desde el punto de vista formal, la solicitud debe presentarse por escrito firmado por
abogado y procurador, ya que su intervención no está excluida conforme a los arts. 23.2
y 31.2 LEC, y deberá dirigirse contra el resto de los interesados en la partición:
coherederos, legatarios y cónyuge supérstite (lógicamente, salvo que sea este quien la
haya instado).
En cuanto a su contenido, en ella ha de formularse expresamente la petición de
división judicial de herencia, si bien contingentemente puede adicionarse a ella la de
intervención del caudal hereditario y la de formación de inventario. Ello supondría la
tramitación interrelacionada de las actuaciones de división (sección 1.ª, arts. 782 a 789 )
y de intervención de la herencia (sección 2.º arts. 790 a 796 LEC), pudiendo agregarse,
en este segundo caso, las relativas a la administración del caudal hereditario (sección
3.ª, arts. 797 a 811 LEC).
En un sentido contrario, el carácter especial de este procedimiento hace que resulten
excluidas del mismo las pretensiones relativas a la validez o eficacia del título que
acredita la condición de heredero o legatario, debiendo acudirse para su tramitación al
38
proceso declarativo que corresponda .

36
El precepto ha sido modificado en virtud de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma
la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica («B.O.E.» 3 junio). Vigencia: 3 septiembre 2021.
37
A este respecto Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit., págs. 700-
701, Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los
procesos civiles. op. cit., págs. 3314-3315. Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3658-3659. Miranda Vázquez, C. Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 838-839. Flors Matíes, J. Proceso civil: doctrina, op. cit., pág.
1433.
38
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3425. No
obstante, la tenencia del título es suficiente para instar la partición, salvo resolución judicial en
sentido contrario con eficacia de cosa juzgada. AAP de Navarra (Sección 1.ª), núm. 259/2003 de 4
noviembre. Respecto a la solicitud y los requisitos que debe cumplir Calaza López, S. Derecho
Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 107-108.

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No obstante, el procedimiento diseñado por el legislador está informado por el

principio dispositivo, de modo que iniciado el proceso los interesados pueden apartarse
de él y acordar su conclusión de común acuerdo en cualquier momento y estado de la
sustanciación. En este caso el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto
convalidando lo convenido y acordará el sobreseimiento del juicio conforme al art. 789
LEC.
Obviando en este momento las facultades de conclusión otorgadas a las partes, y
retomando el orden de la tramitación previsto en la LEC, tras presentarse la solicitud, y
39
tratándose de un expediente de jurisdicción voluntaria , el Letrado de la Administración
de Justicia resolverá sobre ella (art. 17.1 LJV), y si estima que no resulta admisible, dará
cuenta al Juez para que acuerde lo que proceda.
De entender que se trata de un procedimiento contencioso, la decisión de admitir
correspondería igualmente al Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto
conforme a una interpretación adaptada del art. 404.1 LEC, remitiendo la decisión al
tribunal en caso de apreciar falta de jurisdicción o competencia del Tribunal, o cuando la
solicitud adolezca de defectos formales no subsanados por el solicitante en el plazo
concedido para ello (art. 404.2 LEC). La inadmisión, en todo caso, exige una decisión
judicial motivada en forma de auto (art. 245 LOPJ y 206 LEC).

3.6. Convocatoria y celebración de junta para designar contador y peritos

Las actuaciones posteriores a la presentación de la solicitud de división resultan

condicionadas por el hecho de si esta vino acompañada de la de intervención y
formación de inventario judiciales o no; en el primer caso el juez valorará la procedencia
de lo pedido y tras su admisión acordará dichas medidas (arts. 792 a 794 ); si, por el
contrario, la solicitud fue presentada de forma singular y autónoma, sin peticiones
añadidas -bien porque no se instó la intervención al no apreciarse riesgo alguno para el
caudal hereditario, o bien porque instada el tribunal no estimó necesario acordarla- el
juez se pronunciará sobre la petición formulada y, de ser admitida, la formación de
inventario y el resto de las operaciones particionales corresponderán al contador-partidor
(art. 786 LEC) elegido por acuerdo o, en su defecto, por sorteo.
Una vez practicadas las actuaciones relativas a la intervención e inventario judiciales,
o si no fuera necesario a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia, el
40
Letrado de la Administración de Justicia convocará a Junta a los herederos, a los

39
Como terminológicamente evidencia la elección del término solicitud en lugar del de demanda
40
Por lo que se refiere al modo de practicar la convocatoria, sujetos convocados y nombramiento
de contador y peritos Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit. págs. 701 a
703.

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

legatarios de parte alícuota y al cónyuge sobreviviente, señalando a este fin un día

41
dentro de los diez siguientes, art. 784.2 LEC . A estos efectos, la identidad de los
legatarios estará determinada en el testamento, y la de los herederos en el testamento o
en el acta de notoriedad.
Por lo que se refiere al cónyuge supérstite, este será convocado por su interés en la
sucesión, salvo en los supuestos en que exista divorcio o nulidad matrimonial.
Desde el punto de vista de su contenido, la citación debe incluir el objeto de esta, así
como el lugar, día y hora de su celebración (art. 149.3.º LEC) y deberá realizarse del
siguiente modo: los interesados personados en las actuaciones serán citados por medio
de su procurador (arts. 153 y 154 LEC.), mientras que a los no personados se les citará
personalmente si su residencia fuere conocida, o por medio de edictos, conforme al art.
164 LEC, si se desconoce esta (art. 783.3 LEC).
Dado que la comparecencia a la junta exige como requisito que los herederos estén
en pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 1052 Cc.), la ley contempla ciertas
previsiones para suplir, en su caso, este potencial déficit. De este modo que, los
menores y los declarados judicialmente ausentes (art. 181 y ss Cc.) serán convocados a
través de sus representantes legales, procediéndose al nombramiento de defensor
judicial si existe conflicto de intereses entre representante y representados. Si el
coheredero cuenta con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que
se disponga en estas (art. 1052 Cc.).
A falta de persona que asuma la función, el Letrado de la Administración de Justicia
convocará al Ministerio Fiscal para que actúe en representación de los interesados en la
herencia que sean menores y de los ausentes cuyo paradero se ignore, cesando en la
misma una vez que los menores estén habilitados de representante legal y, respecto de
los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser citados personalmente,
42
aunque vuelvan a ausentarse, art. 783.4 LEC .
En cuanto a los acreedores de los coherederos, estos serán convocados por medio
de procurador si están personados en el procedimiento, mientras que los no personados

41
En cuanto a la convocatoria a la junta y la citación de los interesados, Vid. Calaza López, S.
Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 108 a 111. Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres
Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los procesos civiles. op. cit., págs. 3316-3318.
Ochoa Monzó, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Los procesos civiles. op. cit., págs. 280-
281. Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3663-3666. Miranda Vázquez, C. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 840-
842. Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3428 y ss.
42
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3665-3666. Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los
procesos civiles. op. cit., pág. 3317. Recuérdese que el precepto ha sido modificado por la Ley
8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con capacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica («B.O.E.» 3 junio). Vigencia: 3
septiembre 2021.

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no serán citados, si bien podrán participar en la junta si concurren el día señalado

43
aportando los títulos justificativos de sus créditos 783.5 LEC .
Resulta llamativo que el art. 783 LEC no mencione entre los convocados a los
acreedores de la herencia, ello deriva de que técnicamente no son interesados en lo que
se refiere a las actuaciones de avalúo y partición, puesto que su único interés es ver
44
satisfechos sus créditos con los bienes de la herencia .
En otro orden de cosas, y en lo que a los requisitos de postulación se refiere, los
citados pueden comparecer por sí mismos sin necesidad de acudir asistidos por abogado
45
y procurador .
46
El desarrollo de la junta convocada se realizará conforme a los siguientes aspectos :
El acto se celebrará con quienes comparezcan en el día y hora señalado, y será
presidido por el Letrado de la Administración de Justicia que dará fe de lo actuado, dado
que su naturaleza no jurisdiccional hace innecesaria la intervención del juez, art. 784.1
47
LEC .
Por otro lado, para su válida constitución no se exige un quorum específico, bastando
con la concurrencia de los asistentes y con que los interesados hayan sido debidamente
convocados.
Por último, debe recordarse que la finalidad de la junta es nombrar un contador que
realice las operaciones divisorias y, en su caso, designar uno o varios peritos que le
48
auxilien en las labores de avalúo de los bienes . En este último sentido, y por lo que se
refiere al contador, su función consiste en realizar las operaciones particionales que
progresivamente exige el procedimiento, esto es, elaborar una relación de los bienes que
forman el caudal hereditario partible (inventario), proceder al avalúo de los comprendidos
en esa relación (tarea para la cual puede ayudarse de uno o varios peritos) y, finalmente,
liquidar y dividir el caudal adjudicando los bienes y derechos a los coherederos, art.
786.2 LEC.

43
Vid. Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los
procesos civiles. op. cit., pág. 3318.
44
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág.
3666.
45
SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª), núm. 185/2009 de 27 mayo.
46
Vid. Miranda Vázquez, C. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 843-844.
Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3667 y ss.
47
Miranda Vázquez, C. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 843.
48
En cuanto a la finalidad de la junta, las modalidades de designación de contador y peritos Vid.
Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los procesos
civiles. op. cit., pág. 3318-3319. Ochoa Monzó, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Los
procesos civiles. op. cit., pág. 281. Flors Matíes, J. Proceso civil: doctrina, jurisprudencia op. cit.,
págs. 1434 y 1435.

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

49
El nombramiento del contador se realizará por decisión unánime de los asistentes a
la junta; a este respecto, el Letrado de la Administración de Justicia les instará a alcanzar
un acuerdo que, de lograrse, hará inexigible que el elegido cuente con una habilitación
específica.
A falta de consenso en este punto, el nombramiento se hará por sorteo conforme al
art. 341 LEC, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la
materia y con despacho profesional en el lugar del juicio, remitiendo para ello al
procedimiento de designación previsto para el nombramiento judicial de perito; de este
modo, la primera designación se realizará por el referido método en presencia del
Letrado de la Administración de Justicia, y las sucesivas se efectuarán por orden
correlativo sobre la base del listado que aportan los colegios de abogados en el mes de
enero, donde consta la relación de colegiados dispuestos a intervenir como contadores.
En cuanto a la provisión de fondos y la recusación, si bien el art. 784.4 LEC dispone
que el contador designado por sorteo está sujeto al régimen previsto para los peritos,
esta posibilidad ha de entenderse extensible también al contador designado por los
interesados de común acuerdo cuando la causa de recusación sea posterior al
nombramiento, o si es previa pero desconocida por el recusante y no imputable a su falta
de diligencia.
En todo caso, los requisitos a los que acabamos de aludir responden a la necesidad
de que quien asuma el cargo posea las competencias y formación legales necesarias
50
para realizar las operaciones particionales .
Sabido cuál es el contenido de las operaciones que debe realizar el contador, ha sido
ampliamente debatida la naturaleza del encargo que asume. A este respecto, la
jurisprudencia ha entendido que, si bien ofrece un cierto aspecto de mandato, no puede
confundirse con esta figura contractual propia del derecho privado, toda vez que le
51
corresponde ejercer una función pública .

49
Respecto del nombramiento de contador Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3431.
50
SAP de Santa Cruz de Tenerife, (Sección 1.ª), núm. 399/2012 de 1 octubre; SAP de A Coruña
(Sección 3.ª), núm. 188/2012 de 20 abril.
51
Recogiendo la jurisprudencia del TS afirma Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3654-3656 que, si bien el régimen jurídico del contador tiene un
cierto aspecto de mandato, no puede confundirse con esta figura contractual propia del derecho
privado, pues la naturaleza de orden público que caracteriza al proceso donde se lleva a cabo la
designación del contador, “imprime carácter a la misma con la finalidad de interés general de poner
fin a la indivisión del caudal hereditario a que el proceso conduce”, a este respecto se añade, que
los contadores, una vez designados “obran con autonomía e independencia del criterio particular
de las partes que contribuyeron a su designación, ejerciendo una función pública, no sujeta a otra
norma que a las que tengan su origen en la Ley”. Vid. SAP a Coruña, Sección 4.ª, Id Cendoj:
15030370042010100068 de 12 de febrero de 2010).

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Amén de lo aludido, la junta tiene por objeto designar, en su caso, uno o varios
peritos, ello es debido a que la labor de división equitativa del caudal hereditario requiere
como presupuesto determinar el valor de los bienes y derechos que la integran, lo que
haría necesaria la intervención de estos expertos en el avalúo.
Su designación se realiza del mismo modo que la del contador, de modo que en
primer lugar se realizará de común acuerdo por los interesados, acudiéndose al sorteo si
falta el consenso. No obstante, con el objeto de evitar valoraciones dispares y
potenciales complicaciones y demoras en su función, el art. 784.2 y 3 in fine LEC limita
su número de modo que, con independencia de cuál haya sido la forma de designación,
no podrán ser nombrados más de un experto por cada clase de bienes que hayan de ser
tasados.
Pese a lo afirmado, el carácter dispositivo del procedimiento, y la clara dependencia
de los peritos respecto del contador, ha provocado que jurisprudencialmente se permita a
los interesados delegar en este la facultad de determinar si es necesaria la intervención
52
de expertos y, en su caso, la de designarlos .
Hemos de mencionar, por último, que a los peritos les resulta igualmente aplicable el
régimen de recusación previsto en los arts. 343 y ss . LEC, así como el relativo a la
provisión de fondos, aunque la no dotación por las partes del anticipo solicitado no libera
a los obligados de emitir su dictamen y realizar las operaciones particionales, ni supone
53
causa legal de terminación del procedimiento .

