NEGOCIACIÓN, PROCESO Y PROCEDIBILIDAD.

MÉTODOS,
HERRAMIENTAS Y CONEXIONES FUNCIONALES

Por

JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ PALLARÉS

Profesor asociado de Derecho Procesal en la Universidad de Murcia
Abogado

joseignacio.martinez1@[Link]

Revista General de Derecho Procesal 55 (2021)

RESUMEN: El Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de

Justicia acierta al reconocer la negociación como método adecuado de solución de controversias,
cualquiera que sea la forma en que se desarrolle, pero sigue preso de ciertas dinámicas que han
venido constriñendo el ámbito de los ADR/MASC cuando la quiere imponer como requisito de
procedibilidad. Dos partes no se comunican si una no quiere, y su imposición se afrontará como un
trámite a superar. Hay que crear las condiciones para que la negociación cumpla su papel como
primera forma adecuada de solución de controversias, porque bien programada y dirigida, con los
métodos e instrumentos adecuados, puede contribuir decisivamente al conocimiento y delimitación
de su ámbito, permitiendo la solución más adecuada a los intereses de las partes en caso de llegar
finalmente a un acuerdo, o, en su defecto, a un planteamiento más racional y eficiente ante los
tribunales para su resolución.

PALABRAS CLAVE: negociación, transacción, proceso judicial, procedibilidad, MASC.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- LA NEGOCIACIÓN: CONCEPTO, PARTES Y PROCESO,

DE NEGOCIACIÓN. 1. Concepto de negociación. 2. Las partes en el proceso de negociación. 3. El
proceso de negociación. 3.1 La negociación como disciplina objeto de estudio. 3.2 Clases de
negociación; definiendo conceptos. 3.3 Metodología de negociación. 3.4 Procedimiento de
negociación. 3.4.1. Fase preparatoria de planificación y análisis. 3.4.2. Programación de la
negociación e intercambio de información. 3.4.3. Fase de negociación; concesiones, compromisos
y acuerdos. 4. Acuerdo y transacción. 4.1. Concepto y naturaleza jurídica del contrato de
transacción. 4.2. Clases y objeto: transacción judicial o extrajudicial. III.- HERRAMIENTAS EN EL
PROCESO DE NEGOCIACIÓN. 1. El tercero neutral. 2. Evaluación neutral temprana. 3. Dictamen
pericial neutral. 4. Negociación 4.0. IV. NEGOCIACIÓN Y PROCESO: CONEXIONES
FUNCIONALES. V.- CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

NEGOTIATION, PROCESS AND PROCEDIBILITY. METHODS, TOOLS AND

FUNCTIONAL CONNECTIONS

ABSTRACT: The Draft Law on Procedural Efficiency Measures of the Public Service of Justice
is correct in recognizing negotiation as an adequate method of dispute resolution, whatever the way
it is developed, but it remains hostage to some dynamics that have wanted to restrict the scope of
ADR/MASC when it wants to impose it as a procedural requirement. Two parties do not
communicate if one does not want to, and their imposition will be faced as a requirement to be
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overcome. Conditions must be created for the negotiation to fulfill its role as the first adequate form
of dispute resolution, because well programmed and directed, with the appropriate methods and
instruments, it can contribute decisively to the knowledge and delimitation of its scope, allowing the
most appropriate solution to the interests of the parties in the event of finally reaching a deal, or, if
not, a more rational and efficient approach to the courts for resolution.

KEYWORDS: negotiation, transaction, judicial process, procedibility, ADR.

I. INTRODUCCIÓN

Un conflicto puede dar lugar a muy diferentes situaciones y afrontar de diferentes

formas, pero con base en la intervención o no de un tercero en la solución del conflicto, y
el papel que en cada caso desempeñe, ha sido tradicional la distinción entre sistemas
autocompositivos y heterocompositivos, diferenciando entre los primeros negociación,
mediación y conciliación, según —respectivamente— no exista propiamente un tercero
ajeno a las partes, su papel se limite a facilitar el diálogo entre ellas, o además valore sus
posiciones y realice propuestas de solución, mientras que entre los segundos se ha
distinguido el arbitraje de la jurisdicción por razón de quién resuelve el litigio.
Se trata de una clasificación que admite importantes matizaciones, porque
normalmente hay terceros ajenos a las propias partes (abogados, peritos, negociadores
profesionales, etc.) en un proceso negociador; porque no es tan clara la diferencia entre
conciliación y mediación, desde el momento en que el conciliador puede limitarse a
intentar avenir a las partes o a exhortarles a llegar a un acuerdo; y porque nada impide,
si prescindimos de posiciones dogmáticas, que el mediador pueda asumir un papel más
activo en ese proceso negociador al que presta su asistencia, con el consentimiento o
incluso la petición expresa de las partes, y practique una mediación evaluativa,
proponiendo vías para explorar posibles acuerdos, inventando opciones, y haciendo o
valorando propuestas de solución, sin que ello tenga por qué suponer un menoscabo de
su neutralidad.
A ello cabe añadir que, si bien arbitraje y jurisdicción mantienen diferencias
esenciales entre ellos y respecto de los métodos autocompositivos, dichas diferencias
pueden devenir difusas si jueces y tribunales dejan de ejercer sus funciones para hacer
de conciliadores o mediadores —utilizando la potestas de la que están investidos, y
conceptos indeterminados como la buena fe, o ahora el abuso del servicio público de
Justicia, para hacer trabajar herramientas propias de esos otros métodos— o si se
arrogan el papel de decidir por las partes el sistema más adecuado para la solución de
su conflicto.
El Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de
Justicia, aprobado en Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2020, (en adelante

2
 Martínez Pallarés – Negociación, proceso y procedibilidad. métodos, herramientas y conexiones funcionales

APLMEP) reconoce, como ya hizo antes el Anteproyecto de Ley de Impulso de la

Mediación aprobado en Consejo de Ministros de 14 de enero de 2019, el fracaso de las
expectativas depositadas en la mediación como sistema alternativo de solución de
conflictos que vendría a resolver los problemas de la Justicia, depositándolas ahora en
los que denomina globalmente «medios adecuados de solución de controversias»
(MASC), reconociendo el papel que las profesiones jurídicas, singularmente los
abogados, deben desempeñar para que los ciudadanos pasen, dice la exposición de
motivos, por el templo de la concordia antes de recurrir al de la Justicia, y ganándose la
crítica de algunos sectores que opinan que así no se ayuda a la mediación.
Es éste un problema de prelación de objetivos, y es errado en uno y otro caso. No es
el fin de la mediación ni de ningún otro sistema de solución de conflictos resolver los
problemas de la Justicia, como tampoco lo es resolver los problemas de los mediadores
ni de quienes utilizan esos métodos en el ejercicio de su profesión para resolver los
conflictos de los ciudadanos, objetivo éste que es el único plausible; los demás, si
pueden darse, será por añadidura.
Dicho lo cual, hay que acoger con interés que el legislador quiera salir de dinámicas
limitadoras y buscar una solución que necesariamente debe ser compleja, porque el
problema lo es, y requiere, además de dotar de más medios personales y materiales a la
Administración de Justicia, realizar algunas reformas procesales y organizativas que
eviten el alargamiento innecesario de los procesos y que faciliten el recurso a una
pluralidad de medios alternativos a la vía jurisdiccional, de forma que, desde la
neutralidad en su eficacia y costes, sea posible escoger el más adecuado a cada caso.
De entre ellos, la negociación es la primera forma a la que se acude para resolver un
conflicto, una vez que éste ya ha nacido, e incluso cuando está judicializado o existe ya
una resolución pendiente de ejecutar; casi nunca es tarde para negociar, porque casi
siempre hay algo que ofrecer y algo que ganar. Y aunque a veces pueda ser precisa la
intervención de un tercero (mediador, conciliador, etc.) para que las partes recuperen la
capacidad de debatir, evaluar mejor sus posiciones y eventualmente encontrar la
solución más adecuada a sus intereses, seguimos dentro del ámbito de la negociación.
El APLMEP parte de esta realidad y por ello señala que, con la introducción de los
medios adecuados de solución de controversias, de lo que se trata es de «potenciar la
negociación entre las partes, directamente o ante un tercero neutral, partiendo de la base
de que estos medios reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los tribunales y
son igualmente adecuados para la solución de la inmensa mayoría de las controversias
en materia civil y mercantil».
Vamos a ver en qué medida y en qué condiciones podría ser así, no sin antes
advertir, como declaración de principio, que si por algo debe caracterizarse el recurso a

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los MASC es por su voluntariedad y flexibilidad, en su sentido auténtico; es decir, ya se

desarrollen extra o intrajudicialmente las partes deben ser libres para recurrir y
mantenerse o no en un MASC, y deben ser libres, en su caso, para decidir «qué
organización o qué persona se encargará del proceso, de determinar el procedimiento
que se vaya a seguir, de optar por participar personalmente o hacerse representar
1
durante el procedimiento y, por último, de decidir el resultado del procedimiento» .
Por esta razón de principios, pero también por una cuestión de orden práctico —dos
partes no se comunican ni avienen si una no quiere, y no es posible su imposición sin
violentar derechos fundamentales— ya anticipamos nuestra reserva a que ningún MASC
se convierta en requisito de procedibilidad; una institución es tan buena como los
principios que encarna y refleja, y la libertad en la forma de resolver un conflicto es un
principio esencial e insoslayable, sin perjuicio de que, como en el ejercicio de cualquier
libertad, sea exigible la correlativa responsabilidad.

II. LA NEGOCIACIÓN: CONCEPTO, PARTES Y PROCESO DE NEGOCIACIÓN

El APLMEP, desde un pragmatismo que hay que valorar positivamente, reconoce la

negociación a la que de buena fe acudan las partes para solucionar un conflicto,
cualquiera que sea su forma pero siempre que se cumplan unos requisitos mínimos,
como un medio adecuado de solución de controversias a los efectos de cumplir con el
requisito de procedibilidad para el ejercicio de acciones judiciales que se quiere exigir, ya
actúen las partes por sí mismas o con la ayuda de un tercero neutral.
Las cuestiones que cabe plantearse inicialmente son, qué hay que entender por
negociación, con carácter general pero también a los efectos de cumplir con el requisito
de procedibilidad, quiénes intervienen o pueden intervenir en ese proceso de
negociación, y cómo se desarrolla.

1. Concepto de negociación

Negociar, según el Diccionario de la Lengua Española, significa tratar asuntos

públicos o privados para su mejor logro, un tratamiento que irá dirigido a «la conclusión
de un convenio o pacto», y de dicha definición es posible extraer los elementos
esenciales implicados: la existencia de un asunto que, por afectar a intereses que en
parte pueden ser comunes y/o en parte divergentes o contradictorios, requiere ser

1
Página 9 del Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito
del derecho civil y mercantil. (ADR), publicado por la Comisión el 19 de abril de 2002. Disponible
en la página web del CGPJ: [Link]
jurisprudencia/Normativa-europea/Libro-Verde-sobre-las-modalidades-alternativas-de-solucion-de-
conflictos-en-el-ambito-del-derecho-civil-y-mercantil (visitado 26-03-2021).

