UNIDAD 2

RELACIÓN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON LA

CONSTITUCIÓN: CONSTITUCIONALIDAD O SUPRACONSTITUCIONALIDAD DE
LAS DIRECTIVAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.
– BIDART CAMPOS GERMAN .
El artículo 75 de la Constitución Nacional contiene tres incisos claramente alusivos a
los derechos humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden y del
sistema democrático. Son los incisos 22, 23 y 24.

El “Treaty Making Power”, La convención de Viena sobre el derecho de los

tratados. Este tratado internacional que regula el régimen de los tratados, data de
1969, y entró en vigencia por ratificación o adhesión de 30 Estados el 27 de enero de
1980. Está incorporado al derecho argentino, razón por la cual resulta de aplicación
obligatoria en la integralidad de la materia que es objeto de sus disposiciones.

Los tratados. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, define al

tratado, como, un acuerdo internacional, celebrado por escrito, entre “Estados”, y
regido por el derecho internacional. No obstante, parece preferible ampliar el
concepto, en la forma acogida por buena parte de la doctrina, que extiende la
definición de tratado, a los acuerdos entre sujetos de derecho internacional, aunque no
sean Estados.

La ratificación en sede internacional. Luego de la aprobación por el Congreso, el

tratado necesita, para entrar en vigor en sede interna, la ratificación en sede
internacional, que es cumplida por el Poder Ejecutivo.

Si el tratado no es autoaplicativo, se hace necesaria una ley posterior, no para

incorporarlo, sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado por sí solo es
incompleto).

Es equivocado el criterio, que surge del fallo de la Corte, en el caso “Ferreyra Pedro
contra la Nación Argentina”, cuando sostuvo que, la obligatoriedad de la ley
aprobatoria de un tratado, desde su publicación o desde la fecha que ella determina,
quiere decir que, desde esa fecha, el Estado queda obligado legalmente, a cumplir el
compromiso contraído. De ninguna manera es así, puesto que, el Estado, no asume
ningún compromiso internacional, hasta que el tratado se ratifica en sede internacional,
por lo que, la ley aprobatoria dictada como etapa previa, no obliga a ratificarlo,
tampoco lo incorpora, y por ende, no apareja contraer la obligación internacional de
cumplirlo. Su único efecto, es habilitar la ratificación, que posteriormente, puede hacer
el Poder Ejecutivo.

Decir que, la vigencia de un tratado comienza, a partir de su ratificación y, no antes,

significa, que la obligación internacional, se asume en ese momento, y que, en él, se
consuma, asimismo, la “incorporación” del tratado, al derecho interno. Ello, no impide
que, a contar de la ratificación, los efectos del tratado, se retrotraigan, por imperio de
una norma expresa del mismo, lo que permite hablar de “vigencia retroactiva” o, lo
que es igual, decir, que la vigencia que adquiere el tratado desde su ratificación, cobra
retroactividad.

En el derecho internacional, el vocablo “ratificación” es sinónimo de “aceptación”,

“aprobación”, y “adhesión”, conforme lo estipula la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, y significa el acto internacional por el cual un Estado hace
constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

Cuando el artículo 75 inciso 22 prevé que el Congreso puede conferir jerarquía

constitucional a otros tratados de derechos humanos distintos de los que allí mismo
enumera e inviste directamente con esa jerarquía, hace pensar que los tratados de
derechos humanos que ya se hallan incorporado sin tal jerarquía al derecho argentino y
que después la reciben por decisión especial del Congreso, logran el nivel
constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisión.

En cambio, si tratados todavía no incorporados al derecho argentino, reciben del

Congreso la jerarquía constitucional antes de que el Poder Ejecutivo los ratifique,
estamos seguros de que la decisión de Congreso, no les da recepción en nuestro
ordenamiento interno, y, que la jerarquía constitucional se posterga, hasta que el Poder
Ejecutivo, al ratificarlos internacionalmente, los hace formar parte de aquel mismo
ordenamiento.

La publicidad de los tratados. Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992, la no
publicidad de los tratados internacionales ya ratificados. Fue practica que se publicara
en el Boletín Oficial la ley aprobatoria de un tratado, pero en esa etapa congresional
falta todavía la ratificación y que, por ende, el tratado no se incorpora al derecho
interno, se hacía dificultoso tener conocimiento de la fecha y del instrumento
ratificatorio, así como la fecha de entrada en vigencia del tratado.

Esa anomalía resultaba grave no solo institucionalmente, sino que comprometía un

principio elemental del sistema republicano, el de la publicidad de los actos estatales.

En 1992, la Ley N° 24.080 Vino a subsanar tal defecto. Su texto dice así:
ARTICULO 1º – Deben publicarse en el Boletín Oficial los siguientes actos y hechos
referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación Argentina
sea parte:

a) El texto del instrumento de ratificación del tratado o convención con sus

reservas y declaraciones interpretativas.
b) El texto del tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la
aprobación legislativa en su caso, más las reservas y declaraciones
interpretativas formuladas por las otras partes signatarias.
c) Fecha del depósito o canje de los instrumentos de ratificación o de adhesión.
d) Características del cumplimiento de la condición o fecha de vencimiento del
plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia.
e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su
denuncia.

ARTICULO 2º – La publicación en el Boletín Oficial se efectuará dentro de los

quince días hábiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el artículo 1º de la
presente ley.

ARTICULO 3º – Los tratados y convenciones internacionales que establezcan

obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea el Estado Nacional, son
obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín Oficial observándose al
respecto lo prescripto por el artículo 2º del Código Civil.

Las reservas en los tratados: El problema principal que se plantea es el de que órgano
de poder tiene competencia para formularlas, y ello ha de examinarse en una
pluralidad de hipótesis:

a) Si conforme a la Convención de Viena la reserva se formula en el momento de

“firmarse” el tratado por el Poder Ejecutivo, es obvio que el Congreso estará en
condiciones de tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo
que la ratificación que en su caso efectué después el Poder Ejecutivo habrá de
atenerse a la decisión del Congreso.
b) Si el Congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado
introduce modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del
tratado), tales modificaciones habrán de ser tomadas en cuenta por el Ejecutivo
al ratificar el tratado, consignándolas como reservas (ello si las mismas
modificaciones no hacen retroceder a una renegociación del tratado).
 c) Si el Congreso, al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse
con reservas, el Ejecutivo esta obligado a formularlas si es que decide ratificar
el tratado.
d) Si el Congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, se
entiende que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del Poder Ejecutivo
la opción y la habilitación para que las formule por su propia voluntad en la
etapa de ratificación.

Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada: En las últimas décadas se ha

consolidado la practica de que el Poder Ejecutivo celebre “acuerdos” ejecutivos o
simplificados son someterlos a la aprobación del Congreso. Tal mutación
constitucional, no es en principio admisible en el caso de los compromisos
internacionales que, cualquiera sea la denominación que se les confiera, configuran
por su esencia verdaderos tratados.

La “denuncia” de los tratados: En sede internacional nuestro país está obligado a

subsumir la denuncia de los tratados en las normas que contiene la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados respecto a su terminación o extinción. No
obstante, es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o
exige nuestro derecho interno para proceder a la denuncia:

a) Considerar que la denuncia por el Poder Ejecutivo requiere la previa aprobación

de dicha denuncia por el Congreso;
b) Considerar que tal aprobación no hace falta, y que la denuncia la puede decidir
por si solo el Poder Ejecutivo, porque también fue el quien resolvió ratificar
internacionalmente el tratado que se denuncia.

Entre ambas posiciones, Bidart Campos sugiere la siguiente: a) si un tratado establece

expresamente que el Poder Ejecutivo podrá denunciarlo, no hace falta la intervención
del Congreso con carácter previo a la denuncia, porque el Congreso al aprobar ese
tratado antes de su ratificación, ya anticipo conformidad para que luego el Poder
Ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si tal clausula no existe, parece que el
“paralelismo de las competencias” demanda que en la denuncia converjan la voluntad
del Congreso y la del Poder Ejecutivo, por cuanto la asunción de la obligación
internacional y la incorporación del tratado a nuestro derecho interno requirieron
también esa coincidencia de voluntades, por manera que para suprimir ambos efectos
se torna necesario otra vez que los órganos vuelvan a compartir una misma voluntad.

En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, por el Poder

Ejecutivo sin concurrencia obligatoria del Congreso.
Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, la constitución
incluye una previsión especifica y obligatoria en el artículo 75 inciso 22, solo se los
puede denunciar por el Poder Ejecutivo con la previa aprobación de las 2/3 partes de la
totalidad de los miembros de cada cámara.

Los tratados de integración supraestatal también requieren previa aprobación del

Congreso para su denuncia por el Ejecutivo.

Cuando uno de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional queda
internacionalmente extinguido o denunciado por nuestro país conforme al derecho
internacional, la fuente internacional desaparece. No obstante, Bidart Campos expone
que la tesis de que los tratados de derechos humanos que se extinguen o se denuncian
dejan subsistente su normativa en nuestro derecho interno, ello por el principio de
irreversibilidad de los derechos humanos.

La derogación por el Congreso de la anterior aprobación de un tratado: Conforme a

los principios del derecho internacional y a la buena fe que debe presidir la
interpretación y aplicación de los tratados entendemos:

a) Que el Congreso no puede derogar, después de ratificado un tratado, la ley que

le dio aprobación anterior;
b) Que si acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del tratado, tanto en
sede interna como internacional;
c) Que la derogación solo puede servir de antecedente para presumir que el
Congreso presta conformidad para que el Poder Ejecutivo proceda a la denuncia
internacional del tratado.

La “prorroga” de los tratados: Implica renovar internacional e internamente la

vigencia de un tratado, prolongar la obligación internacional en el asumida, y
mantener asimismo su incorporación al derecho interno.

Como principio general, y salvo estipulación sobre la prórroga en el mismo tratado, la

prórroga se ha de equiparar a la celebración de un tratado. Por ende, hace falta otra vez
la conformidad del Congreso y el acto del Poder Ejecutivo en sede internacional que
exprese la voluntad de prorrogar el tratado.

LA SUPRANACIONALIDAD OPERATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

DERECHO INTERNO. – GORDILLO AGUSTÍN .
La irreversibilidad del derecho supranacional en materia de derechos humanos: No
ha de olvidarse el principio de “la irreversibilidad de los compromisos comunitarios”.
Jurídicamente no hay, vuelta atrás en la Comunidad. No está permitido poner de nuevo
en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no está admitido nacionalizar de
nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad.

La Convención como derecho supranacional elimina, obviamente, el dogma o mito

interno de cada país o gobierno, como poder incondicionado o ilimitado. Si había
dudas posibles al respecto, “Es en el momento de prepararse para ratificar los
tratados cuando cada Estado ha debido o deberá considerar y resolver los problemas
de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueño de la solución que les dé;
pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay
aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver.”

“Lo que sería entonces inadmisible, porque se opone a la buena fe de los tratados
internacionales, sería que un Estado Miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo,
una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando, ‘a
posteriori’, obstáculos constitucionales.”