3.7. Aceptación del encargo por contador y peritos

Tras la elección (sea mediando acuerdo o por sorteo) es preciso que contador y
peritos acepten el encargo a presencia del Letrado de la Administración de Justicia,
quien entregará los autos al primero y pondrá a su disposición y a la de los expertos los
objetos, documentos y papeles necesarios para realizar el inventario si este no se
hubiera hecho, y para que posteriormente se proceda al avalúo, liquidación y división del
54
caudal hereditario, art.785.1 LEC .

52
SAP de Cuenca (Sección Única), núm. 61/2003 de 6 marzo, SAP de Zaragoza (Sección 4.ª),
núm. 257/2007 de 25 abril.
53
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3432. SAP de
Zaragoza (Sección 4.ª), núm. 257/2007 de 25 abril. —SAP León (1ª) 7.2.2013 (Tol 3244775).
54
Por aplicación analógica de lo previsto para el administrador en el art. 797.2 LEC., y a efectos
de su acreditación, el fedatario judicial le dará testimonio de su nombramiento y de la aceptación
del cargo, bastando la exhibición del documento para permitirles el acceso a los objetos y
elementos necesarios para practicar el inventario y demás operaciones particionales. En lo referido
a la práctica y presentación de las operaciones divisorias puede consultarse Vid. Cabezudo
Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit., págs. 703 y ss. Calaza López, S. Derecho Civil.
Parte Especial, op. cit., págs. 111 a 118, Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla,

18
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

Desde el momento de la aceptación los interesados pueden exigir al contador que

cumpla con el encargo (art. 785.2 LEC) y que, además, lo haga en el plazo fijado por
diligencia del Letrado de Administración de Justicia previa instancia de parte, art. 785.3
LEC. De ello se deriva que, en caso de incumplimiento, su responsabilidad podrá
reclamarse en el procedimiento ordinario que corresponda, acreditando el daño
55
ocasionado patrimonialmente resarcible .
A este respecto, el contador deberá actuar de forma diligente; atendiendo al carácter
oneroso de su actividad, tiene derecho a una retribución que será pactada por los
interesados de común acuerdo y que, en cuanto gasto realizado en interés común de
todos los coherederos (art. 1064 CC) habrá de deducirse del caudal hereditario antes de
56
su división y de las posteriores adjudicaciones . En caso de discrepancia sobre la
cuantía de su retribución, esta será fijada por el juez.

3.8. Práctica de las operaciones divisorias

Para realizar las operaciones divisorias el contador tendrá en cuenta la legislación

común o foral aplicable a la sucesión, salvo que el causante hubiere establecido reglas
específicas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, en cuyo caso
se atendrá a estas, salvo que perjudiquen las legítimas de herederos forzosos, art. 786.1
57
LEC .
En este sentido, y tomando en consideración la preeminencia de la voluntad del
testador, no será preciso confeccionar el inventario si el testamento ya contiene un
catálogo pormenorizado de los bienes y deudas del causante. Sí será necesario en caso
contrario, ya que para proceder a la partición de la herencia debe conocerse la relación
íntegra de los recursos que conforman el caudal partible y de las obligaciones que pesan
sobre el patrimonio.
Para su elaboración, los bienes se agruparán por categorías (muebles/inmuebles,
créditos, acciones, etc.) y serán debidamente identificados, excluyéndose de su
contenido, y por ende del reparto, aquellos de los que el testador ha dispuesto en forma
de legado, y colacionándose en sentido contrario los donados en vida al heredero
forzoso, art. 1035 CC o, en su caso, el valor que estos tengan al tiempo del avalúo, art.
1045 CC.

J.M., Casero Linares, L., Los procesos civiles. op. cit., págs. 3319-3320. Vid. Sancho Gargallo, I.
Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3669 a 3671.
55
SAP de Asturias (Sección 5.ª), núm. 65/2010 de 25 febrero.
56
SAP de Madrid (Sección 12.ª), Sentencia núm. 813/2013 de 17 octubre.
57
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3672 y ss. Miranda Vázquez, C., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 847 y
ss. SAP de León (Sección 2.ª), núm. 86/2013 de 28 febrero.

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La formación del inventario se realizará de forma consensuada sin necesidad de citar

a los herederos tal y como se contempla en esta sección 1.ª relativa a la división judicial
58
de la herencia (art. 786.2 LEC) , o bien judicialmente debiendo citarse a los herederos
(art. 793.3 LEC) si se acordó la intervención del caudal hereditario conforme a lo
59
dispuesto en la sección 2.º (arts. 790 y ss. LEC) .
De este modo, si con anterioridad o simultaneidad a la solicitud de división judicial se
hubiera pedido y acordado la intervención y la formación judicial del inventario (arts. 793
y 794 LEC), el contador partirá de esta para cumplir su encargo, ello sin perjuicio de la
posibilidad que le asiste de contrastar, modificar y completar justificadamente su
60
contenido . En sentido contrario, de no existir intervención judicial, el contador
procederá a la formación primigenia de inventario.
En cuanto a las circunstancias que pueden concurrir en su formación, no hay una
línea jurisprudencial homogénea sobre qué solución adoptar si existe desacuerdo de los
herederos en orden a la inclusión o exclusión de bienes. Mientras que para algunas
Audiencias Provinciales el contador puede elaborar el inventario según su criterio e
61
incorporar en él los bienes que entienda que forman parte del caudal partible , otras
consideran en sentido contrario, que al contador se le debe facilitar un inventario
incuestionable, de modo que no le compete dirimir sobre la procedencia o no de incluir
bienes, gastos, o cuestiones similares, ni le corresponde en modo alguno determinar
cuáles son los bienes a repartir ya que su función, conforme al art. 786.1.º LEC, es
presentar el cuaderno particional en el que se ha de contener la relación de los bienes
que formen el caudal partible. Es a los interesados, por tanto, a quienes corresponde
elaborar el listado de bienes que integran la herencia de modo que, si no están de
acuerdo desde el principio en cuáles son estos, lo procedente es que soliciten la
62
formación judicial de inventario conforme al art. 794 LEC .
En otro orden de cosas, tampoco existe una jurisprudencia unánime en cuanto a qué
trámite seguir cuando, realizado el inventario por el contador, los interesados muestren
su discrepancia oponiéndose al cuaderno particional. Algunos tribunales remiten para su
resolución a lo previsto en la Sección 1.ª, art. 787. 4 y 5 LEC para la división de la

58
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3435.
59
SAP de Asturias (Sección 6.ª), Sentencia núm. 461/2009 de 21 diciembre.
60
SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), Sentencia núm. 26/2015 de 30 enero.
61
SAP de A Coruña (Sección 4.ª), núm. 63/2010 de 12 febrero, SAP de Asturias (Sección 6.ª),
núm. 107/2008 de 12 mayo.
62
Sobre esta problemática Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op.
cit., pág. 3435. SAP de León (Sección 2.ª), núm. 86/2013 de 28 febrero, SAP de A Coruña
(Sección 3.ª), núm. 188/2012 de 20 abril.

20
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

63
herencia , mientras que para otros lo procedente es acudir a la regulación contemplada
para la intervención del caudal hereditario en la Sección 2.ª, de forma que, conforme a
esta segunda línea, debe suspenderse la tramitación del procedimiento, abriéndose un
64
incidente para la formación de inventario según lo establecido en el art. 794.4 LEC .
Volviendo a la figura del contador, en su actuación debe actuar procurando evitar
tanto la indivisión, como la división excesiva art. 786.1 LEC. No obstante, y a este tenor,
ha de tenerse en cuenta que, si bien lo que se pretende con la partición de la herencia es
poner fin a la comunidad hereditaria, ello no excluye que tal objetivo se concluya con una
adjudicación proindivisa, atribuyéndose un mismo bien a varios herederos en régimen de
comunidad ordinaria. Esta solución excepcional se fundamenta en el hecho de que, pese
a la recomendación general de división, la multiplicidad de fraccionamientos físicos o
jurídicos de una finca puede ocasionar en algunos casos grave depreciación o
65
desmerecimiento de su valor .
Asimismo, y tomando en consideración las facultades de disposición de que gozan
los interesados a lo largo del proceso, ha de entenderse viable que sean estos quienes
de forma unánimemente consensuada fijen alguna determinación especial en lo que a
las sucesivas operaciones particionales se refiere, no en vano la jurisprudencia ha
afirmado que el procedimiento de división judicial de herencia se rige por el principio de
66
intervención judicial mínima .
Una situación especial se genera en los casos en los que la presencia de cónyuge
supérstite haga necesario liquidar la sociedad de gananciales antes de abordar las
operaciones particionales, con el fin de determinar con precisión cuál es la masa de la
herencia; no obstante, tal y como hemos apuntado, los tribunales admiten la liquidación
simultánea de ambos patrimonios, de modo que el contador encargado de la división de
la herencia, en cuanto representante de la comunidad hereditaria, liquidará también la

63
SAP de A Coruña (Sección 4.ª), núm. 63/2010 de 12 febrero de 2010, SAP de Asturias
(Sección 6.ª) núm. 107/2008 de 12 mayo de 2008.
64
SAP de Madrid (Sección 10.ª), núm. 226/2005 de 7 junio, SAP de Madrid (Sección 18.ª) núm.
408/2013 de 25 octubre.
65
También es posible la adjudicación del bien a uno solo de los herederos, debiendo abonar a
los otros el exceso en dinero, Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3672-3673 y 3678. SSTS de 10 de enero de 2008 y de 27 de
marzo de 2009 SAP de Jaén (Sección 2.ª), núm. 194/2012 de 10 julio, SAP de Santa Cruz de
Tenerife (Sección 1.ª), núm. 399/2012 de 1 octubre, SAP de La Coruña, de 12 de febrero de 2010,
SAP de León (Sección 2.ª) Sentencia núm. 380/2010 de 12 noviembre, SAP de Cáceres, de 11 de
diciembre de 2013.
66
SAP de Asturias (Sección 6.ª), Sentencia núm. 461/2009 de 21 diciembre. De este modo, el
contador deberá ajustarse a los acuerdos que los interesados adopten en este contexto, siempre
que respeten las disposiciones legales y testamentarias. SAP de Sevilla (Sección 5.ª), núm.
61/2010 de 8 febrero, STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia núm. 921/2008 de 14 octubre.

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sociedad conyugal indivisa de la que forma el causante , y en caso de disenso con el
cónyuge sobreviviente, la partición quedará en suspenso hasta la efectiva liquidación del
68
régimen económico matrimonial, arts. 806 y ss. LEC .
Concluido el plazo fijado por las partes y acordado por el Letrado de la Administración
de Justicia, art. 785.3 LEC o, en su defecto, agotado el plazo máximo de dos meses que
se concede para las operaciones divisorias (art. 786.2 LEC), el contador presentará un
escrito con su firma en el que constará la relación de bienes que forman parte del caudal
partible, el avalúo de estos, la liquidación, y una propuesta de división y adjudicación de
los bienes y derechos tomando en consideración la cuota de participación de cada
coheredero reflejada en el testamento o en la declaración notarial de herederos. El
escrito irá acompañado de un anexo relativo a las tasaciones realizadas por los peritos y
a otras circunstancias documentadas referidas a la incorporación o exclusión de bienes
en el inventario.
Por lo que se refiere al contenido de cada una de estas operaciones hemos de
precisar lo siguiente. En cuanto al avalúo, hecho el inventario, y determinados los bienes
y derechos que integran la masa hereditaria, es necesario proceder a la tasación o
determinación de su valor si bien, atendiendo a los principios dispositivo y de mínima
intervención que informan el procedimiento de división judicial, los interesados pueden
mostrar su conformidad con la valoración atribuida a los bienes de la herencia o bien fijar
69
consensuadamente su valor respetándose siempre la ponderación efectuada , así como
las cargas y gravámenes existentes.
En este contexto ha de repararse en que la ley no contempla la específica
intervención de las partes en el avalúo, ni la impugnación directa de la tasación
efectuada por los peritos, sino que esta será posible, en su caso, tras presentarse el
cuaderno particional donde se incluya la peritación realizada.
Una vez inventariados y valorados los bienes, el contador procederá a rectificar la
determinación hecha descontando del activo las deudas del causante y los gastos
funerarios, colacionando los bienes donados en vida (art. 1035 CC) y resolviendo lo que

67
STS (Sala de lo Civil) núm. 194/1995 de 8 marzo.
68
Sobre este particular, Vid. el interesante análisis realizado por Marín Pareja, I. Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3421- 3422. Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3674.
69
SAP de Asturias (Sección 6.ª), núm. 107/2008 de 12 mayo. Si tal acuerdo está ausente, la
tasación la hará el contador auxiliado, en su caso, por peritos tomando en consideración el valor de
los bienes en el momento de la división (STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia núm.
750/2005 de 21 octubre, STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia núm. 400/2005 de 25 mayo,
STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia núm. 561/2011 de 19 julio, SAP de Valencia
(Sección 7.ª), Sentencia núm. 62/2010 de 4 febrero).

