Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA
4907/2024 Incidente Nº 1 - ACTOR: VILLAFAÑE COGORNO, MARIA
AGOSTINA DEMANDADO: ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD s/INC
APELACION
Resistencia, 13 de febrero de 2024.- DCS
VISTOS:
Estos autos caratulados: “INCIDENTE DE APELACIÓN EN
AUTOS: VILLAFAÑE COGORNO, MARIA AGOSTINA C/ ASOCIACIÓN
MUTUAL SANCOR SALUD S/ AMPARO LEY N° 16.986” Expte. N° FRE
4907/2024/1/1/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de la
ciudad de Formosa.
Y CONSIDERANDO:
I. Arriban estos autos a la Alzada en virtud al recurso de apelación
deducido en fecha 19/10/2024 por la demandada contra la resolución de la
anterior instancia de fecha 17/10/2024, que hace lugar a la medida
cautelar solicitada por la Sra. María Agostina Villafañe Cogorno y, en
consecuencia, ordena a la Obra Social Asociación Mutual Sancor Salud a
que en el plazo de 24 horas proceda a autorizar la cirugía a favor de la
amparista, en un ciento por ciento (100%) a realizarse, con fecha
24/10/24, en el Hospital Italiano de la Ciudad de Buenos Aires consistente
en dos (02) cirugías de colocación de prótesis DE MAMA C/ EXTRACCIÓN
EXPANSOR Y CARCINOMA MAMARIO RECONSTRUCCIÓN MAMARIA 2
TIEMPO CON IMPLANTE DEFINITIVO MÁS ADENOMASTECTOMÍA
PROFILÁCTICA EN MAMA CONTRALATERAL CON RECONSTRUCCIÓN
INMEDIATA MÁS RECONSTRUCCIÓN DE AREOLA MÁS RECONSTRUCCIÓN
DE PEZÓN CIRUGÍA EN CONJUNTO, con el Dr. Mayer y Corrao de
Ginecología.
II. La demandada funda el recurso impetrado con argumentos que,
sintetizados, son los siguientes.
En primer término, afirma que la entidad ha cumplido íntegramente
con las prestaciones diagnósticas, quirúrgicas y terapéuticas requeridas
por la Sra. Villafañe, en el contexto de su patología oncológica.
Relata que, el 24/09/2024 la amparista solicitó a la Obra Social
cobertura para la realización de una cirugía de reconstrucción mamaria en
Fecha de firma: 13/02/2025
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
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un segundo tiempo, que incluye extracción de un expansor y la colocación
de un implante definitivo en la mama derecha, así como la
adenomastectomía profiláctica de la mama contralateral (izquierda) con
reconstrucción inmediata.
Sostiene que la mastectomía realizada es suficiente para la
reducción del riesgo oncológico, y para fundamentar su postura esgrime
que la reconstrucción mamaria es un procedimiento de índole estética, y
por tal motivo quedaría bajo responsabilidad exclusiva de la paciente,
dado que la misma no presenta patología en la mama contralateral.
Cuestiona que se condene a su parte a autorizar una práctica por
fuera de la cobertura contratada. En virtud de ello, indica que la cirugía, de
corresponder, deber ser otorgada con la cobertura que prevé el Plan
Médico Obligatorio y ello, con el equipo interdisciplinario que la misma
posee.
Considera que lo que corresponde autorizar es la mastoplastía
unilateral con colocación de prótesis mamaria derecha. Ello debido a que la
cobertura para la intervención en la mama afectada por la patología
oncológica se encuentra plenamente garantizada, en cumplimiento con la
normativa vigente y las disposiciones aplicables, según lo estipulado en el
artículo 1 de la Ley N° 26.872.
Manifiesta que, respecto a la mama contralateral (izquierda) la
situación es diferente, debido a que no existe diagnóstico oncológico en la
mama sana ni indicación médica que justifique la intervención, por lo que
entiende que la cobertura para dicha cirugía no es responsabilidad de la
AMSS.
