Diplomatura en Derecho penal

Módulo Parte Especial . Primera Parte

 Índice

Presentación 3

Objetivos 4

Programa 5

Material 6

Unidades:

Unidad 1 8
Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

Unidad 2 29
Unidad 3 47
Unidad 4 61

Impresión total del documento 71 páginas

Módulo Parte Especial . Primera Parte 2

 Bienvenidos todas y todos a esta primera parte del módulo especial.
Presentación
Sabemos que el derecho penal se distingue (científica y legislativamente)
en dos partes: general y especial. En la parte general vieron las reglas
necesarias para aplicar, ahora, la parte especial.

En esta oportunidad estudiaremos entonces el catálogo de delitos, sus

penas y sus principios especiales. Para ello, hemos seleccionado algunas
de las figuras penales más relevantes y que regularmente vemos aplicadas
en la práctica.

Este módulo está dividido en cuatro ejes. Específicamente, abordaremos en

el primer eje la figura penal del homicidio (delito que atenta contra la vida);
en el segundo eje el abuso sexual (delito que atenta contra la integridad
sexual); en el tercer eje la asociación ilícita (delito que atenta contra el
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orden público) y finalmente, en el cuarto eje, las defraudaciones (delitos que

atentan contra la propiedad).

La idea central de este módulo especial es presentar a los alumnos y alumnas

un punto de partida que les permita introducirse en la tarea compleja y
necesaria de conocer la ley penal, analizándola e interpretándola conforme
los principios científicos de la dogmática más actualizada.

A partir de allí, se busca que obtengan las herramientas necesarias para

poder conocer, identificar y analizar los conceptos más importantes o cuya
interpretación ha dado lugar a posturas disimiles.

Si bien nuestro empeño ha sido puesto en ejes específicos propios de esta

materia no se pretende agotarlos ni hacer un tratamiento exhaustivo de
ellos, pero sí expresarlos con la mayor claridad posibilidad de modo que
sirvan como verdadera guía en la tarea de aprendizaje. Por ello, si bien el
abordaje incluye determinados tipos penales previamente seleccionados,
las herramientas que se buscan brindar no deben agotarse allí, sino hacerse
extensiva a todos aquellos casos que al profesional se le presenten en el
futuro.

Es imprescindible para la vida profesional, cualquiera sea el ámbito en que

se ejerza el derecho penal, que los/as operadores/as jurídicos/as tengan los
conocimientos y herramientas, necesarias y útiles, sobre la teoría del delito
asentada sobre los valores que el derecho penal aspira a proteger.

En este recorrido se pretende andar por los distintos caminos del derecho
penal. En primer lugar, por la teoría, como fundamento indispensable de
una correcta aplicación de los preceptos jurídicos. En segundo lugar, por la
práctica, la aplicación concreta de aquellos contenidos.

A partir de allí, este módulo propone, por un lado, el análisis dogmático de

las figuras penales señalas y, por el otro, la subsunción de los supuestos de
hecho abstractos en los supuestos de hecho concretos.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 3

 El objetivo principal de este módulo es que los alumnos y alumnas obtengan
Objetivos
herramientas, tanto teóricas como prácticas, que permitan conocer, analizar
e identificar las distintas figuras penales propuestas y su aplicación práctica.
Los objetivos específicos que persigue este módulo son:
• Reforzar los conocimientos adquiridos en el grado y afianzar los
conocimientos de la parte general para poder lograr su aplicación
practica

• Desplegar herramientas teóricas que permitan identificar los aspectos

relevantes de cada tipo penal e identificar los distintos elementos del tipo
penal para realizar una correcta subsunción legal de conductas
• Identificar los principales argumentos (de una resolución o texto) y
reconstruir sus ideas a través de un análisis y opinión crítica
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• Conocer las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales actuales en

torno a los principales problemas que son discutidos

Módulo Parte Especial . Primera Parte 4

 Eje temático 1: Homicidio
Programa
1. Figura básica: a. Concepto, bien jurídico protegido y regulación legal.
b. Tipo objetivo. c. Tipo subjetivo. d. Sujetos. e. Particularidades.
2. Agravantes: a. Aspectos generales. b. Antecedentes legislativos de la
reforma del CP. c. Violencia de genero. i) concepto, ii) marco normativo y
legal. d. Herramientas prácticas. e. Consideraciones finales respecto del
homicidio agravado por violencia de género (Inc. 11)
3. Atenuantes: a. Introducción. b. circunstancias extraordinarias
de atenuación. c. homicidio en estado de emoción violenta. d.
proporcionalidad punitiva entre las atenuantes.

Eje temático 2: Delitos contra la integridad sexual

1. Aspectos generales: a. Sistematización. b. bien jurídico protegido.
2. Figura básica: a. conducta típica b. sujetos. c. aspecto subjetivo. d.
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aspecto objetivo. e. delito continuado y concurso aparente de leyes

3. Figuras agravadas: a. Abuso sexual gravemente ultrajante. b. Abuso
sexual con acceso carnal
4. Agravantes de la figura básica y las figuras agravadas
5. Delito continuado y concurso aparente de leyes
6. Concurso entre agravantes. Inconstitucionalidad de la escala penal.
Análisis de doctrina y jurisprudencia
7. 7. Problemas probatorios

Eje temático 3: Estafas y otras defraudaciones

1. Antecedentes y sistematización
2. Estafa. a. Conceptualización. b. Bien jurídico protegido. c. Elementos
típicos. i. Ardid o engaño, ii. Error. iii. Disposición patrimonial. d. Delito
de comisión y omisión.
3. Otras defraudaciones
4. a. Estafas por medos informáticos. i. Regulación. ii. Concepto. iii.
Dificultades de investigación. iv. Dificultades probatorias. v. Problemas
relativos a la jurisdicción y competencia.
5. Estafa procesal. i. Concepto. ii. Consumación, tentativa y prescripción.

Eje temático 4: Asociación ilícita

1. Regulación legal y bien jurídico protegido
2. Elementos específicos. a. Acción típica: tomar parte de una asociación
o banda. b. Propósito colectivo de delinquir: acuerdo y permanencia. c.
Número mínimo de integrantes: tres o más personas
3. Jefes y organizadores
4. Autoría y participación. Conductas neutrales
5. Consumación y tentativa
6. Concurso con delitos cometidos por la AI

Módulo Parte Especial . Primera Parte 5

 Bibliografía general
Material
• Donna, E. A., & de la Fuente, J. (2002). Derecho penal: parte especial (Vol.
2). Rubinzal-Culzoni Editores
• Creus, C., (1997). Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Bs. As. –
Argentina, Editorial Astrea.
• Pérez Lloveras, F., (2020). Código Penal Argentino anotado, Córdoba,
Argentina, Editorial Mediterránea
• Ziffer, Patricia S. (1005) El delito de asociación ilícita, Bs. As., Argentina,
Editorial Ad-Hoc

Bibliografía complementaria
• Maidana, Ricardo “Asociación ilícita”, Revista Pensamiento Penal
• Rodríguez, Pedro “Estafa y otras defraudaciones”, Revista
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Pensamiento Penal
• Páez, Andrés “Los sesgos cognitivos y la legitimidad racional de las
decisiones judiciales.” Universidad de San Andrés
• Bouvier, H.G. (2012). Observaciones sobre una variante punitivita. El
problema de los abusos sexuales a menores de edad, en Problemas
actuales del derecho procesal penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
Argentina
• Revista Discusiones, Vol. 24 Núm. 1 (2020): Prueba pericial. La
valoración judicial del testimonio experto
• Cerezo Mir José (1982). La estafa procesal en Problemas
fundamentales del Derecho Penal, Madrid
• Autos “Lizarralde”. TJS, Sentencia n° 56, de fecha 9/3/17
• Autos “Zabala, Hilda del Sagrado Corazón de Jesús p.s.a. de homicidio
calificado -Recurso de Casación-”. TSJ Sala Penal Cba, 08/07/02,
Sentencia N° 56.
• Autos “B., D. N. p.s.a. infracción ley 12331 profilaxis enfermedades
venéreas–lesiones gravísimas calificadas” (Expte. SAC N.° 9050009),
Cámara en lo Criminal y Correccional de Sexta Nominación,
28/10/2021, Sentencia n° 80
• Autos “Espindola”, TSJ Cba., Sala Penal, Sentencia n° 100, de fecha
21/04/2010

Links
• “Homicidio agravado por razones de género, femicidios y crimines de
odio” (elaborado por UFEM) [Link]

• Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer. [Link]

• ley 24.417(Bol. Of., 28/12/1994) la ley de protección contra la violencia

familiar. [Link]

• ley 24.632 (Bol. Of., 01/4/1996) la ley de aprobación de la Convención

Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, comúnmente conocida como “Convención de Belem do
Pará”. [Link]

Módulo Parte Especial . Primera Parte 6

 • ley 26.485 (Bol. Of., 01/4/2009) la ley de protección Integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.

