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UNIDAD 4: MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
I- PLURALISMOS DE MÉTODOS
Una vez determinada la jurisdicción competente para conocer el litigio, o de determinada la jurisdicción argentina
en nuestro caso, corresponde indagar sobre el dipri aplicable a la cuestión de fondo para resolver el conflicto, es
decir, ¿a través de qué normas se resolverá el conflicto?
Para establecer cuál es el derecho aplicable se utilizan diferentes métodos de reglamentación (pluralismo
metodológico) a través de ciertas técnicas empleadas en la elaboración de las normas de dipri.
1. Criterios de selección de métodos de reglamentación y de técnicas normativas en el sector del
derecho aplicable.
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En un primer momento (S. XVIII y XIX), el derecho aplicable se remitía directa y principalmente a la ley del foro
(nacional) basada en la rígida idea de soberanía que tenían los Estados (concepción unilateral del dipri), sin remitir
a ningún ordenamiento diferente; pero ello dio un giro gracias a Savigny, quien propuso como técnica de
aproximación a los conflictos internacionales partir de la naturaleza misma de la relación o situación jurídica
(concepción multilateral), esto es, una vez determinada la naturaleza y analizados sus caracteres, se debía
establecer allí la “sede” de la relación. Dado que las relaciones de dipri vinculan distintos sistemas jurídicos,
surgió la pregunta de cuál de ellos es la que tiene una relación más estrecha con la situación, o en términos de
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Savigny, en dónde encuentra su sede.
Si bien durante mucho tiempo el sistema de Savigny dominó el escenario del dipri, y dio lugar al desarrollo de
una de las técnicas de reglamentación, el método indirecto o de atribución, que utiliza normas indirectas o de
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conflicto, también surgieron otras técnicas tendientes a corregir la excesiva generalidad e indeterminación que
implicaban tales normas.
Es importante destacar a Batiffol, quien en 1973 en un curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de
La Haya expone sobre el pluralismo metodológico que existe en el dipri, por el cual reconoce que hay varias
técnicas de reglamentación que pueden complementarse, principalmente dos: el método conflictual o indirecto y
el método material o directo.
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En nuestro país el legislador se vale mayoritariamente del método indirecto, aunque también regula algunas cosas
por el método directo, por lo que en definitiva acoge el pluralismo metodológico.
2. Método conflictualista. Procedimiento. Características esenciales. Insuficiencia del método
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conflictual. Principales limitaciones.
Este método se vale de una técnica de reglamentación indirecta que utiliza normas de conflicto para determinar
el derecho aplicable a una relación de dipri. Es el método más comúnmente utilizado en la mayoría de países.
Es un método indirecto porque no proporciona en un primer momento la solución del caso, sino que hace una
remisión a un ordenamiento jurídico (orientación) el cual deberá proceder a la resolución con arreglo a sus normas
materiales, sean las nacionales o las de otro Estado.
La norma de conflicto es la que localiza o remite la situación privada internacional en uno de los Estados
involucrados en consecuencia, para que en consecuencia, se aplique ese derecho, que puede ser el del foro
(nacional) u otro ordenamiento. Ellas utilizan distintos criterios de conexión para realizar esa remisión.
La razón por la que se realiza esa remisión o se localiza en un ordenamiento determinado (en normas materiales
o directas), es por la vinculación más estrecha o más relevante que presenta con el caso privado internacional.
Desventajas del método:
- Si los criterios o puntos de conexión de las normas de conflicto son aplicados rígidamente, hace que el
derecho pase a aplicarse de manera mecánica, lo que implica que a veces puede terminar aplicándose un
derecho que poco tiene que ver con el caso en concreto.
- La norma de conflicto surge como una generalidad, esto es, necesariamente refiere a situaciones genéricas
no concretas, lo que puede generar insatisfacciones al no tomar en cuenta las diferencias y complejidades
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que pueden resultar de cada caso en concreto. Ello podría solucionarse ampliando la especialidad en las
normas de conflicto, pero puede generar el riesgo de caer en contradicciones jurídicas.