4
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manejado o gestionado de la mejor forma posible para los respectivos intereses, lo que
requiere del intercambio de puntos de vista y propuestas, a través del dialogo y la
argumentación, al objeto de terminar con un acuerdo que regule o dé solución a ese
asunto.
En este sentido se ha definido la negociación como una comunicación de ida y vuelta
diseñada para llegar a un acuerdo entre dos o más partes que comparten algunos
2
intereses comunes, y otros que pueden entrar en conflicto o simplemente ser diferentes ,
y también como un proceso consensual en el que las partes intentan llegar a un acuerdo
sobre un asunto en disputa, o potencialmente en disputa, con el objetivo de conseguir
3
una ventaja que no podrían obtener mediante una acción unilateral .
La negociación puede tener su origen en la necesidad de solucionar un conflicto, pero
no requiere de su existencia previa. Hay procesos negociadores que parten, ya no de la
mera compatibilidad de intereses sino de su confluencia para obtener un mutuo
beneficio, como ocurre en el ámbito de la empresa y del comercio, y solo en segundo
lugar para garantizar esas expectativas y las consecuencias de su posible frustración —
normalmente a través de un pacto de negociar, solo o como parte de una cláusula
escalada de solución de controversias—, como «una potente herramienta de prevención
de conflictos, de mantenimiento del equilibrio a lo largo de la vida de las relaciones
contractuales, y de solución de problemas o graduación de la responsabilidad caso de
4
quiebra de la relación jurídica» .
En todo caso, si algo puede decirse de esta forma de solución de conflictos es que es
muy común, porque hay negociaciones en todas las escalas de la acción humana y
muchas de ellas se producen de manera inconsciente o rutinaria, porque es una
actividad cotidiana: todo el mundo negocia algo, cada día, todos los días; como señalan
FISHER, URY y PATTON, «al igual que el personaje de Molière, Monsieur Jourdain, al
que le encantó saber que toda su vida había estado hablando en prosa, la gente negocia
5
incluso cuando piensa que no lo está haciendo» . Esa cotidianidad, sin embargo, ha sido
un problema para valorar adecuadamente la importancia de las habilidades y técnicas

2
«Negotiation can be defined as back-and-forth comunication designed to reach an agreement
between two or more parties with some interests that are shared and others that may conflict or
simply be different», PATTON, B., «Negotiation», The Handbook of Dispute Resolution, (Dirigido
M.L. MOFFIT, R.C. Bordone, A Publication of the Program on Negotiation at Harvard Law School),
Harvard Law School, 1ª Edición, San Francisco (EE. UU.), p. 279.
3
NOLAN-HALEY, J., Alternative Dispute Resolution, in a nutshell, Fourth Edition, West Academic
Publishing, St. Paul (USA), 2013, pp. 32-35.
4
DUTREY GUANTES, Y., «La negociación como garantía en las transacciones comerciales
entre particulares», en Métodos alternos de solución de conflictos: Herramientas de paz y
modernización de la justicia, Dykinson, Madrid, 2011, pp. 181-192.
5
FISHER, R., URY, W., PATTON, B., Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder, Gestión 2000,
Planeta, 1ª Edición, Barcelona, 201, p. 15.

5
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negociadoras en el conjunto de sistemas para la solución de conflictos, y no solo porque

la negociación está en la base de los más conocidos, como puedan ser la mediación o la
conciliación, sino porque las ventajas que se puedan conseguir del uso y adecuada
comprensión de otros sistemas de solución pueden desperdiciarse y hacer inútiles los
esfuerzos y recursos empleados si se carece de dichas habilidades.
Por lo que a estas líneas se refiere, nos vamos a referir a la negociación como medio
adecuado para la solución de conflictos, y más en particular, por la importancia que el
APLMEP presta a la negociación a través de los abogados de las partes y su
consideración como requisito de procedibilidad, a lo que cabe denominar como
6
«negociación legal» , es decir, aquella en la que participan activamente los abogados de
las partes en conflicto, tanto con carácter previo a la negociación —para, partiendo de la
adecuada comprensión de los intereses subyacentes tras las posiciones, ayudar a
determinar preliminarmente las metas y objetivos a conseguir—, como para prestar
soporte al cliente en la negociación en sí, o incluso negociar en su nombre.

2. Las partes en el proceso de negociación

Al referirnos a los sistemas autocompositivos y heterocompositivos decíamos que la

negociación se diferenciaba de todos ellos, de la mediación o la conciliación, pero
también del arbitraje o la jurisdicción, porque no intervenía propiamente un tercero
imparcial ajeno a las propias partes en la solución del problema que les enfrenta —como
pueden intervenir el mediador, conciliador, árbitro o juez—, al ser las propias partes o
sus representantes quienes desarrollan esa actividad negocial para solucionarlo.
Dicha diferencia, junto con la inexistencia de un proceso estructurado legalmente para
desarrollar esa actividad negocial, habría llevado a parte de la doctrina — y ha sido el
criterio que siguió en Europa el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de
solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil (ADR), publicado por la
Comisión el 19 de abril de 2002—, a excluir la negociación de entre esos sistemas, como
también al arbitraje por considerarlo un sistema cuasi-jurisdiccional por su desarrollo y
efectos, muy alejado de esos otros sistemas alternativos al proceso.
No podemos convenir con tales exclusiones, porque sistemas alternativos de solución
de conflictos son todos ellos, con independencia de la eventual intervención de un
tercero, y el papel que en su caso desempeñe, ya sea aviniendo, mediando, valorando,
evaluando, conciliando, arbitrando, o negociando.
Pero en todo caso, al margen de la cuestión de su clasificación o no entre los ADR,
hay que matizar que cuando afirmamos que en la negociación son las partes las que

6
Así la denomina NOLAN-HALEY, J., op. cit., pp. 32-35.

6
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resuelven el conflicto por sí mismas —algo que también se afirma en la mediación—, y

que no existe intervención de «terceros», eso no significa, obviamente, que no pueda
haber terceros a las propias partes en conflicto que les auxilien en la consecución de una
solución, sino que esos terceros pueden existir, y normalmente existen.
Es el caso, por ejemplo, de los peritos designados o no por ambas partes a los que se
solicita una opinión o dictamen pericial que delimite o clarifique aspectos objetivos de la
controversia (por ejemplo el valor de un bien, o la causa objetiva de un daño), o el caso
de juristas de reconocido prestigio a los que se solicita un dictamen sobre aspectos
jurídicos de un conflicto, que pueden coadyuvar a una mejor evaluación de las
posiciones de los respectivos letrados; es también el caso de instituciones que en
determinadas materias puedan dar una opinión legal o técnica, que no es vinculante ni
impide el recurso a la jurisdicción, pero, y no es poco, la auctoritas de quien emite esa
opinión puede ayudar a las partes a reevaluar sus respectivas posiciones en la
7
negociación, antes de recurrir o de obligar a recurrir a los tribunales ; y es también el
caso de los abogados de cada una de las partes, cuando llevan a cabo la negociación
entre ellos conviniendo en los términos del procedimiento objetivo por el que se podrían
fijar las bases para esa transacción, y en su caso de la transacción a la que se llegue,
que puede ser llevada a término por las propias partes, o por sus abogados si tienen
conferidos poderes suficientes.
En cualquier caso es cierto que no intervienen propiamente como un tercero en el
conflicto, como sería el caso de mediadores, conciliadores, árbitros, letrados de la
Administración de Justicia, o jueces, o más ampliamente del «tercero neutral» al que se
refiere el APLMEP, una figura que ha suscitado y seguirá suscitando no pocos recelos en
algunos círculos pro-mediación.

3. El proceso de negociación

3.1. La negociación como disciplina objeto de estudio

El hecho de que negociar, en sentido amplio, sea una actividad tan cotidiana, y hasta
rutinaria, como ya hemos señalado, ha sido la causa de que durante mucho tiempo
quedara confiada al instinto y habilidades de quienes actuaban como negociadores, sin

7
Un ejemplo puede ser el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que resuelve
reclamaciones sobre acciones u omisiones de las entidades financieras y consultas sobre
normativa de transparencia y buenas prácticas bancarias; o dentro también de los servicios
financieros, cuando son transfronterizos, la red FIN-NET, creada por la Comisión Europa en 2001,
que es una red de organizaciones nacionales de los países del Espacio Económico Europeo
(Unión Europea, Islandia, Liechtenstein y Noruega) responsables de resolver por vía extrajudicial
las reclamaciones de consumidores en el área de los servicios financieros, conforme a la Directiva
2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios.

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que se le prestara la debida atención a nivel académico, y también de que se le

considerara fuera de los sistemas ADR.
Nada más lejos de la realidad. No cabe confundir la libertad y flexibilidad que
caracterizan un proceso negociador con la ausencia de reglas, de procedimiento, ni de
habilidades que al margen de las naturales haya que adquirir para después entrenar.
Claro que es posible que haya quien quiera confiarse sin más a su propia destreza
innata, pero casi con seguridad será un pésimo negociador.
En este sentido afirma NOLAN-HALEY que la noción de que de alguna manera los
negociadores nacen y no se hacen es falsa, porque la negociación no es simplemente un
proceso intuitivo, sino que requiere el estudio de las teorías de la negociación y de los
obstáculos psicológicos para la toma de decisiones racionales, del conocimiento
profundo de los procesos y sus requisitos y también del derecho sustantivo para que el
acuerdo sea válido y sirva a las necesidades e intereses de las partes, como requiere de
8
un adecuado planteamiento estratégico para conseguir un resultado satisfactorio .
El libro Obtenga el sí. El arte de negociar sin ceder (Getting to YES. Negotiating
Agreement Without Giving In), publicado en 1981 por FISHER, URY y PATTON, implicó
un cambio de percepción y marcó un hito en el ámbito del estudio de la negociación
como disciplina, siendo la propuesta de negociación de la Escuela de Harvard a la que
pertenecen dichos autores la más seguida por los profesionales de la negociación de
todo el mundo, y también de otras formas de negociación asistida, como la mediación,
puesto que muchas de las ideas y conceptos plasmados en ese libro han servido de
punto de partida para su desarrollo como sistema de solución de conflictos, y también de
la conciliación, a la vista de cómo la regula el APLMEP, aunque hasta ahora haya sido
difícil reconocerlo tal y cómo aparece configurada en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (y
antes en la LEC 1881).
A raíz de ello los estudios y trabajos doctrinales sobre negociación y sistemas ADR se
multiplicaron, y las Universidades se convirtieron en un importante foco de reflexión y
estudio de dichos sistemas, creando programas de formación específicos. Por ejemplo,
la Universidad Fordham de Nueva York ofrece un completo programa sobre resolución
9
de conflictos y sistemas ADR que incluye la negociación, la mediación y el arbitraje; o la
Universidad de Harvard, que edita una revista especializada en estos temas (Harvard
Negotiation Law Rewiew), y ofrece un amplísimo catálogo de programas de

8
NOLAN-HALEY, J., op. cit., pp. 32-35.
9
Disponible en: [Link]
(acceso: 18-2-2021).

8
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10 11
negociación , como el Program on Negotiation , en el que se explican los fundamentos,
conceptos clave y técnicas para preparar una negociación, explorar posiciones y manejar
la tensión entre crear y reclamar valor, para gestionar las emociones y las relaciones, y
hacer frente a situaciones y a personas difíciles, y para gestionar negociaciones
complejas.
Es posible que haya quien crea estar dotado naturalmente de todas esas habilidades
y que la negociación no requiere de especiales conocimientos ni método. Nada más
alejado de la realidad.

3.2. Clases de negociación; definiendo conceptos

La negociación es un proceso que se desarrolla en el ámbito de una relación para

evitar o poner fin a un conflicto, y como tal consiste básicamente en un dialogo, a través
del cual se realiza un intercambio de argumentos en apoyo de las respectivas
pretensiones, que comprende información relacionada con el conocimiento de los
hechos y/o del derecho que cada uno tiene, por un lado, y por otro elementos de
persuasión basados en el uso de amenazas, promesas, etc., todos ellos orientados a
convencer a la otra parte de la conveniencia de llegar a un acuerdo en unos
determinados términos.
Ello implica que va a existir un debate entre las partes negociadoras que, en función
de las variables de conflicto/cooperación en la que se muevan a lo largo del proceso,
puede tener momentos de disputa, de controversia, de mutua exploración de posiciones
e intereses, de diálogo racional o irracional, incluso podríamos decir de legítima coacción
o amenaza, y también de construcción de consensos sobre cada uno de los puntos que
sean objeto de esa negociación para solucionar la controversia.
Ello permite a los teóricos de la negociación distinguir básicamente entre dos clases
de negociación, la denominada negociación distributiva o competitiva, porque lo que
gana una parte lo pierde la otra, y la negociación integrativa o colaborativa en la que se
busca que todos queden satisfechos.
La negociación competitiva se produce cuando las partes perciben que lo que puedan
ganar o perder depende de lo que correlativamente pierda o gane la contraria, porque el
objeto de disputa es limitado y se trata de un juego de suma cero. En este tipo de
negociación los negociadores defienden sus respectivas posiciones, intentando ganar
terreno a costa del contrario utilizando diferentes tácticas como las asimetrías y la

10
Disponible en: [Link]
reports/?id=461381&tkn=342519729602f8f5081171 (fecha de acceso: 18-2-2021).
11
Disponible en: [Link] (acceso: 18-
2-2021).