• [Link]

• ley 26.743 (Bol. Of., 23/5/2012) la ley de Identidad de Género. https://

[Link]/3Hs7juT

• ley n° 27.4499 “Ley Micaela” [Link]

• Página de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [Link]

ly/3NXm778

• página “Web de la Oficina de la Mujer”, se encuentra disponible en el

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siguiente enlace: [Link]

• [Link]

Módulo Parte Especial . Primera Parte 7

 UNIDAD 1 EJE TEMATICO 1: HOMICIDIO

1. Figura básica

Contenidos a. Concepto, bien jurídico protegido y regulación legal

El delito de homicidio ha sido definido por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos como la “privación arbitraria de la vida humana”. Este
concepto se ajusta al que han brindado autores clásicos como Carmignani,
Carrara, entre otros.

Tradicionalmente, este delito ha sido conocido como la acción de matar a

otro.

El tipo básico de homicidio está regulado en el art. 79 del CP que dispone

“Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a
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otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena”.

Como sabemos, el bien jurídico protegido aquí es la vida humana. Algunos

autores clásicos han sostenido que “puede decirse que hay vida humana
allí donde una persona existe, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo:
desde que es concebida por medio de la unión de las células germinales,
que marca el punto inicial de ese desarrollo, hasta que se acaba con la
extinción del funcionamiento orgánico vital (muerte)” (Creus, C., Derecho
Penal, Parte Especial, Tomo I, Bs. As. –Argentina, Editorial Astrea, 1997, p. 6).

Sin embargo, las precisiones de estos conceptos, a partir de cuándo hay

vida y a partir de cuándo se produce la muerte, en la actualidad despiertan
serios debates. Por un lado, por los adelantos de las ciencias biológicas
que han trastrocado los criterios clásicos sobre vida humana, al influir
artificialmente tanto sobre la concepción del ser (inseminación artificial, vida
in vitro) como en su extinción (viabilidad autónoma de órganos utilizados
en trasplantes, vida sostenida artificialmente, eutanasia, entre otros.). Por
otra parte, por los cambios socio culturales que atraviesan las sociedades,
los que, necesariamente, repercuten en las normas que nos hemos dado. A
partir de allí, debemos pensar en estas nuevas realidades dentro del marco
de los criterios jurídicos de nuestro sistema positivo, de conformidad con las
posibilidades de interpretación progresiva que ellos nos permiten.

Sobre este punto, también debe repararse que el comienzo de la vida humana
es un elemento normativo de carácter científico que requiere valoraciones de
ciertos saberes especiales (ciencia). En este sentido, para determinar a partir
de cuándo hay vida se han elaborado distintas teorías como la teoría de la
concepción, la teoría de la anidación, entre otras. La relevancia práctica de
estas teorías radica principalmente, en poder establecer a partir de cuándo
la vida (que aún no es independiente) merece protección jurídica. Lo mismo
sucede al establecer a partir de cuándo consideramos que ha finalizado la
vida.

b. Tipo objetivo

El tipo objetivo contiene dos formas de acción: comisión y comisión por

omisión de quien ocupa una posición de garante (por ley, por contrato o
conducta precedente).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 8

 De cualquiera de las dos formas, por tratarse de un tipo penal de resultado,
se exige que se dé el resultado de muerte. Para ello debe, además, existir
una relación de causalidad entre la causa puesta por el agente y el resultado
muerte, por ejemplo, un disparo con arma de fuego directo al corazón. No
existiría tal relación si el resultado muerte obedeciera a una causa extraña,
el ejemplo clásico, es la ambulancia que traslada a la víctima al hospital y
en el camino choca ocasionando la muerte, pero no a causa de las heridas
sufridas sino por el accidente.

Para producir el resultado de muerte se considera típico cualquier medio

empleado sobre la víctima, física o psíquicamente.

Como dijimos es un delito de resultado, e instantáneo, en el sentido que se

consuma con la muerte. No obstante, admite tentativa. Nuestro CP solo
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acepta que este delito quede en tentativa cuando el sujeto activo comienza
su ejecución, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad
(art. 42 del CP). Es decir, la tentativa solo es compatible con el dolo directo
homicida. En este sentido, es requisito indispensable que quede demostrado
el propósito del sujeto enderezado a poner fin a la vida de otro.

Para ello, “la intención del delincuente debe aparecer claramente definida en
tal dirección, por lo que es menester una prueba específica demostrativa de
la resolución de matar en el momento de comenzar la ejecución para dar a
los signos exteriores una correlativa fuerza intencional, y si ello no se halla
plenamente demostrado dicha calificación debe ser rechazada, en virtud
del principio in dubio pro reo” (Pérez Lloveras, F., Código Penal Argentino
anotado, Córdoba, Argentina, Editorial Mediterránea, 2020, p. 328 y ss.).

Si no existe dolo directo, entonces corresponde calificar la conducta como

constitutiva del delito de lesiones (en caso que se produzca alguna afectación
en el cuerpo o en la salud).

c. Tipo subjetivo

El tipo subjetivo requiere dolo, sea directo (con intensión de matar),

indirecto (se representa las consecuencias de su accionar y aunque no las
persigue sabe que necesariamente se darán) o eventual (se representa las
consecuencias como probables, pero menosprecia su resultado).

Este aspecto subjetivo se pone en evidencia o de manifiesto en la propia

conducta del actor. Así, si dispara un arma de fuego dirigida a una zona
vital del cuerpo (por ejemplo, el corazón) habrá actuado con dolo directo.
Si coloca una bomba en una plaza con el objetivo de matar a una persona
determinada, representándose como posible que mueran otras personas
cercanas, habrá actuado con dolo indirecto. Por último, si dispara en la vía
publica en dirección a la calle representándose la posibilidad de que alcance
a alguna persona que en ese momento pase por el lugar, y esto ocurre,
habrá actuado con dolo eventual.

Respecto al dolo eventual, la jurisprudencia ha señalado que corresponde

calificar al hecho como homicidio con dolo eventual si preliminarmente se
descarta un posible obrar con culpa consciente o inconsciente, en cuanto
el autor se representó el tipo como posible. En este caso, han sostenido
“el hecho de ejercer una fuerte presión sostenida sobre el abdomen de un

Módulo Parte Especial . Primera Parte 9

 bebé y no adoptó recaudo alguno para reducir o eliminar la posibilidad, ya
que aparecería verificado que el autor se representó como probable y sin
embargo asintió o al menos mostró indiferencia frente a la lesión del bien
jurídico” (C.N.C.P., Sala: IV. Resolución del: 30/11/2009. Registro n° 12729.4.
Causa n°: 9034. “Llamas, Luis Alejandro s/recurso de casación”).

En el mismo caso, podría descartarse la configuración del dolo eventual si

quince días antes del deceso del niño el imputado hubiera desplegado un
accionar similar con el objeto de calmar su llanto y las lesiones provocadas
no fueran advertidas por él ni por la madre del bebe, pues allí no pudo
representarse que idéntica manobra resultara apta para ocasionarle la
muerte.