3. Método material.
Este método se vale de una técnica de reglamentación directa que utiliza normas materiales en diferentes
modalidades, normas materiales especiales, normas materiales imperativas y normas materiales
internacionalmente imperativas.
Es un método directo porque proporciona a través de la norma material una respuesta jurídica sustantiva (la
solución) a la situación jurídica internacional planteada, sin remitir a ningún otro ordenamiento.
No suele ser de tanta aplicación por los Estados, porque resulta difícil que se pueda prever anticipadamente todos
los casos que pudieran presentarse, sin embargo, la norma material brinda un tratamiento específico e inmediato
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al caso (a diferencia de la norma de conflicto), y por ello se ubica jerárquicamente por encima de la norma
conflictual, prevaleciendo su aplicación.
II- NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Norma de conflicto (indirecta), norma material (directa) y norma de policía (de aplicación
inmediata). Características.
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En el dipri podemos encontrar diversos tipos de normas, las cuales son en términos generales:
I. Normas de conflicto: son normas indirectas, ya que no presentan la solución del caso internacional de
manera inmediata, pero contienen elementos que hacen que dicho caso se vincule o se localice en
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determinado ordenamiento jurídico que sí permite su resolución; la norma de conflicto es la que realiza
una remisión a un ordenamiento jurídico, es decir, ofrece una respuesta abstracta o mediata.
II. Normas materiales: son normas directas, que ofrecen y solucionan el fondo del caso internacional de
manera inmediata y sustantiva, sin necesidad de remitir u orientar a ningún ordenamiento jurídico; las
normas materiales brindan una respuesta inmediata y concreta al caso internacional.
III. Normas de policía o internacionalmente imperativas: son normas materiales de carácter territorial, que
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se fundan en los valores esenciales de orden público de un Estado, y que no permiten o excluyen la
aplicación de ordenamientos jurídicos extranjeros, por considerar eventualmente comprometidos ciertos
valores o intereses fundamentales.
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2. La norma de conflicto: concepto y elementos fundamentales. Estructura: a) supuesto de hecho y
tipo legal; b) punto de conexión; c) consecuencia jurídica.
Como dijimos, la norma de conflicto es una norma indirecta, que se vale de un método de reglamentación
conflictual, que no ofrece soluciones inmediatas al caso internacional, pero que permite conectarlo a un
ordenamiento jurídico que sí puede solucionarlo aplicando su derecho.
Toda norma de conflicto cuenta con los siguientes elementos (estructura):
- El supuesto de hecho y tipo legal hacen referencia a la relación jurídica analizada en el más amplio sentido
de la palabra, es decir, refieren a esa situación regulada por la norma de conflicto en sentido genérico,
dando lugar así a la identificación de figuras generales como una adopción, una sucesión, relaciones de
filiación, etc.
- El punto de conexión o criterio de atribución es el elemento de la norma de conflicto que permite vincular
la situación jurídica internacional a un determinado ordenamiento. Como el caso puede tener uno o varios
elementos que vinculan a otros ordenamientos, los criterios pueden o no ser varios también, y ser
alternativos o combinables, por lo que se debe desentrañar cuál es el que resulta más relevante para realizar
la remisión. El hecho de que haya pluralidad de puntos de conexión hace que se flexibilice el
funcionamiento de la norma de conflicto y facilita su adaptación a las circunstancias concretas del caso.
Todos los criterios de conexión responden exclusivamente a criterios de política legislativa.
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- La consecuencia jurídica de aplicar la norma de conflicto es la remisión al ordenamiento jurídico
identificado por el vínculo en función de la conexión. La remisión puede hacerse tanto al ordenamiento
propio (lex causae) como a un ordenamiento extranjero.
Es así, que a partir de lo que se establece en la norma de conflicto, el juez debe aplicar al supuesto de hecho el
ordenamiento designado, propio o extranjero, y en consecuencia le corresponderá resolver el fondo del litigio
conforme a esas normas remitidas.
* Debe distinguirse la ley nacional a la que se remite por la norma de conflicto “lex causae”, que es derecho
aplicable, de la ley del juez que está entendiendo en el conflicto “lex fori”.
