Mediación de Consumo: Revista General de Derecho Procesal
Mediación de Consumo: Revista General de Derecho Procesal
Por
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CONSUMER MEDIATION
SUMMARY: I.- Commercial mediation: general approach. II.- Consumer Law and mediation:
coexistence of mediation integrated in the Consumer Arbitration System and another covered, after
Law 7/2017, by Law 5/2012, on Mediation in Civil and Commercial Matters. III.- Consumer
mediation after Law 7/2017, which transposes Directive 2013/11/EU of the European Parliament
and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution in consumer matters into
Spanish law. IV.- Consumer mediation by electronic media. V.- Some sectoral specialities: out-of-
court and alternative procedures in the banking sector ("financial or banking mediation" and
"mortgage intermediation"), insurance law, the electricity sector, telecommunications, and the
protection of air transport users. V.- Bibliography.
Dado que las necesidades del ser humano son ilimitadas y los bienes sobre los que
éstas recaen limitados, la aparición de conflictos intersubjetivos resulta innata a la propia
1
organización de la vida en sociedad . De ahí, precisamente, que a lo largo de la historia
se hayan ido sucediendo (y coexistiendo) diferentes métodos de resolución de
2
controversias . Una “cohabitación” en la que tienen cabida la autotutela, las fórmulas
autocompositivas (algunas de ellas, como es el caso de la mediación y la conciliación,
con intervención de un tercero), los mecanismos heterocompositivos (arbitraje), y el
3
proceso judicial . Muchos de estos métodos, como sucede con la mediación, guardan
4
relación con las Alternative Dispute Resolution (ADR) .
Una mediación que, en cuanto “negociación asistida”, supone que un tercero
imparcial (mediador) desempeña funciones orientadas a conseguir que las partes
5
enfrentadas alcancen, por sí mismas, un acuerdo que ponga fin a su conflicto . El propio
art. 1 de la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, la ha definido
como aquel método de resolución de controversias que se configura en torno a la
1
CARNELUTTI, F. Sistema di Diritto Processuale Civile: Funzione e composizione del processo,
vol. I, Cedam, Padova, 1936, pág. 12.
2
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N. Estudios diversos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona,
1987, pág. 55; y, del mismo autor, Proceso, autocomposición y autodefensa, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 3ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México
D.F, 1991, pág. 52; CUCARELLA GALIANA, L.A. La mediación en derecho privado en el contexto
de las otras fórmulas de resolución de conflictos distintas al proceso, Revista General de Derecho
Procesal, núm. 26, 2012, pág. 8.
3
VALLESPÍN PÉREZ, D. Litigios sobre consumo: especialidades procesales y acciones
colectivas, Bosch (Wolters Kluwer), Madrid, 2018, págs. 17 y ss.
4
Sobre el particular, véase: BARONA VILAR, S. Solución extrajurisdiccional de conflictos
“alternative dispute resolution” (ADR) y Derecho Procesal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
5
Con carácter general sobre la mediación civil y mercantil, véanse, entre otros: CABRERA
MERCADO, R. y LÓPEZ FERNÁNDEZ, R. La mediación civil, mercantil y concursal, Bosch
(Wolters Kluwer), Madrid, 2018; CASTILLEJO MANZANARES, R. et al. Manual de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, dirigido por la propia autora y coordinado por Alonso Salgado y
Castillejo Manzanares, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020; y MARTÍN DIZ, F. et al. Mediación en la
Administración de Justicia. Implantación y desarrollo, dirigida por el propio autor y coordinada por
Carrizo González-Castel, Andavira Editora, A Coruña, 2017.
2
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
intención voluntaria de dos o más partes de alcanzar, con la intervención del mediador,
un acuerdo que ponga fin a su conflictividad. Siendo esto así, no resulta nada extraño
que el procedimiento de mediación venga sujeto a un elenco de principios informadores:
voluntariedad, libre disposición de los derechos en conflicto, igualdad de partes,
imparcialidad, neutralidad, confidencialidad, flexibilidad organizacional, lealtad, buena fe
y respeto mutuo.
Mecanismo, el de la mediación, llamado a jugar un papel importante en el ámbito del
6
Derecho Mercantil (“mediación mercantil”) , pues se proyecta sobre una pluralidad de
sectores del ordenamiento jurídico relacionados con dicha disciplina y en los que cabe
apreciar, por extensión, una clara dependencia recíproca para con el Derecho Procesal.
Pensemos, por ejemplo, en el Derecho de la Competencia, la Propiedad Industrial, el
Derecho de Sociedades, el Derecho de Consumo, la Contratación Mercantil, el Mercado
Hipotecario, o el Derecho Concursal. Para las empresas resulta no solo atractivo contar
con un escrupuloso respeto de la confidencialidad, sino también resolver sus conflictos,
ya sea entre ellas, o con sus socios o clientes, de forma ágil y favoreciendo la
“continuidad” en el tiempo de sus relaciones comerciales. Una mediación, ciertamente
especializada, en la que no parece buena idea apostar por un mediador “todo terreno”,
sino, antes al contrario, por un mediador con una adecuada y específica formación en el
7
terreno propio del Derecho de la Empresa y los Negocios .
En cualquier caso, el desarrollo de las ADR, con origen en EEUU, pero que ya han
dado el salto al ámbito de la Unión Europea, hasta el extremo de que algunos autores
8
han llegado a preguntarse para qué sirven los órganos jurisdiccionales ; no puede ser
9
irreflexivo o condicionado por una realidad económica , agravada por la crisis del covid-
19, que ponga en riesgo el obligado cumplimiento de nuestro modelo constitucional de
6
EMBID IRUJO, J.M. “Mediación y Derecho Mercantil”, en La mediación en asuntos mercantiles,
dirigida por Boldó Roda y coordinada por Andreu Martí, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 26.
7
NIEVA FENOLL, J. La mediación: ¿una alternativa razonable al proceso judicial?, Actualidad
Civil, vol. 2, núm. 15-16, 2012, págs. 1585 y ss.; ORTUÑO MUÑOZ, P. “Perspectivas de futuro de
los métodos alternativos y complementarios de resolución de conflictos”, en Estudios sobre
mediación y arbitraje desde una perspectiva procesal, Aranzadi Thomson Reuters, Madrid, 2017,
pág. 56.
8
MILLER, A.R. Simplified pleading, meaningful days in court, and trial on the merits: reflections
on the deformation of federal procedure, New York University Law Review, vol. 88, núm. 1, 2013,
págs. 287 y ss.
9
BONET NAVARRO, J. “Acuerdo de mediación y proceso civil”, en Proceso civil y Mediación. Su
análisis en la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, dirigida por el propio
autor, Aranzadi-Cizur Menor, Navarra, 2013, pág. 79; DE LA OLIVA SANTOS, A. Mediación y
justicia: síntomas patológicos, Revista Otrosí, núm. 8, 2011, pág. 8; HAU, W. Las pequeñas causas
en el proceso civil: tribunales, vías procesales (tracks) y procedimiento de escasa cuantía, Revista
Italo-Española de Derecho Procesal, núm. 1, 2019, págs. 32-33; NIEVA FENOLL, J. Mediación y
arbitraje: ¿una ilusión decepcionante?, Revista General de Derecho Procesal, núm. 39, 2016,
págs. 4 y ss.
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10
juicio justo y, más concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
11
y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) . De no ser así, el
loable objetivo de minimizar costes y maximizar la eficiencia procesal bien pudiera
terminar por provocar, como ya se intuye en el Anteproyecto de Ley de Medidas de
Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de 2020, una irresponsable mutación
12
del “case manegement” hacia un modelo de “case elimination” y de “privatización
13
encubierta” de la justicia .
Es indiscutible que el fomento de la mediación sufriría un espaldarazo cuantitativo de
ser ésta obligatoria. Sin embargo, la mediación forzosa, configurada como requisito de
procedibilidad de una posterior acción judicial (como así se proyecta en el Anteproyecto
de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia de 2020), solo
14
será admisible, desde la perspectiva del CEDH y la Constitución Española de 1978 , sí
dicha opción legislativa no impide, en momento alguno, que las partes en conflicto
15
puedan ejercer su derecho al libre acceso ante los órganos jurisdiccionales . Como bien
16
ha señalado MARTÍNEZ PALLARÉS , la imposición generalizada de una mediación
obligatoria previa al ejercicio de las acciones judiciales, además de un fracaso
conceptual, también lo ha sido en aquellos ordenamientos jurídicos que la han
incorporado. Es cierto que con este proceder ha podido incrementarse el número total de
mediaciones, pero no lo es menos que gran parte de éstas no han pasado de ser una
mera formalidad o trámite a superar para acceder a la tutela judicial efectiva (repitiendo
los vicios ya apreciables en su día, entre nosotros, al hilo de la “conciliación previa”).
10
TARUFFO, M. “Una alternativa a las alternativas: patrones para la resolución de conflictos”, en
Consideraciones sobre la prueba judicial, con Andrés Ibáñez y Candau Pérez, Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pág. 127.
11
BUJOSA VADELL, L. y PALOMO VÉLEZ, D. Mediación electrónica: Perspectiva europea,
Revista Ius et Praxis, núm. 2, 2017, págs. 53 y ss.; MARTÍN DIZ, F. Mediación en Derecho
Privado. Nuevas perspectivas prácticas, Revista General de Derecho Procesal, núm. 33, 2014,
pág. 4.
12
WOO, M.Y.K. “Case manegement o Case Elimination? A Snapshot from North America,
International Journal of Procedure Law, vol. 8, 2018, pág. 88.
13
ESPLUGAS MOTA, C. Mediación civil y comercial: regulación internacional e Iberoamericana,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 27.
14
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M.A. Aveniencia o ADR. Negociación, mediación, peritajes,
conciliación, pactos y transacciones, Iurgum Editores, Madrid, 2013, págs. 170-171.
15
Sobre este particular, véanse: STJUE (Sala Cuarta) de 18 de marzo de 2010, asuntos
acumulados C-317/08, C-318/08 y C-319/08 (ECLI:EU:C:2010:146); y STJUE (Sala Segunda) de
13 de julio de 2017, asunto C-76/16 (ECLI:EU:C:2017:549).
16
MARTÍNEZ PALLARÉS, J.I. Voluntariedad versus mandatory mediation. Redirecccionando
para reiniciar la mediación, Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil,
núm. 142, 2020, pág. 9.
4
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
Acertado es, sin duda, potenciar la mediación, pero no tanto hacerlo a costa de la
17
descalificación interesada del proceso judicial . No parece nada acertado que el
Anteproyecto de 2020 se refiera a la mediación, entre otros mecanismos de resolución
de conflictos (sin mencionar al proceso judicial), como medio adecuado de arreglo de
controversias. Ello denota, aun cuando sea de forma inconsciente, que nuestro
legislador, cegado por la necesidad de abaratar costes y reducir la carga de trabajo de
los órganos jurisdiccionales, pretende cercenar el libro acceso a la justicia y, por
extensión, contentarse con una justicia de segunda imbricada en un mercado abierto y
alejada, en no pocos casos, del más elemental de los controles.
