Contenido:

- Concepto de contrato, elementos y clasificaciones.

- Principios de la contratación.
- La interpretación de los contratos.
- Efectos generales del contrato. Fuerza obligatoria. La estipulación
en favor de otro. La promesa de hecho ajeno.
- Los contratos en particular:
 Contrato de promesa.
 La compraventa (se excluye la permuta).
 El arrendamiento (se excluye arrendamiento de servicios y el
arrendamiento de transporte).
 El mandato.
 La transacción.
 La cesión de derechos.
 El comodato.
 El mutuo.
Contratos de garantía: hipoteca. Prenda. Fianza. (se excluye el censo, la
sociedad, el depósito. Los contratos aleatorios. Los cuasicontratos. La
anticresis)
LA TEORIA DEL ACTO JURÍDICO
Busca perfilar científicamente el conjunto de reglas y principios
aplicables a todo acto jurídico. Esta no se encuentra reconocida
expresamente en el CC, sin embargo, se les aplica a los actos jurídicos la
regulación dada en el libro IV “De las obligaciones en general y de los
contratos”, debido a que este es un libro que contiene disposiciones y
principios de carácter general, y por ende aplicables a todos los actos
jurídicos. La base de la Teoría del Acto Jurídico es la AUTONOMIA
DE LA VOLUNTAD: la facultad de todo hombre, en el ejercicio de su
libertad de realizar los actos que tiendan a satisfacer sus necesidades,
con consecuencias jurídicas.
EL ACTO JURÍDICO
Definición: “manifestación de la voluntad hecha con el propósito
de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por el autor o las partes en virtud de que el derecho sanciona
dicha manifestación de voluntad”. V. Vial. P. 26.
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La base de la Teoría del Acto Jurídico es la AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD: la facultad de toda persona, en el ejercicio de su libertad de
realizar los actos que tiendan a satisfacer sus necesidades, con
consecuencias jurídicas.
Elementos:
1. Voluntad manifiesta
2. Propósito real y serio de un fin práctico
3. El derecho objetivo debe sancionar dicha manifestación de
voluntad
REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO
Art. 1445.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.
Teoría general del contrato
Acto jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la intención
de producir efectos jurídicos. El acto puede ser la manifestación de una
sola voluntad o el resultado de un acuerdo de voluntades. En este último
caso se denomina convención.
Convención es, por tanto, una declaración bilateral de voluntad
tendiente a producir determinadas consecuencias de derecho.
El contrato es, pues, la convención destinada a producir obligaciones. El
art. 1438 lo define de este modo: “Contrato o convención es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa”.
En doctrina, contrato y convención son conceptos claramente
diferenciados. La convención es el género y el contrato la
especie.
Críticas:
1. Identifica los términos contrato y convención, en circunstancias
que la convención es el género y el contrato, la especie.
2. No hace mención a que en los contratos las partes también se
pueden obligar recíprocamente, no solo una en beneficio de la
otra.
3. El objeto del contrato son las obligaciones que crea; el objeto de
las obligaciones es la prestación: una cosa que se trata de dar,
hacer o no hacer. La definición se salta una etapa, pues alude a la
prestación como objeto del contrato.
- Objeto del contrato  obligaciones que crea.
- Objeto de las obligaciones prestación
- Objeto de la prestación  aquello que se debe dar hacer o no
hacer.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

Art. 1444 CC: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
- Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o
no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
 - Son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales
en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y
- Son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.
En los contratos solemnes otra condición o requisito es aún
indispensable: la observancia de las formas prescritas por la ley.
La disposición legal citada ha omitido este requisito, porque ha señalado
las condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la
observancia de las solemnidades legales se confunde con el
consentimiento. En los contratos solemnes, el consentimiento de las
partes se manifiesta o exterioriza a través del cumplimiento de las
formalidades legales.
Funciones económica y social de los contratos
1. Función económica: es el principal vehículo de las relaciones
económicas. La circulación de la riqueza y el intercambio de
bienes y servicios se realizan primordialmente a través del
contrato
2. Función social: no sólo sirve para la satisfacción de necesidades
individuales, sino que es además medio de cooperación o
colaboración entre los hombres. Se relaciona con el principio de la
buena fe.
En el contexto de su función económico-social, es necesario mencionar
que para cierto sector de la doctrina más contemporánea, el contrato
constituye un mecanismo para la distribución de riesgos entre los
contratantes. Si bien el término “riesgo” no ha sido objeto de definición
legal de ningún tipo, podemos definirlo doctrinariamente como la
posibilidad de un daño de cualquier tipo. En el marco de los contratos, el
riesgo debe entenderse como el peligro de insatisfacción del interés de
los contratantes.
REQUISITOS DE LOS CONTRATOS
Art. 1445 CC: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio;
 3. que recaiga sobre un objeto lícito;
4. que tenga una causa lícita.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

Teoría filosófica-jurídica sobre la que descansa la noción de obligación:
autonomía de la voluntad.
Subprincipios:
- Consensualismo
- Libertad contractual
- Fuerza obligatoria del contrato
- Efecto relativo de los contratos
- Buena fe contractual
EL CONSENSUALISMO: Implica la idea de que el ser humano se obliga
contractualmente por su sola voluntad, fuente y medida de las
obligaciones. Pero existen críticas a esta idea, y fuertes atenuaciones.
- Contratos consensuales v/s Reales y Solemnes. (Excepción)
- Contratos consensuales v/s formalidades. (Atenuante)
Formalidades:
- Habilitantes: Protegen incapaces u otras personas cuyos
patrimonios se encuentran bajo administración de un tercero.
- De publicidad: Protegen a terceros, divulgando información
relevante (Sustanciales, De simple noticia, fiscales)
- De prueba: Son necesarias para acreditar la celebración de un
determinado AJ en sede judicial.
- Convencionales: Pactadas por las partes. Exigen el cumplimiento
de una formalidad posterior a la celebración que es indispensable
para que surta efectos el contrato.
LIBERTAD CONTRACTUAL: comprende:
- Libertad de conclusión: puedo o no hacerlo, y si lo hago, yo elijo al
co-contratante
 - Libertad de configuración interna: puedo fijar el contenido del
contrato
FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
Pacta sunt servanda art 1545 CC
Pregunta abierta: ¿cuál es el límite de la similitud entre contrato y ley?
¿Son obligatorios para el legislador? (Leyes de emergencia, normas
permanentes, leyes especiales que modifican contratos en curso, etc.)
¿Son obligatorios para el juez? (Teoría de la imprevisión,
revisión/resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, cláusula de
hardship)
¿Procede la casación en el fondo por vulnerar la ley del contrato?
¿En qué podemos entonces fundamentar la obligatoriedad de los
contratos?
EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
Pregunta abierta: ¿a quienes obliga un contrato?
Excepciones: hay casos en que los contratos crean derechos absolutos
(contratos colectivos, estipulación en favor de otro)
Efecto expansivo: indirectamente, los contratos pueden perjudicar o
beneficiar a personas que no son partes. (causahabientes, obligaciones
propter rem, acreedores de las partes)
ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO Y PROMESA DE HECHO
AJENO
¿Qué son y en qué se distinguen?
EFECTO EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS
No es excepción al efecto relativo.
Es posible que un contrato ajeno pueda ser utilizado para formular una
pretensión propia.
Algunos casos:
- Ventas sucesivas de una misma cosa (1817 CC)
- SOAP ley 18.490
- Convenciones en perjuicio de terceros (2468 CC)
 -“Contratos” del derecho de familia
- Algunos casos de inoponibilidad
- Simulación
PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL
Evoca la idea de rectitud, de comportarse debidamente, de manera
correcta.
Hay dos caras de la buena fe: objetiva y subjetiva
¿diferencias? Una creencia en concreto v/s un deber en abstracto.
Manifestaciones de la buena fe objetiva:
- Tratos preliminares
- Celebración del contrato
- Cumplimiento del contrato
- Terminación del contrato y relaciones postcontractuales

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El Código ha formulado una clasificación de los contratos:
1. contratos unilaterales y bilaterales; ART 1439 CC
2. contratos gratuitos y onerosos;
3. contratos conmutativos y aleatorios;
4. contratos principales y accesorios, y
5. contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificación legal pueden agregarse:
1. contratos nominados e innominados;
2. contratos de libre discusión y de adhesión, y
3. contratos individuales y colectivos.
 1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES:
A este respecto señala el CC lo siguiente, art. 1439: “El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con la otra que no
contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente”.
No debe confundirse un acto unilateral con un contrato unilateral, en el
primero concurre la voluntad de una sola parte (que puede ser una o
varias personas) y en el segundo de las dos partes que concurren a su
celebración sólo una de ellas resulta obligada.
Ejemplo típico de contrato bilateral es la compraventa, en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son,
también, la permuta, el arrendamiento, la sociedad. Típico ejemplo de
contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a restituir otras
tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo,
mientras que el mutuante no contrae ninguna obligación.
Importancia de la clasificación: En los contratos bilaterales existe una
interdependencia de las obligaciones: los sucesos que afectan a la
obligación de una parte repercuten sobre lo que ocurre con la obligación
de la contraparte. El principal fundamento de los efectos propios de los
contratos sinalagmáticos se encuentra en la idea de causa final: la causa
es el fin perseguido por las partes, y no un motivo psicológico individual,
sino que es siempre el mismo en los contratos de una determinada
categoría. En los contratos bilaterales, el contratante se obliga a fin de
obtener la prestación que en cambio le hay sido prometida. Si por algún
motivo no es posible la ejecución de esta prestación, su obligación deja
de tener causa.
Los contratos bilaterales se denominan en doctrina como
“sinalagmáticos perfectos”, en este tipo de contratos las
obligaciones surgen en un mismo instante (al momento de
perfeccionarse el contrato a través del consentimiento). Además, la
obligación de una parte corresponde o es la correlativa con la obligación
de la otra parte. Existe una interdependencia de las obligaciones.
En este tipo de contratos, y en atención a la interdependencia de las
obligaciones, se presentan una serie de efectos particulares. Estos son:
- La excepción de contrato no cumplido . Art. 1552 del CC, en
virtud de la cual el demandado puede negarse a cumplir con la
prestación que le corresponde mientras el demandante no cumpla
o no de principio a la ejecución de la obligación que, a su turno, el
contrato ha puesto a su cargo.
La resolución por inejecución de las obligaciones. Art. 1489 CC.
Sobre la base de la condición resolutoria, permite al acreedor solicitar la
resolución del contrato con indemnización de los perjuicios, si el deudor
se encuentra en mora de cumplir.
La teoría de los riesgos. Art. 1550 y 1820 CC. Estos artículos
determinan la suerte que corre la obligación de uno de los contratantes
cuando la obligación correlativa de la contraparte se extingue por
imposibilidad de la ejecución, en razón a caso fortuito o fuerza mayor.
Existen también los denominados por la doctrina como “contratos
sinalagmáticos imperfectos” que son aquellos que si bien nacen
como contratos unilaterales, por circunstancias posteriores devienen en
bilaterales. Ejemplo: depósito o comodato, pues es sólo el depositario y
el comodatario quien se obliga a restituir la cosa (único obligado), y
puede surgir después para el depositante o para el comodante la
obligación de reembolsar a la otra parte los gastos de conservación o los
perjuicios que pueda haber irrogado la tenencia de la cosa (art. 2235,
art. 2191, art. 2192).
En este tipo de contratos, y pese a que posteriormente devienen en
bilaterales no existe una interdependencia de las obligaciones así como
en los sinalagmáticos perfectos. La nueva obligación no emana del
contrato, sino que de la ley. Por ello, no se aplica a este tipo de contratos
los efectos propios de los contratos bilaterales ya analizados.
2. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS:
Son plurilaterales, asociativos o de organización, aquellos que provienen
de la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las cuales
resultan obligadas en vistas de un objetivo común.
Presentan diferencias importantes con los contratos bilaterales:
1. En los contratos bilaterales las obligaciones que se generan son
correlativas, en los asociativos cada parte adquiere derechos y
obligaciones respecto de los demás.
2. En los contratos bilaterales la existencia de un vicio del
consentimiento vicia el acto o contrato en su integridad. En los
asociativos, la ineficacia del acto es sólo respecto de la parte
afectada por el vicio, el acto o contrato sigue con plena vigencia.
3. Los bilaterales están limitados a sus partes originarias. Los
asociativos admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las
iniciales.
4. Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, o ser de
ejecución diferida a una fecha relativamente vecina a la de su
 celebración. Los plurilaterales generan, en cambio, una situación
económica y jurídica estable, destinada a perdurar por mucho
tiempo.

3. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS:

Art. 1440 CC: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma
de dinero a cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le
brinda las ventajas de una cosa a cambio del desembolso de una suma
de dinero.
Son contratos gratuitos la donación y el comodato. De lo dicho resulta
que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse ambas
partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la
obligación recíproca. Los contratos unilaterales son generalmente
gratuitos.
El criterio para determinar la presencia de uno u otro contrato, es si éste
resulta útil o provechoso para uno solo de los contratantes o para
ambos.
Usualmente tienden a identificarse los contratos unilaterales con los
gratuitos y los bilaterales con los onerosos, pero ello no es siempre así:
ejem.
Contratos unilaterales onerosos:
- En el mutuo: Cuando se refiere a dinero, el mutuario debe
devolver la suma recibida (el capital), más los intereses
devengados (Ley N° 18.010 sobre operaciones de crédito de
dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta
de estipulación, el mutuario debe pagar los intereses). El contrato
entonces es provechoso para ambas partes, pero sigue siendo
unilateral, pues el único que resulta obligado es el mutuario, a
pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma
prestada no devengará intereses de ninguna clase, el contrato
será unilateral y gratuito, pues no le reportará beneficio alguno al
mutuante.
- En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la
cosa en su provecho (Arts. 2220 y 2222 número 2 CC).
 - En el comodato en pro de ambas partes (Art. 2179 CC): por
ejemplo, el perro de caza que se presta con la obligación de
amaestrarlo; o la parcela que se presta gratuitamente,
obligándose el comodatario a efectuar innovaciones que
incorporen nuevas tecnologías en el manejo de los frutales.
- En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación
principal que se garantiza, en virtud de una remuneración o
prestación en general realizada o prometida por el deudor
principal. En tal hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza,
etc., tendrá carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del
acreedor y del garante (López Santa María). Sin embargo, algunos
autores estiman que en el caso anterior, el contrato es unilateral
pero gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes
contratantes deben gravarse recíprocamente, y en los casos
citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a favor de
una de las partes contratantes (Somarriva).
Contratos bilaterales gratuitos:
- Mandato no remunerado: Si bien el mandato es por naturaleza
remunerado, en la práctica muchas veces tiene carácter gratuito,
especialmente considerando que se trata de un contrato de
confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es
gratuito y exclusivamente en beneficio del mandante. Sin
embargo, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al
mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya
gestión le encomienda el mandante y a éste la obligación de
proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.
- Donación con cargas: La donación irrevocable o entre vivos, en la
que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un
tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el
donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya que no
origina utilidad económica al donante sino que exclusivamente al
donatario y al tercero beneficiado con el modo
Importancia de la distinción:
En silencio de las partes, la norma sobre el tipo de culpa por la que se
responde es la contenida en el art. 1547. El deudor responde de culpa
leve en aquellos contratos que son onerosos (benefician a ambas
partes). Si el contrato es gratuito, beneficia solo a una parte, se
distingue: Si beneficia exclusivamente al deudor, éste es responsable de
culpa levísima (comodato). Si beneficia exclusivamente al acreedor, éste
es sólo responsable de culpa grave (depósito).
La obligación de garantía es característica de los contratos onerosos. En
el derecho comparado ésta obligación es para todo los contratos de este
tipo.
Generalmente los contratos gratuitos son intuito personae.
La acción pauliana permite revocar el acto o contrato celebrado con
fraude en los contratos onerosos si están en conocimiento del mal
estado de los negocios tanto el deudor como el tercero. En los contratos
gratuitos es suficiente el conocimiento del mal estado de los negocios
del deudor.
Contrato de arrendamiento, art. 1962. El que adquiere a título gratuito
está obligado a respetar el contrato. El que adquiere a título oneroso no,
salvo conste el arrendamiento por escritura pública.
La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece,
igualmente, considerable importancia práctica. a) La circunstancia de
ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en que es
atacable por medio de la acción pauliana. Para que sean revocables los
actos gratuitos ejecutados por el deudor, en perjuicio de los acreedores,
basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son revocables a
condición de que estén de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art.
2468). b) Importa la distinción para determinar el grado de culpa de que
responde el deudor. En los contratos onerosos, puesto que ambas partes
obtienen mutuo beneficio, el deudor responde de la culpa leve. En los
contratos gratuitos responderá de la culpa grave o levísima, según si la
gratuidad cede en provecho del acreedor (depósito) o del deudor
(comodato).
4. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS:
El artículo 1441 del CC expresa: “El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mira como equivalente a la que la otra parte debe dar o hacer a su vez;
y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.”
En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira
como equivalente al gravamen que soporta; las partes están en
situación de apreciar de inmediato la ventaja o la pérdida que el
contrato les acarrea. El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato
conmutativo. La obligación de pagar el precio que pesa sobre el
arrendatario se considera como equivalente de la que el arrendador
contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las partes pueden
apreciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios y
sacrificios.
En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recíproco de las
partes depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es
posible apreciar su magnitud hasta que el acontecimiento se verifique.
Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro,
el préstamo a la gruesa. La distinción entre contratos conmutativos y
aleatorios tiene importancia para la rescisión por causa de lesión. La
rescisión por lesión enorme sólo tiene cabida en los contratos
conmutativos, como que consiste en una grave desproporción de las
prestaciones que las partes miraron como equivalentes. Los contratos
onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por causa de lesión,
dejan de serlo cuando, en vez de ser conmutativos, revisten el carácter
de aleatorios. Tal es el caso de la compraventa de minas (art. 77 del C.
de Minería).
Críticas:
- No todo contrato bilateral es oneroso.
- No todo contrato importa una equivalencia en las prestaciones. El
CC sólo en circunstancias específicas se preocupa de ello.
- Lo que distingue a los contratos conmutativos y aleatorios es que
sólo en los primeros pueden las partes durante los tratos
preliminares y al momento de concluir el contrato, apreciar,
estimar o valorar los resultados económicos que el mismo le
acarreará.
En los contratos aleatorios, ningún cálculo racional es factible respecto a
las consecuencias económicas que la operación producirá. El destino del
contrato aleatorio queda supeditado al azar, a la suerte.
No debe confundirse con el contrato condicional (futuro v/s
aleatoriedad).
Utilidad: Lesión enorme y la teoría de la imprevisión (se aplica sólo a los
contratos conmutativos).
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS: El artículo 1442 del CC
señala: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
puede subsistir sin ella”.
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e
independiente, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento. El
contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es
garantizar el cumplimiento de una obligación y por su situación de
dependencia con respecto a la obligación garantizada. Los contratos
accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).
- Existen también los contratos dependientes, que se distinguen de
los accesorios o de garantía.
Importancia: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal: por
consiguiente, las causas que extinguen la obligación principal extinguen
igualmente las que provienen del contrato accesorio.
CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES: Art. 1443: “El
contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no procede ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona
por el consentimiento”.
No debe confundirse un contrato real con un derecho real.
Los derechos reales y personales pueden emanar de contratos
consensuales, reales y solemnes.
La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se
perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con
prescindencia de todo requisito de forma.
Son contratos solemnes, entre otros, el matrimonio, la hipoteca, la
compraventa de bienes raíces.
En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de
las partes; es menester, además, la tradición o entrega de la cosa que
es objeto del contrato. A esta categoría de contratos pertenecen el
comodato, el depósito, el mutuo, la prenda común.
CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS: Son contratos
nominados o típicos los que han sido expresamente reglamentados por
el legislador. Son innominados o atípicos los que no han sido regulados
por el legislador.
Importancia: Integración del contrato. Calificación del contrato.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO
SUCESIVO: Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los
cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las
generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente. ¿Qué pasa con
las obligaciones de garantía, también se extinguen? Son de tracto
sucesivo aquellos en que alguna de las obligaciones se cumple dentro de
un plazo o a lo largo del tiempo.
Importancia de la clasificación:
Efecto retroactivo de la resolución y de la nulidad “terminación”.
Artículos 1687, 1689, 1490 y 1491 CC.
Teoría de los riesgos: En los contratos de tracto sucesivo la extinción por
caso fortuito o fuerza mayor de una obligación produce la extinción de la
obligación de la otra parte. Art. 1950 CC. Contrato de arrendamiento.
La caducidad convencional del plazo es solo posible en los contratos de
tracto sucesivo.
CONTRATOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS: Se denomina contrato
individual aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la
manifestación de voluntad de todas las personas que resultan
jurídicamente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea
derechos y obligaciones para los que consintieron en él.
El contrato colectivo es aquel que crea obligaciones para personas que
no concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso
disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato.
El contrato colectivo representa una excepción al principio de efecto
relativo de los contratos.
Un ejemplo típico de contrato colectivo lo encontramos en el Código del
Trabajo, a propósito del contrato colectivo, (art. 344) que es el celebrado
por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o
con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos
y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado. Este contrato se
perfecciona por acuerdo de la mayoría respectiva, y obliga a la totalidad
de los trabajadores comprendidos en la negociación.
CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS DE
ADHESIÓN: El contrato libremente discutido corresponde a aquel en
que las partes han deliberado en cuanto a su contenido, examinando
atentamente las cláusulas del contrato. Las partes discuten en un
relativo plan de igualdad y libertad.
El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son dictadas o
redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en
bloque, adhiriendo a ellas. El rasgo que permite identificar un contrato
como de adhesión es el desequilibrio en el poder negociador de los
contratantes.
Esta forma reviste hoy el contrato de seguro y algunos de suministros
como el de prestación de servicios eléctricos a tarifas reguladas.
CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS:
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas
no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su
factibilidad. También podría definirse como “una convención por la cual
dos o más personas se comprometen a realizar en el tiempo futuro un
determinado contrato, que en el momento de celebrar esa convención
no quieren o no pueden celebrar como definitivo”.
Ejemplos: la promesa, la opción.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación
generada por el contrato preparatorio. Esta obligación es de “hacer”,
precisamente consiste en extender o suscribir, dentro de un plazo y/o si
se cumple una condición, el contrato futuro.
¿Cuál es la utilidad del contrato preparatorio? Ejemplos.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

¿CUÁNDO DEBEN INTERPRETARSE LOS CONTRATOS?
Al respecto, se han planteado dos posiciones:
a) Los contratos solo deben ser interpretados cuando carecen de
claridad. Es decir, el contrato solo debe ser interpretado si es oscuro o
ambiguo, si sus términos no se concilian con la naturaleza del mismo, o
si la relación entre sus distintas cláusulas es poco clara.
b) La obscuridad del contrato no es un requisito de su interpretación,
pues la distinción entre una cláusula clara y una cláusula obscura es,
ella misma, el resultado de un proceso de interpretación. Así, el único
requisito para proceder a la interpretación del contrato sería la
existencia de un conflicto entre las partes.
Esta última postura es la que prima en la doctrina y jurisprudencia
actuales.
A continuación, presentamos una enumeración no exhaustiva de las
causas que podrían dar lugar a una contienda entre las partes en
relación al alcance de un contrato:
1. Ambigüedad en el contrato: admite dos o más sentidos totalmente
diferentes entre los cuales se puede dudar.
2. Oscuridad en el contrato: no presenta ningún sentido determinado.
3. Los términos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes.
4. Los términos pueden ser claros, pero excesivos.
5. Los términos pueden ser claros en sí mismos, pero haber sido
empleados de manera dudosa.
Como ya hemos dicho, el sistema de interpretación vigente en nuestro
ordenamiento jurídico, siguiendo el modelo francés, es un sistema
subjetivo. La esencia del sistema subjetivo de interpretación consiste en
que la tarea del intérprete es buscar la voluntad de las partes
contratantes, para lo cual debe indagar en la intención de los mismos.
Dicho sistema se encuentra consagrado en el art. 1560 del Código Civil.
De acuerdo a la definición de Alessandri: “interpretar un contrato es el
procedimiento en virtud del cual se tiende a esclarecer y determinar el
sentido y alcance de las declaraciones que lo forman.
Von Tuhr señala “todas las declaraciones de voluntad necesitan ser
interpretadas, es absolutamente expresar una idea o una voluntad sin
que en la expresión se deslice alguna posibilidad de equívoco o duda”.
De ahí que la labor de interprete es fundamental. Y por más claras que
sean las disposiciones de un contrato “siempre éste se interpreta”.
Existen dos grandes sistemas de interpretación:
- Sistema subjetivo o individual
- Sistema objetivo o de la voluntad declarada
El primero es aquel que le otorga una mayor importancia a la intención
de los contratantes. Más allá de lo literal de las palabras (la voluntad
expresada). Resultando el elemento intencional el que adquiere mayor
relevancia.
Chile, sigue al igual que en la codificación francesa original, el sistema
de interpretación subjetivo, según el cual la voluntad real de las partes
debe primar por sobre lo literal de las palabras.
Esta idea se materializa en el Código Civil chileno en la regla del artículo
1560, que señala que: “conocida claramente la voluntad de las partes
debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.
Pero merece hacer a este respecto una precisión:
El legislador, si bien le da un valor superior a la voluntad real por sobre
la manifestada, para que esta voluntad real pase “por sobre lo literal de
las palabras” debe encontrase claramente conocida. Entonces ¿cómo
conocemos la voluntad real de las partes? ¿cuándo ésta se encuentra
claramente manifestada? ¿cuál es el ejercicio que debe realizar el
intérprete?
Ejemplo:
A y B celebran un contrato de prestación de servicio. A se obliga a
proporcionar insumos para un taller automotriz, B se obliga a pagar un
precio por ello (bajo ciertas tarifas establecidas en un anexo)
Ambos de común acuerdo, convinieron que, frente al incumplimiento de
las obligaciones de cualquiera de ellas, el contrato se resolvería de pleno
derecho, sin derecho a ningún tipo de indemnización de perjuicio.
A incumple imperfectamente el contrato, pues entrega insumos de
marcas alternativas pero que sirven para el mismo propósito y tienen la
misma calidad que las previstas en el contrato. Por su parte B, se niega
a pagar la totalidad del precio.
¿Estamos frente a un incumplimiento contractual?
Este incumplimiento si lo hay ¿activa la cláusula de resolución de pleno
derecho del contrato?
En caso de que ésta se active y opere la resolución de pleno derecho del
contrato ¿cuál es el derecho que pierde A? ¿el derecho a pedir el pago
del precio por la parte del contrato que cumplió o ¿el pago de los
perjuicios que para él le importa el incumplimiento de B?
Para poder ayudar en la labor del intérprete de “buscar la real intención
de los contratantes”, el legislador ha establecido entre los artículos 1560
al 1566 del Código Civil una serie de reglas de interpretación, que son
los moldes o principios que sirven de BASE O PUNTO DE PARTIDA, en la
labor de búsqueda de la intención común de los contratantes.
Ahora, como el universo de contratos es incuantificable y la posibilidad
de negocios jurídicos que las partes acuerden son ilimitados, estas
reglas de interpretación constituyen sólo una guía para el intérprete. Así,
éste debe servirse de estas reglas en la medida que le sea posible, pero
nada impide que tome en consideración otros principios que no han
tenido prescripción alguna.
REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Reglas de interpretación: principios y moldes que sirven de base a los
razonamientos del intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la
intención común de los contratantes. El intérprete debe servirse, en la
medida de lo posible, de estas reglas para realizar su tarea, pero nada
impide que tome también en consideración otros principios que no
tengan sanción legal directa.
El Art. 1560 CC, más que una regla de interpretación propiamente
hablando, sirve de principio rector a las reglas que le siguen. Su papel es
superior al de una regla de interpretación, pues consagra en Chile, por sí
solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los contratos.
Las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil pueden
clasificarse bajo los siguientes tópicos:
- Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos del contrato.
- Reglas de interpretación relativas a elementos extrínsecos del contrato.
- Reglas subsidiarias de interpretación contractual
**No existe un orden de prelación, dependerá del caso en concreto.
Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos del
contrato:
Este criterio o regla de interpretación supone interpretar el contrato
conforme a los elementos intrínsecos presentes en el contrato mismo.
Encontramos: (regla de la armonía de las cláusulas, regla de utilidad de
las cláusulas y regla del sentido natural del contrato).
1. Regla de la armonía de las cláusulas: Art. 1564.1. “las cláusulas
de un contrato se interpretan unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”
Esta regla tiene por finalidad la comprensión del contrato en su
totalidad, evitando que el intérprete pueda leer sólo parte del contrato o
cláusulas aisladas que pueden no tener el sentido querido por las partes
si éstas no se leen en armonía con el contrato en su totalidad. Ejemplo.
(responsabilidad solo por culpa grave o dolo en solo una de las
obligaciones)
[Link] de la utilidad de las cláusulas: Art. 1562: “el sentido en que
una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en
que no sea capaz de producir efecto alguno”. Ejem. sanción sin
expresión de naturaleza ¿puede ser una cláusula penal?
[Link] del sentido natural del contrato: El artículo 1563.1 señala:
“en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato”. Ejem. (renta en el arrendamiento)
Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos
del contrato.
El contrato es un todo complejo, integrado no solamente por la
declaración formal, por un texto o unas palabras, sino también por otros
elementos que no figuran allí y que el intérprete debe considerar para
en situación de llegar a revelar “la intención de las partes contratantes”.
Estos elementos extrínsecos tienen gran importancia en el sistema de
interpretación chileno, pues la voluntad de las partes, muchas o en la
mayoría de las veces, logra desprenderse claramente en los contornos
externos del contrato. Estos elementos son (la regla de la aplicación
restringida del texto contractual; regla de la natural extensión de la
declaración; regla de los otros contratos de las partes sobre igual
materia; y regla de la interpretación auténtica.
[Link] de aplicación restringida del texto contractual:
Esta regla se encuentra formulada en el artículo 1561: “por generales
que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia que
se ha contratado”. Ejemplo; extensión de las cláusulas de renuncia en
un contrato de transacción.
[Link] de la natural extensión del contrato:
Señala el artículo 1565: “cuando en un contrato se ha expresado un
caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse
querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a los
que naturalmente se extiendan”.
Ejemplo:
A y B suscriben un contrato de suministro y establecen dentro de sus
cláusulas “podrá la parte diligente, frente al incumplimiento de la otra,
pedir la resolución del contrato”. ¿significa ello que se renuncia al
derecho de pedir la ejecución forzada?.
[Link] de los otros contratos de las partes sobre igual materia:
1564.2: “podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia”.
Conforme a lo dispuesto por el legislador, el juez (intérprete) está
autorizado para encontrar la voluntad de las partes incluso fuera del
texto contractual que interpreta. Ejem. Mandato remunerado.
[Link] de la interpretación auténtica:
Artículo 1564. 3.. Las cláusulas de un contrato podrán interpretarse “por
la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobación de la otra”.
Claro solar decía que la interpretación auténtica es “la reina de las
interpretaciones”, pues en ellas queda claramente manifestada la real
voluntad de las partes (como éstas han ejecutado espontánea y
libremente el contrato).
Caso… ¿retraso desleal? Actos propios? Prestación de servicios no
remunerados.
Reglas subsidiarias de interpretación contractual:
La costumbre, y las cláusulas ambiguas.
[Link] de las cláusulas usuales:
La referencia que el derecho de contratos realiza a las cláusulas usuales,
puede encontrarse en el artículo 1563.2 y en el 1546.
1563.2: “las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen”.
1546: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella”.
Como se desprende de los artículos señalados, el objetivo perseguido
por estas disposiciones consiste en incorporar al contrato cláusulas
usuales aunque no se expresen.
Efectivamente. ¿debe ser ésta considerada hoy en día una regla
subsidiaria?
Tradicionalmente, y como respuesta a la legislación decimonónica, y en
un escenario de contratación en el cual lo civil y comercial se
encontraban disociados y separados, en un mundo no globalizado y sin
la presencia abundante de contratos innominados, se le dio a estas
disposiciones legales una aplicación muy restringida.
Básicamente asimilándola a los elementos de la naturaleza que se
entienden incorporados al contrato salvo voluntad contraria de las
partes. (la razón recae además en un rol supletorio de la costumbre art.
2º del CC).
Este alcance restringido de los usos contractuales corresponde hoy en
día un error por una serie de argumentos:
1.- Ya existe una disposición que en materia de integración contractual
contempla la incorporación de las cosas de la naturaleza, (el mismo
1546) no tendría sentido entonces la inclusión en el mismo 1546 a la
costumbre, la que por lo demás el legislador no ha incorporado como
subsidiaria de los otros elementos de integración.
2.- El culto excesivo a la ley (arraigado firmemente en la tradición
nacional) ha sido superado por códigos modernos, entendiéndose que
resulta necesario entender las disposiciones contractuales conforme a
aquello que es admitido en una comunidad determinada y que goza de
significación jurídica.
3.- El artículo 1546 que hace referencia a la costumbre, se encuentra en
la parte relativa “a los efectos de las obligaciones”, enunciando los
elementos de integración contractual y no de interpretación.
4.-En la actualidad, así lo confirma por lo demás las recientes
discusiones en materia de obligaciones civiles y comerciales,
prácticamente no existen diferencias que permitan que ambos tipos de
contratos gocen de regulaciones especiales en distintos cuerpos
normativos.
A este respecto, no debemos olvidar que la ley comercial considera a la
costumbre como un criterio determinante en materia de interpretación:
“las costumbres servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles”.
Olavarría, citado en este punto por Jorge López Santa María, señala que
esta norma recién citada podría servir para identificar que dentro de las
reglas de interpretación de contratos podrían servir tanto las prácticas
como la costumbres privadas, así como también los usos públicos o
generales.
Esto último adquiere relevancia, pues, parte de la doctrina, ha señalado
que debe distinguirse el término uso o práctica de la costumbre.
Así: “los usos no son sino prácticas o conductas que, por conveniencia,
oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas
determinados sujetos o círculos de u núcleo social dado. No tienen el
carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito
de la opinio necessitaris propio de la última”.
5.- Según López Santa María, al analizarse de este modo los usos, no
como “expresión de la conciencia jurídica de la colectividad”, sino como
una simple práctica de los contratantes o de un grupo restringido de
individuos -
Lo que es indiferente al hombre medio, que no se siente en absoluto
concernido- los usos podrían jugar en la interpretación de los contratos
no como consecuencia de lo consuetudinario, sino que, simplemente, en
razón de su ubicación como un elemento extrínseco a la declaración,
como una circunstancia de la especie en concreta.
Regla de la última alternativa o de las clausulas ambiguas.
Artículo 1563.2: “no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretaran las cláusulas ambiguas a
favor del deudor”.
Esta es claramente una norma supletoria, de solución de controversia.
Guarda armonía con la regla que establece las reglas sobre carga de la
prueba 1698 CC.
Otro tanto ocurre con la regla del 1566.2, que no es supletoria, sino de
aplicación general. Señala esta horma: “pero las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
Esta regla lo que hace es proteger a la parte más débil del contrato,
pues, quien dicta o redacta un contrato, no importando el rol jurídico que
le quepa, sea deudor o acreedor, debe responder por la ambigüedad
resultante.
Una vez efectuada la interpretación contractual, procede calificar el
contrato, esto es: “establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en
alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando
considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las
partes, operándose sobre la base de la esencia misma de los hechos que
configuran el acto y no sobre la denominación que los contratantes
pudieran haber empleado”.
¿por qué la calificación procede con posterioridad a la interpretación?
1.- “Cualquiera que sea la denominación que las partes puedan dar a un
contrato en su conjunto o en alguna de sus cláusulas, dicho contrato
deberá tener siempre la clasificación legal que, atendida su naturaleza
jurídica, le corresponda”.
2.- “No tiene influencia alguna para la calificación legal de un contrato y
para apreciar el valor que en derecho corresponde a sus estipulaciones
la denominación que el notario autorizante de la escritura haya dado
para efectos de registro en el protocolo y sus índices de archivo”.
3.- “Tampoco influye la denominación que le dan los contratantes para
establecer su clase, si ella no corresponde a su esencia y naturaleza,
que es lo único que debe tomarse en cuenta para determinar su
condición jurídica y los efectos que particularmente le pertenecen”.
¿Cuál es la utilidad de calificar un contrato?
El artículo 1546 del CC. Señala: “los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
El citado artículo ha sido considerado una regla de integración
contractual, esto es, permite integrar al contrato (completar su
contenido).
En esta integración se incorpora: la buena fe (en su acepción de buena
fe objetiva) , esto es “comportarse correcta y lealmente”. La que de
debe encontrarse presente durante todo el íter contractual.
Se integran también las cosas que emanan de la naturaleza de la
obligación. Esto ha sido considerado por la doctrina tradicional como los
elementos de la naturaleza del acto o contrato.
Aquellas disposiciones que la ley o la costumbre señalan debe integrarse
a cada tipo de contrato. (según sea la naturaleza de éste).
La integración contractual, no sólo es propia de los contratos
innominados (que es en los que recibe una mayor aplicación), sino
además en contratos nominados.
No obstante lo anterior, la pregunta que corresponde es ¿cuándo se
integra un contrato? y ¿en qué momento se produce esta integración?
Para la dogmática civil tradicional, pasando desde Alessandri, hasta
Abeliuk, el proceso de integración contractual ha sido asimilado a la
integración de ley, esto es, únicamente aplicable en los casos que del
contrato o de las disposiciones legales, no sea posible establecer
claramente el contenido contractual . Esto es, en caso de lagunas.
Entonces, la labor del intérprete, consiste en primer lugar interpretar el
contrato, luego calificarlo, y sólo frente a los casos en los que estemos
frente la presencia de lagunas (contractuales y legales), será procedente
para el juez integrar el contenido del contrato.
Esto en doctrina, y según Betti, se conoce como integración de efectos
del contrato o integración por vía de normas supletorias.
Esto es el palabras del autor: “presupone, por el contrario, justamente la
carencia de un precepto colegible de la fórmula y, por lo tanto, una
laguna no sólo en la fórmula, sino en la idea misma (precepto) de la
reglamentación negocial; y ella concierne, no ya al supuesto de hecho
del negocio, sino únicamente a sus efectos, es integración de efectos”.
Para Betti, sin embargo, lo correcto en materia de integración de
contratos, no es la integración por vía de “efectos”, sino la integración
por vía de interpretación.
Según el referido autor, la integración por vía de interpretación
“Trata sobre los puntos de la reglamentación negocial que, pese a no
concedérseles cabida en la fórmula, que resultó inadecuada, están sin
embargo comprendidos en la idea que ella expresa y, en consecuencia,
quedan encuadrados en el contenido del negocio. Estos puntos, a
integrar por caminos de interpretación, se derivan siempre del conjunto
de la declaración apreciado según cánones de buena fe, usos sociales,
etc., y en esta medida son inteligibles e identificables por las partes
mismas”..
De esta misma opinión es Larenz.
Para el autor, el contenido del contrato supera los límites de la voluntad
negocial de las partes, formando parte de este contenido elementos no
manifestados por éstas, los que se extraen “de la idea fundamental y de
la finalidad, del contexto total y de la naturaleza genérica del contrato
respectivo”, extendiéndose la interpretación integradora del contrato
“hasta donde pueda y tenga que deducirse del contexto del negocio
jurídico, de modo comprensible para las partes y conforme a la buena fe,
la disposición que ha de integrarse”.
Esta idea de integración por vía de interpretación, se diferencia
sustancialmente con la integración por normas subsidiarias o integración
de efectos, pues, el momento de la integración es conjuntamente con el
proceso racional de interpretación que realiza el intérprete, de manera
anterior a la calificación contractual.
Sin perjuicio, para la correcta lectura de esta visión, debe tenerse
presente en todo caso que cuando nos referimos a la integración por vía
de interpretación, en caso alguno estamos señalando que el contrato
debe integrarse por algún tipo de voluntad hipotética.
Esto es, si por vía de integración por interpretación, se consideran parte
del contrato deberes que están fuera de la letra del mismo y de la letra
de la ley, como ocurre por ejemplo con el deber de colaboración, ello en
caso alguno significa exigir a los contratantes una conducta cercana a la
virtud, en palabras de Fuller “moral de aspiración”, sino en el ámbito de
la “moral del deber”, esto es, en la prescripción de “normas básicas sin
las cuales es imposible lograr una sociedad ordenada, o sin las cuales
una sociedad ordenada encaminada a ciertos fines específicos tiene que
fracasar en sus intentos”.
Lo señalado es en extremo relevante, pues si bien, por vía de este tipo
integración puede ampliarse la nómina de deberes contractuales”, éstos
deben desprenderse siempre objetivamente del contrato, de sus usos y
el tráfico jurídico.
Un ejemplo en concreto es lo que ocurre con el deber de colaboración y
la forma en como los recientes estudios en materia civil, han dado
cabida a este deber, pese a no encontrarse en la ley ni en las
disposiciones propias del contrato.
CONTRATO DE PROMESA
Contrato de promesa: aquel en que dos o más personas se
comprometen a celebrar un contrato futuro, en cierto plazo o en el
evento de cierta condición, cumpliéndose los demás requisitos legales.
Se distinguen dos contratos:
1. Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la obligación
de hacer originada en el contrato de promesa.
2. Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligación de hacer
que consiste en celebrar, dentro de un plazo o condición, el
contrato definitivo.
Objetivo: generar una obligación de hacer, específicamente una
obligación de celebrar en el futuro un acto jurídico, sea unilateral o
bilateral.
La promesa tiene una gran importancia práctica. Muchas veces la
celebración definitiva de un contrato depende de variadas
circunstancias, y en tales situaciones puede ser más favorable para los
contratantes no celebrar todavía el contrato. Así, por ejemplo, esperar
que se alce un embargo o medida precautoria, o la dictación de una
sentencia definitiva, o la necesidad de estudiar prolijamente los títulos
de un inmueble, o la obtención de financiamiento, etc.
Recordemos que, en nuestro ordenamiento civil, el proceso de formación
del consentimiento no está regulado. Solo el Código de Comercio regula
la formación del consentimiento, pero reduciéndolo a la regulación de la
oferta y la aceptación. Por esta razón, es importante tener en cuenta
que la contratación moderna ha desarollado prácticas y figuras para que
los contratantes puedan reglar las tratativas preliminares, sobre todo en
relación a contratos de alta complejidad.
Tales son, por ejemplo, las cartas de intención, los memorándums de
entendimiento y las declaraciones o garantías contractuales. Estas
figuras corresponden a declaraciones formales de voluntad, por medio
de las cuales una (como en las cartas de intención o garantías
contractuales) o ambas (como en el caso de los memos) partes formula
a la otra declaraciones vinculantes acerca de su intención de que las
negociaciones culminen en un contrato, acerca del estado o condición
de la o las cosas objeto del contrato que se está negociando, o sobre lo
que sea que estimen conveniente. En otras palabras, son figuras
intermedias entre la pura negociación y la celebración misma del
contrato, por medio del cual las partes pueden cimentar el camino hacia
la formación del consentimiento. Por las razones mencionadas más
arriba, todas estas figuras corresponden a actos jurídicos innominados
en nuestro ordenamiento jurídico.
Siendo un contrato típico o nominado, debiera haber estado tratado en
la parte del Libro IV donde se encuentran todos los contratos típicos.
Pero no es así. Está tratado en el Art. 1554 CC, en el Título XII del Libro
IV, relativo a los efectos de las obligaciones, específicamente la
ejecución forzada de la obligación de hacer. No obstante ello, la promesa
es un contrato. Y si es una promesa bilateral, le serán aplicables todas
las disposiciones propias de este tipo de contratos.
CARACTERÍSTICAS:
1. Puede ser un contrato unilateral o bilateral. Pueden celebrarse
promesas unilaterales de contratos unilaterales (Una parte se
obliga a celebrar un contrato de prenda), promesas bilaterales de
contratos unilaterales (Dos partes se obligan a celebrar un
contrato de mutuo), promesas bilaterales de contratos bilaterales
(Dos partes se obligan a celebrar un contrato de compraventa)
 pero se discute la validez de las promesas unilaterales de
contratos bilaterales (Una parte se obliga a vender, pero la otra no
se obliga a comprar.
2. Puede ser un contrato gratuito u oneroso.
3. Si el contrato de promesa es oneroso puede ser conmutativo o
aleatorio.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato solemne.
6. Es un contrato preparatorio.
7. Es un caso en que la modalidad es un elemento de la esencia.
8. Es general y de derecho estricto, simultáneamente. Es un contrato
de aplicación general (puede celebrarse promesa de cualquier
contrato), pero a su vez es excepcional, pues únicamente será
válida la promesa que cumpla los requisitos del Art. 1554 CC.
9. Tiene por finalidad celebrar otro contrato, por lo tanto, engendra
una obligación de hacer, generando una acción que será siempre
mueble (Art. 581 CC).
10. No admite voluntades tácitas porque es un contrato
solemne, ya que debe constar por escrito.
5. LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.
Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna jurisprudencia).
1) No cumple con el Art. 1554 N° 2 CC, porque un contrato en que
uno sólo se obligue a vender no produce efecto alguno.
2) No se cumple el Art. 1554 N° 4 que exige que en la promesa se
especifique de tal modo el contrato prometido que sólo falten para que
sea perfecto, la tradición de la cosa o la solemnidades. Así, en el
contrato de compraventa, uno de sus requisitos esenciales es el
concurso real de las voluntades del vendedor y del comprador. Sin ese
requisito, no se concibe la existencia de la compraventa
3) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a
voluntad del comprador contraer las obligaciones inherentes a su
calidad de tal. Esto significa que queda subordinada una condición
meramente potestativa de su sola voluntad, obligación que es nula (Art.
1478 CC).
Respuesta: el posible comprador no contrae obligación alguna que
dependa de su mera voluntad, sino que se reserva resolver si compra o
no, es decir, la facultad de prestar o no su consentimiento, pero no de
cumplir o no la obligación contraída.
Argumentos a favor de la validez (Claro Solar y la mayor parte de la
doctrina actual).

1) Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas partes

se obliguen recíprocamente.
2) La exigencia del Art. 1554 N° 4 CC no significa que el contrato de
promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato
prometido.
3) Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar,
en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Ej.
Pacto de retroventa: es la obligación unilateral que se impone al
comprador de vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma
persona que se la vendió.

Se concluye que la promesa aceptada es un perfecto contrato unilateral

que obliga al prometiente. En efecto, debe distinguirse la oferta para
celebrar un contrato, de la promesa de celebrar un contrato.

6. DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL DE

CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL Y EL CONTRATO DE OPCIÓN.

Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa de celebrar

un contrato definitivo, en la cual sólo una de las partes resulta obligada,
pero el contrato definitivo no existe. Sólo se genera una obligación de
hacer.
Contrato de opción: el contrato definitivo ya existe, pero en virtud de
una cláusula especial, se otorga al destinatario de la opción la ventaja
de celebrar el contrato por la simple aceptación, sin necesidad de
compeler al otro.
• Es un contrato preparatorio y general,
• Consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las
partes de manera temporal, irrevocable y completa. Se hace a favor de
otra parte, la cual se limita a declarar admisible expresa o tácitamente,
reservándose libremente la facultad de aceptar, entonces, aquí hay una
oferta por un tiempo.
• Hay conformidad expresa o tácita del destinatario de esta oferta,
quien se guarda la libertad de aceptar en el futuro. Básicamente las
preguntas que cabe hacer son dos:

A.- ¿Es un acto jurídico unilateral o es un acto jurídico bilateral?

- Es un acto jurídico bilateral, puesto que hay un acuerdo de
voluntades. Es cierto que hay una manifestación de voluntad, pero que
ha sido declarada admisible por la otra parte, por lo que, hay un acuerdo
de voluntades en torno a esa oferta. Hay un oferente y hay un
destinatario que manifiesta su conformidad, lo que ocurre es que el
destinatario se guarda su posibilidad de aceptar el contrato que se le
propone. Hay una aceptación porque hay un acuerdo entre el oferente y
el receptor de la oferta, lo que constituye una convención.
- Es un contrato porque el oferente asume una obligación, asume la
obligación de no retractarse. Ahora bien, dentro de los contratos es un
contrato preparatorio porque prepara la celebración de otro contrato, o
bien, prepara el nacimiento de una relación jurídica. Hay quienes
sostienen que sería un contrato definitivo en el sentido de que sería un
contrato sujeto a una condición suspensiva, la cual es la aceptación de
la otra parte. Dentro de los contratos preparatorios es un contrato
preparatorio general que permite celebrar el contrato de opción en
relación con cualquier contrato: Opción de CV, Opción de Comodato,
etc., entonces no se limita sólo para comprar. Por último, es un contrato
innominado y atípico, puesto que no se encuentra regulado, al menos en
materia civil, en el Código Civil.
B.- ¿Tiene individualidad en cuanto contrato preparatorio, o bien,
estamos simplemente ante un contrato de promesa o contrato de
promesa unilateral?
La primera impresión que se tiene es que es un contrato de promesa
unilateral, ya que, pareciera que una parte se obliga a aceptar o no
aceptar. Se cree que una de las partes resulta obligada, y la otra no.
- Como contrato de promesa unilateral: Una parte de la doctrina
sostenía que era un contrato de esta característica, como el profesor
Álvaro Puelma (libro sobre contratos innominados).
- Como especie dentro de los contratos preparatorios: Tiene
individualidad propia dentro de los contratos preparatorios, por lo cual,
es distinto al contrato de promesa. El profesor Fernando Fueyo analiza
largamente el contrato de opción. En esta materia, Fueyo destaca las
diferencias:

1.
- La promesa unilateral de celebrar un contrato constituye un
contrato en razón del cual, quien resulta obligado, resulta obligado a
hacer, es decir, resulta obligado en el futuro a celebrar un nuevo
contrato. La otra parte no asume obligación de celebrar ese contrato,
pero si esta parte quiere celebrarlo, lo celebra.
- Pero en el contrato de opción, el oferente no tiene que celebrar en
el futuro un nuevo contrato, puesto que, el oferente ha resultado
obligado en razón del contrato de opción, y no tiene que manifestar
nuevamente su voluntad, y si no tiene que manifestar nuevamente su
voluntad, quiere decir que no es necesario un nuevo acuerdo de
voluntades, porque simplemente cuando el destinatario de la oferta
acepta el contrato, se forma el consentimiento. Basta, entonces, la pura
aceptación sin compeler al oferente a tener que formar el
consentimiento respecto de un nuevo contrato.

2.
- En la promesa unilateral hay dos contratos.
- En el contrato de opción hay un sólo contrato. Esto porque no hay
nuevamente un acuerdo de voluntad.

3.
- En la promesa unilateral no es esencial que ésta y el contrato
definitivo tengan la misma esencia y naturaleza.
- En el contrato de opción, el contrato queda determinado con todos
sus elementos en la sola oferta, por lo mismo, se dice que es una oferta
completa. La oferta del oferente contempla todos los elementos del
contrato y no solamente los elementos esenciales, a tal punto que, el
optante (destinatario de la oferta) basta con que simplemente acepte,
puesto que, ya están incorporados todos los elementos del contrato y no
estará viciado.
Utilidad práctica del contrato de opción:
- Existencia de gastos anteriores al contrato, los que tendría lugar
por la necesidad que tienen los nuevos actores de un mercado de tener
acceso a información referente al mismo.
- El eventual contratante requiere de tiempo para conocer las
diversas alternativas que el mercado le ofrece y sus posibles medios de
financiamiento.
- Necesidad de la seguridad que precisa el contratante relativo a
que las ofertas enunciadas se mantienen firmes.
- En materia de comercio exterior existiría otra razón en que se
sustentaría, la competencia. Lo exportadores acostumbran otorgar
opción firme, a plazo, a sus posibles clientes, para efectos de que estos
no sean atraídos por las ofertas de otros actores del mercado.

7. REQUISITOS DE LA PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.

Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido sea
consensual. Por eso la promesa es siempre solemne. Basta un
instrumento privado, aunque se prometa la celebración de un contrato
que para su validez requiera escritura pública.
No exige el legislador que el contrato conste de un solo instrumento.
Este requisito elimina la posibilidad de consentimiento tácito.
Especial discusión se ha generado respecto a la promesa de
compraventa de bienes raíces:

I. Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir

que la promesa de venta de bienes raíces debe otorgarse por escritura
pública para ser válida, fueron las siguientes:

1. Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles,

también lo debe ser para el contrato de promesa de venta de esos
mismos bienes, pues la disposición del art. 1801 CC, por ser de carácter
especial, debe prevalecer sobre la de carácter general, el art. 1554.
2. La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en
consecuencia, deben aplicársele los preceptos que reglan éste, entre los
cuales está el que exige otorgamiento de escritura pública.
3. Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes
raíces otorgada por documento privado, resultaría que teniendo según el
art. 1553 del CC el acreedor el derecho de pedir que se apremie al
deudor a la ejecución del hecho convenido, se le obligaría a vender, y
esto, sin embargo, no podría hacerse en virtud de un documento
privado.
II, La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que abarca también los
fallos más recientes, concluye, por el contrario que la promesa de
celebrar una compraventa de bienes raíces no necesita, para su validez,
escritura pública; basta un instrumento privado:
1. El art. 1554 CC exige que la promesa conste por escrito, y
“escrito” es todo documento. Si se aceptara que la promesa debe
constar por escritura pública, se llegaría a la conclusión de que “escrito”
es sinónimo de “escritura pública”, lo que es contrario a la ley.
2. El art. 1801 CC exige escritura pública para la venta de inmuebles,
y como las solemnidades son excepcionales y deben aplicarse
restrictivamente, no pueden extenderse al contrato de promesa,
3. Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura
pública, significa aceptar que no existe la debida correspondencia o
armonía en un mismo artículo, ya que exigiéndose en el número 1 del
art. 1554 CC escritura pública, sería ilógico el número 4 del mismo
artículo, que establece que pueden faltar en la promesa las
solemnidades del contrato prometido (y la primera de ellas es la
escritura pública). Siendo la promesa y el contrato prometido dos
convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a la una
a las solemnidades propias del otro.
4. En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se
celebre por escritura pública, así lo ha dispuesto expresamente (Por
ejemplo: Art. 1787 CC, donaciones por causa de matrimonio; o en el
artículo 1736 Nº 7 CC, en la sociedad conyugal; o en el caso del artículo
1204 CC, referido a la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras).
• ¿Qué debe entenderse por eficacia del contrato?
Se refiere a que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad.
Por eficacia del contrato prometido debe entenderse, en un sentido
amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que establezca un vínculo
de derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la
obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que
carecerá de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los
contratos debe ser lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta
de bienes entre padres e hijos no emancipados o entre cónyuges no
separados judicialmente; también carece de validez una promesa en que
una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un
contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible.

• ¿En qué momento debe ser eficaz el contrato?

El contrato prometido debe ser eficaz al momento de celebrarse la
promesa. Es necesario que el contrato prometido tenga eficacia, que sea
jurídicamente lícito y posible, al momento en que se suscribe la
promesa.
¿Qué ocurre si el contrato prometido fuere válido al tiempo de la
promesa pero nulo al momento de exigir la celebración del contrato
prometido? La Corte Suprema, por sentencia de 24 de enero de 2011,
declaró que si la compraventa va a ser nula, la promesa de compraventa
no produce obligación alguna, rechazando una demanda de
cumplimiento del contrato interpuesta por el promitente comprador. En
el caso, el contrato prometido no sería eficaz a consecuencia de haberse
dictado la Ley Nº 19.253 (Diario Oficial de fecha 5 de octubre de 1993),
conocida como “Ley Indígena”, que prohíbe la enajenación de tierras
indígenas a personas que no pertenezcan a la etnia del vendedor.

• La ineficacia del contrato ¿se puede generar por el incumplimiento

de requisitos de fondo o de forma?
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por
incumplimiento de requisitos de fondo, no de forma, dado que los
últimos perfectamente pueden cumplirse al celebrar el contrato
prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes de
incapaces, en la que se omite la autorización judicial, sin perjuicio que
esta no puede faltar al celebrar el contrato definitivo. La exigencia del
art. 1554 Nº 2 no se refiere a las formalidades necesarias para su validez
en atención a la calidad de las personas que en él intervienen, puesto
que el Nº 4 de la misma disposición legal autoriza la omisión de tales
solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de la
jurisprudencia y así también concluye Alessandri. Por lo demás, cuando
la ley exige que la formalidad habilitante conste también en el contrato
de promesa, lo ha dicho: por ejemplo, en el artículo 1749 CC, respecto
de la autorización de la mujer, cuando el marido en régimen de sociedad
conyugal, celebra un contrato de promesa de venta de un bien raíz
social.
Sin embargo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una
posición contraria: Por ejemplo: un fallo de la Corte de Santiago del año
1964, señala que es nulo el contrato de promesa de un bien raíz
perteneciente en común a la madre y a sus hijos menores de edad,
celebrado por aquélla por sí y en representación legal de los menores,
sin autorización judicial.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 Nº 3 CC, en
relación con el art. 1810 CC, nada obsta a que pueda celebrarse un
contrato de promesa referido a bienes embargados u objeto de medidas
precautorias (salvo si fuere la de celebrar actos y contratos sobre una
determinada cosa), sin perjuicio que tales embargos o prohibiciones se
alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido.
La modalidad es un elemento de la esencia del contrato de promesa. No
hay promesas de contratos puras y simples.

a) Plazo1:
Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza
jurídica del plazo pactado en el contrato de promesa.
- Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo, es
decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la
promesa. Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de
la obligación de celebrar el contrato prometido. La jurisprudencia no ha
sido unánime.
- Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa
de venta para celebrar el contrato es extintivo por su naturaleza, pues,
una vez vencido, cesa o se extingue la obligación contraída por el
promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el promitente
comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebración del contrato
dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá
excepcionarse alegando que caducó el derecho del promitente
comprador. Para parte de la doctrina en estos fallos, operaría una causal
de caducidad y no de prescripción. En efecto, si ambas partes no dan
cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla
actividades ni persevera en el contrato dentro del término estipulado, el
solo transcurso de éste acarrea la ineficacia posterior de la promesa. La
promesa deja de producir efectos.
- Otros fallos, han concluido, igual que la doctrina, que estamos ante
un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de
Santiago de 1964, la intención de los contratantes al establecer en la
promesa de venta que “el plazo para la firma del contrato definitivo será
el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el término, vencido el
cual las partes estarían en mora, de conformidad con lo señalado en el
artículo 1551 Nº 1 del Código Civil. Sostener que vencido tal plazo las
obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa
caer en el absurdo de admitir que el demandante no pudo antes ni
después de estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las
obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían éstas exigibles,
y después, tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos extremos
pugnan con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos y
contradicen la regla del art. 1562 del CC.
- En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que
estamos ante un plazo suspensivo, al decir: “Expirado el plazo, nace el
derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, pues no sería
jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido todos los
derechos, puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de efectos
jurídicos: la parte renuente podría excusarse alegando que está
pendiente el plazo hasta la medianoche de su último día, y llegada ella
ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación (...) Pendiente el
plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligación.
Pero vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir
en mora al otro contratante, haciéndole saber que por su parte está
llano a cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de que pueda tener
lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.”
Aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe
celebrarse “a más tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo
fatal y extintivo de derechos. Si se estimara lo contrario, significa que la
estipulación del plazo carecería de objeto y de efectos jurídicos. En la
práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería posible pedir el
cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se
convertiría en un acto cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera
voluntad de una de las partes, lo que resulta inaceptable.
Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el
contrato definitivo debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido
éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal estipulación constituye
simplemente un pacto comisorio o una condición resolutoria ordinaria,
según los términos en que esté estipulada la cláusula, regida por las
reglas que se aplican a tales instituciones.

Plazo expreso o tácito.

Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice
relación con la necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario,
si es admisible un plazo tácito.
Nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del
año 1988, no hay inconveniente alguno para estimar que el plazo tácito
es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es
una modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una
obligación ya nacida. Lo tácito no es más que una fórmula sobre medida
de tiempo, que indica menor precisión que un plazo expreso, pero no
autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de vago, mucho menos
de ininteligible o inexistente.

Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato
de compraventa de una máquina trilladora, cuando termine el proceso
de cosecha.

b) Condición:
Tanto la condición suspensiva como la resolutoria son eficaces.
- Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la condición
debe ser determinada, ya que de no ser así, no se determina la época de
la celebración (no cumple el Art. 1554 N° 3 CC).
- Otros dan aplicación al plazo de la propiedad fiduciaria para
entenderla fallida (5 años).
- Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es
necesario que la condición sea determinada.
Se puede fijar un plazo y una condición conjuntamente. Por ejemplo:
las partes pueden estipular que “el contrato prometido se llevará a
efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2013, una vez que el
promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la
recepción final de las obras”. La expresión “una vez que” implica
establecer una exigencia adicional al mero plazo.
A. ¿Es posible la promesa de un contrato consensual?

Algunos autores han sostenido que sólo puede prometerse la

celebración de un contrato real o solemne, por lo establecido en el Art.
1554 N° 4 CC. Si el contrato es consensual, el completo acuerdo acerca
de sus estipulaciones trae como consecuencia que el contrato quede
desde ya perfecto.
Sin embargo, no hay razón de peso para limitar así la norma. Que el
contrato se especifique cabalmente no significa que se esté prestando
ahora el consentimiento.

B. ¿Significa esto que el contrato debe contener todas y cada una de

las cláusulas del contrato definitivo?

1) Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido esté

prácticamente contenido en la promesa, ya que sólo así faltaría, para ser
perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades del contrato
prometido.

2) La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido quede

suficientemente especificado si sólo se señalan en la promesa sus
elementos esenciales, que permitan distinguirlos de los otros contratos,
pudiendo omitirse los elementos de la naturaleza, que la ley los
presume, y los meramente accidentales, que se especifican por
cláusulas especiales al tiempo de celebrarse el contrato prometido.
- La jurisprudencia ha señalado que la especificación es la necesaria
para que no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato
prometido.
- También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un
contrato pueden no quedar especificados en la promesa, con tal que sea
posible determinarlos al tiempo de la celebración del contrato definitivo.
Ej. Precio de la compraventa.
8. LA LESIÓN ENORME EN EL CONTRATO DE PROMESA.
Se ha discutido si es procedente impugnar por lesión enorme el contrato
de promesa de compraventa de un inmueble. La discusión se centra en
evitar que el contrato se celebre, considerando que manifiestamente
adolecerá de lesión enorme.
Hay dos posturas:

1. Mayoritaria (jurisprudencia y doctrina en general). No es

procedente.
La compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el
primero genera una obligación de dar y el segundo una de hacer. Los
preceptos sobre lesión enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC
dicen relación directa y exclusivamente con un contrato de compraventa
ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesión un contrato de
promesa de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de
la obligación que contrajo en la promesa alegando el posible vicio de
lesión enorme que podría afectar a la compraventa todavía no
celebrada.
La doctrina agrega que parece innegable que la promesa no puede
atacarse por lesión enorme, principalmente, porque la acción rescisoria
es propia de la compraventa y no puede extenderse a otros contratos
por su doble excepcionalidad: constituye una sanción y en nuestro
Código, además, específica para contados actos y contratos.

2. Sería admisible (Planteamiento de Abeliuk).

Sostiene que al llegar el tiempo de celebrarse el contrato de
compraventa prometido, la parte que soportará la lesión enorme al
celebrarse el contrato prometido tiene derecho a excepcionarse y por
ende a no concurrir a su celebración, arguyendo que no está obligado a
ello en virtud de la nulidad de que adolecerá el contrato definitivo. Dos
motivos fundamentarían esta conclusión:
a. Sería ilógico permitir que judicialmente se obligue a otorgar el
contrato prometido, para que luego el demandado vencido pidiera la
rescisión. Se movería inútilmente todo el mecanismo judicial para
otorgar u contrato que de todos modos será ineficaz. Lo lógico es que
esta ineficacia se plantee y discuta de antemano.
b. El cumplimiento de la promesa no importa sólo otorgar el contrato
prometido, sino uno que sea válido y eficaz. Si ello no es ya posible, se
produce una imposibilidad jurídica. De esta forma, si la compraventa va
a ser nula por cualquier causa (como por ejemplo porque adolecería de
lesión enorme) la promesa no produce obligación alguna y debe
rechazarse la demanda interpuesta para obtener su cumplimiento.
Sin perjuicio de esto, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo
85 de la Ley Nº 16.742: “Para los efectos del artículo 1889 del Código
Civil, en los contratos de compraventa celebrados en cumplimiento de
promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la
Ley General de Construcciones y Urbanización, se entenderá que el justo
precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa,
cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones
de la promesa”. Se desprende entonces de este precepto, que el justo
precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando
dicho precio se hubiere pagado.

9. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA. Efecto propio: nacimiento

de una obligación de hacer.
• Si se cumple, se extingue la promesa y sólo pasa a tener vida el
contrato definitivo.
• Si no se cumple, podría el acreedor, establecida que sea la
existencia de la promesa, solicitar al juez que apremie al contratante
negligente para que celebre el contrato, y de negarse éste, dentro del
plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba
dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de
promesa y ordene el pago de indemnización de perjuicios, de
conformidad al artículo 1553 CC en relación con el art. 1489 CC.
Si el hecho consiste en la suscripción de un documento o en la
constitución de una obligación, puede el juez proceder a nombre del
deudor, si requerido éste, no lo hace dentro del plazo fijado por el juez
(Art. 532 CPC).
Aquí, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en
un título ejecutivo (escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento
de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo de obligación de hacer. En
caso contrario, deberá prepararse la vía ejecutiva o promoverse
previamente una acción ordinaria destinada a declarar la existencia de
la obligación de celebrar determinado contrato.
Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación
de hacer, tiene carácter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios,
cada uno de ellos puede ser obligado a satisfacer la obligación en el
todo. Desde el punto de vista de los acreedores, todos los comuneros, y
no sólo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del
contrato de promesa.
LA COMPRAVENTA
CARACTERES.
1. Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente. Las
obligaciones de la esencia del contrato son la de dar la cosa y la
de pagar el precio.
2. Oneroso: cada parte reporta utilidad de la obligación que para con
ella se contrae, gravándose recíprocamente.
3. Generalmente conmutativo: las prestaciones se miran como
equivalentes (Art. 1441 CC). Excepcionalmente es aleatorio:
compraventa de las cosas que no existen pero se espera que
existan a que se refiere el Art. 1813 CC.
La compraventa de cosa futura puede ser:
• Condicional y conmutativa.
• Pura y simple y aleatoria.
4. Principal: subsiste por sí mismo (Art. 1442 CC).
5. Normalmente consensual: se perfecciona por el sólo
consentimiento de las partes (Art. 1443 CC), salvas las
excepciones legales, en las cuales el contrato es solemne.
LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.
De acuerdo a los Arts. 675 y 703 CC, la compraventa es un título
traslaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo.
En consecuencia, la compraventa no transfiere el dominio. Esto ocurre
con la tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe,
comprador y deudor son sólo acreedores.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Hay 3 elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio.
La formación del consentimiento se rige por las reglas generales. Pero es
necesario examinar sobre qué debe recaer el consentimiento y las
formas que debe revestir.
La cosa y el precio son el objeto de las obligaciones del vendedor y
comprador, respectivamente. Se les aplica la norma del Art. 1460 CC,
pero hay reglas particulares.
Además, hay reglas especiales de capacidad.
FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. LA REGLA GENERAL.
El consentimiento debe recaer sobre:
a) La cosa objeto del contrato. No hay acuerdo sobre la cosa vendida
en caso de error:
- sobre la identidad de la cosa (Art. 1453 CC)
- o sobre su sustancia o calidad esencial (Art. 1544 CC)
b) El precio. Hay acuerdo cuando el precio en que una parte entiende
comprar es el mismo en que la otra entiende vender.
c) Venta misma: que una de las partes quiera vender y la otra
comprar. Falta el consentimiento cuando hay error sobre la especie del
acto o contrato (Art. 1453 CC).

2. EL CONSENTIMIENTO EN LAS VENTAS FORZADAS.

El consentimiento debe manifestarse libre y espontáneamente. Si es
resultado de la fuerza, el contrato es nulo.
Pero en las ventas forzadas, el consentimiento no se manifiesta de esta
forma. Sin embargo, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido
de antemano en las consecuencias de la obligación, entre las cuales está
la posibilidad de que el acreedor haga vender bienes para pagarse su
crédito, en virtud de la prenda general de los acreedores.
En consecuencia, la venta forzada es una verdadera compraventa.
3. POR EXCEPCIÓN LA COMPRAVENTA ES SOLEMNE.
Diversas clases de solemnidades.
1) SOLEMNIDADES LEGALES:
a) Ordinarias: aquellas de que por la ley está revestida la
compraventa de cierta clase de bienes. Consisten en el otorgamiento de
escritura pública.
La escritura pública es:
- requisito para el perfeccionamiento del contrato,
- el único medio de probar la existencia del mismo (Art. 1701 CC)
 Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la
venta
(Art. 1801 inc. 2º CC):
(1) Compraventa de bienes raíces.
(2) Compraventa de los derechos de servidumbre y de censo (son
bienes raíces porque siempre recaen sobre bienes raíces).
(3) Compraventa de una sucesión hereditaria.

 Compraventa por intermedio de mandatarios: no es necesario que

el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al
mandatario. El mandato es generalmente consensual (Art. 2123 CC);
debe constar por escritura pública sólo cuando la ley lo exige. En
consecuencia, no se requiere que el mandato para comprar los bienes
del Art. 1801 inc. 2º CC conste por escritura pública.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia estiman generalmente lo
contrario.