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3. La conexión y el punto de conexión: a) concepto; b) criterios utilizados; c) directrices de selección;
d) clasificación.
4. Clasificación de las normas de conflicto según: a) su procedencia; c) el supuesto de hecho o tipo
legal; c) la consecuencia jurídica; d) el punto de conexión.
Como dijimos, el punto de conexión es el elemento que permite conectar el caso jurídico internacional privado
con un ordenamiento determinado, para que posteriormente se aplique ese derecho. Así, el legislador se vale de
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ciertas directrices para establecer esos puntos de conexión, las cuales son:
- Proximidad: según el ordenamiento más próximo.
- Interés general: el ordenamiento que mejor proteja los intereses generales (ej: de la familia, los niños).
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- Autonomía de la voluntad: se busca el ordenamiento que más beneficie a los intereses de los particulares.
- Material: se trata del ordenamiento que mejor beneficie determinada materia en especial (ej: filiación).
Los puntos de conexión se clasifican:
A) Según la naturaleza del punto de conexión
a. Fácticos: conecta en base a elementos de hecho o fácticos.
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b. Jurídicos: conecta según conceptos o construcciones jurídicas (ej: nacionalidad, capacidad).
c. Subjetivos: atiende a los sujetos involucrados en el caso (ej: nacionalidad, residencia habitual).
d. Objetivos: conecta según circunstancias del hecho (ej: el lugar de celebración del contrato).
B) Según la perspectiva de la naturaleza de la conexión
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a. Personales: toma de base cuestiones relacionadas a las personas involucradas (ej: nacionalidad).
b. Reales: conecta con un ordenamiento en base al lugar donde se encuentran las cosas o bienes.
c. Voluntarios: según lo que las partes hayan decidido en su relación jurídica (ej: lugar de celebración,
lugar de cumplimiento, etc.).
C) Según la multiplicidad de conexiones
a. Único/Simple: solo se prevé un punto de conexión en la norma de conflicto.
b. Múltiples: en la misma norma se observan varios puntos de conexión, que pueden ser: i)
alternativos, cuando no hay jerarquización y se puede optar por cualquiera de ellos (X o Y); ii)
subsidiarios, cuando se establece una jerarquía determinada, se debe aplicar una y luego la otra en
defecto (primero X, si no X, segundo Y); y iii) acumulativos, cuando no hay jerarquía y se van
acumulando las conexiones (X y Y).
D) Según el tipo legal
a. Unilaterales: solo contemplan una situación jurídica producida en el territorio nacional.
b. Multilaterales: consideran el caso internacional en relación a toda la comunidad internacional.
E) Según variabilidad del tiempo
a. Mutable: permite que el tiempo pueda hacer mutar la situación internacional.
b. Inmutable/instantáneos: el paso del tiempo no altera ni modifica a la situación internacional, y el
punto de conexión se agota en el momento (ej: lugar de celebración, lugar de cumplimiento).
F) Según flexibilidad
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a. Abiertas: son conexiones indeterminadas, que requieren mayor esfuerzo del juez a la hora de
aplicarlos.
b. Cerradas: las conexiones están perfectamente determinadas y definidas.
Ejemplo: derecho aplicable al matrimonio
Art. 2622 – Derecho aplicable al matrimonio. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos
previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
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El legislador se vale de una directriz de interés general (la familia), y analizando sus puntos de conexión podemos
observar: fáctico, inmutable, cerrado, único y voluntario.
Normas de conflicto y cláusula de excepción
Las cláusulas de excepción son disposiciones que autorizan a obviar o no aplicar el punto de conexión establecido
en la norma de conflicto, y en consecuencia, a no aplicar el derecho al que conducía, por cuanto ese derecho tenía
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escasa vinculación con el caso internacional, favoreciendo la aplicación de otro derecho en lugar de aquél, por
entender que tiene mayor grado de conexidad.