Del mismo modo, el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
aprobada por ley 19.865, establece que “una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” lo cual no
puede razonablemente pretenderse aplicable sólo en las relaciones internacionales del
Estado, pues ello importaría una duplicidad de interpretación contraria a la
indispensable unidad del orden jurídico.

Innecesariedad de su admisión constitucional: En materia de derechos humanos en

general tenemos un orden jurídico supranacional y supraconstitucional que cumplir,
operativo, directa e inmediatamente aplicable también en el orden interno y por los
jueces y demás órganos nacionales del Estado. A tal efecto de operatividad directa e
inmediata no necesitamos de una previa reforma constitucional. Por supuesto, de
llegarse a concretar la reforma no estará de más puntualizarlo expresamente.

Si algunas normas internas admitían dos o más interpretaciones posibles, “sólo pueden
interpretarse en el futuro en el sentido compatible con el texto de la Convención;” es
que en verdad el lineamiento garantizador de la Constitución se ve ahora precisado en
la Convención.

Por todo lo expuesto, en materia de derechos humanos no es necesario reformar la

Constitución. Basta con aplicar la Convención Americana de Derechos Humanos y, en
forma congruente con ella, armonizar la interpretación y aplicación del resto del
derecho interno.
Aplicación directa en el derecho interno: No podemos, sea en materia de derechos
constitucionales o de los reconocidos en la Convención, retornar a las épocas en que se
sostenía que una garantía determinada era inaplicable “por no existir aún ley que la
reglamente.” La misma tesis clásica de la aplicación directa de la Constitución ha de
ser entonces la tesis de la aplicación directa de la Convención.

En ello no ha de perderse de vista que el art. 31 inc. 1º de la Convención de Viena

establece que el tratado debe ser interpretado “de buena fe,” “en su contexto y a la luz
de su objeto y finalidad” y esa finalidad no es otra que la reafirmación y mayor tutela
de los derechos, no su restricción.

Así, por ejemplo, si algunas normas internas admitían dos o más interpretaciones
posibles, “solo pueden interpretarse en el futuro en el sentido compatible con el texto
de la Convención.” En verdad, el lineamiento garantizador de la Constitución se ve
ahora precisado en la Convención.

Claro está, cabe distinguir en ella las disposiciones de carácter programático,

operativa, y principios jurídicos indeterminados, así también el tipo de derechos y la
consiguiente legitimación procesal, los conflictos entre derechos de igual fuente o
eventuales jerarquías de derechos.

Como consecuencia de la aplicación directa de la Convención, toda norma contraria

preexistente (sea legal o reglamentaria) ha perdido automáticamente vigencia a partir
de la entrada en vigor de la Convención, en la medida que la respectiva cláusula pueda
interpretarse como operativa.

Obligación judicial de tutelar en el derecho interno los derechos de la Convención:

Los jueces deben llevar a cabo esa aplicación directa de la norma posterior de mayor
jerarquía:

1. por la obligación que tienen los órganos de los Estados de instrumentarlos con
los mecanismos complementarios —legislativos “o de otro carácter”— que
fueren convenientes;
2. porque los Estados signatarios se han obligado ipso jure “a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella” (art. 1° inc. 1°), y a “garantizar su libre y pleno
ejercicio,” a lo cual mal podrían nada menos que los jueces declararse ajenos;
3. porque esa garantía de libre y pleno ejercicio requiere la indispensable tutela
jurisdiccional, por aplicación de la garantía de acceso a la justicia que consagran
los arts. 8° inc. 1°2 y 25 inc. 1°.
LOS DERECHOS HUMANOS COMO ORDEN JURÍDICO SUPRANACIONAL Y
SUPRACONSTITUCIONAL.
Carácter de normas jurídicas operativas de las normas y principios
supranacionales: Se ha dicho que el país ha decidido ser “fiel a un principio básico
en materia de derechos humanos; el de que la comunidad internacional, a través de
los órganos jurisdiccionales creados al efecto es el árbitro final de su vigencia y de
sus violaciones” de allí la firma del Tratado y el Protocolo “que reconoce la
jurisdicción obligatoria” de la Corte de San José.

Conforme los criterios interpretativos que sostiene Gordillo para la Constitución

nacional como orden supremo en el derecho interno, postula como hipótesis o
conjetura básica, como concepto fundante del nuevo sistema u orden jurídico
supranacional, la aplicación en un grado superior de las mismas pautas interpretativas
elaboradas en el plano interno para la Constitución nacional. En primer lugar, es un
derecho a la vez objetivo y compulsivo, es un derecho que obliga plenamente; más
aún, es “un orden público común.”

Para algunos no se trata de una primacía entre un derecho comunitario preeminente y

un derecho nacional subordinado, sino “la sustitución del derecho nacional por el
derecho comunitario, en los dominios en que la transferencia de competencias ha sido
operada: en estos dominios es, en lo sucesivo, la regla del derecho comunitario la que
se aplica.”

Para otros existe primacía; cualquiera sea el caso, lo cierto es que el carácter jurídico,
obligatorio, imperativo, incondicionado, de este derecho es indubitable.

Las sanciones supranacionales e internas por incumplimiento. La invalidación: Aun

en los supuestos en que no exista una sanción puntual y especifica establecida en la
Convención para el caso de incumplimiento a sus normas, el tribunal nacional e
internacional tienen siempre como obligación mínima la de invalidar toda actuación o
comportamiento estatal o privado que se haya apartado de tales preceptos jurídicos. Si
se trata de un comportamiento material, corresponderá ordenar la cesación del mismo.
La invalidación podrá ser constitutiva o declarativa según la gravedad de la infracción.

La condena pecuniaria: No solo el tribunal nacional sino el internacional de la

Convención, están expresamente facultados, para aplicar sanciones pecuniarias a favor
de la persona física cuyos derechos fundamentales hayan sido lesionados por actos,
hechos u omisiones de su país, en el plano interno. Ello implica una “aplicabilidad
directa como estado normal del derecho comunitario”, que no depende para nada del
derecho nacional.

Por lógica derivación de la misma potestad, el Tribunal puede también fijar astreintes
hasta tanto cese la conducta lesiva, y reparaciones ejemplificadoras cuyo objeto sea
castigar la conducta dañosa y prevenir su repetición a tras de un mensaje claro al resto
de la comunidad. Entre tales reparaciones puede incluirse la publicación de la
sentencia a costa del infractor al orden jurídico supranacional.

La imperatividad y supremacía de las normas supranacionales: Tanto la coacción

interna prevista en el sistema jurídico nacional, como la coacción internacional por la
vía jurisdiccional prevista en el tratado, son los medios por los cuales los órganos
jurisdiccionales nacionales y supranacionales deberán hacer efectiva tal imperatividad.
Del mismo modo, la supremacía del orden supranacional por sobre el orden nacional
preexistente no puede sino ser supremacía jurídica, normativa, provista de fuerza
coactiva, de imperatividad. Estamos en suma ante “un normativismo supranacional.”

No tiene sentido resolver el sometimiento a un orden jurídico supranacional, y a un

tribunal con competencia formal para aplicarlo y sancionar al incumplidor, para luego
pretender la supuesta supremacía del orden local por sobre el orden internacional.
Por ello dice Lord Denning que “sin duda” las cortes nacionales “deben seguir los
mismos principios” que las cortes internacionales, en la aplicación de los tratados que
contienen normas de derecho interno.

Ninguna norma nacional o carencia de ella puede hoy en día ser argumento válido para
declararse partidario de la esclavitud, la tortura, el asesinato, el genocidio, la
persecución racial, y así sucesivamente.

Por ello, tampoco puede “jurídicamente” argüirse un “derecho” interno, así sea
constitucional, para justificar la lesión de un derecho supranacional en materia de
cualesquiera otras garantías, derechos y libertades públicas mínimos de cada individuo
en su propio país. El precio de ser parte de la comunidad civilizada es reconocer el
respeto a sus mínimas normas de convivencia y comportamiento por lo menos en el
plano interno.

Por lo expuesto, dado que la Argentina ha establecido en forma expresa su

sometimiento a la jurisdicción de un tribunal internacional de justicia, con
competencia para dictar sentencias en contra del Estado argentino en caso de
desconocimiento por éste de las garantías individuales mínimas de sus propios
habitantes, lo menos que se puede decir, en una perspectiva teleológica y de razonable
futuro, es que tenemos allí un verdadero derecho supranacional, con todas las
características propias de un orden jurídico supremo.

Interpretación extensiva de los derechos humanos: Por lo demás, conviene seguir la

orientación del Tribunal de Estrasburgo, que “no se muestra partidario, en conjunto, de
una lectura exegética, timorata o estrecha de las cláusulas que enuncian los derechos y
libertades garantizados. En este sentido, hace constar el carácter puramente indicativo
de la lista de los derechos”.

Esquema actual de la supremacía constitucional : Uno de los temas trascendentes de

la reforma constitucional de 1994 ha sido la modificación del esquema de supremacía
constitucional tradicional, al reducir los márgenes interpretativos que permitieron a
nuestra Corte Suprema mantenerse hasta no hace mucho ajena al derecho público
contemporáneo, al considerar subsistente la prelación del derecho interno respecto del
derecho internacional.

Si bien resulta normativa y axiológicamente inaceptable que un Estado se comprometa

internacionalmente ratificando un tratado para luego sujetar su ejecutoriedad e
interpretación a criterios de subsidiariedad, la experiencia jurisprudencial argentina se
deslizó por ese carril hasta poco antes de la reforma, de manera que la incorporación
del art. 75 inc. 22 en la Constitución Nacional no sólo despejó dudas respecto del
orden de prelación entre los tratados y las leyes, sino que elevó expresamente algunos
de ellos a su mismo rango.

En su consecuencia, la inteligencia acordada a los diversos aspectos de la supremacía

y especialmente el control de constitucionalidad presentan en la actualidad cambios
significativos.

A su vez el reconocimiento que ha efectuado la Corte a la obligatoriedad de la

jurisprudencia que deriva de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos e incluso de las recomendaciones e informes de
la Comisión Interamericana; muestra una visión bastante aproximada del novedoso
panorama de la reforma en el tema de la prelación normativa.

Algunos problemas interpretativos: La redacción del art. 75, inc. 22 de la CN parece

suficientemente explícita, sin embargo, su interpretación provoca algunas dificultades
derivadas de la incidencia en el razonamiento del intérprete de su personal modo de
reconocer la relación entre reglas y principios.

Un ejemplo podría ser la regla de la supremacía de los tratados respecto de las leyes,
que siendo expresa en el texto constitucional, admite la posibilidad de su postergación
ante la calificación de programaticidad que pudiere otorgarle el intérprete en el caso
concreto. Ello como resultado de la escisión entre la citada regla y el principio que la
sustenta, que sería en este punto la obligación del Estado de cumplir el tratado que ha
suscripto. Asimismo, debiéndose imponer la buena fe en la tarea de interpretación y
aplicación de los tratados, el esfuerzo por presumir su operatividad no parece
desmedido.