 La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces:

no es solemnidad del contrato, sino la manera de efectuar la tradición.

 Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza:

i) Es consensual la compraventa de muebles por anticipación,
aunque mientras adhieran al predio son inmuebles por adherencia (Art.
1801 inc. 3º CC en relación al Art. 571 CC).
ii) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por
destinación, pues cuando dejan de estar destinados al uso, cultivo y
beneficio del predio, recobran su calidad de inmuebles.
b) Especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa en
atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las
personas que intervienen.

i) Ventas forzadas ante la justicia: se hacen, previa tasación del

inmueble y publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez (Arts.
485 y ss. CPC). El acta de la venta hace provisoriamente de escritura
pública, pero la compraventa debe reducirse a escritura pública, que es
suscrita por el rematante y el juez.

ii) Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces:

autorización judicial y subasta pública.

2) SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS: aquellas que establecen las

partes, sea añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer
solemne una compraventa que es naturalmente consensual.
Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no
se repute perfecto si no se cumple con la solemnidad.
La facultad de retractación se mantiene:
a) Hasta que se cumpla la solemnidad.
b) Hasta que haya principiado la entrega: el cumplimiento del
contrato es una derogación tácita de la estipulación que hizo solemne el
contrato.

3) LAS ARRAS:
En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley
también se ocupa de las arras.
Para Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones
en general, porque podrían utilizarse en cualquier contrato.
Arras: cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da:
a) Como garantía de la celebración o ejecución del contrato:
Para una parte de la doctrina, el contrato ya está perfecto y la entrega
de estas arras envuelve una condición resolutoria ordinaria, ya que si
una de las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que
haya incumplimiento de las obligaciones del contrato.
Para otra parte de la doctrina, el contrato con arras se celebra bajo la
condición negativa y suspensiva de que las partes no hagan uso de la
facultad de retractación (Postura de Alessandri).
Si las partes nada dicen, la retractación puede ejercerse en un plazo de
dos meses. Pero se extingue antes si el contrato se reduce a escritura
pública o se principia la entrega (Art. 1804 CC).

Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a
retractarse, la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las
arras, las perderá, y si es el que las recibió, deberá restituirlas dobladas.

b) Como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas:

En este caso, las arras constituyen un medio de prueba de la celebración
del contrato.
Para que las arras se entiendan dadas en este sentido:
i) Deben las partes estipularlo expresamente.
ii) Debe constar por escrito.
Si no es así, se entienden dadas en garantía.

• GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: son de cargo del

vendedor (Art. 1806 CC), porque el legislador supone que están
considerados en el precio. Cuando se trata de una escritura de
compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular que los
gastos de escritura serán soportados en partes iguales y los de
inscripción serán de cargo del comprador.
Pero la Ley de Timbres y estampillas modifica la regla señalada: el
impuesto a la compraventa es de cargo de quien suscribe el documento,
a prorrata de sus intereses.

C. LA COSA VENDIDA.
1. LA COSA VENDIDA ES REQUISITO ESENCIAL DE LA COMPRAVENTA.
Si falta la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto, lo que priva
de causa a la del comprador.
2. REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA.
Además de los propios del objeto de todo acto jurídico (real, comerciable
y determinada), la cosa vendida debe:
1) Ser comerciable y enajenable. (Apropiabilidad y transferibilidad)
De acuerdo a lo estudiado en acto jurídico y en bienes, una cosa es
comerciable, cuando puede ser objeto de dominio y posesión por parte
de los particulares.
Por regla general, las cosas comerciables son también susceptibles de
enajenación, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no
obstante su carácter comerciable, no pueda transferirse. Tal situación se
genera con los derechos personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá
también ser enajenable. Sobre el particular, el Art. 1810 dispone que
pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por la ley, y un caso en que la ley limita la
facultad de disposición es el caso del Art. 1464 CC.
Recordemos también que para la Tesis Velasco Letelier, el Art. 1810 no
se aplicaría a los casos contemplados en los números 3 y 4 del Art.
1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo
precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de
requisito y los últimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podría
venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización del juez ni
el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el
embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue
dicha autorización o se preste tal consentimiento.
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula
absolutamente por ilicitud del objeto.

2) Ser determinada y singular.

La determinación puede ser específica o genérica (Art. 1461 inc. 1º CC).
Cuando sea genérica, debe determinarse la cantidad. Pero la cantidad
puede ser inicialmente incierta, siempre que el mismo contrato fije las
reglas para determinarla (debe ser determinable, Art. 1461 inc. 2º CC).
No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que
una persona venda su patrimonio, pero es válida la venta de todos los
bienes de una persona, especificándolos.
3) Existir o esperarse que exista.
No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de un acto jurídico, sino
las que se espera que existan (Art. 1461 inc. 1º CC). Pueden venderse
las cosas presentes y futuras.
Si la cosa no existe ni se espera que exista:
i. Si no existe en absoluto (falta totalmente), no hay ni puede haber
compraventa.
ii. Si existe sólo parcialmente.
La buena o mala fe de las partes (ignorancia o conocimiento de la
inexistencia de la cosa) no influye en la validez del contrato. Pero si el
vendedor supo que la cosa no existía, debe reparar perjuicios al
comprador que lo ignoraba (Art. 1814 inc. final CC).
Venta de cosa futura:
• En el primer caso la venta es condicional y conmutativa: si la cosa
no llega a existir, no hay compraventa.
• En el segundo caso la venta es pura y simple y aleatoria, la
inexistencia de la cosa no obsta a que la venta sea perfecta; no afecta a
la validez del contrato sino al provecho que las partes reportarán de él.

4) No pertenecer al comprador.
La cosa debe ser del vendedor o de un tercero.

3. VENTA DE COSA AJENA.

Esto es consecuencia de que la compraventa simplemente genera
derechos personales, pero no transfiere el dominio.
Efectos de la venta de cosa ajena:
1) En relación al dueño de la cosa: el contrato no le afecta, no
contrae ninguna obligación y conserva su derecho de dominio mientras
el comprador no lo adquiera por prescripción. Por ello, tiene acción
reivindicatoria contra el comprador, si es él quien la posee.
2) Entre las partes:
a) La compraventa y correspondiente tradición no dan al comprador
el dominio de la cosa. Sólo le otorga los derechos transferibles que el
vendedor tenía sobre la cosa (Art. 682 CC). Pero el comprador adquiere
la posesión de la cosa, y podrá ganarla por prescripción (Art. 683 CC).
b) El vendedor podrá verse en la imposibilidad de entregarla. El
comprador tendrá derecho al cumplimiento o resolución del contrato,
con indemnización.
c) Si entregada la cosa, el dueño la reivindica, el vendedor debe
sanear la evicción. No tiene este deber si el comprador contrató a
sabiendas de que era ajena.

Ratificación del dueño:

Adquisición posterior del dominio por el vendedor:
D. EL PRECIO.
1. EL PRECIO ES ESENCIAL EN LA COMPRAVENTA.
Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto, lo que
priva de causa a la del vendedor.
2. REQUISITOS DEL PRECIO.
1) Debe consistir en dinero.
Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Sin
embargo, no es esencial que se pague en dinero, porque después de
constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede ser
novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las
partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un
determinado bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que
el precio se pagará en dinero efectivo; luego, ante la imposibilidad del
comprador de disponer de la suma adeudada, podrá convenirse en que
opere la dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio
será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial
es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa.
En este caso, habrá que aplicar el art. 1794 CC, para determinar si hay
compraventa o permuta. Si el dinero vale más que la cosa habrá
compraventa, y a la inversa, permuta.
2) Debe ser real o serio.
Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio
de una cosa. La realidad o seriedad debe existir en relación:
a) A la voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la
intención de pagarse y exigirse.
b) A la cosa vendida: que no exista entre precio y cosa una
desproporción tal que el precio resulte puramente ilusorio.
No es necesario que el precio sea justo, es decir, que equivalga al valor
de la cosa. El precio vil (que no refleja tal equivalencia) no excluye la
existencia del contrato, pues de todos modos es un precio serio.
Excepcionalmente, cuando la desproporción genera lesión enorme,
influye en la suerte del contrato.

3) Debe ser determinado.

Determinación del precio: señalamiento de la precisa cantidad que el
comprador debe pagar por la cosa.
Este requisito es consecuencia de la regla general del Art. 1461 CC sobre
el objeto. Puede determinarse:
a) Por acuerdo de las partes: es la forma normal.
b) Por un tercero:
En este caso, el contrato es condicional, sujeto a la condición de que el
tercero determine el precio.
E. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. REGLAS GENERALES.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla
general (Arts. 1445 y 1446 CC).
Incapacidades:
1) Personas afectas a una incapacidad general para contratar (Art.
1447 CC).
2) Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato
de compraventa (prohibiciones, Art. 1447 inc. final CC). Estas son las
que interesan.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES.
1) Incapacidades de comprar y vender (incapacidades doble).
a) Compraventa entre cónyuges:
La prohibición afecta incluso a los cónyuges casados bajo el régimen de
separación de bienes.
Razones de la prohibición:
i) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre
cónyuges; por una compraventa simulada o a precio vil se
puede burlar dicha prohibición.
ii) Los cónyuges podrían, mediante una venta simulada, sustraer
bienes de la persecución de los acreedores.
b) Compraventa entre el padre o madre y el hijo:
Objeto: proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al
padre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su
propio interés.
i) Rige para la compraventa entre el hijo y padre o madre a cuya
patria potestad se encuentra sometido.
ii) Pero es válida si recae sobre bienes que formen parte del peculio
profesional del hijo, respecto de cuya administración se le mira como
mayor de edad (Art. 251 CC). Pero si se trata de un inmueble, debe ser
autorizada por el juez.
2) Incapacidades para vender (incapacidades simples).
Prohibición de los administradores de establecimientos públicos:
3) Incapacidades para comprar (incapacidades simples).
a) Prohibición a los empleados públicos
b) Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial.
Pero el Art. 321 COT amplía la prohibición: “Se prohíbe a todo juez
comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus
hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él
conozca.
Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de
ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en
que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a
título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato.”

c) Incapacidad de los tutores y curadores.

d) Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas.
i) Mandatarios: Art. 2144 CC. “No podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado
vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”
Objeto: evitar los abusos que pudiera cometer el mandatario.
ii) Síndicos: se aplica la misma disposición. No pueden comprar para
sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para pagar a los
acreedores. Si lo hacen, pueden ser removidos (Art. 29 LQ).
iii) Albaceas: el Art. 1294 CC les hace aplicables las normas de las
guardas. Se rigen por el Art. 412 CC. La regla del mandato no es
aplicable porque el albacea nunca podrá obtener la aprobación expresa
del causante.
F. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. GENERALIDADES.
Pero además puede estar sujeta a ciertas modalidades especiales:
2. VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.
La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse:

1) En bloque: no es necesario pesar, contar o medir para llegar a

determinar la cosa o el precio.

2) Al peso, cuenta o medida: sí es necesario efectuar alguna de esas

operaciones. Pero las consecuencias son distintas si se dirigen a
determinar el precio o la cosa:

a) Se venden ciertas cosas determinadas que deben pesarse,

contarse o medirse para determinar el precio: Art. 1821 inc. 1º CC. “Si se
vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida,
pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la
misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se
haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el
precio.”
b) Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para
determinarla: Art. 1821 inc. 2º CC. “Si de las cosas que suelen venderse
a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como
diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de
haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha
parte.”
La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo
de quién son los riesgos, pero el contrato se encuentra perfecto.

3. VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

En este caso, el contrato no se perfecciona sino cuando el comprador
encuentra la cosa de su agrado.

G. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Efectos de la compraventa: derechos y obligaciones que genera para las
partes. Obligaciones de la esencia del contrato: dar el vendedor la cosa
y pagar el comprador el precio.
Pero existen ciertas obligaciones de la naturaleza, y las partes pueden
pactar obligaciones accidentales.

2. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

1) Alcance de la obligación: ¿Se obliga a hacer dueño al comprador o
a procurarle la posesión pacífica y útil de la cosa?
1ª postura, no se obliga a transferir el dominio:
1. De acuerdo al Art. 1815 CC, la venta de cosa ajena es válida. El
vendedor cumple con su obligación entregándola, poniéndola a
disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El
comprador no se hace dueño, pero mientras el verdadero dueño no haga
valer sus derechos, no puede reclamar al vendedor, pues el dueño no le
turba en el goce de la cosa comprada.
2. Por tanto, el comprador carece del derecho para pedir la resolución
del contrato en base a que el vendedor no le ha hecho dueño. El
resultado práctico perseguido (dejar sin efecto el contrato y restitución
de lo pagado) se obtiene por la acción de saneamiento.
3. En nuestro derecho, el vendedor se obliga a proporcionar al
comprador la posesión legal y material de la cosa. Para esto, debe
hacerle la tradición, la que operará la transferencia de dominio si el
vendedor era dueño.

2ª postura, sí se obliga a transferir el dominio:

En contra se ha sostenido por la mayoría de los autores contemporáneos
que la obligación del vendedor es la de transferir el dominio de la cosa
(ver Negocios Jurídicos sobre Cosa Ajena, Ramón Domínguez Aguila, en
Estudios N° 4, Universidad de Concepción):
1. La finalidad social y económica de la compraventa es la de
transferir el dominio. De hecho, cuesta explicar a los legos que la venta
de la cosa ajena vale, puesto que mediante la compraventa lo que
pretenden es adquirir el dominio de la cosa.
2. Es perfectamente posible conciliar que la obligación del vendedor
sea transferir el dominio de la cosa con la validez de la venta de cosa
ajena (así ocurre en algunas legislaciones extranjeras). Una cosa es que
la venta de la cosa ajena sea válida y otra muy distinta es que el que
venda una cosa ajena cumpla con sus obligaciones. No puede
confundirse las condiciones para el perfeccionamiento o validez del
contrato con sus efectos, es decir, con las obligaciones que surgen del
mismo contrato.
3. El Art. 1.793 señala expresamente que la obligación del vendedor
es la de dar la cosa vendida, y sabemos que las obligaciones de dar son
las que consisten en la transferencia del dominio o en la constitución de
un derecho real. El Art. 1.824 corrobora esta idea al disponer que la
obligación del vendedor es la “entrega o tradición”. Agregan que no se
trata de un error del Código sino de la precisión de que la obligación del
vendedor es efectivamente la de transferir el dominio.
4. El Art. 1.837 señala que “la obligación de saneamiento comprende
dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de
la cosa vendida”. El artículo emplea la conjunción copulativa “y”. Los
partidarios de la tesis anterior contestan que lo anterior se justifica
puesto que si el vendedor es el dueño amparará al comprador en el
dominio, y si no lo es lo amparará en la posesión.
5. La tesis anterior no logra precisar cuál es la obligación del
vendedor. Sostienen que es la de poner al comprador en posesión
tranquila y pacífica de la cosa: sin embargo, en nuestro sistema la
posesión es un hecho, que no se transmite ni se transfiere, de modo que
su el comprador la tiene es porque concurren en él los elementos del
corpus y el animus.
6. La admisión de esta tesis es de evidente interés práctico: permite
al comprador ejercer la acción resolutoria con indemnización de
perjuicios, dando de este modo mayor seguridad en la transferencia del
dominio en nuestro sistema.

2) Forma de la entrega:
i) Muebles: significando una de las partes a la otra que le transfiere
el dominio y figurando la transferencia por alguna de las formas del Art.
684 CC, o por separación en el caso de los muebles por anticipación.
ii) Inmuebles: inscripción del contrato de compraventa en el CBR.
Excepciones:
• Servidumbre: sólo por la escritura pública (Art. 689 CC), salvo la de
alcantarillado en predios urbanos, que debe inscribirse.
• Minas: inscripción en el Conservador de Minas.

3) Obligación de entregar materialmente la cosa:

La cosa debe ser materialmente puesta a disposición del comprador; no
basta con la inscripción. La falta de entrega material autoriza al
comprador para reclamarla o para pedir la resolución del contrato.

4) Época en que debe efectuarse la entrega:

La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa
estipulación, puede resultar de las circunstancias del contrato (plazo
tácito).
Pero el vendedor tiene derecho de retención sobre la cosa en ciertos
casos:
i) Cuando el comprador no le ha pagado (Art. 1826 inc. 3º CC). Pero
no puede retenerla si el comprador está pronto a pagar el precio. El
pago debe ser íntegro. Todo esto siempre y cuando no se haya fijado un
plazo para el pago.
ii) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio como
consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del
comprador (Art. 1826 inc. final CC). Tiene el derecho de retención aun
cuando se haya fijado un plazo. Pero cesa si el comprador paga o
cauciona el pago.

3) Lugar de la entrega:
Se rige por las reglas generales (Arts. 1587, 1588 y 1589 CC): en el lugar
convenido. Si no hay estipulación, y:
- la cosa es una especie, en el lugar donde existía al tiempo del
contrato.
- es otra cosa, en el domicilio del deudor al tiempo del contrato.

4) Gastos de la entrega:
Son del deudor (Art. 1571 CC), por lo tanto, son de cargo del vendedor
los que demande la entrega de la cosa en el lugar debido, y del
comprador los que signifiquen su transporte una vez entregada (Art.
1825 CC).

5) Qué comprende la entrega:

El pago debe hacerse al tenor de la obligación, y el acreedor no puede
ser obligado a recibir una cosa distinta (Art. 1569 CC). El vendedor debe
entregar lo que reza el contrato (Art. 1828 CC). La cosa debe ser
entregada con accesorios y frutos:
i) Frutos (Art. 1816 CC):
•Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del
contrato.
*No debe al vendedor indemnización por los gastos para producirlos
(están en el precio).
*La venta de un animal comprende la del hijo que lleva en el vientre o
que amamanta (Art. 1829 CC).
• Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles que la cosa
produzca después del contrato.
Esta regla tiene tres excepciones:
• Las partes han señalado un plazo para la entrega: los frutos
pertenecen al vendedor hasta el vencimiento de dicho plazo.
• Las partes han señalado una condición para la entrega: los frutos
pertenecen al vendedor hasta el cumplimiento de la condición.
• Las partes han estipulado cláusulas especiales: se rigen por ellas.

ii) Accesorios:
En la venta de una finca se comprenden sus accesorios (Art. 1830 CC),
regla que se aplica también a la venta de cosas muebles.
Art. 1828 CC. Expresión “lo que reza el contrato”.
Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el
contrato”. La determinación de lo que reza el contrato está comprendida
en la interpretación del mismo. La determinación de lo pactado en un
contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es
menester recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento
esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del tribunal de
casación.

6) Riesgos de la cosa vendida:

Esto es aplicación de la regla general del Art. 1550 CC.
En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito extingue la
obligación del vendedor de entregar la cosa, pero el comprador debe
pagar el precio. El deterioro o pérdida parcial también debe ser
soportada por el comprador, que debe recibirla como está. Pero se
aprovecha de las mejoras.
Esta regla se aplica a la venta de cosas genéricas en bloque, o que
deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
Excepciones:
i) Venta sujeta a una condición suspensiva: la pérdida debe
soportarla el vendedor cuando sobreviene pendiente la condición. El
comprador no debe pagar el precio. Pero la pérdida parcial o el deterioro
pertenecen al comprador. Es necesario que se cumpla la condición; si no
se cumple, no hay contrato, y pérdida y deterioro son del frustrado
vendedor.
ii) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones tienen por
objeto determinar la cosa vendida: la pérdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador mientras las operaciones no se verifiquen.
iii) Venta al gusto: los riesgos don del comprador desde que expresa
que la cosa le agrada.

7) Entrega de predios rústicos.

i) En relación a la cabida (Art. 1831 inc. 2º CC):

1. Cuando la cabida se expresa en el contrato,
2. El precio se fija con relación a ella, y
3. Las partes no renuncian a las acciones resultantes de que la
cabida real sea diversa.

Efectos:
Puede plantearse una de dos cuestiones:

1. La cabida real es mayor a la expresada (Art. 1832 inc. 1º CC):

a. Es poco mayor (el precio del sobrante no excede de la décima
parte del precio de la verdadera cabida: el vendedor tiene derecho a que
se le aumente proporcionalmente el precio.
b. Es mucho mayor (el precio del sobrante excede de la décima parte
del precio de la verdadera cabida): queda al arbitrio del comprador
desistir del contrato o aumentar el precio proporcionalmente.
c.
2. La cabida es menor a la expresada (Art. 1832 inc. 2º CC):
a. Es poco menor (el precio de la cabida que falta no excede de la
décima parte de la cabida declarada): el vendedor debe completar la
cabida, y si no fuera posible, disminuir proporcionalmente el precio.
b. Es mucho menor (el precio de la cabida que falta excede de la
décima parte de la cabida declarada): el comprador puede, a su arbitrio,
aceptar la disminución del precio o desistir del contrato.

ii) Como especie o cuerpo cierto (“ad corpus”, Art. 1832 inc. final):
1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o
2. Cuando las partes la mencionan, pero expresa o tácitamente
declaran que es un dato puramente ilustrativo.
Efectos:
No plantea ningún problema de cabida. No hay derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea
cual fuere la cabida (Art. 1833 inc. 1º CC). Pero el vendedor debe
entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes (Art. 1833 inc. 2º
CC). Si falta una parte dentro de los deslindes, se siguen las reglas de la
venta en relación a la cabida cuando ésta es menor a la expresada.
8) Consecuencias de la falta de entrega de la cosa:
Requisitos:
i) Mora del vendedor.
ii) Que el comprador haya pagado es esté pronto a pagar el precio, o
haya plazo.
No basta con la entrega de la cosa. Debe entregarse en condiciones
tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
- No tendrá la posesión tranquila cuando se vea turbado en dicha
posesión a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer sobre
la cosa.
- No tendrá la posesión útil si la cosa adolece de defectos que
la hacen inadecuada para el objeto que se tuvo en vista.

El recurso para subsanar esta situación es la acción de saneamiento.

Caracteres de la obligación de saneamiento:
a. Elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Se
entiende incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las
partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante estipulación
expresa. La obligación de entrega, en cambio, es de la esencia de la
compraventa.
b. Obligaciones de garantía.
c. Eventuales. Puede o no hacerse exigible, según acontezcan o
no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su posesión
por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce
la evicción. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que
imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella, hay vicios
redhibitorios.
d. Su renuncia no es válida cuando se realiza con dolo.

1. Saneamiento de la evicción.

 Objeto: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de

la cosa (Art. 1837 CC). Se desarrolla en 2 etapas:
i) Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos
sobre la cosa.
ii) Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

 Naturaleza (Art. 1840 CC):

i) Defender al comprador: obligación de hacer, es indivisible.
ii) Indemnizarlo: obligación de dar, es divisible.

 Requisitos para que sea exigible:

i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa

comprada.
ii) Que el vendedor sea citado de evicción (Art. 1843 inc. 1º CC).

 Concepto de evicción:
En consecuencia, la evicción es la privación que experimenta el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una
sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

 Elementos de la evicción:
1) Privación total o parcial: Ej.
- Será total si la cosa es reivindicada;
- será parcial si sobre ella se reclama un derecho de usufructo o
servidumbre.

2) Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia que

desposea al comprador total o parcialmente de la cosa.
Consecuencias:
• Los reclamos extrajudiciales que hagan los terceros no hacen
exigible la obligación de saneamiento. Estos sólo pueden configurar un
justo temor de verse expuesto a la evicción, que autoriza para
suspender el pago del precio (Art. 1872 CC).
• El abandono voluntario que haga el comprador al tercero no obliga
al vendedor al saneamiento.
Pero puede producirse evicción sin sentencia judicial: cuando citado el
vendedor, acepta la demanda y se allana a la evicción, y el comprador,
reconociendo la justicia de la pretensión del tercero, restituye la cosa.
• El vendedor sólo está obligado al saneamiento de las turbaciones
de derecho, las cuales se traducen en el ejercicio de una acción en
contra del comprador. Las turbaciones de hecho no provienen de una
insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa, por lo que no debe
sanearlas.

3) Causa anterior a la venta: las evicciones motivadas por causa

posterior son ajenas al vendedor. Pero las partes pueden convenir otra
cosa.
 Citación de evicción:
El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe tener noticia
del juicio que amenaza con privar de la cosa al comprador. La falta de
citación le exonera totalmente de responsabilidad (Art. 1843 inc. final
CC).
• Forma y oportunidad de la citación: se rige por las reglas de los
Arts. 584, 585 y 586 CPC (Art. 1843 inc. 2º CC):

1) Debe solicitarse por el comprador, y para que el juez la ordene,

deben acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud.
2) Debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
3) Una vez decretada, se paraliza el juicio por 10 días,
aumentado por el emplazamiento si el citado vive en otro departamento.
4) Si el demandado no hace practicar la citación en ese plazo, el
demandante puede pedir que se declare caducado el derecho de
exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del
demandado.
5) Practicada la citación, los citados disponen del término de
emplazamiento para comparecer en juicio. Mientras, se suspende el
procedimiento.
• La citación de evicción procede en toda clase de juicios, no sólo en
el juicio ordinario.
• A quién puede citarse: no sólo al vendedor, sino también a los
antecesores de éste (Art. 1841 CC). El comprador adquiere sobre la cosa
todos los derechos de sus antecesores, entre ellos, la acción de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor.

 Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado:

Una vez citado, pueden presentarse 2 situaciones:
i) El vendedor no comparece: el procedimiento continúa, y el
vendedor queda responsable por la evicción que se produzca (Art. 1843
inc. final CC).
Excepción: no queda responsable si la evicción se produce como
consecuencia de que el comprador no opuso una excepción suya.
ii) El vendedor comparece: se sigue el juicio con él. El vendedor
asume el papel de demandado (Art. 1844 CC). El comprador puede
seguir actuando como coadyuvante, y debe intervenir so dispone de
excepciones que el vendedor no puede oponer. Si no lo hace, el
vendedor no queda responsable de la evicción.
 Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio:
i) Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por su cuenta el
juicio. Si sobreviene la evicción, el vendedor debe indemnizarle, pero no
se incluyen las costas del pleito ni los frutos percibidos durante el juicio,
pagados al demandante (Art. 1845 CC).
ii) Asumir la defensa del comprador.
 Obligación de indemnizar al comprador evicto:
i) Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor habrá
cumplido con su obligación de amparar al comprador, quedando eximido
de indemnizarlo (Art. 1855 CC).

ii) Si la sentencia es adversa al comprador: se produce la evicción, el

vendedor no habrá cumplido su obligación de defenderlo, a la que se
sucede la obligación de indemnizarlo.

 Indemnizaciones:
1) Evicción total (Art. 1847 CC):

• Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción

valga menos, salvo que el menor valor provenga de deterioros de que el
comprador se haya aprovechado (debe disminuirse el precio, Art. 1848
CC).
• Costas legales del contrato que hayan sido satisfechas por el
comprador.
• Valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a restituir
al dueño, con la excepción del Art. 1845 CC (vendedor que se allana).
• Costas del juicio sufridas por el comprador, con la misma
excepción.
• Aumento de valor que la cosa haya experimentado en poder del
comprador:

1. Por causas naturales o el mero transcurso del tiempo (Art. 1850

CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: no se abona el aumento que
excede a la cuarta parte del precio.
b. Si está de mala fe: se abona el total del aumento.
2. Por mejoras introducidas por el comprador (Art. 1849 CC):
c. Si el vendedor está de buena fe: debe abonar el aumento de valor
resultante de las mejoras necesarias y útiles que no hayan sido
abonadas por el que obtuvo la evicción.
d. Si el vendedor está de mala fe: debe abonar incluso las mejoras
voluptuarias.

ii. Evicción parcial:

1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita presumir que sin
ella no se habría comprado la cosa: el comprador tiene derecho opcional
de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento de la evicción (Art.
1852 inc. 4º CC).
Si opta por la rescisión (Art. 1853 CC):
• Debe restituir al vendedor la parte no evicta (se lo considera de
buena fe).
• El vendedor le debe restituir el precio, abonar los frutos que el
comprador haya debido restituir, y todo otro perjuicio por la evicción.
2. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (Art. 1854 CC): el
comprador sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción
parcial.

 Extinción de la acción de saneamiento por evicción:

Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda liberado; o parcial,
caso en que su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.
Causales de extinción:
i) Renuncia:
La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato, por lo
que puede renunciarse.
La renuncia es nula si se hace de mala fe por parte del vendedor, es
decir, si éste conocía la causa de la evicción y pactó su irresponsabilidad
sin darla a conocer al comprador (Art. 1842 CC).
Pero la renuncia es parcial: no exonera al vendedor de la obligación de
restituir el precio (Art. 1852 CC). Sólo queda liberado:
1. Si el que compró lo hizo a sabiendas de que la cosa era ajena.
2. Si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.

ii) Prescripción:
1. Obligación de defender al comprador: es imprescriptible.
2. Obligación de indemnizar al comprador: prescribe en 4 años
(prestaciones del Art. 1847 CC), pero la restitución del precio prescribe
según las reglas generales, es decir, en 5 años (Art. 1856 CC). Se cuenta
desde la sentencia de evicción, o desde la restitución de la cosa, si no
hay sentencia (vendedor que se allana).

iii) Por disposición de la ley:

1. Se extingue parcialmente:
a. En las ventas forzadas, sólo debe restituirse el precio (Art. 1851
CC).
b. Si el vendedor se allana, y el comprador sigue el juicio, no debe
indemnizarse las costas ni los frutos producidos durante el juicio (Art.
1845 CC).
2. Se extingue totalmente:
a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta porque el
comprador no opuso una excepción suya (Art. 1843 inc. 3º CC).
b. Si el comprador y el demandante se someten
al juicio de árbitros sin consentimiento del vendedor, y la
cosa es evicta (Art. 1846 N° 1 CC).
c. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió
la evicción (Art. 1846 N° 2 CC).

2. Saneamiento de los vicios redhibitorios.

 Objeto:
Procurar al comprador la posesión útil de la cosa, y entregarla en estado
de servir para los fines que determinaron su adquisición. Se incumple
esta obligación si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil
o aminoran su utilidad.
 Concepto de los vicios redhibitorios:
La ley no los define, pero señala sus características o requisitos en el
Art. 1858 CC. Pero las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios
a vicios que no los cumplan (Art. 1863 CC).
1) El vicio debe ser contemporáneo a la venta (Art. 1858 N° 1 CC):
basta que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque
posteriormente se manifieste en toda su gravedad.
2) El vicio debe ser grave (Art. 1858 N° 2 CC): debe ser tal que por él
la cosa no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
modo que se pueda presumir que, conociéndolo, el comprador no la
habría comprado o la habría comprado a mucho menos precio.
3) El vicio debe ser oculto (Art. 1858 N° 3 CC): que sean
desconocidos por el comprador. No es oculto:
1. Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.
2. Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia
suya.
3. Cuando el comprador experto, en razón de su profesión y oficio,
pudo fácilmente conocerlo.

 Efectos de los vicios redhibitorios (Arts. 1857 y 1860 CC):

1) Acción propiamente redhibitoria: es una acción resolutoria de la
compraventa. Los arts. 1857 y 1860 CC hablan de “rescisión”, pero en
verdad no hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligación de
entrega, y por ende, una hipótesis de resolución del contrato;
curiosamente, en los proyectos de CC. previos al definitivo, e incluso en
el aprobado, decía “resolución”, pero Bello escribió “rescisión” en la
corrección final).

2) Acción estimatoria (acción quanti minoris): acción para pedir la

restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de
valor resultante del vicio.
 Situaciones especiales:
i) No todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para
ejercitar alternativamente uno u otro derecho: únicamente le dan esta
facultad los vicios que reúnen las calidades indicadas en el Nº 2 del art.
1858 CC, esto es, los vicios graves, pues si el vicio no es grave, sólo hay
derecho a ejercer la acción estimatoria.
ii) El art. 1861 CC hace más gravosa la responsabilidad del vendedor,
cuando conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u
oficio (por ejemplo, un agricultor que vende trigo descompuesto o un
mecánico que vende un automóvil cuyo motor estaba a punto de
fundirse): además de la resolución del contrato o de la rebaja del precio,
el comprador puede pedir indemnización de perjuicios. En otras
palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene además
acción de indemnización de perjuicios. El fundamento de esta mayor
responsabilidad será el dolo negativo en el que incurrió el vendedor.
iii) El art. 1862 CC deja en claro que la pérdida de la cosa vendida no
exime de la obligación de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha
perecido a consecuencia del vicio, no sólo se puede pedir la rebaja del
precio, sino también la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios. Aún más, se desprende del artículo 1862 que si la cosa se
pierde por culpa del comprador pero a raíz del vicio redhibitorio,
igualmente se podrá demandar la rebaja del precio. Así, por ejemplo, el
automóvil se incendia a consecuencia de un defecto en su sistema
eléctrico, y el comprador no puede impedirlo al circular sin extintor.

 Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas:

Si sólo una de ellas tiene vicios, sólo procede la acción respecto de ella,
y no del conjunto, salvo que aparezca que no se habría comprado el
conjunto sin ella (Art. 1864 CC).
 Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios
redhibitorios:
i) Ventas forzadas (Art. 1865 CC): no hay obligación de saneamiento,
pero el vendedor debe de todos modos dar a conocer al comprador la
existencia de los vicios que conozca o deba conocer.
ii) Renuncia: esta obligación también es de la naturaleza de la
compraventa. La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de
buena fe (Art. 1859 CC). Está de mala fe cuando conocía los vicios y no
los comunicó al comprador.
iii) Prescripción:

1. Acción redhibitoria (Art. 1866 CC):

a. Muebles: 6 meses.
b. Inmuebles: 1 año.

2. Acción estimatoria (Art. 1869 CC):

a. Muebles: 1 año. Excepción: si la compra se hace para remitir la
cosa a un lugar distante, se amplia de acuerdo al emplazamiento,
siempre que en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa el
comprador haya podido ignorar el vicio sin negligencia de su parte (Art.
1870 CC).
b. Inmuebles: 18 meses.
Hay que tener presente:
• El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, pues sólo
entonces el comprador puede percatarse de la existencia de los vicios.
• Las partes pueden restringir o ampliar el plazo de prescripción de
la acción redhibitoria.
• La acción de indemnización prescribe según las reglas generales.
3. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.
a) En qué consiste: en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión
de ella. La manera práctica de cumplir variará según la naturaleza de la
cosa. La recepción, al igual que la entrega, puede ser simbólica.
b) Mora en recibir (Art. 1827 CC):

i) El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que sean

consecuencia de la mora (incluido el gasto de alquiler de almacenes,
graneros, los gastos de cuidadores, etc.).
ii) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa,
respondiendo sólo por su culpa grave o dolo.
iii) El vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato (Art. 1489 CC).
Es obligación de la esencia del contrato.
1) Lugar y época del pago (Art. 1872 CC):
i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe hacerse en
la época y lugar convenidos (reglas generales).
ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el momento y lugar de
la entrega. En consecuencia, fijado un plazo o lugar para la entrega,
rigen también para el pago del precio.