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Art. 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe
ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la
situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el
derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido
válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
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Conflicto móvil
Es el conflicto que surge cuando se da un cambio en las circunstancias que sirven para concretar un punto de
conexión mutable (que cambia con el paso del tiempo), de modo tal que una situación internacional queda
sucesivamente sometida a dos diferentes ordenamientos jurídicos. Para remitir al ordenamiento correcto se debe
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identificar cuál es el momento relevante desde el punto de vista conflictual, esto es, en qué momento temporal ha
de situarse para poder concretar el criterio de conexión correspondiente.
5. Las normas de conflicto materialmente orientadas.
Las normas de conflicto materialmente orientadas son normas también indirectas (no presentan una solución
directa) pero que contienen algún elemento de una norma material, que hace que el proceso de aplicación del
derecho se dirija en una dirección determinada; busca favorecer determinado acto, derecho o efecto jurídico,
predeterminando la aplicación del derecho, aun siendo una norma indirecta. Es criticada por la neutralidad de su
técnica de reglamentación.
Ejemplo: derecho aplicable a la filiación
Art. 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. (1° párrafo es una
norma de conflicto)
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado. (2°
párrafo es el elemento material que orienta a la norma de conflicto)
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6. Normas materiales especiales: a) estructura; b) funcionamiento. Normas materiales imperativas y
normas internacionalmente imperativas: estructura y funcionamiento.
Dijimos que las normas materiales son aquellas que ofrecen una solución directa y sustantiva al fondo del caso
internacional (método directo), sin necesidad de remisión a ordenamiento alguno, y que se vale de un método de
reglamentación material.
En cuanto a su estructura, las normas materiales se componen de:
- El supuesto de hecho y tipo legal que regula a la situación internacional en la norma se hace manera
concreta y no generalizada, describiendo el hecho en especial en la mayoría de los casos.
- La consecuencia jurídica de la norma material es que brinda la solución a la cuestión de fondo de la
situación internacional de manera inmediata, sin remisión.
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- No poseen puntos de conexión porque no requieren una remisión a otro ordenamiento jurídico.
Ejemplo: Art. 123 Ley 19.550 que regula los requisitos para poder constituir una sociedad en Argentina.
Dentro de las normas materiales encontramos otras especiales:
I) Normas materialmente imperativas: son normas materiales de derecho interno, pero que por su
importancia son aplicables al derecho internacional de modo imperativo; se funda en el respeto que
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debe haber por los valores e intereses públicos primordiales de un Estado. Aunque no sean indicadas
expresamente como tales, deben aplicarse igual por la importancia de lo que buscan proteger, y
desplazan a las normas de conflicto.
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II) Normas internacionalmente imperativas, de policía o de extensión: como ya dijimos, también son
normas materiales de carácter territorial inspiradas enteramente en cuestiones o valores de orden
público de un determinado Estado (ej: organización política, concepción de la familia, etc.), que
receptan un caso internacional pero excluyen la aplicación de las normas de conflicto (del
ordenamiento jurídico extranjero al que puede dirigir) y hace que sea sometido directamente a las
normas materiales propias (remite al derecho material propio). Son de aplicación restrictiva, basándose
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en los valores especialmente protegidos.
Ejemplo: Art. 150 CCC in fine que establece que las personas jurídicas constituidas en el extranjero
que vienen al país, deben regirse por la ley de sociedades (capta el caso internacional y lo remite
directamente al derecho material interno).
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Art. 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la
voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por
las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los
efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos
estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Entonces, la estructura de las normas materiales de policía varía un poco respecto de las materiales:
- El supuesto de hecho y tipo legal es cuando capta un caso internacional en concreto.
- La consecuencia jurídica es que hace una remisión directa e inmediata al derecho material interno.
Si bien ambas normas materiales son cercanas, no son equivalentes:
Las normas materialmente imperativas son normas de derecho privado interno que se diseñan para ser de
aplicación en casos internos, y si bien carecen de indicación expresa que señale que deben aplicarse
también a situaciones internacionales, es necesario aplicárseles por la importancia del interés que
protegen.
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Las normas internacionalmente imperativas o de policía son aquellas normas materiales que
específicamente están diseñadas para captar un caso internacional estableciendo un indicador territorial
de aplicación que expresa que deben aplicarse a determinados supuestos internacionales.
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