El problema presenta mayor complejidad cuando se aplica a los tratados sobre

derechos humanos a los que se otorga “jerarquía constitucional.” Es indudable que el
constituyente ha pretendido colocar a los once instrumentos internacionales a que
alude el inc. 22 del art. 75 en idéntico nivel con la Constitución. Las referencias a la
“complementariedad” y “no derogación” de las normas constitucionales preexistentes
afianzan el sentido de la referida jerarquización.

Sin embargo, algunos entienden que la “no derogación” mantiene algún tipo de
superioridad para los artículos que ya integraban la Constitución, tesis que desconoce
el único sentido con que debe interpretarse de buena fe la reforma introducida en el
art. 75.

Los aspectos aludidos muestran porqué se impone interpretar en primer término la

propia Constitución para luego atribuir un significado al derecho infraconstitucional a
partir del resultado del primer proceso. Precisamente en ese punto es donde la
obligatoriedad de la interpretación del derecho internacional de los derechos humanos
realizada previamente por los organismos internacionales incorpora un elemento
nuevo al proceso de formación de la decisión judicial, ampliando su fuente material.

Obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

según su propia jurisprudencia: La doctrina mayoritaria en materia de derecho
internacional público es coincidente en negar a la jurisprudencia el carácter de fuente
de derecho internacional, reservando esa condición exclusivamente a los tratados, la
costumbre y los principios generales de derecho. No obstante, se puede advertir la
importancia de su incidencia en la interpretación de las normas como un medio
auxiliar para desentrañar el significado de las normas de derecho internacional.

Por ello actualmente podría admitirse la existencia de un usus fori de indiscutible

valor. Para los tribunales de los países involucrados en el sistema de protección
supranacional de los derechos humanos, se han constituido por ese medio una serie de
pautas que amplían considerablemente los parámetros de interpretación de los tratados
sobre derechos humanos.
Algunas diferencias deben marcarse respecto de la obligatoriedad de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana según se trate de sentencias o de
opiniones consultivas.

Las sentencias, que representan la decisión del Tribunal en casos específicos en los
que se han denunciado violaciones de derechos humanos constituyen jurisprudencia
obligatoria y vinculante para los tribunales internos. La obligatoriedad de los fallos
dictados por la Corte Interamericana tiene fundamento normativo en la jerarquía
constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al actuar este
Tribunal como órgano de control del Pacto tiene competencia para conocer en
cualquier caso relativo a la aplicación e interpretación del mismo (art. 62) siendo sus
sentencias definitivas e inapelables y encontrándose los Estados obligados a
cumplirlas (arts. 67 y 68 CADH).

Respecto de las opiniones consultivas, que implican una función de colaboración con
los integrantes del sistema interamericano en el cumplimiento de sus obligaciones
relativas a la protección de los derechos humanos, la propia Corte ha entendido que
“no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia
contenciosa”.

El objetivo de las opiniones de la Corte vertidas a través del ejercicio de su

competencia consultiva es colaborar en la tarea de interpretación para afianzar la
aplicación uniforme de los documentos internacionales; dicho mecanismo se va
fortaleciendo paulatinamente.

Profe. Kamada: Para Pablo Manili ambos ordenes jurídicos están equiparados,
mantienen su independencia, pero se interrelacionan. Los instrumentos internacionales
de DDHH se encuentran en una equiparación respecto de la CN. Se trata de
dispositivos que se encuentran en idéntica jerarquía, no conforman un único cuerpo
normativo dado que cada uno conserva su fuente. En el caso de la CN su fuente es el
ejercicio del poder constituyente por parte del pueblo y en el caso de los instrumentos
internacionales, su fuente es la coordinación de voluntades de los miembros de la
Comunidad Internacional.

Para Bidart Campos, estos instrumentos tienen naturaleza constitucional, son letra de
la CN, fueron constitucionalizados con la reforma de 1994 en el articulo 75 inciso 22.
Conforme al articulo 31 CN, los tratados integran juntamente con la CN y las leyes del
Congreso lo que la norma denomina “Ley Suprema de la Nación” , en el sentido
trinitario de orden normativo básico o supremo del Estado. Hace referencia a la
incorporación de un tratado internacional a nuestro derecho interno como una norma
de derecho federal; cuestión que produce como efecto práctico el hacer judiciable por
los tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y
hacer viable el recurso extraordinario federal ante la CSJN para su interpretación. Por
último, esta incorporación se produce mediante un acto de recepción “ley del
Congreso” para que estos instrumentos sean operativos.

Para Gordillo, la supranacionalidad y supraconstitucionalidad de los tratados es

consecuencia de una resignación de soberanía que reconoce la obligatoriedad de las
decisiones de la Corte Interamericana de DDHH. Su fundamento está en la
irreversibilidad de los compromisos comunitarios, en cuanto no se pueden poner en
tela de juicio los compromisos internacionales una vez asumidos (no se pueden
nacionalizar sectores que ya han pasado bajo la autoridad de la Comunidad
Internacional) eso se opone al principio de la Buena fe de los tratados internacionales.
Es decir, no se puede poner en dudas los compromisos aceptados invocando a
posterior obstáculos constitucionales (Arts. 26. 27 y 46 del Tratado de Viena sobre
derecho de los tratados de 1969). Por lo tanto, no es necesaria la incorporación o
admisión constitucional, ya que en materia de DDHH son un orden jurídico
supranacional y supraconstitucional que debe cumplirse de manera operativa, directa e
inmediata también en nuestro derecho interno, es decir no se requiere una previa
reforma constitucional o una ley del Congreso. Al ser estas normas operativas, los
jueces y demás órganos nacionales del Estado deben darle aplicación operativa, no
puede sostenerse su inaplicabilidad en el hecho de que no exista una ley que
reglamente esa aplicación.

CONTROL. – LOUTAYF RANEA ROBERTO.

Concepto y finalidad: El control de constitucionalidad es una modalidad de defensa
del sistema constitucional, porque por el principio de legalidad, la norma emitida por
una jerarquía piramidal superior (la Constitución) prevalece respecto de la norma
inferior generada como consecuencia de la aplicación de aquella (demás normas).

Tiene por finalidad hacer efectiva la supremacía de la Constitución consagrada en la

carta magna (Arts. 1, 28 y 31) mediante la revisión de las leyes y de los actos de los
poderes públicos, federales y provinciales, para ver si guardan conformidad o no con
la Constitución, e inaplicarlos o declarar su invalidez (según el caso), si resultan
contrarios a ella.

En tal sentido, ha dicho la CSJN que todos los jueces del Poder Judicial pueden y
deben efectuar el control de constitucionalidad de las normas y actos en tanto ese
poder-deber de aplicar con preeminencia la Constitución y las leyes de la Nación
constituye no solo el fin supremo y fundamental de la actividad jurisdiccional, sino
más aun, un elemento integrante del contenido mismo de esa función estatal.

Y agrega que ese atributo propio de la magistratura no es fraccionable, se la tiene en

toda su extensión o no se la tiene, porque el poder jurisdiccional es uno e indivisible y
solo cuando se tiene ese poder es cuando la jurisdicción funciona.

El asignar al Poder Judicial la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las

leyes no significa darle facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, sino la
atribución de aplicar la Constitución y las leyes en los casos contenciosos particulares.

a) El control de convencionalidad: Junto al control de constitucionalidad existe

también el control de convencionalidad, que tiene por finalidad analizar la
compatibilidad de normas o actos de los gobernantes con los tratados, pactos o
convenciones internacionales. Sagues habla de control de
supraconstitucionalidad. Se busca que se prevalezcan las convenciones sobre
cualquier norma local que se le oponga. Si como consecuencia del control el
tribunal advierte que la norma local es contraria a la convención, al igual que lo
que ocurre con el control de constitucionalidad, debe inaplicar el precepto local
cuestionado por resultar incompatible con la convención.
b) Control de logicidad: En la actualidad, los jueces tienen la obligación de
fundamentar racionalmente sus sentencias. No se exige que sean expertos en
cuestiones lógicas, pero, deben expresarse de tal manera que demuestren haber
observado las reglas que rigen el razonamiento correcto. Este control tiene por
objeto extirpar los errores in cogitando, que constituyen una patología lógica de
la sentencia; el control va contra los errores de la razón, porque si no existe un
uso formal de la razón en sentido estricto. El juicio de los jueces comprende 2
partes_ los motivos (fundamentos) y la parte dispositiva. Esta ultima es la que
contiene la resolución, pero son los motivos el sostén de la parte dispositiva;
ambos conforman un solo cuerpo. En los motivos se indican los hechos
probados y las normas jurídicas en que se apoya la decisión. La motivación,
explica el porque del mandato que toda sentencia contiene, y debe ser conforme
a los principios que gobiernan el razonamiento. La fundamentación lógica no se
limita al respeto por los principios de la lógica clásica (identidad, tercero
excluido, no contradicción y razón suficiente) sino también, a la teoría de la
argumentación, para evitar incurrir en desatención de sus reglas.

Origen: Si bien la doctrina rastrea el origen del control judicial de constitucionalidad

en épocas remotas, el primer antecedente concreto es el famoso caso “Bonham” de
1610 en Inglaterra. En él se había planteado un conflicto entre un médico que
pretendía ejercer su profesión y el Real Colegio de Médicos que no se lo permitía sin
cumplir previamente los requisitos de “matriculación” por esa institución exigidos.
Allí el juez Coke argumento que por encima de cualquier disposición normativa se
encuentran las previsiones generales y fundamentales del Common Law; con lo cual,
se estaría consagrando de algún modo una supremacía normativa y el consecuente
control sobre las disposiciones inferiores. Esta tradición, habría sido tomada por las
colonias estadounidenses y habría sido la base para el caso “Marbury vs. Madison” de
1803.

Este último fue el primer antecedente en donde se aludió expresamente al control de

constitucionalidad emitido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos,
dicho antecedente vale también para la Argentina, teniendo en cuenta que esta ha
seguido el mismo sistema de control que el de Estados Unidos.

Los hechos que determinaron el caso son los siguientes: el Presidente Adams, que
había perdido las elecciones, designo a ultimo momento a 42 jueces, con lo que
intentaba favorecer la situación política de su partido (el federalista). John Marshall,
que era Secretario de Estado, había sido designado presidente de la Corte Suprema de
Justicia en reemplazo del renunciante juez Ellsworth. A pesar del apresuramiento
desplegado, el Secretario de Estado no alcanzo a comunicar las designaciones a todos
los jueces. Asumió el presidente Jefferson, y ordeno a su nuevo Secretario de Estado,
James Madison, que no efectuara las comunicaciones faltantes. Como consecuencia de
ello, William Marbury y otros jueces afectados solicitaron a la Corte Suprema que
librara un mandamiento al Secretario de Estado Madison para que cumpliera con las
comunicaciones faltantes y poder así ocupar sus puestos, y se basaron para hacer la
solicitud en la Judiciary Act de 1789, la Corte desestimo la pretensión de Madison
aludiendo que la Judiciary Act de 1789, al ampliar la competencia originaria que la
Constitución le atribuía a la Corte, era inconstitucional; y que en el caso de conflicto
de una ley con la Constitución, los jueces deben preferir a esta última, por ser una ley
suprema de la Nación, a la que deben adecuarse las demás para ser validas. En
realidad, la Corte elaboro la doctrina del control de constitucionalidad en un obiter
dictum, ya que no era necesario para resolver la cuestión debatida en la controversia.