Generalmente, la línea que traza estas distinciones es muy delgada y

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esto dificulta la determinación del aspecto subjetivo. De estas sutiles

diferencias (entre dolo indirecto y eventual, entre la culpa inconsciente o sin
representación y dolo eventual) se ha ocupado la dogmática desde penal
desde antaño.

Si bien la determinación acerca de si el homicidio se ha cometido, por

ejemplo, con dolo indirecto o eventual, no modifica la sanción penal prevista
en el CP, si la diferencia tiene incidencia en la morigeración de la pena (art.
40 y 41 del CP). No será lo mismo determinar la pena a imponer a quien mato
a otro representándose la posibilidad, pero confiando en que el resultado no
se va a producir, frente aquel que habiéndose representado lo menospreció.

d. Sujetos

El sujeto activo del homicidio es todo aquel que “matare a otro”. Es decir, la
persona que, por acción u omisión, mata a otro. Este delito también admite
distintas formas de autoría. Es autor quien ejecuta la acción por sí mismo,
son coautores si son varios, y es autor mediato el que se vale de otra persona
para cometerlo. Este último, es el caso de quienes generalmente se valen de
inimputables (por su edad) para cometer el hecho.

El sujeto pasivo es cualquier persona a la que se le da muerte.

Como veremos a continuación el Código Penal contempla agravantes

en razón de la calidad especial del sujeto activo o del sujeto pasivo, por
ejemplo, el femicidio.

e. Particularidades

La figura básica del homicidio se encuentra regulada en nuestro Código

Penal desde 1921, razón por la cual es necesario revisar algunos conceptos
o institutos actuales relacionados a esta figura, puesto que algunos de ellos
han variado con el tiempo lo que incide lógicamente en su regulación.

Estas variantes, como anunciábamos más arriba, actualmente están

relacionadas con el momento a partir del cual consideramos que hay vida,
cuando se produce la muerte, la premeditación, entre otras.

Por otra parte, debe repararse que la figura típica de homicidio se sigue
definiendo por exclusión “…siempre que en este Código no se estableciere
otra pena” (art. 79 CP). Es decir, es una figura residual.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 10

 Al cambiar las bases de los institutos sobre los cuales esta figura fue
incorporada al Código Penal es necesario analizar e interpretar la norma
a la luz de los acontecimientos, reformas y reclamos más actuales. Hoy,
cuestiones como el nacimiento o la muerte no se definen como hace 40
años.

2. Agravantes

a. Aspectos generales

La figura básica del art. 79 CP puede ser agravada por distintos motivos.
Todos ellos están contemplados en el art. 80 a lo largo de 12 incisos. A
continuación, enumeraremos cada uno de ellos, realizando algunas
precisiones solo en aquellos que actualmente presenten discusiones
dogmáticas o de importantes implicancias prácticas.
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Art. 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo

aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

Inc. 1: a su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge o a la persona

con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no
convivencia, sabiendo que lo son (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N°
26.791 B.O. 14/12/2012). Esta agravante se produce en razón del vínculo,
también conocido como el “homicidio vincular”.

Esta agravante merece las siguientes consideraciones:

Requiere dolo directo respecto del vínculo (“sabiendo que lo son”), aunque
admite dolo eventual sobre el resultado.

Respecto a los ascendientes y descendientes se han planteado problemas

relativos a la adopción. El interrogante es ¿qué pasa cuando el homicidio es
entre adoptante y adoptado? Esta discusión se ha originado a raíz que, en la
mención que hace el código de ascendientes o descendientes, no incluye el
parentesco por adopción.

Por otra parte, en lo que respecta a los cónyuges, la agravante tiene los
siguientes alcances: este inciso requiere, objetivamente la existencia de
un matrimonio valido, y subjetivamente el conocimiento cierto del autor
con el vínculo que lo une con la víctima. Tanto la disolución del matrimonio
(por muerte o divorcio) como la ignorancia o error (aun culpable) sobre su
existencia, invalidan su aplicación.

Hay que tener en cuenta que la declaración judicial de separación personal

o divorcio (art. 202 y cc del Código Civil) con sentencia firme, extinguen
el vínculo conyugal por hacer cesar los deberes y derechos derivados del
acto matrimonial; en consecuencia, la agravante no es de aplicación. Sin
embargo, la separación de hecho no extingue el deber de respeto, queda
subsistente y da suficiente fundamento a la aplicación de la agravante.

Inc. 2: con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.

Esta agravante es por los modos de comisión.

Inc. 3: Por precio o promesa remuneratoria

Inc. 4: Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación

sexual, identidad de género o su expresión. (Inciso sustituido por art. 1° de
Módulo Parte Especial . Primera Parte 11
 la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)

Inc. 5: Por un medio idóneo para crear un peligro común.

Inc. 6: Con el concurso premeditado de dos o más personas.

Inc. 7: Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar
sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Este es conocido como
homicidio criminis causae.

* La esencia del agravamiento en el homicidio criminis causae es la conexión

ideológica que, como causa final, se relaciona de la siguiente forma:

a) En primer lugar, el homicidio se relaciona con el fin de cometer otro delito,

que puede ser cometido por quien mata u otra persona. De esta forma, el
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delito se tipifica tanto para preparar, facilitar o directamente consumar otro

delito.

b) En segundo lugar, el homicidio se comete con el fin de ocultar otro delito.

Por ejemplo, la muerte de otra persona para que no delate al autor.

c) En tercer lugar, se puede cometer el homicidio con el fin de asegurar los

resultados de otro delito.

d) En cuarto, y último lugar, para asegurar la impunidad.

Esta agravante requiere dolo directo, y por su estructura no admite el dolo

eventual.

* Aspecto subjetivo: la conexión ideológica de causa final o de medio a

fin, en todos los supuestos (salvo el ultimo, d), exige una conexión causal
impulsiva. En este sentido, “no exige necesariamente que el homicidio haya
sido planeado de manera conjunta –o al mismo tiempo- con los delitos
respecto de los cuales se exige esa conexidad” (Pérez Lloveras, F., Código
Penal Argentino anotado, Córdoba, Argentina, Editorial Mediterránea, 2020,
p. 345). Es decir, alcanza con que la decisión de matar sea un medio para
los fines señalados por la norma, por lo que “la requerida subjetividad puede
presentarse, incluso, una vez que el delito anterior se cometió, aunque no
hubiese formado parte del plan inicial” (Op. Cit., p. 345).

* Distinción con la figura de homicidio en ocasión de robo (art. 165 CP):

El art. 165 del CP comprende los homicidios que son resultado accidental
de las violencias desplegadas por el autor con motivo u ocasión del robo.
Acá el homicidio es el resultado de un suceso eventual que altera el designio
del autor y que resulta de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar
o cometer el robo o facilitar la impunidad. En otras palabras, se exige que
el homicidio resulte del robo. Mientras que, el art. 180, inc. 7, exige que el
autor vincule ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio
para cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad.

En definitiva, si como consecuencia (directa, indirecta o eventual) de un

desapoderamiento ilegitimo y forzado se produce la muerte de una persona
por la violencia ejercida por el autor, nos encontramos en el supuesto del art.
165 del CP. Aquí la clave es advertir que, el tipo penal previsto en este artículo

Módulo Parte Especial . Primera Parte 12

 es incompatible con la pre ordenación del homicidio respecto del robo, pero
no lo es con el dolo del homicidio simple. Es decir, comprende la muerte
producida en el proceso de violencia desatado a raíz de la consumación o
tentativa del robo y que no sean pre ordenadamente dirigidas a preparar,
facilitar, consumar u ocultar el robo, ni asegurar sus resultados o procurar la
impunidad.

Inc. 8: A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o

penitenciarias, por su función, cargo o condición. (Inciso incorporado por
art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)

Inc. 9: Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante

de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso
incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003)
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Inc. 10: A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con

armas. (Inciso incorporado por art. 2° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O.
29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su
promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes
un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)

Inc. 11: A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género. (inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O.
14/12/2012). Esta es la figura de femicidio. A continuación, estudiaremos
este inciso con más profundidad.