Convendría tener bien claro que la potenciación en la UE (también en España) de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos no es, ni debiera ser nunca,
incompatible con el mantenimiento de un sistema jurídico y judicial bien dotado
18
económicamente y respetuoso con las garantías procesales básicas . Métodos éstos
(incluida la mediación) que, además, en los últimos tiempos, fruto de las innovaciones
tecnológicas y la digitalización (con implicaciones, incluso, de inteligencia artificial),
aparecen estrechamente ligados con la resolución de los conflictos on-line (ODR e i-
ODR). Dicho lo anterior, resulta obligado señalar, como analizaremos en los próximos
apartados de este estudio, que uno de los ámbitos propios del desarrollo de la mediación
mercantil cabe referirlo al Derecho de Consumo (mediación de consumo).
19
Como bien ha señalado PILLADO GONZÁLEZ , la vía judicial no será siempre la
más apropiada para dar satisfacción efectiva a los derechos e intereses legítimos que
puedan corresponder a los consumidores. Ello es así, no solo por la desproporción que
17
ASENCIO MELLADO, J.M. Mediación y proceso en el Estado de Derecho, Editorial de la
Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, núm. 137, 2019, págs. 1-2;
LÓPEZ YAGÜE, V. Mediación y proceso judicial, instrumentos complementarios en un Sistema
integrado de Justicia Civil, Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil,
núm. 137, 2019, págs. 2 y 16; MARTÍN DIZ, F. Nuevos escenarios para impulsar la mediación en
derecho privado: ¿conviene que sea obligatoria?, Práctica de Tribunales: revista de derecho
procesal civil y mercantil, núm. 137, 2019, pág. 12.
18
ASENCIO MELLADO, J.M. Eficiencia, poder judicial y proceso, Práctica de Tribunales: revista
de derecho procesal civil y mercantil, núm. 148, 2021, págs. 1-2; PÉREZ DAUDÍ, V. La imposición
de los ADR ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva, InDret: revista para el análisis del
Derecho, núm. 2, 2019, págs. 3 y ss.
19
GONZÁLEZ PILLADO, E. “La mediación en materia de consumo”, en Arbitraje y Mediación de
Consumo, coordinada por la propia autora, Tecnos, Madrid, 2012, págs. 159-161.
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suele darse entre el valor económico de lo reclamado y el coste del proceso judicial, la
excesiva duración de la tramitación judicial y su notable complejidad técnica; sino
también por la desigualdad entre empresarios y consumidores (parte débil) que se
20
agudiza, todavía más, ante conflictos de naturaleza transfronteriza .
De ahí, precisamente, el interés que siempre han suscitado los medios alternativos y
complementarios de resolución de controversias (también los ODR) en el ámbito del
21
Derecho de Consumo y, en particular, la mediación que, en cuanto método en el que la
solución se alcanza por los propios protagonistas del conflicto (con la ayuda de un
mediador que debiera ser experto en Derecho de consumo y protección de los
22
consumidores) , suele acompañarse de un alto nivel de cumplimiento de los acuerdos
23
alcanzados y de notables dosis de flexibilidad . Fórmulas ADR amparadas, por cierto,
por nuestro propio texto constitucional de 1978, ya que su art. 51 habilita su regulación
en el ámbito del consumo, en tanto que los poderes públicos deben garantizar la defensa
de consumidores y usuarios mediante la fijación de cauces de protección eficaces.
En esta línea, sin duda, resultan de especial interés el RD 636/1993, de 3 de mayo,
relativo al Sistema Arbitral de Consumo (SAC); el RD 1/2007, de 16 de noviembre, por el
20
MARUGÁN ESCOBEDO, E. Mediación de consumo: una perspectiva española y europea,
Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura, núm. 35, 2019, pág. 125;
VALLESPÍN PÉREZ, D. Litigios de consumo: especialidades procesales y acciones colectivas, ob.
cit., págs. 28 y ss.
21
BARRAL VIÑALS, I. La mediación y el arbitraje de consumo: explorando sistemas de ODR,
Revista de Internet, Derecho y Política, núm. 11, 2010, págs. 1-12; KATSH, E. y RABINOVICH-
EINY, O. “Promesas y desafíos para la resolución en línea en Europa”, en La resolución de
conflictos de consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de resolución
alternativa (ADR) y en línea (ODR)”, en La resolución de conflictos de consumo. La adaptación del
Derecho español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por
Esteban de la Rosa y coordinada por Ozana Olariu, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018,
págs. 359 y ss.; MARQUÉS CEBOLA, C. “La resolución en línea de litigios de consumo en la
nueva plataforma ODR: perspectiva de los sistemas español y portugués”, en La resolución de
conflictos de consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de resolución
alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por Esteban de la Rosa y coordinada por Ozana
Olariu, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 369 y ss.; WILLIANS, J. y GILL, C.
“Designing justice: pilares para la construcción de sistemas de resolución de litigios de consumo”,
en La resolución de conflictos de consumo. La adaptación del derecho español al marco europeo
de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por Esteban de la Rosa y coordinada por
Ozana Olariu, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 57 y ss.
22
BLANCO CARRASCO, M. Mediación y sistemas alternativos de resolución de conflictos: una
visión jurídica, Editorial Reus, Madrid, 2009, pág. 315; ESTEBAN DE LA ROSA, F. “El régimen de
la mediación de consumo”, en La resolución de conflictos de consumo. La adaptación del Derecho
español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por el propio
autor y coordinada por Ozana Olariu, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, pág. 118;
FERNÁNDEZ FUSTES, M.D. “El mediador: cualidades, requisitos y funciones”, en Arbitraje y
Mediación de Consumo, coordinada por González Pillado, Tecnos, Madrid, 2012, pág. 206.
23
BLANCO CARRASCO, M. La alternativa de la mediación en conflictos de consumo: presente y
futuro, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, núm. XLII, 2009, pág. 137; ORDEÑANA
GEZURAGA, I. La mediación de consumo: la alternativa de la alternativa, Diario La Ley, núm.
7420, 2020, pág. 3.
6
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
24
Sobre la novedad que supuso dicho precepto, por todos: BONACHERA VILLEGAS, R. El Real
Decreto 231/2018, la anhelada modificación del sistema arbitral de consumo, Diario La Ley, núm.
7045, 2008, págs. 1-30; CAZORLA GONZÁLEZ, M.J. La mediación de consumo en el arbitraje
institucional, expuesto en el Workshop Internacional sobre ADR/ODRs. Construyendo puentes:
marco jurídico y principios, UOC (Universitat Oberta de Catalunya), Internet Disciplinary Institute
(IN3), 15 de septiembre de 2009; GONZÁLEZ PILLADO, E. “La mediación en materia de
consumo”, en Arbitraje y Mediación de Consumo, ob. cit., pág. 164; LOIS CABALLÉ, A.I.
“Mediación en el ámbito del Derecho de Consumo”, en La mediación en asuntos mercantiles,
dirigida por Boldó Roda y coordinada por Andreu Martí, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 309
y ss. Acerca de si dicha mediación pueda suponer, en la práctica, una dilación procedimental,
véase: PITA PONTE, J.M. “La implementación del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero,
regulador del sistema arbitral de consumo", en Arbitraje y Mediación de Consumo, coordinada por
González Pillado, Tecnos, Madrid, 2012, págs. 39-40.
25
BLANCO CARRASCO, M. Mediación y sistemas alternativos de resolución de conflictos: una
visión jurídica, ob. cit., págs. 45 y ss.; GRANDE SEARA, P. “El procedimiento de mediación en
materia de consumo”, en Arbitraje y Mediación en materia de consumo”, coordinada por González
Pillado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 217 y ss.; GONZÁLEZ PILLADO, E. Régimen
jurídico de la mediación de consumo tras la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora
al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de
21 de mayo de 2013, Revista General de Derecho Procesal, núm. 48, 2019, págs. 13-14.
26
GONZÁLEZ PILLADO, E. Régimen jurídico de la mediación de consumo tras la Ley 7/2017, de
2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, ob. cit., pág. 16.
7
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27
Arbitral de Consumo acordará la incoación del procedimiento arbitral , ordenando su
notificación a las partes, en el bien entendido que dicho acuerdo debe hacer constar, de
forma expresa, la invitación a dichas partes en orden a que puedan alcanzar un acuerdo
mediante la mediación.
Un procedimiento de arbitraje gratuito para ambas partes (art. 41.1 RDSAC) y en el
que la dicción literal de su art. 45.3, cuando matiza dicha gratuidad en relación al coste
de las pruebas practicadas a instancia de parte (que las sufrague quien las ha propuesto
y las comunes por mitad, salvo que el órgano arbitral pueda acordar otro reparto de
apreciarse en el laudo mala fe o temeridad de cualquiera de ellas); debe ser
reinterpretado en la línea de concluir que la mediación integrada en el SAC debe ser
totalmente gratuita para el consumidor (también respecto a las pruebas que hubiere
propuesto), mientras que para el empresario dicha gratuidad no cubrirá el pago de las
28
pruebas que él hubiere propuesto en el caso concreto . Si la mediación integrada en el
SAC concluye sin acuerdo, el mediador retornará el expediente al presidente de la Junta
Arbitral de Consumo al efecto de que éste pueda continuar con el procedimiento arbitral.
Si tenemos presente que la mediación tendrá lugar una vez admitida la solicitud de
arbitraje, pero antes del inicio del procedimiento arbitral, nuestro legislador contempló la
mediación, en un principio, como un método de resolución de conflictos de consumo
incorporado en el procedimiento arbitral (dentro del SAC) y una actuación propia de las
29
Juntas Arbitrales de Consumo . Se observa así una falta de desconexión entre la
mediación y el arbitraje de consumo lo que, desde un primer momento, llevó a parte de la
27
Sobre el sistema arbitral de consumo y su encaje en el ámbito de la resolución alternativa y en
línea de los conflictos de consumo, véase: OLARIU, O. “El sistema arbitral de consumo ante su
acreditación europea”, en La resolución de conflictos de consumo. La adaptación del Derecho
español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por Esteban
de la Rosa y coordinada por la propia autora, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs.
127 y ss.
28
GONZÁLEZ PILLADO, E. Régimen jurídico de la mediación de consumo tras la Ley 7/2017, de
2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, ob. cit., pág. 17.
29
OROZCO PARDO, G. y MORENO NAVARRETE, M.A. “La mediación en consumo”, en
Tratado de Mediación en la resolución de conflictos, dirigida por los propios autores y coordinada
por González de Patto y Lozano Martín, Tecnos, Madrid, 2016, pág. 249; PAJÍN ECHEVARRÍA, P.