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manipulación de la información, la opacidad y la exageración, cuando no el engaño
sobre el valor mínimo a partir del cual no le merece la pena negociar, y las amenazas y
contra amenazas para el caso de que no se acepten las respectivas condiciones o
propuestas. Es lo que se llama negociación posicional, la más habitual y conocida, con la
que se pretende que el contrario ceda ante las propias pretensiones, maximizando el
propio beneficio.
Por el contrario, la negociación será de tipo colaborativo cuando las partes perciban
que sus respectivos objetivos no tienen por qué estar reñidos entre sí, porque hay
intereses compartidos pese a que otros puedan ser opuestos, y de lo que se trata es de
generar creativamente opciones que impliquen la satisfacción de los intereses de ambas
partes, que en ocasiones pueden ser más amplios y abarcar más puntos que el que
provocó inicialmente el conflicto, siguiendo para ello un proceso negociador cuyo
13
resultado tiene más posibilidades de ser satisfactorio para ambas .
La elección entre una y otra forma de negociación dependerá de múltiples
circunstancias, que además pueden variar a lo largo del proceso negociador, porque no
serán pocas las ocasiones en que habrá que poner sobre la mesa (amenazar con) los
riesgos que conlleva el férreo mantenimiento de una posición para estimular una
negociación más creativa que no tiene por qué dejar de ser distributiva —un tipo de
14
negociación que tampoco hay que demonizar frente a la negociación colaborativa — si

12
No es posible obviar la posibilidad del recurso al engaño, aunque esto nunca lo hará un
negociador profesional, no solo por ética sino porque su credibilidad quedaría agotada para
siempre, y porque en muchos casos implicará la ruptura de la negociación, o, si llegara a salir
adelante el acuerdo con base en un engaño, el resultado sería en falso, y no se conseguiría el
objeto de la negociación, salvo que se hubiera utilizado para estar en mejor posición.
13
FISHER, URY y PATTON, en la citada obra, Getting to YES, como defensores de la
negociación colaborativa, definen esta negociación como «una comunicación de ida y vuelta,
diseñada para alcanzar un acuerdo, cuando Ud. y la otra parte comparten algunos intereses y tiene
otros que son opuestos entre sí», señalando además que «cualquier método de negociación puede
ser juzgado equitativamente por medio de tres criterios: debe producir un acuerdo sabio y
prudente, si es que ese acuerdo es posible, debe ser eficiente, y deberá mejorar, o al menos no
dañar, la relación existente entre las partes. (Un acuerdo sabio y prudente puede definirse como
uno que aproxima los intereses legítimos de cada una de las partes en el mayor grado posible,
resuelve los conflictos de interés de forma justa, es duradero, y tiene en consideración los
intereses de la comunidad)». FISHER, R., URY, W., y PATTON, B. Obtenga el sí. El arte de
negociar sin ceder, Gestión 2000 Planeta, 1ª Edición, Barcelona 2011, pp.15 y 22.
14
Entre ángeles y demonios anda el juego de la negociación, afirma CALVO SOLER, quien
señala que «Para algunos la negociación consiste fundamentalmente en el juego de las amenazas.
Se espera del negociador una especial habilidad para esconder información, operar sobre las
percepciones de los otros actores y manejar, de forma adecuada, el nivel de presión sobre el
adversario a los efectos de conseguir un acuerdo más beneficioso. Para otros la negociación está
relacionada con las razones. En este segundo caso, el negociador debe tener una visión colectiva
del problema y, por ende, la capacidad para reconocer los intereses de los otros y buscar
soluciones compartidas. Se espera entonces que el negociador opere adecuadamente con las
reglas de la argumentación intentado convencer a la otra parte del beneficio mutuo en la obtención
de un acuerdo. Para los primeros jugar a ser ángeles en un mundo de demonios es a todas luces
un suicidio. Para los segundos, jugar a ser demonios en vez de ayudar a construir un mundo de

10
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las partes asumen que tienen que superar sus posiciones iniciales para compartir, dentro
del ámbito de lo razonable, ganancias o pérdidas en un juego que seguirá siendo de
suma cero.
Otros conceptos esenciales a la hora de entablar un proceso de negociación,
íntimamente relacionados tanto con el uso de las asimetrías en la información durante el
proceso negociador como con el modelo, la metodología y el procedimiento a seguir para
la negociación, son los conceptos de posición e intereses, el MAAN (o BATNA en inglés),
que es la mejor alternativa posible a un acuerdo negociado, el valor o precio de reserva,
que es el punto menos favorable para aceptar un acuerdo, y el ZOPA, o zona de posible
acuerdo, que es el conjunto de acuerdos que podrían satisfacer los intereses de ambas
partes, a los que nos referiremos en los siguientes puntos.
De lo que se trata, en definitiva, es que de la existencia y calidad de las alternativas
de que dispongamos frente a un acuerdo negociado (p. ej. para mudarnos de vivienda)
dependerá en buena parte el valor o precio de reserva, que es el mínimo a partir del cual
se romperá la negociación (que para una parte es el precio mínimo que está dispuesta a
aceptar por la vivienda, y para la otra es el precio máximo que está dispuesto a pagar), y
que entre ambos extremos, que son desconocidos para ambas partes porque se ocultan
mutuamente esa información para tratar de conseguir el mejor precio posible, se sitúa la
zona de posible acuerdo en que ambos satisfarán sus respectivos intereses.
Se trata de un ejemplo muy sencillo, pero que sirve para explicar por qué hay que
seguir un método, un procedimiento, en cualquier proceso de negociación.

3.3. Metodología de negociación

La metodología de trabajo propuesta por FISHER, URY y PATTON, en la citada obra,

Getting to YES, consiste básicamente en reconocer dentro del proceso los conceptos ya
citados (posiciones, intereses, MAAN, ZOPA, etc.), que servirán para analizar
previamente la situación, evaluar los riesgos, planear estratégicamente el proceso de
negociación, y una vez planteado debatir sobre cada uno de los puntos en conflicto a
partir de unos principios básicos que deben guiar el proceso, como son:

1º.- Separar a las personas del problema, y ser duro con el problema no con la
otra persona, lo que tiene componentes objetivos, que atañen a la realidad y a
cómo se perciba, y también componentes psicológicos y emocionales que son

ángeles reduce las posibilidades de conseguir mejores acuerdos». Frente a dichas posturas
extremas sostiene que «la negociación requiere del cielo y del infierno, de la condición altruista y la
egoísta del ser humano y que cualquier modelo que niegue o ignore uno de estos dos aspectos le
resta al proceso negocial una parte importante de su razón de ser: la resolución de conflictos».
CALVO SOLER, R. «Entre ángeles y demonios anda el juego», La trama, Revista interdisciplinaria
de mediación y resolución de conflictos, n.º 12, Buenos Aires, octubre 2004.

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muy importantes y hay que tener en cuenta en una negociación.

2º.- Distinguir entre intereses y posiciones para poder concentrarse en los

primeros. Mientras que la posición es el resultado propuesto por cada parte para
resolver el conflicto la noción de interés abarca una gama más amplia de
posibilidades, desde objetivos sustanciales como dinero, plazos o garantías a
emocionales como el respeto, reconocimiento, o sentirse tratado de forma justa.
De lo que se trata es de descubrir los intereses subyacentes en las posiciones que
cada una de las partes sostiene.
La idea es que detrás de las posiciones de las partes puede haber intereses en
conflicto, pero también intereses simplemente diferentes y compatibles, o intereses
compartidos, que si se ponen de manifiesto pueden suponer una fuerte motivación
para llegar a un acuerdo que resuelva el conflicto, porque su valor puede ser
15
mayor que el de los intereses en disputa .

3º.- El objeto del debate negocial es crear opciones que maximicen la

satisfacción de los intereses compartidos o exploten constructivamente las
diferencias entre esos intereses en beneficio mutuo, lo que exige pensar de forma
creativa, con un sistema de «lluvia de ideas» que permita superar la dinámica
distributiva y conseguir un resultado que ofrezca mayor valor que el respectivo
MAAN.

4º.- Hay que utilizar criterios objetivos, externos a las partes —criterios de
mercado, de valoración legal, técnicos, de costos, etc.― con el objeto de proponer
y valorar puntos de acuerdo que sean independientes, legítimos y prácticos en el
sentido de que deben ser aplicables a ambas partes.

5º.- En este proceso las partes deben ser capaces de evaluar lo más
correctamente posible su MAAN y el de la parte contraria, así como sus
respectivos valores de reserva y zona de posible acuerdo, tanto para valorar las
opciones posibles para un acuerdo como para el caso de no alcanzarlo, que por
supuesto incluirá el recurso a los tribunales.

Es este un punto principal, porque la participación de las partes en un proceso

negociador se realiza siempre «a la sombra de un juicio», es decir, teniendo en cuenta
qué pasará si no se llega a un acuerdo y alguna de las partes decide recurrir a los

15
PATTON, B., «Negotiation», The Handbook of Dispute Resolution, (Dirigido M.L. MOFFIT, R.C.
Bordone, A Publication of the Program on Negotiation at Harvard Law School), Harvard Law
School, 1ª Edición, San Francisco (EEUU), p. 281.

12
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16
tribunales, porque en principio, como afirma RAMOS ROMEU , ni el demandante estará
dispuesto a aceptar menos de lo que espera obtener si acude a los tribunales, ni el
demandado estará dispuesto a pagar más de lo que espera que le condenen, y solo si
existe un rango en el que las expectativas de ambos coincidan será posible un acuerdo.
La divergencia en las respectivas valoraciones sobre lo que cabe esperar en un juicio
vienen provocadas por la falta de certidumbre sobre factores relacionados con el proceso
judicial, que pueden terminar por provocar que finalmente no se llegue a un acuerdo si
no es posible despejarlas, lo que no siempre se traducirá en una reclamación judicial.
Dichas incertidumbres pueden afectar:

- A los hechos, porque existan asimetrías en la información disponible sobre

hechos relevantes que afecten al fondo de una disputa. En la medida en que sean
conocidos por ambas partes disminuirá la probabilidad de querer utilizar
estratégicamente dichas asimetrías, y aumentarán correlativamente las
posibilidades de un acuerdo.

- A la valoración de unos mismos hechos o del Derecho aplicable, por lo que en

la medida en que exista la posibilidad de acudir a instrumentos que permitan
fijarlos de forma objetiva se eliminarán puntos de conflicto.

- A la cuantía de los gastos del pleito y a la posibilidad de recuperarlos vía

costas procesales en caso de victoria sustancial, lo que puede implicar un
incentivo para recurrir a la vía judicial frente a otras formas de solución al tiempo
17
que una barrera al ejercicio de los propios derechos .

- A la duración del pleito, que puede implicar un coste irrecuperable para quien
reclama su derecho al tiempo que un instrumento de presión para el deudor, por lo
que es un factor esencial a tener en cuenta en el momento de valorar las
respectivas posiciones, actuando como un incentivo o desincentivo para llegar a
18
un acuerdo frente a la vía judicial .

16
RAMOS ROMEU, F. «¿Puede el juez contribuir a reducir la litigiosidad?», La sociedad litigiosa,
(Dir. F. GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI) Cuadernos de Derecho Judicial nº13 -2007, CGPJ, Madrid,
2008, pp. 65-119.
17
Sobre la incidencia del sistema de imposición de costas en el proceso civil, en relación con el
derecho de acceso a los tribunales, con el incentivo que significa para el recurso a la vía judicial
frente a los sistemas ADR la posibilidad de recuperar los gastos, y con el uso indebido del proceso,
cuando no con temeridad o con mala fe, siguiendo un comportamiento estratégico para disuadir a
la otra parte de recurrir a un proceso judicial, o para obtener ventaja del conflicto y de la mayor
aversión al riesgo de quien tiene menor recursos económicos, vid. MARTÍNEZ PALLARÉS, J. I.,
«El debate sobre las costas procesales, desde la perspectiva ADR», Práctica de los Tribunales, N.º
131, marzo-abril 2018.
18
Afirma RAMOS ROMEU que la duración es asimilable a un coste procesal que no puede ser
reasignado, y que la reducción de la duración de un pleito tiene el efecto de aumentar el valor de la

13
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- A la eficacia judicial, lo que está relacionado con la posibilidad de error y con

la efectividad de la tutela solicitada; si aumentan las posibilidades de error o de
falta de efectividad ―porque disminuye la calidad de la justicia― aumentan los
incentivos del demandante para llegar a un acuerdo, y los del demandado para
oponerse, aunque sea maliciosamente, a la espera de ese error que le salve de
tener que cumplir sus obligaciones.