Se agravia del decisorio, asimismo, afirmando que su mandante
procedió en todo momento en el marco del principio de buena fe y de la
diligencia y pericia que le es legal y médicamente exigible, no habiendo
incurrido jamás en arbitrariedad, lo que excluye la vía de amparo
esgrimida por el actor.
Señala que en la relación médico paciente el afiliado debe dirigirse
a prestadores contratados por la AMSS en razón del art. 6 del contrato de
adhesión.
Insiste en que no es posible cubrir a la afiliada con prestaciones que
no forman parte de la cobertura contratada, por ser beneficiaria de un plan
con cartilla cerrada. En ese orden de ideas, aduce que su mandante no
está obligado a cubrir la prestación solicitada por responder a una cuestión
Fecha de firma: 13/02/2025
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
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estética, ya que se encontraría alterando la ecuación financiera entre la
comunidad de afiliados y la empresa prestadora.
Denuncia que la resolución en crisis perjudica innecesariamente el
patrimonio de su mandante al tener una erogación mayor y no cubierta
por el plan contratado.
Finalmente efectúa reserva del Caso Federal y concluye con
petitorio de estilo.
Dicho recurso fue concedido en relación y con efecto devolutivo en
fecha 25/10/2024.
Corrido el pertinente traslado, los agravios fueron replicados por la
actora con argumentos a los que remitimos en honor a la brevedad.
Elevados los autos a este Tribunal, en fecha 13/11/2024 se llamó a
Autos para resolver.
III.- Analizadas las constancias de la causa en función de la crítica
precedentemente sintetizada, adelantamos nuestra decisión de confirmar
el resolutorio en crisis por los motivos que pasamos a exponer.
Cabe señalar inicialmente que el dictado de una medida cautelar no
importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud
del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes
en la causa, resultando por lo demás improcedente el análisis exhaustivo
de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión
han de ser dilucidadas con posterioridad [CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re
“Correo Argentino S.A. c/ Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar
[autónoma]”, del 16/03/01; con cita del precedente CN Civ. Com. Fed.,
Sala I, in re “Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos
Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales
s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/02/2000].
Sin embargo, no corresponde extremar el rigor de los
razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la
tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la dignidad y la salud de
las personas.
Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar
se entronca con el principio -recogido por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para
obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”
(ver García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares,
Fecha de firma: 13/02/2025
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE
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Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121). Por ende, la procedencia de dichas
medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis
iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar
que la tutela jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva
pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose
un daño irreparable.
Allí radica el peligro que, junto a una indispensable y aun mínima
apariencia de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela
judicial que implican los pronunciamientos cautelares.
Se recuerda, la Corte Suprema de la Nación ha señalado en
reiteradas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las
medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad
del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede el
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad
(conf. Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532;
323:1877 y 324:2042, entre otros).
Dentro del marco precedentemente detallado, cabe precisar que
ambos requisitos se hallan íntimamente vinculados entre sí de manera tal
que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la
gravedad e inminencia del daño, y viceversa (C.S.J.N. “Bulacio Malmierca
Juan c/ B.N.A. s/ medida cautelar”, del 24/08/93).
Además de lo dicho es de destacar que cuando se encuentran
involucradas cuestiones relacionadas al derecho de salud, derivadas del
derecho a la vida, las mismas poseen jerarquía constitucional, reconocidas
en diferentes tratados internacionales en los términos del art. 75 inc. 22
de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En
tales términos, la incorporación a nuestra Constitución no limita la
protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan
producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer.
IV. Para evaluar en el caso si se dan los recaudos de viabilidad de
la medida en los términos en que fuera concedida, cabe señalar
inicialmente que del libelo inicial y de las constancias adjuntas, se aprecia
Fecha de firma: 13/02/2025
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que la Sra. María Agostina Villafañe Cogorno es una paciente de 32 años
de edad, asociada a la Mutual Sancor Salud con número de beneficio
186443600, con diagnóstico de cáncer de mama derecha triple negativo,
mutación BRCA tipo1, lo cual no ha sido controvertido en autos.