2) Derecho del comprador para suspender el pago del precio (Art.

1872 inc. 2º CC):
Tiene este derecho cuando se ve expuesto a perder la cosa. Son dos las
causas que lo justifican:
i) Que sea turbado en la posesión de la cosa.
ii) Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el
vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado para retener el precio en su
poder, sino que debe ser depositado en virtud de una autorización
judicial. El juez puede autorizarlo para conservarlo él mismo.
El depósito cesa:
• Por la cesación de la turbación.
• Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una caución que
asegure las resultas del juicio.

3) Consecuencias de la falta de pago del precio (Arts. 1489 y 1873

CC): la mora del comprador da derecho al vendedor para exigir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato. El comprador no está
en mora cuando el vendedor no ha entregado la cosa o no está llano a
entregarla.

Efectos de la resolución:
i) Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya al estado
anterior a la celebración del contrato:
1. Prestaciones a que tiene derecho el vendedor:
a. Que se le restituya la cosa.
b. Que se le restituyan los frutos que el comprador hubiere percibido
mientras tuvo la cosa en su poder, en proporción al saldo insoluto del
precio (todos los frutos si no se pagó nada, Art. 1875 inc. 1º CC). Esto es
una excepción a la regla general de la resolución.
c. Si se dieron arras, tiene derecho para retenerlas, o exigirlas
dobladas (Art. 1875 inc. 1º CC).
d. Que el comprador le indemnice los deterioros de la cosa, para lo
cual se lo considera de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido, sin
culpa de su parte, menoscabos tan grandes en su fortuna que le fue
imposible cumplir (Art. 1875 inc. 3º CC).
2. Prestaciones a que tiene derecho el comprador:
a. Que se le restituya la parte del precio que pagó (Art. 1875 inc. 2º
CC).
b. Que se le abonen las mejoras, para lo cual se le considera
poseedor de mala fe, con la misma salvedad de la letra d. anterior.

ii) Respecto de terceros: se aplican las reglas generales de los Arts.

1490 y 1491 CC, es decir, la resolución no afecta a terceros de buena fe
(Art. 1876 inc. 1º CC).
4) Declaración en la escritura de haberse pagado el precio: tiene
importancia en relación con el ejercicio de la acción resolutoria.
En consecuencia, la declaración hace indudable la buena fe de los
terceros, y no se admite prueba directa de que es inexacta la
aseveración de haberse pagado el precio.
Esta disposición no rige para la acción del vendedor respecto del
comprador, pues es una medida de protección a los terceros.

5) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio.

El dominio, pese a la estipulación se transfiere al comprador. Pero la

falta de pago del precio da al vendedor el derecho de pedir el
cumplimiento o la resolución. El comprador adquiere el dominio,
expuesto a resolverse.
Esto contradice al Art. 680 CC, que señala que la tradición transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago.

H. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo:

1. PACTO COMISORIO.
Pacto comisorio: condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,
expresamente estipulado. Puede ser:
1) Simple: mismos efectos de la condición resolutoria tácita.
2) Calificado: no se resuelve de pleno derecho, pero el deudor puede
enervar la acción en un plazo de 24 horas a contar de la notificación de
la demanda.

2. PACTO DE RETROVENTA.
1) Concepto.
Importa una condición resolutoria del contrato de compraventa: el
contrato está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto
consistente en que el vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa
vendida. Es una condición meramente potestativa.

2) Ventajas e inconvenientes.
1) Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa
de la que no desea desprenderse definitivamente.
2) Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como
la hipoteca: puede conseguir una mayor cantidad de dinero, ya que el
acreedor que presta con garantía hipotecaria tiene en cuenta los gastos
del cobro del crédito.
3) El comprador puede hacer suya la cosa por el sólo hecho de que el
vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso.
4) Sus inconvenientes derivan de que a menudo sirve para encubrir
un pacto comisorio que la ley prohíbe. En el hecho, la estipulación puede
tener por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crédito con
la cosa dada en garantía.

3)Requisitos:
1) Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa
vendida. La reserva debe estipularse en el mismo contrato de
compraventa. La estipulación posterior importaría una promesa de
compraventa.
2) El vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado, y
a falta de estipulación, el mismo precio de la venta.
3) Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para
ejercitar su derecho, que no puede pasar de 4 años desde la fecha del
contrato (Art. 1885 CC).
4) Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de
retroventa.

1) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las partes

se avienen a ejecutar la retroventa, no hay problema, pero si el
comprador se resiste, el vendedor debe acudir a la justicia.
2) Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del
comprador.
3) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro del plazo
convenido.
4) Que se dé el correspondiente aviso al comprador, con la debida
anticipación (6 meses para inmuebles, 15 días para muebles). Esto no se
aplica si la cosa produce frutos de tiempo en tiempo, mediante trabajos
e inversiones; es justo que la restitución no pueda reclamarse sino
después de obtenidos los frutos de su esfuerzo (Art. 1885 inc. 2º CC).

5) Efectos:
1) Si el vendedor no ejercitó el derecho en tiempo oportuno: falla la
condición resolutoria del contrato de compraventa. Caducan los
derechos del vendedor; los del comprador se consolidan.
2) Si el vendedor ejercita su acción oportunamente: se cumple la
condición resolutoria, se resuelve el contrato y se vuelve al estado
anterior.

i) Efectos entre las partes:

1. El comprador debe restituir la cosa, con sus accesorios (Art. 1883
inc. 1º CC).
2. El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la
cosa imputables a su hecho o culpa (Art. 1883 inc. 2º CC).
3. El vendedor debe pagar al comprador las mejoras necesarias de la
cosa (Art. 1884 inc. final CC).
ii) Efectos respecto de terceros: se rigen por las reglas generales de
los Arts. 1490 y 1491 CC (Art. 1882 CC).
6)El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible: no
puede cederse (Art. 1884 CC), pero podría transmitirse por causa de
muerte.

3. PACTO DE RETRACTO.
1) Concepto:
Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en un
plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al
vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.
2) Efectos: los mismos del pacto de retroventa (Art. 1886 incs. 2º y
final CC).

I. DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Lesión: perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de
la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato
conmutativo.
La compraventa es, en buena medida, una especulación. Pero un grave
desequilibrio en las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo
el imperio de una presión a la que el contratante no ha sido capaz de
resistir (imperiosa necesidad de dinero). Este desequilibrio debe ser de
gran entidad para que se justifique la rescisión: debe ser enorme.

2. REQUISITOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.

1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión enorme:

La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC),

pero no todas las compraventas:
a) No procede en la venta de bienes muebles (Art. 1891 CC).
b) Tampoco en las ventas hechas por el ministerio de la justicia (Art.
1891 CC).
c) Ni tampoco en la venta de minas.
2) Que la lesión sea enorme:
3) Que la cosa no haya perecido en el poder del comprador:
Esto ocurre porque pronunciada la rescisión, deberá restituirse la cosa,
lo que será imposible si la cosa ha perecido.
4) Que el comprador no haya enajenado la cosa:
5) Que la acción se entable en tiempo oportuno (prescripción de la
acción):

Como es de corto tiempo, corre contra toda clase de personas (Art. 2524
CC).

3. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA.

4. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.
Sus efectos son los propios de la nulidad: queda sin efecto el contrato, el
vendedor recobra la cosa, y el comprador recobra el precio.
Pero tiene una modalidad: como la rescisión se funda en la
desproporción de las prestaciones, si se restablece el equilibrio, ya no
hay perjuicio para las partes.
- Si la víctima es el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el
contrato completando el justo precio;
- Si la víctima es el comprador, el vendedor puede hacer lo mismo
restituyendo el exceso.

1)Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión:

Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho para
enervar el fallo:

1) La facultad del demandado puede ejercerla a su arbitrio. El

demandante sólo puede pedir la rescisión.
2) La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y
declarada la nulidad. 3)La ley fija la cantidad que debe pagar el
demandado para evitar la rescisión. No debe llegarse al exacto justo
precio, sino al justo precio reducido o aumentado en una décima parte,
según el caso.
2)Efectos si el demandado consiente en la rescisión:
1. Restitución de la cosa. El vendedor debe restituir la cosa y el
comprador el precio, con intereses y frutos, pero sólo desde la demanda.
2. Expensas del contrato. Las partes no están obligadas a pagar las
expensas del contrato.
3. Deterioros.
4. Terceros adquirentes. La rescisión no afecta a terceros
adquirentes. Si la cosa fue enajenada por el comprador, no hay derecho
a rescisión.
5. Terceros en cuyo favor el comprador constituyó un derecho real.
No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor el comprador haya
constituido un derecho real. Estos derechos no se extinguen de pleno
derecho por la rescisión.
EL ARRENDAMIENTO
Se encuentra regulado en los artículos 1915 y siguientes del Código
Civil. Es una de las figuras más reglamentadas del Código y de las que
tiene mayor aplicación práctica. También se encuentra regulada por
leyes especiales:
Ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos.
D.L. 993, sobre arrendamiento de predios rústicos.
A su vez, el arrendamiento de cosas puede ser de inmuebles o muebles,
y si es de inmuebles, de predios rústicos o urbanos. De estas tres
especies de arrendamiento se ocupa el Título XXVI del Libro IV del
Código Civil.

2. PARTES QUE INTERVIENEN.

1. Arrendador: proporciona el goce.
2. Arrendatario: a quien se le confiere el goce pagando un precio.
Tratándose del arrendamiento de:
- Predios urbanos se le denomina "inquilino"
- Predios rústicos "colono" o "aparcero"
- y si se paga la renta con parte de los frutos que la cosa produce,
se denomina "colono aparcero".

3. REQUISITOS ESENCIALES.
1. Consentimiento: lo señala la doctrina
2. Que una de las partes se obligue a proporcionar el goce temporal
de una cosa, a ejecutar una obra o a prestar un servicio.
3. Que el arrendatario se obligue a pagar un precio por esta cosa,
obra o servicio. En materia de arriendo el precio se denomina "renta".

4. CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato bilateral
2. Oneroso
3. Conmutativo
4. Principal
5. Nominado
6. De tracto sucesivo: implica que las obligaciones se van renovando y
cumpliendo y extinguiendo sucesivamente en forma periódica. Como
consecuencia de lo anterior se deriva que en el arrendamiento no existe
resolución sino TERMINACIÓN, no cabe la teoría de los riesgos
pereciendo la cosa para su dueño, puede operar la teoría de la
imprevisión (que jamás puede darse en los contratos de ejecución
instantánea).
7. Título de mera tenencia: por el contrato de arrendamiento el
arrendatario se constituye en mero tenedor, pues el arrendador sigue
siendo el propietario y poseedor. El arrendatario reconoce el dominio
ajeno por lo cual no lo habilita para adquirir la cosa por prescripción.
8. El arrendamiento constituye un acto de administración y no de
disposición: pues no implica enajenación. Por ello, dentro de las
facultades propias de un mandatario con poder general, se encuentra la
de arrendar un bien del mandante
(Cabría dentro de la enumeración del artículo 2132). No obstante ser el
arrendamiento un acto de administración, hay ocasiones en que el
arrendamiento dura mucho tiempo y constituye un principio de
enajenación (¡aunque por cierto no lo es!). El legislador, luego, establece
trabas para arrendar por largo tiempo bienes de personas incapaces y
de bienes de la sociedad conyugal (artículos 256, 407, 1749). Son
normas prohibitivas que se establecen en consideración al estado o
calidad de las partes, por lo que su contravención normalmente
acarrearía nulidad relativa. No obstante, el legislador ha previsto para
estos casos una sanción especial: la inoponibilidad del contrato en el
exceso del tiempo.
9. Es un contrato consensual, aún cuando recaiga sobre bienes raíces:
no obstante, se le aplica las limitaciones sobre la admisibilidad de la
prueba testimonial (arts. 1708 y 1709). Por otra parte, puede resultar
conveniente reducirlo a escritura pública e inscribirlo en el Conservador
de Bienes Raíces para los efectos de lo dispuesto por el art. 1962.
También las partes pueden estipular la escrituración como una
formalidad o solemnidad convencional (art. 1921).

5. SIMILITUD DEL ARRENDAMIENTO CON OTRAS FIGURAS.

1. Usufructo
2. Comodato
3. Compraventa
4. Mandato

1. Usufructo:
En ambos, usufrutuario y arrendatario tienen el goce de la cosa, pero el
usufructo constituye un derecho real de goce y el arrendamiento un
derecho personal de goce. Por otra parte, el usufructo puede tener su
origen de muchas formas y no sólo de la voluntad de las partes
(testamento, prescripción, sentencia judicial, la ley). El arrendamiento
sólo tiene su origen en la voluntad común de las partes que lo acuerdan.
• Semejanzas: ambas constituyen un derecho de goce.
• Diferencias: en cuanto a la naturaleza del derecho de goce
(derecho real o personal) y en cuanto a su origen o fuente.

2. Comodato:
• Semejanzas: En ambos, el arrendatario y comodatario tiene el uso
y goce y ambos constituyen derechos personales.
• Diferencias: el comodato es esencialmente gratuito, es unilateral y
es un contrato real (se perfecciona por la entrega de la cosa). Por otra
parte, el arrendamiento es oneroso, bilateral y consensual.
3. Compraventa:
• Semejanzas: Ambos, arrendador y vendedor están obligados a
entregar la cosa (son contratos consensuales), están obligados a pagar
le precio el arrendatario y comprador, y ambos contratos son bilaterales,
consensuales, onerosos, conmutativos, principales y nominados.
• Diferencias: la compraventa constituye un título traslaticio de
dominio (transforma al comprador en dueño o al menos en poseedor) y
el arrendamiento constituye un título de mera tenencia.
El arrendamiento, después de la compraventa es el segundo contrato de
importancia práctica, pues existe un interés social comprometido y por
ello se ha dado la figura del dirigismo contractual en el arrendamiento.

4. Mandato:
• Puede existir similitud entre el mandato y el arrendamiento de
servicios inmateriales. Es más, existen normas comunes que se le
aplican a ambos contratos en virtud de los dispuesto por el Art. 2012 CC.
• Pero la diferencia está dada principalmente en el objeto de uno y
otro porque el mandato recae sobre la realización de actos jurídicos y
puede envolver la noción de representación. El arrendamiento de
servicios inmateriales jamás dice relación con actos jurídicos y nada
tiene que ver con la representación.

I. ARRENDAMIENTO DE COSAS.
Está regulado de los artículos 1916 y siguientes del CC y se define como
aquel contrato en virtud del cual una de las partes denominada
arrendador proporciona a otra denominada arrendatario el goce de una
cosa, quien paga por ella un precio determinado. Es ésta una de las
materias donde el legislador se remite a la costumbre.
Sus elementos constitutivos esenciales son el precio o renta que se paga
por el goce, el consentimiento y la cosa cuyo goce se otorga.
De acuerdo a las reglas generales, la cosa debe ser real, determinada y
susceptible de darse en arrendamiento: el arrendamiento puede recaer
sobre todo tipo de cosas corporales e incorporales, salvo que la ley lo
prohíba o que se trate de derechos personalísimos (uso, habitación, etc.)
Luego, puede arrendarse un derecho real o un derecho personal. Si
puede venderse un derecho, bien puede ser arrendado. Por otra parte y
al igual que en la compraventa, también puede arrendarse una cosa
ajena sin perjuicio de los derechos del dueño. Si el dueño alega su
derecho se da una especie de evicción (lo dice expresamente el art.
1916 inc. 2°).
El art. 1916 trata de las cosas susceptibles de arrendarse y debe
tratarse de cosas que puedan usarse sin consumirse (relacionar con
usufructo y cuasiusufructo). Es de la esencia del contrato de
arrendamiento que el arrendatario restituya la cosa al arrendador al
terminar el contrato.
Respecto del precio (art. 1917) que se denomina "renta", éste puede
estipularse en dinero o en frutos.

- Si el precio se estipula en frutos se da una aparcería o mediería

(arrendamiento de predios rústicos), en el cual se estipula que el precio
se paga con una cantidad de frutos o con una cuota o proporción de
ellos.
- El precio se estipula igual que en la compraventa: por acuerdo de
las partes o por la determinación de un tercero (artículo 1918 en relación
a artículos 1808 y 1809).

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS.

A) OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.

La obligación principal es la de proporcionar el goce pacífico de la cosa
arrendada. Esta obligación se descompone en tres obligaciones
específicas (art. 1924):
Es la obligación principal y es de la esencia del contrato de
arrendamiento. Las otras dos obligaciones son de la naturaleza del
contrato.
Constituye simple entrega y no tradición, pues el arrendamiento es un
título de mera tenencia y no traslaticio de dominio.
La entrega se hace según lo dispone el art. 1920 (según las formas de
tradición, pero ello sólo es aplicable a las cosas muebles y no inmuebles
pues no es necesario efectuar la inscripción para que haya entrega).
Si no se entrega la cosa el artículo 1925 repite la idea del art. 1489: hay
cumplimiento forzado o resolución. En este caso hay resolución y no
terminación pues el contrato aún no empezado a cumplirse y puede
dejarse sin efecto.
De manera que sirva para el fin que ha sido arrendado.

Durante el arrendamiento, el arrendador debe efectuar todas las

reparaciones necesarias.
Aquí es importante referirse a las mejoras que pueden hacerse en la
cosa arrendada:

• Necesarias: aquellas que sin las cuales la cosa se destruye o

desaparece o bien no sirve para el objeto a que se le destina.
corresponden al arrendador, como los arreglos de cañerías, por goteras,
etc. (art. 1927). Se excepcionan las locativas que son un tipo de mejoras
necesarias pero corresponden al arrendatario. Ver art. 1935.
• Útiles: el arrendador no está obligado a reembolsar los gastos por
la mejoras útiles introducidas a la cosa arrendada salvo que así lo
hubiesen pactado (art. 1936).
• Voluptuarias: jamás se reembolsan.
• Locativas (art. 1940): son aquellas que por la costumbre del lugar
corresponden al arrendatario y que en general son motivadas por la
culpa, hecho o descuido del mismo arrendatario o de las personas que
viven a su cargo. (ej.: vidrios rotos).
En algunos casos excepcionales las mejoras locativas corresponden al
arrendador: cuando provienen del caso fortuito o de la mala calidad de
la cosa arrendada (1927).
En todos aquellos casos en que el arrendador deba al arrendatario
indemnizaciones por mejoras introducidas a la cosa, la ley concede al
arrendatario el derecho legal de retención de la cosa a fin de asegurar el
pago de dichos gastos (art. 1937).
El arrendador no puede efectuar arreglos o modificaciones que
perturben al arrendatario salvo que sean indispensables (Ej. arreglo del
techo), pero:
- El arrendatario tendrá derecho a que se
rebaje la renta en forma proporcional a las
perturbaciones.
- Si las reparaciones recaen sobre parte importante de la cosa el
arrendatario puede dar por terminado el contrato. (1928).
Si las perturbaciones derivan de actos o hechos de terceros, es preciso
distinguir:
• Perturbaciones de hecho: (1930 inc. 1°) el arrendatario la
perseguirá a su propio nombre.
• Perturbaciones de derecho: (1930 inc. 2°). Los artículos 1930 y
1931 contemplan un verdadero saneamiento de la evicción en el
contrato de arrendamiento.
- Si la turbación sólo imposibilita parcialmente el goce de la cosa, el
arrendatario puede pedir rebaja de la renta para el tiempo restante.
- Si la turbación es total puede pedir la terminación del contrato con
indemnización de perjuicios en caso que el arrendador hubiere conocido
la causa al tiempo del contrato. Si no la conocía, sólo debe el daño
emergente y no el lucro cesante.
El arrendador también responde por los vicios que tenga la cosa y que
impidan darle a la misma el uso para el cual fue arrendada (arts. 1932,
1933 y 1934).
• Si los vicios son anteriores al contrato pero no conocidos por el
arrendador, el arrendatario tiene derecho a pedir la terminación del
contrato y a que se le indemnice sólo el daño emergente.
• Si los vicios eran conocidos por el arrendador, éste estará además
obligado a indemnizar el lucro cesante.
Si la imposibilidad en cuanto al goce que producen estos vicios es sólo
parcial, el juez decidirá si ha de ponerse fin al arrendamiento o sólo
conceder una rebaja de la renta.

B) OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.

Es la obligación principal del contrato y resulta esencial a él dado que si
esta obligación no existiere, ya no estaríamos en presencia de un
contrato de arrendamiento sino que frente a un contrato de comodato.
El pago de la renta debe hacerse según cualquiera de las siguientes
formas (art. 1944):
1. En la forma convenida en el contrato.
2. Si no se ha convenido, debe hacerse conforme a la costumbre del
lugar.
3. A falta de costumbre, la regla es que la renta en un arrendamiento
de un predio urbano se paga mese a mes y tratándose de un predio
rústico, se paga por años.
Un dato curioso a propósito de los predios rústicos es que el legislador
en el artículo 1983 rechaza abiertamente la teoría de la imprevisión,
esto es, la revisión del contrato por cambios en las circunstancias
posteriores a la celebración del mismo y que hagan excesivamente
onerosa la prestación del arrendatario. Se exceptúa el caso de la
mediería o aparcería, esto es, aquella clase de arriendo de predio rústico
en que la renta se paga con los frutos de la cosecha (art. 1983 inc. 2°).
El no pago de la renta faculta al arrendador para solicitar la terminación
del contrato: cuando se pide la terminación por esta causa, la ley exige
que se notifique dos veces al arrendatario y por eso se habla de la
primera y de la segunda reconvención de pago. Esta doble
reconvención, contemplada en el artículo 1977 es sólo aplicable a los
predios urbanos. Aparece consignada más adelante en el artículo 10 de
la Ley 18.101.
Finalmente, cabe decir que es perfectamente posible incorporar al
contrato de arriendo un pacto comisorio por no pago de la renta.
Si el contrato nada dice, se entiende que la cosa debe usarse según la
costumbre del lugar o uso corriente o a aquel a que la cosa está
naturalmente destinada.
Consecuentemente con esta idea, el artículo 1973 establece la
posibilidad de pedir la terminación del arrendamiento cuando la cosa se
destina a fines ilícitos.
O sea, el arrendatario responde de culpa leve. Y no sólo de la culpa
propia sino también de la de su familia, huéspedes y dependientes que
vivan con él.
Ya nos referimos a ellas cuando examinamos la obligación del
arrendador de mantener la cosa en un estado útil de modo que sirva
para el fin para el cual fue arrendada.
El único caso en que el arrendatario no está obligado a efectuar dichas
reparaciones corresponde a aquel cuando provengan del caso fortuito o
fuerza mayor, o de la mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927
inc. 2°).
Desde el momento en que el arrendatario es un mero tenedor de la cosa
arrendada, tiene la obligación fundamental de restituir la cosa al término
del contrato.
Es una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento.
Según el artículo 1947, la cosa debe restituirse en el estado en que le
fue entregada, tomando en consideración el deterioro causado por el
uso y goce legítimos de la cosa.
Si no constare el estado en el cual fue entregada la cosa, se entenderá
que la misma ha sido recibida por el arrendatario en un regular estado
de conservación.
Respecto de la obligación que tiene el arrendatario de restituir la cosa
arrendada, cabe recordar que la ley concede al arrendatario el derecho
legal de retención (el cual debe ser judicialmente declarado para
producir sus efectos) si el arrendador no le ha pagado las
indemnizaciones que le deba (artículo 1937).
Cabe señalar que el artículo 1942 concede el mismo derecho al
arrendador sobre los frutos existente en la cosa arrendada y demás
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto,
en caso que el arrendatario no cumpla con su obligación de pagar la
renta.

EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

El arrendamiento expira por las causas generales en que expira todo
contrato y por las especiales previstas en el artículo 1950:
La razón de esta causal es obvia pues la destrucción de la cosa ocasiona
la falta de objeto para la obligación del arrendador y, en consecuencia,
falta de causa para la obligación del arrendatario de pagar la renta.
La destrucción debe ser total: si fuera parcial, el arrendatario quedaría
sometido a la decisión del juez, el cual debe determinar si atendidas las
circunstancias ha de ponerse término al contrato o concederse una
rebaja en el valor de la renta (artículo 1932).
La destrucción total de la cosa arrendada pone término al contrato sea
que se produzca por caso fortuito o por culpa del arrendador (esto es,
por el mal estado o la mala calidad de la cosa arrendada). Lo que sí varía
en un caso o en el otro será la indemnización a que estaría obligado a
pagar el arrendador.
Para determinar los efectos que se producen, es preciso distinguir si el
derecho del arrendador se extingue por su hecho o culpa, o sin culpa:

• Si se extingue sin culpa del arrendador: como lo sería, por ejemplo,

el caso en que el arrendador era propietario fiduciario, usufructuario o
había pendiente alguna condición resolutoria (no la condición resolutoria
tácita porque en dicho caso sería con culpa del arrendador) y se
resuelve el derecho del arrendador.
La regla general es que el arrendador no responde por ello frente al
arrendatario, salvo en el caso que al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento el arrendador se hubiere hecho pasar por propietario
absoluto. En dicho caso, tendría que indemnizar al arrendatario
(artículos 1958 y 1959).
• Si se extingue por culpa del arrendador: sea porque el arrendador
vende la cosa arrendada o la pierde por no haber pagado el precio de la
venta y opera la condición resolutoria tácita, la regla general será que el
arrendador deberá indemnizar al arrendatario en todos aquellos casos
en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a
respetar el arriendo (artículo 1961).
- La regla general es que el sucesor NO estará obligado a respetar el
arriendo (por el principio del efecto relativo de los contratos), salvo en
los casos del artículo 1962.
Por consiguiente, si la persona que sucede al arrendador está obligada a
respetar el arriendo, no existirá responsabilidad del arrendador respecto
del arrendatario porque el contrato subsiste y no se le ha causado al
arrendatario perjuicio alguno.
- Están obligados a respetar el arriendo aquellos que caen en
algunos de los casos que taxativamente señala el artículo 1962:
i. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un
título no lucrativo (o a título gratuito)
ii. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título
oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública;
exceptuados los acreedores hipotecarios.
iii. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pública inscrita el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria.
¿El tercero que subasta la propiedad arrendada en remate provocado por
el acreedor hipotecario queda obligado por el No. 2 o por el No. 3 del
artículo 1962?
La distinción tiene importancia porque el contrato podría estar reducido
a escritura pública pero no inscrita. En dicho caso, se aplicaría el No. 2.
Es importante tener presente que el artículo 1962 NO se aplica al
arrendamiento de predios rústicos. El artículo 10 del D.L. 993 establece
que el nuevo adquirente SIEMPRE estará obligado a respetar el contrato
de arriendo, sea cual sea el título de la adquisición, esto es, a título
gratuito u oneroso.
¿Se aplicaría el artículo 1962 al verdadero dueño que recupera la
posesión de la cosa mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria?
- No, porque a él le es inoponible el contrato de arrendamiento.
- Algunos han dicho que el artículo 1962 presentaría la
particularidad de transformar el derecho personal de goce que resulta
del contrato de arriendo al arrendatario en un derecho real pues podría
oponerse a terceros.

Hay dos situaciones en las que el derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada puede verse afectado sin que por ello termine el contrato de
arriendo:
• Artículo 1965: si un acreedor del arrendador traba embargo sobre
la cosa arrendada, tiene derecho éste acreedor a substituirse en los
derechos del arrendador haciendo subsistir el contrato (acción oblicua o
subrogatoria, artículo 2466 inc. 2°).
Por su parte, si es el arrendatario el que cae en insolvencia, tampoco
necesariamente se pone fin al contrato (artículo 1968).
• Finalmente, también se extingue el derecho del arrendador y se
pone término al contrato de arrendamiento cuando el bien arrendado es
expropiado por causa de utilidad pública (artículo 1960).

El arrendamiento es un contrato por esencia temporal, necesariamente

ha de tener un fin, pero su duración puede ser determinada o
indeterminada.
• Cuando el contrato tiene una duración determinada, sea que se
haya pactado así en forma expresa por las partes, por aplicación de la
costumbre o por la naturaleza misma de la cosa arrendada, el contrato
se extingue por el vencimiento del lapso: no es necesario pedir el
desahucio del contrato según el artículo 1954 y sólo corresponde
demandar su restitución.
• Ahora bien, si el arrendamiento no se ha estipulado por un plazo
determinado, el contrato debe terminar por desahucio, que es "el aviso
anticipado que da el arrendador o arrendatario de su deseo de poner
término al arrendamiento".

- Este desahucio puede ser judicial o extrajudicial, aunque en

materia de arrendamiento de predio urbanos la Ley 18.101 dispone que
el arrendador sólo podrá poner término al contrato mediante desahucio
judicial (artículo 3° Ley 18.101).
- Los plazos del desahucio en un arrendamiento de predio urbano
serán examinados más adelante al estudiar el arrendamiento de predios
urbanos.

En los demás casos, el desahucio se regula en los plazos y de la forma

señalada en el artículo 1951.

Finalmente, cabe señalar que la regla general es que si el contrato

termina por la llegada del plazo o por desahucio, el hecho que el
arrendatario siga en poder de la cosa arrendada con la aquiescencia del
arrendador NO significa que el contrato se prorrogue, SALVO que
(artículo 1956):
i. Se trate de un bien raíz,
ii. Que el inmueble siga en poder del arrendatario y éste haya
pagado un período posterior de pago con el consentimiento del
arrendador,
iii. Que por cualquier razón las partes hayan manifestado su intención
inequívoca de perseverar en el contrato.
El contrato se entiende prorrogado por tres meses, sin perjuicio de que
al término de éstos se prorrogue de la misma manera.
Y tratándose de predios rústicos, el contrato se entiende prorrogado por
el tiempo necesario para la próxima recolección de frutos.
Esta es la llamada reconducción tácita.
Según el artículo 1957, cuando el contrato se renueva de esta manera,
caducan las fianzas e hipotecas que estuvieren constituidas por terceros.
Ello ocurre generalmente en caso de (1) nulidad o rescisión según las
reglas generales y (2) cuando se pide la terminación del contrato por
incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, (3) o la
resolución cuando el contrato aún no ha empezado a cumplirse.
Si el arrendamiento termina por culpa del arrendatario, cabrá además
pedir indemnización de perjuicios y, normalmente, se pide el pago de la
renta hasta el día en que hubiere cesado o podido cesar el contrato.

NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS

La Ley 18.101 contiene una normativa de carácter especial que rige el
contrato de arrendamiento de los bienes raíces urbanos.
Supletoriamente, en lo no previsto por dicha Ley, se aplican las
disposiciones del Código Civil.
La Ley 18.101 fue dictada en 1982 y derogó al antiguo D.L. 964 de 1975.
Sin embargo, el D.L. mantiene su eficacia para todos aquellos
celebrados bajo su vigencia (artículo 22 Ley Sobre el Efecto Retroactivo
de las Leyes).

Ámbito de aplicación.
Se aplica a todos los bienes raíces comprendidos dentro del radio urbano
respectivo y a los que se encuentren fuera del territorio urbano siempre
que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1° Ley 18.101).

La Ley no se aplica a los inmuebles señalados en el artículo 2°:

1) Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud
agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de
explotación.
2) Inmuebles fiscales.
3) Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres
meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean
amobladas y para fines de descanso o turismo.
4) Hoteles, residenciales y establecimientos similares en las
relaciones derivadas del hospedaje.
5) Estacionamientos de automóviles y vehículos.
El procedimiento judicial que se aplica en esta materia es un
procedimiento sumario, con algunas reglas especiales.

PARTICULARIDADES DE LA LEY 18.101

Los derechos que confiere la ley a los arrendatarios son
IRRENUNCIABLES (artículo 19).
Si bien el contrato sigue siendo consensual, la escrituración se hace
necesaria por vía de prueba ya que la ley dispone que en los contratos
verbales se presumirá que la renta será aquella que señale el
arrendatario (artículo 20).
Es una situación similar y análoga a la del artículo 8° del Código del
Trabajo.
- Es una presunción simplemente legal.
- El desahucio dado por el arrendador debe ser SIEMPRE judicial.
- La restitución también debe ser pedida judicialmente.
- Bajo la vigencia del antiguo D.L. 964, para pedir el desahucio, el
arrendador debía dar un "motivo plausible". La Ley 18.101 suprime esta
exigencia, bastando que el arrendador ponga en conocimiento del
arrendatario su deseo de poner fin al contrato.
Como puede observarse, en el contrato de arrendamiento siempre van
implícitos intereses que pueden variar según las perspectiva buscada
por la administración de turno.

La Ley 18.101 dispone plazos especiales de desahucio:

Tratándose de los contratos pactados mes a mes y de los de duración
indefinida, el plazo de desahucio será de dos meses contados desde la
notificación de la demanda.
- A los cuatro meses se adiciona un mes por cada año completo que
se hubiese ocupado el inmueble con un plazo máximo de doce meses.

Respecto de los contratos de plazo fijo, no corresponde pedir el

desahucio sino la restitución del inmueble. Lo que pone fin al contrato en
estos casos es la llegada del plazo y NO el desahucio, sin perjuicio de
que en los contratos de plazo fijo que no exceden de un año el artículo
4° concede un plazo de dos meses de espera u aviso.
La Ley no dijo que ocurría con los contratos de plazo fijo superior a un
año. Al no haber plazos de desahucio aplicables se concluye que sólo
habrá que pedir la restitución judicial.
Bastaría con entablar la demanda anticipadamente al vencimiento del
plazo para pedir la restitución en el tiempo convenido.
NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS

El contrato de arrendamiento de predios rústicos puede revestir

diferentes modalidades según la naturaleza del precio:
• Si el precio se paga en dinero hay simplemente un contrato de
arrendamiento de predio rústico y el arrendatario se llama "colono".
• Si el precio se paga en frutos naturales de la cosa, pero
estipulándose un cantidad fija de los mismos, la situación es la misma
que la anterior.
• Si el precio consiste en una CUOTA de los frutos naturales de cada
cosecha, el contrato se llama "aparcería" y el arrendatario se llama
"colono aparcero". Esta última categoría de contrato participa de las
características del contrato de sociedad e incluso de contrato de trabajo,
y por ello el D.L. 993 lo ha regulado minuciosamente.
El D.L. 993 se dictó el 1975, derogando las disposiciones atingentes a
esta materia contenidas en la Ley de Reforma Agraria. El D.L. 993
contempla normas sobre arrendamiento de predios rústicos, medierías o
aparcerías y otras formas de explotación de predios rústicos por
terceros.