22
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

70
corresponda sobre las obligaciones pendientes . Por fin, tras la liquidación, el contador
realizará la adjudicación de los bienes teniendo en cuenta la cuota que corresponda a
71
cada heredero en el patrimonio hereditario .
Importante es destacar que, como dispone el art. 1061 CC, en la partición de la
72
herencia se habrá de guardar la posible igualdad , conformando lotes o adjudicando a
cada uno de los coherederos bienes de la misma naturaleza, calidad o especie, salvo
cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, en cuyo caso
podrá adjudicarse a alguno abonando a los demás el exceso en dinero. No obstante,
bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión
73
de licitadores extraños, para que así se haga (art. 1062 CC y 404 CC) . A una solución
similar se llega cuando existe acuerdo unánime entre los interesados en que se vendan
todos los bienes en subasta, supuesto en el que no será necesario hacer lotes, bastando
que el contador determine la cuantía que corresponde a cada uno.
En todo caso, los herederos podrán impugnar la partición acreditando que no se ha
74
respetado la voluntad hereditaria, o que la liquidación efectuada es desigualitaria .

3.9. Aprobación de las operaciones divisorias y posible oposición

Realizadas las operaciones divisorias por el contador, el Letrado de la Administración

de Justicia dará traslado a las partes de la propuesta de división presentada y de la
documentación que la justifica (tasación de peritos, etc.) emplazándoles por diez días
75
para que, en su caso, formulen oposición ; el cómputo del plazo comienza desde la
notificación de que se encuentra depositada en la oficina judicial la propuesta particional
y la documentación que la justifica. Se trata de un plazo preclusivo de modo que, si en
este lapso temporal existe conformidad expresa de los interesados o no se formula

70
STS (Sala de lo Civil), Sentencia núm. 508/1999 de 8 junio.
71
Recuérdese que a estos se les atribuye un derecho abstracto que se proyecta sobre la
totalidad del caudal hereditario y no sobre cada uno de los bienes que lo integran, y que tras la
partición ese derecho abstracto se concreta en la titularidad específica de los bienes que se les
adjudican. Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3439.
72
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3441.
73
STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia núm. 54/2017 de 27 enero.
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3678.
74
SAP de León (Sección 2.ª), núm. 86/2013 de 28 febrero.
75
Sobre la aprobación de las operaciones divisorias, o la oposición a estas puede consultarse
Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los procesos
civiles. op. cit., págs. 3320-3321. Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit.
págs. 705 a 707. Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Civil, op. cit., págs. 851 y ss. Flors Matíes, J. Proceso civil: doctrina, jurisprudencia y práctica op.
cit., págs. 1437 y ss.

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oposición, el Fedatario Judicial dictará decreto aprobando las operaciones y mandando

protocolizarlas, art. 787.2 LEC.
76
Si por el contrario existe oposición , esta habrá de formularse por escrito firmado por
abogado y procurador (al no tratarse de uno de los supuestos en que es facultativa su
intervención, arts. 23.2 y 32.2 LEC), expresando los puntos de las operaciones
divisorias a que se refiere y las razones en que se funda (art. 787.1. 2.º LEC). Debe
tenerse en cuenta que lo no impugnado expresamente se entiende tácitamente admitido
77
y no podrá ser objeto de impugnación ulterior .
78
Legitimados para formular oposición están los interesados en la partición ,
herederos, legatarios de parte alícuota, cónyuge sobreviviente, Ministerio Fiscal en
representación de menores y ausentes carentes de representante legal y los acreedores
de alguno de los coherederos a los que la ley permite intervenir en el procedimiento a su
costa para evitar que la división se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art. 782.5
LEC). No lo están los acreedores de la herencia, porque no resulta afectada la garantía
de sus créditos, ya que éstos debieron ser satisfechos o garantizados en el momento de
la liquidación realizada por el contador. Sin embargo, los acreedores a los que se refiere
el art. 782.4 LEC (los reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y
los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo) pueden oponerse a que
se lleve a efecto la partición hasta que no se les pague o afiance el cobro de sus
créditos, oposición que podrán formular en cualquier momento previo a la adjudicación
79
de bienes a los herederos 782.4 LEC .
80
En cuanto a los motivos por los que puede formularse oposición , la LEC no
establece un clausurado al respecto, limitándose a exigir que en el escrito se determinen
los puntos sobre los que se proyecta y las razones en que se fundamenta, ello supone
que puede encontrar apoyo en cualquiera de las actuaciones realizadas por el contador -
y en su caso por los peritos- desde la aceptación del encargo hasta la presentación de la
propuesta de partición. A este respecto, entre los fundamentos materiales cabe aludir a
81
la indebida inclusión/exclusión de bienes y derechos en el inventario , la existencia de

76
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3445 y ss.
77
SAP de Valladolid (Sección 3.ª), Sentencia núm. 276/2013 de 21 noviembre.
78
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3680 y ss.
79
SAP de Asturias (Sección 7.ª), núm. 2/2005 de 13 enero.
80
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3683 y ss.
81
SAP de Madrid [Sección 21.ª], núm. 132/2013 de 12 marzo.

24
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

82
errores en la valoración de los bienes inventariables , la desvinculación del cuaderno
83
particional respecto a lo dispuesto por el testador , la incorrecta liquidación del caudal
hereditario, la desigualdad en los lotes, etc.
La oposición puede fundamentarse también en motivos procesales, como la
existencia de defectos en la citación de los interesados a la junta para designar contador
y peritos, e incluso en la omisión de la citación siempre que ello hubiera supuesto la
84
efectiva incomparecencia del interesado , defectos en el quorum exigido para alcanzar
los acuerdos, etc.
Formulada la oposición, el Letrado de la Administración de Justicia convocará al
contador y a las partes a una comparecencia ante el tribunal que presidirá él mismo y
que se celebrará dentro de los diez días siguientes con el objeto de alcanzar un acuerdo
que evite el pronunciamiento judicial; a estos efectos el Fedatario Judicial fomentará la
avenencia entre los asistentes. 787.3 y 4 LEC.
En la comparecencia solo pueden analizarse los aspectos impugnados, excluyéndose
la posibilidad de adicionar otras impugnaciones, ni otros motivos de impugnación
distintos de los consignados en el escrito de oposición. Este acto se celebrará en el
lugar, día, hora y lugar fijado en la citación, y entre las posibilidades que pueden darse
en su desarrollo se encuentran las siguientes:
Que el oponente no comparezca, ausencia que equivaldrá a su desistimiento tácito
85
art. 442.1 LEC , de forma que el Letrado de la Administración de Justicia dictará
decreto aprobando las operaciones divisorias inicialmente presentadas por el contador
(art. 787.2 LEC).
Puede suceder que exista varias impugnaciones y no comparezcan todos los
impugnantes; en este caso se analizarán solo las oposiciones de los comparecientes, y
si únicamente comparecieran impugnante y contador, se entenderá que los otros
interesados admiten la oposición, debiendo modificar el contador las operaciones
86
particionales iniciales en tal sentido y aprobándose finalmente la partición por decreto
del Letrado de la Administración de Justicia.
Si comparecidos se alcanzara la conformidad de todos los interesados respecto de
las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará las

82
SAP de Cantabria [Sección 4.ª], núm. 190/2013 de 24 abril.
83
SAP de Murcia [Sección 5.ª], núm. 221/2011 de 20 septiembre.
84
SAP de Murcia [Sección 3.ª], núm. 108/2007 de 16 julio, SAP de A Coruña [Sección 4.ª],
Sentencia núm. 486/2009 de 17 noviembre.
85
Vid. AAP de Asturias (Sección 1.ª), Auto núm. 542/2005 de 9 marzo.
86
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág.
3678.

25
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modificaciones que serán aprobadas por decreto del Letrado de la Administración de

Justicia, mandando su protocolización, art. 787.4 LEC.
Si, por el contario, no hubiese conformidad, surgirá un incidente sumario de
87
oposición , de forma que el tribunal oirá a los interesados y admitirá las pruebas
propuestas pertinentes y útiles, continuando la sustanciación del procedimiento por los
cauces previstos para el juicio verbal, art. 787.5.p.1 LEC. Para el caso de que no se
alcance un acuerdo en el acto, la remisión a este tipo de juicio impone la exigencia de
que la prueba se practique en la vista sin solución de continuidad, de forma que las
partes deberán acudir a ella con los medios probatorios de que quieran valerse, art.
443.3 LEC.
De este modo, tras la práctica de las pruebas admitidas y la formulación de
conclusiones (art. 447 LEC), el juez dictará sentencia en los diez días siguientes, que se
88
llevará a efecto y será recurrible en apelación pero no en casación, ya que no se trata
de una sentencia dictada en segunda instancia, sino de la que resuelve un recurso de
89
apelación . Con carácter general, la sentencia carecerá de eficacia de cosa juzgada, de
forma que los interesados podrán hacer valer los derechos que crean corresponderles
90
sobre los bienes adjudicados en el proceso plenario que proceda, art. 787.5.p.2.º LEC ;
no obstante lo afirmado, dándose las identidades exigidas por el instituto jurídico de la
cosa juzgada, ha de reconocerse tal eficacia a la resolución que derive de “un proceso
en el que las pretensiones que integran su objeto han podido ser examinadas con
plenitud y resueltas en el marco de un procedimiento contradictorio, desarrollado también
91
con plenitud de alegación y prueba” .

87
En cuanto a la tramitación de este incidente Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3446 y 3447.
88
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3687 y 3688. SAP de Badajoz [Sección 3.ª], Sentencia núm. 89/2004 de 23 marzo, SAP de
Vizcaya [Sección 4.ª], Sentencia núm. 295/2005 de 12 abril, SAP de Vizcaya [Sección 4.ª],
Sentencia núm. 399/2007 de 29 mayo; no admiten la apelación la STS de Navarra, (Sala de lo Civil
y Penal), Sentencia núm. 23/2002 de 3 octubre y la SAP de Navarra [Sección 3.ª], Sentencia núm.
134/2011 de 2 junio).
89
ATS [Sala de lo Civil, Sección 1.ª], Auto de 26 enero 2010, ATS [Sala de lo Civil, Sección 1.ª],
de 26 enero 2010.
90
AAP de Vizcaya (Sección 5.ª), Auto núm. 19/2005 de 14 febrero SAP de Asturias (Sección 4.ª),
Sentencia núm. 73/2005 de 2 marzo; SAP l de Córdoba (Sección 3.ª), núm. 17/2006 de 10 febrero,
SAP de Córdoba (Sección 3.ª), núm. 286/2006 de 22 diciembre.
91
Vid. a este respecto, SAP de Madrid, Sección 14ª, núm. 336/2019, de 30 de septiembre de
2019, FD 5º: “Aplicando el mismo criterio la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de
2005 recuerda que es necesario poner de relieve " el efecto de cosa juzgada material, que no
meramente formal, que ha de producir lo que se resuelve en un previo incidente de exclusión o
inclusión de bienes promovido en juicio de testamentaría, en los supuestos, claro está, de darse la
triple identidad del art. 1252 del Código Civil , pues es patente que se trata de un procedimiento
contradictorio con todas las garantías y sin merma o limitación de medios de defensa". En
definitiva debe mantenerse la existencia de la cosa juzgada de mediar un proceso en el que las

26
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

Por último, el artículo contempla en el apartado sexto un supuesto de prejudicialidad

penal en los siguientes términos; si por denuncia o querella de algún interesado se
hubiere incoado causa penal en la que se investigue un delito de cohecho cometido por
el contador en el avalúo de los bienes de la herencia (arts. 419 a 427 CP), se
suspenderán las actuaciones conforme al art. 40 LEC hasta que recaiga resolución del
juez penal competente. Podrá alzarse la suspensión por el Letrado de la Administración
de Justicia sin esperar a la sentencia firme, si los interesados prescinden del avalúo
92
impugnado y presentan otro de común acuerdo , dictándose sentencia en este caso con
93
arreglo a lo que resulte de este último (art. 787.6 LEC) .

3.10. Entrega de bienes adjudicados a cada heredero

Tras la aprobación definitiva de las particiones, el Letrado de la Administración de

Justicia entregará a cada interesado los bienes que se le han adjudicado y los títulos de
propiedad, poniendo previamente en estos por el actuario notas expresivas de la
94
adjudicación, art. 788.1 LEC. Finalmente, y después de la protocolización notarial , el
Fedatario Judicial dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y de su
95
adjudicación .
Debe recordarse, no obstante que, aunque la partición pone fin a la comunidad
hereditaria, no siempre y en todo caso supone el fin de la indivisión, ya que es posible la
conversión de aquella en un condominio ordinario en el que se atribuya a los

pretensiones que integran su objeto han podido ser examinadas con plenitud y resueltas en el
marco de un procedimiento contradictorio, desarrollado también con plenitud de alegación y prueba
con la presencia de las identidades en torno a las cuales se construye el instituto jurídico de la
cosa juzgada, criterio al que sigue la sentencia de la Audiencia de León de 8 de julio de 2015
cuando indica que " las resoluciones dictadas en procesos de división de herencia no producen
efectos de cosa juzgada salvo que los interesados hayan intervenido en los mismos y queden
vinculados por los actos propios o reproduzcan de forma idéntica la misma pretensión que ya fue
analizada con amplitud de prueba en el procedimiento anterior y sin aportar elemento alguno
novedoso".
92
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3447-3448. Si
bien, como dice la autora que, la regla general exige que, hallándose el proceso civil suspendido
por prejudicialidad penal, se espere a la conclusión del proceso penal para alzar la suspensión del
civil (artículo 40.6 LEC), el artículo 787.6 LEC permite que tal suspensión sea alzada en un
momento anterior y la continuación del procedimiento civil, si las partes presentan un nuevo avalúo
de común acuerdo y prescinden del impugnado. La razón es que en este caso “la existencia de
delito deviene irrelevante para la resolución de la controversia en el procedimiento de división de la
herencia”.
93
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3688-3689.
94
Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit. pág. 707. Critica este autor que
se requiera la protocolización de las operaciones divisorias, ya que han sido realizadas bajo la fe
judicial, equiparable a la notarial.
95
En lo referido a este apartado, Vid. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial op. cit.,
págs. 118 y 119, Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L.,
Los procesos civiles. op. cit., págs. 3321-3322.