Inc. 12: Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se
mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°. (inciso
incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012). Esta es la figura
conocida como homicidio transversal.

b. Antecedentes legislativos de la reforma al CP

Como podemos ver la Ley 26.791 (Bol. Of. 14/12/2012) reformó el artículo 80
del Código Penal, introduciendo nuevas calificantes para el homicidio:

En el inc. 1: La reforma amplió el ámbito de aplicación del homicidio agravado

por el vínculo. A diferencia de la redacción anterior, que solo incluía a las
parejas casadas, la versión actual comprende todos los vínculos de pareja,
vigentes o concluidos, haya mediado o no convivencia. Sin embargo, la
norma mantiene una terminología neutra en términos de género, por lo que el
género del autor y de la víctima es irrelevante a los efectos de su aplicación.

En el inc. 4: Se amplió el catálogo de crímenes de odio para tutelar a grupos

especialmente victimizados por cuestiones de género y orientación sexual,
como las lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, travestis, transgéneros,
e intersexuales (LGBTI). Su formulación también es neutra en términos de
género.

En el inc. 11: Se incorporó el femicidio como una figura agravada del

homicidio. Este tipo se caracteriza por su formulación diferenciada en
función del género del sujeto activo y del sujeto pasivo: se trata de un delito
propio que sólo puede cometer un varón contra una mujer. Además, incluye

Módulo Parte Especial . Primera Parte 13

 la violencia de género como elemento definitorio del delito, para comprender
todos los homicidios de mujeres perpetrados por varones que reflejan la
desigualdad de poder estructural existente entre ambos grupos.

En el inc. 12: Por último, este inciso tipifica el llamado “femicidio vinculado”.
Su inclusión pretendió abarcar la muerte perpetrada por un femicida para
castigar o destruir psíquicamente a una mujer sobre la cual ejerce la
dominación. Sin embargo, su formulación es también neutra en términos de
género, por lo que podría ser aplicado tanto a varones como a mujeres que
realicen la conducta descripta en el tipo.

Para profundizar sobre esta reforma recomiendo la lectura del texto

“Homicidio agravado por razones de género, femicidios y crímenes de odio”
(elaborado por UFEM) [Link]
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Los antecedentes legislativos más inmediatos que tuvo esta reforma fueron
cinco:

En primer lugar, y considerando la fecha de sus apariciones, tenemos la ley

23.179 (Bol. Of., 03/6/1985) denominada como Convención de las Naciones
Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer. [Link]

En segundo lugar, la ley 24.417(Bol. Of., 28/12/1994) la ley de protección

contra la violencia familiar. [Link]

En tercer lugar, la ley 24.632 (Bol. Of., 01/4/1996) la ley de aprobación de la

Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, comúnmente conocida como “Convención de Belem do
Pará”. [Link]

En cuarto lugar, tenemos la ley 26.485 (Bol. Of., 01/4/2009) la ley de protección
Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.

[Link]

Finalmente, en quinto lugar, tenemos la ley 26.743 (Bol. Of., 23/5/2012) la ley
de Identidad de Género. [Link]

Estos antecedentes han servido –sin duda- a la reforma legislativa del Código
Penal. El origen y sus razones obedecen al reconocimiento del derecho de las
mujeres a vivir libres de violencia y discriminación, que ha sido consagrado y
establecido a nivel nacional e internacional.

La promulgación de instrumentos internacionales de derechos humanos

refleja un consenso y reconocimiento por parte de los Estados sobre el trato
discriminatorio recibido por las mujeres en sus sociedades. La obligación,
asumida por nuestro Estado, de contar con mecanismos para atender,
prevenir y erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres, en todos
los ámbitos de ocurrencia, ha permitido incidir de manera determinante en
la agenda del gobierno. Esto se ha visto luego plasmado en las reformas
legislativas.

Esta reforma penal ha significado, sin duda, una transformación y una

evolución legislativa, por cuanto ha implicado –luego de varias décadas de

Módulo Parte Especial . Primera Parte 14

 postergaciones- la instalación definitiva de la problemática de género en el
código penal argentino.

En la exposición de motivos de esta reforma se ha hecho hincapié en que, el

asesinato es una de las consecuencias más cruentas de la violencia feminicida
que se compone por todas las muertes violentas y evitables de las mujeres.
Esta violencia es resultado de situaciones inseguras, agresivas y dañinas,
vividas por mujeres tanto en lo público como en lo privado, que finalmente
conducen a su muerte. La desventaja jurídica, política, económica y social
de las mujeres, se debe a una desigualdad histórica que ha colocado a los
hombres en posiciones de poder, supremacía y dominio, y a las mujeres,
en posiciones de subordinación, inferioridad, desventaja y dependencia.
Estas desigualdades entre los géneros producen brechas en el desarrollo,
en el acceso y disfrute a los derechos, el poder y la participación, en otros
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aspectos de la vida social.

La discriminación de las mujeres desde el origen de las sociedades modernas,

marca con sello indeleble su relación con el derecho y la justicia en el sentido
de separar, distinguir y diferenciar con un trato desigual, de inferioridad o
minusvalía, a las mujeres tanto en la letra como en las prácticas de la justicia.

En este sentido, la violencia de género también es violencia, pero se nutre

de otros componentes, diferentes a aquellos que caracterizan a los crímenes
violentos convencionales: un sujeto pasivo femenino, un sujeto activo
masculino y un contexto específico en el que germina la conducta criminal
para doblegar y someter a la víctima.

De esta forma, la adopción de una norma penal género-específica, se basa en

que la violencia contra las mujeres no únicamente afecta la vida, la integridad
física, psíquica, la libertad sexual de las mujeres, la inviolabilidad del cuerpo
de las mujeres, sino que existe un elemento adicional: los feminicidios están
basados en la discriminación y subordinación implícita en la violencia contra
las mujeres.

c. Violencia de género

i. Concepto

El termino violencia de genero más difundido y aceptado es aquel que lo

define como aquella violencia dirigida contra una mujer por el solo hecho
de serlo.

Esta definición, implica una figura de violencia de género unidireccional, en

el sentido que solo se admita contra las mujeres. Y, es neutral respecto a los
autores, parece que puede ser cualquier persona, incluso, otra mujer.

Sin embargo, estas precisiones no indican aun ¿qué significa que una
persona sea víctima de violencia de género solo porque es una mujer? En
este sentido, se ha sostenido que “…muchas veces esta definición se integra
especificando que la violencia de género es la que afecta a las mujeres
desproporcionadamente” (Poggi, F., Sobre el concepto de violencia de
género y su relevancia para el derecho, 2019, p. 293 y ss.).

En un segundo sentido, también bastante difundido en la literatura, aunque

rara vez tematizado de forma autónoma, por violencia de género puede

Módulo Parte Especial . Primera Parte 15

 entenderse “la violencia motivada por, o dirigida a, imponer el cumplimiento
de las expectativas, el respeto por las características (actitudes, roles,
etc.), del género de pertenencia: la violencia contra aquellos que no se
ajustan al género que pertenece a su sexo. Violencia contra transexuales
u homosexuales, asesinatos o lesiones contra la chica que deshonra a la
familia porque no cumple con los deberes de su género, e incluso también
la niña que es golpeada o castigada de otro modo porque se comporta como
un marimacho, etc.”. (Op. Cit., p. 293).

Este concepto ha evolucionado a partir de la década del ‘70, momentos en

que el termino violencia de género fue receptado, además, por organismos
de salud y derechos humanos, entre ellos la Organización Mundial de la
Salud, Naciones Unidas, Convención de Belén Do Pará, entre otros. A
partir de la recepción de estos instrumentos se lograron directrices para la
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legislación interna de muchos países, entre ellos, Argentina.