A. Arrendamiento de Predios Rústicos:

Es un contrato solemne (es una modificación introducida por la Ley
18.985 de 28 de Junio de 1990, reforma tributaria). Debe pactarse por
escritura pública o por escritura privada en presencia de dos testigos
mayores de dieciocho años.
- Está prohibido subarrendar todo o parte del predio sin autorización
previa y por escrito del propietario.
- El arrendatario debe cumplir todas las disposiciones tendientes a
proteger los recursos naturales existentes dentro del predio objeto del
contrato.
- Si el arrendador transfiere el inmueble arrendado, el nuevo
propietario estará obligado a mantener los términos del contrato salvo
acuerdo en contrario con el arrendatario (c.f. artículo 1962).

B. Medierías y Aparcerías:
"Se entenderá por contrato de mediería o aparecería aquel en que una
parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de
terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el
objeto de repartirse los frutos o productos que resulten, obligándose,
ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotación de los terrenos, a concurrir en los gastos de
producción, a realizar en forma conjunta la realización de la explotación
y a participar en los riesgos de la misma" (artículo 12 D.L. 993).
Partes:
1. Cedente: quien confiere el uso.
2. Mediero: quien se obliga a trabajarla.
Si nada se dice expresamente, se entiende que el producto que se
obtenga se dividirá en partes iguales.

II. ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL

De la definición general que da el artículo 1915, se desprende que el
arrendamiento puede tener por objeto la ejecución de una obra que una
de las partes ha de efectuar en beneficio de la otra.
El contrato se llama arrendamiento de obra o contrato de confección de
una obra material.
Concepto de arrendamiento para la confección de obra material. "Es
aquel por el cual una persona, llamada artífice, se obliga mediante cierto
precio a ejecutar una obra material".
Partes que intervienen.

1. Arrendador: es el artífice, quien se obliga a ejecutar la obra.

2. Arrendatario: quien encarga la obra.

Es una figura que presenta semejanzas con el contrato de mandato y de

trabajo.
- Las semejanzas con el contrato de trabajo son bastante obvias
porque éste bien puede tener por objeto la ejecución de una obra
material. La diferencia está en el vínculo de subordinación y
dependencia que caracteriza al contrato de trabajo.
- En el contrato de ejecución de obra, el artífice puede ejecutar la
obra del modo que mejor parezca.

- La importancia de esta distinción es enorme por las normas que se

aplican en un caso o en otro.
- Ahora bien, el contrato de confección de obra puede constituirse
en un contrato de venta o en uno de arrendamiento según quien se la
parte que suministra la materia de que se compone la obra:
a) Será venta, en consecuencia, si el artífice suministra los
materiales. Sería una venta al gusto o a prueba, o sea, condicional (que
no se encuentra perfecta hasta que quien encarga la obra da su
aceptación).
b) Será arrendamiento cuando quien encarga la obra es quien
suministra los materiales.
Si ambas partes suministran los materiales, para determinar la
naturaleza del contrato se atiende a quien suministró la materia
principal.
Este contrato se regula por las reglas generales del contrato de
arrendamiento y de las especiales contenidas en el párrafo 8° del Título
XXVI del Libro IV del Código Civil.

III. CONTRATO DE LEASING

Es una figura relativamente reciente en nuestro país. Es un contrato de

carácter innominado o atípico que hizo su aparición en Estados Unidos
en los años '50 para ser difundido rápidamente en Europa, con un gran
auge en Francia donde incluso obtuvo reglamentación legal a mediados
de los '60.
Contrato de leasing: (1) Forma de arrendamiento en que una sociedad
especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes (2)
que le entrega a éste en arrendamiento mediante el pago de una renta y
(3) la opción, del arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar
con el contrato en nuevas condiciones o de adquirir el dominio de dichos
bienes.
El nacimiento y auge de esta figura se vinculan fundamentalmente a la
actividad comercial e industrial, ya que los empresarios necesitan
renovar sus bienes de capital, sus maquinarias y equipos de trabajo. A
eso se suma la rapidez de los avances tecnológicos que producen una
rápida obsolescencia de dichos equipos.
El leasing es una fórmula alternativa de financiamiento flexible y rápida
que tiene la gran ventaja de no implicar una inversión inicial por parte
del usuario. Es una buena alternativa que puede ser más ventajosa que
pedir un crédito financiero.

OPERACIÓN: Consta de tres etapas:

i) El industrial o usuario identifica al bien que requiere y solicita a la

sociedad de leasing que lo adquiera para entregárselo en arriendo por
un período determinado.
ii) La sociedad de leasing adquiere el bien y lo entrega en arriendo al
usuario por un período determinado, irrevocable por parte del
arrendatario, durante el cual éste paga una renta que se fija en función
del valor del bien y con el objeto de irla amortizando.
iii) Al concluir el plazo estipulado, el usuario puede optar libremente
terminar el contrato y restituir el bien arrendado o bien ejercer su
derecho de opción consistente en prorrogar el arrendamiento en nuevas
condiciones o adquirir el dominio del bien por un valor residual ya
determinado (o determinable) en el contrato inicial.

Como puede apreciarse, el contrato de leasing excede con mucho a un

simple arrendamiento. Es bastante más complejo. No obstante, es un
hecho que en base a la estructura de un contrato de arrendamiento se
logra en definitiva el financiamiento de una operación para la cual no se
contaba con capital, con la expectativa que al cabo de un cierto período
en que el usuario amortice el valor del bien arrendado pueda optar por
adquirirlo para sí.
Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, consensual,
innominado, de tracto sucesivo, sujeto a un plazo irrevocable por parte
del arrendatario, durante el cual éste está obligado a usar y gozar el
bien dado en arriendo. Sólo al vencimiento de dicho plazo puede ejercer
su derecho de opción.

PARTES:
i) Arrendatario o usuario: es quien obtiene el goce de la cosa y quien
se compromete a pagar una renta por ello, teniendo el derecho de optar
al fin del arrendamiento entre prorrogarlo o adquirir el dominio de la
cosa, pagando como precio el valor residual determinado previamente.
ii) Sociedad de Leasing o arrendador: quien adquiere el bien y lo
entrega en arriendo al usuario por un período determinado a cambio de
un precio y obligándose a respetar el derecho del arrendatario a optar en
los términos ya señalados.
iii) Proveedor: normalmente no es parte en el contrato y si lo llega a
ser su participación será marginal e irrelevante para la existencia del
contrato.
En el hecho, aparece para llevar a cabo la mantención de los equipos y
en el caso que el arrendador le ceda sus derechos al usuario en contra
del proveedor por posibles vicios de la cosa.
Este es el clásico leasing financiero en que la sociedad especializada
adquiere el bien que le solicita su cliente para luego arrendárselo con
opción de compra.
Hay también otros tipos de leasing, como el leasing operativo o renting,
que se diferencian del leasing financiero justamente en la obligación de
adquirir previamente el bien.
- En el leasing operativo, la sociedad de leasing puede cumplir los
dos roles: el de proveedor y el de arrendador.
- El renting, por su parte, presupone la existencia de los bienes en
poder de la sociedad.
La diferencia en cada tipo de leasing dependerá del tipo de bienes: si
éstos son de gran circulación y por ende la sociedad de leasing tendrá
una mayor posibilidad de darlos y volverlos a dar en arriendo.

EFECTOS DEL LEASING

A) OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.

B) OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR O SOCIEDAD DE LEASING.
El derecho de opción del arrendatario consiste en las tres alternativas
que fluyen al fin del plazo irrevocable:
1) Restituir el bien.
2) Prorrogar el contrato en nuevas condiciones: dado que con el pago
de la renta durante el período anterior el bien ya se ha amortizado en
parte y sólo queda un valor residual del mismo, la nueva renta se
pactará por un valor inferior.
3) Comprar el bien por el valor residual que puede haberse
establecido de antemano: lo cual es lo más aconsejable.
Es posible que en algunos contratos de leasing no exista la posibilidad
de restituir el bien dado que el artículo puede ser muy específico y, por
lo mismo, de difícil colocación en el mercado. Aquí ya no habrá una
opción para el usuario sino que una obligación alternativa:
1) Comprar el bien para sí.
2) Prorrogar el contrato.
NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING
Al tratarse de una figura contractual atípica y compleja, ha habido gran
discusión acerca de su naturaleza jurídica.
Mayoritariamente se estima que se trata de un contrato de
arrendamiento con una opción unilateral de compra.
La idea de OPCIÓN da a entender la facultad concedida a determinada
persona por un cierto tiempo de obtener una determinada prestación o
de ejercitar un determinado derecho con preferencia a cualquier otro.
En otras palabras, una persona se obliga para con otra a otorgarle una
determinada prestación quedado para ésta la facultad de aceptarla o
rechazarla.
No es lo mismo que una promesa en que se genera la obligación de
celebrar un nuevo contrato. En la opción no se requiere de un nuevo
contrato porque el ofrecimiento se mantiene hasta la sola aceptación del
oferente.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Frente al incumplimiento de cualquier obligación del arrendatario,
procederá la terminación del contrato o su cumplimiento forzado más
indemnización de perjuicios.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Puede terminar por vía normal o anormal:
Vía normal: llegada del plazo
Vía anormal:
1) Voluntario
2) Involuntario: que puede ser la destrucción de la cosa, sea culpable
o por caso fortuito.

EL MANDATO
Art. 2116 inc. 1º CC. “El mandato es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera”
Elementos que se desprenden de la definición legal
1) Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento
subjetivo del mandante (contrato intuito personae). De ello se
desprenden algunas consecuencias:
 Intransmisibilidad. Las obligaciones del mandatario no se
transmiten.
 Muerte del mandatario. Por muerte del mandatario se pone fin al
contrato de mandato.
 Facultad de revocación. Normalmente existe la facultad del
mandante de revocar el mandato.
 Error en la persona. El error en la persona es causal de nulidad de
este contrato.
2) La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato es que el
encargo constituye en definitiva la ejecución de un acto jurídico. Sin
embargo, la expresión “gestión de negocios” permite diversas
acepciones:
 Acepción amplia: implica la ejecución de actos de cualquier
naturaleza, sean jurídicos o materiales. Esta postura es rechazada
porque cuando la ley ha querido que el mandatario realice hechos
materiales, lo ha autorizado expresamente.
 Acepción restringida: sólo implica la ejecución de actos jurídicos.
Esta postura no es coincidente con la expresión “negocio”.
“Gestión de negocios” implica la idea de administrar un negocio
ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación
de interés económico, para lo cual puede ser necesaria la
ejecución de actos jurídicos.
 Posición ecléctica: “gestión de negocios” indica la ejecución de un
asunto que tenga atingencia en la creación, mantenimiento,
transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Este asunto
puede ser estrictamente jurídico o de orden económico del cual se
derive la ejecución de actos jurídicos.
3) Por cuenta y riesgo de la primera: Es una característica esencial de
este contrato, que no puede faltar. Esto no necesariamente importa que
en el mandato sea esencial la representación. El mandatario siempre
actúa por cuenta y riesgo del mandante, aún cuando actúe a su propio
nombre. Esto significa que, aunque las consecuencias jurídicas del acto
no se radiquen directamente en el patrimonio del mandante, será
siempre él quien se aproveche de los beneficios y soporte las pérdidas
económicas del negocio encomendado, como si el negocio lo hubiese
realizado personalmente.
CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO.
1. Bilateral.
Genera derechos y obligaciones para ambas partes. Aunque el mandato
sea gratuito (aunque el mandatario no reciba remuneración), el
mandante igualmente contrae obligación: proveer fondos para la recta
ejecución del mandato (Art. 2158 Nº 1 CC).
Si el mandante no la cumple, el mandatario puede desistirse (Art. 2159
CC). Por excepción puede ser unilateral, cuando por estipulación expresa
de las partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es
obligado a pagar remuneración ni a proveer al mandatario de lo
necesario para la ejecución del encargo. En todo caso, en este evento,
se trataría al menos en doctrina de un contrato sinalagmático
imperfecto.
Naturalmente oneroso.
La remuneración es de la naturaleza del mandato.
Art. 2117 CC. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de
las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el
juez.” (Caso de costumbre según ley)
A propósito de la graduación de la culpa, el CC se aparta del Art. 1547
CC.
Conforme al Art. 2129 CC, el mandatario responde hasta de culpa leve
en cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso
del mandato, más que para agravar esta responsabilidad si es
remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo
o se ha visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su
responsabilidad.
En cuanto al mandante, rige la regla general del Art. 1547 CC: si el
mandato es gratuito, responderá hasta de la culpa levísima, limitándose
a la culpa leve cuando sea remunerado.
Normalmente conmutativo.
Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relación
entre la remuneración estipulada, la actividad desplegada por el
mandatario para la ejecución del encargo y la utilidad que el mandante
obtiene de la gestión realizada.
Es importante la relación entre la remuneración y el servicio, pues la
remuneración se debe siempre, sin consideración a que el negocio haya
tenido o no éxito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario
(Art. 2158 inc. final CC).
Sin embargo, podrá ser aleatorio en determinados casos, como en
cuando el mandatario sujeta sus honorarios a la resultas de la gestión
(pacto de cuota litis).
4. Es principal.
5. Normalmente consensual.
El Art. 2123 CC establece la forma como puede hacerse el encargo:
puede ser verbal, por escrito, mediante escritura pública o de cualquier
modo inteligible.
- También constituye encargo de mandato la aquiescencia tácita por
parte del mandante respecto de que otra persona le gestione un
negocio.
- El silencio del mandante constituye aceptación cuando el mandatario
da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él. Para los
efectos de la prueba, rige la limitación de la prueba testimonial (Arts.
1708 y 1709 CC).
La aceptación del mandatario se perfecciona conforme a reglas
generales (Art. 2124 CC): la aceptación puede ser expresa o tácita. La
ley califica de aceptación del mandato cualquier ejecución que se haga
del mismo.
El Art. 2125 CC establece un caso relevante de silencio circunstanciado
que constituye aceptación del mandato: caso en que el encargo se
efectúa a persona que por su profesión u oficio se encarga de negocio
ajeno.
Requisitos:
1) Que la persona, por su profesión u oficio, normalmente gestione
negocios ajenos.
2) Que el mandante se encuentre ausente.
3) Que haya transcurrido un tiempo razonable sin que el destinatario se
excuse.
Excepciones al consensualismo en el mandato:
1)Mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por escritura
pública y designarse expresamente a los contrayentes.
2)Mandato judicial: debe efectuarse (Art. 6º CPC):
I. Mediante escritura pública, o
II. Mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los
otorgantes,
III. Mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el
secretario del tribunal.
3)Mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes
raíces sociales
(Art. 1749 inc. 7° CC): debe constar por escrito o por escritura pública si
el acto requiere de esa solemnidad.
4)Mandato para enajenar bienes raíces que el marido está obligado a
restituir en especie (Art. 1754 inc. 2° parte final CC): requiere escritura
pública.
¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su
turno ser solemne?
• La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces, se inclinó por exigir la
solemnidad del acto a ser realizado, por lo tanto para efectos de vender
bienes raíces se exigía escritura pública.
Razones:
1) El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o
vendedor manifiesta su consentimiento.
2) El Art. 2123 CC, que establece la regla del consensualismo, señala
entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por
escritura pública.
• Hoy en día parece que no cabe la menor duda de que no es necesaria
la celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne. El
mandante que encomienda la compra o venta de algún bien no
manifiesta en manera alguna el consentimiento necesario para que se
perfeccione esa compraventa. El mandatario que en cumplimiento del
encargo celebra el contrato, manifiesta su propio consentimiento y no el
del mandante. Esta es la solución doctrinaria ampliamente aceptada. Sin
embargo, esta solución en la práctica bancaria no es aceptada.
PARTES, INTERESES Y CAPACIDAD EN EL MANDATO.
Partes.
1. Mandante o comitente: persona natural o jurídica que confiere el
encargo.
2. Mandatario, apoderado o procurador: persona que acepta el encargo.
Intereses.
La gestión del negocio puede interesar a:
- Al mandante,
- Al mandante y al mandatario,
- A un tercero,
- o a un tercero y a ambos conjuntamente (Art. 2120 CC).
a)Si el negocio interesa a un tercero, el mandante puede actuar con
autorización del tercero o sin ella. En el primer caso, habrá un verdadero
mandato. En el segundo, se produce entre ambos el cuasicontrato de
agencia oficiosa.
b)Si el negocio interesa sólo al mandatario, no hay mandato, sino un
mero consejo que no produce obligación alguna (Art. 2119 CC); salvo
que se haya dado maliciosamente, pues en tal caso da lugar a la
indemnización de perjuicios.
c) Si el que propone a otro la gestión de un negocio ajeno no lo hace con
la intención de obligarse como mandante, no hay mandato sino que una
simple recomendación de negocios ajenos (Art. 2121 CC).
Pluralidad de mandatarios.
Pueden ser muchos, que obren individualmente o de consuno. La ley no
ha establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo la
comisión mercantil); sin perjuicio de que se pacte (Art. 2127 CC).
Capacidad de los contratantes.
1)Capacidad del mandante: se aplican las reglas generales. Debe tener
una doble capacidad:
- de celebrar el contrato de mandato
- y de ejecutar por sí mismo el acto o contrato que por el mandato
encomienda. Si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí
mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del
objeto.
2)Capacidad del mandatario: hay una regla especial en el Art. 2128 CC:
si es menor adulto, sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros,
sino de conformidad a las reglas generales (de acuerdo al Art. 1688 CC),
pero sí obligan al mandante y terceros.
RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN.
- La representación es autónoma e independiente del contrato de
mandato; de manera que puede existir independientemente de
otra relación jurídica o unida a una relación contractual
determinada.
Mandato y representación son cosas absolutamente distintas:
1. Naturaleza jurídica:
- El mandato es un acto jurídico; un contrato.
- La representación es una modalidad de los actos jurídicos.
2. Origen:
- El mandato tiene su origen en una convención;
- La representación puede tener su origen en la convención, en la
ley o en una sentencia judicial. Ni aun en el caso de que el origen
de la representación sea la convención, necesariamente es
mandato.
3. Relación:
- Puede existir mandato y no existir representación (Art. 2151 CC).
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato y
no de la esencia del mismo
MANDATO SIN REPRESENTACIÓN.
Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario.
¿Qué pasa con los derechos y obligaciones que nacen del contrato
celebrado por el mandatario? Nace la obligación para el mandatario de
traspasar los derechos y obligaciones al mandante.
No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al
traspaso de las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece
ni puede oponerse a que los derechos le sean traspasados al mandante,
pero si le empece el traspaso de la deuda, porque importa un cambio de
deudor.
1)Traspaso de créditos y demás derechos:
El mandatario tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión al
mandante. La rendición de cuenta será el título necesario para el
traspaso de los derechos. Hay que distinguir:
a) Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el mandatario
requiere de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir.
- El título es el propio contrato de mandato que, para estos efectos,
se materializa en una escritura pública de rendición de cuenta2;
- el modo de adquirir es la tradición del derecho.
Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligación de
entregar al mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y riesgo de
éste. Es una obligación de dar (Arts. 2153 y 2157 CC) que impone al
mandatario la de entregar las cosas. Por tanto, el mandatario que
transfiere al mandante cosas adquiridas, paga lo que debe.
b) Derechos Personales o Créditos: se efectuará la tradición de los
mismos, según la naturaleza del título:
1. Cesión de créditos, si son nominativos (Art. 1901 y ss. CC).
2. Endoso, si son a la orden.
3. Entrega material del documento si son al portador.
Siempre se tiene como antecedente o título el propio mandato, que se
materializa a través de la rendición de cuenta.
2)Traspaso de las deudas u obligaciones:
La posición jurídica del deudor no puede ser cedida unilateralmente por
éste, toda vez que al acreedor no le es irrelevante la persona contra la
cual deberá dirigirse para cobrar su crédito. Por esa razón, el traspaso de
las deudas u obligaciones se hará por medio de la novación, y será
necesario distinguir si el acreedor consiente o no consiente en el
cambio.
a) Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no quedará
liberado de las obligaciones y seguirá siendo obligado. El mandante, en
el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado
a favor del tercero acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario
(fiador).
En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al
mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones
contraídas por cuenta y riesgo de él.
b) Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor consiente
expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor),
aceptando en su reemplazo al mandante. Se produce novación por
cambio de deudor.
MANDATO CON REPRESENTACIÓN.
Se producen los efectos propios de esta modalidad: los derechos y
obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se
radican en el patrimonio del mandante.
Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe probar su
existencia.
SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO.
¿Puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido?
En principio, la delegación está permitida, a menos que exista
prohibición expresa por parte del mandante (Art. 2135 CC).
Para establecer las relaciones, entre mandante, mandatario y delegado,
debemos distinguir:
EL MANDANTE AUTORIZÓ EXPRESAMENTE LA DELEGACIÓN:
Dos situaciones:
1) Si la autorización fue genérica (sin designación de personas):
- El mandatario es responsable en cuanto debe designar,
necesariamente como delegado, a una persona solvente y capaz (Art.
2135 inc. 2° CC).
- Es un caso de responsabilidad objetiva sin culpa: el mandatario
responde de los hechos del delegado como si fueran propios.
- Su culpa está en no haber elegido una persona solvente y capaz, aun
cuando en los hechos del delegado no haya culpa del mandatario.
2) Si la autorización fue a persona determinada:
- Nos encontramos con un nuevo contrato de mandato entre mandante y
delegado.
- La verdad es que cuando se ha autorizado delegar en persona
determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligación
alternativa que consiste:
a) En ejecutar él mismo el encargo, o
b) En delegar el encargo a un tercero.
EL MANDANTE NADA DICE RESPECTO DE LA DELEGACIÓN.
No la ha autorizado ni la ha prohibido.
El mandatario puede delegar el encargo sino se le ha prohibido (Art.
2135 CC). La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato.
1) Relaciones entre mandante y mandatario:
- Frente al mandante, el mandatario es responsable por la
inejecución del encargo y por el incumplimiento de cualquier otra
obligación contraída por el mandato.
- El mandatario responderá de los hechos del delegado como de los
suyos propios (Art. 2135 inc. 1° CC). Es una responsabilidad
objetiva (sin culpa); sólo puede eximirse probando la
inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor)
2) Relaciones entre el mandante y el delegado:
Hay que distinguir:
a)El mandatario contrata la delegación a nombre propio:
- El mandato entre mandante y mandatario es ajeno al delegado.
- El mandante carece de acción en contra del delegado y el
delegado es responsable exclusivamente frente al mandatario.
- El Art. 2138 CC faculta al mandante para ejercer contra el
delegado las acciones del mandatario, pero eso no significa que
tenga acción personal directa en contra del delegado, sino que el
derecho a subrogarse en los derechos del mandatario (acción
subrogatoria u oblicua del Art. 2466 CC).
b) El mandatario contrata la delegación a nombre del mandante:
- Obliga al mandante para con el delegado y viceversa, por
aplicación de los Arts. 2151 y 1448 CC.
- El mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado,
como cualquier otro a que está facultado por el mandato.
- El mandante tiene acción directa contra el delegado, y el delegado
es responsable directamente al mandante.
- Todo lo cual supone que la delegación haya sido efectuada dentro
de los límites del mandato; si fue fuera de dichos límites, el
mandante no puede ser obligado (Art 2160 CC).
3) Relaciones entre el mandatario y el delegado:

a) Si el mandatario delegó a su propio nombre: se produce entre

mandatario y el delegado un nuevo mandato;
b) Si el mandatario delegó a nombre del mandante: obliga a éste
para con el delegado y no se obliga personalmente, siempre que actúe
dentro de los límites de su mandato. El mandatario conserva su carácter
de representante del mandante y en tal calidad el delegado le responde
del cumplimiento de sus obligaciones.

4) Relaciones entre el mandante y los terceros:

Tres posiciones en relación a la posibilidad de que el delegado
represente al mandante frente a terceros:
a) Se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar.
b) Es necesario que haya mediado autorización del mandante o bien
ratificación expresa o tácita de la delegación.
c) Haciendo una interpretación armónica de las disposiciones:

- La frase “delegación no autorizada” debe entenderse en el sentido

de la “delegación prohibida”. Esto concuerda con el Art. 2135 CC que
autoriza al mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra
dentro de sus facultades.
- Al delegar el encargo, se delegan las facultades para ejecutarlo,
entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante.
- Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante
frente a terceros, tendríamos que concluir que en tal caso los terceros no
tienen acción personal derivada del contrato que celebran:
i. no pueden dirigirse contra el mandante;
ii. Tampoco pueden dirigirse contra el delegado porque no actúa a
nombre propio; y
iii. Tampoco pueden dirigirse contra el mandatario, pues el delegado
no obró a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.
3. LA DELEGACIÓN HA SIDO PROHIBIDA POR EL MANDANTE:
- Si el mandatario delega, contraviene la prohibición (obligación de
no hacer): que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es posible,
deshacer lo hecho (Art. 1555 CC).
- En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario por aplicación del Art. 2138 CC (acción
subrogatoria).
- El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no
le dio suficiente conocimiento de sus poderse o se obligó personalmente
a obtener la ratificación del mandante (Art. 2154 CC)

7. CLASES DE MANDATO.
1. Mandato civil, comercial y judicial.

1) Comercial: el negocio cometido sea un acto de comercio (Art. 233

y ss. CCom.)
2) Judicial: consiste en la comparecencia en juicio a nombre de otro.
3) Civil: el negocio cometido sea un acto civil (todos los que no sean
mercantiles o judiciales).

2. Mandato general y especial (Art. 2130 CC).

1) General: se da para todos los negocios del mandante, o con una o

más excepciones determinadas.
2) Especial: comprende uno más negocios especialmente
determinados.

3. Definido e Indefinido.

1) Indefinido: se lo concibe en términos generales sin precisar

poderes o facultades.
2) Definido: se contemplan las atribuciones del mandatario. Distintos
aspectos:
a) Facultades del mandatario: Se plantea el problema en el mandato
indefinido, que es resuelto por el Art. 2132 CC que los limita a los actos
de administración, requiriendo poder especial para los actos que no lo
sean.
- En caso de que se lo faculte a obrar como mejor le pareciere no lo
autoriza a alterar la sustancia del mandato, ni actuar en actos que
exigen poderes especiales, Art. 2133 CC.
- La cláusula de libre administración sólo faculta a ejecutar los actos
que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula, inc. 2 CC.
b) Concepto del acto de administración: Administrar es adoptar las
medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los
bienes, incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar. Algo
puede deducirse del tenor del Art. 391 C. Com. El Art. 2132 CC señala
algunos actos a modo de ejemplo.
De ellos se desprende que los actos de administración comprenden
actos de conservación (impedir pérdida o menoscabo). Pueden ser de
conservación material (reparar un edificio) o jurídica (interrumpir
prescripción).
Además abarcan los actos tendientes a obtener de los bienes
administrativos el provecho que están llamados ordinariamente a
brindar.
No se incluyen los actos de disposición, que son los que alteran la
composición del patrimonio. Si se venden frutos es de administración,
pero si se vende el bien no lo es. Se concluye que los actos de
disposición deben ser del giro ordinario del negocio para que sean actos
de administración, ello se refleja en los Art. 387 y 397 del C. Com.
c) Actos que requieren un poder especial: Art. 2132 inc. 2 CC dice
que para todos los actos que salgan del límite del mandato se requiere
de poder especial o expreso. Pero hay casos en que se requiere por
orden de la ley:
i) Poder para transigir, Art. 2448 CC.
ii) Art. 7 CPC nombra una serie de facultades que lo requieren.
d) Facultades especiales que el CC reglamenta:
i) Art 2141 CC la facultad de transigir no comprende la de
comprometerse y viceversa.
ii) Art 2142 CC la facultad de vender comprende la de recibir el
precio (si es que la facultad de vender no se comprende en el giro
ordinario).
8. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE LAS PARTES:
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL CONTRATO.

I. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

Obligación de hacer.
Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo (Art. 2131
CC). Esto se refiere tanto a los medios como a los fines (Art. 2134 inc. 1º
CC).

A) CASOS EN QUE LA LEY LO AUTORIZA A OBRAR DE OTRO MODO:

1. Art. 2134 inc. 2° CC: se podrán emplear medios equivalentes a los
ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere
completamente de este modo el objeto del mandato.
2. Art. 2150 incs. 1° y 2° CC: el mandatario que se halle en la
imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones, no está obligado a
constituirse en agente oficioso; pero debe tomar las providencias
conservativas. Si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer
gravemente al mandante, actuará del modo que más se acerque a sus
instrucciones y que más convenga al negocio.
3. Art. 2150 inc. 3° CC: compete al mandatario probar la fuerza mayor o
el caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del
mandante.
4. Art. 2148 CC: sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando
no está en situación de poder consultar al mandante.
5. Art. 2149 CC: debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es
manifiestamente pernicioso al mandante.
6. Art. 2147 CC: caso en que puede realizar el negocio con mayor
beneficio o menor gravamen.

B) PROHIBICIONES O LIMITACIONES LEGALES: los Arts. 2144 a 2147

CC contemplan conflictos de intereses entre el mandante y el
mandatario.

Art. 2144 CC: El mandatario:

• No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha
ordenado vender;
• No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar.
• Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el
mandante puede autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la
facultad para autocontratar, requiere de expresa autorización.
Art. 2145 CC:
• No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante
le encargó colocar o prestar a interés.
• Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al
mandante cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga
al mismo interés designado por el mandante o a falta de éste, al interés
corriente.
Art. 2146 CC:
• No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante,
sin autorización expresa de éste. Si contaba con dicha autorización para
colocar el dinero a un determinado interés y lo coloca a un interés
superior, el exceso no pertenecerá al mandatario sino que al mandante,
salvo si el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
Art. 2147 CC:
• Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante, se prohíbe al
mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el
gravamen designado en el mandato.

C) EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES: si el

mandatario se extralimita incurre en responsabilidad frente a su
mandante, pero también puede incurrir en responsabilidad frente a
terceros, pues éstos quedarán privados de obtener del mandante el
cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre.
Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es una
cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo (no es susceptible de
casación). Hay que distinguir:

i) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE:

Art. 2154 CC: Responsabilidad de carácter contractual para con el

mandante, pues ha infringido la obligación de ceñirse rigurosamente a
los términos del mandato (Art. 2131 CC). Por lo tanto, deben cumplirse
los requisitos propios de la responsabilidad contractual (incumplimiento
del contrato, culpa o dolo, daño, relación de causalidad, no concurra una
causal de exención de responsabilidad y mora del deudor).
Los perjuicios que sufra el mandante normalmente consistirán en lo que
sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el
mandatario fuera de sus poderes. Si el mandante no resulta obligado en
favor de terceros, y sin embargo ratifica expresa o tácitamente los
contratos celebrados por el mandatario, debe entenderse que renuncia a
la acción de perjuicios que pudo intentar en contra de éste.
¿De quién es el peso de la prueba? De conformidad al art. 1698, si el
mandante acredita la existencia del mandato, será el mandatario quien
deberá acreditar que ha ejecutado el encargo en la forma convenida.

1. Si por una necesidad imperiosa, el mandatario se sale de los

límites: cesa su responsabilidad para con el mandante y se convierte en
un agente oficioso (Art. 2122 CC), pero él deberá acreditar esta
circunstancia imperiosa. El mandatario tiene acción contra el mandante
para que le reembolse las expensas útiles y necesarias y no es
responsable por la infracción, salvo que el negocio haya sido mal
administrado (Art. 2290 CC), en cuyo caso la responsabilidad emana de
la agencia oficiosa y no de la infracción del contrato de mandato.

2. Si el mandatario se excede culpablemente: tendrá responsabilidad

por perjuicios frente al mandante, y no tendrá acción en contra del
mandante para demandar las prestaciones que se le deban, salvo que
pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que
esa utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se aplica el
Art. 2291 CC, pues, en definitiva, el mandatario actúa como en la
hipótesis del agente oficioso que administra contra la expresa
prohibición del interesado.

ii) RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A LOS TERCEROS:

1. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre: el mandante es
ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato. Es indiferente, para los
terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los
terceros deben dirigirse contra el mandatario, quien es personalmente
obligado.
2. Si el mandatario ha actuado a nombre del mandante (con
representación): por regla general, el mandante no será obligado
respecto de los terceros (Art. 2160 CC a contrario sensu). Se trata de un
caso de inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad (el
mandante no ha consentido en obligarse, ni ha sido legítimamente
representado).
Si el mandante ratifica lo obrado por el mandatario, quedará obligado
como si el mandatario hubiese actuado legítimamente (Art. 2160 inc. 2°
CC). Por tanto, los actos celebrados por el mandatario no son nulos
absolutamente por falta de consentimiento; si así fuese, no podrían
ratificarse, sino que obligarían al mandante mientras no se declara la
nulidad.
Ratificación del mandante: acto jurídico unilateral, en virtud del cual una
persona acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su
nombre por otra persona que carecía de poder suficiente.
Para la validez de la ratificación no es necesaria la aceptación del
tercero ni la del mandatario.

La ratificación puede ser:

a. Tácita: ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse en virtud del
contrato. El simple conocimiento del acto no basta. No requiere de
formalidad alguna.
b. Expresa: que debe reunir las formalidades del acto que ratifica.
- En cualquier caso, la ratificación opera con efecto retroactivo.
- La ratificación es irrevocable, pues crea derechos en favor de
terceros contratantes.
- El mandante no tiene plazo para ratificar, puede hacerlo en
cualquier tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando
al mandante, quien en el plazo de contestación, deberá ratificar o alegar
inoponibilidad.

iii) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS:

La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros
(Art. 2154 CC). Excepciones:
1. Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus
poderes:
En este caso, la responsabilidad del mandatario no emana de la
infracción del contrato celebrado con el tercero, pues él no entiende
obligarse personalmente, sino a su mandante. En consecuencia, su
responsabilidad es de carácter delictual o cuasidelictual, pues habrá dolo
o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a contratar en
base a una condición jurídica distinta a la que ostenta.
Si el mandatario ha dado suficiente conocimiento, los terceros contratan
bajo su cuenta y riesgo, pues saben que el contrato queda subordinado
a la ratificación del mandante.
Son los terceros quienes deberán acreditar que el mandatario no les dio
suficiente noticia de sus poderes.

2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:

Esta expresión permite entender dos cosas:
a. El mandatario ha contratado en su propio nombre. Esta hipótesis
debe descartarse, porque la norma se refiere al caso en que el
mandatario actúa a nombre del mandante.
b. El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha
constituido en deudor solidario o subsidiario, o ha prometido por sí la
ratificación del mandante (promesa de hecho ajeno). Esta es la hipótesis
correcta.
Obligación de la naturaleza del mandato. Es obligado a ella sea que haya
obrado a su propio nombre o en representación de su mandante (Art.
2155 inc. 1° CC).
Objeto:
1. Poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha
llevado a cabo la gestión y sus resultados.
2. Restituir al mandante lo que ha recibido el mandatario con ocasión
de la ejecución, sea del propio mandante o de terceros, aún cuando lo
pagado por éstos no se deba al mandante (Art. 2157 CC). Además, el
mandatario es responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa.
El mandante tiene acción reivindicatoria contra el mandatario para
obtener la restitución de las cosas que le pertenecen y que el
mandatario ha recibido del mandante o de terceros a nombre del
mandante.
3. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de
cuenta importa también la cesión de los derechos y el traspaso de las
deudas.