Refiere la actora en su escrito postulatorio, que, en el mes de
diciembre del año 2023, se realizó una biopsia en la mama derecha luego
de dar a luz a su primer hijo, donde le detectaron cáncer, conforme
informe Anatomopatológico realizado por el Dr. Alberto Trujman de fecha
28/12/2023.
Relata que, por tal motivo, luego de consultar con su prepaga
Sancor Salud, optó por atenderse y llevar su tratamiento en el Hospital
Italiano de Buenos Aires, ingresando como paciente ID PACIENTE
5785568.
Es así que en el mes de febrero del 2024 inició el tratamiento,
regresando a Formosa para realizarse seis ciclos de quimioterapia que le
fueron indicados por los galenos tratantes. Al finalizar los mismos, volvió a
la Ciudad de Buenos Aires donde se sometió a la cirugía de extirpación de
la mama derecha el día 08/08/2024.
Luego, previo a su regreso a Formosa, su médico indicó,
presupuestó y solicitó autorización para la realización de cirugías bajo el
código "COLOCACION DE PROTESIS DE MAMA C/EXTRACCION EXPANSOR
por un importe de PESOS SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL
SETECIENTOS TREINTA Y SEIS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS
($6.816.736,76) y CARCINOMA MAMARIO RECONSTRUCCIÓN MAMARIA 2
TIEMPO CON IMPLANTE DEFINITIVO + ADENOMASTECTOMIA
PROFILACTICA EN MAMA CONTRALATERAL CON RECONSTRUCCIÓN
INMEDIATA + RECONSTRUCCION DE AREOLA + RECONSTRUCCION DE
PEZON CIRUGIA EN CONJUNTO CON DR. MAYER Y CORRAO DE
GINECOLOGIA, CODIGO NO NOMENCLADO 135207 X 2 + 135216 X 2 +
135216 X 2 + 584540 por un monto de PESOS SIETE MILLONES
SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y DOS CON CINCUENTA
CENTAVOS ($7.628.052,50).
En tal contexto, y acompañada la citada documental, en fecha
13/09/2024 la actora comunicó las indicaciones médicas a Sancor Salud
mediante nota, haciendo hincapié en que debía tenerse en cuenta el
estudio genético realizado en el Laboratorio Barros de la Ciudad de
Fecha de firma: 13/02/2025
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Formosa y el "Asesoramiento Genético Oncológico" de fecha 15/03/2024
realizado por la genetista, Dra. Medina, que avala el pedido de
Adenomastectomía por ser portadora de una mutación genética BRCA1,
por lo que la profesional, de acuerdo a los antecedentes familiares de la
paciente, recomendó la realización de ambas cirugías.
Conforme surge acreditado a partir de las constancias adjuntas, en
fecha 01/10/2024, la Obra Social demandada informó vía correo
electrónico a la actora que el médico que solicitó la cirugía no era
prestador de Sancor, y que para poder continuar con el pedido de
autorización era necesario que el médico solicitante esté en la cartilla.
Ante la respuesta obtenida, presentó en fecha 01/10/2024 una
segunda nota en la sucursal de Sancor Salud en la ciudad de Formosa, y
también extendió su reclamo ante la Superintendencia de Servicios de
Salud y el Defensor del Pueblo de la Provincia de Formosa.
Se constata también que en fecha 08/10/2024, intimó a la
demandada mediante carta documento № 46532406, a que en el plazo de
24 horas proceda a la autorización de la cirugía programada.
Finalmente, en fecha 15/11/2024 la mutual comunicó a la actora
vía correo electrónico que, tras analizar la documentación médica
proporcionada, se determinó que lo que correspondía autorizar era la
mastoplastía unilateral con colocación de prótesis en la mama afectada por
patología oncológica y que, en cuanto a la cobertura de las prestaciones
médicas solicitadas en la mama izquierda, las mismas carecían de
cobertura por tratarse de una cirugía profiláctica, la que se realiza a
elección del paciente. En virtud de la negativa obtenida, la actora
promovió la presente acción cautelar.