“La necesaria coordinación en el ámbito de la resolución alternativa de los conflictos de consumo
en Europa: el caso español”, en Los nuevos instrumentos europeos en materia de conciliación,
mediación y arbitraje de consumo. Su incidencia en España, Irlanda y el Reino Unido, editada por
Palao Moreno y con secretaría de redacción a cargo de Azcárraga Monzonís, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2016, pág. 202. Sobre el SAC, con carácter específico y al hilo de sus reflexiones en
relación a la mediación, véanse, por todos: AGUILA MARTÍNEZ, J. La mediación de consumo,
Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, núm. 128, 2017, págs. 8 y ss.;
y GRANDE SEARA, P. “El procedimiento de mediación de consumo”, en Arbitraje y Mediación de
Consumo, ob. cit., págs. 216 y ss.
8
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
30
doctrina , en una línea interpretativa que compartimos, a reclamar la desvinculación de
la mediación de consumo del arbitraje, pasando a configurarse como una herramienta
independiente más a la que las partes puedan acudir en orden a solucionar sus
conflictos en esta particular materia. Instrumento que, en todo caso, adquiere una
tipicidad propia que deriva de la obligación de los poderes públicos de garantizar la
protección de los consumidores, así como también de la necesidad de informar a la
empresa acerca de su confidencialidad (esto último debe eliminar el temor de poder
llegar a ser sancionada, con daño para su imagen o reputación, como consecuencia de
31
aquella información que hubiere podido divulgarse en el procedimiento de mediación) .
Esta realidad legislativa, obviamente relacionada con la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de Arbitraje, no fue corregida con motivo de la aprobación de la Ley 5/2012,
de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, pues su redacción originaria dejó fuera
de su ámbito de aplicación a la mediación en materia de consumo. En consecuencia, sin
perjuicio de la utilización, también en el ámbito del Derecho de Consumo, de diferentes
vías de negociación entre consumidores y usuarios; lo cierto es que hasta la Ley 7/2017
no puede hablarse, junto a la mediación integrada en el procedimiento arbitral, de la
32
aplicación de la Ley 5/2012 a la mediación de consumo .
Una mediación de consumo que hasta 2017 se configura como una medida
complementaria y alternativa previa al arbitraje, pues su función no es otra que evitar el
33
inicio del procedimiento arbitral . Con la Ley 7/2017, sin embargo, junto a la mediación
institucional e integrada en el SAC cabe tomar conciencia también acerca de la
posibilidad, para las partes en un conflicto de consumo, de acudir a la mediación prevista
34
en la LMACM de 2012 . Mediación privada en la que solo cuando la entidad de
30
DEL AGUILA MARTÍNEZ, J. La mediación de consumo, ob. cit.; FUENTES GÓMEZ, J.C. La
mediación en materia de consumo, Diario La Ley, núm. 9104, 2017, pág. 1; GONZÁLEZ PILLADO,
E. “La mediación en materia de consumo”, en Arbitraje y Mediación de Consumo, ob. cit., pág. 185.
31
RALUCA STROIE, I. ¿Es viable un modelo de mediación de consumo autónomo desde el
punto de vista de las materias que pueden ser objeto de mediación?, Revista CESCO de Derecho
de Consumo, núm. 14, 2015, págs. 31-32.
32
MARUGÁN ESCOBEDO, E. Mediación de consumo: una perspectiva española y europea, ob.
cit., pág. 126.
33
LOIS CABALLÉ, A.I. “Mediación en el ámbito del Derecho de Consumo”, en La mediación en
asuntos mercantiles, ob. cit., págs. 305 y ss.
34
Sobre la Ley 7/2017 y su influencia en lo relativo a la mediación de consumo: BARRAL
VIÑALS, I. “La resolución extrajudicial de conflictos con consumidores tras la Ley 7/2017: la
mediación de consumo y los otros ADRs”, en El sistema ADR/ODR en conflictos de consumo:
aproximación crítica y prospección de futuro, dirigido por la propia autora y coordinado por Viola
Demestre y Pérez Daudí, Atelier, Barcelona, 2019, pág. 46.
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resolución de conflictos esté acreditada será obligado atender a los requisitos de la Ley
35
7/2017 (ley especial de aplicación preferente) .
La protección jurídica del consumidor, tanto a nivel nacional como supranacional, se
ha configurado entorno a dos grandes etapas: la primera, sustantiva, centrada en el
reconocimiento de los principios y derechos que corresponden a los consumidores y
usuarios; y la segunda, procesal, que pone el acento en la fijación de cauces adecuados
(sencillos, rápidos y de coste reducido) en orden a hacer efectivos los derechos
previamente reconocidos. La combinación de ambas etapas trae consigo, precisamente,
la consolidación del llamado Derecho de Consumo, así como también la puesta en valor
del llamado acceso de los consumidores a la justicia desde la óptica de la efectividad de
36
los medios de reclamación .
La propia Comisión Europea, en las últimas décadas del siglo pasado comenzó a
centrar su atención en el acceso de los consumidores a la justicia en el ámbito de los
diferentes Estados miembros de la Unión, no solo desde la perspectiva del proceso
judicial, sino también de los medios alternativos y complementarios de resolución de
controversias intersubjetivas. Fruto de dos comunicaciones remitidas al Consejo Europeo
por la Comisión en los años 1985 y 1987, el Consejo de la CEE emitió, con fecha 25 de
junio de 1987, su Resolución sobre el acceso de los consumidores a la justicia,
recomendando a los Estados miembros que evaluasen y, por extensión, tomasen
aquellas medidas que fueren oportunas para vencer aquellas barreras que pudieren
obstaculizar el acceso de los consumidores a la justicia.
Como corolario de lo anterior, la Comisión Europea presentó, el 16 de noviembre de
1993, el conocido como Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y
solución de litigios en materia de consumo en el mercado único. Libro en el que, entre
otras cosas, se loaban las ventajas ofrecidas por la resolución alternativa de litigios en
materia de consumo (en el caso de España, ya años antes, se había apostado por el
arbitraje de consumo - art. 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios -, lo cual implicó, más tarde, la aprobación del Real
Decreto 636/1993, de 7 de mayo, por el que se reguló el sistema arbitral de consumo,
35
GONZÁLEZ PILLADO, E. Régimen jurídico de la mediación de consumo tras la Ley 7/2017, de
2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, ob. cit., pág. 20.
36
BARRAL VIÑALS, I. “Consumer complaints and alternative dispute resolution: harmonization of
the European ADR system”, en The Transformation of european private law: Harmonization,
Consolidation, Codification or Chaos?, dirigida por Kenny, M. y Devenney, J, Cambridge University
Press, Cambridge, 2013, págs. 295-315; y, de la misma autora, “La resolución extrajudicial de
conflictos con consumidores tras la Ley 7/2017: la mediación de consumo y los otros ADRs”, en El
sistema de ADR/ODR en conflictos de consumo: aproximación crítica y prospección de futuro, ob.
cit., pág. 18.
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imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos . En concreto, cada Estado
miembro debe cumplir, respetándose sus respectivas tradiciones jurídicas, con dicha
obligación, garantizando la existencia de entidades de resolución alternativa que den
cobertura, cuando menos, a la resolución de aquellos litigios en que estuvieren
implicados empresarios establecidos en su territorio (siendo posible recurrir
complementariamente a entidades establecidas en otro Estado miembro).
Como es lógico, tras la aprobación de la Directiva, el siguiente paso tiene que ver con
38
su transposición al ordenamiento jurídico interno . En el caso de la Directiva 2013/11/UE
su transposición ha tenido lugar, en España, mediante la Ley 7/2017, de 2 de noviembre.
Así, los consumidores residentes en España o en cualquier otro Estados de la UE tienen
la posibilidad de resolver sus litigios sobre consumo con empresarios establecidos en
nuestro país acudiendo a entidades de resolución alternativa de calidad que hayan sido
acreditadas por la autoridad competente e incluidas en un listado nacional de entidades
acreditadas, el cual será trasladado a la Comisión Europea para su inclusión, a su vez,
en el listado único de entidades notificadas por los diferentes Estados miembros. En este
modelo, son las propias entidades la que, voluntariamente, pueden solicitar su
acreditación. Aquellas, ya sean públicas o privadas, que deseen obtener la acreditación
que concede la autoridad competente, deberán estar establecidas en España y cumplir
con los requisitos fijados legalmente.
37
Para un examen de las novedades de dicha Directiva, véanse el monográfico de ADICAE
(Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros). Retos y perspectivas de los sistemas de
reclamación de los consumidores. Estudio jurídico sobre la aplicación en España de la Directiva
2013/22/UE de resolución alternativa de conflictos de consumo, Adicae, Zaragoza, 2015;
MENÉNDEZ GONZÁLEZ, A. y PAREDES PÉREZ, J. “La reforma de la normativa española a la luz
de la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo”,
en Los nuevos instrumentos europeos en materia de conciliación, mediación y arbitraje de
consumo. Su incidencia en España, Irlanda y el Reino Unido, editada por Palao Moreno, con
secretaría de dirección de Azcárraga Monzonís, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 139 y ss.
38
Sobre las líneas maestras de esta adaptación, véanse: AGÜERO, A. “La transposición de la
Directiva 2013/11/UE a través de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre”, en La resolución de conflictos
de los consumidores, de la mediación a las ODRs, editada por Barral Viñals, Ed. Reus, Madrid,
2018, págs. 39 a 71; CORTÉS, P. “Análisis de la implementación del régimen europeo sobre las
reclamaciones de consumo y recomendaciones para su transposición en España”, en La
resolución de conflictos con los consumidores, de la mediación a las ODRs, ed. por Barral Viñals,
Ed. Reus, Madrid, 2018, págs. 13 y ss.; ESTEBAN DE LA ROSA, F. “Claves para la incorporación
al Derecho español del nuevo Derecho europeo para la resolución alternativa de litigios de
consumo”, en Los nuevos instrumentos europeos en materia de conciliación, mediación y arbitraje
de consumo. Su incidencia en España, Irlanda y el Reino Unido, editada por Palao Moreno y con
secretaría de redacción a cargo de Azcárraga Monzonís, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 99
y ss.
12
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
39
Para una visión comparada, véanse, por todos: ESTEBAN DELA ROSA, F. y CORTÉS, P. “La
transposición de la Directiva 2013/11/UE: modelos de regulación para la resolución alternativa de
litigios de consumo desde una perspectiva comparada”, en La resolución de conflictos de
consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y
en línea (ODR), dirigida por Esteban de la Rosa y coordinada por Ozana Olariu, Thomson Reuters
- Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 277 y ss.; GASPERINI, M.P. “La resolución alternativa de litigios
de consumo en Italia a la luz de la aplicación de la directiva 2013/11/UE: entre buenas prácticas y
problemas abiertos”, en La resolución de conflictos de consumo. La adaptación del Derecho
español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por Esteban
de la Rosa y coordinada por Ozana Olariu, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 307
y ss.; FROTA, M. “La participación obligatoria en procesos ante entidades de resolución alternativa
de litigios de consumo: el caso de los servicios esenciales en el derecho portugués”, en La
resolución de conflictos de consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de
resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por Esteban de la Rosa y coordinada por
Ozana Olariu, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 335 y ss.