19
Todos estos factores, y otros que es posible apuntar , están profundamente
interrelacionados, siendo evidente su incidencia en la valoración que cada parte
negociadora hará de sus respectivos valores de reserva, rango de posible acuerdo, y
mejor alternativa posible a un acuerdo negociado, sin que sea posible obviar que el
proceso judicial, con su lentitud, incertidumbres y costes implicados, puede ser utilizado
20
como un poderoso recurso estratégico en un proceso negociador .
El análisis de esos factores y la valoración de su incidencia en el proceso negociador
requiere, además de una formación y práctica jurídica previas, de trabajo, estudio y
método para adoptar el enfoque más adecuado a las circunstancias del caso, y por
extremadamente flexibles que puedan ser las formas de abordar una negociación, es
posible seguir un método, un procedimiento.

3.4. Procedimiento de negociación

3.4.1. Fase preparatoria de planificación y análisis.

pretensión para el demandante y, consecuentemente, hace que sea más probable que interponga
la demanda, aumentando la litigiosidad, puesto que si puede obtener antes la satisfacción de
derecho, su valor sufre menor descuento que cuando lo puede obtener después; pero también
afirma después (p. 100), que «una mejora de la duración de los pleitos reduciría la litigiosidad de
forma global, al mejorar el efecto disuasorio del pleito». RAMOS ROMEU, F., op. cit., pp. 83-84.
19
HERRERO PEREZAGUA se refiere a la incierta duración del proceso, los gastos y reembolsos
inciertos, la disparidad de criterios en la resolución de controversias como consecuencia de la
maraña legislativa y de leyes oscuras o ambiguas, y de la incertidumbre del proceso como cauce
de la tutela judicial, por la incertidumbre sobre el juez competente, sobre el modo de proceder, y
sobre el alcance de lo decidido en función de la clase de resolución, de la pretensión deducida, de
la extensión del objeto examinado, como causas que retraen del recurso al proceso judicial para la
resolución de conflictos pese a la ventaja que supone obtener una --resolución en Derecho sobre
el fondo del conflicto. HERRERO PEREZAGUA, J. F., «La incertidumbre del proceso civil», Revista
General de Derecho Procesal, núm. 42, Iustel, Madrid, 2017.
20
En este sentido afirma PASTOR PRIETO que buena parte de la litigiosidad es endógena, es
decir, que tiene su causa en el inadecuado funcionamiento del sistema judicial, con su lentitud,
costes, incertidumbres y errores, que supone un incentivo para el uso de los tribunales como parte
de la estrategia negociadora de los deudores, enfatizando el autor el papel de los demandados
porque las sentencias en el ámbito de lo civil dan la razón a los demandantes en casi un 80%,
siendo el 72% de los casos con oposición, por lo que se trata de demandantes que se han visto
forzados a acudir al juzgado a reclamar su derecho, y demandados que sienten un escaso
incentivo para negociar un acuerdo hoy cuando han de pasar años hasta que haya una sentencia
firme ejecutable. PASTOR PRIETO, S. «Litigiosidad ineficiente», La sociedad litigiosa, (Dir.
GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino,) en Cuadernos de Derecho Judicial, nº13-2007, CGPJ.
Madrid, 2008, pp. 391-392.

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Siempre es posible echar a andar y dejar a la ventura el destino de nuestros pasos,

pero no es buena idea, salvo para jugadores, si de ello depende el resultado de una
negociación, o de un pleito si finalmente no llegamos a un acuerdo.
Ante un conflicto, definir el objetivo a conseguir es un primer paso imprescindible si
queremos descubrir entre las opciones posibles el mejor camino para lograrlo, y para
evaluar en qué medida los pasos que vamos dando nos acercan o alejan de ese
21
camino .
En este punto hay que tener en cuenta que, con independencia de ese objetivo final,
el primer objetivo de la negociación, como de una mediación, conciliación o de cualquier
otro sistema alternativo, no es necesariamente conseguir un acuerdo, que a veces no
será posible y que cuando lo es solo tendrá sentido si es mejor alternativa que otras ―no
hacer nada, o litigar, por ejemplo― para solucionar el conflicto; el fin de una negociación
es desarrollar un debate fructífero, en el sentido de conseguir un debate racional que
permita la correcta evaluación por ambas partes de todas sus posibilidades.
Por supuesto ello puede implicar en la siguiente fase, de programación e intercambio
de información con la otra parte en conflicto, que dicho proceso sea redefinido por
ambas, y de hecho, puesto que una negociación es ante todo un proceso interactivo,
podrá serlo una y otra vez a lo largo de todo el proceso; pero el objetivo de esta fase
preparatoria es crear las condiciones para esa buena negociación que debe conducir al
objetivo, a partir de un análisis exhaustivo de la solidez de la propia posición, intereses y
alternativas posibles en función del conocimiento de los hechos relevantes de que se
dispone o se podría eventualmente disponer, y del derecho aplicable, y también de las
de la parte contraria.
Para ello el procedimiento propuesto por PATTON, el «mapa de carreteras» que
puede ayudar a los negociadores a transitar por la multitud de variables que pueden
influir en una negociación, minimizando las sorpresas, aprovechar las oportunidades y
evaluar sabiamente las consecuencias de las opciones disponibles, cualquiera que sea
la estrategia o táctica de la negociación, es una lista de verificación (checklist) con siete

21
Apunta CORMAN AARON que la mayoría de las partes en un conflicto tienen que tomar la
decisión de transar la disputa en ciertos términos o no, y si cuentan con la ayuda de un abogado y
un mediador las partes están en mejores condiciones de tomar decisiones en su propio interés si
comprenden sus alternativas, que comprenden necesariamente los resultados de un litigio o de un
acuerdo y sus respectivos efectos anticipados. Y para llevar a cabo ese análisis de decisiones y de
riesgos, y analizar los valores relativos de sus alternativas propone el procedimiento del «árbol de
decisiones» como un sistema, un mapa para no perderse, que puede ayudar a las partes y sus
abogados en la negociación y resolución de disputas. CORMAN AARON, M., «Finding Settlement
with Numbers, Maps, and Trees», The Handbook of Dispute Resolution, (Dirigido M.L. MOFFIT,
R.C. Bordone, A Publication of the Program on Negotiation at Harvard Law School), Harvard Law
School, 1ª Edición, San Francisco (EEUU), pp. 202-203.

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criterios que hay que tener en cuenta. Dichos criterios, que en buena parte ya ha sido
expuestos al tratar de la metodología y del Proyecto Harvard de Negociación, son:

1) Los intereses, es decir, lo que motiva, quiere o necesita cada parte frente a
las posiciones respectivas, o cuales podrían ser, si hay terceros cuyos intereses
deban ser considerados, y en qué medida son compartidos, simplemente distintos
o entran en conflicto.

2) La evaluación de las alternativas frente a un acuerdo negociado (el MAAN,

o BATNA), y en qué medida podemos desarrollar el propio y empeorar el contrario,
o éste puede hacer lo propio.

3) La creación de opciones que puedan traducirse en acuerdos globales o

parciales que ofrezcan mayor valor que el respectivo MAAN.

4) La justicia o legitimación de lo que se pide, una motivación poderosa que

aparece vinculada al uso de criterios objetivos, justos, externos para la valoración
de los hechos, o que razonablemente cabe esperar que fueran aplicados
judicialmente.

5) Los compromisos que se pueden producir a lo largo del proceso negociador,

en función de la autoridad de los negociadores que intervengan, así como los
mecanismos para cambiarlos o para resolver los conflictos que se puedan
producir, hasta el acuerdo final en su caso.

6) La relación con las otras partes negociadoras, porque no es igual afrontar

una negociación alentando la confianza que la hostilidad, y hay que anticipar como
será y como tender puentes.

7) El proceso de comunicación mediante el cual las partes discuten y acuerdan

sobre los puntos precedentes, qué y cómo queremos comunicar, cómo persuadir,
qué enfoque queremos dar a la negociación y cómo vamos a manejar los
22
inevitables desacuerdos que se pueden producir .

Es este un punto crucial en la medida en que dicho trabajo ayudará no solo a conocer
mejor las propias fortalezas y debilidades, sino también las fortalezas, debilidades e
intereses implicados de la otra parte, para analizar sus alternativas y anticipar sus
argumentos y posibles ofertas.
Y es este un punto crucial en la medida en que, si bien las asimetrías en la
información disponible pueden permitir su uso estratégico por quien dispone de la

22
PATTON, B., op. cit., pp. 279-285.

16
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información suficiente y relevante para «emboscar» a la parte contraria, nada asegura

que compartirla en un proceso negociador vaya a finalizar en un acuerdo, ni que dicho
proceso sea otra cosa que una «expedición de pesca».

3.4.2. Programación de la negociación e intercambio de información

La negociación es un proceso interactivo, como ya señalamos, y las partes pueden

tener distintas ideas sobre cómo afrontar la negociación, por lo que es el momento de
pasar a la siguiente fase del proceso, que es de programación de la negociación con la
otra parte, y de intercambio de información.
Dada la flexibilidad del proceso esta fase puede iniciarse de cualquier forma, y, si a
veces bastará una llamada de teléfono o una invitación en una cafetería a medio camino,
en otras ocasiones convendrá dejar constancia escrita de la oferta para negociar y del
programa que se propone ―lugar de reunión, identificación del conflicto, puntos a
debatir, personas que podrían participar, etc.― si la opción para solucionar el conflicto es
una negociación directa, como un primer compromiso que deja constancia de la seriedad
de la oferta y, eventualmente, de salir adelante el APLMEP, como forma de acreditar el
intento de recurrir a un medio adecuado de solución de conflictos.
Se trata de elaborar conjuntamente un proceso sobre cómo se va a desarrollar ese
proceso de negociación, que implicará un intercambio de la información suficiente y
relevante para permitir reevaluar sus respectivas posiciones, fortalezas, debilidades,
intereses y alternativas, y debatir satisfactoria y fructíferamente las posibilidades de un
acuerdo.
Como señala SOLETO MUÑOZ, en esta fase se trata de «negociar lo que se va a
23
negociar» , delimitando el objeto de conflicto, los puntos sobre los que se va a tratar,
quienes intervendrán (si tratarán directamente, la categoría de los intervinientes, la
presencia de abogados o asesores, etc.), el lugar de la reunión o reuniones y los
tiempos; qué información se compartirá y en qué términos, lo que puede incluir en su
caso acuerdos de confidencialidad; cómo se resolverán los puntos conflictivos que se
refieran a los hechos y a su valoración, o al derecho aplicable o su interpretación en caso
de discrepancia jurídica, en cuanto pueden erigirse en obstáculos que inviten a acudir a
la adjudicación, y si se acudirá a un tercero neutral para removerlos y en qué
condiciones; la posibilidad de levantar actas intermedias, y reglas por las que se regirán,
o incluso de acuerdos parciales, entre otros extremos.
Lo importante es que queden claras las reglas básicas sobre el desarrollo de la
negociación, la estructura básica que seguirá, y el protocolo ―que tiene una importancia

23
SOLETO MUÑOZ, H. El abogado colaborativo, Tecnos, Madrid, 2017, pp. 42-43.

17
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en la negociación equiparable a otros aspectos más tangibles porque afecta a

24
expectativas básicas de cualquier ser humano, como es el reconocimiento ― sin
perjuicio de que pueda ser modificada en cualquier momento por acuerdo de las partes
para adaptarla a las circunstancias y necesidades surgidas del mismo debate, como
forma de crear las condiciones para un debate franco, racional y fructífero.
Este programa puede adoptar la forma de un protocolo suscrito por ambas partes,
que complementará el «mapa» elaborado en la fase de preparación, y se completará en
su caso con las actas intermedias, lo que permitirá comprobar los avances de la
negociación, el grado de cumplimiento y en buena medida la calidad del debate.