• La cuenta debe comprender los intereses corrientes de los dineros

del mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (Art.
2156 CC).
• Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas
(Art. 2155 inc. 2° CC). El mandante puede relevar al mandatario de la
obligación de rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario
podrá acreditar la verdad de las partidas por todos los medios de
prueba.
• El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de
rendir cuenta; pero esto debe ser acreditado por el mandatario, ya que
la obligación de rendir cuenta es de la naturaleza del mandato. Esta
liberación no produce otro efecto que el de alterar el onus probandi,
pues no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante.
• La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y
prescribe según las reglas generales, esto es, 5 años contados desde
que la obligación se hizo exigible (3 años como ejecutiva si consta de
título ejecutivo).
• El mandatario puede oponer a esta acción dos excepciones:
• Prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y
• Prescripción adquisitiva de las cosas adquiridas a su propio
nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce dominio
ajeno).
• La aprobación de las cuentas dada por el mandante determina
irrevocablemente los saldos a favor o en contra de éste. No puede volver
a discutirse, salvo que haya habido dolo del mandatario, a menos que el
mandante condone expresamente el dolo contenido en ella.
• Procedimiento para el juicio de cuentas: Art. 227 N° 3 COT (juicio
de cuenta es de arbitraje forzoso) y Arts. 693 y ss. CPC (para que se
declare la obligación de rendir cuenta. Una vez rendida, y en caso de
mediar objeción del mandante, se genera el juicio de cuentas para lo
cual deberá designarse un árbitro).

II. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Están en el Art. 2158 CC. Ninguna es de la esencia del mandato.
Además, las partes pueden estipular otras obligaciones para el
mandante.
Debe cumplir con las obligaciones que contraiga el mandatario, a su
nombre, dentro de los límites del mandato, Art 2160 inc. 1 CC. Requiere
dos condiciones:

1) El mandatario debe obrar a nombre del mandante: El art 2160 CC

es concluyente (“a su nombre”), en concordancia con el Art. 1448 CC.
Conforme al Art. 2151 CC en caso de que obre a nombre propio no
obliga al mandante respecto de terceros, pero en las relaciones con el
mandante, se reputará haber obrado a nombre de éste, por lo que debe
rendir cuentas y puede exigirle que le ceda las acciones contra terceros.
2) El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato: Si lo
excede carece de poder y no obliga al mandante, pero el mandante se
puede obligar por una ratificación, Art. 2160 inc. 2. Es tácita la
ratificación cuando ejecuta actos que importen su propósito de
apropiarse de lo hecho por el mandatario.
En caso de que se extralimite no obliga al mandante. El mandatario en
principio no se obligaría por el Art 2154 CC, y para que responda debe
ocurrir una de las hipótesis:

i) Responde si ha asumido la responsabilidad frente a terceros, Art.

2154 Nº 2 CC.
ii) No dar a conocer a terceros debidamente sus poderes, por lo que
induce a éstos a creer que los límites del mandato no eran
sobrepasados, Art 2154 Nº 1 CC.
En algunos casos el mandatario se convierte en agente oficioso:
1) Si ejecuta de buena fe un mandato nulo (ignora que el mandato es
nulo).
2) Si excede los límites del mandato por imperiosa necesidad, Art.
2122 CC.

En caso de que haya una ejecución parcial del mandato no obliga al

mandante sino en cuanto el cumplimiento del encargo le reportare
beneficio, Art. 2161 CC. Además el mandatario debe indemnizar lo
perjuicios por la ejecución parcial.
Art 2158 Nº1 CC. El mandatario no está obligado a emplear recursos
propios en el cumplimiento del encargo, si faltan los fondos puede
desistirse del encargo, Art. 2159 CC.
Esta obligación es muy importante en la letra de cambio, según el Art.
648 C. Com que dice que el librador está obligado a poner en manos del
librado antes del vencimiento los fondos destinado al pago de la
cantidad librada. También el girador de un cheque debe proveer de
fondos al librado, Art. 22 de Ley de Cuentas Corrientes Bancarias.
El mandatario debe quedar indemne de los resultados del desempeño
del mandato. La indemnización comprende:
i) Gastos razonables causados por la ejecución del mandato, Art.
2158 Nº 2 CC.
ii) Reintegro de anticipaciones de dinero con intereses corrientes, Art.
2158 Nº 4 CC.
iii) Pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato,
Art. 2158 Nº 5 CC.
Está obligado a remunerar la cantidad acordada, o sino la usual, Art.
2158 Nº 3 CC. En caso de desacuerdo lo soluciona el juez. No puede
renunciar a pagar honorarios, gastos y anticipos o perjuicios a pretexto
de que no resulto exitosa la gestión, salvo que se le pruebe culpa. Ello
porque el mandatario no se obliga al éxito, sino a poner todo de su parte
(buen padre de familia).

III. OTROS ASPECTOS DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

1) Incumplimiento de las obligaciones del mandante: el
mandatario puede excusarse del desempeño del cargo, Art. 2159
CC.
2) Derecho legal de retención del mandatario: Art. 2162 CC.
9. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS.

1. Mandatario que contrata a nombre propio.

No obliga respecto de terceros al mandante (Art. 2151 CC). Pero una vez
finalizada su gestión, debe traspasar a su mandante los créditos y
derechos adquiridos y las deudas contraídas por la ejecución del
mandato.

2. Mandatario que contrata a nombre de su mandante.

Opera la representación (Art. 1448 CC). Obliga al mandante frente a
terceros y no se obliga personalmente.
La representación es una modalidad: no se presume, debe acreditarse
por quien la invoca. Los terceros deben probar, también, que el
mandatario ha contratado dentro de los límites del mandato, pues sólo
así queda obligado el mandante (la prueba de las obligaciones incumbe
al que las alega). Si producida esta prueba, el mandante alega que los
poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier
medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, a él
tocará acreditar que los terceros conocían el verdadero alcance del
mandato (Art. 2173 inc. final CC). TEORÍA DE LOS PODERES APARENTES.

El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilícitos del

mandatario.
• Vicio de la voluntad recayó en la voluntad del mandatario: Se ha
resuelto que el mandante puede intentar la acción de nulidad por los
vicios que hayan afectado la voluntad del mandatario (regla especial en
la tradición, Art. 678 CC).
• Vicio de la voluntad recayó en la voluntad del tercero: Si los vicios
han recaído en la voluntad del tercero, no hay duda que éste tiene
acción de nulidad. Ello es categórico tratándose del error y la fuerza,
pues vician el consentimiento con independencia de quién provenga.
El problema se plantea con el dolo, pues él vicia el consentimiento sólo
cuando es obra de una de las partes.  El dolo cometido por el
mandatario, ¿es oponible al mandante?
1) Primera tesis: como el mandante no participó en la maquinación
fraudulenta, el dolo del mandatario (que es personalísimo) no le puede
ser oponible. El tercero sólo tiene :
- Acción de perjuicios contra el mandatario, por el total de los
perjuicios,
- Y contra el mandante que se ha aprovechado de él y hasta
concurrencia del provecho.

2) Segunda tesis (correcta): el dolo del mandatario es oponible al

mandante porque el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta
su consentimiento es el mandatario y no el mandante), aún cuando los
efectos del mismo se radiquen en el mandante. El mandante se hace
cargo de todos los derechos y acciones que emanan directa e
inmediatamente del contrato.
Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se traspase al
mandante (jurisprudencia: el dolo es una actitud personalísima). El
tercero podrá:
- Accionar de nulidad en contra del mandante,
- Dirigir la acción de perjuicios deberá dirigirla en contra del
mandatario. Esto, por cuanto el mandante, por regla general, no es
responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en
el desempeño de su cometido.
- El mandante responde de su propio dolo y del provecho que
reporta del dolo del mandatario (Art. 2316 inc. final CC).

La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el

incumplimiento de una obligación contractual.
Hipótesis: existe un contrato que liga válidamente a mandante y a un
tercero; el cumplimiento del mandato ha sido encomendado al
mandatario; el incumplimiento es imputable a dolo o culpa del
mandatario; y el tercero contratante ha sufrido perjuicio.
El mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del
incumplimiento, aunque sea imputable al mandatario. En materia de
responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se
comprende el de las personas por quienes fueren responsables (Arts.
1590 y 1679 CC).
El mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de
culpa. Debe probar también que el incumplimiento no ha sido imputable
a su mandatario.

10. TERMINACIÓN DEL MANDATO.

Además de las causales de extinción generales que puedan ser
aplicables al mandato (pago, novación, resciliación, transacción, nulidad
o caso fortuito), el Art. 2163 CC reglamenta causales especiales de
extinción del mandato:

1. DESEMPEÑO DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDO (Art.

2163 N° 1 CC).
Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar
subsistentes obligaciones ya generadas, como las de rendir cuenta y
pagar la remuneración. Estas obligaciones se extinguirán por el pago.
Esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos
generales para la administración de los bienes del mandante no se
agotan, aún cuando se destruyan todos los bienes, pues jurídicamente
su patrimonio subsiste.

2. EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO O EVENTO DE LA CONDICIÓN (Art. 2163

N° 2 CC).
El mandato puede estar sujeto a un plazo o condición; cumplidos los
cuales el contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera con
efecto retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estará sujeto a
un plazo indeterminado: la muerte del mandante o mandatario.
3. LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE (Art. 2163 N° 3 CC).
El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (Art. 2165 CC), lo
que implica que, por regla general, no necesita explicar sus razones ni
justificar una falta del mandatario.
El mandatario tiene esta facultar aunque el mandato sea remunerado. Si
el mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los tribunales deberán
regular los honorarios proporcionalmente a los servicios prestados.
La revocación pone término al mandato desde que el mandatario toma
conocimiento de ella (Art. 2165 CC). Respecto de terceros, sólo produce
efecto desde que éstos la conocieron.

1) La irrevocabilidad del mandato:

La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato.
Conforme al Art. 241 CCom (norma aplicable a todo mandato), el
comitente (mandante) no puede revocar a su arbitrio la comisión
aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista (mandatario) o a
terceros.
Asimismo, es lícito el pacto por el cual mandante y mandatario
convienen en que el primero no podrá revocar el encargo (Art. 12 CC).
La ley, en determinadas ocasiones, ha prohibido expresamente el pacto
de irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud.
Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado
en un mandato general de administración de bienes, pues ello
establecer una especie de incapacidad relativa.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los
terceros que contraten con el mandatario. Además, el mandante debe
abstenerse de ejecutar por sí mismo el negocio, y si de hecho lo hace,
quedará responsable de los perjuicios que irrogue al mandatario
(responsabilidad contractual).

2) Formas de la revocación (Art. 2164 CC).

a) Expresa: de palabra o por escrito; siempre que se haga en
términos explícitos.
b) Tácita: el mandante encarga el mismo negocio a otra persona
(basta el encargo, no es necesaria la aceptación).
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el
primero en los negocios no comprendidos en el segundo. En la situación
inversa, se ha resuelto el segundo mandato deja sin efecto al primero,
pues se entiende que comprende el negocio anteriormente
encomendado.
También es tácita cuando aparezca claramente y de cualquier modo la
intención de poner término al mandato.
La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el
mandato conste en escritura pública; salvo que el mandato deba
constituirse en forma solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de
igual manera.

3) Efectos de la revocación:
Para que surta efecto respecto del mandatario, debe ponerse en su
conocimiento. Puede hacerse por cualquier medio de comunicación.
Basta que el mandatario sepa que sus poderes han sido revocados,
aunque se entere por terceras personas.
Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tomó
conocimiento, para lo cual puede servirse de todos los medios que le
franquea la ley.

a) Efectos de la revocación respecto del mandatario:

- Desde que toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe
abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para
evitar un daño.
- Si el mandatario, sabedor de la revocación, contrata con terceros,
deberá indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravención
le haya ocasionado (Art. 2173 inc. 2° CC.)
- Si el mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre,
pero por cuenta del mandante, no obliga al mandante con terceros ni
tiene derecho a que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la
gestión hubiese sido útil al mandante y existiera la utilidad al tiempo de
la demanda, en cuyo caso tiene acción contra el mandante hasta
concurrencia del provecho (regla del Art. 2291 CC).
b) Efectos de la revocación respecto de terceros:
Es inoponible a los terceros de buena fe (aquellos que ignoran la
revocación al tiempo en que contrataron con el mandatario). Para ellos,
el mandato subsiste: lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al
mandante.
La buena fe se presume; incumbe al mandante acreditar que los terceros
conocían de la revocación. Pero si el mandante notifica la revocación al
público mediante avisos, o no pareciera probable la ignorancia del
tercero, podrá el juez en su prudencia absolverlo (Art. 2173 inc. final
CC).
Si los terceros contrataron de mala fe no tiene acción contra el
mandante ni contra el mandatario.

4. LA RENUNCIA DEL MANDATARIO (Art. 2163 N° 4 CC).

El mandatario puede renunciar antes de dar comienzo a la gestión (Art.
2124 CC) o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los
negocios del mandante por un tiempo razonable para que éste pueda
encargárselo a un tercero o asumirlo personalmente. El mandatario no
está obligado a justificar su renuncia ni a formularla en determinado
tiempo.

1) La irrenunciabilidad del mandato:

Es lícito el pacto de irrenunciabilidad; salvo los casos en que la renuncia
esté expresamente prohibida. Si pactada la irrenunciabilidad, el
mandatario renuncia, la renuncia no produce efectos y se hace
responsable de los perjuicios que se produzcan al mandante
(responsabilidad contractual).

2) Forma de la renuncia:
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante. Renuncia del
mandato judicial: Art. 10 CPC.

3) Efectos de la renuncia:
Pone fin al mandato una vez vencido el tiempo razonable para que el
mandante pueda hacerse cargo de los negocios (Art. 2167 CC).
En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han
tomado conocimiento de ella (Art. 2173 CC).

5. MUERTE DEL MANDANTE (Art. 2163 N° 5 CC).

Produce efecto desde que el mandatario toma conocimiento (Art. 2168
CC). Mientras éste lo ignore, rige la regla del Art. 2173 inc. 1º CC.
1)Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el
mandato:

1) Mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del

mandante (Art. 2169)
2) Mandato judicial (Art. 396 COT).
3) Comisión mercantil (Art. 240 CCom).
4) Cuando la suspensión de funciones pueda ocasionar perjuicio a los
herederos del mandante (Art. 2168 CC).

2)Efectos de la muerte del mandante:

Por regla general, pone término al mandato desde que el mandatario
toma conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el
mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe
obligan a los herederos del mandante (Art. 2173 CC).

6. MUERTE DEL MANDATARIO (Art. 2163 N° 5 CC).

Pone fin al mandato (Art. 2170 CC) salvo estipulación de continuar el
mandato con los herederos del mandatario.
Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la
muerte de uno de ellos pone término al mandato respecto de todos (Art.
2172 CC).

7. QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO (Art. 2163

N° 6 CC).
Si el mandante cae en quiebra, queda inhibido de administrar sus
bienes, por lo que tampoco podrá hacerlo por medio de mandatario.
La quiebra del mandatario también pone término al mandato, dado la
relación de confianza que este contrato supone.

8. INTERDICCIÓN DE MANDANTE O MANDATARIO (Art. 2163 N° 7 CC).

Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administración
de sus bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.
9. CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE, SI EL MANDATO HA
SIDO DADO EN EJERCICIO DE ELLAS (Art. 2163 N° 9 CC).
Ej. Mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria
potestad. Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales.

11. ACTOS EJECUTADOS POR EL MANDATARIO DESPUÉS DE EXPIRADO EL

MANDATO.
Ya lo estudiamos como teoría de los poderes aparentes.
Los actos ejecutados por el mandatario después de la expiración del
mandato le son inoponibles al mandante.
Hay excepciones por la buena fe de terceros:
1. Si el mandatario (y los terceros) ignoran que ha terminado el
mandato, lo obligan, Art. 2173 inc. 1 CC. El mandatario y los
terceros deben estar de buena fe.
2. Si los terceros ignoraban la terminación y el mandatario no, igual
se obliga en mandante. La buena o mala fe del mandatario es
indiferente para con los terceros, sólo importa para las relaciones
con el mandante, ya que tiene derecho a demandar al de mala fe,
inc. 2 CC. Se puede absolver al mandante si la extinción se notificó
por periódicos y en los casos en que parece improbable que
ignoren la extinción, inc. 3 CC.

LA TRANSACCIÓN
Art. 2446 inc. 1º CC. “La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual.”
Elementos constitutivos.
La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir
las obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novación que es
simultáneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo
contrato, y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que
le son propios.
Debería contener los siguientes elementos:
a) Existencia de un derecho dudoso: Debe tratarse de un derecho
actualmente controvertido o susceptible de serlo. Por ello, no es
transacción la renuncia de un derecho que no se disputa (Art. 2446 inc.
2 CC), y es nula la transacción si el litigio ya ha terminado por sentencia
firme (Art. 2455 CC). El carácter de dudoso de un derecho es puramente
subjetivo (lo que estimen las partes).
b) Mutuas concesiones o sacrificios: Esto no implica que las partes
renuncien por partes iguales a sus pretensiones, sino que cada una de
ellas renuncie aunque sea a una porción de ellas. De aquí que se señale
que la transacción podría definirse, con más precisión como un acto en
que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal razón, no es
transacción el simple desistimiento del demandante, sin perjuicio, la
aceptación que por su parte manifieste el demandado. En definitiva, la
ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la
renuncia de un derecho o la remisión de una deuda, es decir, es un
modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un
contrato.
CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas
concesiones.
2. Es un contrato oneroso.
3. Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones a que se
obliguen las partes.
4. Es consensual: grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
Otras características:
1. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703 inciso final CC. Si
la transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forma nuevo título, pero en cuanto transfiere la propiedad de un
objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
2. Contrato intuito personae: por lo tanto, puede anularse por error en la
persona, a pesar de ser oneroso, lo que constituye una excepción a la
regla general del Art. 1455 CC.
QUIÉNES PUEDEN TRANSIGIR.
Art. 2447 CC. “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transacción.”
La transacción es siempre un acto de disposición, lleva a una
enajenación. Esto es muy claro cuando recae en un objeto no disputado
transfiriéndose su propiedad; pero también habrá un acto de disposición
al declarar un derecho preexistente, ya que tal acto implica siempre la
renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la transacción (Art. 2447
CC).
Poder para transigir.
Art. 2448 CC. “Todo mandatario necesitará de poder especial para
transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiera transigir.”
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para
transigir, debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes,
derechos y acciones sobre que se quiera transigir (Arts. 2448; 2132 y
2141 del Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es
necesaria tal singularización en el poder judicial, pues los derechos y
acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales
escritos del juicio.
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN. Si el Art. 2447 CC establece que para
transigir debe poseerse la capacidad de disponer de los bienes incluidos
en la transacción, concluimos que pueden ser objeto de transacción
todos los bienes susceptibles de disponerse, es decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transacción podría recaer sobre derechos que
no son enajenables, pero si comerciables, como los alimentos). No
obstante, las reglas generales sobre la materia, explícitamente la ley ha
determinado prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transacción.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un
delito: Art. 2449 CC. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir
sobre la acción civil proveniente de un delito, cuya finalidad es obtener
una indemnización de perjuicios; lo anterior está en armonía con el
principio general del Art. 12 CC y en el hecho de que tratándose de la
acción penal, toda la sociedad tiene interés en la imposición de la pena
al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a
quienes se deben por ley: Art. 2451 CC. Esta norma no establece una
prohibición absoluta porque la transacción es posible, aprobada por la
justicia. Esto es concordante con los Art. 334 CC y 335 CC. De lo
expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser
objeto valido de una transacción las pensiones alimenticias atrasadas.
Igualmente, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias
dispuestas voluntariamente por testamento o por donación entre vivos,
respecto de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o
donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo (Arts.
2451 y 337 CC)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450 CC. Ello porque
las disposiciones que lo reglan, son de orden público. Se previene por los
autores que son susceptibles de transacción las consecuencias
pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art.
2452Cc. Cabe precisar, en lo referido a los derechos ajenos, que la
transacción no es “nula”, sino inoponible al titular de los derechos.
NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN. A la transacción como contrato le son
aplicables todas las normas generales que se refieren a la nulidad de los
actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas disposiciones
expresas, relativas al error, el dolo y la fuerza.
1. Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida (…)
por dolo o violencia.”
2. Art. 2457 CC. “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se
quiere transigir anula la transacción.”
3. Art. 2458 CC. “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da
derecho a que se rectifique el cálculo.”
4. Art. 2456 incs. 1º y 2º CC. “La transacción se presume haberse
aceptado por consideración a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá
rescindirse la transacción.”
5. Art. 2454 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título.” Título: acto del que emana el
derecho sobre el cual se transige. Es otra hipótesis de error.
6. Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados,…”. Título: documento en que consta el derecho que
se transige. También es una hipótesis de error.
7. Art. 2455 CC. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya
tenido conocimiento al tiempo de transigir.” Nuevamente error. Si ambas
partes conocían la existencia del fallo, la transacción no es nula, pero no
hay transacción, sino, por Ej., una renuncia.
8. Art. 2459 incs. 1º y 2º CC. “Si constare por títulos auténticos que una
de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha
transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos
de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse;
salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda
la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas. En este caso el descubrimiento posterior de
títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en cuanto
hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria.”
EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN.
a) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes:
Art. 2461 CC. “La transacción no surte efecto sino entre los
contratantes. Si son muchos los principales interesados en el negocio
sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos
no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la
novación en el caso de solidaridad.”
Art. 2456 inc. 3º CC. “De la misma manera, si se transige con el
poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción
contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.”
Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las
partes, Art. 2461CC.
Dos consecuencias se derivan expresamente de este principio:
1. Si son muchos los interesados en el asunto sobre el cual se transige,
la transacción consentida por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a
los otros. Esta norma tiene especial importancia en el caso de la
solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas
distinciones:
 - Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin
que haya novación: por regla general, cuando una obligación
solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue
también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto
a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la
transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello,
si la transacción es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación solidaria.
- Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario
cuando aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los
codeudores envuelve una novación, los otros codeudores se
liberan de la obligación (tiene concordancia con los artículos 1519
y 1645 CC).
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede
alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3 CC.
b) Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se
limitan a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC
dos consecuencias:
1. Art. 2462 CC, norma interpretativa que restringe la extensión de la
transacción.
2. Art. 2464 CC, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un
nuevo título.
Art. 2462 CC. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos
específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión
deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”
Art. 2464 CC. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le
correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el mismo
objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido.”
c) La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460 CC.
Art. 2460 CC. “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en
última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la
rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”
Por ello se dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la
sentencia judicial. Dos diferencias con la sentencia judicial:
1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La
sentencia a través de recursos.
2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción es título
ejecutivo sólo si consta en escritura pública.
d) Estipulación de una cláusula penal:
Art. 2463 CC. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a
efecto la transacción en todas sus partes.”
Esto es una excepción a la regla general del Art. 1537 CC, según la cual
no se puede acumular la pena compensatoria con el cumplimiento de la
obligación principal.
CESIÓN DE DERECHOS
Las cosas incorporales, en su manifestación de derechos reales y
personales pueden ser objeto de enajenación o transferencias (excepto
los derechos personalísimos) La cesión de los derechos reales sigue las
reglas de todos los contratos, con excepción del derecho real de
herencia, para el cual el Código Civil ha establecido normas especiales.
• Tratándose de los derechos personales, la ley también ha dispuesto
normas particulares en los Arts. 1901 a 1908 CC, bajo el título “De los
créditos personales”.
• Los Arts. 1909 y 1910 CC regulan la cesión del derecho real de
herencia.
• Los Arts. 1911 a 1914 CC se refieren a los derechos litigiosos.
Cesión de créditos personales
Los créditos son necesariamente personales. El legislador ha querido
significar créditos “nominativos”.
Clasificación de los créditos:
a. Créditos nominativos: aquellos en que se indica con toda precisión
la persona del acreedor y no son pagaderos sino a la persona
precisamente designada. La cesión de estos créditos es la única
regida por el CC.
b. Créditos a la orden: aquellos en que al nombre de la persona del
titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente, y
son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o
designe. Su cesión se verifica mediante el endoso (Art. 164 CCom).
 c. Créditos al portador: aquellos en que no se designa a la persona
del acreedor, o llevan la expresión “al portador”. Se ceden por la
mera tradición manual (Art. 164 CCom).
Concepto de cesión de créditos: Cesión de créditos: es la convención por
la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el deudor
a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El enajenante
toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y
el deudor contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del
traspaso, se llama deudor cedido.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS.
Se plantea en la doctrina si la cesión de créditos es un contrato o la
manera de hacer la tradición de los derechos personales.
• Se sostenía por algunos que la cesión de derechos personales no era
otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales. Tal es
el concepto que de la cesión de derechos tiene el CC italiano.
• En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente
hoy en día por la doctrina, la cesión de derechos personales no es un
contrato, sino la manera de efectuar la tradición de los derechos
personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la manera
de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el
dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurídica concuerda con el
concepto precedentemente indicado.
En definitiva, su ubicación sugiere que es un contrato pero su examen
lleva a la conclusión de que es la tradición de los derechos personales:
a) El Art. 1901 CC señala la forma en que se perfecciona entre cedente y
cesionario, a cualquier título que se haga. Es decir, la cesión requiere un
título.
b) El Art. 1907 CC regula la responsabilidad que contrae el cedente en la
cesión a título oneroso. Misma conclusión.
c) El Art. 1901 CC reproduce casi literalmente la regla del Art. 699 CC.
FORMALIDADES DE LA CESIÓN.
a) Partes que intervienen:
En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:
• El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo
transfiere a otro.
• El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa
a ocupar el lugar del acreedor.
• El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en
favor del cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera
como se perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de créditos
hay dos etapas: la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario
y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la segunda etapa se
desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la
persona del acreedor ha cambiado.
b) Perfeccionamiento de la cesión entre las partes:
El sólo acuerdo no es suficiente. La cesión no tiene efecto entre cedente
y cesionario sino en virtud de la entrega del título (Art. 1901 CC). Al
efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el traspaso
del derecho, designando al cesionario y bajo la firma del cedente (Art.
1903 CC). En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un
instrumento que pueda traspasarse. En tal hipótesis, debe especificarse
el crédito en la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título
que deberá entregarse al cesionario.
c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros:
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al
cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito,
y radicado éste en manos del cesionario. Concluye con esto la primera
etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene intereses
comprometidos, el deudor. Este puede no tener conocimiento del acto
que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es él
quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga
en conocimiento de la cesión. A este propósito responden los Arts. 1902
a 1905 CC.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del
deudor y terceros, es necesario que se le notifique al primero o la
acepte. La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la
tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los
terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las
consecuencias del Art. 1905 CC: el deudor podrá pagar al cedente, y los
acreedores del último podrán embargar el crédito.
El perfeccionamiento puede ser de 2 formas:
1) Notificación del deudor:
a) La notificación debe ser judicial y efectuarse personalmente.
b) La iniciativa de la notificación corresponde al cesionario.
c) Debe practicarse cumpliendo los requisitos generales de toda
notificación personal, y además debe hacerse con exhibición del título,
que lleve anotado el traspaso (Art. 1903 CC).

2) Aceptación del deudor: puede ser expresa o tácita.

El art. 1904 CC se refiere a la aceptación tácita, señalando que la
aceptación podrá consistir en un hecho que la suponga, como la litis
contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
Sobre la aceptación, cabe tener presente:
- Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado,
sino que se presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de
testigos contempladas en los Arts. 1708 y 1709 CC.
- Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente
deberá pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande
tener por reconocido, conforme al Art. 346 del CPC.
- En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la
aceptación: adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta"
conforme a lo dispuesto en el Art. 1703 CC.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: Art. 1636 CC,
respecto de la novación. Aún cuando el deudor no consienta o se oponga
a la cesión, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que
se denomina delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene
importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es en
materia de compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha
aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al
cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera podido oponer al
cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer
todos los créditos que tenga contra el cedente (Art. 1659 inc. 1 CC).
Igual ocurre, si no medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado
de la cesión (Art. 1659 inc. 2 CC).
6. EFECTOS DE LA CESIÓN.

a) Extensión de la cesión:
De conformidad al Art. 1906 CC, el crédito pasa al cesionario en las
mismas condiciones que lo tenía el cedente. Por excepción, no pasan al
cesionario las excepciones personales del cedente, en lo que se
diferencia la cesión de derechos con la subrogación, con una salvedad:
la única excepción personal que pasa al cesionario es la nulidad relativa
(Art. 1684 CC).
• En cuando a la excepción de compensación, como ya advertíamos:
b) Responsabilidad del cedente:
La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, ya sea oneroso o
gratuito.
• Si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae
responsabilidad alguna, ya que se trata de un acto de mera liberalidad
de su parte.
• Si la cesión es a título oneroso, el cedente responde del
saneamiento de la evicción conforme a las reglas generales. La
obligación de sanear que tiene el cedente, puede desaparecer o
modificarse por pacto entre las partes.

- La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia

del crédito, pero no de la solvencia del deudor, a menos que así, lo
convengan las partes, en cuyo caso el cedente responde de que el
crédito sea pagado.
- Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que
se trata de la solvencia al tiempo de la cesión, y no de la solvencia
futura, a menos de estipulación en contrario, caso en el cual el cedente
se constituye en una especie de fiador del deudor. Pero en este caso, si
el deudor cae en insolvencia, el cedente no responde sino hasta
concurrencia de lo que recibió por el crédito, a menos que se hubiere
pactado otra cosa.

II. CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA. Adquisición del derecho real

de herencia por tradición.

1. CONCEPTO.
Cesión del derecho real de herencia: es la cesión o transferencia a título
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de
herencia a otra persona.

2. PRESUPUESTO NECESARIO DE LA CESIÓN.

La herencia es un derecho real que abarca la totalidad de los derechos y
obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos,
según estemos ante un heredero universal o ante herederos de cuotas.
Es por tanto un derecho universal, y al igual que el patrimonio, forma un
todo independiente de los elementos que lo componen. No está formado
por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto,
independiente de sus componentes.
Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario,
como presupuesto, que la sucesión esté abierta. De acuerdo al Art. 955
inc. 1 CC, la sucesión de una persona se abre al momento de su muerte,
en su último domicilio. Se denomina delación de una asignación
hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto
ilícito (Art. 1463 CC), y por lo tanto, sería susceptible de declararse nula
(nulidad absoluta). Recordemos que lo anterior tiene una excepción, en
lo que se refiere a la cuarta de mejoras (Art. 1204 CC).
3. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN.
a. Especificando los bienes comprendidos.
b. Sin especificarlos.

Los Arts. 1909 y 1910 CC sólo se aplican en la segunda hipótesis.

• En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o
permuta, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la
partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que
adquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades
propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la
obligación de entregar.
• Cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina
“derecho de herencia”, lo que se cede es el derecho del heredero a
participar en la distribución de los bienes del difunto. Ello explica el Art.
1909 CC, en cuanto el cedente sólo responde de su calidad de heredero
o legatario. El objeto de la cesión del derecho de herencia es una
universalidad o la cuota que al cedente corresponde en el conjunto de
bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes individualmente
determinados, no son objeto de esa cesión.
La cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso.
En el primer caso, estamos ante una donación que queda por completo
sometida a las reglas generales que rigen ese contrato, en conformidad
a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del
derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título oneroso, única
regida por los Arts. 1909 y 1910 CC.
Debe tenerse en cuenta que lo que se cede en la cesión del derecho de
herencia, no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales
calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es
intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria;
lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la
calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho
real de herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y
no el contrato, ya que este es el antecedente en virtud del cual una de
las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligación que se
cumple verificando la cesión.
La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener un
título que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe
constar por escritura pública, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1801
CC.

4. TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro
Conservatorio, especialmente si la herencia sobre la que recae el
derecho cedido, está compuesta por inmuebles.
La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es
necesario practicar inscripción para que se entienda verificada la
tradición. Argumentos:

- En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la

inscripción, y no podría invocarse para tal efecto el Art. 686 CC, porque
en él no se menciona el derecho de herencia, siendo tal norma
excepcional y por ende de interpretación restrictiva;
- Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el
Registro Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles
determinados, lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del
derecho real de herencia, que necesariamente recae sobre bienes
indeterminados, es una universalidad jurídica, independiente de las
cosas que la componen.
La Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de
herencia no requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles,
y que basta con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por
parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesión efectiva,
que provoque el juicio de partición, que participe en la misma, etc.

Críticas:
1) Sustraer a la herencia de la clasificación de mueble o inmueble es
metafísica.
2) Si la ley no ha señalado forma especial, la tradición debe hacerse
de acuerdo a los bienes que la integran.
3) La doctrina aceptada importa negar la necesidad de una tradición,
pues en nada se parece, por Ej. la petición de posesión efectiva con la
tradición.
4) La falta de inscripción crea una solución de continuidad contraria
al propósito del legislador.
5) La sustracción de los inmuebles al régimen normal deja sin efecto
las medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces.

5. EFECTOS DE LA CESIÓN.
El cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente como consecuencia de que pase a ocupar
el lugar jurídico que tenía el cedente(Art. 1910 CC):

1) El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la

sucesión: debe hacerle entrega de los bienes.
2) Debe igualmente los frutos que haya percibido, los créditos que
haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes, etc.
3) El cesionario debe reembolsar los costos necesarios y prudenciales
que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
4) El cesionario beneficia del derecho de acrecer.
5) El cesionario puede:
- Solicitar la posesión efectiva,
- Solicitar la partición de bienes,
- Intervenir en la partición,
- Ejercitar las acciones de petición de herencia y reforma de
testamento.

6. RESPONSABILIDAD EN LA CESIÓN.
a) Responsabilidad del cedente:
Si la cesión es a título gratuito, no hay responsabilidad del cedente.

b) Responsabilidad del cesionario ante terceros:

El cesionario se hace responsable del pasivo ante el cedente. Pero ante
terceros, el cedente continúa siendo responsable, teniendo acción de
reembolso contra el cesionario. Los acreedores pueden de todos modos
accionar contra el cesionario (lo aceptan como deudor).

III. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

1. CONCEPTO DEL DERECHO LITIGIOSO.

Derechos litigiosos: aquellos derechos que son objeto de una
controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio (Art. 1911 inc.
2º CC). Dos condiciones:
a) Debe deducirse una demanda sobre el derecho.
b) Debe notificarse judicialmente la demanda. La notificación marca
el momento a partir del cual el derecho es litigioso.
c) Debe litigarse sobre la existencia de un derecho. Que este derecho
esté en discusión. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho
que se ejercita en un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento
forzado de una obligación.
Importante: No confundir con las cosas litigiosas, según el Art. 1464 Nª 4
del CC y las disposiciones del CPC, son de aquellas especies sobre cuya
propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha
dictado prohibición de enajenar por el tribunal competente, prohibición
que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el Registro
Conservatorio.
La cesión no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión de
obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un
litigio. La cesión versa sobre la expectativa de ganancia o pérdida
(carácter aleatorio).