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aquel que finalice con un acuerdo entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la
intervención de un tercero, o que termine con una propuesta de solución, con
independencia de que las partes puedan posteriormente otorgar a su acuerdo carácter
vinculante o comprometerse a aceptar la proposición efectuada por la persona
encargada de la solución del litigio (ejemplo paradigmático de esta categoría lo
40
representa, sin duda, la mediación en el ámbito de consumo) .
Dicho lo anterior, conviene subrayar que la Ley 7/2017 no regula ni desarrolla
procedimientos de resolución alternativa de conflictos, sino que viene limitada, como así
puede constatarse en su art. 1, a fijar los requisitos que persiguen la armonización de la
calidad de las entidades de resolución alternativa a las que pueden recurrir los
consumidores y empresarios para la solución de sus disputas y controversias, regular el
procedimiento para la acreditación de las entidades de resolución alternativa de litigios
que lo soliciten, establecer las obligaciones que deben asumir las entidades de
resolución alternativa acreditadas, y garantizar el conocimiento por los consumidores de
la existencia de entidades de resolución alternativa de litigios de consumo acreditadas,
mediante el establecimiento de la obligación de información de los empresarios y la
41
actuación de las Administraciones Públicas competentes . Esta ley de transposición
también contempla, desde la óptica de la obligatoriedad de la resolución alternativa de
conflictos para las entidades financieras y las compañías aéreas, algunas especialidades
referenciadas al sector financiero (Disposición adicional primera), así como a la
protección de los usuarios del transporte aéreo (Disposición adicional segunda).
Una ley que, como así se deduce del contenido literal de su art. 2, que entiende por
consumidor, a toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión, así como toda persona jurídica y entidad sin personalidad
jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial, salvo que la normativa aplicable a un determinado sector económico limite
la presentación de reclamaciones ante las entidades acreditadas a las que refiere esta
ley exclusivamente a las personas físicas; por empresario, toda persona física o jurídica,
40
Sobre lo erróneo, en algunos pasajes, de la referencia a los procesos vinculantes y no
vinculantes en la Ley 7/2017, véase, por todos, BARRAL VIÑALS, I. “La resolución extrajudicial de
conflictos con los consumidores tras la Ley 7/2017: la mediación de consumo y los otros ADRs”, en
El sistema de ADR/ODR en conflictos de consumo: aproximación crítica y prospección de futuro,
ob. cit., pág. 36, cuando refiere que vinculante se utiliza como sinónimo de heterocompositivo
(cuando es autocompositivo) en relación con la mediación; y equivalente a obligatorio desde la
perspectiva de los defensores.
41
Para un examen completo del procedimiento de acreditación de dichas entidades (arts. 26 y
siguientes), véase, por todos: VIOLA DEMESTRE, I. “El procedimiento de acreditación de las
entidades de resolución alternativa de litigios de consumo”, en El sistema de ADR/ODR en
conflictos de consumo: aproximación crítica y prospección de futuro, dirigida por Barral Viñals y
coordinada por la propia autora y Pérez Daudí, Atelier, Barcelona, 2019, págs. 51 y ss.
14
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
ya sea privada o pública, que actúe, por si misma o a través de otra persona a su cargo o
en su nombre, con fines relacionados con sus actividades comerciales o empresariales,
su oficio o su profesión; por litigio nacional de consumo, aquel de naturaleza contractual
derivado de un contrato de compraventa o de prestación de servicio en el que en el
momento de realizar la orden de pedido el consumidor y el empresario tengan su
residencia y establecimiento en España; por litigio transfronterizo, aquel de naturaleza
contractual derivado de un contrato de compraventa o de prestación de servicios en el
que el consumidor, en el momento de realizar la orden de pedido, tenga su residencia en
un Estado miembro de la Unión Europea diferente a aquel otro en que el empresario esté
establecido; por procedimiento de resolución alternativa, el procedimiento alternativo de
resolución de litigios en materia de consumo llevado a cabo con la intervención de una
entidad que propone, impone o facilita una solución entre las partes; por procedimiento
con resultado vinculante, aquel procedimiento de resolución alternativa que finaliza con
la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada, conlleve o no la
renuncia a la vía judicial; por procedimiento con resultado no vinculante, aquel
procedimiento de resolución alternativa que finaliza con un acuerdo alcanzado entre las
partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero, o que termina
con una propuesta de solución, con independencia de que las partes posteriormente
puedan otorgar a su acuerdo carácter vinculante o comprometerse a aceptar la
proposición efectuada por la persona encargada de la solución del litigio; por entidad de
resolución alternativa, a aquella persona física o entidad, de naturaleza, pública o
privada, que independientemente de cómo se denomine o mencione, lleva a cabo
procedimientos de resolución alternativa de litigios de consumo; y por entidad de
resolución alternativa acreditada, a aquella entidad de resolución alternativa establecida
de manera duradera en España que ha obtenido la acreditación por resolución de la
autoridad competente y figura incorporada al listado nacional de la Agencia Española de
Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición.
Si fijamos nuestra atención en la letra l) del art. 2 de la Ley 7/2017, podremos
observar como el procedimiento con resultado no vinculante viene concebido como un
procedimiento de resolución alternativa que acabará con un acuerdo alcanzado entre las
partes, adoptado entre ellas o con la intervención de una tercera persona, o que
terminará con una propuesta de solución (independientemente de que las partes puedan,
a posteriori, otorgar a su acuerdo naturaleza vinculante o comprometerse a aceptar la
proposición planteada por la persona encargada de la solución de la controversia). Ante
dicha realidad, bien puede decirse, de una parte, que en la mediación de consumo
amparada por la Ley 5/2012 existe la posibilidad de que el mediador “haga propuestas”
15
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de resolución o bien solo se limite a intervenir para facilitar el acuerdo entre las partes
implicadas; o lo que es lo mismo, que en materia de consumo no resultan aplicables los
43
arts. 8 y 13 LMACM ; y, de otra, que estamos ante una mediación de naturaleza más
44
bien evaluativa .
De conformidad con el art. 4.1 de la Ley 7/2017, la presentación de una reclamación
ante una entidad acreditada suspenderá o interrumpirá los plazos de caducidad y
prescripción de acciones conforme a la normativa que resulte de aplicación en cada
45
caso . Cuando de manera voluntaria se inicie ante una entidad acreditada un
procedimiento de resolución alternativa con resultado no vinculante, estando en curso un
proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar su suspensión de
conformidad con la legislación procesal (art. 4.2). Como bien ha señalado PÉREZ
46
DAUDÍ , al hilo del art. 10 de la Ley 5/2012 será posible adoptar medidas cautelares
durante la tramitación de la mediación de consumo.
Mediación que como se deduce de la dicción literal del art. 9 de la Ley 7/2017 será,
por regla general, voluntaria; si bien habrá de ser obligatoria cuando una norma especial
así lo contemple, en el bien entendido que la decisión vinculante que le ponga fin acabe
por impedir a las partes el acceso a la vía judicial. Todo ello complementado, además,
con la previsión en las Disposiciones Adicionales 1ª y 2ª de la Ley 7/2017 de la creación,
por ley, de entidades de resolución alternativa en el ámbito de la actividad financiera y en
aquel otro que es propio de la protección de los usuarios del transporte aéreo.
42
Con los riesgos que ello implica desde la perspectiva del principio de neutralidad
(ESTANCONA PÉREZ, A.A. “La protección del consumidor en España y Portugal a través del
desarrollo de los mecanismos de resolución alternativa de litigios de consumo”, en El sistema de
ADR/ODR en conflictos de consumo: aproximación crítica y prospección de futuro, dirigida por
Barral Viñals y coordinada por Viola Demestre y Pérez Daudí, Atelier, Barcelona, 2019, pág. 274).
43
BLANCO CARRASCO, M. Mediación y sistemas alternativos de resolución de conflictos. Una
visión jurídica, ob. cit., pág. 153; VÁZQUEZ DE CASTRO, E. “Resolución alternativa de disputas
en materia de consumo, ¿una nueva mediación?”, en Soluciones alternativas a los conflictos de
consumo. Perfiles hispano-italianos, dirigida por Tomillo Urbina, Comares, Granada, 2016, pág.
100.
44
GONZÁLEZ PILLADO, E. Régimen jurídico de la mediación de consumo tras la Ley 7/2017, de
2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, ob. cit., pág. 21.
45
Sobre las dudas interpretativas acerca de si el plazo legal para presentar la demanda cuando
se hayan practicado diligencias preliminares (art. 256.3 LEC) o adoptado medidas cautelares (art.
730.2 LEC), se suspende por la aplicación del párrafo primero del art. 4 de la Ley 7/2017, véanse,
entre otros: GIL NIEVAS, R. “La directiva de mediación en la Comunidad Europea”, en Métodos
alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar, Dykinson, Madrid, 2006, pág. 54;
GASCÓN INCHAUSTI, F. La adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la
demanda, Cedecs Madrid, 1998, pág. 2; y PÉREZ DAUDÍ, V. La mediación de consumo y el
proceso, Revista General de Derecho Procesal, núm. 48, 2019, págs. 15-17.
46
PÉREZ DAUDÍ, V. La mediación de consumo y el proceso, ob. cit., pág. 18.
16
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
Sin duda, una de las novedades importantes que incorpora la Ley 7/2017, que supone
la modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios y del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del Sistema Arbitral
de Consumo, tiene que ver con las “Obligaciones de información de los empresarios”,
pues éstos tienen la obligación de informar acerca de la existencia de entidades
47
acreditadas de resolución alternativa de litigios .
Obligación que afecta a todos los empresarios, estén o no adheridos a dichas
entidades, y que se tipifica como sancionable en materia de protección de consumidores
y usuarios (art. 40). Los empresarios deben facilitar la identificación completa de la
entidad acreditada competente, incluyendo la dirección de su página web. Información
que tiene que ofrecerse de manera clara, identificable, comprensible y mediante un
acceso fácil en su página web; y debiendo constar también en las condiciones generales
de los contratos de compraventa o de prestación de servicios que el empresario ofrezca
al consumidor. Para el supuesto en que el empresario no tuviere página web o no
existiera documentación relativa a dichas condiciones generales, el suministro de dicha
información se realizará de cualquier manera que permita al consumidor su
conocimiento, en particular a través de folletos informativos propios, carteles con la
información en lugar accesible al consumidor, o cualquier otra comunicación comercial.
Por su parte, los empresarios que celebren contratos de compraventa o de prestación de
servicios en línea, así como las plataformas de comercio electrónico o mercado en línea,
tienen la obligación de incluir en su página web un enlace que permita un acceso
identificable y fácil a la plataforma de resolución de litigios en línea de la Unión Europea.