En definitiva, se trata –como dijimos- de un tipo de violencia “que ocurre contra

las mujeres por el hecho de ser mujeres se define como violencia basada
en género” (Jaramillo-Bolívar, C. D., & Canaval-Erazo, G. E., Violencia de
género: Un análisis evolutivo del concepto. Universidad y Salud, 22(2), 2020,
p. 178/185). En relación a esto, autores han sostenido que “Comprender el
concepto de violencia de género y reconocer sus características o atributos
permite establecer claridad conceptual para su uso en la investigación y
en la práctica en diferentes campos; además permite diferenciarlo de otros
términos que se van tornando imprecisos y se usan en el lenguaje común, lo
que conduce a la representación de situaciones que no corresponden a la
realidad” (Op. Cit. p. 178/185).

En relación a esta evolución del concepto de violencia de género, María

Luisa Maqueda la presenta como “una manifestación más de la resistencia
que existe a reconocer que la violencia contra las mujeres no es una cuestión
biológica, ni doméstica sino de género” (Abreu, M. L. M., La violencia de
género: Entre el concepto jurídico y la realidad social, Revista electrónica de
ciencia penal y criminología, 2016, p. 2). De allí que, señala “Es significativo
que hasta muy avanzado el siglo pasado no se encuentre ninguna referencia
precisa a esa forma específica de violencia en los textos internacionales, salvo
acaso como expresión indeterminada de una de las formas de discriminación
contra la mujer proscrita por la Convención de Naciones Unidas de 1991”
(Op. Cit., p. 2).

Es recién en la década de los noventa cuando comienza a consolidarse

su concepto gracias a iniciativas como la Conferencia Mundial para los
Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, la Declaración de Naciones
Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del mismo año, la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer (1994) y la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing (1995).

En definitiva, el concepto de violencia de género está integrado en un sistema

de ideas y representaciones sobre el mundo. Su significado se relaciona con
las ciencias sociales, humanas, económicas, políticas, de salud, jurídicas,
etc. También en las artes y la ética, en el lenguaje científico y en el académico
y está unido al movimiento social de mujeres, al debate teórico-feminista y es
ampliamente empleado en el lenguaje común y cotidiano.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 16

 De allí que podemos afirmar que la violencia de genero se produce en un
marco de desigualdad que refleja la asimetría existente en las relaciones de
poder entre hombres y mujeres. Se corresponde con una violencia estructural
signada por rasgos culturales sobre la lógica de dominación y relaciones de
poder naturalizadas.

De manera que su definición más completa es aquella que dice

“La violencia de género es de carácter estructural, social, político y relacional,

constituye una violación a los derechos humanos, rompe el derecho a la
vida, la dignidad, la integridad física y moral, la igualdad, la seguridad, la
libertad, la autonomía y el respeto; es un fenómeno social de múltiples y
diversas dimensiones forjado por un sistema patriarcal que da lugar a la
subordinación estructural de las mujeres y cuya consecuencia repercute en
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el desarrollo humano, social y político, en la expresión de las potencialidades

y habilidades de los seres humanos; conlleva a limitaciones funcionales,
trastornos mentales, mayor número de visitas a las instituciones de salud y
perpetúa las relaciones de poder que minimizan el papel y el estatus de la
mujer en la sociedad en ámbitos como la familia, la escuela y el trabajo entre
otros, determinadas por condiciones socioculturales, históricas y políticas
concretas” (Jaramillo-Bolívar, C. D., & Canaval-Erazo, G. E., Violencia de
género: Un análisis evolutivo del concepto, Universidad y Salud, 22(2), 2020,
p. 183).

Sin embargo, la violencia de género, encierra otros tipos de violencia que

son ejercidas contra las mujeres, siendo estas una especie dentro del género
más amplio de violencia.

Cuando definimos violencia de género, resulta evidente que la violencia

contra la mujer conceptualmente se visibiliza en torno al género (femenino),
y da cabida a la aparición de sus tipos de violencia física, psicológica, sexual,
económica-patrimonial, y simbólica.

De allí que podemos considerar que la violencia contra la mujer, entendida

como violencia de género (como una relación desigual de poder entre un
varón y una mujer), es el punto de partida, a partir del cual, se visibiliza los
distintos tipos de violencia que se pueden ejercer en diferentes ámbitos.

Por ende, “es lógico sostener que si la violencia contra la mujer, que
normativamente se instrumenta en razón del género para su protección,
tiene diferentes tipos de violencia y modalidades de violencia, tal como
arriba se apuntaló, nunca un caso de violencia doméstica podrá serlo sin
encuadrar previamente en los parámetros de violencia contra la mujer (de
género). Y esto es sencillo, pues reina allí una relación conceptual y lógica
de continente a subespecie, donde el presupuesto indispensable para la
detección de la modalidad de violencia doméstica es la existencia previa de
un cuadro de violencia de género” (Censori, L. (2014). El tratamiento de la
mujer a lo largo de la historia y la política criminal. Recuperado de [Link]
pensamiento penal. com. ar/artic ulos/delito-femicidio-suconstitucionalidad).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 17

 ii. Marco normativo y legal

1. Reconocimiento internacional

Uno de los principales instrumentos a nivel internacional que recepta la

violencia contra las mujeres, dirigida específicamente a “eliminar cualquier
forma de discriminación existente”, es la Convención para la eliminación de
todas las formas de discriminación contra las mujeres. Más conocida como
“CEDAW”, fue adoptada en el año 1979 por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, y se considera como una declaración internacional de los
derechos de las mujeres.

Esta convención está compuesta por un preámbulo y treinta artículos, en los

que se define la discriminación, violencia, etc. Un aspecto interesante es que
también establece una agenda para que las administraciones nacionales
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terminen con esa discriminación.

Como adelanté al comienzo, este instrumento internacional es

constitucionalmente reconocido y valido en nuestro país, a partir de su
incorporación al bloque constitucional.

La CEDAW define la discriminación contra las mujeres como:

“...cualquier distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga

por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural
y civil o en cualquier otra esfera” (“art. 1”).

Por su parte, a nivel regional, contamos con la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer. También conocida
como de “Belém do Pará”. Fue creada por la Comisión Interamericana de
Mujeres (también conocida como “CIM”) de la Organización de los Estados
Americanos (OEA). Entró en vigencia en el año 1996 y fue ratificada por 32
estados miembros de la OEA, entre ellos Argentina.

Es el primer instrumento internacional de derechos humanos que abordó

la violencia contra las mujeres y consagró el derecho a una vida libre de
violencias.

En sus primeros artículos define la violencia contra la mujer, y establece:

“Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,

daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público como en el privado” (“art. 1”).

“…que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y

psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en
cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya
compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,
violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea
perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación,
abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas,

Módulo Parte Especial . Primera Parte 18

 establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o
tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra” (“art. 2”).

En este sentido, también contamos con el Comité CEDAW que interpreta la

Convención.

Este comité emitió la Recomendación General Nº 19 (se adoptó el 29/01/1992),

en la cual se aclara:

“tal como se define en el art. 1 de la Convención, que se incluye la violencia

por razón de género, que se define como aquella que se dirige contra la
mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada, e incluye
actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,
amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de
la libertad”.
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Mientras que, en el “párr. 9º de esa recomendación”, se indica que, conforme

la Convención:

“la discriminación no se limita a actos que cometen los gobiernos o en su

nombre, pues en virtud del derecho internacional y de pactos específicos de
derechos humanos, los Estados también pueden ser responsables de actos
privados, si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la
violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia
e indemnizar a las víctimas; así, los Estados Parte deben adoptar todas las
medidas jurídicas y de otra índole necesarias para proteger eficazmente a
las mujeres contra la violencia”.

A su vez, este Comité emitió la Recomendación General Nº 35 (se adoptó

el 26/07/2017), como complementaria de la Nº 19. Esta ha sido considerada
trascendental, toda vez que “enfatiza que la prohibición de la violencia por
razón de género contra la mujer es un principio del derecho internacional
consuetudinario; a la par, detalla las obligaciones de los Estados Parte, en
relación con la violencia por razón de género contra la mujer”.

2. Ley nacional n° 26.485 de Protección integral a las mujeres

A nivel nacional, con fecha 01/04/2009 se promulgó la Ley nacional Nº 26.485

(se sancionó el 11/03/2009, se promulgó el 01/04/2009, y se publicó en el
BO 31632 del 14/04/2009) de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen
sus relaciones interpersonales.