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coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia con expresión de las

96
cuotas proindiviso que en la misma corresponda a cada uno .
En otro orden de cosas, ha sido discutida la exigencia que contiene el art. art. 788.2
LEC. relativa a la protocolización notarial de las operaciones particionales, que también
impone el art. 787.2 LEC cuando los interesados no se opongan a ellas o las acepten
expresamente. Este requisito guarda relación con la falta de eficacia de cosa juzgada de
97
la resolución que las aprueba, y la posibilidad de instar la rescisión del acto particional .
En este sentido, el acta notarial permite solicitar la inscripción en el Registro de la
Propiedad de los cambios de titularidad habidos en los bienes inmuebles, de modo que
el Catastro y la Agencia Tributaria tengan conocimiento de la nueva situación
98
generada .
No obstante, existe cierta polémica en torno a esta materia.
Por un lado, la Resolución de 27 de marzo de 2014, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, entendió que, si bien es cierto que los artículos 787.2 y 788.2
de la LEC prevén la protocolización de la resolución por la que se aprueban las
operaciones divisorias cuando no haya oposición o exista conformidad con las mismas,
el testimonio de este acta notarial no es el único título formal para la inscripción en el
Registro de la Propiedad de las adjudicaciones ya que, en primer lugar, conforme a los
artículos 3 y 14 de la LH y 80.1.a) del RH, la resolución judicial firme en la que se
determinan la adjudicación efectuada a cada interesado es uno de los títulos aptos para
la inscripción. Ello es así en segundo lugar, porque el expediente de división de la
herencia es de naturaleza judicial y, en él, la fe pública es función exclusiva del Letrado
de la Administración de Justicia (art. 145 y 788 de la LEC). En tercer lugar, porque el
acta de protocolización no añade a la certificación judicial del auto aprobatorio de la
partición un efecto probatorio del que no gozase ya por sí mismo, ya que no documenta
una nueva prestación del consentimiento por los coherederos e interesados en la
99
partición realizada .
En contra se pronunció la Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección
General de los Registros y del Notariado con fundamento en que la protocolización
notarial en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no
contenciosa viene impuesta por el art. 787.2 LEC ya que, además, la referencia que

96
Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit.,
págs. 854.
97
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág.
3690. Debe tenerse en cuenta, no obstante, lo afirmado en la SAP Madrid, Sección 14ª, núm.
336/2019, de 30 de septiembre, FJ 5º.
98
SAP de A Coruña (Sección 3.ª), núm. 188/2012 de 20 abril.
99
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3450-3451.

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

hace el art. 14 de la Ley Hipotecaria a la sentencia firme se limita a las particiones

judiciales concluidas con oposición, pero no a las no judicialmente controvertidas. Marca
finalmente, la distinción con el caso resuelto en la Resolución de 2014 que impide
realizar una comparación, ya que en él el juez ordenaba la inscripción directa, mientras
que en el analizado en esta Resolución de 2016 únicamente se ordena la protocolización
notarial. De ello, parece inferirse que, salvo que se ordene expresamente la inscripción
en estos casos por el Letrado de la Administración de Justicia, el acta notarial de
protocolización es el documento idóneo para inscribir las operaciones judiciales de
100
división de patrimonios .
En fechas más recientes, la Resolución de la Dirección General de Registros y del
Notariado de 1 de febrero de 2018 vuelve a referirse a los supuestos en los que, en el
marco de la división judicial de herencia, tras la designación de contador y peritos en la
junta convocada al efecto, y la ausencia de oposición a las operaciones divisorias
realizadas, el Letrado de la Administración de Justicia dicta Decreto aprobándolas,
mandando su protocolización, art. 787.2 LEC.
De modo simplificado recuerda la DGRN que las opciones en este contexto son dos:
por un lado, la falta de acuerdo en la partición propuesta hace que el procedimiento
devenga contencioso, tramitándose por los cauces del juicio verbal, de modo que la
sentencia firme que le ponga fin será título idóneo para la inscripción en el Registro de la
Propiedad. Por otro, si existe acuerdo en el propuesta de partición, el procedimiento

100
Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado “Es objeto del presente expediente discernir si para la inscripción de una partición
hereditaria realizada por contador-partidor designado en el procedimiento judicial de división de
herencia, es suficiente el testimonio del decreto dictado por el letrado de la Administración de
Justicia en el que se aprueban, sin oposición de las partes, las operaciones divisorias o si, por el
contrario, se precisa además su protocolización notarial en los procesos judiciales de división de
herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa la protocolización notarial que viene
impuesta como regla general por el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando señala:
«Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su
conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando
protocolizarlas». Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes
la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las
particiones judiciales concluidas con oposición. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante
decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso
ordenando protocolizarlas. En el caso concreto de este expediente tanto el registrador en su nota
como el recurrente en su escrito hacen expresa referencia a la Resolución de 27 de marzo de
2014, pero debe tenerse en cuenta que en el supuesto de hecho resuelto por la misma, el propio
juez que aprobó las operaciones particionales dispuso en el auto la inscribibilidad directa del
testimonio del mismo. Por el contrario, en este caso, en la parte dispositiva del decreto judicial, se
acuerda lo siguiente: «1. -Aprobar las operaciones divisorias de la herencia de la finada Dª. J. P.
A., realizadas por el contador D. J. T. G. las cuales se protocolizarán en la Notaría que por tumo
corresponda. 2.-Oficiar al Sr. Decano del Colegio Notarial de Albacete para que participe al Notario
a quien por turno corresponda la protocolización y conocido que sea, se le remitirán las
operaciones divisorias y testimonio del presente auto (...)». En consecuencia, resulta de indudable
aplicación, lo dispuesto en el artículo 787. 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concordancia
con la dicción expresa del decreto”.

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concluye con un Decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se

aprueba estas operaciones, si bien la Resolución que ahora analizamos entiende que el
título para inscribir no es el testimonio del Decreto, sino la escritura pública notarial que
lo protocoliza.
Para concluir con este apartado, ha de recordarse que si alguno de los acreedores de
la herencia previstos en el art. 782.4 LEC se hubiera opuesto a que se lleve a efecto la
partición hasta que les pague o afiance el importe de sus créditos, no se hará entrega de
los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin que tales créditos se encuentren
efectivamente pagados o garantizados, art. 788.3 LEC.

3.11. Terminación del procedimiento por acuerdo de los coherederos

Partiendo de la subsidiaridad del procedimiento que analizamos, los interesados

101
pueden adoptar los acuerdos que tengan por bien en cualquier momento del juicio . En
este sentido, podrán solicitar de común acuerdo su terminación, de forma que el Letrado
de la Administración de Justicia deberá sobreseerlo y poner los bienes a disposición de
los herederos.
Por interesados han de entenderse, nuevamente, los coherederos, los legatarios y el
cónyuge supérstite. No lo serán los acreedores de los coherederos personados en la
causa 782.5 LEC., ni los acreedores de la herencia o de la comunidad hereditaria
aludidos en el art. 782.4 LEC, ya que ninguna capacidad de disposición pueden tener
para concluir un procedimiento que no han podido iniciar. Sí podrán estos últimos pedir
la intervención judicial (art. 792.2 LEC) y, en el caso de que se hubiesen opuesto a que
se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que no se paguen o afiance el importe
de sus créditos, la terminación no podrá acordarse mientras no se produzca dicho pago o
afianzamiento.

IV. LA INTERVENCIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO

4.1. Introducción

La intervención del caudal hereditario se regula en la sección 2.ª, tras la fase prevista
para la división judicial si bien, como hemos adelantado, la posible concomitancia en el

101
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3452. El
carácter subsidiario de este procedimiento lo excluye cuando la partición la realizan los mismos
herederos de mutuo acuerdo (artículos 1058 CC y 782.1 LEC) y permite su conclusión una vez
iniciado si existe consenso a este respecto entre los interesados. Vid. Miranda Vázquez, C.,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 856. SAP de Sevilla [Sección 5ª], núm.
61/2010 de 8 febrero. Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit. págs. 707-
708.

30
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

desarrollo de estas actuaciones hace que en ocasiones exista inversión en el orden en

102
que se inician, pudiendo preceder la intervención a la solicitud de división ; de igual
forma, y en atención a la autonomía de cada una de las etapas contempladas en el
Capítulo I, tras la intervención puede no ser necesaria la división judicial, si existe
acuerdo extrajudicial unánime de los interesados sobre cómo llevar a cabo el reparto.
A diferencia de la división que podrá ser acordada previa solicitud de parte, la
intervención judicial es una fase contingente del procedimiento cuya existencia puede
acordarse a instancia de los interesados (art. 792 LEC), o de oficio por el juez en
103
algunos supuestos (art. 791 LEC) .
El contenido de esta sección incluye un conjunto de actuaciones que no responden a
104
un fin común ni son siempre necesarias . Así, tienen carácter coyuntural y eventual las
relativas al enterramiento del difunto (art. 790.1 LEC), medida subsidiariamente
adoptada de oficio por motivos humanitarios cuando nadie la haya asumido esta función.
Otras poseen una naturaleza preventiva, como sucede con la referida al aseguramiento
de bienes, libros, correspondencia y efectos del fallecido que puedan ser sustraídos u
ocultados (art. 790.1 LEC), y algunas presentan un perfil propiamente intervencionista y
responden a la necesidad de garantizar la integridad patrimonial del caudal hereditario;
así ocurre con la ocupación de los libros, papeles y correspondencia del difunto, y con el
depósito de los bienes previamente inventariados (art. 791.2 y ss. esp. 795 LEC).
Desde el punto de vista competencial, el art. 22 quáter. g) LOPJ atribuye a la
jurisdicción española el conocimiento de los asuntos en materia de sucesiones cuando el
causante haya tenido su última residencia habitual en España, o cuando los bienes se
encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. Esta
misma atribución se proyecta en los casos en que las partes se someten a los Tribunales
españoles, siempre que la legislación española sea aplicable a la sucesión, y se extiende
al conocimiento del litigio respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en
España cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente.
Será, sin embargo, competencia de la jurisdicción militar la prevención de los juicios
de testamentaría y de abintestato de los miembros de las Fuerzas Armadas que en
tiempo de guerra fallecieren en campaña o navegación, limitándose su intervención a la
práctica de la asistencia imprescindible para disponer el sepelio del difunto y la formación

102
Vid. Asencio Mellado, J.M., Derecho Procesal Civil, Los procesos civiles. op. cit., pág. 518.
103
Para un exhaustivo tratamiento de este apartado Vid. Garberí Llobregat, J., (dir), Torres
Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los procesos civiles. op. cit., págs. 3322-3324.
Ochoa Monzó, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Los procesos civiles. op. cit., págs. 283 a
286. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 119 y ss.
104
En cuanto a las medidas de aseguramiento del caudal hereditario Vid. Moreno Catena, V.
Derecho Procesal Civil. op. cit., págs. 213 y ss.

31
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del inventario y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la

Autoridad judicial civil competente (art. 9.2. 2.º LOPJ).
Prescindiendo de este específico supuesto, y atribuyéndose el conocimiento de un
asunto a la jurisdicción ordinaria, la competencia objetiva para acordar la intervención
corresponde a los juzgados de primera instancia (art. 45 LEC), y la territorial al juez del
lugar donde el finado tuviera su último domicilio, y si este estuviera en el extranjero, el
del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus
bienes a elección del demandante (art. 52.1. 4.º LEC).
No obstante lo afirmado, el carácter apremiante de alguna de las medidas previstas
en la intervención (como la relativa al enterramiento), unido a la genérica atribución de
competencia al «tribunal que tenga noticia del fallecimiento de una persona», permite
entender que las actuaciones puedan ser acordadas por el juez del lugar donde se
produjo el óbito, por el del lugar dónde se tuvo noticia del mismo o, en todo caso, por un
juez carente de competencia, que una vez practicadas las actuaciones perentorias
declinará en el conocimiento del asunto remitiendo lo actuado al competente.
Por lo que se refiere al momento en que puede producirse la intervención, este difiere
según sea acordada de oficio o a instancia de parte, aspecto este que será analizado
con posterioridad.