En resumen, la argumentación es la siguiente: los jueces tienen el deber de aplicar la

ley; la Constitución es la ley suprema; en consecuencia, si una ley inferior contradice a
la Constitución, el juez tiene el deber de aplicar la Constitución y dejar de la lado la
ley.
Control y función política: La discusión se centra en dilucidar la naturaleza jurídica
del control de constitucionalidad, en virtud de contraponer la posible naturaleza
técnica jurídica de esa labor frente a su esencia política.

Al respecto, Linares distingue “política” en sentido amplio y en sentido restringido. En

sentido amplio, es todo comportamiento de los poderes constituyentes y constituidos y
de los súbditos, sea como política arquitectónica (actividad integradora de la
comunidad), sea como política agonal (actividad ostensible, o más o menos encubierta,
de lucha por el poder). En sentido restringido, propia de la función de gobierno, es la
actividad que reúne estos 2 requisitos: a) vinculación con ciertas razones de alta
política (con valoraciones de justicia, orden, seguridad, paz y poder), y b) que
provenga de un poder constituido y, como tal, supremo en su esfera.

A su vez, Bidart Campos señala que en ciencia política pura es “política” toda función
del poder estatal; por ello, la función de administrar justicia es política porque es
función del poder estatal. Pero, dentro de la política que desarrollan todos los poderes
y su intensidad, constituye un capítulo específico, la política de las relaciones
internacionales, de las decisiones fundamentales en múltiples materias (economía,
cultural, militar, fiscal, etc.). es la política que se mueve en zonas elásticas, con
discrecionalidad más amplia, con opciones diversas sobre la oportunidad y criterios, o
con prudencia. Es la política de dictar la ley, de ejecutarla, de impedir su aplicación.

En cambio, Loewenstein, sugiere una tripartición del poder: adoptar decisiones,

ejecutarla y controlarla. Retomamos así nociones sobre “la política como actividad que
establece, conserva y transforma agregados sociales, que los ordena, que sugiere y
despliega un programa, que afecta comportamientos ajenos, que los induce, incluso
autoritariamente, y los influye, etc.

Los poderes Ejecutivo y Legislativo son los esencialmente políticos, entendiendo este
término en el sentido más específico de tener a su cargo la conducción general del
Estado. La función jurisdiccional tiene matices de politicidad, no solo en cuanto se
trata de una de las funciones del poder público, sino también, en cuanto a su ejercicio
se hace aplicación de la Constitución del Estado y de todo el ordenamiento jurídico
que está cargado de connotaciones políticas, cuya interpretación debe hacer el órgano
jurisdiccional, tarea en la que puede plasmar sus ideologías dentro de los márgenes
posibles. Pero el carácter político de la jurisdicción se ve marcadamente acentuado
cuando tiene a su cargo el control de constitucionalidad de los actos de los demás
poderes del Estado, como ocurre en nuestro país.

Sistemas de control. Variables y clasificación:

El control en cuanto al órgano encargado de hacerlo: Se lo puede distinguir en
control judicial y control no judicial o político. En el primer caso la fiscalización de la
supremacía constitucional la hacen los jueces; en el otro sistema, no hay jueces sino
organismos especiales que ejercen el control.

 Control judicial: El poscontrol lo realizan los órganos judiciales. Señala

Zaffaroni que a nadie que detente el poder se le puede asignar la función de
controlarlo, porque ello implica concederle un poder ilimitado. Una república
consiste, en un sistema de controles recíprocos y la pretensión de que el control
sea “autocontrol” es contrario a la condición humana y a la naturaleza de la
actividad política. La CSJN ha señalado que “de acuerdo a la forma republicana y
representativa de gobierno que establece nuestra Constitución (Arts. 1° y 22), el
poder se divide en 3 departamentos con diferentes funciones y forma de elección,
pero cuya legitimidad democrática es idéntica.” En la estructura del poder resulta
conveniente que el órgano judicial sea el encargado de controlar los actos de los
otros órganos y de los propios actos, por ser su función, precisamente, la de
aplicar la ley, y la primera ley que debe aplicar es la Constitución. A su vez, los
jueces son objeto también de control en el desempeño de su cargo a través del
juicio político ante el Senado o Jurado de Enjuiciamiento.
a. Control difuso o desconcentrado: Se encarga la delicada función a los
mismos tribunales ordinarios, de manera que todos y cada uno de los jueces,
dentro del marco de su competencia ya los efectos de resolver el caso, pueden
y deben hacer el control de constitucionalidad de una norma o acto; es decir,
todos los jueces custodian la supremacía de la Constitución a través de los
casos sometidos a su consideración. No es un proceso ni un recurso, sino un
deber implícito de la jurisdicción. Lo pueden realizar tanto los magistrados
federales como los provinciales, de cualquiera de las instancias o fueros. Se
trata de un sistema no especializado en cuanto lo realizan todos los jueces, y
no solo un tribunal dedicado específicamente a tal cometido. Este control se
realiza en el caso concreto y a los efectos de su dilucidación, queda excluida
la posibilidad de que se formulen consultas a los jueces, como también que el
control se realice en una cuestión abstracta. Los efectos de la declaración, por
lo general, solo alcanzan al caso concreto en que se emite, es decir, si se
decreta la inconstitucionalidad de una norma o de un acto, ello implica su
inaplicabilidad en el caso en cuestión y tiene efecto entre las partes del litigio,
no erga omnes.
b. Concentrado: El control lo realiza únicamente un “tribunal constitucional”,
cuerpo diseñado a tales efectos, es decir, por un órgano jurisdiccional único y
 especifico, al que se reserva competencia exclusiva para ejercer el control, y
por tal motivo las cuestiones constitucionales son llevadas directamente al
tribunal constitucional, que es el único autorizado para resolverlas.
Normalmente funciona como un órgano extrapoder, es decir, fuera de la
esfera de los tres poderes clásicos, pero hay supuestos en que es ejercido por
órganos integrantes de alguno de esos poderes (Corte Suprema). Es un
sistema de tipo especializado en cuanto procura que el control lo efectué un
órgano cuyos miembros presenten una capacidad especifica al respecto. Las
decisiones emitidas por ese tribunal suelen tener efectos erga omnes.
c. Mixto: Contiene aspectos de ambos sistemas y puede presentar diversas
variantes, por ejemplo, podría ser que todos los jueces ejerzan el control, pero
la apelación vaya a un tribunal constitucional. Otra variante seria que al
control de constitucionalidad lo realice cualquier tribunal judicial, salvo que
se trate de acciones efectivamente determinadas (acciones directas o
abstractas declarativas de inconstitucionalidad).
 Control no judicial: Este control no lo realizan los jueces, sino un órgano
esencialmente político. Estos sistemas se apartan del control judicial con
fundamento en una falta de confianza en ellos, respecto de quienes se dice que no
tienen suficiente legitimación democrática de origen. En nuestro país existen
supuestos excepcionales de control no judicial, es decir, todos los poderes del
Estado deben, en la actuación que les corresponde, adecuarse a los postulados de
la Constitución, y eso lo deben hacer antes de realizar cada uno de sus actos; por
ello existe la presunción de legitimidad constitucional que ellos ostentan. El
control no judicial puede ser:
a. Parlamentario: En este caso, el control lo hace el Parlamento u órgano que
dicta las leyes, quien legisla derogando las normas inconstitucionales (ej.,
China, Bulgaria). En los países occidentales, el Parlamento realiza también un
control reparador de constitucionalidad cuando deroga una ley por reputarla
inconstitucional. En estos supuestos, el control legislativo es concurrente con
el judicial.
b. Ejecutivo: Es un sistema habitual, y tiene lugar en los casos de gran
preminencia de este órgano, como ocurría en España durante el gobierno de
Franco, en donde existía el “recurso de contrafuero”. En los países
occidentales y en nuestro país en particular, el Poder Ejecutivo puede ejercer
el control de constitucionalidad (preventivo) sobre los proyectos de leyes
sancionados por el Congreso mediante el “veto”, en caso de que los considere
inconstitucionales. Por las particularidades propias del veto, este no paraliza
 definitivamente el proyecto, dado que puede ser insistido por el Congreso.
Otro supuesto de control, tiene lugar cuando revoca actos administrativos
(sean de carácter general, como los reglamentos, sean de carácter individual)
por considerarlos inconstitucionales; en tal caso el órgano administrativo
retira por si el acto para enmendar la inconstitucionalidad en que incurrió al
emitirlo originariamente. La Corte ha reconocido a la Administración la
facultad de revocar por si y ante si los actos irregulares viciados de nulidad
absoluta.
c. Electoral: La revisión constitucional se realiza por medio del cuerpo
electoral, se lo convoca en determinados supuestos y con determinados
requisitos para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de una norma. Es
el caso por ej., del estado de Colorado, y de Uruguay.
d. Órganos especiales o “sui generis”: Sagues se refiere a aquellos supuestos
en que se establece un órgano no judicial específico para el control de
constitucionalidad y que tampoco puede situarse en la órbita de los otros
poderes. Así por ejemplo, el Consejo Constitucional francés, integrado por los
expresidentes de la República, y 9 miembros más 3, nombrados por el
presidente del Senado, por el presidente de la Asamblea Nacional; en Irán el
órgano encargado del control es el Consejo de los Custodios o Consejo de los
Guardianes, formado por teólogos y juristas musulmanes, quienes son los
encargados de aprobar previamente todo proyecto de ley, el que es analizado
acorde con su conformidad con los principios del Islam y con la Constitución.

DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR: VIDA Y SALUD. – BARBERO

NATALIA .

DERECHO A LA VIDA:
Artículo 4. Derecho a la Vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta solo podrá imponerse por
los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se establecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión

del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o

la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente.

La CADH presenta un texto particularmente detallado en varios aspectos de este

derecho y puede dividir su estudio en varios ámbitos: el derecho a la vida desde la
concepción (abordándose temáticas como la fertilidad asistida y el aborto), el derecho
a la vida de las personas privadas de su libertad y la posición de garante del Estado en
tales casos, la desaparición forzada de personas, la prohibición de las ejecuciones
arbitrarias o extrajudiciales y la temática de la pena de muerte.

El derecho a la vida tiene estatus de Ius cogens y no puede suspenderse y no puede

suspenderse porque es el derecho base del resto de los derechos.

En el caso Villagrán Morales vs Guatemala nos dice: “el derecho fundamental a la

vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la vida
arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que garanticen la existencia digna”

Derecho a la vida desde la concepción: En el texto de la CADH dice que el derecho a

la vida: “estará protegido por la ley , en general, a partir del momento de la
concepción”. En esta frase se trata de buscar cual es el inicio de la vida en la CADH o,
al menos, desde cuando comienza su protección.