2. QUIÉN PUEDE CEDERLOS.

Sólo el demandante en juicio.

Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla
general, sólo pertenecen al demandante, conforme se desprende de los
Arts. 1912 y 1913 CC.

- El Art. 1912 CC considera indiferente que el derecho lo persiga el

cedente o el cesionario, y el que persigue un derecho es el actor.
- Por su parte, el Art. 1913 CC dispone que el deudor no será
obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por
el derecho cedido con los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor, y siendo en todo juicio el deudor el
demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha
norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos
litigiosos.
Argumentos para afirmar que sólo puede ceder derechos litigiosos el
demandante:
a) El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al
demandante;
b) El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo
que se desprende que el demandante es el cedente de los derechos
litigiosos.

3. FORMA DE LA CESIÓN.
El CC no la establece. En la práctica, se entiende hecha por el hecho de
apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el título de la cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, debe ser
notificado.

4. TÍTULO DE LA CESIÓN.

Puede hacerse a diversos títulos, incluso a título gratuito (Art. 1912 y

1913 CC).
5. EFECTOS DE LA CESIÓN.
a) Entre cedente y cesionario:

1) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían

como demandante, y el cesionario los adquiere. Pero el juicio puede
proseguirlo cualquiera (Art. 1912 CC).
2) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del
juicio (Art. 1911 CC).

b) Respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso:

Derecho de rescate: facultad del demandado de liberarse de la

prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al
cesionario lo que éste hubiera pagado al cedente como precio de la
cesión.
1) Requisitos:
i) La cesión debe haber sido a título oneroso (Art. 1913 inc. 1º CC).
ii) Debe ser invocado en el plazo perentorio del Art. 1914 CC: 9 días
desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

2) Casos en que no procede:

i) Cesiones gratuitas.
ii) Cesiones por el ministerio de la justicia.
iii) Cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de
que el derecho litigioso forma parte.
iv) Cesiones que se hacen entre coherederos o copropietarios de un
derecho común a ambos.
v) Cesiones que se hacen a un acreedor en pago de lo que le debe el
cedente.
vi) Cesiones que se hacen al que goza de un inmueble como poseedor
de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es
necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

EL COMODATO
Art. 2174 inc. 1º CC. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminado el uso.”

CARACTERÍSTICAS
1. Unilateral. Sólo el comodatario se obliga: a restituir la cosa. La
entrega de la cosa no es obligación sino forma de perfeccionarse
del contrato.
2. Gratuito. Es de la esencia del comodato.
3. Principal.
4. Real: Art. 2174 inc. 2º CC. “Este contrato no se perfecciona sino
por la tradición de la cosa.”
5. Título de mera tenencia: el comodante conserva el dominio y la
posesión de la cosa.
Cosas que pueden ser objeto de comodato:
Deben ser cosas no fungibles, porque debe restituirse la misma. Puede
ser mueble o raíz. El comodato sobre cosa ajena es válido pero
inoponible al dueño, que puede reclamar la cosa. El comodatario no
tiene acción contra el comodante (Art. 2188 CC).
Prueba del comodato: El comodato puede probarse por cualquier medio.
No rigen las limitaciones a la prueba testimonial (Art. 2175 CC).
EFECTOS DEL COMODATO:
1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:
1)Conservar la cosa: Responde de culpa levísima (Art. 2178 CC) aunque puede
responder de otra clase de culpa (Art. 2179 CC). No es responsable de
deterioro cuando:
i) Proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo.
ii) Proviene del caso fortuito. Excepciones (Art. 2178 CC):
a. Cuando se hace expresamente cargo del caso fortuito.
b. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya.
c. Cuando ha empleado indebidamente la cosa o se ha constituido en mora de
restituir.
d. Cuando en un accidente prefiere salvar las cosas propias que la prestada.

2)Usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.

3)Restituir la cosa prestada: En la época estipulada o después de haber
hecho su uso convenido.
El comodante excepcionalmente puede reclamar anticipadamente la
restitución:
I. Si muere el comodatario.
II. Si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
III. Si el comodatario hace uso indebido de la cosa.
El comodatario puede negarse a restituir:
1. Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban (derecho
legal de retención, Art. 2193 CC).
2. Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (Art.
2183 CC).
3. Caso que la cosa haya sido hurtada, perdida o robada, el
comodatario debe denunciarlo a su propietario, sino le avisa se
hace responsable de los perjuicios (Art. 2183 CC).
4. Armas ofensivas u otras cosas de las cuales se sepa se trata de
hacer un uso criminal, deberá ponerlas en disposición del juez (Art.
2184 CC).
5. Cuando el comodante ha perdido la razón y carece de curador (Art.
2184 CC).
6. Cuando el comodatario descubre que era el verdadero dueño de la
cosa (Art. 2185 CC).
La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga
derecho a recibirla. Si la cosa la prestó un incapaz, con permiso de su
representante, se le puede devolver al incapaz (Art. 2181 CC).
El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:
• La acción de restitución propia del comodato, que es una acción
personal y, por lo mismo, sólo puede entablarse e contra del
comodatario.
• La acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueño
de la cosa prestada), que es una acción real y, por lo mismo, puede
ejercerla en contra de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido
del poder del comodatario y haya pasado a terceras personas, la
acción reivindicatoria será la única acción que podrá ejercer el
comodante.
Finalmente, cabe señalar que si los comodatarios son muchos y al ser la
obligación de restituir una obligación indivisible (artículo 1526 No. 2), la
cosa podrá reclamarse en manos de aquel de los comodatarios que la
detente.
2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE:
1)Pagar las expensas de conservación de la cosa: si han sido de carácter
extraordinario y, además, necesarias y urgentes (Art. 2191 CC).
2)Indemnizar perjuicios que le haya causado al comodatario la mala
calidad o condición de la cosa, la que debe reunir las siguientes
condiciones (Art. 2193 CC): 1. Que haya sido conocida esta calidad y no
declarada por el comodante. 2. Que sea de tal naturaleza que fuera
probable que ocasionare perjuicios. 3. Que el comodatario con mediano
cuidado no haya podido conocerlo o precaver los perjuicios.
COMODATO PRECARIO.
Constituye precario:
• El comodante puede en cualquier tiempo recobrar la cosa (Art. 2194
CC).
• También cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
fija un tiempo para la restitución (Art. 2195 inc. 1º CC).
• También constituye precario el goce gratuito de cosa ajena sin ningún
título que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por
ignorancia del dueño (Art. 2195 inc. 2º CC).

EL MUTUO
Art. 2196 CC: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles
con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad".
Partes: Las partes que intervienen se denominan mutuante y mutuario.
Características.
1. Es un contrato unilateral: pues impone tan sólo obligaciones al
mutuario. El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo
género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no
contrae obligación alguna.
2. Es un contrato naturalmente gratuito según las normas del Código
Civil, pero es un contrato naturalmente oneroso cuando constituye
una operación de crédito de dinero. Para el Código Civil, la
obligación de pagar intereses en el mutuo puede pactarse, pero
requiere de estipulación expresa. Si nada se dice, el mutuo no
devengará intereses. Cuando el mutuo constituye una operación
de crédito de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y
del artículo 12 de la misma se desprende que el mutuo es un
 contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se deberán los
intereses corrientes.
3. Es un contrato principal.
4. Es un contrato real: pues se perfecciona por la entrega de la cosa
por el mutante al mutuario. En el caso del mutuo, la entrega
constituye tradición.
Art. 2197 CC. "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición, y la tradición transfiere dominio".
La tradición puede verificarse por cualquiera de los modos
señalados en el artículo 684. A este respecto, cabe señalar que
cuando el mutuo constituye una operación de crédito de dinero, el
contrato podría ser consensual (artículo 1° de la Ley 18.010).
5. El mutuo constituye un título traslaticio de dominio: el mutante se
desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se hace
dueño de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria para que el
contrato se perfeccione importa en el caso del mutuo una
verdadera tradición que transfiere el dominio (artículo 2197).
REQUISITOS DEL MUTUO.
1. Cosas susceptibles de darse en mutuo. Debe tratarse de cosas
FUNGIBLES, que son aquellas que presentan una relación de
equivalencia con otras de su mismo género por lo que poseen el mismo
valor liberatorio. Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas
de igual género y calidad, es lógico que una cosa, para ser susceptible
de ser dada en mutuo, deba poder reemplazarse libremente con otra
cosa.
2. Calidades de las partes en el mutuo.
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en
mutuo.
- Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de un
vicio de nulidad.
- Y si no es dueño, el mutuo no transferirá el dominio de las cosas,
conservando el dominio el verdadero dueño.
Art. 2202 CC "si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar,
se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad"
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción
reivindicatoria y se aplicará la norma prevista en el artículo 2202 inciso
2°. El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO.
1. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.
El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas cosas de
igual género y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse
la restitución, es preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten
en dinero o en otras cosas fungibles:
1. Mutuo de dinero: Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del
Código Civil. Antiguamente, se aplicaba el artículo 2199 del Código Civil
que disponía que debía restituirse la misma suma prestada (criterio
nominalista del Código). Dicha regla fue derogada en 1974 por el D.L.
455 que reguló hasta 1981 las operaciones de crédito de dinero.
Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1981, y la restitución
de la cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:
Artículo 1°: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se
celebra la convención.” Como dice la norma citada, una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero, con lo cual se
desprende que el contrato podría ser real o consensual.
Artículo 12: “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito
de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas
devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital
reajustado, en su caso”. El interés corriente se encuentra regulado por el
art. 6º de la misma ley: "interés corriente es el interés promedio cobrado
por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las
operaciones que realicen en el país".
Artículo 2°: en las operaciones de crédito de dinero no reajustables,
constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de
crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital
reajustado.
Artículo 3°: puede pactarse cualquier forma de reajuste (desde 1989
pues antes sólo podía pactarse en UF). Artículo 6° inciso final: define el
máximo interés convencional. Dice la norma que "No podrá estipularse
un interés que exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor
entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la
convención, según determine la Superintendencia para cada tipo de
operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija
al momento de la convención incremendata en 2 puntos porcentuales
anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés
se denomina interés máximo convencional.”
Artículo 11: sólo pueden pactarse intereses en dinero. Además, la norma
establece que los intereses se devengan por día.
2. Mutuo de cosas fungibles distintas de dinero:
Rigen las normas del Código Civil. Según el artículo 2198, deben
restituirse igual cantidad de cosas de igual género y calidad. Si no es
posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en que deba
hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).
Época en que debe hacerse la restitución:
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo. Siempre
ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución. El tiempo de
restitución puede ser fijado por la convención de las partes o por la ley:
• Si se trata de cosas fungibles que no sean dinero (aplicándose en
consecuencia las reglas del Código Civil): la restitución debe hacerse en
la época estipulada. Si no se hubiere fijado un término, en ningún caso
podrá exigirse la restitución dentro de los diez días subsiguientes a la
entrega (artículo 2200). Finalmente, si se hubiere pactado que el
mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las
circunstancias, fijar un término (artículo 2201).
• Si se trata de dinero (aplicándose en consecuencia las reglas de la Ley
18.010): la restitución debe hacerse en la época estipulada. Si no se
hubiere fijado un término, sólo podrá exigirse el pago después de diez
días contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos u
obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación (artículo 13).
- El retardo en el cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el
artículo 16.
- ¿Puede anticiparse el pago? Según el artículo 2204 es posible siempre
que no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado
interés, el plazo en el mutuo es un beneficio establecido en favor de
ambas partes.
- El interés se define como "el provecho o remuneración que obtiene el
mutuante como precio del capital entregado al mutuario". Son,
jurídicamente, frutos civiles de la cosa prestada (artículo 647) y se
devengan según el tiempo que se haya pactado el préstamo. De este
modo, si se anticipa el pago, la cantidad de intereses será menor y, por
lo mismo, la anticipación perjudicaría los intereses del mutuante.
Ahora bien, la anticipación en el pago para la Ley 18.010 es un derecho
irrenunciable del mutuario, pero debe efectuarse en los términos
señalados en el artículo 10 Ley 18.010.
Hay que distinguir:
- En las operaciones de crédito de dinero no reajustables debe
pagar el capital nominal más todos los intereses del capital
estipulado hasta el final del plazo, es decir como si hubiera corrido
todo el plazo.
- En las operaciones de crédito de dinero reajustables debe pagarse
todo el capital reajustado hasta el día del pago efectivo más los
intereses estipulados que corren hasta el final del plazo o por todo
el término pactado.
El anatocismo es el interés de los intereses. En otras palabras, los
intereses se capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno,
nuevos intereses.
Antiguamente, el artículo 2210 del Código Civil lo prohibía. Hoy, dicha
norma fue derogada por la Ley 18.010: el artículo 9° lo permite
expresamente y señala la forma en que debe hacerse. (Tiene la limitante
que la capitalización de estos intereses debe producirse en términos que
no sean inferiores a 30 días (solo se puede capitalizar cada 30 días).
2. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.
En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna.
Eventualmente, podría verse obligado a indemnizar al mutuario si se
producen daños por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo
(artículo 2203, el cual se remite al artículo 2192 dentro de las reglas del
comodato).

HIPOTECA
Debe distinguirse el contrato de hipoteca, del derecho real de hipoteca.
Nuestro CC define al derecho real de hipoteca.
Esta definición es deficiente:
- No apunta a lo fundamental, sino que la compara con la prenda.
- Olvida que la hipoteca es un derecho real
- Olvida el hecho que puede tener carácter contractual y legal
(hipoteca legal), etc., por lo tanto no es una definición satisfactoria.
- Habla de deudor, cuando la parte es el constituyente que podrá
ser el deudor o un tercero.

Concepto doctrinario de derecho real de hipoteca: (1) derecho real que

grava un inmueble, (2) que no deja de permanecer en poder del
constituyente, (3) para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, (4) otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con
el producto de la realización.
Esta definición caracteriza a la hipoteca como un derecho y prescinde de
su carácter contractual pues hay casos en que puede existir como
derecho sin que haya contrato. Es el caso de la hipoteca legal
contemplada en el art. 662 del CPC relativa a la adjudicación de bienes
raíces en la partición (cuando a un comunero en la partición se le
adjudica un bien raíz, se entiende constituida hipoteca sobre él para
garantizar los alcances que resulten en su contra).
La hipoteca necesita como todo derecho real (Art. 577 CC) para su
nacimiento que opere un modo de adquirir el dominio: Tradición. Por lo
tanto, deberá existir un título que le anteceda, es decir, un contrato que
coloque a la persona en la obligación de transferir el derecho de
hipoteca Contrato hipotecario.
Concepto doctrinario de contrato hipotecario: aquel en que el deudor o
un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
- El título en la tradición de los derechos reales puede ser la
compraventa, la permuta, la donación, etc. No se ve inconveniente para
que se apliquen los mismos títulos que en los demás derechos reales, sin
embargo, en la práctica no son estas las formas como se genera; de
ordinario el deudor se limita a constituir el gravamen a favor del
acreedor. Por eso, el contrato hipotecario es sui generis y su único rol es
servir de antecedente al nacimiento del derecho real de hipoteca.
- El contrato hipotecario se puede celebrar entre acreedor y deudor o
entre el acreedor y un tercero extraño.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
1. Es un derecho real.
- Está en la enumeración del Art. 577 CC. Consecuencia de este
carácter es el derecho de persecución que tiene el acreedor hipotecario.
- Pero es distinto a otros derechos reales, pues no hay una relación
directa con la cosa.
- Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se traduce
en la facultad del acreedor para vender la cosa y pagarse con el
producto.
2. Es un derecho inmueble.
Se ejerce sobre un inmueble (Art. 580 CC). Tiene este carácter
cualquiera sea la naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta: se puede hipotecar naves, que son muebles
(Art. 825 CCom).
3. Es un derecho accesorio.
Está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
La consecuencia es que la hipoteca se extingue por la extinción de la
obligación principal, y pasa con el crédito a los sucesores del acreedor.
Puede garantizar toda clase de obligaciones.
Sin embargo, hay casos en que la hipoteca es relativamente
independiente de la obligación principal:
1. La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. Art. 2413 inc.
final. “Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se
inscriba.”
2. La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda
ajena no se obliga personalmente, a menos que así se estipule
expresamente. En este caso, las acciones personal y real se
separan, deben ejercerse contra personas distintas.
3. Aunque la obligación principal se extinga por novación, las partes
pueden convenir la reserva de la hipoteca para la nueva
obligación.
Hipoteca abstracta: es la que se constituye por el propietario de un
inmueble, en previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e
independientemente de toda obligación con un determinado acreedor.
Una forma de hipoteca abstracta es la hipoteca con cláusula de garantía
general.
4. La finca permanece en poder del deudor.
Esta es una ventaja para el deudor, pues conserva la facultad de gozar y
disponer de ella.
5. Genera una preferencia.
El Art. 2470 CC la señala entre las causas de preferencia; el Art. 2477 CC
la menciona entre los créditos de tercera clase.
6. Es indivisible.
- Si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse en contra de
quien posea, en todo o en parte la finca (Art. 1526 N° 1 CC). Si se divide
la finca, cada parte queda gravada con el total de la deuda.
- La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al inmueble
hipotecado (Art. 1526 N° 1 CC).
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA.
1. Es un contrato unilateral: Sólo resulta obligado el constituyente –
sea este el deudor o un tercero- La obligación consiste en transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca, quien por su parte no contrae
obligación alguna.
Sin embargo, no es de la esencia el carácter unilateral de la hipoteca,
bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor contraiga
obligaciones. Ej. Se estipula que pagará al tercero una remuneración a
cambio de que éste acceda a constituir el gravamen, o se concede al
deudor rebaja de interés o prórroga de plazo.
2. Es un contrato gratuito: sólo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen. La utilidad es para el acreedor
que obtiene seguridad de su crédito y no soportada gravamen alguno.
3. Es un contrato accesorio: supone la existencia de una obligación
principal cuyo cumplimiento está garantizando. Esto no es obstáculo
para que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede (Art.
1413) Lo importante es que extinguida la obligación principal, se
extingue el contrato accesorio.
4. Es un contrato solemne: Las solemnidades se establecen en los
Arts. 2409 y 2410 CC.
Dos opiniones:
1) Ambas solemnidades son necesarias.
2) Sólo es necesaria la escritura pública.
- La inscripción en el CBR es la tradición del derecho real de
hipoteca y no es solemnidad. Mientras esta no se verifica el contrato
puede ser perfecto, es decir, produce derechos y obligaciones entre las
partes pero no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de
terceros existencia alguna.
- Basta la escritura pública para que el acreedor pueda exigir que se
le haga la tradición del derecho porque el contrato se encuentra
perfecto, o bien, el acreedor podría solicitar la resolución del contrato
para obtener la restitución de lo pagado.
Disposiciones legales que confirman esta postura (inscripción no es
solemnidad, sino la forma de realizar la tradición del derecho real de
hipoteca):
1) Art. 2411 CC: Los contratos hipotecarios celebrados en país
extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se
inscriban en el competente Registro. Por lo tanto, el legislador reconoce
la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripción.
2) Art. 76 Ley de Quiebras: reglamenta la inscripción de los contratos
hipotecarios celebrados por el fallido, por lo tanto, antes de la
inscripción, la hipoteca existe como contrato.
3) Art. 2419 CC. Que refiriéndose a la hipoteca de bienes futuros da
derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera, por lo
tanto, entre las partes, por el otorgamiento de la escritura pública ha
nacido un vínculo jurídico.
Otros argumentos:
4) Así se señala en el Mensaje del CC respecto de los derechos reales.
5) Así lo corroboran las consecuencias prácticas. Ej. Después de
constituida la hipoteca, pero antes de inscribirla, el constituyente
enajena el bien. El acreedor no queda burlado porque tiene derecho a
que se le haga la tradición del derecho real.
CLASES DE HIPOTECA.
Otras legislaciones reglamentan 3 clases de hipoteca: legal, judicial y
convencional. En el CC sólo se contempla la hipoteca convencional.
El CPC ha creado una hipoteca legal (Art. 662 CPC) que requiere:
1) Que se adjudique un bien raíz.
2) Que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable
del adjudicatario.
3) Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado.

Caracteres de esta hipoteca legal:

1) Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado.
2) Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la
adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo a
los cálculos prudentes del partidor.
3) Pública: requiere inscripción.

ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

1. PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR.

La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete
seriamente el crédito del futuro constituyente.
Los incapaces no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con
sujeción a las formalidades que señala la ley:
1) Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorización judicial,
aunque pertenezcan a su peculio profesional (Art. 254 CC).

2) Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo

decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta
(Art. 393 CC).

3) Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: se requiere

voluntad de la mujer, específica, otorgada por escritura pública o
interviniendo de expresamente de cualquier modo en el acto (Art. 1754
CC). No procede autorización del juez en caso de negativa de la mujer.
FORMAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA.
Enunciaciones de la inscripción del derecho real de hipoteca:
La ley no regula las enunciaciones de la escritura pública, sino las de la
inscripción (Art. 2432 CC). Pero la inscripción se hace con los datos que
suministra el título.
1) Individualización de las partes y sus representantes.
2) Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que
accede la hipoteca. Mismos datos de la hipoteca, si se constituye en
acto separado.
3) Situación de la finca y sus linderos.
4) Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las partes la
limitan a una cantidad.
5) Fecha de la inscripción y firma del Conservador.

Sólo la omisión de esta última siempre anula la inscripción. Las demás la

anulan sólo cuando por medio de ella o los contratos citados en ella no
se pueda conocer los datos que faltan (Art. 2433 CC).
COSAS QUE PUEDEN HIPOTECARSE.
También son hipotecables las pertenencias mineras.
1) INMUEBLES QUE SE POSEEN EN PROPIEDAD.
Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o fiduciaria,
plena o nuda.
a) Hipoteca de la propiedad fiduciaria: los bienes se asimilan a los de
los pupilos, sujetándose a sus formalidades, y con audiencia de las
personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas (entre
ellas, el fideicomisario, Art. 761 CC). Si no se cumplen, el fideicomisario
no está obligado a reconocer la hipoteca (Art. 757 CC).
b) Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el usufructo, la
hipoteca afecta a la propiedad plena (“aumento” de la cosa hipotecada).

2) INMUEBLES QUE SE POSEEN EN USUFRUCTO.

Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No así el de uso y

habitación.
La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos (Art. 2423
CC). El usufructuario conserva el derecho de percibirlos, y una vez
incorporados a su patrimonio, constituyen la prenda general de sus
acreedores.
La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del usufructuario y,
en general, por las causas que ponen fin al usufructo. Pero el usufructo
hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (Art.
803 CC).

3) HIPOTECA DE NAVES (ART. 868 CCOM).

Sólo pueden hipotecarse las naves mayores (más de 50 toneladas),

siempre que se encuentren inscritas en el Registro de Matrícula.
Debe otorgarse por escritura pública e inscribirse.

4) HIPOTECA DE CONCESIÓN MINERA.

Debe constituirse sobre la concesión cuyo título esté inscrito. Afecta
también a los inmuebles accesorios de la concesión. Pero no se extiende
a los frutos percibidos ni a las sustancias minerales separadas del suelo
(Art. 2423 CC).

5) HIPOTECA DE BIENES FUTUROS.

Como la inscripción es impracticable, sólo da al acreedor el derecho de
recabar la inscripción sobre los bienes que el constituyente vaya
adquiriendo, a medida que se produzca la adquisición (Art. 2419 CC).

6) HIPOTECA DE CUOTA.
El comunero puede, antes de la división, hipotecar su cuota.
- Pero efectuada la división, la hipoteca afecta a los bienes
hipotecables que se le adjudiquen.
- Si no se le adjudica ninguno, caduca la hipoteca (Art. 2417 CC).
Esto es consecuencia del efecto declarativo de la adjudicación.
- Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros
comuneros, si éstos consienten por escritura pública, subinscrita al
margen de la inscripción hipotecaria.

7) HIPOTECA DE BIENES EN QUE SE TIENE UN DERECHO EVENTUAL,

LIMITADO O RESCINDIBLE.

En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado.
Sin embargo, si el derecho está limitado por una condición resolutoria, la
resolución del mismo no extingue la hipoteca sino de acuerdo al Art.
1491 CC: sólo en perjuicio del acreedor hipotecario de mala fe.
La hipoteca constituida por el donatario cuya donación es resuelta,
rescindida o revocada, se sujeta a reglas especiales.
8) HIPOTECA DE COSA AJENA.
Aunque se decida que es válida, es forzoso concluir que no da al
acreedor el derecho de hipoteca. La tradición no da al adquirente un
derecho que el tradente no tenía. 2 opiniones:

I. La exigencia de que el constituyente sea dueño se desprende de

varias disposiciones (Ej. Art. 2414 CC: “sus bienes”).

II. Pero hay varias razones para decir que es válida la hipoteca de
cosa ajena:

1) No puede decirse que el Art. 2414 CC contenga la prohibición de

hipotecar cosas ajenas.
2) La tradición hecha por quien no es dueño no es nula; solamente no
transfiere el derecho de que se trata.
3) No hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una solución
distinta a la de la prenda (Art. 2390 CC).
4) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción (Art. 2498
CC). No se concibe esta adquisición sino justamente cuando se
constituye por quien no es dueño. Si el contrato fuera nulo, sería título
injusto, y jamás procedería la prescripción ordinaria.
5) Si consideramos nula la hipoteca, no podría validarse por la
adquisición posterior del dominio o la ratificación del dueño. Esto sería
contradictorio con el Art. 2417 CC (relativo al comunero), que establece
que la hipoteca constituida por quien no es dueño (comunero que no se
adjudica el bien) puede subsistir si el dueño la ratifica (comunero que sí
se adjudica el bien).

4. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON EL BIEN

HIPOTECADO.
La especialidad de la hipoteca consiste en una doble especificación:
- bienes gravados con la hipoteca
- naturaleza y monto de los créditos garantizados.
En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble gravado. En
nuestra legislación no existen hipotecas generales.

5. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE CAUCIONARSE CON HIPOTECA.

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca,
cualquiera sea su origen: civil o natural, presente o futuras.

6. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON EL CRÉDITO

HIPOTECARIO.
Debe determinarse la naturaleza y el monto de la obligación
garantizada. Esto permite que el deudor conozca cabalmente el alcance
de su obligación, y que los terceros conozcan exactamente la medida en
que se encuentra comprometido el crédito del deudor.

7. ¿PUEDE CONSTITUIRSE HIPOTECA EN GARANTÍA DE UNA

OBLIGACIÓN DE MONTO INDETERMINADO? SÍ (DUDOSO).
a) El Art. 2432 CC no señala el monto de la obligación principal
dentro de los requisitos de la inscripción, sino sólo el monto al cual se
extiende la hipoteca.
b) El Art. 2427 CC, frente a la pérdida o deterioro de la finca en forma
de no ser suficiente para asegurar la deuda, faculta al acreedor para
impetrar medidas conservativas si la deuda es ilíquida, condicional o
indeterminada.
c) En numerosos casos, el monto es necesariamente indeterminado.

8. LÍMITE LEGAL DE LA HIPOTECA.

La indeterminación del monto atenta contra la especialidad de la
hipoteca. Por eso, si no se fija un límite al monto de la hipoteca, la ley
fija uno: el doble del monto conocido o presunto de la obligación
principal (Art. 2431 CC). “Conocido o presunto” importa aceptar que el
monto de la deuda puede ser determinado o indeterminado.

9. CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA.

Es frecuente en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca para
garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se
contraigan en el futuro para con el banco. La CS ha reconocido
definitivamente la validez de esta cláusula:
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal
(Art. 2413 CC).
b) El Art. 2432 N° 2 CC establece que la inscripción debe expresar
fecha y naturaleza del contrato al que accede. Esta exigencia debe
cumplirse sólo cuando ello sea posible.

7. EFECTOS DE LA HIPOTECA.
1. EFECTOS EN RELACIÓN AL INMUEBLE HIPOTECADO.
Cosas a que se extiende la hipoteca:

1) Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): los alcanza aunque nada
se exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los mencione.
Afecta incluso a los que se adquieren después de la constitución de la
hipoteca, pero deja de afectarles desde que se enajenan.
2) Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del inmueble, es
lógico que los afecte. Comprende todo lo que incremente la cosa, sea
por causas naturales o a consecuencia de la industria humana.
3) Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC): lo
que no significa que el acreedor tenga derecho a percibirlas, sino que
sobre ellas tiene la misma preferencia que respecto del inmueble, lo que
le servirá cuando sean embargadas.
4) Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC): se
produce una subrogación real. La cosa materia del seguro es subrogada
por la indemnización para efectos de ejercer sobre ella la hipoteca (Art.
555 CCom).
5) Precio de la expropiación del inmueble (Art. 924 CPC).

2. EFECTOS CON RESPECTO AL CONSTITUYENTE.

Restricciones impuestas al dueño de la finca:
a) Limitaciones a la facultad de disposición:
En términos generales, conserva la facultad de disposición, en cuanto no
perjudique el derecho del acreedor.
- La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la
cosa.
- La hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua prefiere a la
nueva.
¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio, menoscaban
la garantía y perjudican al acreedor. Pero por otro lado, nadie puede
transferir más derechos que los que tiene: si su dominio está limitado,
los derechos que constituyan deben sujetarse a la misma limitación.
El Art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que
constituye usufructo sobre un bien hipotecado: el usufructo no afecta al
acreedor hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario: debe
pagar la deuda y se subroga en ella.

b) Limitaciones a las facultades de uso y goce:

El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es lícito
ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o
por culpa del dueño.

3. EFECTOS RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.

Le confiere 3 derechos:
1. Concepto.
Es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la cosa hipotecada
para pagarse con el producto (Art. 2424 CC en relación al Art. 2397 CC).
- Derecho principal: se saque a remate la cosa hipotecada para que
con el producido de la subasta pueda pagarse el acreedor.
- Derecho subsidiario: (supone el ejercicio del derecho principal)
para adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles
y previa tasación de peritos.

2. Forma de realización de la finca hipotecada.

Se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de inmuebles en
el juicio ejecutivo. Se vende:
- previa tasación (Art. 486 CPC),
- en pública subasta
- ante el juez que conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre
el bien (Art. 485 CPC).
El remate se realiza el día que fije el juez, previa publicación de avisos
(4) en un diario de la comuna o capital de provincia o región (Arts. 488 y
489 CPC).
3. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca.
No se aplica el Art. 2397 CC relativo al acreedor prendario, pues a falta
de postores, el acreedor puede pedir:
- que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del
mínimo,
- o se le adjudique por los 2/3 de la tasación (Art. 499 CC).
4. Prohibición del pacto comisorio.
Por aplicación del Art. 2397 CC. Este pacto comisorio es la estipulación
que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la finca en forma
diversa a la prevista por la ley, y está prohibido.
5. La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor
(Art. 2425 CC).
El acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros
bienes del deudor. Pero obviamente no tiene sobre ellos la preferencia
que le confiere la hipoteca. Por lo tanto, la acción hipotecaria deja a
salvo la acción personal en virtud de la cual el acreedor puede perseguir
los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de 2
acciones:

1. Personal: que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está

garantizando. Permite al acreedor perseguir los bienes que el deudor no
ha dado en garantía.
2. Real: que deriva de la hipoteca. Mientras el inmueble hipotecado
está en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero
en cambio ellas se diferencian nítidamente cuando el bien dado en
garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo
se puede ejercitar la acción real, y contra el deudor, únicamente la
acción personal.
Por lo tanto, al no existir incompatibilidad es perfectamente posible que
al mismo tiempo el acreedor entable la real contra el tercer poseedor y
la personal contra el deudor.

Por ser la hipoteca un derecho real, la acción hipotecaria puede dirigirse

contra el actual propietario. Es decir, la hipoteca afecta a terceros
poseedores.
Justificación del derecho de persecución:
• El acreedor es titular de un derecho real.
• El Art. 2415 CC faculta al dueño del inmueble hipotecado para
enajenarlo sin que valga estipulación en contrario.
2. Terceros poseedores.
(1) Toda persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada
con hipoteca, (2) sin que se haya obligado personalmente al pago de la
obligación garantizada.
i) Adquirente de la finca gravada con hipoteca (Art. 2429 CC):
1. Para quedar obligado como tercer poseedor, debe ser adquirente a
título singular. Si lo es a título universal, es también deudor personal, a
no ser que se trate del heredero beneficiario que no es continuador de la
persona del causante, o del heredero que ha pagado su cuota en las
deudas hereditarias y a quien se adjudica el inmueble.
2. En cuanto al legatario: hay que indagar si el testador quiso o no
gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca.
ii) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una
deuda ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no hay acción personal contra él, a
menos que se haya obligado personalmente en forma expresa. Si
además de hipotecar un bien suyo, se constituye fiador, estamos frente
a una fianza hipotecaria.
3. Acción de desposeimiento.
Es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
• Si se persigue al deudor personal, y se dispone de título ejecutivo,
se cobra ejecutivamente la obligación principal, se embarga y realiza la
finca y se paga con el producto.
• Si no se dispone de título ejecutivo, debe declararse previamente
la existencia de la obligación.

Pero si se persigue al tercer poseedor, deben realizarse algunas

gestiones preliminares:
i) Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).
ii) En la notificación se le señala un plazo de 10 días para que adopte
una de 3 actitudes:

1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429

inc. 2º CC).
2. Abandonar la finca: desde ese momento cesa su responsabilidad
(Art. 2426 CC).
Este abandono no importa el abandono del dominio ni de la posesión:
a. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicación,
pagando la deuda.
b. Si el producto de la realización excede el monto de la deuda, el
saldo pertenece al tercer poseedor.
3. No hacer nada: se procede al desposeimiento (Art. 759 CPC), que
se somete a juicio ejecutivo cuando consten en título ejecutivo la
obligación y la hipoteca.
***El tercer poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser
indemnizado por el deudor personal (Art. 2429 inc. 3º CC).
4. No hay derecho de persecución.
1. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez (Art. 2428 CC).
2. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una
expropiación por causa de utilidad pública: debe perseguirse el precio
(Art. 924 CPC).