3.4.3. Fase de negociación; concesiones, compromisos y acuerdos

Tras una fase preparatoria en la que habremos definido nuestro objetivo, en función
de nuestros intereses y de los que conocemos o presumimos de la parte contraria, y
examinado toda la información disponible para evaluar la solidez de las respectivas
posiciones, y una vez programada la negociación con la otra parte, es el momento de la
verdad, el momento de comprobar en qué medida la estrategia planeada es acertada o
requiere de un replanteamiento más o menos amplio, el momento de confrontar con la
parte contraria en qué medida el resultado de nuestro trabajo sigue siendo válido o
requiere de una reevaluación y redefinición. Es el momento de la negociación.
Hay diferentes formas de afrontar un proceso de negociación, pero afirma PATTON
que cabe reducirlas a cuatro formas típicas; una primera que denomina «posicional, o
danza de las concesiones», que es la más simple, concreta y comúnmente conocida, y
consiste en el regateo al alza y a la baja de las respectivas posiciones; una segunda que
denomina «favores y libros mayores», en la que se aprovecha la existencia de una
relación continuada entre las partes para acordar un resultado en una controversia
presente como un «favor» que debe ser correspondido en un futuro, y para eso se lleva
un «libro mayor» entre las partes, lo que es una forma de «expandir el pastel» al
relajarse el marco temporal de los intercambios, solucionando disputas que de otra forma
sería imposible; una tercera la denomina «Chicken», que podría traducirse por «pelea de
gallos», que describe como el resultado final involuntario de un proceso de escalada en

24
Señalan FIHER y SAPHIRO que las emociones pueden ser un grave obstáculo para una
negociación, por bien que se pueda haber planteado objetivamente, desviando la atención de los
asuntos sustanciales y dañando la relación, aunque también pueden ser un activo muy importante
que produzca el efecto contrario; como no sentirlas es imposible, intentar ignorarlas también, y
afrontarlas directamente puede ser muy complejo, la propuesta consiste en centrarse en las cinco
expectativas básicas de cualquier ser humano, que son las que generan todas las emociones, con
el objetivo de superar las emociones negativas y suscitar positivas, como son: aprecio, afiliación,
autonomía, estatus, y función. FISHER, R., SAPHIRO, D., Las emociones en la negociación. Cómo
ir más allá de la razón en la planificación y desarrollo de las negociaciones, Granica. 1ª Edición,
Barcelona, 2008, pp. 30-34.

18
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el que una parte, frustrada por la falta de progresos, culpa del fracaso a la terquedad e
irracionalidad de la otra parte y emite un ultimátum con una amenaza, lo que se traducirá
normalmente en la correlativa contra amenaza y no en el retroceso pretendido; y una
última forma que es la denominada «problem-solving aproach», denominada también
«círculo de valor» porque el núcleo del proceso involucra a los negociadores que
exploran opciones para crear y distribuir valor (a través de una discusión iterativa de
intereses, opciones y estándares de legitimidad) con un enfoque colaborativo y
mentalidad de resolución de problemas, dejando fuera del círculo no sólo las amenazas
sino también los compromisos en la medida en que producen un efecto de anclaje en la
25
negociación que devuelve a la negociación posicional .
Todas las formas de aproximación tienen sus ventajas e inconvenientes, en función
del tipo de conflicto de que se trate, de las partes involucradas y del análisis previo que
hayamos hecho, y tampoco será infrecuente que se utilicen combinadamente si la
situación lo requiere.
En todo caso, a lo largo de ese proceso habrá que valorar la posibilidad de realizar
ofertas más o menos concretas, o esperar a que las hagan, con las ventajas e
inconvenientes que una y otra tienen; solventar la inevitable tensión entre facilitar la
información que permita un verdadero entendimiento de los intereses por la parte
contraria, o reservarlos para evitar que suba el precio de su satisfacción; optar entre
desvelar información sobre hechos, excepciones, argumentos o pruebas que
eventualmente fundamentarían las respectivas pretensiones en juicio, y podrían ser
relevantes en la negociación para evaluar correctamente las respectivas posiciones y
26
alternativas, o reservarla para el caso de que finalmente no se llegue a un acuerdo , o
cómo dosificarla; y viceversa, habrá que tratar de que la parte contraria facilite toda la
información posible —lo que requerirá de concesiones— para comprobar si nuestro valor
de reserva y mejor alternativa posible permanecen incólumes, o requieren de una
reevaluación y de un nuevo cálculo de riesgos, gastos, y del rango de acuerdo.

25
PATTON, B., op. cit., pp. 288-294.
26
Lo señalaba a propósito de la mediación y el acceso a las fuentes de prueba , pero es
igualmente aplicable a la negociación. La esencia de un conflicto no tiene por qué ser la realidad
de los hechos, que simplemente pueden ser percibidos de forma distintas, pero ello no disminuye
un ápice la importancia de su conocimiento para un debate fructífero, ni impide la existencia de
intereses divergentes respecto a la aportación de esos hechos en un proceso de mediación previo
a un eventual proceso civil. Por un lado la prueba cumple en el proceso de negociación el papel de
parámetros objetivos para evaluar las respectivas ventajas y desventajas, fortalezas y debilidades,
el resultado probable de un juicio, o la existencia o no de un rango de acuerdo, por lo que existirá
interés en que fluya la información. Por otro lado, sin embargo, la negociación no tiene por qué
terminar con un acuerdo, por lo que existe la normal tendencia a no desvelar a la otra el detalle de
los hechos, excepciones, argumentos y pruebas que fundamentarían sus respectivas pretensiones,
perjudicando la futura defensa en un juicio. MARTÍNEZ PALLARÉS, J. I., «Proceso civil y
mediación. El acceso a las fuentes de prueba desde la perspectiva ADR», Revista General de
Derecho Procesal, núm. 49 (2019), Iustel, Madrid. 2019,

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En muchas ocasiones, además, será preciso recurrir a métodos que ayuden a

remover obstáculos en el proceso negociador, dando certeza a determinados hechos (el
valor de un bien, por ejemplo) o a la interpretación jurídica de una norma aplicable, y
habrá que valorar las condiciones para hacerlo (quién, cómo y en qué condiciones
emitirá el informe, si será confidencial o no, vinculante o no, etc.), e incluso la posibilidad
de llegar a acuerdos parciales en función de la información obtenida, que no tienen por
qué referirse al fondo del asunto, porque pueden limitarse a hechos o a la norma de
aplicación y su interpretación, que simplemente pasan a ser no controvertidos, y cómo
plasmarlos.
Un proceso de negociación, si está bien planificado, puede crear las condiciones
necesarias para que las partes compartan la información precisa para valorar
correctamente sus respectivas posiciones, aumentando las posibilidades de un acuerdo,
que puede ser transaccional pero también de allanamiento, desistimiento o renuncia; en
su defecto, las partes habrán adquirido un mejor conocimiento del conflicto, y ello les
permitirá un planteamiento más eficiente ante el juzgado.

4. Acuerdo y transacción

4.1. Concepto y naturaleza jurídica del contrato de transacción

La negociación, de llegar a buen término y cumplir con el objeto de que las partes
convengan en los términos de solución del conflicto, puede finalizar con un contrato de
transacción, que nuestro Código Civil define (artículo 1.809) como el «contrato por el cual
las partes, dando, prometiendo, o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la
provocación de un pleito, o ponen término al que había comenzado».
Se trata en definitiva de un contrato por el que las partes, ante una controversia, se
hacen recíprocas concesiones, que no tienen por qué ser equivalentes, para poner fin a
la misma, esté ya judicializada o no. Dichas concesiones pueden tener por objeto las
mismas pretensiones objeto inicial de la controversia, pero también otros derechos,
obligaciones, titularidades o pretensiones que, sin formar parte de ella inicialmente por
no estar en discusión, llegan a formar parte del acuerdo por razón de ese proceso de
creación de opciones para dar satisfacción a los intereses de ambas partes. Las
primeras son transacciones puras o simples, frente a las segundas que son complejas o
mixtas.
En todo caso, como todo contrato, debe recaer sobre un objeto cierto, real o posible,
determinado o determinable, dentro del lícito comercio (artículos 1.271 a 1.273 CC), y
sujeto al poder de disposición de las partes, teniendo en cuenta el principio de interés u
orden público del artículo 6.2 CC y los límites a la capacidad de transigir de los artículos

20
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27
1.810 a 1.814 CC ; y está sujeto a los mismos requisitos que el artículo 1.261 CC
prescribe como esenciales para todos los contratos, esto es, consentimiento, objeto y
causa, siendo nula la transacción en la que intervenga error, dolo, violencia o falsedad
de documentos, ex artículos 1.817 y 1.265 CC, aunque por disposición del artículo
1.817 CC no puede una parte oponer error de hecho a otra si por la transacción se ha
apartado de un pleito comenzado.
Respecto a su naturaleza jurídica, como afirma GULLÓN BALLESTEROS, es «uno
28
de los puntos más debatidos de la doctrina, y las soluciones no son concordes» ,
porque atendiendo al objeto de transacción cabe distinguir diferentes posibilidades:
tendrá naturaleza traslativa cuando una de las partes renuncia a sus pretensiones a
cambio de que la otra, que ve reconocida su situación jurídica, se comprometa a realizar
una prestación a favor de quien renuncia; no la tendrá, ni tampoco modificativa, cuando
las partes renuncian parcial y recíprocamente a sus pretensiones en cuanto se limitan a
fijar o interpretar su verdadera situación jurídica; tendrá sin embargo naturaleza extintiva
o modificativa por novación de la relación jurídica anterior cuando por el contrato de
transacción ambas partes renuncian a sus pretensiones a cambio de la eliminación o
modificación de la relación jurídica controvertida.
Se tratan todas ellas de exigencias y cuestiones relevantes que deben ser
correctamente evaluadas por los negociadores para llegar a un acuerdo que ponga fin a
la controversia, pero de forma tal que esté asegurada su legalidad, validez y utilidad,
atendiendo además a si la transacción es judicial o extrajudicial, dados los efectos
respecto a la ejecutabilidad de lo acordado en uno y otro caso.

4.2. Clases y objeto: transacción judicial y extrajudicial

La transacción puede ser anterior al nacimiento del litigio entre las partes, en cuyo
caso será extrajudicial, o tras el nacimiento de dicho litigio, en cuyo caso será judicial.
La transacción extrajudicial tiene naturaleza exclusivamente sustantiva o material,
aunque en cierta manera también está vinculada al proceso judicial en la medida en que
impide su nacimiento, su regulación corresponde exclusivamente al Código Civil, y se
llevará a efecto y exigirá su cumplimiento en la misma forma en que se exige el

27
La STC 81/1992, de 28 de mayo, señala a este respecto que «En cualquier caso, la
conciliación, como los demás medios autocompositivos, desde siempre ha tenido como límite
infranqueable la propia vigencia del principio dispositivo. En aquellas contiendas en las que esté
comprometido el interés u “orden público” (cfr. arts. 6.2 y 1814 del Código Civil) las partes no son
absolutamente dueñas de poder disponer, a través de la conciliación, de los derechos o intereses
en conflicto».
28
GULLÓN BALLESTEROS, A., «De las transacciones y compromisos», comentarios al Título
XIII, del Libro IV, en Comentario del Código Civil, Tomo II, (Dir. C. PAZ-ARES, L. DÍEZ-PICAZO, R.
BERCOVITZ, P. SALVADOR CODERCH), Ministerio de Justicia, Madrid, 1991.