De acuerdo a las constancias de autos, se encuentra prima facie
comprobada tanto la dolencia que afecta a la requirente, como la
necesidad de someterse a las intervenciones quirúrgicas indicadas por los
especialistas que la asisten en la patología descripta.
En este segmento, se advierte que no existiría controversia en
torno a la afiliación de la actora, ni en cuanto al diagnóstico médico, sino
que la litis quedó trabada en torno a la cobertura de las cirugías solicitadas
por la amparista a la obra social.
Ahora bien, en una apreciación que responde al estado inicial del
proceso —propio de esta medida precautoria— no resulta antojadiza la
pretensión de la requirente de obtener la cobertura médica de la cirugía
Fecha de firma: 13/02/2025
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
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indicada con los especialistas que forman parte de su equipo médico
tratante.
Frente al agravio esgrimido por el organismo demandado referido a
la falta de negativa, por cuanto destaca que la mastectomía realizada es
suficiente para la reducción del riesgo oncológico, cabe indicar que estas
argumentaciones no alcanzan para obstar el derecho de la afiliada a contar
con la cobertura de la cirugía indicada por los profesionales que atienden
su patología, más aun cuando los antecedentes y estudios personales de la
paciente advierten un riesgo elevado de desarrollar nuevamente la
enfermedad.
Resulta dable resaltar en este punto, la importancia de la relación
médico-paciente construida, la que se establece bajo pautas de confianza,
diálogos, confidencias, creencias y aprobaciones terapéuticas, entre el
paciente y el profesional. De este modo no advertimos positivo considerar
cambios en un equipo de tratamiento cuando, además de afianzada la
relación médico-paciente, los resultados son aceptables. Respetar el
derecho del paciente constituye una herramienta fundamental para regular
una formación adecuada en el proceso de comunicación. Actualmente la
mayoría de las organizaciones internacionales y nacionales destacan la
importancia en la adecuada relación médico-paciente, pues de ello deriva
el éxito en el diagnóstico y tratamiento de diversas patologías. (Luis
Alberto Kvitko, “Consentimiento Informado”, 2ª. Ed.,Tribunales Ediciones,
Buenos Aires, 2015, págs. 52, 97, 173).
Asimismo, entendemos que sustituir a los profesionales encargados
de practicar las cirugías cuya cobertura se otorgara cautelarmente,
importaría para la actora el tener que efectuar nuevos estudios,
entrevistas y establecer una nueva relación, lo que invariablemente
demandará tiempo y dinero, circunstancias que contrastan con los
principios que demarcan a la protección cautelar concedida.
Al respecto, cabe aclarar que no se nos escapa que -como regla- los
afiliados a una determinada Obra Social deben ser atendidos por los
prestadores con quienes aquéllas tienen convenio, pero tal regla debe
admitir morigeración en ciertas circunstancias o con determinadas
condiciones. Ello en tanto que siempre debe prevalecer el derecho a la
preservación de la salud, a cuya tutela se halla comprometido nuestro país
Fecha de firma: 13/02/2025
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con los caracteres señalados, inclusive internacionalmente, tal como
quedara puntualizado más arriba.
A mayor abundamiento, la Suprema Corte Nacional se ha
pronunciado afirmando que, si bien la actividad de las empresas de
medicina prepaga posee carácter comercial, no debe desatenderse que
ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e
integridad de las personas, adquiriendo un cúmulo de compromisos que
exceden el mero plano negocial (CSJN, 13.3.01 “Hospital Británico de
Buenos Aires C/ M.S. Y A.S.”), lo cual no implica más que abogar por la
protección y conservación de las relaciones privadas en la esfera de la
buena fe (CNCIV, SALA K, 19.9.02, “P. DE M.I.J.M. C/ Hospital Alemán”,
ID. Sala L, 16.10.03, “Lipski, Elena C/ Minerva”). Es decir, la cobertura
debe ser íntegra y teniendo en cuenta las particularidades de los
pacientes, afirmando que quien pertenece a un sistema “cerrado” de
prestaciones -que como tal debe cubrir plena y satisfactoriamente las
necesidades del usuario- tiene derecho al reintegro de lo gastado, aunque
no sea propio del sistema (CNCIV, Sala K, 21.02.96, “Giménez de Rueda,
ADELA C/ Asociación Civil del Hospital Alemán y Otro”), lo que resulta de
estricta aplicación respecto de la Obra Social demandada.