Por la frase: “en general, a partir del momento de la concepción” se ha entendido que
la CADH procura proteger la vida desde su concepción, sin que esta disposición se
entrometa en las disposiciones interna de los Estados parte que pueden proveer el
derecho al aborto o en caso de aborto no punible en casos particulares.

Es decir que el CADH al momento de su redacción no se opuso a la posibilidad de que

aquellos Estados que tenían en ese entonces legisladas excepciones internas en el
derecho a la vida en el por nacer, continuarán con tales previsiones y pudieran ser
parte de la CADH.

Mientras que en el caso Artavia Murillo y otros VS Costa Rica la Corte IDH
determino el inicio de la vida desde el momento de la concepción según lo dispone la
CADH, y que se entiende por concepción al momento de la fecundación o
implantación del ovulo fecundado. y definió que, jurídicamente el inicio de la vida se
da desde el momento de la implantación.

Luego nos dice la Corte que al referirse en “general” que cuando el texto de la CADH
establece que la vida se entáblese en general, desde su concepción. Ha optado por
permitir un “adecuado balance entre los derechos e intereses en conflicto” y por ello
“no puede alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos”.

Posición de garante del Estado de la vida, en particular de las personas privadas de

libertad: Todas las personas gozan del derecho a la vida, pero, además, existe una
obligación positiva del Estado. Es que el Estado está en posición de garante, de la vida
de todas las personas y en particular de las personas que están bajo su custodia,
privadas de su libertad.

El CADH establece en si Art. 1.1: “se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción. Esta es una obligación de garantía y allí la
obligación de garante de Estado”.

El Estado no es solo garante de la vida de las personas, sino también de que las
personas tengan las condiciones mínimas de vida digna, incluso en los casos de
personas privadas de libertad, como se lo establece en el caso Neira Alegría y otros vs
Perú.

En general la Corte siempre sostuvo que el derecho a la vida es un derecho

fundamental en la realización de los otros restantes derechos y es una obligación del
Estado garantizar su protección.

Profe Kamada: La Dra. Kemelmajer de Carlucci tiene una interesante disertación

sobre cuando empieza la vida y la armonización que debe haber en nuestro derecho
para reconocer el derecho a la IVE (interrupción voluntaria del embarazo), y ella
refiere que la vida comienza desde la concepción, pero que esta vida para ser
considerada viable y por ende titular de derechos, obligaciones y ser sujeto de
protección por el derecho es que deba alcanzar un grado de desarrollo suficiente que
permita pensar que estamos ante otro ser humano completamente independiente y
autónomo de su gestante.

Pero el derecho de la mujer no es un derecho absoluto, también está el derecho del

concebido a nacer. Tiene que haber una gradualidad, es decir, a mayor desarrollo del
feto, se disminuye la autonomía de la mujer y a menor desarrollo del feto hay mayor
autonomía de la mujer. Entonces se realiza una ponderación de derechos mediante la
proporcionalidad y los derechos que entran en conflicto son equilibrados.

Desaparición forzada de personas: El CADH establece el derecho a la vida y la

prohibición a ser privado de la vida arbitrariamente, y ello incluye la prohibición de la
desaparición forzada de personas. En el ámbito internacional se ha suscripto la
convención internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas y en el ámbito americano la Convención Interamericana sobre
desaparición forzada de personas. Diciendo en su Art. II: “se considera desaparición
forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta
de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantías procesales pertinentes.”

El primer caso clave de la Corte IDH sobre desaparición forzada de personas ha sido el
caso Velásquez Rodríguez vs Hondura.

La Corte sostuvo luego en reiterados fallos que en la desaparición forzada de personas

se da la violación de varios derechos entre ellos la vida, cuando hubiera transcurrido
un periodo de varios años sin que se conozca el paradero de la víctima.

Establece el Art. 1 de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada: Los

Estados Parte en esta Convención se comprometen a:

a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en

estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;

b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores

del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del
mismo;

c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición

forzada de personas;
d) Tomar las medidas de carácter legislativo y administrativo, judicial o de cualquier
otra índole necesaria para cumplir con los compromisos asumidos en la presente
Convención.

Prohibición de las ejecuciones extrajudiciales: La ejecución extrajudicial es la

supresión de la vida del individuo por la acción de agentes estatales o particulares que
cuentan con el apoyo de aquellos. Sin que haya sentencia que ordene o autorice esta
supresión de la vida y sin que la misma se realice bajo los procedimientos consagrados
en la ley.

Es una violación del derecho a la vida, ya que el Estado solo puede privar a una
persona de su vida en virtud de una sentencia de conformidad con el derecho interno y
las normas de derecho internacional. Porque, aunque la pena de muerte esta hoy
prohibida en el sentido de que no se puede incorporar al derecho interno de los Estados
Parte, siguen estas vigentes en algunos países. Por lo tanto, si no es por sentencia firme
que ordene la muerte de la persona en manos del Estado de conformidad con el
derecho interno e internacional, el Estado no puede privar a una persona de su vida
arbitraria o extrajudicialmente. Esto se ve en el fallo “Hermanos Gómez Paquiyauri vs
Perú”.

Pena de muerte: La pena de muerte está prohibida, hoy, un Estado americano que ha
suscripto la CADH no puede incorporar a su derecho interno esta pena cruel,
inhumana y degradante. La pena de muerte está prohibida en el artículo 4 de la CADH,
pero, al momento de su redacción y firma eran varios los Estados que preveían en su
derecho interno esta pena. Por lo tanto, se optó por efectuar un límite determinado en
ese momento y un sistema de abolición gradual de la pena de muerte por medio de un
protocolo adicional así según la CADH:

1) En los países donde la pena de muerte no está prevista , no pude incorporarse la

pena de muerte a su derecho interno y los países donde la pena ya se abolió no
puede restablecerse
2) En los países donde la pena de muerte está vigente:
a) Se deben cumplir 4 requisitos de legalidad en su aplicación: delito grave,
sentencia ejecutoria. Tribunal competente, principio de legalidad
b) Si la pena está prevista para ciertos delitos no puede extenderse a otros
c) Si la pena está prevista legamente, pero no se aplica, no puede pasar a
aplicarse (es un caso de abolición de hecho)
d) No podrá aplicarse en caso de delitos políticos o conexos con políticos
 e) No pueden aplicarse a menores de 18 años, mayores de 70 , ni mujeres
embarazadas
f) El condenado a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto , o la
computación de la pena y no puede ejecutarse la pena durante el trámite de
solicitud

Con el Art. 1 del protocolo de CADH se procura que aquellos Estados parte que aun
prevén la pena de muerte en su derecho interno no la apliquen y adopten medidas para
abolirla definitivamente.

La Corte definió 3 grupos de limitaciones para la aplicación de la pena de muerte:

1) La imposición o aplicación de dicha pena está sujeta al cumplimiento de las

reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto
2) Su ámbito de aplicación debe reducirse al de los más graves delitos comunes y
no conexos con delitos políticos
3) Es preciso atender a consideraciones propias de la persona del reo, las cuales
pueden excluir la imposición o aplicación de la pena.

DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA O PERSONAL.

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias

excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de
personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la

readaptación social de los condenados.
El derecho a la integridad personal está previsto en el Art. 5 de la CADH en sus
diferentes aspectos. En el ámbito universal tiene previsto en el Art. 5 de la DUDH y en
al Art. 7 del PIDCP aunque con una redacción más limitada.

En el texto de la CADH el apartado 1 del Art. 5 es general, y prevé que la integridad

personal debe ser respetada en todos los ámbitos, aclarando que comprende tanto
integridad física y psíquica como moral.

El apartado 2 prohíbe la tortura y los tratos crueles inhumanos o degradantes, por otra
parte, prohíbe las penas crueles, inhumanas o degradantes. Agrega este apartado in
fine el debido respeto a la dignidad de las personas privadas de libertad. Esta cláusula
final sería una “cláusula general” para todas las situaciones de privación de libertad
que también aplicaría para los caso específicos del texto inmediatamente anterior. Los
apartados 3 y 6 tratan sobre penado y los apartados 4 y 5 sobre los procesados, este
último en especial sobre los menores. Por lo tanto, están relacionados más con el
derecho a la libertad y las obligaciones del Estado en caso de restricción.

Torturas: La prohibición de la tortura ha sido acogida en particular en la mayoría de

los instrumentos internacionales, tanto universales como regionales y existen varios
instrumentos específicos que la prevén entre ellos: La Declaración sobre la Protección
de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes. Convención contra las torturas y otros tratos o penas crueles inhumanos o
degradantes.

La Corte de IDH ha seguido prioritariamente el concepto que prevé la convención de

la ONU sobre torturas, la cual en su Art. 1.1 dice:

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo

acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No
se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente
de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

El Art. 2 de la Convención Interamericana sobre Tortura de la nos dice:

Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado
Intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o
mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá
también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular
la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no
causen dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o

mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas,
siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a
que se refiere el presente artículo.

Artículo 3

Serán responsables del delito de tortura:

a. los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen,

instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo
impedirlo, no lo hagan.
b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se
refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan
directamente o sean cómplices.

La Corte determina los 3 elementos constitutivos de la tortura:

1) Intencionalidad
2) Finalidad
3) Sufrimiento
4) Severidad o gravedad en el sufrimiento padecido, tomando en cuenta las
circunstancias del caso

Tratos inhumanos: El trato inhumano se diferencia de la tortura tanto en elementos

cuantitativos como cualitativos. En cuanto a lo primero la tortura es más grave, el
sufrimiento causado es mayor, y en cuanto lo segundo la tortura tiene una finalidad
determinada que el trato inhumano no requiere. Ambas son conductas internacionales,
pero la tortura se da mayor gravedad y una finalidad que no son requeridas en el trato
inhumano.
La Corte IDH establece que el sometimiento de la persona privada de libertad a un
aislamiento prolongado e incomunicación constituye trato inhumano. Ej., caso
Velásquez Rodríguez VS Honduras

Así también existe trato inhumano y degradante ante determinadas condiciones de

detención que atentan contra la dignidad y la integridad de la persona- como en el caso
Maritza Urrutia VS Guatemala.

La Corte europea determino en el caso del Fenómeno del corredor de la muerte, es un

trato cruel inhumano y desagradable, está constituido por un periodo de detención
prolongado en espera y previo a la ejecución, durante el cual sufre angustia mental
además de otras circunstancias a las que el acusado está expuesto.

Amenaza contra la vida y la integridad: Es cuando una persona es agredida y cree que
será ejecutada, legal e ilegalmente y que, por tanto, su vida corre peligro, existe trato
inhumano. Pero la amenaza de ser torturado también constituye trato inhumano, sobre
todo en situaciones de vulnerabilidad derivada de la detención ilegal.