1. Carácter de la preferencia.
1) Es un crédito de tercera clase (Art. 2477 CC).
2) Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el
saldo pasa a la quinta clase.
3) Pasa contra terceros.
2. A qué se extiende la preferencia.
La preferencia se hace efectiva sobre el producto de la realización de la
finca. Se extiende:
i) A la indemnización del seguro.
ii) Al valor de la expropiación de la finca. iii)A las rentas de
arrendamiento, y
iv) en general a todos los bienes a que se extiende la hipoteca.
3. Pluralidad de hipotecas.
Prefieren en el orden de sus fechas (Art. 2477 inc. 2º CC). La fecha es la
de la correspondiente inscripción. Las de la misma fecha prefieren en el
orden de las inscripciones (de acuerdo a su anotación en el Repertorio).
4. Posposición de la hipoteca.
Acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la
suya una hipoteca constituida con posterioridad.
5. Oportunidad del acreedor hipotecario para alegar su preferencia.
- En el juicio ejecutivo que le inicie al deudor o al tercer poseedor.
- En el concurso de hipotecarios que se abra a la finca hipotecada en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 2477.
- En la quiebra del deudor o del tercer poseedor.
- Iniciando una tercería de prelación si el inmueble lo hubiere embargado
otro acreedor.
6. Créditos que se pagan con antelación a los hipotecarios o que
concurren con ellos.
1. Los acreedores hipotecarios deben soportar la prioridad para el
pago del saldo de los créditos se 1° clase que no se hubieren alcanzado
a pagar con los otros bienes del deudor.
2. Los inmuebles por destinación que existan en la finca hipotecada,
pueden ser dados en prenda agraria o industrial sin el consentimiento
del acreedor hipotecario, y en los bienes empeñados los acreedores
prendarios gozan de preferencia sobre el bien hipotecado.

8. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA. POR VÍA DE CONSECUENCIA.

Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos
generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal (Art.
2434 inc. 1º CC).
POR VÍA PRINCIPAL
1. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE (Art. 2434 inc.
2º CC): la hipoteca de una cosa en que se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las
condiciones o limitaciones del derecho (Art. 2416 CC).
2. EVENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA (Art. 2434 inc. 2º CC) O
LLEGADA DEL PLAZO (Art. 2434 inc. 3º CC): caso en que la
hipoteca misma está sujeta a plazo o condición.
3. PRÓRROGA DEL PLAZO (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca
constituida por terceros, salvo que el dueño del bien acceda a la
ampliación.
 4. CONFUSIÓN: la ley no lo dice, pero es obvio que se extingue por la
confusión de las calidades de dueño de la finca y acreedor
hipotecario (la ley lo señala respecto de la prenda, Art. 2406 CC).
Pero puede darse la situación curiosa de que una persona sea
acreedor hipotecario de su propia finca (caso de subrogación del
Art. 1610 N° 2 CC).
5. EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA (Art. 924 CPC):
el acreedor debe hacer valer su derecho sobre el precio, pues
subroga al bien expropiado.
6. CANCELACIÓN DEL ACREEDOR (Art. 2434 inc. 3º CC): el acreedor
renuncia por escritura pública, que debe anotarse al margen de la
inscripción hipotecaria.
7. PURGA DE LA HIPOTECA (Art. 2428 CC): Esta es la situación que
contempla el inciso 2° del art. 2428. Conforme a esta norma, el
acreedor hipotecario no puede perseguir la finca hipotecada
contra el tercero que la haya adquirido en pública subasta
ordenada por el juez.

Requisitos para que opere la purga de la hipoteca:

1) Que se trate de una pública subasta ordenada por el juez.
2) Que los acreedores hipotecarios sean citados (notificación
personal).
3) Que el remate se efectúe transcurrido el término de
emplazamiento a contar de la última citación al acreedor hipotecario.
4) Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.

Consecuencias:
• Si el producto del remate no alcanza a cubrir el monto de los
créditos y el monto garantizado por la hipoteca, ésta desaparece y el
juez mandará a cancelar las inscripciones hipotecarias.

• El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de manera

que podrá perseguirla de manos del adjudicatario en la subasta. En este
caso, el que compró el inmueble en la subasta se subroga en los
derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate.
Esto significa, que el acreedor hipotecario omitido no mejora de grado
por este hecho, sino que queda en el mismo lugar o posición que tenía al
efectuarse el primer remate, ya que el lugar de los acreedores
hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta para a ocuparlo
el tercero adquirente, en virtud de la subrogación del N° 2 del art. 1610.

Derechos que conforme al CPC tiene el acreedor hipotecario de grado

preferente:
El Art. 492 del C.P.C. complementó el art. 2428, permitiendo al acreedor
hipotecario de grado preferente optar entre:
• Pagarse con el producto del remate o
• Conservar su hipoteca.
Si el acreedor hipotecario de grado preferente, transcurrido el término
de emplazamiento, nada dice, se entiende que opta por pagarse con el
producto del remate.
Requisitos:
a) Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al
acreedor hipotecario que solicita el remate. (Aunque también es
aplicable cuando el remate es provocado por un acreedor sin ningún
derecho preferente)
b) Debe existir plazo pendiente para el pago de su crédito.

PRENDA
La palabra prenda como tal tiene a lo menos 4 acepciones:
1. Designa un contrato definido en el Art. 2384
2. Se puede referir a la cosa empeñada. Art 2384 CC.
3. Se puede referir al Derecho
4. Se refiere a un privilegio dentro de la prelación de créditos. Art.
2474 inc. 3° C.C.
Definición doctrinaria: “Contrato en que se entrega una cosa mueble a
un acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de
perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos caso, y pagarse
preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no
cumple la obligación garantizada”.
CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato real o solemne: Es real en la prenda civil pues se
perfecciona por la entrega de la cosa empeñada (Art. 2386); y
solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual.
2. Es un contrato unilateral dado que como casi todos los contratos
reales queda obligado el que recibe la cosa es decir el acreedor.
Pero puede ser un contrato sinalagmático imperfecto.
3. Puede ser oneroso o gratuito.
- Será oneroso, normalmente, cuando la garantía la otorga el propio
deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su
crédito y al deudor le es posible la obtención del crédito).
- Será gratuito, en cambio, si la prenda la constituye un tercero.

4. En relación a esto el problema de la culpa y el de la acción

pauliana se resuelven expresamente en este contrato, por lo que
la distinción entre oneroso y gratuito carece en verdad de
importancia práctica.
- En cuanto a la culpa: el acreedor responde de la culpa leve. Art.
2394 CC.
- En cuanto a la acción pauliana: El Art. 2468 N° 1 establece que
pueden rescindirse los contratos onerosos y las hipotecas, prendas
y anticresis, por lo tanto la distinción entre contrato gratuito u
oneroso en materias de prenda carece de importancia ya que para
los efectos prácticos de su aplicación hay norma expresa que
resuelve el conflicto.
5. Es un contrato accesorio. Art. 2385 CC que dispone que el contrato
de prenda supone siempre una obligación principal a la que
accede (Art. 46)

Otras características:
1. Constituye un título de mera tenencia (en la prenda civil). Art.
2395.
2. En cuanto derecho: es un derecho real; mueble; constituye un
privilegio de segunda clase y es indivisible.
Indivisibilidad de la prenda. Comprende 2 Aspectos:
1) Dentro de las excepciones a la divisibilidad, el C.C. en el artículo
1526 N° 1 (aspecto objetivo de la indivisibilidad) señala que la acción
prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea
dice el CC) la cosa empeñada. Por lo tanto se dirige la acción contra
quién tenga la cosa empeñada. De esta manera, si la cosa empeñada se
adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la acción
prendaria, el acreedor podrá perseguir el total de la deuda y el heredero
no podría alegar que de ésta sólo le corresponde una parte a prorrata de
su cuota hereditaria.
2) La prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del
crédito. Art. 2396 CC. Esto significa, por ejemplo, que si entrego en
prenda algún bien divisible (por ejemplo, 100 acciones de Cemento
Melón) para garantizar una deuda no se puede pedir la restitución de
ninguna acción, mientras no se pague el total de lo adeudado, y no
importando el monto del saldo de precio que garantice la deuda.
El artículo 2405 se pone en el caso en que uno de los herederos del
deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea
de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitución de la
parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos
por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. También contempla
el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que
ha sido satisfecho en su parte del crédito remitir la prenda, mientras no
hayan sido pagados todos los demás herederos.
OBLIGACIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE MEDIANTE
EL CONTRATO DE PRENDA CIVIL.
Regla General: en principio cualquier obligación puede garantizarse
mediante un contrato de prenda.
1. Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer.
2. Se puede garantizar la obligación principal o una obligación
accesoria, por lo tanto se puede garantizar la obligación de un
fiador mediante la prenda.
3. Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales.
4. Las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las
obligaciones.

¿Se puede garantizar mediante la prenda civil obligaciones futuras?

Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones:
 a. Porque en la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que
estos contratos garanticen obligaciones futuras, cuestión que no
ocurre en la prenda.
b. El Art. 2385 C.C. es demasiado categórico al disponer que el
contrato de prenda supone "siempre" una obligación principal a la
que accede y una obligación futura no es una obligación existente
e incluso puede llegar a no existir.
c. En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo
tanto queda privado del uso y goce de la cosa, cuestión que no
parece razonable frente a una obligación que no se sabe si va
existir o no, es decir, una obligación futura.
Por lo tanto, en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la
cláusula de garantía general prendaría, (es decir entregar prenda por
todas las obligaciones presentes y futuras), lo que es, no obstante,
aceptado en la hipoteca y en la mayoría de las prendas especiales.
Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tácita a que se refiere el artículo
2401 del CC y que desarrollaremos más adelante.
CAPACIDAD DE LAS PARTES.
El constituyente debe tener facultad de disposición y capacidad de
ejercicio. El Art. 2387 CC dispone que no se puede empeñar una cosa si
no por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un
principio de enajenación de la cosa. Se produce, sin embargo, un
problema en relación a la prenda sobre cosa ajena. Art. 2390 y 2391.
Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño, la facultad de enajenación a que se refiere el art. 2387 no
significa que sea dueño de la cosa, sino que tiene capacidad de
disposición.
El acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de
disposición, ya que el mismo (el acreedor) no está disponiendo de la
cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando
representación legal o convencional. En este caso es perfectamente
aplicable por analogía el Art. 2143 C.C. referido al mandato, según el
cual la facultad de vender no comprende la de hipotecar ni viceversa.
(Lo mismo habría que decir de la facultad de empeñar).
En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los
efectos de la constitución de la prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene
las restricciones establecidas en el Art. 393 CC respecto del empeño de
los muebles preciosos o con valor de afección del pupilo y para darlos en
prenda necesita que el juez lo autorice.
BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA.
1. La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves
o aeronaves de más de 50 toneladas de registro.
2. Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación.
3. Pueden ser corporales o incorporales.
4. En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles
que pueden ser objeto de esos contratos. Como estos bienes
muebles deben ser entregados para la constitución de la prenda,
no es posible la prenda sobre bienes futuros.
5. Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Art. 2389.
En tal caso, para la eficacia de la prenda es necesario que el
acreedor notifique este hecho al deudor del crédito, prohibiéndole
que lo pague en otras manos.
6. En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles. El C.C. nada
dice, pero no existen razones para prohibirla.
7. Se estima que puede darse en prenda el dinero, aplicándole las
mismas reglas que al depositario (Art. 2395 CC en relación con los
Art. 2220 y 2221 CC).
8. La cosa dada en prenda debe ser comerciable.
9. Se puede dar en prenda una cosa ajena. Art 2390 CC el que
dispone expresamente que puede darse en prenda una cosa que
no propia y en tal caso subsiste el contrato mientras el dueño no la
reclame, salvo que el acreedor sepa haber sido hurtada, robada o
perdida, en cuyo caso se aplica la norma del comodato relativo a
la suspensión de la restitución del art. 2183.
Por lo tanto puede darse en prenda una cosa ajena, sin perjuicio de los
derechos del dueño (pues para el dueño la prenda es res inter alios acta)
y consiste que si el dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante
acción reivindicatoria) y se verifica la restitución, conforme a los Art.
2390 y 2391 C.C. el acreedor podrá pedir:
- Que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad.
- Que se le de otra garantía adecuada.
- Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo
pendiente para el pago (caso de caducidad legal del plazo).
¿Cómo debe hacerse la entrega?
Respecto de la entrega de la cosa dada en prenda, ésta debe ser real y
no ficticia. Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del
acreedor por dos razones:
- Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que
existe sobre la cosa mueble entregada al acreedor un derecho
real.
- Porque el C.C. reglamenta latamente los deberes de cuidado y
restitución del acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta.
Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que la entrega se
efectúe a un 3° elegido de común acuerdo por las partes y no al
acreedor, y se ha fallado que esto es posible. El C. de Comercio lo
autoriza expresamente y no se ve razón para prohibirla en materia civil.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
A) DERECHOS DEL ACREEDOR.
1.- Derecho de Retención. 2.- Derecho de Venta.
3.- Derecho de Pago Preferente. 4.- Derecho de Persecución
5.- Reembolso e Indemnizaciones
Es la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia
de la cosa empeñada) hasta el pago total de la obligación. (Art. 2396).
Esta situación, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el
reemplazo de una prenda por otra, lo cual constituye una excepción a
los efectos obligatorios de los contratos entre partes (1545).
El deudor será oído en términos del reemplazo de la prenda.
El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin
embargo, el Art. 2395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso
de la prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia,
podrá usar la prenda en los mismos términos del depositario (Art. 220-
2221).
También constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del
acreedor prendario la norma del art. 2403, en cuanto le permite al
acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que haya producido la
cosa empeñada.
El derecho legal de retención, entonces, subsiste mientras no se pague
íntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que
establece el inciso 2° y 3° del art. 2396.
De esta manera, una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir
la prenda. Esta es la regla general que sufre una importante excepción
con lo que la doctrina denomina la prenda tácita y que consagra el art.
2401 del C.C.

Prenda Tácita. Art. 2401 CC.

En este caso, la prenda se prolonga más allá de la extinción de la
obligación primitivamente caucionada.
Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y
deudor, de manera que cumpliéndose los requisitos de este artículo, la
prenda subsiste por disposición legal.
Los requisitos para que opere la prenda tácita son:
1. La relación crediticia debe ser entre el deudor y el acreedor
prendario.
2. Deben ser créditos nuevos (no cesiones ni subrogaciones, porque
sería sencillo transformar créditos valistas en créditos
privilegiados).
3. Que estos créditos sean ciertos y líquidos y exigibles antes del
pago de la obligación anterior.
4. El acreedor no debe haber perdido la tenencia de la prenda. (Art.
2393)
5. Que la cosa no haya sido comprada por un tercero (Art.2404 inciso
final).
La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual,
la ley privilegia el hecho de existir nuevos créditos entre acreedor y
deudor, dándoseles el carácter, por el solo ministerio de la ley, de
créditos garantizados mediante el derecho real de prenda.
Constituye un caso de prenda legal y no es una simple retención de la
cosa. Es un nuevo derecho de prenda (Art. 2402), aunque no un nuevo
contrato de prenda. Así, la fuente de este derecho es la ley y no la
convención.
Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el acreedor
puede solicitar la realización de la prenda en la forma prevenida por la
ley (venta en pública subasta).
• Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados.
• El principio más relevante de este derecho es que el deudor no
puede pagarse con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta,
la estipulación de que en caso de incumplimiento de la obligación el
acreedor se quedará con la cosa o se la apropiará por otros medios que
los señalados por la ley. En consecuencia, el pacto comisorio está
prohibido (Art. 2397 inc. final)
• Sin perjuicio de ello, y de conformidad al art. 2398, el acreedor
puede concurrir como postor a la pública subasta.
• El D.L.776 regula la realización de la prenda, que se caracteriza
por:
- La pública subasta
- El hecho de que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura.
• El derecho de venta no excluye el derecho de prenda general, lo
que fluye del art. 2397 que establece que el acreedor puede perseguir la
obligación principal por otros medios.

Imputación del pago:

El Art. 2402 establece los mecanismos de imputación al crédito:
1. Intereses y costos
2. Al capital
3. Según las reglas de la imputación al pago si es más de una
obligación.
Dice relación con la prelación de créditos, y está contemplada en el Art.
2474 en su número N°3 (crédito de segunda clase)
El privilegio del acreedor prendario es especial porque él se hace
efectivo en el bien dado en garantía, pero no en el resto del patrimonio
del deudor. De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse
con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza
de preferencia y debe ser considerado como un crédito valista (de quinta
clase)
En principio no debería existir contradicción entre la prenda y la
hipoteca. Bajo la sola vigencia del C.C. nunca hubo conflicto; pero sí con
las prendas especiales en torno al derecho de preferencia, porque la
característica fundamental de casi todas las prendas especiales (menos
la mercantil), es que son prendas sin desplazamiento y, en
consecuencia, se pueden dar en prenda y quedar en poder del deudor y
por esta característica llegar a ser inmueble.
Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha
perdido la tenencia de la cosa empeñada, tiene acción para recobrarla
de manos de quien la tenga, incluso el deudor. Art. 2393. Es una acción
de reivindicación del derecho real de prenda. (Art. 891)
La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la
obligación caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene
posibilidad de recuperarla.
El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por
conservación de la cosa, y a la indemnización de perjuicios que le haya
acarreado la tenencia de la cosa (Art. 2396).

B) OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.

1. No usar la cosa en los términos del Art. 2395.

2. Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia.
Responde de la culpa leve.
3. Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (Arts. 2396, 2401
inc.1° y 2403), con todos los aumentos que haya recibido.

C) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE.

Tiene derecho a exigir la restitución de la prenda una vez satisfecho el
crédito. Para estos efectos, goza de la acción prendaria, que es de
carácter personal, pero si además es dueño de la cosa dada en prenda,
tendrá acción reivindicatoria.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados
en el artículo 2401.
Art. 2396 inc. 3° CC. Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho
de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada.
Art. 2396 inc. 2° CC. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.
D) OBLIGACIONES DEL DEUDOR.
Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto sólo
genera obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la
cosa empeñada. Sin embargo, puede surgir para el deudor la obligación
de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia de la cosa haya podido
ocasionar al acreedor.
TRANSFERENCIA DE LA PRENDA.
Se hace por la transferencia del crédito ipso iure (cesión del crédito
prendario) (art. 1906) y por el pago por subrogación (Art.1612).
EXTINCIÓN DE LA PRENDA.
POR VÍA CONSECUENCIAL O INDIRECTA: Sigue la suerte de la obligación
principal, según la regla general de la accesoriedad. Así, por ejemplo,
- el pago de la obligación principal extingue la prenda.
- Lo mismo sucede con la prescripción de la obligación principal (Art.
2516).
- La prenda se extingue por la novación de la obligación a que
accede (Arts.1642 y 1643), etc.

POR VÍA DIRECTA: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni de

modificación de la obligación principal.
Art. 2406 CC.
1. Por destrucción de la cosa empeñada.
2. Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace dueño de
ella)
3. Por la resolución del derecho del constituyente.
4. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una
resolución se extingue la prenda, sin perjuicio de los derechos del
acreedor de buena fe de exigir otra caución competente o el
cumplimiento de la obligación, aún cuando exista plazo pendiente para
el pago (se aplica el Art. 2391)
5. Además de estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda
por el acreedor. Art. 2392 inc. 3°.
FIANZA
Críticas a la definición: No es una “obligación”, sino un contrato
accesorio. Es siempre un contrato.
Contrato de fianza: aquel por el cual una persona, llamada fiador, se
obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor
principal, a cumplir la obligación de éste en caso que él no la cumpla por
sí mismo.
Por lo tanto, las partes del contrato son:
- Fiador.
- Acreedor del deudor principal.
- El deudor principal no interviene. El eventual entendimiento del
deudor principal con el fiador antes de la celebración del contrato de
fianza está fuera del esquema de este contrato. No altera la bilateralidad
jurídica que envuelve.
CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato unilateral. Quien se obliga es el fiador para con el
acreedor. El deudor es extraño al contrato. Sería bilateral si el
acreedor se obliga a pagar una remuneración, pero en ese caso
degenera en otro contrato (seguro).
2. Es un contrato gratuito. Se obliga el fiador en beneficio del
acreedor, el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. Pero el
fiador puede pactar con el deudor una remuneración (Art. 2341
CC), lo que no altera su naturaleza, porque el deudor es extraño al
contrato. Pese a su carácter gratuito, el fiador responde de la
culpa leve (Art. 2351 CC).
3. Es un contrato accesorio. Su finalidad es procurar al acreedor una
garantía, y supone necesariamente una obligación principal.

Consecuencias:
1. Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza (Art. 2381
CC). Excepción: en caso de nulidad por relativa incapacidad del
deudor principal (Art. 2354 CC), pues en este caso se afianza una
obligación natural.
2. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que
derivan de la naturaleza de la obligación principal.
 3. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor principal (Arts. 2343 y 2344 CC). Esto se refiere a:
- la cuantía,
- al tiempo,
- al lugar,
- a la condición, al modo
- y a la pena.
La fianza que excede a la obligación del deudor debe reducirse a los
términos de la obligación principal. Sin embargo, el fiador puede
obligarse en términos más eficaces. Ej. Con una hipoteca, aunque la
obligación principal no la tenga.
4. Es un contrato consensual. Pero suele ser solemne:
- Fianza que deben rendir tutores y curadores: por escritura pública.
- Fianza mercantil: por escrito.
- Aval: firma en el anverso de la letra o pagaré.
- Fianza que se rinde para garantizar la libertad condicional: escritura
pública o acta firmada ante el juez.
MODALIDADES DE LA FIANZA.
La fianza admite modalidades (Art. 2340 CC). Además, las modalidades
de la obligación principal pasan a la fianza.
FIANZA A FAVOR DEL FIADOR.
El fiador puede tener un subfiador (Art. 2335 inc. 2º CC). Respecto de él,
el fiador es considerado como deudor principal.
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.
1. En cuanto al origen de la obligación del deudor principal de rendir
fianza:
- Fianza legal: Ej. Poseedor provisorio, tutor y curador, usufructuario.
- Fianza judicial: Ej. Propietario fiduciario, dueño de la obra ruinosa,
albacea. El juez debe apoyarse en texto expreso de la ley.
- Fianza convencional.
En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas normas de la
convencional (Art. 2336 inc. 3º CC). Diferencias:
i) Si es legal o judicial, puede ser sustituida por una prenda o
hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor (Art. 2337 CC).
ii) Cuando es judicial, el fiador no tiene beneficio de excusión (Art.
2358 N° 4 CC).

2. En atención a la obligación del fiador:

- Fianza personal: el fiadorobliga todos sus bienes
indistintamente al cumplimiento.
- Fianza hipotecaria o prendaria: el fiador, además, constituye una
prenda o hipoteca. En este caso, si el acreedor ejercita la acción real:
- El fiador no puede oponer el beneficio de excusión.
- Tampoco el beneficio de división, por la indivisibilidad de la prenda o
hipoteca.

3. En cuanto a la determinación de la obligación del fiador:

- Fianza limitada: se determinan las obligaciones concretas que toma
sobre sí o se limita el monto.
- Fianza ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto. De todos
modos tiene un límite: la obligación principal, comprendiendo todos sus
accesorios: capital, intereses y costas.

4. Fianza simple y solidaria:

1) Fianza simple.
2) Fianza solidaria: La fianza solidaria:
- Priva al fiador del beneficio de excusión.
- Si son varios fiadores, los priva del beneficio de división.
Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas de las
obligaciones solidarias:
• Frente al acreedor es un codeudor solidario;
• Frente a los codeudores, es un fiador (no tiene interés en la
obligación).

REQUISITOS.
1. Consentimiento.
Es un contrato consensual.
• El consentimiento del fiador debe ser expreso: la fianza no se
presume (Art. 2347 CC).
• Pero el consentimiento del acreedor puede ser tácito.
2. Capacidad del fiador.
Debe ser capaz de obligarse como tal (Art. 2350 CC).
1. Pupilo:
i) Debe mediar autorización judicial.
ii) Debe otorgarse la fianza en favor del cónyuge, descendientes o
ascendientes.
iii) Debe invocarse una causa urgente y grave.

2. Hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado o ratificado por

el padre o madre, los cuales quedan obligados
directamente, y el hijo se obliga subsidiariamente
sólo en cuanto le beneficia (lo que no suele ocurrir, porque la fianza
es gratuita).
3. Mujer casada en sociedad conyugal: necesita autorización de
marido o del juez en subsidio, sin la cual obliga sólo los bienes a los que
se refieren los Arts. 150, 166 y 167 CC. El marido también requiere
autorización de la mujer, sin la cual obliga sólo sus bienes propios.
4. Cónyuges casados en régimen de participación en los gananciales:
requieren el consentimiento del otro cónyuge.
Objeto de la fianza.
La obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero. Si la
obligación principal es de hacer o no hacer, se garantiza únicamente el
pago de la indemnización de los perjuicios que produce el
incumplimiento (Art. 2343 inc. 3º CC).
Causa de la fianza.
Se puede decir que en la fianza gratuita, la causa es la liberalidad del
fiador; en la remunerada, la causa es la remuneración. Esto nos lleva a
que la causa debe buscarse en sus relaciones con el deudor principal, lo
que es curioso porque el deudor es ajeno al contrato.
Existencia de una obligación principal.
1. La obligación puede ser civil o natural. Si es natural, el fiador no
goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso.
2. Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las modalidades de
la obligación principal se comunican a la fianza.
3. Puede ser obligación presente o futura. La fianza otorgada con
anterioridad a la constitución de la obligación principal otorga al
fiador la facultad de retractarse mientras no llegue a existir (Art.
2329 CC), con la limitación de que debe dar aviso de su
retractación (si no lo hace, queda responsable ante el acreedor y
los terceros de buena fe).
PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.
1. El deudor que lo ha estipulado (Art. 2348 N° 1 CC).
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación (Art. 2348 N° 2
CC).
3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte,
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones (Art. 2348 N° 3 CC).
4. El deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349 CC).

CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR (ART. 2350 CC).

1. Capacidad.
2. Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la
fianza. Para determinar la solvencia, sólo se consideran los bienes
raíces, salvo en materia comercial o si la fianza es módica. Se excluyen
algunos bienes raíces:
1. Los situados fuera del territorio del Estado.
2. Los sujetos a hipotecas gravosas.
3. Los sujetos a condiciones resolutorias.
4. Los embargados.
5. Los litigiosos.
6. Los que están en peligro por encontrarse el fiador recargado de
deudas.
3. Domicilio: debe tener o señalar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones (la del lugar del
pago).
EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE ACREEDOR Y FIADOR.
Puede hacerlo en todos los casos en que podía anticiparse el deudor
principal (obligación a plazo establecido en beneficio del deudor). Pero si
paga antes, debe esperar que se cumpla el plazo para ejercitar contra el
deudor el reembolso (Art. 2373 CC).
El fiador debe dar aviso al deudor antes de pagar. Si no lo hace (Art.
2377 CC):
1. El deudor puede oponerle todas las excepciones que no pudo
oponer al acreedor.
2. El fiador pierde el derecho a reembolso si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador pagó.
Puede ejercerla cuando la obligación se hace exigible. Si el acreedor no
procede contra el deudor, el fiador no se hace responsable por la
insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo.
Concepto:
El beneficio de excusión es facultativo para el fiador.

2) Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión:

a. Cuando así se haya estipulado expresamente
b. Cuando el fiador no se haya obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pueda obtener del deudor (Art. 2365 inc. 2º CC).

3) Requisitos del beneficio de excusión:

a. Que el fiador no esté privado del beneficio. No goza del beneficio
de excusión (Art. 2358 CC):
N° 1. El fiador que lo ha renunciado expresamente. N° 2. El fiador que se
ha obligado solidariamente. N° 3. El fiador de una obligación natural.
N° 4. El fiador en la fianza judicial.
b. Que se oponga en tiempo oportuno (Art. 2358 N° 5 CC): luego de
que el fiador haya sido requerido,
• En el término para contestar la demanda en el juicio ordinario
(excepción dilatoria)
• En el escrito de oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo.

c. Que el fiador señale al acreedor bienes del deudor para perseguir

el cumplimiento de la obligación (Art. 2358 N° 6 CC). No se tomarán en
cuenta (Art. 2359 CC):
N° 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado.
N° 2. Los bienes embargados y litigiosos, o los créditos de dudoso o
difícil cobro.
N° 3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria. N° 4.
Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.
No es necesario que los bienes sean bastantes para obtener un pago
total (Art. 2364 CC), pero sí suficientemente importantes para obtener
un resultado apreciable y serio.

4) Costos de la excusión: el acreedor tiene derecho para que el fiador

se los anticipe (Art. 2361 inc. 1º CC), pero esto no es requisito del
beneficio.
5) El beneficio de excusión procede una vez (Art. 2363 CC): el fiador
no puede pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultado
o los bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor,
excepto que los bienes hayan sido posteriormente adquiridos.
6) Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: el fiador de
uno de los codeudores solidarios puede señalar también los bienes de
los demás (Art. 2362 CC).
7) Beneficio de excusión del subfiador (Art. 2366 CC): tiene este
beneficio respecto del fiador y del deudor principal.

8) Efectos del beneficio de excusión:

- Suspende la entrada a juicio (excepción dilatoria).
- El acreedor queda obligado a practicar la excusión. El fiador se libera
hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló y que el acreedor,
por negligencia suya, dejó escapar (Art. 2365 inc. 1º CC).
- Si los bienes señalados no son suficientes, el acreedor debe resignarse
a recibir un pago parcial. Sólo puede perseguir al fiador por el saldo
insoluto (Art. 2364 CC).

1) Concepto:
Es una excepción perentoria.
2) Requisitos:
a. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.
b. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma
deuda (Art. 2368 CC).
3) Forma de la división:
a. Regla general: por partes iguales.
b. Excepciones:
1. La división se hace entre los deudores solventes (Art. 2367 inc. 2º
CC).
2. Cuando alguno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una determinada suma (Art. 2367 inc. final
CC).

De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, el fiador se subroga en los derechos del

acreedor a quién paga. Para ello, es necesario que el acreedor conserve
sus acciones. Si las ha perdido por hecho o culpa suya, se extingue la
fianza (Art. 2381 N° 2 CC).
i) En cuanto a la fuerza o dolo: en verdad son personales, pero el
fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en ellas.
ii) La cosa juzgada compete a quien la ha obtenido en juicio y a todos
quienes, según la ley, aprovecha el fallo.

10. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR.

1) Derechos del fiador (Art. 2369 inc. 1º CC):
i) Derecho a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza.
ii) Derecho a que el deudor le caucione las resultas de la fianza
(contrafianza).
iii) Derecho a que el deudor consigne medios suficientes para
efectuar el pago.

2) Circunstancias que lo autorizan para ejercerlos (Art. 2369 CC):

1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus

bienes (N° 1)
2. Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo dentro de cierto
plazo, que se ha cumplido (N° 2).
3. Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo, haciéndose
exigible la obligación (N° 3).
4. Cuando han transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza
(N° 4). Excepciones:
a. Si la fianza se constituyó por un tiempo determinado más largo.
b. Si se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas
a extinguirse en un tiempo determinado.
5. Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue,
no dejando bienes suficientes para el pago (N° 5).

3) Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar:

i) Si el deudor paga sin dar aviso, es responsable ante el fiador por lo

que éste pague de nuevo, pero tiene acción contra el acreedor por el
pago indebido (Art. 2367 CC).
ii) Si el fiador paga sin dar aviso:
a. No tiene recurso alguno contra el deudor que pague a su vez, pero
puede reclamar el pago indebido contra el acreedor.
b. El deudor puede oponerle las excepciones que, por la precipitación
del fiador, no pudo oponer al acreedor.

1) Concepto: es la acción que pertenece al fiador, por derecho propio,

emanada del contrato de fianza. La tiene aunque el deudor haya
ignorado la fianza (Art. 2370 CC).
2) Extensión: permite al fiador quedar totalmente indemne de las
consecuencias de la fianza:
1. El deudor debe reembolsar lo que el fiador haya pagado por él
(Art. 2370 CC): capital e intereses.
2. Tiene derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
3. Comprende gastos, tanto aquellos que el fiador haya debido pagar
al acreedor ocasionados por la persecución del deudor, como los que le
ocasione al fiador la demanda del acreedor. Se limita a los gastos
prudentes.
4. Tiene derecho a que se le paguen los perjuicios sufridos.

3) Requisitos:

1. Que el fiador no se encuentre privado de la acción. Está privado de

la acción (Art. 2375 CC):
a. Fiador de una obligación natural (N° 1).
b. Fiador que se obligó contra la voluntad del deudor, pero tiene la
acción si se extingue la deuda (N° 2, excepción nominal).
c. Fiador que paga sin dar aviso al deudor, y este paga igualmente
(N° 3).

2. Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de extinguir

equivalentes al pago (Art. 2374 CC).
3. Que el pago haya sido útil: que haya extinguido la obligación.
4. Que se entable en tiempo oportuno: después del pago, por lo
general puede ser inmediatamente. Excepción: cuando la obligación
principal no es exigible (Art. 2373 CC). La acción prescribe en 5 años
desde el pago o desde que se hizo exigible, en su caso.
4) Contra quien puede entablarse: contra el deudor. Si son varios:
1. Obligación simplemente conjunta: a cada uno por su cuota.
2. Obligación solidaria (Art. 2372 CC):
a. Si los afianzó a todos: puede pedir el total a cualquiera.
b. Si afianzó a uno: puede pedir el total a ese.
1) Concepto: de acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, se opera la
subrogación legal en favor del que paga una deuda ajena a la que está
obligado subsidiariamente. Tiene la ventaja de gozar de las garantías
que tenía el acreedor, pero tiene alcance más restringido que la de
reembolso (no incluye intereses, gastos ni perjuicios).
2) Casos en que no tiene la acción:
- Fiador de una obligación natural.
- Fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que a su vez paga.
3) Contra quién se dirige la acción: deudor principal, codeudores
solidarios o cofiadores.
4) Acción del fiador contra su mandante: el que se obliga por encargo
de un tercero, dispone de una tercera acción, contra el tercero por cuyo
encargo se constituyó fiador (Art. 2371 CC).
EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES.
La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en partes iguales,
salvo en caso de insolvencia de un cofiador, o cuando se ha limitado la
responsabilidad a una suma determinada.
El cofiador que paga más de lo que corresponde se subroga por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2378 CC).
En cuanto a su cuota, puede obtener el reintegro del deudor principal.
Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las
suyas personales (Art. 2379 CC).
EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
POR VÍA CONSECUENCIAL:
De acuerdo al Art. 2381 N° 3 CC, la fianza se extingue por la extinción
de la obligación principal. Sólo la nulidad por relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza.

POR VÍA PRINCIPAL:

1. De acuerdo al Art. 2381 CC, se extingue por los mismos medios
que las otras obligaciones, según las reglas generales. Precisiones:
i. La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque
después sobrevenga evicción el objeto (Art. 2382 CC).
ii. Se extingue por confusión de las calidades de acreedor y fiador, o
de deudor y fiador (Art. 2383 CC).
2. Modos peculiares (Art. 2381 CC):
i. Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor (N°
1).
ii. Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las
acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse (N° 2).