4.2. Aseguramiento de los bienes de la herencia y documentos del difunto

El art. 790.1 LEC regula en este apartado la adopción de oficio de una serie de
105
medidas provisionalísimas e indispensables que responden a finalidades diversas . Los
presupuestos para su operatividad son, por un lado, que el tribunal tenga noticia del
fallecimiento de una persona por el conducto que sea (levantamiento del cadáver
acordado por el propio juez, por derivación de servicios sociales, instituciones
hospitalarias, vecindario, etc.) y, por otro, que no conste la existencia de testamento, ni
de ascendientes, descendientes, cónyuge o persona unida de hecho, ni de colaterales
dentro del cuarto grado, o que existiendo estos parientes con derecho a suceder se
encuentren ausentes o sean menores y carezcan de representante legal.
En cuanto a la mención a la persona que se encuentre en una situación de hecho
asimilable al cónyuge, ha de recordarse que el Cc. no reconoce la condición de heredero
abintestato a la pareja de hecho. Deberá estarse por tanto en este punto a lo que
establezca la legislación foral aplicable a la sucesión. A este respecto puede consultarse
la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables de la Comunidad Autónoma de

105
En cuanto al aseguramiento de los bienes de la herencia y la intervención judicial de la misma
Vid. Asencio Mellado, J.M., Derecho Procesal Civil, Los procesos civiles. op. cit., págs. 516-517.
Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit. págs. 739 a 743.

32
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

Illes Balears que, en los supuestos de sucesión testada e intestada dispone que el
conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos
derechos que la Compilación de Derecho Civil balear prevé al cónyuge viudo (art. 13) .
Asimismo, es preciso tener en consideración la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho
Civil de Galicia, (DA Tercera) , y la regulación específica de las Comunidades
106 107 108 109
Autónomas de Cataluña , País Vasco , Navarra y Aragón , que en materia de
Derecho Sucesorio equiparan plenamente las uniones de hecho a las matrimoniales.
En todo caso, cuando concurran las circunstancias mencionadas, el juez adoptará de
oficio las medidas más indispensables para el sepelio del difunto (actuación que
acordará subsidiariamente por motivos humanitarios, es decir si fuere necesario por no
haberse realizado con anterioridad) y el aseguramiento de los bienes, libros, papeles,
correspondencia y efectos del difunto que sean susceptibles de sustracción u ocultación.
El contenido de estas actuaciones habrá de contextualizarse en atención a las
circunstancias del caso concreto, si bien del tenor literal parece aludirse únicamente a la
necesidad de adoptar medidas de aseguramiento de bienes muebles y documentos, ya
que solo estos son susceptibles de sustracción u ocultación.
Pese a todas estas previsiones, la intervención cesará y se acordará el
110
sobreseimiento del expediente , si de forma sobrevenida consta la existencia de
testamento (ello se deriva de la interpretación a sensu contrario de lo dispuesto en el art.
791.2 LEC), si comparecen los parientes, o si se nombra representante legal a los
menores; en este caso se les hará entrega de los bienes y efectos pertenecientes al
difunto, debiendo acudir al Notario para que incoe el expediente de declaración de
herederos conforme a los arts. 55 y ss. Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado.

4.2.1. Intervención judicial de oficio cuando no consta la existencia de testamento ni de

parientes llamados a la sucesión legítima

106
Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la
persona y la familia.
107
Art. 9 de la Ley 2/2003 de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho del País Vasco.
108
Art. 11 de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables.
109
Art. 311 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se
aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes
civiles aragonesas.
110
Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op.
cit., págs. 858 y ss.
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3706-
3707.

33
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Adoptadas las medidas más indispensables y urgentes relativas al entierro y al

aseguramiento de bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto cuando
no conste la existencia de testamento ni de familiares con derecho a la herencia (art.
790.1 LEC), se acordarán aquellas actuaciones conducentes a averiguar si realmente
concurren tales circunstancias, es decir si la persona de cuya sucesión se trata ha
fallecido sin disposición testamentaria y, en este segundo caso, si existen o no parientes
111
con derecho a la sucesión legítima, art. 791.1 LEC .
A estos efectos, el Letrado de la Administración de Justicia dictará diligencia
ordenando que para su incorporación a las actuaciones se remita certificado propia
defunción, y del Registro General de actos de última voluntad (art. 791.1. 1.º LEC). No
obstante, la mención del precepto a «las medidas que estime más conducentes» a
averiguar si la sucesión es testada o no permite admitir, entre otras, la aportación de un
testamento ológrafo descubierto precisamente con ocasión del aseguramiento de los
libros, papeles y correspondencia.
En todo caso, cuando las actuaciones no fueran suficientes y no existieran otros
medios, el tribunal podrá ordenar por providencia que se examine a parientes, amigos o
vecinos sobre el hecho de si el fallecido murió abintestato, o si tiene parientes con
derecho a sucesión legítima, art. [Link] LEC. La mención a las personas que pueden
ser preguntadas ha de extenderse, conforme a una interpretación práctica, a aquellas
que por diversas razones han podido tener un contacto directo y reciente con el fallecido:
cuidadores, personal de centros geriátricos, etc.
Si de las indagaciones realizadas se evidencia que el causante otorgó testamento o
si, como contempla el art. 790.2 LEC, tras el aseguramiento de bienes y documentos del
difunto comparecen los parientes con derecho a la sucesión, o los representantes
legales de estos si son menores, deberá acordarse, como ya ha sido dicho, el cese de la
intervención y el sobreseimiento de las actuaciones.
En cuanto a la constancia de disposición testamentaria, es claro que el expediente de
intervención no habría podido iniciarse de oficio si se hubiese conocido su existencia y
112
que, consecuentemente, deberá sobreseerse si esta es conocida con posterioridad ;
ello es así porque la presencia de testamento supone que la sucesión deja de ser
intestada y, por tanto, que debe terminar la intervención al no ser necesario mantener las

111
En cuanto a la intervención judicial de oficio Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil
Práctico IX. op. cit. págs. 743-744, Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs.
121 a 124. Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit.,
pág. 3709 y ss. Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3457 y ss., Montero Aroca, J. Derecho jurisdiccional II. op. cit., pág. 812.
112
Quizá, como consecuencia de la ocupación de los documentos o de la solicitud del certificado
al Registro General de Actos de última voluntad.

34
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

actuaciones preventivas que se adoptaron ante la desprotección inicial del patrimonio

hereditario. A estos efectos basta con que se tenga noticia de que existe disposición
testamentaria, no pudiendo analizarse en este momento lo relativo a su validez, para lo
que habrá de acudirse al proceso declarativo ordinario correspondiente; no obstante lo
afirmado, en los casos en los que el testamento sea palmariamente nulo o ineficaz (por
ejemplo, por premoriencia del heredero), aunque el juez que conoce de la intervención
no pueda declarar de oficio la nulidad o ineficacia, sí podrá acordar que se mantenga la
intervención de forma preventiva y conservadora, y eludir el sobreseimiento con el objeto
de asegurar el caudal hereditario.
Si, por el contario, queda acreditado que el causante falleció sin testar y no hay
parientes llamados por ley a sucederle, el tribunal dictará un auto acordando una serie
de medidas que constituyen una auténtica intervención judicial de oficio (art. 791.2
LEC,), y cuyo contenido es mucho más extenso e intenso que las previstas con fines
puramente conservativos en el art. 790.1 LEC, ya que mientras las de este precepto se
limitan simplemente a asegurar los bienes, papeles, libros y efectos del fallecido
susceptibles de sustracción, las que nos ocupan afectan a todos los bienes que son de
titularidad del causante.
En este contexto han de distinguirse también estas medidas de intervención del art.
791.2 LEC. que poseen carácter provisional y están previstas para preservar el caudal
hereditario hasta que se forme inventario, de las de conservación y administración
contempladas en los arts. 793 y ss. que se encaminan a la realización de las
113
operaciones divisorias .
En cuanto al contenido de la intervención judicial, el tribunal mandará por auto la
realización de las siguientes actuaciones:

- Que se ocupen los libros, papeles y correspondencia del difunto. Respecto de

los libros y papeles, la ocupación se realizará en el domicilio o lugar donde se
encuentren; para la de la correspondencia se librará oficio a la oficina de correos y
telégrafos a fin de que la remita al juzgado, o adopte la medida que se acuerde a
estos fines. En la práctica de esta actuación es necesaria la presencia del Letrado
de la Administración de Justicia que levantará acta dejando constancia de lo
actuado.

- Que se proceda a inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que

convenga sobre su administración. En cuanto al inventario, deberá dejarse
constancia en el acta de los bienes muebles, reseñándose la existencia y datos

113
SAP de Madrid (Sección 12.ª), Sentencia núm. 346/2007 de 29 mayo, SAP de Madrid
(Sección 12.ª), Sentencia núm. 233/2006 de 4 abril.

35
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geográficos identificativos de los inmuebles. Se procederá al depósito de los

bienes respecto de los que tal medida sea viable por su naturaleza, y se practicará
de la forma adecuada a su especificidad; de este modo, el dinero será depositado
en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, mientras que en el caso
de los establecimientos fabriles y explotaciones lo procedente será acordar su
administración, debiendo rendirse cuentas de su productividad, etc.
Es preciso distinguir este inventario del que tiene lugar en el seno de las
actuaciones de partición de la masa que es confeccionado por el contador partidor
elegido en la junta prevista en el art. 784 LEC, bien de común acuerdo por los
concurrentes interesados, o por sorteo en ausencia de consenso art. 783 , 785 y
786 LEC, ya que el previsto en este art. 791.2.2.º LEC se integra dentro de las
operaciones que conforman la intervención judicial del caudal hereditario, de forma
que solo se realiza si tal intervención es acordada por el juez de oficio o a
114
instancia de parte .

- También en el auto se ordenará de oficio la comunicación a la Delegación de

Economía y Hacienda correspondiente, por si fuera procedente la declaración de
heredero abintestato a favor del Estado, dándole traslado de las diligencias
realizadas y de la documentación recabada: libros, papeles y correspondencia del
difunto art. 791.2. 2.º LEC.

Asimismo, cuando la Administración General del Estado o la de una Comunidad

Autónoma comunique al tribunal que ha iniciado un procedimiento para su declaración
como heredero abintestato, el órgano judicial acordará que recaiga sobre ella la
administración de los bienes sin exigirle caución y atribuyendo a sus servicios técnicos la
realización de los informes periciales que sean necesarios (art. 791.3. 1.º LEC).
Finalizado este procedimiento, la Administración ha de comunicar al tribunal la resolución
que se dicte: si concluye que no procede efectuar declaración de heredero abintestato a
favor de la Administración, esta no podrá continuar haciéndose cargo del caudal
hereditario, y solicitará al tribunal para que, en el plazo de un mes desde la
comunicación, designe nuevo administrador judicial, cesando en todo caso en el cargo
de administrador una vez transcurrido este plazo (art. 791.3. 2.º LEC).
Si, por el contrario, la Administración es declarada heredera abintestato, el tribunal
que esté conociendo de la intervención del caudal hereditario adoptará antes de un mes
las previsiones conducentes a entregarle los bienes y derechos integrantes del caudal
hereditario (art. 791.3. 2.º LEC). A este respecto, y en lo relativo a esta previsión, puede

114
SAP, de Pontevedra (Sección 1.ª), núm. 118/2015 de 7 abril, SAP de Asturias (Sección 4.ª),
núm. 202/2014 de 23 julio, SAP de Asturias de 21 de diciembre de 2009.

36
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

consultarse el art. 26 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las

Administraciones Públicas, y la Resolución de 27 de julio de 2015, de la Dirección
General del Patrimonio del Estado, por la que delegan competencias relativas al
procedimiento de declaración de la Administración General del Estado como heredera
abintestato y a la administración y liquidación de la masa hereditaria.

4.4. Intervención judicial de la herencia a instancia de parte

La intervención de la herencia solo puede acordarse de oficio en los supuestos del

790.1 LEC, pero el juez podrá acordarla por auto a instancia de los siguientes
115
legitimados (art. 792.1 LEC.) :

- En primer lugar, del cónyuge o de cualquiera de los parientes que se crea con
derecho a la sucesión legítima, siempre que acredite haber promovido la
declaración de herederos abintestato con anterioridad o simultaneidad a la
solicitud de intervención (art. 792.1. 1.º LEC), para lo cual hemos de remitirnos
nuevamente a los arts. 55 y ss. de la Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del
Notariado.
En este supuesto no hay testamento, pero sí herederos posibles, y son estos
los interesados en proteger y conservar el patrimonio hereditario; de ahí que la
intervención se inste por ellos y no sea acordada de oficio como sucede cuando
no consta la existencia de parientes llamados a suceder, y el caudal se encuentra
en riesgo de merma o desaparición.
La legitimación que se atribuye al cónyuge deriva de su interés en la sucesión,
indiscutible en los supuestos en los que con carácter previo al procedimiento
sucesorio no se haya procedido a la liquidación del patrimonio conyugal y no
aparezca este nítidamente deslindado del patrimonio del causante, e incluso del
que es exclusivo y privativo del supérstite. El interés del cónyuge puede deberse
también a la necesidad de proteger su derecho a que le sea entregado el ajuar de
la vivienda habitual común de los esposos sin que sea computado en su haber
116
(art. 1321 CC) .

115
Por lo que se refiere a la intervención judicial a instancia de parte Vid. Cabezudo Rodríguez,
N. Proceso Civil Práctico IX. Proceso Civil Práctico IX. op. cit., págs. 744-746. Calaza López, S.
Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 124 y ss. Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3712 y ss. Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno,
F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 861 y ss. Vid. Marín Pareja, I.
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3459. Montero Aroca, J. Derecho
jurisdiccional II. op. cit., pág. 813-814. Flors Matíes, J. Proceso civil: doctrina, jurisprudencia op.
cit., pág. 1441.
116
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág.
3720.