Los procedimientos de resolución alternativa gestionados por las entidades de
resolución alternativa deben respetar, en todo caso, los principios de independencia,
48 49
imparcialidad , transparencia, eficacia y equidad . De tratarse de procedimientos con
47
Las obligaciones de información en este ámbito, como ha señalado BARRAL VIÑALS, I. “La
resolución extrajudicial de conflictos con consumidores tras la Ley 7/2017: la mediación de
consumo y los otros ADRs”, en El sistema de ADR/ODR en conflictos de consumo: aproximación
crítica y prospección de futuro, ob. cit., pág. 49, si bien son exigibles, han de servir en su contenido
concreto para incentivar la participación del empresario.
48
Sobre dicho principio de imparcialidad, véanse los arts. 23, 24 y 25 de la Ley 7/2017. El art. 24,
concretamente, se separa de la regulación del llamado “conflicto de intereses” del art. 13.5 de la
Ley 5/2012. Ello es así, porque según este precepto sí es posible la continuación en su función del
mediador cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo
consientan y lo hagan constar expresamente. Por su parte, el art. 24 de la Ley de 2017 exige al
mediador la obligación de abstenerse de continuar el procedimiento, si bien para aquellas
situaciones en que no fuere posible nombrar a otro mediador, la entidad de mediación así lo
comunicará a las partes y continuará el procedimiento si éstas no presentan objeciones (FUENTES
GÓMEZ, J.C. La mediación en materia de consumo. Un comentario crítico a la nueva Ley 7/2017,
de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, Diario La
Ley, núm. 9104, 2017, pág. 7).
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resultado vinculante para las partes, también deberán ajustarse a los principios y
garantías específicos fijados legalmente en orden a estos procedimientos (art. 8).
Ninguna de las partes tendrá la obligación de participar en el procedimiento ante una
entidad de resolución alternativa de litigios de consumo, salvo que una norma especial
50
así lo establezca . En ningún caso la decisión vinculante que ponga fin a un
procedimiento de participación obligatoria podrá impedir que las partes accedan a la vía
judicial (principio de voluntariedad).
Las entidades de resolución alternativa informarán a las partes de que no están
obligadas a actuar asistidas de abogado y asesor jurídico, lo que no quiere decir, en
modo alguno, que ello esté prohibido e, incluso, que no sea conveniente (art. 10). No
obstante lo anterior, si el consumidor y empresario pretenden valerse de abogado o
asesor jurídico, deberán comunicarlo a la entidad de resolución de conflictos dentro de
los tres días siguientes a la fecha de presentación de la reclamación, en el caso del
consumidor, o de la recepción de la reclamación si se trata del empresario. Las partes
tendrán acceso al procedimiento en cualquiera de sus fases pudiendo comparecer por sí
mismas, representadas o asistidas por tercero y, solicitar, si así lo desean,
asesoramiento independiente.
Los procedimientos deben ser gratuitos para los consumidores, que no para los
51
empresarios (art. 11) ; así como contemplar un acceso de las partes, ya sea en línea o
no, sencillo y de fácil identificación, con independencia del lugar en que se encuentren
49
Sobre dichos principios incorporados por la Directiva 2013/11/UE y su influencia en el sistema
de arbitraje de consumo, véase, por todos: CUENCA GARCÍA, A. “Los principios de transparencia,
eficacia, equidad, libertad y legalidad en la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de
consumo, y su incidencia en el sistema de arbitraje de consumo español”, en Los nuevos
instrumentos europeos en materia de conciliación, mediación y arbitraje de consumo. Su incidencia
en España, Irlanda y el Reino Unido, editada por Palao Moreno y con secretaría de dirección de
Azcárraga Monzonís, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 37 y ss.
50
El Código de Consumo de Catalunya, por el contrario, optó por establecer la obligatoriedad de
acudir con carácter previo a un procedimiento de mediación como requisito de procedibilidad para
admitir a trámite reclamaciones administrativas o demandas en vía judicial sobre créditos y
préstamos hipotecarios. Nuestro máximo intérprete constitucional, en su STC (Pleno) núm.
54/2018 de 24 de mayo (RJ 2018/54) anuló por inconstitucional dicha previsión legislativa, al
entender que suponía la violación del reparto competencial entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, en tanto que la legislación procesal es competencia exclusiva del Estado en virtud del
art. 149.1.6 CE. El propio desequilibrio apreciable entre empresa y consumidor bien pudiera
conducir a consagrar, en materia de consumo (sectorialmente) que la empresa venga obligada a
intentar, con carácter previo al proceso judicial, la mediación (MARUGÁN ESCOBEDO, E.
Mediación de consumo: una perspectiva española y europea, ob. cit., págs. 136-139).
51
Si bien dicha gratuidad hace posible que los consumidores no sean disuadidos en cuanto a la
presentación de reclamaciones; quizás fuere conveniente fijar una cuantía simbólica en concepto
de costas (30 o 50 euros) que se reintegrarían al consumidor en caso de vencimiento total por su
parte. De este modo, sin llegar a disuadir a los consumidores de reclamar, también se evitaría un
cierto “abuso del sistema”, así como se incentivaría el interés de entidades privadas en orden a su
acreditación como entidades de resolución alternativa de litigios.
18
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
(art. 12). De igual modo, en orden a la eficacia de los pactos previos entre consumidor y
empresario de sometimiento a un procedimiento de resultado no vinculante, cabe decir
que nuestro legislador nos dice, en su art 13, que no serán vinculantes para el
consumidor los acuerdos suscritos antes del seguimiento de un litigio entre un
consumidor y un empresario con el objeto de someterse a un procedimiento con
resultado no vinculante; así como que para el empresario el acuerdo será vinculante en
la medida en que reúna las condiciones de validez exigidas por la normativa aplicable a
dicho acuerdo (el consentimiento no será necesario cuando el empresario se encuentre
obligado, por ley o por su adhesión previa, a participar en dicho procedimiento).
Para aquellos procedimientos que finalicen con la propuesta de una solución, las
entidades de resolución alternativa deben informar a las partes, previamente, a su inicio,
como así dispone el art. 14 de la Ley 7/2017, de lo siguiente: a) que pueden retirarse del
procedimiento en cualquier momento en caso de que no estén satisfechas con su
funcionamiento o tramitación; b) que no están obligadas a aceptar la solución propuesta,
así como de los efectos jurídicos de su aceptación o rechazo; c) que la participación en
dicho procedimiento no excluye la posibilidad de acudir a la vía judicial para obtener la
reparación de sus derechos; y d) que una resolución judicial sobre ese mismo asunto
puede ser diferente a la adoptada en ese procedimiento. De igual forma, antes de dar
consentimiento a una solución propuesta, las partes deben disponer de un plazo de
52
reflexión no inferior a tres días hábiles a contar desde la recepción de la propuesta .
Por lo que respecta a la eficacia de los pactos previos entre consumidor y empresario
de sometimiento a un procedimiento de resultado vinculante y garantía de
consentimiento informado en los pactos posteriores al surgimiento del litigio (art. 15),
cabe señalar, en primer lugar, que no serán vinculantes para el consumidor los acuerdos
suscritos antes del surgimiento de un litigo entre un consumidor y un empresario con
objeto de someterse a un procedimiento con resultado vinculante; en segundo lugar, que
para el empresario el acuerdo celebrado antes del surgimiento del litigio será vinculante
si reúne las condiciones de validez exigidas por la normativa aplicable a dicho acuerdo;
pero en el bien entendido que este acuerdo no será necesario cuando el empresario se
encuentre obligado, por ley o adhesión previa, a participar en dicho procedimiento; y, en
tercer y último lugar, que el sometimiento del consumidor y del empresario al
procedimiento ante una entidad de resolución alternativa de litigios de consumo cuya
decisión sea vinculante requerirá, junto a la existencia de un acuerdo posterior al
surgimiento del litigio, que en el momento de la prestación del consentimiento las partes
52
Sobre lo rígido de este plazo frente a la previsión de “plazo razonable” del que nos habla la
Directiva 2013/11/UE, véase: FUENTES GÓMEZ, J.C. La mediación en materia de consumo. Un
comentario crítico a la nueva Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de
litigios en materia de consumo, ob. cit., pág. 5.
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Jiménez Cardona - Mediación de consumo
53
Este plazo, pensado para garantía de la protección del consumidor, bien pudiera acabar por
convertirse en un brindis al sol de no contarse con más recursos humanos o con la incorporación
de innovaciones organizativas (ESTEBAN DE LA ROSA, F. “El sistema español de resolución
alternativa de litigios de consumo y la nueva Ley 7/2017, de 2 de noviembre”, en La resolución de
conflictos de consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de resolución
alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por el propio autor y coordinada por Ozana Olariu,
Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, pág. 100; GARCÍA MONTORO, L. "Nuevo" modelo
de resolución alternativa de conflictos de consumo a la luz del anteproyecto de ley de resolución
alternativa de conflictos de consumo. Referencia a las posibilidades de supervivencia de la
mediación y otros mecanismos tradicionales, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 14,
2015, págs. 11 y ss.; GARCÍA SÁNCHEZ, I. “Comentarios al Anteproyecto de Ley de Impulso de la
Mediación”, en El sistema de ADR/ODR en conflictos de consumo: aproximación crítica y
prospección de futuro, dirigida por Barral Viñals y coordinada por Viola Demestre y Pérez Daudí,
Atelier, Barcelona, 2019, pág. 297).
21
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54
Sobre este particular, véase, por todos: PÉREZ DAUDÍ, V. La mediación de consumo y el
proceso, ob. cit., págs. 11 y ss.
55
ESTANCONA PÉREZ, A.A. “La protección del consumidor en España y Portugal a través del
desarrollo de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos”, en El sistema ADR/ODR en
confitos de consumo: aproximación crítica y prospección de futuro, ob. cit., pág. 281.
22
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56
VILALTA NICUESA, A.E. “La resolución de conflictos en línea”, en La Plataforma ODR ¿un
mecanismo al alcance de los consumidores?, Estudio colectivo elaborado por la Asociación de
Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, Adicae, Zaragona, 2016, págs. 11-12.
57
DELGADO MARTÍN, J. “Hacia la transformación digital de la justicia. Tecnología y COVID-19,
en la obra colectiva editada por Bosch (Wolters Kluwer), Madrid, 2020, págs. 81 y ss.