En consonancia con lo estudiado y los tratados internacionales, esta ley en

su art. 1 regula y precisa el alcance y concepto de violencia. Allí se define a la
violencia siempre en contra de la mujer y en una relación desigual de poder
del agresor varón.

En el texto legal citado, específicamente en su art. 5, se definen los tipos de

violencia que puede padecer una mujer. Allí se establece:

Art. 5º.- Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del

artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

Módulo Parte Especial . Primera Parte 19

 1.- Física: la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor,
daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que
afecte su integridad física.

2.- Psicológica: la que causa daño emocional y disminución de la autoestima

o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o
controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante
amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra,
descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización,
vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal,
persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier
otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.
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3.- Sexual: cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas,
con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso
de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o
de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así
como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y
trata de mujeres.

4.- Económica y patrimonial: la que se dirige a ocasionar un menoscabo en

los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;

b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de

objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y
derechos patrimoniales;

c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus

necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida
digna;

d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un

salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

5.- Simbólica: la que, a través de patrones estereotipados, mensajes,

valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y
discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de
la mujer en la sociedad.

Al mismo tiempo, tal como indicábamos anteriormente, bajo la idea de que

dentro de la violencia de género (continente) quedan comprendidos distintos
tipos de violencia (especie), esta normativa nacional, en la misma dirección
realiza distinción y define las modalidades de los tipos de violencia contra la
mujer en estos términos:

Art. 6º.- Modalidades. A los efectos de esta ley, se entiende por modalidades
las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las
mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas
las siguientes:

Módulo Parte Especial . Primera Parte 20

 a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres
por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico
donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo
la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres.
Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco, sea por
consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las
parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo
requisito la convivencia;

b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los

funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier
órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar
o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los
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derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se

ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
deportivas y de la sociedad civil;

c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres
en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso
al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo,
exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o
la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las
mujeres en el ámbito laboral, quebrantar el derecho de igual remuneración
por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en
forma sistemática sobre una determinada trabajadora, con el fin de lograr su
exclusión laboral;

d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho

de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos
o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley Nº 25.673 de
Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;

e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre

el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un
trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los
procesos naturales, de conformidad con la Ley Nº 25.929.

f) Violencia mediática contra las mujeres: es aquella publicación o difusión

de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo
de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación
de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o
atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización
de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas,
legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales
reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las
mujeres.

3. Ley n° 27.4499 “Ley Micaela”

[Link]

Finalmente, tenemos la Ley Micaela, que fue promulgada el 10 de enero de

2019. Esta ley establece la capacitación obligatoria en género y violencia de

Módulo Parte Especial . Primera Parte 21

 género para todas las personas que se desempeñan en la función pública,
en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación.

El nombre asignado es en conmemoración de Micaela García, una joven

entrerriana de 21 años, que fue víctima de femicidio.

Esta ley nacional tiene como objetivo el fortalecimiento de la perspectiva de

género y la elaboración de estrategias para la erradicación de la violencia,
a través de proceso de formación integral. En este sentido, se busca
transmitir herramientas y (de)construir sentidos comunes, que cuestionen
la desigualdad y la discriminación, y transformen las prácticas concretas de
cada cosa que hacemos, cada trámite, cada intervención, cada proyecto de
ley y, en definitiva, cada una de las políticas públicas.

En definitiva, se trata de jerarquizar la formación y ponerla al servicio del

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diseño de políticas públicas con perspectiva de género en clave transversal,

es decir, en todo el Estado.

d. Herramientas practicas

Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

La “Oficina de la Mujer (OM) fue creada en el año 2009 por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (en adelante CSJN). Tiene por objetivo de “impulsar,
en la esfera del Poder Judicial, un proceso de incorporación de la perspectiva
de género en la planificación institucional y en los procesos internos, a fin
de alcanzar la equidad de género, tanto para quienes utilizan el sistema de
justicia como para quienes trabajan en él”. [Link]

Si bien no se trata estrictamente de un instrumento normativo, lo cierto es

que en el marco de sus actividades se genera y produce material tendiente
a revelar datos de femicidios, su análisis y usos para la prevención de la
violencia de género.

De esta forma, esta Oficina ofrece diversos compendios, capacitaciones,

registros, etc., que sirven a los operadores jurídicos para sus tareas de
abordaje y prevención en la materia.

Entre su actividad más destacadas encontramos la elaboración de una Guía

interactiva de estándares internacionales sobre el derecho de las mujeres
(la Guía es de acceso público a través de la página “Web de la Oficina de la
Mujer”, se encuentra disponible en el siguiente enlace: [Link]
ar/om/guia_ddmm/[Link]

Esta herramienta ha sido ideada con “el propósito de facilitar el acceso

y conocimiento de las normas internacionales, fallos y otros documentos
elaborados por organismos del sistema regional y universal de derechos
humanos. Por medio de una categorización amplia de los derechos de las
mujeres y subcategorías más específicas, permite una búsqueda rápida de
normas, fallos o recomendaciones internacionales sobre un tema concreto.
Los estándares que allí se encuentran retoman textualmente sus fuentes,
indicando la cita correspondiente y habilitando un enlace al documento
completo” [Link]

Módulo Parte Especial . Primera Parte 22

 Por su parte, la Comisión Interamericana de Mujeres (CIM) ha solicitado a la
Oficina de la Mujer autorización para reproducir este recurso, incluyéndolo
dentro del relevamiento de buenas prácticas de la región.

En definitiva, este trabajo resulta de utilidad en la aplicación de los estándares

internacionales a casos concretos y quienes la utilizan logran convertirla
en una herramienta para la promoción de los instrumentos de derechos
humanos vinculados a las mujeres.

Otras herramientas

Cuando se trata de juzgar con perspectiva de género y aplicar los estándares

internacionales y nacionales a nuestras tareas de desempeño diario como
operadores/as jurídicos/as debemos tener presente y hacer uso de todos
los recursos y herramientas que tengamos a disposición. Esto nos permitirá
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tener una visión completa y mayores herramientas a la hora de aplicar el

derecho correctamente.

Entre estas tantas herramientas se encuentran, por ejemplo, guías de

buenas prácticas (generalmente elaboradas por el Máximo Tribunal Superior,
capacitaciones en las UNC, en los Colegios de Abogados, instructivos para
jurados populares para juzgar con perspectiva de género (esta iniciativa ha
sido tomado recientemente en Córdoba), entre otras.

e. Consideraciones finales respecto del homicidio agravado por

violencia de género (Inc. 11)

Finalmente, para cerrar este tema y pasar en limpio, respecto al

ámbito estrictamente normativo, debemos destacar lo siguiente:

Los elementos del tipo penal de esta figura de femicidio son: el sujeto
pasivo siempre será una mujer, el sujeto activo un hombre y un contexto de
violencia de genero.

Este contexto, como se indicó anteriormente, se caracteriza por

la desigualdad real entre varón y mujer. Lo que es denominado como el
binomio superior/inferior, tratando a la mujer con violencia, en cualquiera
de sus modalidades (como vimos puede ser física, psicológica, económica,
etc.).

En este contexto debe explorarse la relación entre autor y víctima,

pero sin caer en estereotipos. Esto se logra a través de: informes o pruebas
técnicas que incluyen la personalidad de los involucrados (por ejemplo,
pericias), análisis de las características cualitativas de la violencia (tiempo
de victimización, escalada de violencia, etc.).

Sin embargo, no se requiere necesariamente que exista un tiempo

previo en el que se manifieste este tipo de violencia. Tampoco que exista
una relación íntima entre víctima y autor. Como así tampoco debe exigirse
que la víctima tenga algún rasgo especial en su carácter para adquirir dicho
estado (para profundizar sobre estos aspectos se pueden ver lineamientos
del fallo “Lizarralde” del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba, Sentencia n° 56, de fecha 9/3/17).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 23

 3. Atenuantes

a. Introducción

En nuestro sistema, el homicidio calificado previsto por el art. 80 inc. 1º del

Código Penal, puede ser atenuado por las circunstancias extraordinarias de
atenuación previstas en el último párrafo del art. 80 del Código Penal.