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- En segundo lugar, de cualquier coheredero o legatario de parte alícuota al

tiempo de solicitar la división judicial de la herencia, siempre que el testador no
hubiera prohibido expresamente la intervención (art. 792.1. 2.º LEC.). En este
supuesto las actuaciones de intervención serán las primeras que se practiquen.
En el presente caso existe testamento y herederos testamentarios pero, por un
lado, la falta de acuerdo en el reparto hizo necesario solicitar la división judicial de
la herencia y, por otro y simultáneamente, algún interesado pidió la intervención
del caudal hereditario para garantizar su integridad, lo que provocó la formación de
la oportuna pieza separada.
De la formulación del precepto parece concluirse que la intervención solo
puede pedirse «al tiempo» de instar la división judicial, lo que excluiría una
solicitud ulterior a este momento. No obstante, parece razonable secundar una
interpretación más flexible en los casos en los que el riesgo de desaparición u
ocultación de bienes sobreviene con posterioridad a la solicitud de partición, y no
puede ser suficientemente neutralizado con las medidas que pueden adoptarse
tras ella.

- Podrá instarla, en tercer lugar, la Administración Pública que haya iniciado un

procedimiento para su declaración como heredero abintestato (art. 792.1. 3.º
LEC.), con la finalidad de preservar el patrimonio hereditario mientras se tramita y
resuelve dicha declaración notarial.

- También pueden pedirla, en cuarto lugar, los acreedores del causante, de la

herencia o de la comunidad hereditaria reconocidos como tales en el testamento o
por los coherederos, o aquellos cuyo derecho esté documentado en un título
ejecutivo (art. 792.2 LEC). Para ello deberán acreditar documentalmente esta
circunstancia aportando, respectivamente, copia del testamento, del documento
donde conste el reconocimiento unánime de los herederos sobre su condición y su
crédito, o el título ejecutivo documentado.
Debe repararse, no obstante, en que la facultad de participación que se
reconoce a estos últimos acreedores en el procedimiento de división de la
herencia es dispar ya que, si bien no pueden solicitar la división, sí pueden instar
la intervención del caudal y oponerse a la partición de la masa hasta que se les
pague o afiance el importe de sus créditos, art. 782.4 LEC. Su legitimación está
justificada en el interés en evitar la ocultación de bienes en detrimento directo del
patrimonio del causante, e indirecto del cobro de lo que se les adeuda.
Por lo que se refiere a las actuaciones que integran la intervención judicial de la

38
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

117
herencia , estas son las previstas en el apartado 2 del 791 LEC, es decir: la
ocupación de libros, papeles y correspondencia del difunto, y el inventario,
depósito y, en su caso, administración de los bienes.

4.5. Medidas a acordar tras la intervención judicial de la herencia. La formación de

inventario

Acordada judicialmente la intervención del caudal hereditario, el tribunal ordenará por

auto que se adopten las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, libros,
papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación,
salvo que no sea necesario (art. 793.1 LEC.), entre otras razones, por haberse realizado
con anterioridad al practicar las actuaciones de prevención contempladas en el art. 790.1
LEC, o al acordar la intervención de la herencia regulada en el art. 791.2.1 LEC.
Dictado el auto, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día y hora para
118
formar inventario , mandando citar a los interesados. Por aplicación analógica del art.
783 LEC., la citación se hará por medio de procurador, si aquellos ya están personados
en los autos; si no lo están, se les citará en su residencia si esta fuere conocida,
acudiéndose a la citación por edictos en caso contrario.
Partiendo de que la intervención, y por tanto la formación del inventario, puede derivar
de una sucesión testada o intestada, los interesados que han de ser citados para la
formación del inventario son: el cónyuge sobreviviente (art. 793.3.1.º LEC.), los
parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos cuando no conste
la existencia de testamento ni se haya hecho declaración de herederos abintestato (art.
793.3.2.º LEC.) y los herederos o legatarios de parte alícuota en el supuesto de que
exista testamento (art. 793.3.3.º LEC.). No obstante, la citación deberá extenderse a
todos los herederos testamentarios o intestados, y no solamente a quienes instaron la
intervención al pedir la división.
En cuanto a los acreedores, habrán de ser citados aquellos a cuya instancia se
hubiere decretado la intervención del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren
personados en el procedimiento de división de la herencia. En la primera mención se
incluyen los que, estando reconocidos en el testamento o por los herederos, o teniendo
su derecho documentado en un título ejecutivo, art. 792.2 LEC., hayan instado la

117
Vid. Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero Linares, L., Los
procesos civiles. op. cit., pág. 3324.
118
Por lo que se refiere a la formación de inventario Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil
Práctico IX. op. cit., págs. 747-748, Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs.
126 a 130. Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
op. cit., págs. 864 y ss. Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit.,
pág. 3462 y ss.

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intervención del caudal provocando que esta sea decretada. No está tan claro, sin
embargo, si ha de citarse a los acreedores personados en los que concurren estas
circunstancias, pero que no solicitaron la intervención. En nuestra opinión, no existe
obligación de convocarlos por varias razones:

En primer lugar, porque así puede inferirse de la redacción del art. 793.3.4.º
LEC., puesto que la alusión a los acreedores a cuya instancia se hubiere
decretado la intervención y, en su caso, a los que estuvieren personados solo
puede referirse, respectivamente, a los previstos en el art. 792.2 LEC, pues son
los únicos que pueden solicitar la intervención, y a los acreedores de alguno de los
coherederos ya que, si bien estos últimos no están legitimados para pedir la
intervención, sí se admite su participación en el procedimiento de división de la
herencia para evitar que esta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art.
782.5 LEC), de modo que, si se personaron en las actuaciones de partición y
alguno de los legitimados solicitó la intervención judicial, deberán ser convocados
para formar inventario.

En segundo lugar, porque si la intención del legislador era convocar a todos los
acreedores cualificados del art. 782.4 LEC, y no exclusivamente a aquellos de
entre los que instaron la intervención, debería haberse empleado una mención
genérica, sin distinguir entre los que la solicitaron y los que no; de modo que
parece que donde la ley distingue, nosotros también debemos hacerlo.

También deberá ser convocado el Ministerio Fiscal siempre que pueda haber
parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los
parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte
alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o
cuando cualquiera de los interesados sea menor y no tenga representante legal (art.
793.3. 5.º LEC). Cesará en la representación cuando cese la circunstancia que la motiva
(en el caso de los ausentes, su presentación en juicio o la posibilidad de ser citados
personalmente, aunque con posterioridad vuelvan a ausentarse; en el de menores, el
nombramiento de representante legal).
Por último, habrá de convocarse al Abogado del Estado o, en su caso, a los Servicios
Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia de testamento
ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la sucesión legítima.

40
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

No obstante, y con carácter previo al análisis del art. 794 LEC, es preciso distinguir el
inventario al que alude, de otros presentes en el procedimiento judicial de división de la
119
herencia .
Debe diferenciarse, en primer lugar, del previsto dentro de las actuaciones de
partición de la masa elaborado por el contador-partidor elegido en la junta prevista en el
art. 784 LEC, bien de común acuerdo por los concurrentes interesados, o por sorteo en
ausencia de consenso art. 783 , 785 y 786 LEC.
En segundo lugar, y ya dentro de las actuaciones propias de la intervención, no se
identifica con el regulado en las diligencias de ocupación del art. 791.2. 2.º LEC, que es
realizado por el Letrado de la Administración de Justicia o por la persona designada, y
que se caracteriza por ser menos exhaustivo que el contemplado en el art. 794 LEC,
aunque será tenido en cuenta para confeccionar este último en el que participan todos
los interesados en la sucesión.
El inventario al que nos referimos en este momento se forma en una comparecencia
que se celebrará en el día y hora señalados (y en jornadas sucesivas si no se concluyera
en esa fecha, art. 794.3 LEC), a la que habrán sido citados por el Letrado de la
Administración de Justicia los interesados mencionados en el art. 793 LEC. Para su
elaboración no se exige un quorum específico de asistencia, sino que se practicará con
los concurrentes, que no precisan acudir defendidos por abogado y representados
120
procurador. Al tratarse de un acto que no tiene carácter jurisdiccional , será presidido
por el Fedatario Judicial sin necesidad de la intervención del juez, de modo que la
presencia de este último deriva de la conversión del expediente en contencioso al existir
121
discrepancias en la inclusión o exclusión de bienes y derechos art. 794.4 LEC .
No obstante, han de tenerse en cuenta una serie de aspectos. Si en el testamento se
hubieran establecido reglas específicas para el inventario de los bienes de la herencia,
habrá de formarse con sujeción a estas (art. 794.2 LEC); en su defecto, la confección se
realizará conforme a las pautas fijadas de común acuerdo por los interesados
concurrentes. Para esta actuación se toma como punto de partida el inventario inicial
previsto en el art. 791.2. 2.º LEC y realizado por el Letrado de la Administración de
Justicia, o por la persona designada por el juez si bien, como ya ha sido dicho, este del
art. 794 LEC es más completo y resulta formado con la participación de todos los
interesados.

119
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil op. cit., pág.
3724.
120
En cuanto a la ausencia de requisitos de postulación y a su carácter no jurisdiccional ni
contencioso, Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3465.
121
SAP de Madrid (Sección 13.ª), Sentencia núm. 357/2010 de 16 julio.

41
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En su confección será preciso determinar de forma estructurada el activo: dinero en

metálico, alhajas, semovientes, bienes muebles e inmuebles, frutos y rentas, derechos y
acciones, escrituras, documentos, etc. que se incluirán previa constatación de su
existencia por el Letrado de la Administración de Justicia y serán descritos de forma
suficientemente identificativa e individualizadora (art. 794.1 LEC). No se incorporará, sin
embargo, el ajuar doméstico que será entregado al cónyuge supérstite sin computarlo en
su haber (art. 1321 CC).
En cuanto al pasivo de la herencia, este resultará integrado por las deudas,
obligaciones, cargas y gravámenes existentes.
Por lo que al desarrollo de este acto se refiere, los interesados alegarán en la
comparecencia lo que estimen conveniente, y manifestarán su conformidad o
122
disconformidad con el inventario elaborado . Si existe acuerdo en este punto, el
Letrado de la Administración de Justicia recogerá en el acta el consenso alcanzado
mientras que, en caso de que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de
bienes, hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los
bienes afectados así como la fundamentación jurídica que aporten, citándose a los
interesados a una vista, y continuándose la tramitación para formarse inventario por los
123
cauces previstos para el juicio verbal .
A este respecto, y conforme al art. 443 LEC, una vez comenzada la vista, el juez
comprobará si subsiste la controversia entre las partes, y de no existir acuerdo se les
concederá la palabra. En este momento no podrán suscitarse otras cuestiones que las
124
que hubieran sido controvertidas en la comparecencia para formar inventario .

122
Siguiendo a Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3466,
si bien no existe parte demandante y demandada, se entiende que ocupa una posición equiparable
a la del demandante aquel de los interesados que se opuso a la inclusión o exclusión de un
determinado bien en el inventario.
123
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3724-3725. SAP de Alicante (Sección 6.ª), núm. 455/2011 de 13 octubre, SAP de Santa Cruz de
Tenerife (Sección 4.ª), núm. 185/2009 de 27 mayo.
124
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3465. No
pueden plantearse en la vista las cuestiones que no se hubieran suscitado en la comparecencia
para formar inventario. SAP de Alicante (Sección 9.ª), núm. 181/2014 de 4 abril , SAP de Alicante
(Sección 9.ª), núm. 569/2013 de 5 noviembre). Además, el carácter sumario del incidente excluye
la posibilidad de que puedan plantearse y decidirse en él pretensiones relativas a la validez,
nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que un determinado bien se integró o salió
del patrimonio del causante, debiendo acudirse para ello al proceso declarativo que corresponda.
SAP de Murcia (Sección 1.ª), núm. 175/2012 de 2 abril, SAP de Murcia (Sección 1.ª), núm.
443/2013 de 24 septiembre, SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), núm. 235/2012 de 4
mayo, SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), núm. 151/2012 de 21 marzo, SAP de Alicante
(Sección 9.ª), núm. 181/2014 de 4 abril, SAP de Valladolid (Sección 3.ª), núm. 154/2014 de 24
julio, SAP de Sevilla (Sección 5.ª), núm. 176/2013 de 8 abril; SAP de Valencia (Sección 6.ª), núm.
437/2012 de 9 julio.

42
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

Con posterioridad a la práctica de la prueba, predominantemente documental, el juez

resolverá el incidente dictando sentencia en la que se determine judicialmente el
inventario tras pronunciarse sobre la inclusión o exclusión de un concreto bien con
fundamento en un principio de prueba; la eficacia de la resolución es puramente interna,
a los solos efectos de continuar con las operaciones particionales, y no supone una
declaración sobre la propiedad del bien, quedando a salvo los derechos de terceros, que
125
podrán hacerlos valer acudiendo al procedimiento declarativo correspondiente . La
sentencia es susceptible de ser recurrida en apelación.