58
BARRAL VIÑALS, I. “La regulación de las Online Disputes Resolution (ODR) en el ámbito del
consumo”, en La plataforma ODR ¿un mecanismo al alcance de todos los consumidores?, Adicae,
Zaragoza, 2016, pág. 36; GARCÍA CUBERO, R. “Mediación por medios electrónicos:
procedimiento y herramientas”, en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, dirigida
por Carretero Morales, Ruiz López y Soleto Muñoz, Tecnos, Madrid, 2013, págs. 349 y ss.;
LORENTE FERRER, J.R. “Conocimiento de los sistemas de reclamación extrajudicial en el
comercio electrónico en 2016”, en La Plataforma ODR ¿un mecanismo al alcance de todos los
consumidores?, Adicae, Zaragoza, 2016, págs. 126 y ss.; LLÁCER MATACÁS, M.R. Códigos de
conducta y online dispute resolutions: una aproximación a la privatización del Derecho, Anuario de
Derecho Civil, IV, 2009 (octubre-diciembre), págs. 1523 y ss.; MADRID PARRA, A.A.
Electronificación del arbitraje, Revista Internacional de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 2, 2001,
pág. 8; SUSQUET CAPDEVILA, J. Mediación de consumo y tecnologías, democracia digital e
governo eletrónico, Florianpolis, núm. 10, 2014, págs. 265 y ss.; VALLESPÍN PÉREZ, D. Litigios
sobre consumo: especialidades procesales y acciones colectivas, ob. cit., pág. 44; VÁZQUEZ DE
CASTRO, E. Resolución de litigios en línea en materia de consumo. Marco normativo europeo y
adopción del sistema arbitral de consumo, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías,
núm. 32, 2013, págs. 111 y ss.
23
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ISSN: 1696-9642, núm. 56, Enero (2022) Iustel
59
Sobre dicha participación y su significado, por todos: VERNEYS, N. y ACEVEDO, M.F. “Online
dispute resolution platform as a public service: how the ciberjustice laboratory’s platform to aid in
the resolution of llitigation electronycally (parle) is trasforming the canadan justice system”, en El
sistema de ADR/ODR en conflictos de consumo: aproximación crítica y prospección de futuro,
dirigida por Barral Viñals y coordinada por Viola Demestre y Pérez Daudí, Atelier, Barcelona, 2019,
págs. 219 y ss.; VILALTA, A.E. “La resolución de conflictos en línea”, en La plataforma ODR ¿un
mecanismo al alcance de todos los consumidores?, ob. cit., 18-21.
60
LARSON, D.A. Artificial intelligence: robots, avatars, and the demise of the human mediator,
Ohio State Journal on Dispute Resolution, núm. 1, 2010, págs. 105 y ss.
24
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
61
MARTÍN DIZ, F. Justicia digital post-covid19: el desafío de las soluciones extrajudiciales
electrónicas de litigios y la inteligencia artificial, Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos,
núm. 2, 2020, pág. 65.
62
AZCÁRRAGA MONZONÍS, C. “Medios electrónicos en los sistemas extrajudiciales de
resolución de conflictos. Novedades legislativas impulsadas desde Europa”, en Los nuevos
instrumentos europeos en materia de conciliación, mediación y arbitraje de consumo. Su incidencia
en España, Irlanda y el Reino Unido, editada por Palao Moreno, con secretaría de redacción de la
propia autora, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 17 y ss.; CONFORTI, O. Mediación
electrónica (e-Mediación), Diario La Ley, núm. 8519, 2015, págs. 3 y ss.; OROZCO PARDO, G. y
MORENO NAVARRETE, M.A. “La mediación en consumo”, en Tratado de Mediación de resolución
de conflictos, ob. cit., págs. 255 y ss.; VÁZQUEZ DE CASTRO, E. “Las nuevas previsiones de
mediación electrónica en España”, coordinada por Blasco Gascó et al., en Estudios en Homenaje a
Vicente L. Montés Penadés, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 2737 y ss.
63
VÁZQUEZ DE CASTRO, C. “La mediación electrónica y los medios disponibles aún a explorar:
estado de la cuestión”, en La resolución de conflictos con consumidores: de la mediación a los
ODR, dirigida por Barral Viñals, Ed. Reus, Madrid, 2018, págs. 131 y ss.
64
SUQUET, J. “El marco europeo de resolución de litigios en línea (RLL) de consumo:
¿tecnologías al servicio de la resolución de conflictos”, en Los nuevos instrumentos europeos en
materia de conciliación, mediación y arbitraje de consumo. Su incidencia en España, Irlanda y el
Reino Unido, editada por Palao Moreno, con secretaría de redacción a cargo de Azcárraga
Monzonís, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 249 y ss.
25
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65
como bien ha significado BARRAL VIÑALS , a la necesidad de crear confianza en los
entornos virtuales, así como de proteger al consumidor ante el auge del comercio
electrónico y la aparición de nuevas formas de consumo (vgr. la economía
66
colaborativa) . Todo ello, como es lógico, con las adecuadas cautelas y garantías que
alejen el peligro de dejarlo todo en manos de las empresas, así como de no mantener a
67
los consumidores realmente informados del procedimiento en cuestión . Convendría
tener bien claro, aunque el legislador pueda tener la pretensión de olvidarlo, que en aras
68
a la supuesta eficiencia no todo puede valer . Una línea de acción en la que junto a
iniciativas de mediación electrónica auspiciadas por empresas privadas (vgr. e-Bay),
también se involucren, de forma decidida, los poderes públicos y se explote toda la
69
potencialidad de utilización de la Plataforma Europea de resolución de litigios en línea ,
prevista para conflictos transfronterizos producidos en el ámbito del comercio electrónico.
65
BARRAL VIÑALS, I. “La regulación de las Online Dispute Resolution (ODR) en el ámbito de
consumo”, en La Plataforma ODR ¿un mecanismo al alcance de todos los consumidores?, ob. cit.,
págs. 31 y ss. Acerca de la relación entre dichos instrumentos y la confianza de los consumidores
para con el comercio electrónico y las ventas por internet, véanse, entre otros: QUESADA PÁEZ,
A. “La protección del consumidor en el contexto del régimen de la retrocesión de cargos
(“chargebacks”)”, en La adaptación del Derecho español al marco europeo de resolución
alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por el propio autor y coordinada por Ozana Olariu,
Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 465 y ss.; VILALTA VINUESA, A.E. “Los
sistemas reputacionales como mecanismos de compulsión privada”, en La resolución de conflictos
de consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de resolución alternativa (ADR)
y en línea (ODR), dirigida por Esteban de la Rosa y coordinada por Ozana Olariu, Thomson
Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, pág. 460. Todo ello sin olvidar, además, el uso que pueda y
deba corresponder a las ADR al hilo de las acciones colectivas (MORENO CORDERO, G. “La
tutela alternativa en los conflictos colectivos de consumo: directrices del derecho europeo y
orientaciones para un nuevo modelo en el sistema español”, en La resolución de conflictos de
consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de resolución alternativa (ADR) y
en línea (ODR), Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 539 y ss.
66
AGUILAR, M.D. “Resolución de conflictos derivados de nuevas formas de consumo: la
economía colaborativa”, en La Plataforma ODR ¿un mecanismo al alcance de todos los
consumidores?, Adicae, Zaragoza, 2016, págs. 81 y ss.
67
MARUGÁN ESCOBEDO, E. Mediación de consumo: una perspectiva española y europea, ob.
cit., págs. 155-156.
68
La necesidad de armonizar eficiencia y respeto de las garantías esenciales en materia de
consumo ha sido puesta de relieve, agudamente, por VALLESPÍN PÉREZ, D. “Preguntas y
respuestas con motivo de la crisis del COVID-19, sobre derecho de los consumidores”, en la obra
colectiva editada por Bosch (Wolters Kluwer): Cómo hacer frente a los efectos legales y litigios
derivados del COVID-19, Bosch (Wolters Kluwer), Madrid, 2020, págs. 329 y ss.
69
BARRAL VIÑALS, I. “La plataforma de resolución de litigios en línea de la UE y las entidades
de resolución/mediación acreditadas: ¿mucho ruido y pocas nueces?”, en La resolución de
conflictos con consumidores: de la mediación a los ODR, ob. cit., págs. 97 y ss. Sobre el papel de
dicha plataforma como ODR, véanse, por todos: BUENO DE MATA, F. “Claves jurídicas para la
implementación de una plataforma electrónica de mediación en la Unión Europea”, en Mediación
en la Administración de Justicia, Implantación y desarrollo, dirigida por Martín Diz y coordinada por
Carrizo González-Castel, Andavira Editora, A Coruña, 2017, págs. 177 y ss.: VALLBUENA
GONZÁLEZ, F. “La plataforma europea de resolución de litigios en línea (ODR) en materia de
consumo”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 52, 2015, págs. 987-1016.
26
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
70
Para un examen exhaustivo de esta realidad propia del sector bancario, véase, por todos:
VALLESPÍN PÉREZ, D. Litigios sobre consumo: especialidades procesales y acciones colectivas,
ob. cit., págs. 109 y ss.; así como las directrices incorporadas sobre el particular en la Ley 5/2019,
de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (sobre dicho texto legislativo y
su tramitación parlamentaria, por todos: VALLESPÍN PÉREZ, D. “Una visión procesal acerca de las
principales novedades introducidas en el proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario”, en Derecho y Proceso. Liber Amicorum al Prof. Dr. Francisco Ramos Méndez,
coordinado y dirigido por Cachón Cadenas y Franco Arias, vol. 3, Atelier, Barcelona, 2018, págs.
2479 y ss.; y, del mismo autor, “La protección procesal de los consumidores en el sector bancario.
Especial referencia a los intereses de demora, los gastos de apertura de la hipoteca tras la reciente
polémica acerca del IAJD y las hipotecas multidivisa”, en El enjuiciamiento civil y penal hoy,
dirigido por Cachón Cadenas y Pérez Daudí, Atelier, Barcelona, 2019, págs. 269 y ss.).
71
VALENZUELA GARACH, J. “La mediación bancaria”, en Tratado de mediación en la
resolución de conflictos, dirigida por Orozco Pardo y Monereo Pérez; y coordinada por González
de Patto y Lozano Martín, Tecnos, Madrid, 2015, págs. 296-298.
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la normalización de los vínculos propios de contratos que, como ocurre con los
bancarios, son normalmente duraderos y de tracto sucesivo, de tal forma que suelen
obligar a las partes tras la resolución del propio conflicto. Unos procedimientos
extrajudiciales que, sin duda, han alcanzado en los últimos años una especial
consideración en el ámbito hipotecario.
De hecho, como consecuencia del colapso judicial derivado del complejo fenómeno
de las cláusulas suelo, el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de
protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, diseñó un procedimiento
alternativo a la vía judicial (extrajudicial), voluntario y gratuito, para poder reclamar la
recuperación del dinero derivado de la ejecución de dichas cláusulas. Se constata con
ello, un intento de plantear un procedimiento extrajudicial como método de
transformación del conflicto en oportunidad de solución, como alternativa a un problema
social que ha llevado y lleva a la exclusión social de muchos ciudadanos y en el que, por
extensión, la ley ha sido especialmente protectora para con los intereses de la parte
72
acreedora (las entidades bancarias) .