Este artículo establece: “Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo,

mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar
prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años (la escala penal prevista
para el homicidio simple). Esto no será aplicable a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima” (Párrafo
sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).
Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

Esta atenuante tiene carácter obligatorio para los jueces y juezas en tanto
se trata de una cuestión de derecho que escapa al poder discrecional de
quien debe juzgar. Una vez aplicado el supuesto sí conservan las facultades
discrecionales de morigeración de la pena, es decir, podrán aplicar una
sanción entre ocho a veinticinco años de prisión.

El fundamento de la disminución de la pena prevista en el último párrafo del

art. 80 obedece a la menor culpabilidad del agente, la que tendrá relación
con determinadas circunstancias.

En este apartado analizaremos cuáles son las exigencias legales para su

aplicación.

Debemos destacar que el estudio de este tema es científicamente interesante,

porque a pesar de que nuestro sistema de atenuantes para el homicidio
calificado se mantiene desde hace ya mucho tiempo, suele demostrarse que
sobre ello no se ha dicho todo; es que todavía la jurisprudencia y la doctrina
siguen dando de qué hablar.

b. Circunstancias extraordinarias de atenuación

La fórmula legal donde se encuentra este supuesto de atenuación de la

pena se encuentra en el último párrafo del art. 80. De su simple lectura, se
advierte que, esta disposición se refiere única y exclusivamente al homicidio
calificado por el inc. 1, y si las condiciones legales se cumplieran, el hecho
no será castigado con la pena de prisión o reclusión perpetua sino con esta
excepcional pena temporal.

Es cierto que el texto de la ley no nos dice nada más allá de su literalidad
que nos indique a qué se refiriere la norma cuando utiliza la expresión
circunstancias extraordinarias de atenuación. Un frecuente error, que ha
sido propio en el legislador contemporáneo, ha consistido en integrar el
tipo penal con la serie máxima de hipótesis creyendo tal vez que de ese
modo el tipo se ampliaba. Pero, por el contrario, un tipo penal que contiene
muchas hipótesis no hace más que reducir el verbo a tales circunstancias,
restringiéndose o reduciéndose de una manera inimaginable. Esto es lo que
no ha sucedido en esta atenuante. Sin embargo, este sabio silencio permite
la amplitud de la reserva legal y la realización de una justicia más igualitaria.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 24

 La jurisprudencia de nuestro país, en consonancia con la doctrina, han dicho
que las circunstancias extraordinarias de atenuación “se traducen en uno o
más hechos (actos u omisiones) -que sin llegar a emocionar violentamente-
impacten en el ánimo del victimario generando como reacción su conducta
homicida” (Pérez Lloveras, F., Código Penal Argentino anotado, Córdoba,
Argentina, Editorial Mediterránea, 2020, p. 355). En otras palabras, el autor
debe haber sido impulsado al homicidio calificado por el vínculo por un
hecho, una causa motora del crimen, de poder excepcional con arreglo a
las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito, sin llegar a la
emoción violenta.

En relación a esto último, puede suceder que no se dé el estado de emoción

violenta excusable por las circunstancias (art. 81 inc. a del CP) pero puede
darse estas circunstancias consideradas atenuantes, que son diferentes a
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aquellas, aunque ambas tengan la motivación subjetiva.

Debe tenerse presente que el mayor reproche de este homicidio calificado

es en razón del vínculo. Cuando el homicidio tiene lugar y por alguna razón
esos vínculos tenidos en cuenta para agravar la pena del homicidio no
puedan ser invocados o pierden vigencia por una consideración especial o
particular, la atenuación tiene lugar. En otros términos, a menor culpabilidad,
menor reproche y por ello, menor pena.

Si repasamos la extensa jurisprudencia que existe al respecto, veremos

que las causas son de las más variadas: la ofensa cometida en público,
embriaguez habitual, malos tratos psíquicos y físicos, afrentas leves
continuadas cuyo grado aumenta cada vez más, etc. Sin embargo, el
fundamento de la atenuante debe buscarse en la calidad de los motivos
que determinan una razonable o comprensible disminución de los respectos
hacia el vínculo (de sangre, matrimonial u otros).

En este sentido, el hecho motivador puede tener dos fuentes de producción

distintas: 1) actitudes propias de la víctima. Para ello, “la conducta de la
víctima debe constituir el motivo de la toma de decisión del autor, debiendo
éste ser ajeno a la razón de aquella, no siendo exigible que la misma se
exteriorice en forma automática o inmediata” (Op. cit. p., 357); 2) estado o
situación de desgracia que determina que uno o ambos sean víctimas de
su propio estado o situación personal. En este grupo de casos se incluye el
homicidio por piedad, que puede ser a pedido de la víctima o no. Se da, por
ejemplo, cuando la víctima padece alguna enfermedad grave e incurable,
en cuyo caso será necesario que padezca sufrimientos y que el autor se
mueva por un sentimiento de piedad para evitarle mayor sufrimiento. En
cualquiera de los dos casos debe estarse a las consecuencias y efectos de
la circunstancia extraordinaria en el ánimo del autor.

En estas circunstancias extraordinarias de atenuación debe incluirse la

situación de puerperio. En este supuesto se puede predicar una menor
culpabilidad de la imputada en el contexto de puerperio producido por el
reciente nacimiento del hijo víctima del homicidio. La jurisprudencia ha
sostenido que “se trata de una situación que, más allá de sus diferencias, se
relaciona con la que antes contemplaba la figura atenuada del infanticidio del
art. 81, inc. 2° del CP derogada por ley 24.410 (BO, 27/01/95), que reducía la
respuesta punitiva atendiendo, precisamente, a las posibles repercusiones

Módulo Parte Especial . Primera Parte 25

 del puerperio en la culpabilidad de la madre” (TSJ, Sala Penal, Sentencia n°
145, 5/5/2015, autos “Salvetti, Virginia Lucrecia p.s.a de homicidio calificado
por el vínculo – recurso de casación”).

c. Homicidio en estado de emoción violenta

Esta atenuante esta prevista en el art. 81, inc. 1°, letra a). Se ha dicho que
la razón de esta atenuante es que la determinación homicida del autor
no obedece únicamente a un impulso de su voluntad, sino que en alguna
medida el autor se ha visto arrastrado al delito por una lesión que ha sufrido
en sus sentimientos. Es decir, aquí el homicidio lo comete el autor con su
ánimo profundamente conmovido por causas ajenas a él e imputables a la
víctima, razón por cual, si bien es culpable, lo es en menor medida.

Se requiere un estado psíquico de conmoción violencia del ánimo del autor

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a causa de la ofensa inferida por la víctima o un tercero. Es preciso que

esa emoción no lo prive de comprender la criminalidad de su conducta y
dirigir sus acciones, sino que solo debilite los frenos inhibitorios, pero no
que desaparezcan (sino estaríamos ante un supuesto de inimputabilidad el
art. 34 del CP).

Esta afectación a las facultades de controlarse a sí mismo pueden consistir

en furia, ira, irritación, miedo, dolor, bronca, etc., que se traducen en “un
impulso o un estado pasional que estalla frente a causas aparentemente
carentes de significación que operan como factor desencadenante, pero es
menester que tengan entidad suficiente para inclinar al sujeto a la acción
homicida” (Pérez Lloveras, F., Código Penal Argentino anotado, Córdoba,
Argentina, Editorial Mediterránea, 2020, p. 360).