4.6. Administración, custodia y conservación del caudal hereditario

Hecho el inventario, el tribunal determinará por auto lo que según las circunstancias
126
corresponda sobre la administración judicial, su custodia y conservación , atendiendo
en su caso a lo dispuesto por el testador, y a falta de tales previsiones, con sujeción a las
siguientes reglas del art. 796.1 LEC:

- El metálico y efectos públicos se depositan con arreglo a derecho; en este

127
caso procede acordar su ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones .
128
- Se nombrará administrador a quien haya dispuesto el testador; en ausencia
de disposición testamentaria, la ley prevé que sea nombrado el viudo o viuda, y en
su defecto, al heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la
herencia. A falta de estos, o si a juicio del tribunal no tienen la capacidad
necesaria para desempeñar el cargo, se podrá nombrar administrador a cualquiera
de los herederos o legatarios de parte alícuota si los hubiere o a un tercero.

Es necesario tener en cuenta que, si bien para asumir esta función no se requiere
especial pericia, sí es necesario contar con las habilidades precisas para desarrollar
diligente y ordenadamente el encargo, de forma que puede acordarse el nombramiento

125
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3467. Vid.
entre muchas otras, SAP Alicante (Sección 6.ª), Sentencia núm. 247/2012 de 9 mayo, SAP Lugo
(Sección 1.ª), Sentencia núm. 158/2012 de 5 marzo; SAP de Castellón (Sección 3.ª), Sentencia
núm. 255/2013 de 11 junio.
126
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3726 y ss. Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
op. cit., págs. 867 y ss. Garberí Llobregat, J., (Dir), Torres Fernández de Sevilla, J.M., Casero
Linares, L., Los procesos civiles. op. cit., págs. 3326-3327. Vid. Moreno Catena, V. Derecho
Procesal Civil. op. cit., pág. 216 y ss.
127
Vid. a este respecto el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los
depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores.
128
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3729 y ss.

43
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del subsiguiente en la prelación, si aquél a quien corresponde no reúne los requisitos

exigidos.
En todo caso, quien sea nombrado administrador debe prestar (en cualquiera de las
formas permitidas por la ley: dinero en efectivo, aval bancario, etc.) caución bastante
129
para responder de los bienes que se le entreguen ; la cuantía de esta la fijará el
tribunal de forma proporcionada (no equivalente, ello desincentivaría a quien pretendiera
asumir el cargo) al riesgo de pérdida o deterioro que corre el caudal hereditario, y será
circunstancialmente modificable.
No obstante, el tribunal podrá dispensar de esta exigencia al cónyuge viudo o al
heredero designado administrador cuando tengan bienes suficientes para responder de
los que se le entreguen (art. 796.3 LEC). También los herederos y legatarios de parte
alícuota pueden eximir al designado de este requisito, y si no existe conformidad en este
punto, la caución que deberá prestar será proporcionada al interés en el caudal de los
que mostraron su disconformidad (art. 795.4º LEC).
No obstante, esta garantía habrá de constituirse en todo caso respecto de la
participación en la herencia de los menores que no tengan representante legal, y de los
ausentes a los que no se haya podido citar por ignorarse su paradero. De cualquier
forma, la cuantía de la caución podrá ser revisada y modificada en atención a
circunstancias sobrevenidas, pudiendo incluso revocarse la dispensa de su prestación si
la actuación del administrador aconseja adoptar esta medida.

4.7. Cesación de la intervención judicial de la herencia

Si la intervención judicial fue instada con anterioridad o simultaneidad a la solicitud de

declaración de herederos abintestato esta cesará, como regla general, cuando se
130
efectúe tal declaración ; la razón es que el patrimonio ya no se encuentra desprotegido,
puesto que a partir de este momento cualquiera de los herederos puede realizar actos de
conservación y defensa de los bienes que integran el caudal hereditario. Lo afirmado
será así, salvo que alguno de los declarados herederos pida la división de la herencia en
cuyo caso, y mediando solicitud, podrá subsistir la intervención hasta que se haga
entrega a cada uno de los bienes que le hayan sido adjudicados.

129
Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op.
cit., págs. 868 y 869.
130
Miranda Vázquez, C., Cordón Moreno, F. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op.
cit., págs. 870.

44
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

131
También cesará la intervención si lo piden los herederos de común acuerdo en
cualquier momento durante la sustanciación del procedimiento de división de la
132
herencia . La cesación será acordada por decreto del Letrado de la Administración de
Justicia, excepto si alguno de los interesados es menor y carece de representante legal,
o si hay herederos ausentes a los que no se ha podido citar por ignorarse su paradero
(art. 796.2 LEC).
No obstante, si cualquiera de los acreedores reconocidos en el testamento, por los
coherederos o con derecho documentado en un título ejecutivo se opuso a que se llevara
a efecto la partición de la herencia hasta que no le sea pagado o afianzado el importe de
sus créditos, la cesación no se acordará hasta que se produzca el pago o afianzamiento
133
(art. 796.3 LEC) .
Por último, ha de precisarse que carecen de legitimación para pedir la intervención,
art. 792 LEC. los acreedores de alguno de los coherederos a los que se reconoce la
facultad de intervenir a su costa en la partición para evitar que se haga en perjuicio de
sus derechos (art. 782.5 LEC), esto significa que tampoco la tienen para solicitar su
cese, ni para oponerse a la acordada por consenso de todos los interesados.

V. LA ADMINISTRACIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO

5.1. Introducción. Contenido de la administración

La sección 3.º, del cap. 1.º, del Título II de la LEC regula las actuaciones relativas a la
134
administración del caudal hereditario . No obstante, habría sido más adecuado incluir
su contenido en el apartado relativo a la intervención, ya que se produce en su seno y
opera cuando esta haya sido acordada de oficio (arts. 790 y 791 LEC) o a instancia de
parte interesada (art. 792 LEC).

131
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3734-3735. En cuanto al cese de la intervención judicial de la herencia Vid. Calaza López, S.
Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 132 y 133.
132
Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3473. Flors
Matíes, J. Proceso civil: doctrina, jurisprudencia op. cit., págs. 1443 y ss.
133
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág.
3735.
134
Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit., págs. 771 y ss. Vid. Ochoa
Monzó, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial, Los procesos civiles. op. cit., págs. 286 a 288.
Asencio Mellado, J.M., Derecho Procesal Civil, Los procesos civiles. op. cit., pág. 518. Vid. Calaza
López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 133 y ss. Miranda Vázquez, C.,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 871 y ss. Vid. Marín Pareja, I.
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3470-3475 y ss. Montero Aroca, J.
Derecho jurisdiccional II. op. cit., pág. 814-816.

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De modo sintético puede decirse que en este apartado se comprende la adopción de

todas aquellas medidas extraprocesales y procesales conducentes tanto a conservar el
patrimonio, como a gestionarlo y dirigirlo de forma rentable y productiva. En su
materialización habrá de estarse a lo que específicamente hubiera dispuesto el testador
si bien, y en su defecto, el tribunal acordará las actuaciones que considere oportunas a
estos fines, consagrando dos previsiones específicas en el art. 795 LEC relativas al
depósito de dinero y efectos públicos (art. 795.1.º LEC), que habrá de efectuarse en la
cuenta de depósitos y consignaciones abierta a tales efectos en la entidad bancaria
135
correspondiente , y al nombramiento de administrador para los bienes de otra
naturaleza que formen parte del caudal hereditario (art. 795.2.º LEC).

5.2. El administrador de la herencia

5.2.1. Representación de la herencia yacente y rendición de cuentas

Nombrado el administrador (art. 795.2º LEC) y, en su caso, prestada por este la

caución requerida, el Letrado de la Administración de Justicia le pondrá en posesión del
cargo y de los bienes inventariados para que desarrolle su labor. Asimismo, si así lo
solicita, su nombramiento y toma de posesión se comunicará a las personas que él
mismo señale y con quienes deba entenderse para el desempeño de su función
(terceros que pueden poseer los bienes del causante por diversos títulos: arrendatarios,
usufructuarios, depositarios, precaristas, etc. art. 797.1 LEC); además, con objeto de
acreditar su representación, se le entregará testimonio de su nombramiento, haciendo
constar que se halla en posesión del cargo (art. 797.2 LEC).
Por lo que se refiere a la fianza a la que alude el precepto, esta cumple con una
finalidad doble: preventiva, primero, ya que sirve para garantizar a los herederos que
cumplirá adecuadamente con su encargo, y reparadora, después, puesto que con ella
hará frente a las responsabilidades que se deriven de su inadecuada gestión. No
obstante, la dispensa del deber de prestar caución no supone en modo alguno exención
de responder por los daños y perjuicios ocasionados sino, en su caso, mayor
complejidad en la efectividad del cobro.
A efectos de otorgar publicidad, y de proteger los derechos e intereses de terceros, el
Letrado de la Administración de Justicia podrá expedir mandamiento al Registro de la
Propiedad cumpliendo con los requisitos previstos en la legislación hipotecaria para dejar
constancia de que las fincas de la herencia se encuentran en un estado de

135
Vid. Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y
consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores.

46
 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

136
administración, así como del nombramiento de administrador (art. 797.3 LEC) ; de este
modo, quienes pretendan ejercitar acciones contra el patrimonio del causante obtendrán
una información útil sobre cuál es la situación de los bienes registrados y sobre sobre
quien representa procesalmente a la masa hereditaria.
La herencia yacente, en cuanto masa patrimonial transitoriamente carente de titular,
tiene reconocida capacidad para ser parte en el art. 6.1. 4.º LEC, pero su
comparecencia en juicio -como demandante o demandado- se atribuye a quien conforme
137
a la ley la administre (art. 7.5 LEC) .
138
De este modo, y hasta su aceptación, será el administrador quien la represente en
los procedimientos administrativos que le afecten (expedientes de la Agencia Tributaria,
etc.), así como en los procedimientos pendientes en el momento del fallecimiento del
causante, y en los que se inicien con posterioridad; manifestación específica de lo
afirmado es lo previsto en el art. 568.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de
mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que reconoce
legitimación el administrador de la herencia yacente para solicitar la declaración de
139
concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente .
Tras la aceptación desaparece la herencia yacente y surge una comunidad
hereditaria integrada por todos los herederos, de modo que cesa la intervención, y
consecuentemente también la administración como medida que puede acordarse en el
seno de esta. No obstante, si tras la aceptación de la herencia surgen controversias en el
reparto y se insta la división judicial (art. 796.1 LEC), es posible solicitar que continúe la
intervención hasta que se haga entrega a los herederos de los bienes adjudicados. Debe
precisarse, que en este contexto la representación ya no corresponderá al administrador,
sino a cualquiera de los coherederos que integran la comunidad hereditaria y que podrán
140
ejercitar las acciones en beneficio de esta. .

136
Arts. 6, 72 y 73 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva
redacción oficial de la Ley Hipotecaria, y art. 166.10 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el
que se aprueba el Reglamento Hipotecario.
137
En relación con la antigua Ley Concursal Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3478 y 3479. Vid. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte
Especial, op. cit., pág. 134.
138
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3736 a 3740.
Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit., págs. 772-773.
139
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga, núm. 366/2008 de 23 junio.
140
De este modo, tras la aceptación, la acción que correspondería al causante es ejercida por
cualquier coheredero en interés de la comunidad, mientras que el ejercicio de las acciones
derivadas de la gestión de la comunidad corresponde al propio administrador. Vid. Marín Pareja, I.
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3480. Miranda Vázquez, C.,

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Con el fin de permitir a herederos e interesados controlar la corrección de su gestión,

141
el administrador deberá rendir cuentas y deberá hacerlo en los plazos que le señale el
tribunal, que podrán ser proporcionados a la importancia y condiciones del caudal, sin
142
que en ningún caso pueda exceder de un año (art. 799.1 LEC) .
En el desempeño de esta obligación habrá de consignar el saldo resultante, o
presentar el resguardo original que acredite haberlo depositado en el establecimiento
destinado al efecto, de forma que el Letrado de la Administración de Justicia acordará
mediante diligencia el depósito inmediato o que conste en autos la fecha y cantidad de
este (art. 799.2 LEC).
Los interesados podrán informarse de las cuentas con el objeto de inspeccionar la
administración realizada, o de promover medidas sobre la rectificación o aprobación de
aquella; para ello serán puestas de manifiesto en la oficina judicial a la parte que en
cualquier tiempo lo pida (art. 799.3 LEC).
Cuando el administrador cese en el desempeño de su cargo, rendirá una cuenta final
que complementará a las ya presentadas; no se trata, por tanto, de una simple
143
reproducción de lo consignado periódicamente en estas , sino de un complemento que
144
se añade a las previas para hacer que la rendición sea íntegra o completa .
En este contexto, el retraso en la presentación de las cuentas no acarrea su nulidad,
sino que faculta el ejercicio de la correspondiente acción para reclamar la indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados.
No obstante, procede tal rendición cuando el cese es debido al fallecimiento del
administrador; en este caso habrá de ponerse a disposición del órgano judicial la
documentación para que la aporte a quien le sustituya. Es evidente que el sucesor en el
cargo estará exento de responsabilidad por las actuaciones del administrador

Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 877. Audiencia Provincial de Vizcaya
(Sección 4.ª). SAP núm. 545/2011 de 26 julio.
141
Entiende Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3482, que
no existe un procedimiento específico para obligar al administrador a presentar la cuenta periódica
pero, al tratarse de una obligación legal inexcusable que acompaña a la administración, puede ser
exigida de oficio e incluso inaudita parte. En otro orden de cosas, la rendición de cuentas no puede
considerarse como una medida cautelar cuya adopción deba ajustarse al procedimiento de los
artículos 721 y siguientes LEC, ni es necesario que concurran los requisitos de los artículos 730 y
siguientes LEC.
142
En cuanto a la rendición de cuentas Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3740 a 3744. Miranda Vázquez, C., Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 877 a 881.
143
SAP de Vizcaya (Sección 4.ª), núm. 545/2011 de 26 julio.
144
Siguiendo a Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3485,
la complementariedad supone que la cuenta final no es una cuenta global referida a la gestión del
administrador desde el inicio de esta, ni ha de reproducirse en ella lo consignado en las periódicas,
ya que la obligación del administrador es presentar las cuentas parciales con sus justificantes en
las fechas señaladas y, cuando cese en el cargo, la cuenta final que abarcará el periodo desde que
presentó la última parcial hasta su cese.