DERECHO A LA LIBERTAD AMBULATORIA.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Parte
o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su

detención y notificada sin demora del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continué el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante el juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los
Estados Parte cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin
de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Analizar el derecho a la libertad personal, en cuanto a la libertad de movimiento o

circulación, implica analizar los límites a su restricción. Lo que analiza la Corte IDH
se centra en los límites impuestos al Estado al momento de ejercer la restricción del
derecho a la libertad de las personas, eso incluye la legalidad y justificación de la
detención y la prisión preventiva. El derecho a conocer las razones de la detención y a
ser informado de los cargos que se le imputan, el derecho al control judicial y el
recurso entre otros temas. Otro punto también relacionado en lo que respecta con las
condiciones de detención, el respeto a la integridad de la persona en toda restricción de
su libertad, la posición de garante del Estado respecto a la vida y la integridad personal
de la persona privada de libertad.

La Corte sostiene que el Art. 7 de la CADH tiene 2 tipos de regulaciones, una general
y otra especifica- la regulación general se encuentra en el primer numeral “toda
persona tiene derecho a la libertad y la seguridad personal”, mientras que la regulación
específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser
privado de la libertad ilegalmente, a conocer las razones de la detención y los cargos
formulado en contra del detenido, al control judicial de la privación de la libertad y la
razonabilidad del plazo de la prisión preventiva y a impugnar la legalidad de la
detención

Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas privadas de

libertad de las américas estipula: Los efectos del presente documento, se entiende por
“privación de libertad”:

“Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de

una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o
por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una
autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución
pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende
entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos
o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas,
sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas
instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para
personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales; instituciones para niños,
niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o
refugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución similar destinada a la
privación de libertad de personas”.

Por lo tanto, en el ámbito interamericano, debemos entender el termino de privación de

libertad en sentido amplio.

Así también se establecen los siguientes principios:

Principio III: Libertad personal

1. Principio básico

Toda persona tendrá derecho a la libertad personal y a ser protegida contra todo tipo de
privación de libertad ilegal o arbitraria. La ley prohibirá, en toda circunstancia, la
incomunicación coactiva de personas privadas de libertad y la privación de libertad
secreta, por constituir formas de tratamiento cruel e inhumano. Las personas privadas
de libertad sólo serán recluidas en lugares de privación de libertad oficialmente
reconocidos.

Por regla general, la privación de libertad de una persona deberá aplicarse durante el
tiempo mínimo necesario.

La privación de libertad de niños y niñas deberá aplicarse como último recurso, por el
periodo mínimo necesario, y deberá limitarse a casos estrictamente excepcionales.

Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción
distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia
con la legislación vigente.

2. Excepcionalidad de la privación preventiva de la libertad

Se deberá asegurar por la ley que en los procedimientos judiciales o administrativos se

garantice la libertad personal como regla general, y se aplique como excepción la
privación preventiva de la libertad, conforme se establece en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.

En el marco de un proceso penal, deberán existir elementos de prueba suficientes que

vinculen al imputado con el hecho investigado, a fin de justificar una orden de
privación de libertad preventiva. Ello configura una exigencia o condición sine qua
non a la hora de imponer cualquier medida cautelar; no obstante, transcurrido cierto
lapso, ello ya no es suficiente.

La privación preventiva de la libertad, como medida cautelar y no punitiva, deberá

además obedecer a los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria en una sociedad democrática,
que sólo podrá proceder de acuerdo con los límites estrictamente necesarios para
asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni se eludirá
la acción de la justicia, siempre que la autoridad competente fundamente y acredite la
existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos.

Principio IV: Principio de legalidad

Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
establecidas con anterioridad por el derecho interno, toda vez que sean compatibles
con las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Las órdenes de
privación de libertad deberán ser emitidas por autoridad competente a través de
resolución debidamente motivada.

Las órdenes y resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de afectar, limitar

o restringir derechos y garantías de las personas privadas de libertad, deberán ser
compatibles con el derecho interno e internacional. Las autoridades administrativas no
podrán alterar los derechos y garantías previstas en el derecho internacional, ni
limitarlos o restringirlos más allá de lo permitido en él.

Derecho a no ser privado de la libertad ilegal o arbitrariamente: La Corte considera

que la prohibición de la detención ilegal y arbitraria como la principal garantía de la
libertad y seguridad individual, y estipula los estándares interamericanos que deben
seguir, en especial los 2 principios básicos los cuales son; ley de reserva y el principio
de tipicidad

Derecho a conocer las razones de la detención y los cargos: La CADH en los

números 4, 5, y 6 del artículo 7 establece obligaciones de carácter positivo que
imponen exigencias especificas o particulares tanto a los agentes del Estado como a
terceros que actúen con su tolerancia o anuencia y que sea responsable de esa
detención.

En lo que respecta al Art. 7.4 de la CADH constituye un mecanismo para evitar

detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad
y a, su vez garantiza el derecho de defensa del individuo detenido.
Derecho al control judicial: La Corte ha establecido que debe cumplirse con el pronto
control judicial de la detención a los efectos de prevenir las arbitrariedades ilegales.
Esto se ve en el Art. 7.5 de CADH.

Razonabilidad del pazo de la prisión preventiva: La Corte IDH tiene dicho que la
prisión preventiva es la medida más severa y que debe ser, por lo tanto, excepcional y
limitada en cuanto a los motivos que pudieran justificar y en cuanto al tiempo de
duración (no estableciendo un máximo). Está claro que, si el plazo de prisión
preventiva excede el plazo previsto en la ley interna, la privación de libertad es ilegal y
afecta el derecho de libertad desde que se restringe ilegalmente.

La Corte especifico que, para que la restricción a la libertad sea legal, no solo debe
cumplir los requisitos previstos por la ley interna, sino que también veden existir
motivos que justifique la prisión preventiva y por ello las medidas deben cumplir los
siguientes estándares:

1) Finalidad legitima
2) Idoneidad para cumplir con el fin perseguido
3) Necesidad
4) Proporcionalidad

Al igual que se exige que la privación preventiva, tenga como base la presunción o al
menos indicios suficientes que la persona detenida ha cometido el delito.

Derecho a impugnar la ilegalidad de la detención: La Corte sostiene que incluso en

situaciones de excepción, donde puede darse la suspensión de ciertas garantías y
aunque el derecho a la libertad es uno de los derechos pasibles de ser suspendidos o
restringidos, lo que nunca debe suspenderse es el recurso judicial frente a la privación
de la libertad.

DERECHO A LA LIBERTAD DE RELIGIÓN, PENSAMIENTO Y EXPRESIÓN.

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas

de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en
forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

b) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

c) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales

como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación
y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y
la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

En octubre de 2000- La Comisión IDH adopto la declaración de principios sobre la

libertad de expresión que dice:

1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho

fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito
indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones

libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de
oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de
comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color,
religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus

bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros
públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o
enmendarla.

4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los

individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este
principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier

expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de
comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la
ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la
imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y
forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la
actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión.
La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso
pueden ser impuestas por los Estados.

7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad

por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión
reconocido en los instrumentos internacionales.

[Link] comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información,

apuntes y archivos personales y profesionales.

9. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así

como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos
fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es
deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y
asegurar a las víctimas una reparación adecuada.

10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión

de información de interés público. La protección a la reputación debe estar
garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona
ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya
involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos,
debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de
infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se
condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las
mismas.

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la
sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios
públicos generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad
de expresión y el derecho a la información.

12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de

comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran
contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno
ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes
deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y
televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de
oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.

13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la
concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de
publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y
televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar
a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas
informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente
prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su
labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la
labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de
expresión.

Libertad de pensamiento: La Corte ratifico el contenido del derecho a la libertad de

pensamiento y expresión e hizo hincapié en que este derecho no es absoluto, porque,
aunque la censura está prohibida, la propia CADH prevé la responsabilidad que cabe
en caso de ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión.

A su vez la Corte relaciona el derecho a la libertad de expresión con el derecho al

respeto a la honra y el reconocimiento de la dignidad de la persona. Es decir, que
existen límites para la injerencia de los particulares y el Estado en la vida y las
actividades de los particulares. El límite está dado por la protección de la honra y la
dignidad de todas las personas.
La Corte analiza la libertad de expresión y sus eventuales límites, entre ellos, el
derecho al honor. Deja establecido que el derecho al honor es materia de protección de
todas las personas, incluidos los funcionarios públicos. El distinto umbral de
protección no es sinónimo de ausencia de límites para quien comunica por un medio
masivo, ni la carencia de derechos para dicho personajes públicos. El derecho al honor
es un derecho vigente para todos, por lo cual en ejercicio de libertad de expresión no
se deben emplear frases injuriosas, insultos o insinuaciones insidiosas y vejaciones.

DERECHO A LA IGUALDAD.
La CSJN estableció que las distinciones que el Estado realice entre personas dirigidas
a justificar un trato diferente y que esté basada sobre criterios como la nacionalidad o
el sexo, se presupones inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad ante la ley
que la constitución establece en el art 16. El Estado solo podría superar la presunción
si demostrara la existencia de un “interés estatal urgente” que justifique en forma
excepcional la aplicación de esa categoría, que en la legislación se ha calificado como
–“sospechosa”, el examen es conocido como “test de escrutinio estricto”. Se le
atribuye la carga al Estado de justificar el trato diferente al exigirle que demuestre que
no está violando el principio de igualdad.

La ley antidiscriminatoria de la Argentina señala aquellas características de las

personas en virtud de las cuales está prohibido discriminar, (religión, raza, ideología,
sexo etc.). Esta norma establece la posibilidad de establecer sanciones civiles contra
aquellos que realicen acciones di valiosa que afecten a otras personas. También
establece sanciones penales contra individuos que realicen conductas motivadas en el
odio fundamentado a diferencias raciales, políticas, religiosas éticas o nacionales.

La noción de categoría sospechosa categoría a priori irrazonable es tributaria del

principio de igualdad como no discriminación, y tiene dos efectos.

1) Convierte a las categorías prohibidas en categorías de alcance sistemático, ej.,

no es posible utilizar la categoría sexo en ningún caso, para justificar un trato
ventajoso a los varones o mujeres.
2) Esta categorías obran como obstáculo contra la implementación de políticas
afirmativas que traten de modo preferencial a grupos estructuralmente
desiguales y cuyo diseño busque desmantelar las condiciones que hicieron y
hacen de esos grupos castas inadmisibles en el régimen de igualdad de trato.

Discriminar es hacer distinción, trazar una línea que permite distinguir grupos de
personas a las que trata de modo diferente. En función de algún criterio, que determina
por donde pasa la línea clasificatoria, puede ser una conducta, una capacidad o
habilidad o un rasgo de la personalidad. Nadie objeta que el Estado tiene la facultad de
tratar a las personas de modo diferente basándose en criterios, categorías o requisitos
específicos. El Estado deberá respetar ciertos límites en el ejercicio de su poder, para
trazar esa línea que justifica los tratos diferenciados que prescribe la ley o son
producto de prácticas del gobierno o de prácticas y acciones de particulares regladas
desde el poder estatal.