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cumplimiento de los contratos, al no llevar por sí sola aparejada la vía de apremio, que el
artículo 1.816 CC reserva a la transacción judicial.
Las transacciones judiciales son las que se producen estando pendiente un proceso
judicial, y a su vez pueden ser procesales o extraprocesales, según se adopten dentro o
al margen del proceso.
La transacción extraprocesal seguirá los mismos cauces para su cumplimiento que la
29
extrajudicial, salvo que de mediar desistimiento, renuncia o allanamiento , se habrá
terminado con el proceso, lo que se llevará a efecto haciéndolo constar en el mismo o
simplemente dejando caducar la instancia. En la transacción procesal, por el contrario, el
acuerdo quedará incorporado al proceso judicial resolviendo la res dubia que dio origen
al mismo —STS 468/2010, Sala 1ª, de lo Civil, de 14 de julio —y una vez ratificado por
las partes, y si así se solicita, podrá ser homologado por el tribunal y «surtirá los efectos
atribuidos por la Ley a la transacción judicial, y podrá llevarse a efecto por los trámites
previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados» (artículo
415 LEC).
A dichos requisitos —presentación, ratificación y homologación— habría que añadir
uno más, que es apuntado por el artículo 19.1 LEC, y es que el acuerdo se refiera al
objeto del proceso.
Este requisito no planteará problema alguno cuando la transacción sea pura y simple,
pero sí cuando sea compleja o mixta, al referirse a un objeto (prestaciones, derechos,
pretensiones de presente y de futuro) más amplio que el propiamente litigioso, que
también pueden ser objeto de acuerdo, lo que puede plantear problemas para poner fin a
una controversia por medio de una negociación-transacción.
En este punto hay que señalar que el objeto del proceso está integrado tanto por la
acción principal ejercitada por el demandante como por la excepción opuesta por el
demandado, y en su caso por la ejercitadas a través de reconvención y oposición a la
misma, (artículo 412.1 LEC), quedando fijados irrevocablemente los términos del litigio
que requerirán de un pronunciamiento judicial, por el principio de congruencia,
produciendo su alegación litispendencia, y su estimación o no cosa juzgada.
En consecuencia, siendo objeto del proceso las acciones y excepciones planteadas,
la transacción podrá ser homologada judicialmente, ex artículo 19 LEC, siempre que el
contenido del acuerdo verse sobre dicho objeto, y la ley no lo prohíba o establezca
limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero. Y no es cuestión
baladí porque, aunque el efecto principal de una transacción procesal es la terminación

29
SAN CRISTOBAL REALES, S. «La transacción como sistema de resolución de conflictos
disponibles», en Anuario Jurídico y Económico Escuarialense XLIV (2011), Real Centro
Universitario Escorial-María Cristina, San Lorenzo del Escorial (Madrid), 2011, pp. 277-302.

22
 Martínez Pallarés – Negociación, proceso y procedibilidad. métodos, herramientas y conexiones funcionales

del proceso iniciado sin necesidad de sentencia, no lo es menor que dicho acuerdo
homologado sea título ejecutivo conforme a los artículos 1.816 CC y 517.2.3º LEC, y
dicho acuerdo no será homologado en cuanto exceda del objeto del proceso.
Si se trata de una transacción pre-procesal también hay limitaciones a tener en
cuenta. La transacción, como contrato consensual, se perfecciona por el mero
consentimiento (artículo 1.258 CC), siendo válido cualquiera que sea la forma en que se
haya celebrado, incluso verbal —STS (Sala 1ª) núm. 391/2009, de 28 de mayo —
siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez (artículo 1.278 CC),
pero normalmente se documentará por escrito en un contrato que producirá los efectos
propios del mismo, de exigibilidad u oponibilidad de lo acordado en un proceso judicial.
Ahora bien, si ese acuerdo se eleva a escritura pública el notario da fe, ex artículo
145 RN, «de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y
legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el
otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los
otorgantes e intervinientes», y dicha escritura es título ejecutivo en los términos del
artículo 517.2.4º LEC, pero con unos límites (art. 520 LEC) y un catálogo de causas de
oposición (artículo 557 LEC) más amplio y generoso que el que recoge el artículo 556
LEC para las ejecuciones de resoluciones procesales, laudos arbitrales, o acuerdos
procedentes de mediación.
Al margen de si hay una justificación real para que sea distinto el grado de
ejecutabilidad de un acuerdo transaccional recogido en escritura pública, según haya
30
habido mediación previa o no , es una limitación que habrá valorar en las transacciones
mixtas o complejas, al objeto de utilizar el medio más adecuado para dotar de fuerza
ejecutiva a esos acuerdos como máxima garantía de lo acordado.

III. HERRAMIENTAS EN EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN

Afirma FERNÁNDEZ-BALLESTEROS que al final de una negociación hay un acuerdo

por decisión de las partes, o en su defecto persistirá el conflicto entre ellas, porque no
hay un tercero que imponga una decisión para resolverlo. Desde este punto de vista la

30
En este sentido manifiesta SIGÜENZA LÓPEZ, respecto a la equiparación a efectos de
ejecución de ese nuevo título ejecutivo ―el acuerdo de mediación― a los laudos y resoluciones
arbitrales, que no le parece una decisión acertada porque «no es aceptable que un acuerdo entre
dos sujetos jurídicos, aun cuando se encuentre documentado por un fedatario público, se equipare
a la decisión que alcanza un tercero ―tribunal jurisdiccional o Corte Arbitral― tras un proceso
reglamentado con todas las garantías […] tras un examen riguroso y detallado de lo expuesto y
acreditado por cada uno de ellos. Y no porque la decisión consensuada no sea “justa”, ya que,
obviamente, puede serlo, sino porque el camino seguido para su elaboración es radicalmente
distinto en uno y otro caso, lo que justifica que el tratamiento procesal, en orden a su ejecución,
también lo sea». SIGÜENZA LÓPEZ, J., Mediación extrajudicial y proceso civil, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2018, p. 143.

23
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negociación es el instrumento genérico de avenencia o de ADR de los que los demás

son especie, de modo que tan negociación es la que de manera más o menos
estructurada se realiza directamente por las partes, como las negociaciones asistidas por
un tercero (mediación, conciliación, Expert determination o Advisory Arbitration), o las
varias formas de acuerdo o sanción sobre lo que decide un perito o un arbitrador al que
se le pide opinión o avalúo, o las diversas formas de acuerdo o transacción en presencia
31
judicial .
Se trata en muchos casos de métodos que pueden ser muy útiles en un proceso
negociador, al permitir un conocimiento compartido de hechos que pueden ser
relevantes (aportando datos o criterios objetivos externos, o evaluándolos de forma
objetiva y neutral), o del derecho aplicable y su interpretación más razonable o probable,
cuando el diferente grado de conocimiento, valoración o certidumbre sobre ellos se
erigen en obstáculos que impiden avanzar en la negociación.
Al mismo tiempo pueden contribuir a despejar incertidumbres que atañen a la
controversia, que de todas formas habría que despejar en un eventual pleito, y bien
manejados pueden contribuir a un debate negocial más equilibrado, racional, adecuado
para explorar todas las posibilidades para un acuerdo, o en su defecto, al menos,
demostrar la voluntad de cooperar razonablemente en la solución del conflicto, cumplir
con el requisito de procedibilidad previsto por el APLMEP, caso de que salga adelante tal
propuesta, y permitir el planteamiento de un proceso jurisdiccional más depurado.

1. El tercero neutral

El «tercero neutral» es un concepto reiterado en el APLMEP, aparece citado hasta en

veinticuatro ocasiones a lo largo del texto, y está estrechamente vinculado tanto al
propósito de potenciar la negociación entre las partes a través de los diferentes métodos
adecuados para la solución de controversias, como, en defecto de acuerdo, para
acreditar que se ha intentado una actividad negocial previa al ejercicio de acciones
judiciales a efectos de cumplir con el requisito de procedibilidad.
Se trata en realidad de una figura genérica que sería comprensiva de todos aquellos
terceros ajenos a las propias partes que pueden intervenir para solucionar una
controversia o un conflicto, llámense conciliadores, mediadores, avenidores,
negociadores, peritos, evaluadores, amigables componedores, arbitradores u otros, a la
que se quiere dotar de un cierto grado de autonomía e independencia respecto de todas
ellas dotándole de lo que la disposición adicional tercera del APLMEP denomina un

31
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M.A., Avenencia o ADR. Negociación, Mediación, Peritajes,
Conciliación, Pactos y Transacciones, Iurgium, Madrid, 2013, p. 103.

24
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«estatuto del tercero neutral» que comprendería un régimen de incompatibilidades y de

infracciones y sanciones para el caso de incumplimiento de sus obligaciones, como
serían el deber de imparcialidad y de neutralidad, de confidencialidad, el deber y derecho
de secreto profesional, de custodia de copia del acuerdo al que se haya llegado, o el de
expedir la certificación acreditativa de haberlo intentado.
Puesto que se trata de una figura en situación de genero a especie respecto de otras
con estatutos o normas reguladoras del desempeño de sus actividades profesionales,
como pueda ser el de la abogacía, su contenido no tiene por qué confundirse y en
ocasiones será necesariamente distinto.
En todo caso su contenido mínimo puede coincidir en buena parte con aquellos
principios a los que se refería el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución
de conflictos para el tercero imparcial, que constituirían los principios y garantías
mínimas del procedimiento que se siguiera con su intervención, y comprendería los
principios de diligencia y competencia, independencia, imparcialidad y neutralidad;
transparencia, debate contradictorio, equidad e integridad del proceso; confidencialidad;
eficacia en relación con los costes y papel del tercero; legalidad de la solución propuesta;
libertad para acceder al procedimiento, mantenerse en él y aceptar la solución que se
pueda proponer; y representación legal, en relación con el derecho a ser asistido por un
abogado.

2. Evaluación neutral temprana

Se trata de un sistema alternativo de resolución de conflictos, reconocido y

ampliamente utilizado en el ámbito del derecho anglosajón —Early Neutral Evaluation—
que consiste en un proceso en el que un tercero neutral (normalmente un abogado, juez
retirado, árbitro o experto) lleva a cabo una valoración y evaluación no vinculante de los
hechos, las pruebas y/o los méritos legales de una o más de las cuestiones
controvertidas del caso, o del caso en su conjunto, dando a las partes su opinión sobre
las fortalezas y debilidades de sus respectivas posiciones, y opinando sobre el fondo del
asunto y el resultado probable de su planteamiento ante los tribunales.
Se trata de un sistema de evaluación que puede realizarse a petición de una sola
parte, pero por lo general, y dentro del ámbito de la solución de conflictos, será
normalmente a petición conjunta de ambas, que designarán de común acuerdo al tercero
neutral, generalmente en las primeras etapas del conflicto, aunque puede utilizarse en
cualquier etapa, tanto dentro como fuera del proceso judicial.
Cuando se realiza de forma temprana suele ser utilizado como complemento o auxilio
de una negociación, mediación o conciliación, al objeto de que las partes sean capaces

25
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de reevaluar sus posiciones y alternativas, cuando son incapaces de hacerlo de forma

realista por sí mismas.
Una variación de este sistema alternativo, en [Link] e Inglaterra y Gales, es la
determinación neutral de hechos —Neutral Fact-Finding— en la que el tercero neutral
(un experto en la materia de que se trate (arquitecto, ingeniero, médico, diseñador, etc.)
se limitará a investigar y evaluar los hechos en disputa entre las partes, pero no
cuestiones subyacentes de derecho u otras, facilitando a las partes una decisión no
vinculante sobre esos hechos.
En el ámbito de los sistemas procesales inspirados en el common law, cuando se
plantea recurrir a este sistema una vez iniciado el proceso judicial, resulta muy
importante en los primeros estadios la institución del discovery en la fase pre-trial del
proceso federal en [Link], o el más limitado disclosure en Inglaterra y Gales. Se trata de
una institución procesal que trata de evitar el recurso a la emboscada procesal y las
sorpresas injustas por la defensa más hábil o con más recursos, y de fomentar el uso de
los sistemas ADR y las transacciones frente al proceso judicial, al obligar a las partes a la
revelación de toda la prueba que podría utilizar eventualmente en el juicio, o de la que
pueda conducir a ella.
La idea es que si las partes no han sido capaces de tener un debate franco y leal
previo al inicio de las acciones judiciales, una vez que se ha iniciado el proceso y deben
proceder a la revelación mutua de todas las pruebas disponibles en la fase temprana del
pre-trial, sí que están en condiciones de llevar a cabo esa completa evaluación de los
hechos, del derecho y de las respectivas posiciones, y si no son capaces de hacerlo por
sí mismas pueden recurrir a un ADR, y entre ellos a una evaluación neutral temprana
32
que en el caso de Inglaterra y Gales puede ser judicial si las partes así lo solicitan .
Este sistema es acogido en el APLMEP como un medio adecuado de solución de
controversias, en el artículo 15, cuando señala que las partes podrán designar a un
experto independiente para que emita una opinión no vinculante sobre cuestiones
jurídicas, fácticas o técnicas controvertidas en relación con la materia objeto de conflicto,
estando obligadas a entregar al experto toda la información y pruebas de que dispongan.