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

precedente, de modo que la responsabilidad por la incorrecta gestión de este se hará

efectiva con la fianza constituida al inicio del desempeño del cargo o, acudiendo al
procedimiento declarativo que corresponda, si se le hubiere exonerado de su
constitución.
En cuanto al contenido de la rendición de cuentas, en el documento que se presente
a estos fines constarán todas las actuaciones relevantes realizadas por el administrador
sobre el patrimonio administrado: adquisiciones, ventas, ejercicio de acciones ante los
tribunales, sentencias recaídas en estos casos, etc. Por su utilidad para conocer la
actuación gestora del administrador deberán aportarse los correspondientes
145
comprobantes que evidencien los ingresos y las salidas de dinero , determinándose en
la rendición de cuentas final el saldo pasivo o activo, y procediendo a su depósito en este
último caso.
Cuando el administrador cese en el desempeño de su cargo, y a efectos de la
instrucción e impugnación por los interesados, todas las cuentas, incluida la final, serán
puestas de manifiesto a las partes en la oficina judicial por un término común, que será
señalado por diligencia del Letrado de la Administración de Justicia tomando en
consideración la importancia de aquellas (art. 800.2 LEC).
Si pasado este término no se formula oposición, el Fedatario Judicial dictará decreto
aprobándolas, declarando exento de responsabilidad al administrado y mandando que se
le devuelva la caución prestada (art. 800.3 LEC). No obstante, la exención de
responsabilidad se refiere exclusivamente a que aparecen como suficientemente
justificados y pertinentes los ingresos y gastos consignados, pero no se extiende a los
daños que haya podido ocasionar en los bienes administrados por incumplimiento de su
deber de custodia y conservación, que pueden ser apreciados incluso con posterioridad
a la rendición de cuentas y reclamados en el proceso declarativo ordinario
correspondiente.
146
Si, por el contario, las cuentas son impugnadas en tiempo , el expediente se tornará
contencioso, y se dará traslado del escrito de impugnación al cuentadante para que
147
conteste conforme a lo previsto en el art. 438 LEC . A este respecto, las partes podrán
solicitar la celebración de vista en sus respectivos escritos de impugnación y

145
SAP de Zamora, núm. 51/1998 de 2 julio y no se contabilizarán los gastos que no estén
plenamente justificados con el correspondiente soporte contable, SAP de A Coruña (Sección 3.ª),
núm. 241/2008 de 27 mayo.
146
En cuanto a la impugnación de las cuentas Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3744-3745.
147
Tras impugnarse la cuenta se da traslado al cuentadante de la impugnación y este puede
presentar alegaciones en la forma prevista para la contestación a la demanda. Vid. Marín Pareja, I.
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3486.

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contestación a esta, y se continuará la tramitación conforme a lo dispuesto para el juicio

148
verbal (art. 800.3 LEC.) .

5.2.2. Conservación de los bienes de la herencia y destino de las cantidades

recaudadas. Prohibición de enajenar bienes y excepciones

Entre las obligaciones inherentes al cargo de administrador se encuentra la de

conservar bajo su responsabilidad y sin menoscabo los bienes de la herencia,
procurando que generen la rentabilidad que les corresponda en atención a su naturaleza,
149
características y cualidades art. 801.1 LEC .
El contenido y sentido del deber de conservación deber entenderse de forma
adaptada a las circunstancias, de modo que en unas ocasiones supondrá la prevención
de desmejoras, en otras exigirá tareas periódicas de mantenimiento o de explotación
para posibilitar o facilitar la generación o producción; y en algunos casos, en conexión
con su función de representación en juicio de la herencia yacente, significará el ejercicio
150
de las acciones judiciales que le corresponderían al causante .
Se incluyen en su desarrollo, por tanto, actuaciones preventivas, reparadoras,
conservadoras y de fomento de la productividad (frutos agrícolas, rentas, intereses,
151
etc.) . De este modo, y en cumplimento de su labor, deberá hacer las reparaciones
ordinaras indispensables para la conservación de los bienes (mantenimiento operativo
152
de la maquinaria, revisión obligatoria de una instalación, etc.) . Sin embargo, cuando
sean necesarias reparaciones o gastos extraordinarios, lo pondrá en conocimiento del
juzgado quien oirá a los interesados a los que se refiere el art. 793.3 LEC en una
comparecencia señalada al efecto por el Letrado de la Administración de Justicia en la
que, previo reconocimiento pericial y formación de presupuestos para facilitar la decisión
del juez, este resolverá lo que sea procedente atendiendo a las circunstancias del caso.

148
A este respecto, la jurisprudencia parece entender que la impugnación contemplada en el art.
800 LEC se refiere a la cuenta final, y no a las periódicas AAP de Valladolid (Sección 1.ª), Auto
núm. 65/2006 de 15 mayo SAP de Vizcaya (Sección 4.ª), núm. 545/2011 de 26 julio. SAP de
Cantabria (Sección 4.ª), Sentencia núm. 137/2002 de 12 abril.
149
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3746-3747. Vid. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 137 y 138. Vid.
Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. op. cit., págs. 774-775. Miranda Vázquez, C.,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 885 y ss.
150
Así, por ejemplo, la acción de desahucio por precario, SAP de Barcelona (Sección 4.ª), núm.
107/2008 de 20 febrero, SAP de La Rioja, Auto núm. 120/1999 de 2 marzo, SAP de Valencia
(Sección 6.ª), núm. 72/2003 de 29 enero.
151
Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3747-3749. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3488-3489.
152
SAP de Zaragoza (Sección 4.ª), núm. 202/2013 de 8 mayo

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 Escalada López – El procedimiento para la división judicial del patrimonio hereditario

Es posible que durante el desempeño de su cargo el administrador recaude dinero

relativo al rendimiento de los bienes de la herencia (cobro de rentas y créditos, etc.),
estas cantidades deberán ser puestas a disposición del juzgado procediendo a su
depósito inmediato, y únicamente podrá retener las que fueran necesarias para atender
los gastos de pleitos o notariales, pago de contribuciones y demás atenciones ordinarias
(desembolsos derivados de la conservación, del pago de impuestos, tasas y
153
contribuciones, etc.) art. 802.1 LEC . A estos efectos, se abrirá una cuenta del juzgado
en la que ingresará los rendimientos obtenidos de los bienes de la masa, y extraerá las
cantidades necesarias para costear los desembolsos que genere su labor gestora.
154
La provisión de gastos extraordinarios exige, sin embargo, una dotación específica
que acordará el tribunal por providencia, y que se detraerá del depósito efectuado si los
ingresos ordinarios no fueran suficientes para hacerles frente. La misma previsión se
contempla para los gastos ordinarios cuando el administrador no pueda costearlos con la
cantidad procedente de la administración de la herencia (art. 802.2 LEC).
Ha de precisarse, que entre las actuaciones que integran la administración del caudal
hereditario no se incluyen las relativas a la enajenación y/o gravamen de los bienes
155
inventariados . No obstante, se exceptúa la venta de aquellos que puedan deteriorarse
(sea por su naturaleza perecedera o por las circunstancias y el estado en el que se
encuentran) y los de difícil y costosa conservación (bien por su carácter suntuario, o
porque no siéndolo supongan un desproporcionado coste para su mantenimiento en
condiciones productivas o propicias a su venalidad). La mención es aplicable, en
definitiva, a aquellos bienes cuyo coste de conservación sea sustancialmente mayor a su
156
valor o al valor de su productividad .
Está permitida, también, la enajenación de los frutos cuando su venta presente
circunstancias estimadas ventajosas, previsión que exige una aplicación adaptada y
atinente al contexto económico en que tiene lugar la venta, a lo motivador y singular de
una concreta oferta recibida, etc. Finalmente, se exceptúan de la prohibición los demás
bienes cuya trasferencia sea necesaria para el pago de deudas, o para cubrir otras
atenciones de la administración de la herencia.
En cuanto a la forma de enajenación, el tribunal a propuesta del administrador y
oyendo a los interesados del art. 793.3 LEC, podrá decretar mediante providencia la

153
Miranda Vázquez, C., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 883 y ss.
154
Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3491.
155
En cuanto a la prohibición de disponer y las excepciones a esta Vid. Sancho Gargallo, I.
Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3753 a 3758. Marín Pareja, I.
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3492-3493.
156
En lo referido a la enajenación de bienes inventariados Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso
Civil Práctico IX. op. cit., págs. 776-780.

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157
venta de estos bienes en subasta pública conforme a la legislación notarial o en
158
procedimiento de jurisdicción voluntaria .
Mención especial reciben los valores admitidos a cotización oficial, cuya venta se
159
realizará a través de dicho mercado .

5.2.3. Retribución del administrador

El administrador tiene derecho a una remuneración que no deriva de una vinculación

contractual con los herederos, sino de la labor de gestión y conservación realizada sobre
160
el patrimonio hereditario. Su retribución se determinará en atención a las siguientes
previsiones (art. 804.1 LEC): percibirá el 2% sobre el producto líquido de la venta de
frutos y otros bienes muebles de los incluidos en el inventario, el 1% sobre el producto
líquido de la venta de bienes raíces y sobre la cobranza de valores de cualquier especie,
y el 0,5 por 100 sobre el producto de la venta de efectos públicos. Sobre los demás
ingresos que haya en la administración por otros conceptos distintos de estos, el Letrado
de la Administración de Justicia señalará una retribución del 4 al 10 %, teniendo en
consideración los productos del caudal y el trabajo desempeñado. En esta previsión
pueden incluirse las rentas de arrendamientos, los beneficios económicos de una
explotación agrícola o mercantil, si bien no puede entenderse como ingreso económico
161
la revalorización de los bienes que integran el caudal hereditario . La fijación de unos
porcentajes tan reducidos en la enajenación de bienes responde a un doble propósito,
por un lado, sirven para desincentivar cualquier tendencia desmedida a vender los
bienes de la herencia (aunque a estos efectos ha de tenerse en cuenta la restricción que
impone la necesaria autorización judicial), por otro, y de ser ineludible su venta, ofrecen
un aliciente para que el administrador procure el mejor precio en ella, dada la relación
directa que existe entre mayor precio y mayor remuneración.
La retribución vista puede resultar incrementada por el importe relativo a los gastos
de desplazamiento que haya debido hacer el administrador en el desempeño de su

157
Vid. arts. 72 a 77 de la Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado, y art. 220 del
Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la
organización y régimen del Notariado.
158
Arts. 108 a 111 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
159
Vid. Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Mercado de Valores.
160
Vid. Cabezudo Rodríguez, N. Proceso Civil Práctico IX. Proceso Civil Práctico IX. op. cit.,
pág. 780, Vid. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte Especial, op. cit., págs. 139 y 140. Vid.
Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3760 a
3763. Miranda Vázquez, C., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 887 y ss.
Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs. 3494-3495.
161
SAP de Madrid (Sección 21.ª), núm. 201/2008 de 24 junio.

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cargo, que podrá ser acordada por decreto del Letrado de la Administración de Justicia
cuando lo considere justo en atención a las circunstancias particularmente concurrentes
(art. 804.2 LEC).

5.3. Subsistencia de las administraciones subalternas

Pese al régimen que impone la administración, el respeto a la voluntad del causante

hace que se conserven con la misma retribución y facultades las administraciones
162
subalternas que este hubiera dispuesto para el cuidado de sus bienes, art. 805.1 LEC .
Los administradores subalternos rendirán sus cuentas y remitirán lo que recauden al
administrador judicial de quien serán dependientes, si bien no podrán ser separados por
este salvo cuando medie justa causa y previo decreto autorizante del Letrado de la
Administración de Justicia, resolución que también será necesaria cuando el
administrador judicial deba proveer las vacantes que se produzcan, art. 805.2 y 3 LEC.

162
Siguiendo a Moreno Catena, el cargo de administrador es unipersonal; la LEC no prevé la
posibilidad de administraciones colegiadas de la herencia, si bien la administración judicial o
principal es compatible con las administraciones subalternas que hubieran podido ser acordadas
específicamente por el testador y que se mantienen bajo el control del administrador judicial. Vid.
Moreno Catena, V. Derecho Procesal Civil. op. cit., pág. 216. Vid. Marín Pareja, I. Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 3470-3471. Vid. Calaza López, S. Derecho Civil. Parte
Especial, op. cit., pág. 140. Vid. Sancho Gargallo, I. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, op. cit., págs. 3763 y ss. Miranda Vázquez, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op.
cit., págs. 889-890. Marín Pareja, I. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., págs.
3496.

53