Este particular procedimiento, que encontró su razón de ser en los efectos derivados
73
de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , no es compatible con la vía judicial, pues
mientras dure el procedimiento alternativo no puede iniciarse la vía judicial, así como
tampoco ninguna otra vía extrajudicial por la misma cuestión (art. 3.6). De otra parte,
cuando el asunto ya se encuentra inmerso en la vía judicial, nada obsta a que el
consumidor pueda acordar con la entidad bancaria acogerse a dicho procedimiento
alternativo. Expuesto lo anterior, bien puede concluirse que estamos ante un
procedimiento potestativo para el consumidor, alternativo a la resolución en sede judicial,
y cuya práctica efectiva no puede suponer, en modo alguno, el cierre de la vía judicial, en
tanto que ello supondría la vulneración del art. 24 CE.
El afectado por la cláusula suelo debe presentar, en primer lugar, una reclamación
por escrito de la que quede constancia (carta certificada, burofax o vía electrónica con
número de reclamación) ante la entidad bancaria ante la que contrató la hipoteca.
Recibida esta reclamación, el banco puede contestar al consumidor afectado que
entiende que la devolución del dinero que solicita no procede, en cuyo caso éste podrá
reclamar por vía judicial; o bien que sí estima su reclamación y, en consecuencia, le
proponga una oferta de cálculo de las cantidades a retornar, con inclusión de los
correspondientes intereses (todo ello, en el bien entendido que la entidad bancaria no
72
ALASTRUYE, R. La mediación ante la ejecución hipotecaria: una oportunidad para la dignidad,
un ejercicio de responsabilidad social, El Notario del Siglo XXI, núm. 46, diciembre de 2012, págs.
12-14.
73
STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y
C‑308/15 (Gutiérrez Naranjo, Palacios Martínez e irles López/ Cajasur, BBVA y Banco Popular).
28
Jiménez Cardona - Mediación de consumo
viene obligada a devolver el dinero, sino que nada le impedirá ofrecer al consumidor otra
medida compensatoria, si bien informándole de la cantidad a devolver, de la concreta
medida de compensación propuesta, y de su particular valor económico).
Mediante este procedimiento, pese a toda su pompa y publicidad mediática, las
entidades crediticias acaban por convertirse, con más frecuencia de la deseable, en juez
y parte. Ello es así, no solo porque no parece de recibo que las entidades bancarias
dejen pasar la duración del procedimiento sin ofrecer respuesta alguna al consumidor
afectado, sino también porque tampoco lo es que el banco, de aceptar la reclamación
planteada, sea quien, unilateralmente, fije su cuantía económica, quedando al
consumidor, a los efectos de contradicción, poca salida más que acudir a la vía judicial.
De igual modo, no es acertado que el consumidor afectado no disponga de un plazo
razonable de reflexión para analizar la propuesta que pueda recibir de la entidad
bancaria, incluso cuando se la plantee el último día del plazo de tres meses. No
olvidemos que los quince días de los que habla nuestro legislador solo se abren si el
banco, tras llegar a un acuerdo con el consumidor sobre la cantidad de la deuda, le
ofrece el pago mediante una medida compensatoria que, en la práctica, parece más bien
una especie de dación en pago en favor de la propia entidad bancaria.
El afectado por la cláusula suelo tendrá que manifestar si muestra su conformidad, o
no, con el cálculo y/o compensación que le haya propuesto la entidad bancaria. En este
sentido, uno de los problemas habituales reside en que las entidades bancarias suelen
realizar el ingreso de forma directa en la cuenta de sus clientes, lo cual no debe ser
obstáculo para entender que dicho ingreso no debe estimarse, per se, como aceptación
de la propuesta del banco por parte del consumidor. En nuestra opinión, la aceptación de
dicho ingreso deberá quedar acreditada documentalmente con carácter previo a su
implementación, pues admitir lo contrario supondría una actuación que bien puede
reputarse contraria a la buena fe caso de incoarse un proceso judicial posterior.
De no alcanzarse un acuerdo mediante el procedimiento diseñado en el RD 1/2017, la
entidad bancaria puede llegar a ser condenada en costas en el proceso judicial, pero
solo si la sentencia termina por fijar un cálculo de devolución más favorable para el
consumidor afectado por la cláusula suelo, que aquél que fue ofertado en el
procedimiento extrajudicial por parte del banco. De otra parte, si el consumidor acude a
la vía judicial, sin incoar antes su reclamación extrajudicial, y la entidad bancaria se
allana totalmente a la demanda antes de su contestación, se considerará que no
concurre mala fe procesal en su actuación, lo cual implicará su exoneración en cuanto a
la condena en costas. Por el contrario, si el allanamiento fuere parcial, solo se le podrán
imponer al banco las costas en aquellas situaciones en que el consumidor obtiene
después una sentencia más favorable que la oferta recibida inicialmente.
29
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74
Para aquellos casos en los que la entidad financiera rechace la solicitud del consumidor y, a
continuación, se allane a su demanda judicial, cabe estimar que ha existido mala fe por parte de
dicha entidad a los efectos de su condena en costas [STS (Sala Civil, Pleno) núm. 36/2021 de 27
de enero (RJ 2021/120)]. Todo ello, como es lógico, ponderando en función de las circunstancias
concurrentes en el caso concreto, que la entidad financiera recibió un requerimiento extrajudicial
que pueda calificarse como “apto” para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real
de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone
al consumidor en la disyuntiva de acudir a los órganos jurisdiccionales para desvincularse de la
cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. En este sentido, por ejemplo, no puede
calificarse como apto un requerimiento masivo, referida a una pluralidad de relaciones jurídicas
mantenidas con personas diferentes, que no deje un plazo razonable (en el caso concreto fue de
solo 48 horas) al requerido para atender la pretensión de los requirentes [STS (Sala Civil, Sección
1ª) núm. 131/2021 de 9 de marzo (RJ 2021/966)].
30
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31
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LEC), así como de la imposición de multas por contravención de las reglas de la buena
fe (art. 247 LEC). Este procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter
gratuito. Y la formalización de la escritura pública y de la inscripción registral que, en su
caso, pudiera derivarse del acuerdo entre el concedente del préstamo o crédito y el
consumidor, devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales
correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción
mínima cualquiera que sea la base.
Pese a los esfuerzos de nuestro legislador sobre el particular, quizás hubiere sido
más conveniente, desde la óptica del libre acceso antes los órganos jurisdiccionales, que
el Anteproyecto de 2020 no hubiere fijado, como consecuencia derivada de no haber
intentado una reclamación extrajudicial previa, la inadmisión de la demanda, sino más
bien haber apostado por contemplar su reflejo en materia de costas o imposición de
multas por conducta contraria a la buena fe procesal.
Junto a este procedimiento hasta ahora examinado nada obsta, en paralelo, a
potenciar la mediación bancaria, siendo así que, por ejemplo, no pocas Comunidades
Autónomas, Ayuntamientos o Colegios de Abogados han ofrecido en los últimos años
servicios de “mediación” orientados a acercar las posturas entre las entidades bancarias
y los deudores hipotecarios. Surge así la intermediación hipotecaria o “mediación
hipotecaria”, como vía extrajudicial que pueda permitir evitar un proceso de ejecución
75
contra la única vivienda habitual del deudor mediante soluciones autocompositivas .
En esta dirección, el art. 132-4 del Código de Consumo de Catalunya (en su
redacción derivada de la Ley 20/2014, que modifica la Ley 22/2010) dispone que las
administraciones públicas catalanas y, especialmente, los servicios públicos de consumo
deben garantizar que, en los casos de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual como
consecuencia del incumplimiento del deudor, pueda llevarse a cabo un procedimiento de
mediación destinado a la resolución extrajudicial de conflictos previo a cualquier
75
Sobre este particular, véanse, por todos: ÁGUILA MARTÍNEZ, J. La intermediación hipotecaria
como alternativa a la ejecución de vivienda habitual de los deudores hipotecarios. Especial
referencia al Código de Consumo de Cataluña, Revista de Derecho Civil, vol. VII, núm. 3, abril-
junio, 2020, págs. 199-221; ADÁN DOMÉNECH, F. ¿Resulta conforme a derecho, la instauración
de una mediación hipotecaria autonómica?, en [Link]. Nuevos horizontes del Derecho Procesal:
libro-homenaje al Prof. Dr. Ernesto Pedraz Penalva, Bosch, Barcelona, 2016, págs. 199 y ss.;
ARANDA RODRÍGUEZ, R. “La mediación hipotecaria”, en [Link]. Tipología contractual de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos, Aranzadi, Madrid, 2016; págs. 239 y ss.;
BASTANTE GRANELL, V. Mediación hipotecaria: una solución al problema del
sobreendeudamiento de los particulares, Anales de Derecho, núm. 31, 2013, págs. 7 y ss.;
BLANCO GARCÍA, A.I. La intermediación hipotecaria: la mejor opción contra la ejecución
hipotecaria, Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 2, 2015, págs.
1-27; PÉREZ DAUDÍ, V. Aspectos procesales de la mediación preceptiva en los procesos
hipotecarios, Diario La Ley, núm. 8541, 2015, págs. 1-20; VIOLA DEMESTRE, I. La mediación en
la gestión del impago de los préstamos y créditos hipotecarios en Cataluña: una institucionalización
singular, Oñati socio-legal series, vol. 9, núm. 4, 2019, págs. 445 y ss.
32
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76
STC (Pleno) núm. 54/2018 de 24 de mayo (RTC 2018/54).
77
ÁGUILA MARTÍNEZ, J. La intermediación hipotecaria como alternativa a la ejecución de la
vivienda habitual de los deudores hipotecarios, ob. cit., págs. 208 y ss.
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organizativa y funcional en el seno del organismo donde están incardinados con el fin de
78
poder ser acreditados como entidad de resolución alternativa de litigios financieros” .
Todo ello, en el bien entendido que hasta la creación de la autoridad única
competente para la resolución de litigios de consumo en el sector financiero prevista en
esta disposición, el servicio de reclamaciones de la CNMV regulado en el art. 30 de la
Ley 44/2002, de Medidas del Sistema Financiero, actuará como entidad de resolución
alternativa de litigios en el ámbito del mercado de valores, conforme establece la
disposición adicional segunda del RD-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se
modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
No olvidemos que los conflictos de ámbito financiero están contemplados en la Ley
7/2017 en dos partes diferenciadas: en la primera (art. 26.3) se señala al Banco de
España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros
y Fondos de Pensiones, como autoridades competentes en la acreditación de entidades
ADR respecto a los litigios concernientes a las entidades sometidas a su supervisión; y,
en la segunda, la Disposición adicional primera alude a la futura creación de una única
Autoridad Independiente de Protección del Consumidor Financiero.