El principio de no discriminación (implícito en el principio de razonabilidad)

entendido como expresión de la relación entre medio y fines, no considera relevante
tomar en cuenta la situación que afecte de hecho a aquellas personas que integran
cierto grupo que han sido histórica y sistemáticamente excluidos de ámbito tales como
el mercado laboral , actividad pública, educación universitaria, etc., por el solo hecho
de ser miembro de ese grupo.

La función reguladora del Estado, así como el desarrollo de alguna de sus facultades
requiere establecer distinciones entre las personas. Estas distinciones se basan en
criterios o categorías que identifican a un grupo de personas con características
comunes . el principio de no discriminación limita la discrecionalidad del Estado para
hacer estas diferencias y tiende a evitar la arbitrariedad en el ejercicio de sus
facultades. Es principio constituye 3 pasos:

1) Reduce el principio de igualdad, al principio de igualdad de trato. Que según la

doctrina de la Corte Suprema Argentina conocida bajo el estándar de igualdad
de trato en igualdad de circunstancias”.
2) El principio de no discriminar exige considerar como un hecho aceptable que el
Estado deba hacer distinciones y trate a algunas personas de forma distinta a
como trata a otras.
3) Esta dado por el método que debe seguir el juez para determinar cuando la
distinción es arbitraria, el método tiene 2 etapas:
a. Identificar la discriminación según el criterio en el cual se basa.
b. Considera que la discriminación es arbitraria el criterio sobre el cual se
basa no se relaciona con el fin y el propósito que persigue el Estado.

Si bien las categorías escogidas por la Corte Suprema argentina, por ejemplo el sexo o
la nacionalidad, parece responder a la idea de que son sospechosas por ser irrazonables
y por ello están justificadas en el principio de no discriminación, a veces en los votos
particulares de sus miembros ha dejado aflorar indicios de que esas categorías
sospechosas no se refieren exclusivamente a clasificaciones no arbitrarias, sino que
pueden estar vinculadas con criterios a los que no debe recurrirse por contribuir con su
uso alas perpetuación de tratos contrarios a la igualdad de grupos específicos que
requieren una acción estatal para dejar de ser segregados y excluidos.

Las categorías más usualmente identificadas como sospechosas en este sentido se

corresponden con características de las personales que no parecen relevantes para
ninguna distinción o diferencia que el Estado desee establecer en busca de propósitos
legítimos. Sin embargo, ninguna de ellas se corresponde de manera necesario con la
protección de un grupo estructuralmente desigual. Las categorías sospechosas son
simétricas.

Las acciones afirmativas requieren la identificación de tres situaciones para estar

justificadas:

1) Que se acepte la existencia de un grupo como entidad individualizable

2) Que existan y sean identificables algunos ámbitos relevantes para el desarrollo
autónomo de las personas que integran ese grupo o para el ejercicio de sus
derechos
3) Que ese grupo resulte o haya resultado excluido de uno o varios de esos ámbitos
por un tiempo considerable, de modo que su situación de sometimiento se
perpetue, cristalice y naturalice.

DERECHO A UN AMBIENTE SANO. – SANTAGATI CLAUDIO JESÚS .

El derecho a un medio ambiente sano, el que se considera dentro del derecho interno
como un Derecho Humano de tercera generación, este fue incorporado en la reforma
de 1994 Incorporó un segundo capítulo a la primera parte de nuestra Constitución
nacional.

Definición: Un sistema dinámico, limitado, armónico y complejo que comprende un

ámbito biofísico y socio cultural en el que la persona puede existir y desarrollarse
conforme a su naturaleza biológica. Espiritual y social. Constituido e integrado por
elementos funcionales de la naturaleza o inducidos y creados por el hombre, que
interactuando entre sí y con el propio ser humano. Condicionan su capacidad de obrar
y promueven la igualdad y solidaridad social para armonizar la pluralidad de libertades
en la unidad de la convivencia

Como sustento. Deberemos recurrir a los principios del Derecho Ambiental. Estos son:
 1) El máximo aprovechamiento de los recursos naturales del sistema. se deberá
encarar sin perder de vista la protección de las generaciones futuras. en un
contexto de desarrollo sustentable.
2) Los recursos se deberán aprovechar en forma interdependiente, múltiple y
coordinada. Esto último implica insertar el medio ambiente en el sistema
económico y social como otro parámetro a ser considerado en las diversas
etapas del proceso productivo y distributivo.
3) Se privilegiará la supremacía del interés público de la sociedad por sobre el
interés público del Estado y del interés individual.
4) Se deberá respetar la inalterabilidad del recurso a raíz de su aprovechamiento.
5) La protección de los recursos naturales deberá estar garantizada por la vía del
amparo ambiental.
6) Se establecerá el principio de intangibilidad del medio ambiente

Se han identificado según la ONU cuatro causas principales. Generadoras del

problema ambiental:

1) los fallos originados en los gobiernos. como el derroche e influencia en la gestión

de recursos;
2) los fallos originados en los mercados. como la falta de reflejo del costo ambiental.
al no ser considerado.
3) la falta de mercados (la no aplicación del derecho de propiedad) sobre los
antiguamente llamados bienes libres.
4) aquellas situaciones en las cuales las oportunidades de los pobres para obtener
ingresos. no les bastan para obtener recursos naturales.

Principios básicos del derecho ambiental: Las siguientes declaraciones

internacionales constituyen las bases fundamentales en protección al medio ambiente
de las que han surgido los más importantes principios rectores.

1) La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano : reunida en

Estocolmo del 5 al 16 de Junio de 1972, y atenta a la necesidad de un criterio y
unos principios comunes que ofrezcan a los pueblos del mundo inspiración y
guía para preservar y mejorar el medio humano, proclama que: El hombre es a
la vez obra y artífice del medio que 10 rodea, el cual le da sustento material y le
brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual. Moral, social y
espiritualmente.
Esta conferencia consta de 26 principios que entre los más importantes
encontramos:
 Principio 1: El Hombre tiene el derecho fundamental a la libertad. La igualdad y
el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le
permita llevar una vida digna y gozar de bienestar. y tiene la solemne obligación
de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.
Principio 3: Debe mantenerse y, siempre que sea posible. restaurarse o
mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales renovables.
Principio 5: Los recursos no renovables de la Tierra deben emplearse de forma
que se evite el peligro de su futuro agotamiento y se asegure que toda la
humanidad comparte los beneficios de tal empleo.
Principio 24: Todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu
de cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales relativas a
la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar, mediante
acuerdos multilaterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para
controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos perjudiciales que las
actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio.
Teniendo en cuenta debidamente la soberanía y los intereses de todos los
Estados.
2) Carta mundial de la naturaleza: La Asamblea General, reafirmando los
propósitos fundamentales de las Naciones Unidas, en particular el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el fomento de relaciones
de amistad entre las naciones y la realización de la cooperación internacional
para solucionar los problemas internacionales de carácter económico, social.
cultural, técnico, intelectual o humanitario, consciente de que:
a) La especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende del
funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que son fuente
de energía y de materias nutritivas.
b) La civilización tiene sus raíces en la naturaleza, que moldeó la cultura
humana e influyó en todas las obras artísticas y científicas, y de que la
vida en armonía con la naturaleza ofrece al hombre pasividades óptimas
para desarrollar su capacidad creativa. Descansar y ocupar su tiempo
libre.
3) Declaraci6n de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo : Habiéndose
reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, reafirmando la
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972. 16 Y tratando de basarse en ella.
Con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante
la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados.
 Esta declaración consta de 27 principios entre los que se encuentran:
Principio 1: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza.
Principio 2: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los
principios del derecho internacional. Los Estados tienen el derecho soberano de
aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de
desarrollo. y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas
dentro de su Jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente
de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la Jurisdicción
nacional.
Principio 7: Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial
para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de
la Tierra.
Principio 8: Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida
para todas las personas. Los Estados deberían reducir y eliminar las
modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas
demográficas apropiadas.

Penal ambiental: El delito ambiental es un delito Social. pues afecta las bases de la
existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para
las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas
en cuanto implica destrucción de sistemas de relaciones hombre-espacio.

El Derecho Penal, en cuanto instrumento protector del ambiente, es auxiliar de las

prevenciones administrativas. Y por sí solo carece de aptitud para ser un arma eficaz
frente a las conductas de efectos negativos para el entorno en general: este Derecho.
No es evidentemente el único recurso con que cuenta el ordenamiento jurídico para la
corrección de las conductas que se consideran infractoras del mismo. Pero sí
representa el instrumento más grave. Es decir que la nota distintiva entre las sanciones
penales y las otras. Como por ejemplo las administrativas. Por tanto, solo deben
aplicarse sanciones penales en aquellos casos en los cuales. O bien no es suficiente la
tutela que puede ofrecer otro sector del ordenamiento Jurídico, o bien porque la
gravedad del hecho cometido denuncia como inoperantes otras medidas que no sean
las penales.

Este trabajo tiene por finalidad intentar desentramar el principio acogido en el Art. 41
de la Constitución de la Nación Argentina, donde se prevé que todas las personas
gozan del derecho a un ambiente sano como lo explicamos anteriormente.
AMBIENTE SALUDABLE/DERECHO A LA SUSTENTABILIDAD. – LÓPEZ
ALFONSÍN, MARCELO ALBERTO Y TAMBUSSI EDUARDO .
La cuestión de la preservación ambiental y la consagración del derecho al medio
ambiente sano, hasta entonces interpretada como incluida dentro de los derechos no
enumerados o implícitos del Art. 33 CN, se encontró dentro de los “temas habilitados”
para el tratamiento de la Convención Constituyente de 1994. (Ley 24.309.)

En dicha Reforma Constitucional, se introduce el tema en cuestión dentro de la

máxima jerarquía, a través de su consagración expresa en la Ley Suprema, dentro del
Capítulo Segundo de la parte dogmática titulado “Nuevos derechos y garantías.”

La inclusión de estas previsiones ambientales es indudablemente uno de los aspectos

más positivos del proceso de reforma constitucional argentino concluido en 1994, a
través de la ampliación del garantismo, extendiendo el catálogo de derechos con una
amplitud que depende para su aplicación efectiva de la consideración como operativos
y efectivos instrumentos protectores que le otorgue la jurisprudencia que tenga que
decidir en los casos que se lleven a su conocimiento.

Asimismo, en los primeros instrumentos internacionales en materia de derechos

humanos, la relación de éstos con el medio ambiente era considerada implícita. Las
consecuencias del descontrol de la contaminación ambiental tanto el países
desarrollados como en vías de desarrollo, y la imposibilidad del disfrute y ejercicio de
los derechos humanos en condiciones ambientalmente desfavorables, crearon la
conciencia generalizada del íntimo vínculo entre derechos humanos y medio ambiente.

Así, la problemática ambiental como “derecho al medio ambiente” fue empezando a

ser reflejada en instrumentos internacionales, y su consagración en la Carta Mundial
de la Naturaleza desarrolló este principio al incluir el deber de los Estados, pero
también el derecho y la responsabilidad de los individuos en la protección del
ambiente.