32
The Civil Procedure Rules de 1998 (disponible en
[Link] (visitado 27-03-2021), reglas 1.1 y 3.1 (2)
m, permite a los tribunales, con carácter general, dar cualquier paso u orden con el objeto de
gestionar el caso con el propósito de promover el objetivo principal de tratar los casos con justicia,
y con ese objetivo, como señalan BLAKE, BROWNE, y SIME la evaluación neutral puede ser
realizada por un juez, en cualquier tribunal, con el objetivo de ayudar a las partes a resolver el
caso. Si las partes lo solicitan forma parte de la función judicial que el juez acceda a dar una
opinión provisional no vinculante, a cuyo efecto considerará las cuestiones de hecho y de derecho,
evaluará las pruebas y los alegatos de las partes y emitirá una recomendación o evaluación no
vinculante, con la indicación del resultado probable en el juicio, lo que, como es de suponer puede
tener un fuerte efecto persuasivo. BLAKE, S., BROWNE, J., y SIME, S. The Jackson ADR
Handbook, 2ª Edición, Oxford University Press, Oxford, 2016, p. 268.

26
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El dictamen que emita, previo o coetáneo al proceso judicial, tendrá carácter

confidencial, y pondrá fin al conflicto si es aceptado por ambas partes —en cuyo caso se
documentará y tendrá los efectos de una transacción, conforme a los artículos 9 y 10—,
expidiéndose en su defecto certificación de haberlo intentado a los efectos de tener por
cumplido el requisito de procedibilidad.
Siendo interesante el reconocimiento expreso de este medio, cuya eficacia para
reevaluar las fortalezas y debilidades de las respectivas posiciones en un proceso
negociador es indudable, la inexistencia en nuestro derecho —salvo en el limitado
ámbito del derecho de la competencia— de un discovery que invite a compartir
anticipadamente la prueba que en cualquier caso habrá que revelar a la otra parte, junto
a la confidencialidad del dictamen, limitan la efectividad de este medio de solución, salvo
que el proceso esté iniciado y la prueba a utilizar sea ya conocida.

3. Dictamen pericial neutral

La determinación pericial neutral (Expert or neutral determination) es un medio de

solución de conflictos que consiste en un proceso en el cual un perito, que es un experto
en la materia objeto de controversia decide sobre las cuestiones sometidas a su examen
por las partes en conflicto.
La determinación de expertos se utiliza especialmente en casos de naturaleza muy
técnica, cuando son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos
para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre
ellos, como señala el artículo 335 de nuestra LEC para el dictamen de peritos. Pero no
se trata de un proceso facilitador (como pueda ser la mediación), ni de un proceso
evaluativo consultivo (como la evaluación neutral temprana), ni tampoco de una prueba
para generar la convicción judicial en el seno de un proceso (como es el dictamen de
peritos de nuestra LEC); se trata, por el contrario, de un proceso decisorio, resolutorio,
en el que las partes quieren que se decida sobre un aspecto controvertido por el experto
adecuado, como puede ser, por ejemplo, un contable, un topógrafo, un ingeniero o un
laboratorio de materiales.
La designación puede llevarse a cabo por las partes en conflicto, en el seno de una
negociación —o de una mediación, una conciliación o una evaluación neutral, por las
partes o por el tercero neutral que dirija el proceso— como un medio para adquirir
certeza sobre el hecho controvertido o sobre algún aspecto del mismo que deba
conocerse con certeza para desbloquear y continuar adelante con el proceso
negociador, por lo que lo usual es que se convenga que su decisión será vinculante.
Todos los aspectos relativos al objeto de examen, la cualificación del experto, su
designación, el proceso para que lleve a cabo su dictamen, el deber de cooperación de

27
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las partes y la extensión de la confidencialidad de la información que se facilite, en qué

medida éstas quedan obligadas, la motivación de la resolución, y otros muchos aspectos
serán objeto de negociación y determinación por las partes en conflicto, o en su caso por
el tercero neutral si así se acuerda.

4. Negociación 4.0

En el Libro Verde el concepto de modalidad alternativa de solución de conflictos

designa los procedimientos extrajudiciales de resolución aplicados por un tercero
imparcial, excluyendo el arbitraje, por ser un procedimiento cuasi-jurisdiccional, la
negociación por no existir ese tercero imparcial, y el dictamen pericial, por no
considerarlo como un método de solución sino un sistema para auxiliar a jueces árbitros
o negociadores en los procesos en los que interviene cada uno. Y también excluye de
los ADR los sistemas de «negociación automática», sin intervención humana, por cuanto
no los considera procedimientos de solución de conflictos con intervención de un tercero
imparcial, sino instrumentos técnicos destinados a facilitar la negociación directa entre
las partes en conflicto.
Se trata de una exclusión lógica, si se limita el papel de la tecnología al de facilitar la
simple interactuación de las partes ―mensajería, correo electrónico, videoconferencia―
33
o a prestar una función asistencial a partir de la automatización de los procesos de
toma e intercambio de datos, de gestión, de conocimiento y toma de decisiones en el
desarrollo de una negociación, una mediación o una evaluación neutral, es decir, como
simples recursos técnicos al servicio de negociadores, mediadores o evaluadores en el
desempeño de sus respectivas funciones.
Pero, sin perjuicio del papel que pueda llegar a desempeñar la tecnología con el uso
de robots, bots y chatbots, algoritmos e inteligencia artificial, que no es ya ciencia ficción
sino realidad, ese papel de instrumento al servicio de una negociación es el que ahora
nos interesa, y en este sentido son ya una realidad los sistemas de negociación on line a
través de plataformas que, en algunos casos, pueden llegar a excluir por completo la
intervención humana.
Se trata de sistemas que permiten analizar datos y antecedentes de forma masiva,
comparar y analizar alternativas y ofrecer potenciales resultados ―es decir, el análisis
exhaustivo de todos aquellos factores e incertidumbres a considerar y despejar a los que
nos hemos referido al tratar de las diferentes fases de una negociación― e incluso
conducir un proceso negociador con todas las garantías exigibles ―eficacia, agilidad,

33
Ver al respecto MARTÍN DIZ, F. «Inteligencia artificial y medios extrajudiciales de resolución de
litigios online (ODR): evolución de futuro en términos de pandemia global (Covid-19)», La Ley.
Mediación y Arbitraje, Nº2, abril-junio 2020, Wolter Kluwer.

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confidencialidad, seguridad, monitorización, trazabilidad, etc.―, y terminar por ofrecer un

acuerdo que, de no aceptarse, podría convertirse en una oferta confidencial vinculante
de una de las partes, o en sendas certificaciones que sirvan para justificar haberlo
intentado de buena fe.
Resulta indudable el importante papel que dichas plataformas pueden desempeñar en
este ámbito.

IV. NEGOCIACIÓN Y PROCESO: CONEXIONES FUNCIONALES

Lo decíamos a propósito de la mediación, en relación con el Anteproyecto de Ley de

34
Impulso a la Mediación aprobado en Consejo de Ministros de 14 de enero de 2019 , y
es de aplicación mutatis mutandi a la negociación: la voluntariedad en los sistemas
ADR/MASC es un principio irrenunciable.
El recurso a la negociación, por razonable que pueda parecer, debe ser voluntario en
todas sus fases, porque la voluntariedad en toda su amplitud, sin restricciones, es la
única solución conforme a su naturaleza; la formación de la voluntad de las partes no
puede estar condicionada por ningún elemento extraño a sus verdaderos intereses, y no
se puede forzar legítimamente a ninguna persona a que participe y coopere activamente
y de buena fe en un proceso negociador para la consecución de una solución al conflicto
si no es posible, o simplemente no forma parte de sus verdaderos intereses.
Desde este punto de vista, la exigencia del recurso obligado a un sistema adecuado
de solución de controversias como requisito de procedibilidad para poder acudir a un
proceso jurisdiccional, como pretende el APLMEP, es tan perfectamente admisible en
35
nuestro ordenamiento, e incluso conforme con el Derecho de la Unión (siempre que no
se obstaculice el derecho de los ciudadanos recurrir a los tribunales), como
perfectamente inútil al fin pretendido de evitar que lo hagan, como demuestra nuestra
experiencia con la conciliación previa obligatoria, convertida en un puro trámite a sortear
por razón de la inutilidad de su concepción y estructura para servir de cauce a un
proceso de negociación.

34
MARTÍNEZ PALLARÉS, J. I., «Voluntariedad versus mandatory mediation. Redireccionando
para reiniciar la mediación», Práctica de los Tribunales, N.º 142 enero - febrero 2020
35
La sentencia del TJUE, Sala 1ª, de 25 de noviembre de 2020, en la cuestión prejudicial
planteada por la Curtea de Apel Cluj Rumanía, en el procedimiento Banca B, S.A, y A.A.A, asunto
C-269/19, en las concretas circunstancias a que se refiere, que nada impide que se puedan
extender a otro tipo de relaciones contractuales, afirma que «nada se opone, en particular, a que el
juez nacional emplace a las partes a negociar con el fin de determinar el modo de cálculo del tipo
de interés, siempre que establezca el marco para dichas negociaciones y estas últimas vayan
encaminadas a establecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes que
tenga en cuenta, en particular, el objetivo de protección del consumidor que subyace en la
Directiva 93/13».

29
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La voluntariedad es consustancial a una negociación, dos partes nunca se avendrán

si una no quiere, y aunque es posible forzar con los medios adecuados que las partes
recurran a ella, e incluso que lleguen a casi cualquier acuerdo, aun cuando sea contrario
a sus expectativas e intereses, no es deseable que así sea; si «antes de entrar en el
templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia», no debe ser en
condiciones tales que el primero quede profanado.
Por dicha razón hay que crear «conexiones funcionales» entre la negociación y un
eventual proceso civil, de forma que se potencie la negociación en cualquiera de sus
formas, pero no por ser un requisito de procedibilidad, sino un instrumento útil al objeto
de llegar a un acuerdo y evitar un proceso judicial, o para tener perfectamente definido el
ámbito de la controversia en caso de llegar a juicio.
Ello requiere de un cambio de concepción del procedimiento civil, un cambio que se
está produciendo poco a poco como consecuencia de un proceso de evolución y
convergencia de los diferentes modelos procesales en Europa en torno a varios ejes,
uno de los cuales es el deber de cooperación leal de las partes y de sus abogados con el
juez para poner fin al conflicto de forma limpia, equitativa, eficiente, rápida y
proporcionada al caso concreto, partiendo del principio de que es una responsabilidad
compartida la búsqueda y evaluación de los hechos y de todas las cuestiones legales
36
que sean pertinentes , y que esa obligación es para las partes anterior al nacimiento del
proceso.
Dichos ejes y principios los podemos encontrar en los trabajos de ELI/UNIDROIT
(European Law Institute / International Institute for the Unification of Private Law) para
37
adaptar al ámbito regional europeo los principios transnacionales de procedimiento civil
38
elaborados por ALI/UNIDROIT .
Se parte de la idea de que los procedimientos judiciales son un último recurso que no
debe utilizarse como reemplazo de la mala comunicación de las partes en conflicto y de
su incapacidad para presentar y definir sus reclamaciones y puntos de vista a la otra
parte, por lo que las partes tienen la obligación de cooperar activamente para tratar de
resolver su controversia de manera consensuada, tanto antes como después del inicio
de un proceso judicial, y la promoción de estos acuerdos extrajudiciales concierne
especialmente a los abogados, cuya función no es solo formular las reclamaciones ante

36
VAN RHEE, C.H., «Case Management in Europe: A Modern Approach to Civil Litigation»,
International Journal of Procedure Law, Volumen 8, 2018, pp. 77-79.
37
Disponible en [Link] (acceso 31-
3-2021),
38
Disponible en: [Link]
(acceso 31-3-2021),