Precisamente, los últimos rumores en los mentideros políticos sitúan la creación de la
Autoridad de Protección del Cliente Financiero a finales de 2022 o principios de 2023,
pues el Gobierno ha incluido en su Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia
remitido a la Comisión Europea, su intención de someter un proyecto de ley sobre el
particular, en breve, a consulta pública. Cabe pensar que el nacimiento de esta Autoridad
comporte una revolución en la resolución de conflictos entre las entidades financieras,
que asumirán su financiación, y sus clientes, para los cuales será gratuita. Está previsto,
sin perjuicio de los avatares que pueda sufrir dicho texto en su tramitación parlamentaria,
que sus soluciones tengan carácter vinculante para aquellos bancos, gestoras de
inversión y aseguradoras hasta una cierta cantidad (se habla de 50.000 euros). Los
usuarios, por su parte, seguirán teniendo abierta, caso de no estar conformes con dicha
solución, la vía judicial.
Está por ver si este sistema, inspirado de alguna forma en el Financial Ombudsman
Service británico, llega a cristalizar. Ello es así, porque el propio Banco de España y la
CNMV vienen expresando sus reticencias a la creación de dicha Autoridad. De hecho,
vienen abogando ambas instituciones por el seguimiento del llamado modelo “Twin
peaks”, esto es, aquél en que el Banco de España asume la supervisión de la solvencia
78
Disposición adicional primera también referida, a su vez, en la Disposición adicional primera de
la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, relativa a la
Autoridad independiente para velar por la protección y transparencia en la contratación
inmobiliaria.
34
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79
Así puede constatarse, a título de ejemplo, en la STJUE (Sala Sexta) de 11 de abril de 2019,
asunto C-464/18 (ECLI:EU:C:2019:311). Para un análisis completo de los litigios de consumo en el
ámbito del transporte aéreo, véanse, entre otros: GIL SALDAÑA, M. y GÓMEZ POMAR, F. El coste
de volar. Observaciones al Reglamento 261/2004, de 11 de febrero, por el que se establecen
normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros en casos de denegación de
embarque y de cancelación o de gran retraso de los vuelos, InDret: revista para el análisis del
Derecho, núm. 298, 2005, págs. 1-27; VALLESPÍN PÉREZ, D. Litigios de consumo: especialidades
procesales y acciones colectivas, ob. cit., págs. 177 y ss.
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80
Sobre el particular, véanse, por todos: NADAL GÓMEZ, I “La resolución alternativa de litigios
en materia de transporte aéreo”, en La resolución alternativa de litigios en materia de consumo,
dirigida por Fernández-Fígares Morales y Ariza Colmenarejo, Aranzadi, Pamplona, 2018, págs.
236 y ss.; MARCHAL ESCALONA, N. El marco regulador en el Proyecto en España para la
resolución alternativa de conflictos: ¿nuevas perspectivas para las reclamaciones de consumo?,
Revista Española de Derecho Internacional, vol. 71, núm. 2, 2019, págs. 150 y ss.; PÉREZ
MORIONES, A. Hacia la consolidación de la resolución alternativa de conflictos en el ámbito del
transporte aéreo, Diario La Ley, núm. 9298, 2018, págs. 3 y ss.
36
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81
PÉREZ DAUDÍ, V. La imposición de los ADR ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva,
ob. cit., págs. 32 y 211.
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82
Sobre la conveniencia de dicha extensión, por todos: MARCHAL ESCALONA, N. El marco
regulador en proyecto en España para la resolución alternativa de conflictos: ¿nuevas perspectivas
para las reclamaciones de consumo?, ob. cit., págs. 152-153.
83
Aportaciones de Juezas y Jueces para la Democracia al Anteproyecto de Ley de Medidas de
Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, ob. cit., pág. 1.
84
UB-DAS Seguros. Libro Blanco de la Mediación de Conflictos en el Sector Asegurador: ¿Cómo
puede la mediación ayudar al sector asegurador? Sobre los beneficios de la mediación de
conflictos para la gestión eficiente en el ámbito de los seguros, White Paper, Barcelona, 2019, pág.
4.
38
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85
los seguros y que, en no pocos casos, también tiene mucho que ver, en nuestro
86
sistema, con las actividades propias de las entidades financieras .
Esta mediación, con ciertos tintes evaluativos, pudiere configurarse como de
participación obligatoria y efecto vinculante de la decisión para la empresa implicada, a
diferencia de lo que sería predicable para el consumidor. Sin perjuicio del papel que
corresponde al arbitraje de seguro y de figuras como el Servicio de Atención al Cliente y
los Defensores del Cliente, cada vez más compañías aseguradoras se muestran abiertas
a la potenciación de la mediación. Se trata de un ámbito particular, complejo y
asimétrico, propio de la categoría más amplia de la mediación de consumo, en el que
adquiere una especial relevancia la formación específica y sectorial del mediador, así
como también parece útil explorar la vía de la co-mediación entre un experto en seguros
87
y un mediador experto , y aquella otra relativa a los ODR.
Un terreno en el que las empresas aseguradoras deben concienciarse,
progresivamente, de los beneficios que la mediación puede reportarles, ya sea a nivel de
reducción de gastos económicos, como también de adecuación a los perfiles de los
88
asegurados y su propia fidelización . De igual forma, debieran identificar en atención a
la naturaleza de las partes en conflicto y de las modalidades de seguro y las diferentes
coberturas, aquellos conflictos del ámbito asegurador adecuados para la mediación.
85
AYUSO, M. y ANTOLINO, M. Tipología de litigios con componente asegurador en la
jurisdicción civil. Revista del Derecho del Seguro, 2013, págs. 156 y ss.; UB-DAS Seguros.
Métodos alternativos de resolución de conflictos y sector asegurador: una conexión provechosa,
Barcelona, 2017.
86
Sobre los ADR en materia de seguros, por todos: ARROYO FERNÁNDEZ, M. A. y SABIDO
RODRÍGUEZ, M. “La solución de conflictos en materia de seguro”, en Estudios sobre el sector
asegurador en España, dirigido por Blanco-Morales Limones, Fundación de Estudios Financieros,
Madrid, 2010, págs. 223 y ss.; BENITO OSMA, F. Reflexiones sobre el RD-Ley de mediación en
asuntos civiles y mercantiles y su incidencia en el seguro, Revista Española de Seguros, núm. 149,
2012, págs. 103-114; PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, F.J. “A propósito de la Ley 7/2017, de 2
de noviembre: nuevas perspectivas para los métodos de reclamación de consumo en el ámbito de
los seguros”, en La resolución de conflictos de consumo. La adaptación del Derecho español al
marco europeo de resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), dirigida por Esteban de la Rosa y
coordinada por Ozana Olariu, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2018, págs. 189 y ss.;
VALENZUELA GARACH, J. “La mediación en la contratación de seguros”, en Estudios sobre el
futuro Código Mercantil. Libro homenaje al Profesor Rafael Illescas Ortiz, Ediciones Universidad
Carlos III de Madrid, Madrid, 2015, págs. 1909-1927.
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UB-DAS Seguros. Libro Blanco de La Mediación de Conflictos en el Sector Asegurador:
¿Cómo puede la mediación ayudar al sector asegurador? Sobre los beneficios de la mediación de
conflictos para la gestión eficiente en el ámbito de los seguros, ob. cit., pág. 12.
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UB-DAS Seguros. Libro Blanco de La Mediación de Conflictos en el Sector Asegurador:
¿Cómo puede la mediación ayudar al sector asegurador? Sobre los beneficios de la mediación de
conflictos para la gestión eficiente en el ámbito de los seguros, ob. cit., pág. 5.
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Entre éstos, parece lógico encajar, como ha señalado el Grupo de Expertos UB-DAS
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Seguros : a) los conflictos entre asegurados y aseguradoras por incumplimiento de
deberes precontractuales o contractuales, por mala interpretación de la cobertura o por
desacuerdo acerca de la valoración de los daños padecidos; b) los conflictos entre
aseguradoras y reaseguradoras; c) las controversias entre aseguradoras y mediadores
de seguros y entre asegurados y terceros; d) los conflictos vinculados con recobros o
subrogaciones; e) las cuestiones relativas a la propiedad horizontal; f) los apagones
eléctricos; g) los seguros de transportes; h) y los casos relacionados con RC profesional.
En consecuencia, una mediación que bien puede encontrar campo abonado, al hilo de la
pretendida reforma incorporada en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (arts.
90
581 y 582) , en un ámbito, el de los seguros, que precisa de soluciones, también desde
la perspectiva de las empresas aseguradoras (no solo de los consumidores), más
91
humanizadas (pólizas de corazón) .
Finalmente, por lo que respecta a los sectores eléctrico y de las
92
telecomunicaciones , resulta obligado señalar, en primer lugar, que el art. 43 de la Ley
24/2013, del Sector Eléctrico, sienta las bases del arbitraje en el ámbito de las
controversias con las compañías eléctricas; en segundo lugar, que las compañías de
telefonía están obligadas a acudir a la Oficina del Usuario de Telecomunicaciones (art.
55 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones); y, en tercer lugar,
que dichos sectores (eléctrico y de telecomunicaciones) puedan ser uno de aquéllos en
los que nuestro legislador acabe por plasmar, con mayor aceptación social, la
obligatoriedad (más o menos mitigada) de la mediación como paso previo al seguimiento
93
de la vía judicial .
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UB-DAS Seguros. Libro Blanco de La Mediación de Conflictos en el Sector Asegurador:
¿Cómo puede la mediación ayudar al sector asegurador? Sobre los beneficios de la mediación de
conflictos para la gestión eficiente en el ámbito de los seguros, ob. cit., págs. 10-12.
90
PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, F.J. “A propósito de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre:
nuevas perspectivas para los métodos de reclamación de consumo en el ámbito de seguros”, en
La resolución de conflictos de consumo. La adaptación del Derecho español al marco europeo de
resolución alternativa (ADR) y en línea (ODR), ob. cit., pág. 207 y 210-211.
91
UB-DAS Seguros. Libro Blanco de La Mediación de Conflictos en el Sector Asegurador:
¿Cómo puede la mediación ayudar al sector asegurador? Sobre los beneficios de la mediación de
conflictos para la gestión eficiente en el ámbito de los seguros, ob. cit., pág. 14.
92
Para un examen pormenorizado de los problemas de consumo referidos al sector de
suministros básicos y telecomunicaciones, véase, por todos: VALLESPÍN PÉREZ, D. Litigios de
consumo: especialidades procesales y acciones colectivas, ob. cit., págs. 217 a 255 (sector
eléctrico) y págs. 255 a 301 (telecomunicaciones, con especial referencia al servicio de internet y la
telefonía móvil).
93
Sobre esta posibilidad, al hilo de la experiencia ya vivida en Portugal, véanse: ESTANCONA
PÉREZ, A. “La protección del consumidor en España y Portugal a través del desarrollo de los
mecanismos de resolución alternativa de conflictos”, en El sistema de ADR/ODR en conflictos de
consumo: una aproximación crítica y prospección de futuro, ob. cit., págs. 283-284; PINTO-
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