El derecho a un medio ambiente sano es, sin duda, un derecho humano fundamental, y
presupuesto del disfrute y ejercicio de los demás derechos, por la íntima vinculación
del ambiente con el nivel de vida en general.

La Declaración de Estocolmo de 1972 (Conferencia de Naciones Unidas sobre

ambiente humano) señalaba que el hombre tiene “el derecho fundamental a la libertad
y a la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya
calidad le permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el deber fundamental
de proteger y de mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras.”
(Concepción derecho-deber.)

La noción de “desarrollo sustentable,” formulada principalmente a partir de los

informes del Club de Roma e incorporada a los términos del Derecho Internacional en
la Declaración de Río de Janeiro de 1992 en el seno de la Conferencia de Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo está contenida al manifestarse: “[...] y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras.”

La Constitución Argentina reformada en 1994: De esa reforma constitucional, deriva

el Art. 41 de la nueva carta magna, cuyas características principales son:

 Concepción derecho–deber de un ambiente sano en cuanto a su exigibilidad y

participación en la tarea de protección y preservación del mismo. Por la
naturaleza de la cuestión involucrada en el “contenido” de ese derecho, el bien
jurídico protegido y el correspondiente deber, convierte a los habitantes en
verdaderos “agentes” en el cuidado ambiental.
Las obligaciones, pesan también sobre el Estado, en toda su amplitud de
“autoridades” en cualquiera de los niveles de gobierno (federal, provincial,
municipal), y obviamente a los jueces, involucrados no sólo en la obligación de
“no dañar” sino en ejercicios positivos de preservación, de evitar que otros
destruyan el medio ambiente, y exigir a los particulares cada deber concreto en
cada circunstancia que afecte el tema ambiental.
 Compromiso intergeneracional de preservación del medio ambiente. (Para las
generaciones presentes y futuras, dentro de un concepto de desarrollo que
amplía la gama de opciones para las personas, inspirado en las metas de largo
plazo de una sociedad.) Significa que el consumo actual no puede financiarse
incurriendo en deudas económicas que otros tendrán que reembolsar en el
futuro, y por ende, “los recursos naturales deben utilizarse de forma que no
creen deudas al sobreexplotar la capacidad de sostenimiento y producción de la
tierra”.
 Recepción de la noción de “desarrollo sustentable” (Actividades productivas
satisfacen las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras, Declaración de Río de Janeiro, 1992): lo cual comprende una mejor
comprensión de la diversidad de ecosistemas, solución localmente adoptada
para problemas ambientales y mejor control del impacto ambiental producido
por las actividades de desarrollo.
  “Apto para el desarrollo humano:” concepto del cual la Argentina es la primera
Constitución en incorporarlo, de acuerdo a la visión de Naciones Unidas en sus
Programas para el Desarrollo.
Este organismo define al desarrollo humano como “el proceso mediante el cual
se amplían las oportunidades del ser humano” en donde se anotan las de
disfrutar de una vida prolongada y saludable y tener acceso a los recursos
necesarios para una vida decente, es decir que los beneficios sociales deben
verse y juzgarse en la medida que promueva el bienestar humano.
Por lo que el concepto de desarrollo humano es amplio e integral. No es
simplemente un llamado a la protección ambiental, sino que implica un nuevo
concepto de crecimiento económico, que provee justicia y oportunidades para
toda la gente del mundo.
Este es el gran interrogante y problema para los países en desarrollo, donde el
atraso económico muchas veces produce el equívoco de presentar a la necesidad
de “industrializarse,” de elaborar productos con mayor valor agregado, como
contrapuesta a la preocupación ambiental.
 Jerarquía constitucional de la obligación de recomponer el daño ambiental y la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley. El art. 41 es operativo en
cuanto a su contenido: sin perjuicio de la necesidad del consiguiente desarrollo
legislativo, que determina el Constituyente de 1994, es obligación de los jueces
desplegar un activismo judicial garantizador que haga operativas y aplicables las
exigencias de preservación y proveer a la protección del medio ambiente.
 Protección de la diversidad biológica.

De acuerdo al sistema de delegación y reserva de poderes que sustenta el esquema

federal de la Nación, se establece la noción de “ley marco” a través de un “federalismo
de concertación.” Sin dudas, el art. 41 de la Constitución Nacional optó por
categorizar como derecho subjetivo de todos los habitantes el derecho a un medio
ambiente sano, con todas las especificaciones que a partir de allí se derivan.

Tal aserto se ratifica al comparar la citada norma con la regulación del amparo en el
art. 43, que especifica las situaciones subjetivas que pueden protegerse mediante esa
acción, y cuáles son los sujetos legitimados activamente para deducirla, aludiendo
tanto a los “derechos que protegen el medio ambiente” como a los “derechos de
incidencia colectiva en general.”

Al reconocer la Constitución esta categoría de derechos y reconocer que existen

afectados cuando se los vulnera, es dable entender que todos los miembros del grupo
sujeto a la afectación se encuentran legitimados para interponer el amparo ambiental.
El medio ambiente en el derecho público provincial argentino: El proceso
constituyente en las Provincias Argentinas fue registrando paulatinamente las
corrientes consagratorias de los derechos humanos con rango constitucional. En esta
reseña, podemos marcar tres etapas definidas:

1) El constitucionalismo clásico: consagración de derechos civiles y políticos

dentro del esquema de libertades en sentido negativo, es decir, potestades del
individuo frente al poder del Estado. Corresponde a los derechos humanos de
“primera generación” (libertad, propiedad, etc.) propios del constitucionalismo
liberal.
2) El constitucionalismo social: inducción de la intervención estatal como
reguladora de las desigualdades sociales, económicas y culturales. Toma en
cuenta al hombre como ser social. (Derechos humanos de segunda generación.)
3) Etapa reciente: recepción en forma expresa del derecho al medio ambiente.
Corresponde a los derechos llamados de “tercera generación” que derivan de la
última etapa del constitucionalismo social, posterior a la segunda guerra
mundial, posteriores a la consagración de los derechos a la cultura, la salud y la
educación, contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
las Naciones Unidas en el año 1948.
4) El medio ambiente en el derecho comparado del Mercosur. En el ámbito del
Mercosur, tratado de integración regional que involucra a la Argentina desde
1991, es preciso hacer un análisis de los principios de derecho ambiental que
surgen de las respectivas constituciones nacionales atento el proceso de
armonización de legislaciones que propicia dicho acuerdo, compatibilizando las
necesidades de crecimiento económico con la preservación del medio ambiente.
5) La jurisprudencia: Con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994, los
precedentes judiciales postergaron la cuestión del medio ambiente en aras de la
dilucidación de la legitimación procesal para accionar en defensa de los
derechos colectivos. Sintéticamente, enumeramos los siguientes precedentes, y
el primer pronunciamiento judicial posterior al reconocimiento constitucional
expreso de estos derechos (art. 41, 42 y 43 segundo párrafo): a) Ricardo
Quesada c./ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; b) Kattan, A.E. y ot.
c./ Gobierno Nacional; c) Cartaña Antonio E. H. c./ Municipalidad de Buenos
Aires y d) Schroeder Juan c./ Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente
Humano de la Presidencia de la Nación.

Profe Kamada. Hoy por hoy el llamado derecho ambiental conceptualmente hablando
ya se ha modificado, ya no es derecho ambiental, hoy se llama derecho a la
sustentabilidad, porque se entiende que es mucho más amplio, y según el texto de la
profesora Laura Bustamante “El derecho al medio ambiente sustentable”, no podemos
dejar de aprovechar de los recursos, lo que si podemos hacer es que, esos recursos sean
sustentables, a través de una explotación razonable. Lo sustentable es tomar lo que
necesitamos, dejar lo que no necesitamos y reinvertir lo que nos sobra, esto esta
basado en 2 principios del derecho ambiental: el principio precautorio y el principio de
equidad intergeneracional.

a. Principio precautorio: ante la ignorancia o mínima duda se debe abstenerse de

actuar.
b. Principio de equidad intergeneracional: significa que teneos derecho a usar los
recursos naturales a nuestra disposición, pero garantizando a las generaciones
futuras que van a poder satisfacer sus propias necesidades.

RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS. – GONZÁLEZ CAMPAÑA

GERMAN .
Las restricciones empíricas y cómo superarlas:

Primera restricción empírica: En los años posteriores a la reforma constitucional se

han dictado tanto pronunciamientos restrictivos como amplios en cuanto al alcance de
esta legitimación: Algunos de los fallos restrictivos han dado como fundamento que no
se había presentado también un interesado directo. Ello nos proporciona una primera
lección práctica a aprender: que por el momento es conveniente incluir siempre un
interesado directo en cualquier acción por derechos de incidencia colectiva, a fin de
quitar un posible argumento o excusa al tribunal para no asumir su responsabilidad
constitucional.

Desde luego, este tipo de requisito que exige un interesado directo es sólo uno de los
momentos difíciles del nacimiento de esta nueva institución de nuestro derecho
constitucional, pues parece obvio que si se trata de la tutela de derechos que la propia
constitución denomina de incidencia colectiva, no se trata de situaciones
exclusivamente individuales y concretas, sino necesariamente generales.

Segunda restricción empírica: En otros casos le han negado legitimación a algunas

asociaciones o corporaciones por no tener como objeto específico esta tutela. Ello
proporciona una segunda lección práctica, y es que hay que modificar los estatutos e
inscribirlas en el Registro Nacional de Defensa del Consumidor. También, constituir
una plétora de asociaciones para una plétora de derechos de incidencia colectiva, hasta
tanto la jurisprudencia sea uniforme y pueda desandarse el camino que tan
insólitamente se ha debido recorrer ante la enorme reticencia de algunos órganos
judiciales.

En su primera etapa el Registro Nacional de Defensa del Consumidor intentó limitar

en su aplicación práctica el espectro de instituciones reconocidas, por ejemplo,
excluyendo cooperativas y restringiéndolo solamente a las asociaciones civiles. Ese
intento fue anulado por la Sala I, que entendió que, e corresponde la inscripción de
todo tipo de persona jurídica, incluso en formación, e incluyendo las asociaciones
mutuales, sindicales, profesionales (el C.P.A.C.F., etc.), políticas (partidos políticos),
etc.

Tercera limitación: En algún caso, aun estando el Defensor del Pueblo como
legitimado indubitable, se ha resuelto revertir en el art. 43 el párr. 2º al 1º, y exigir una
ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta a un derecho individual. Ello nos lleva a una
tercera lección práctica, y es que en tanto sea posible es por ahora mejor utilizar las
acciones de la ley de defensa del consumidor y del usuario de servicios públicos, o la
acción por el derecho a un medio ambiente sano y sólo si éstas no proceden recurrir al
amparo del art. 43,3 para evitar inútiles discusiones procesales. Incluso, utilizar
preferentemente acciones de conocimiento como el juicio sumario o el sumarísimo, o
el ordinario donde se pueda.