30
 Martínez Pallarés – Negociación, proceso y procedibilidad. métodos, herramientas y conexiones funcionales

el tribunal, sino que tienen un papel especial en la promoción de estos acuerdos

39
extrajudiciales .
A tales efectos el modelo de Reglas Europeas del Proceso Civil, aprobado entre julio
y septiembre de 2020 por ELI y UNIDROIT, recoge en la regla 9 el deber de las partes de
cooperar en la búsqueda de una solución consensuada al conflicto, antes y una vez
iniciado el procedimiento judicial, que se concreta en la regla 51 —Rule 51. Duty to
promote consensual resolution and effective management— que se refiere al deber de
promover una solución consensuada al objeto de evitar disputas y costes innecesarios,
facilitar una solución temprana del conflicto, y, en su defecto, permitir una gestión más
adecuada y proporcionada del proceso judicial.
Dicha regla contiene una serie de pasos que deben emprenderse en la fase previa al
procedimiento judicial, que están inspirados en los CPR - Pre-Action Protocols del
40
proceso civil inglés , y que tienen como objeto que las partes puedan conocer sus
reclamaciones y excepciones o defensas con el detalle suficiente, aclarando, siempre
que sea posible, y delimitando las cuestiones de hecho y de derecho en litigio, y
facilitando las pruebas relevantes que sustenten las respectivas reclamaciones y
defensas. De esta forma ambas partes podrán disponer de la suficiente información para
valorar sus respectivas posiciones, sus intereses y alternativas, podrán intercambiar en
su caso propuestas de acuerdo o propuestas para el uso de métodos de solución
apropiados, como una mediación, una evaluación neutral o un arbitraje, en caso de que
no sea posible conseguirlo a través de la negociación; y aunque al final no sea posible
un acuerdo, al menos mejorará su conocimiento de la controversia y la exposición de sus
respectivas posiciones ante el tribunal, resultando un proceso más limpio, depurado y
eficiente.
Dicha regla se completa con la previsión sobre la imposición del pago de las costas
procesales que, frente a la llamada American Rule vigente en [Link]. —según la cual
corresponde a cada litigante sufragar los gastos de su propia defensa— acoge el criterio
de que «quien pierde paga» los costes en los que de forma razonable y proporcionada
(Rule 240) haya podido incurrir para su defensa la parte vencedora en el proceso, dado
el amplio consenso europeo sobre el mismo, sin perjuicio de valorar la conducta de

39
UZELAC, A., «Towards Towards European Rules of Civil Procedure: Rethinking Procedural
Obligations», Hungarian Journal of Legal Studies, 58, marzo 2017, Nº1, p. 11.
40
Disponible: [Link] (acceso 31-3-2021),
recoge diferentes protocolos que deben seguirse con carácter previo al inicio de acciones
judiciales, dependiendo del objeto de disputa —construcción, reclamación de deudas, negligencia
profesional, arrendamientos, hipotecas, etc.—, que describen la conducta que cualquier tribunal
espera normalmente de las partes antes de iniciar una reclamación judicial, que incluye el
intercambio de la más completa información sobre acciones y defensas, la mutua revelación de
todos los documentos que puedan contener una información relevante para clarificar y resolver la
disputa, y los pasos para resolverla a través del sistemas ADR más apropiado.

31
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buena fe de las partes para solucionar la controversia de forma limpia, rápida y eficiente
(Rule 241), lo que está en relación directa con la actividad previa al proceso dirigida a
41
evitarlo .
No se ha recogido sin embargo en este modelo de Reglas Europeas la previsión del
proceso inglés —Part 36 Civil Procedure Rules— que elimina el derecho al reembolso de
las costas procesales a la parte ganadora que rechazo una oferta para resolver el
proceso hecha por la parte vencida, si la sentencia no resulta ser finalmente más
ventajosa que el acuerdo ofrecido —lo cual significa mejor en términos de dinero, por
pequeño que sea el monto— e incluso puede ser condenado al pago de las costas
42
procesales de quien resultó vencido en el proceso más los intereses legales . La razón
es que es una regla extraña a la mayoría de las jurisdicciones europeas, y puede haber
razones por las que una parte que actúa de buena fe no esté en condiciones de concluir
un acuerdo.
Esta última posibilidad ha sido recogida parcialmente en la denominada «oferta
vinculante confidencial» regulada en el artículo 14 del APLMEP, con un acierto limitado
por cuanto, coherente con el propósito del anteproyecto, lo limita al ofrecimiento previo al
inicio de acciones judiciales como un sistema adecuado de solución que evite la
«judicialización» de la controversia.
Podría considerarse un acierto si se hubiera seguido previamente un proceso
negociador, bajo cualquiera de sus formas, con un intercambio de información suficiente
que permitiera conocer mejor los hechos, las pruebas que los sustentan y el derecho
aplicable, de forma que ambas partes estuvieran en condiciones de conocer las
respectivas posiciones e intereses implicados, y evaluar correctamente sus fortalezas,
debilidades y alternativas. Solo en estas condiciones, si una de las partes ha realizado
una correcta evaluación que le permite anticipar correctamente un resultado y ofrecer
una solución al conflicto, no tiene por qué soportar los costes de un proceso al que
finalmente se ve abocada por la otra, por una incorrecta evaluación o por la concurrencia
de intereses espurios.
Pero lo cierto es que no existe esa previsión, y es este un punto crucial porque, en la
medida en que siga siendo posible para las partes en un conflicto utilizar

41
El artículo 14 de la propuesta de Directiva comunitaria sobre normas mínimas comunes del
proceso civil, aprobada por Resolución del Parlamento Europeo de 4 de julio de 2017, se refiere al
principio del vencimiento objetivo para la condena al pago de las costas procesales, y en el
apartado 4 señala que «El órgano jurisdiccional podrá adaptar la decisión sobre las costas para
reflejar la falta de cooperación o la participación de mala fe en los esfuerzos por alcanzar una
transacción de conformidad con el artículo 20». Disponible en: [Link]
content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017IP0282&from=PT (acceso 1-4-2021).
42
ANDREW, N., The Three Path Of Justice, Court Proceedings, Arbitration and Mediation in
England, Second Edition, Springer, 2018, pp. 239-242.)

32
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estratégicamente las asimetrías en la información disponible para «emboscar» a la parte

contraria —puesto que nada asegura que compartirla en una negociación vaya a finalizar
en un acuerdo, ni que dicho proceso sea otra cosa que una «expedición de pesca», ni
que se llegue a valorar adecuadamente esa conducta pre-procesal— y dicha asimetría
solo sea posible solventarla una vez iniciado el proceso y revelados plenamente los
argumentos de hecho y Derecho y la prueba disponible, va a ser difícil que se produzca
ese intercambio de información, salvo que voluntariamente se adopte un protocolo de
negociación que lo permita.
Lo decíamos al tratar de la programación de la negociación, para llevarla adelante
con garantías de éxito, que no implica necesariamente un acuerdo, hay que negociar
cómo se va a negociar acordando la estructura básica del proceso a través de un
protocolo, suscrito por ambas partes, que regule cómo se va a producir el intercambio de
información imprescindible para evaluar correctamente las respectivas posiciones e
intereses, fortalezas y debilidades, las alternativas y posibilidades de acuerdo.
En este sentido, y puesto que habría pocas razones para ocultar la prueba que
finalmente habría que revelar anticipadamente al inicio de un proceso judicial, sería útil
modificar el sistema de acceso a las fuentes de prueba para crear las condiciones que
permitan la colaboración franca y leal entre las partes, si lo consideran posible y
conveniente para sus intereses, en los primeros estadios del conflicto. Es una posibilidad
que llegó a valorar la Sección Especial de la Comisión General de Codificación, con
ocasión de la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2014/104/UE por
infracciones del Derecho de la competencia, que pretendía una ambiciosa reforma de
nuestra LEC en relación con el «acceso a las fuentes de pruebas» en cualquier tipo de
proceso, aunque finalmente el RDL 9/2017, de 26 de mayo, lo limitó a dicho ámbito
material de la competencia. Posiblemente por un problema de vértigo que, sin duda,
terminará por vencerse.
En todo caso y mientras tanto siempre existirá la posibilidad de ofrecer ese protocolo,
y que sea la otra parte la que lo rechace y, en su caso, asuma las consecuencias.

V. CONCLUSIONES

1ª.- Las técnicas o mecanismos alternativos, o complementarios o adecuados, de

solución de conflictos comprenden todas las formas imaginables de solución distintas de
la vía jurisdiccional, y si es cierto que es responsabilidad de los profesionales del
Derecho, singularmente de los abogados, utilizar de entre todas ellas la más adecuada al
caso en particular, también lo es que ello exige que se creen previamente las
condiciones para que sea posible sin perjuicio de los derechos e intereses cuya defensa
se les encomienda.

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Desde este punto de vista hay que valorar positivamente el esfuerzo que aparece
reflejado en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio
Público de Justicia, aprobado el 15 de diciembre de 2020, para salir de las dinámicas
limitadoras que, en torno a la mediación, han centrado hasta ahora el discurso sobre el
recurso a los sistemas alternativos.
2ª.- La negociación es la primera alternativa real adecuada para la solución de un
conflicto, sin que quepa confundir la ausencia de reglas y la libertad y flexibilidad que la
caracterizan, con la ausencia de procedimientos, técnicas y habilidades para conducir un
proceso negociador.
Sin perjuicio de que puedan existir varias formas de enfocar una negociación, un
enfoque adecuado debe tratar de crear las condiciones para desarrollar un debate
racional que, tras el oportuno y pactado intercambio de información, a través de un
protocolo suscrito por ambas partes que lo regule, permita el conocimiento y correcta
evaluación de las respectivas posiciones, intereses, fortalezas, debilidades, alternativas a
un acuerdo, y costes y riesgos implicados en cada caso, y en defecto de un acuerdo la
perfecta delimitación del conflicto.
3ª.- La objetividad y legitimación de los argumentos que debe presidir un proceso
negociador, y las diferentes valoraciones sobre unos mismos hechos o sobre el Derecho
aplicable, o las expectativas sobre su eventual valoración judicial, pueden conducir al
bloqueo de la negociación.
Existen métodos o instrumentos que pueden ser muy útiles para superar esas
situaciones, aportando datos o criterios objetivos externos, o evaluándolos de forma
objetiva y neutral, despejando incertidumbres y puntos de conflicto que igualmente
habría que despejar en un eventual proceso judicial, sin los riesgos inherentes al mismo,
y coadyuvando a un debate negocial equilibrado, racional y adecuado para explorar
todas las posibilidades para un acuerdo.
En este sentido, el recurso a un tercero neutral, a una evaluación neutral temprana, a
un experto neutral, o el recurso a plataformas de negociación para auxiliar o dirigir un
proceso negociador, pueden contribuir de forma decisiva a despejar los puntos de
conflicto en las respectivas valoraciones para llegar a un acuerdo, o, en su defecto, a
depurar el debate en un eventual proceso judicial, demostrando al tiempo una
cooperación razonable en la búsqueda de una solución extrajudicial de la controversia, y,
en su caso, cumpliendo con el requisito de procedibilidad previsto por el APLMEP.
4ª.- Debiendo convenir en que no es papel de los tribunales suplir la incapacidad de
las partes, y lo que es más grave, de sus respectivas defensas letradas, para
comunicarse entre ellas y delimitar el ámbito de su controversia más allá de la simple
reafirmación de sus posiciones iniciales, es rechazable por principio, e inútil a los efectos

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pretendidos, pretender fomentar la negociación previa al proceso judicial mediante su

imposición como requisito de procedibilidad.
A la negociación, en cualquiera de sus formas, debe acudirse no para cumplir
formalmente con un requisito sino por ser un recurso más práctico, rápido, eficiente y
económico que litigar, aun cuando finalmente no sea posible solucionar la controversia y
haya que acudir al auxilio de los tribunales; pero para ello es preciso crear conexiones
funcionales entre la negociación y un eventual proceso civil y reconocer efectos
procesales a la conducta pre-procesal de las partes.
La posibilidad de un acceso anticipado más amplio a las fuentes de prueba, el
conocimiento y uso de técnicas y protocolos de negociación, la suscripción de dichos
protocolos, que eventualmente servirán para acreditar la comunicación previa entre las
partes y sus esfuerzos para delimitar la controversia y solventarla, o en su defecto la
posibilidad de ofertarlos como la de hacer una oferta vinculante, y la adecuada
valoración judicial de esa conducta pre-procesal deben servir a tal propósito sin
necesidad de su imposición como requisito de procedibilidad.

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