Ello sella adversa la suerte de la defensa esgrimida por la
demandada de corte netamente económica.
En efecto, en este acotado marco de estudio que representa una
medida cautelar, no obra acreditada la existencia de un desequilibrio
financiero por parte de la obra social, con lo cual, recurrir a argumentos de
carácter económico no resulta oponible frente a las características del
caso, ni bastan para enervar el derecho que le asiste a la actora a una
tutela integral y efectiva, máxime en asuntos como el presente que
involucran cuestiones de salud, donde la búsqueda del tratamiento
adecuado -quirúrgico- que atienda a las condiciones médicas actuales de la
requirente, no admite dilaciones. Lo expuesto determina el rechazo al
aserto esgrimido en punto a que no corresponde cobertura respecto a la
mama contralateral (izquierda), mientras ello responda al tratamiento
indicado por los médicos de la paciente.
En el contexto normativo aludido, resulta claro que en tanto lo
consientan las constancias de la causa, -como es el caso- la protección
cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente
para evitar los daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo
Fecha de firma: 13/02/2025
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
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201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y
medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho
Constitucional, ejemplar del 20/02/2004).
Sentado lo expuesto, en orden a la categoría de los derechos
comprometidos, teniendo en cuenta las constancias de la causa referidas
“supra” y acreditadas las patologías que padece la beneficiaria, las que
requieren asistencia adecuada –sin perjuicio del criterio de la Obra Social
accionada-, el requisito del fumus bonis iuris se debe tener por acreditado,
como así también, el peligro en la demora.
Debemos insistir una vez más que el derecho a la salud, derecho
humano, se encuentra reconocido por los tratados internacionales con
rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN), resultando relevante en el caso
la Observación General del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas (CDESC) que puntualizó que los Estados
parte tienen la obligación de respetar el derecho a la salud y abstenerse de
negar o limitar el acceso igualitario de toda persona… a servicios de salud
preventivos, curativos y paliativos.
Así, acreditados los extremos señalados corresponde, en
consecuencia, rechazar el recurso de apelación deducido y confirmar la
resolución en crisis.
V.- Finalmente, atendiendo a que la suerte de estos incidentes se
encuentra íntimamente ligada a la acción de fondo, al resolverse ésta
recién se sabrá con certeza si la cautelar se solicitó o no con derecho. Por
ello se difiere la imposición de costas y regulación de honorarios de esta
Alzada para cuando concluya el principal (esta Cámara Fallos T XXVI Fº
11.903; T. XXVIII Fº 13.513, T. XLVIII Fº 22.654, entre otros).
Por los fundamentos expuestos, por mayoría, SE RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de apelación incoado en fecha 19/10/2024
y, en consecuencia, CONFIRMAR el decisorio de fecha 17/10/2024.
II.- DIFERIR la imposición de costas y la regulación de honorarios
para la oportunidad señalada en los Considerandos que anteceden.
III.- COMUNÍQUESE al Centro de Información Judicial, dependiente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada N°
5/2019 de ese Tribunal).
IV.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 13/02/2025
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE
Firmado por: MARIA CRUZ GOYOAGA, SECRETARIO DE CAMARA
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NOTA: De haberse suscripto por las Sras. Juezas de Cámara que
constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art.26 Dto. Ley 1285/58 y
art.109 del Regl. Just. Nac.) en forma electrónica (arts. 2 y 3 Ac. 12/2020
CSJN). CONSTE.- SECRETARÍA CIVIL N° 1, 13 febrero de 2025.-
Fecha de firma: 13/02/2025
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE
Firmado por: MARIA CRUZ GOYOAGA, SECRETARIO DE CAMARA
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