De este modo, podemos identificar las exigencias del tipo penal

para el estado de emoción violenta en los siguientes elementos: 1) elemento
subjetivo: un estado psíquico del autor (conmoción del ánimo); 2) elemento
normativo: la valoración de este estado psíquico (violencia de la emoción);
3) vinculación entre ese estado con la producción del homicidio. Pues, no
será suficiente la existencia de la emoción, sino que se requerirá que el
impulso homicida se origine en esa conmoción anímica y que la acción se
ejecute en ese estado.

d. Proporcionalidad punitiva entre las atenuantes

Las diversas reformas de las que ha sido objeto el Código Penal tiene como
resultado una serie de asimetrías en cuanto a sus respuestas punitivas. Una
consecuencia de ello, es que las atenuantes no pueden ser aplicadas de
forma conjunta porque son, entre sí, opuestas.

Cuando la ley 17.567 introdujo las circunstancias extraordinarias en caso

de concurrencia del homicidio agravante por el vínculo (art. 80, inc.1°) se
estableció que la pena de reclusión o prisión será de ocho a veinticinco años.
Mientras que, para la emoción violenta (art. 81, 1°) en idéntica concurrencia,
se fijó la escala de dos a ocho años de prisión. De allí, se advierte que, la
pena que corresponde a la emoción violenta era notablemente de menor
por la magnitud, tanto en su mínimo como en su máximo. Esa relación fue
mantenida incluso por la ley 21.338.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 26

 La discordancia aparece cuando al derogarse la ley 21.338, a través de la
llamada ley de defensa de la democracia (ley 23.077) se mantuvo la misma
pena para las circunstancias extraordinarias de atenuación de la ley 21.338,
pero al derogar la disposición que se refería a la pena de la emoción violenta,
se volvió a la que originariamente tenía en el Código Penal de 1921. Esto es,
la pena de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

Este “error” legislativo es reparado, en la actualidad, por la jurisprudencia.

Esto ha sucedido en los autos “Zabala” (TSJ). Allí el tribunal de juicio aplico
las dos atenuantes y el problema se solucionó vía judicial. El tribunal,
sostuvo que “tal irrazonabilidad aparece, como se ha visto, como fruto de
un error del legislador que, al derogar la ley penal del gobierno de facto en
relación a la emoción violenta, produjo el efecto de punir con mayor rigor esa
ofensa al mismo bien jurídico con menor culpabilidad, que la ofensa con un
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grado de culpabilidad mayor. Resulta al caso aplicable la denominada regla

de la clara equivocación, conforme a la cual “sólo puede anularse una ley
cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido
una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no
queda abierta a una cuestión racional”. En cuyo caso “la función judicial
consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa
razonable” (Thayer, J.B., “The origin and scope of the american doctrine
of constitucional law”, Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier,
“El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos.
Una polémica sobre la interpretación constitucional”, Instituto de Derechos
Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss).

Bibliografía

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la realidad social, Revista electrónica de ciencia penal y criminología

Balcarce, F. (2007). Derecho Penal. Parte Especial. Dogmática (Interpretación)

Censori, L. (2014). El tratamiento de la mujer a lo largo de la historia y la

política criminal. Recuperado de [Link] pensamiento penal. com. ar/artic
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Creus, C., (1997). Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Bs. As. –Argentina,
Editorial Astrea.

Pérez Lloveras, F., (2020). Código Penal Argentino anotado, Córdoba,

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en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional,
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Jaramillo-Bolívar, C. D., & Canaval-Erazo, G. E., (2020). Violencia de género:

Un análisis evolutivo del concepto. Universidad y Salud, 22(2)

Poggi, F. (2019). Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia

para el derecho

Módulo Parte Especial . Primera Parte 27

 Jurisprudencia y legislación citadas

Autos “Llamas, Luis Alejandro s/recurso de casación”. C.N.C.P., Sala: IV.

Resolución del: 30/11/2009. Registro n° 12729.4. Causa n°: 9034.

Autos “Lizarralde”. TJS, Sentencia n° 56, de fecha 9/3/17

Autos “Salvetti, Virginia Lucrecia p.s.a de homicidio calificado por el vínculo

– recurso de casación”. TSJ, Sala Penal, Sentencia n° 145, 5/5/2015

Autos “Zabala, Hilda del Sagrado Corazón de Jesús p.s.a. de homicidio

calificado -Recurso de Casación-”. TSJ Sala Penal Cba, 08/07/02, Sentencia
N° 56.

Código Penal de la Nación Argentina. (1922). Honorable Congreso de la

Nación.
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Ley 26.791 (Bol. Of. 14/12/2012). Boletín Oficial de la Nacional. Buenos Aires,
Argentina

Ley 23.179 (Bol. Of., 03/6/1985) Convención de las Naciones Unidas sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

Ley 24.417(Bol. Of., 28/12/1994) Protección contra la violencia familiar

Ley 24.632 (Bol. Of., 01/4/1996) Convención Interamericana para prevenir,

sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de Belem do
Pará

Ley 26.485 (Bol. Of., 01/4/2009) Protección Integral para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres. Boletín Oficial de la Nacional.
Buenos Aires, Argentina

Ley 26.743 (Bol. Of., 23/5/2012) Identidad de Género. Boletín Oficial de la

Nacional. Buenos Aires, Argentina

Ley 27.4499 (Bol. Of., 10/1/2019). Ley Micaela. Boletín Oficial de la Nacional.
Buenos Aires, Argentina

Módulo Parte Especial . Primera Parte 28

 UNIDAD 2 EJE TEMATICO 2: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

1. Aspectos generales:

Contenidos a. Sistematización

Nuestro CP regula los delitos contra la integridad en el Titulo III, Capitulo 2.

Esta actual regulación fue introducida por la ley 25.087 (B.O., 14/5/1999).

En este capítulo encontramos las disposiciones que contemplan las figuras

de abuso sexual simple (art. 119, 1° párrafo del CP) y agravadas (art.
119, 2° y3° párrafo del CP). Asimismo, está contemplada la modalidad de
aprovechamiento por la inmadurez sexual de la víctima (art. 120 del CP).

Luego, en el Capítulo 3 encontramos disposiciones referidas a temas tales

como la promoción y facilitación de la corrupción y prostitución (art. 125,
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125 bis y 126 del CP), rufianería (art. 127 CP), pornografía infantil (art.128,
1° y 2° párrafo CP), facilitación al acceso de espectáculos pornográficos y
suministro de material pornográfico a menores de catorce años (art. 128, 3°
párrafo) y exhibiciones obscenas (art. 129 CP).

El Capítulo 4 regula la sustracción o retención de una persona con la intención

de menoscabar su integridad sexual (art. 130 CP).

Finalmente, el Capítulo 5 contiene disposiciones comunes a todos los

capítulos anteriores. Allí encontramos regulaciones sobre la facultad de la
víctima de instar el ejercicio de la acción penal pública (emergente de los
delitos anteriores) con el asesoramiento o representación de instituciones
oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas
(art. 132). Por último, encontramos una regla de agravamiento especial de la
pena para la complicidad secundaria (art. 133 CP).

En este eje nos centraremos en los tipos penales regulados en el Capítulo 2,

independientemente de que las herramientas desplegadas aquí sirvan para
poder analizar los restantes.

b. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido aquí es la integridad sexual.

Este bien jurídico tiene dos aspectos que deben ser considerados. En primer
lugar, cuando se trata de personas que tienen capacidad para expresar
válidamente su consentimiento, la integridad sexual debe ser entendida
como el derecho a tener un libre y consciente trato sexual, o a no tenerlo
en contra de su voluntad. Esto implica necesariamente una relación con el
derecho a la libertad, la autodeterminación sexual y la autonomía sexual.

En segundo lugar, en los delitos sexuales cometidos contra menores de

edad, lo que se busca proteger es el derecho al desarrollo progresivo de
la sexualidad y libre de injerencias indebidas. Esto es, la intangibilidad e
indemnidad sexual. La diferencia respecto de los primeros, radica en que,
precisamente, estos ataques recaen sobre quienes no tienen autonomía
para determinar su comportamiento sexual por su inmadurez.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 29

 2. Figura básica (art. 119 CP)

a. Conducta típica

El art. 119, 1° párrafo del CP, establece: “Será reprimido con reclusión o
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de
una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.

A partir de la lectura podemos determinar que se trata de un delito de acción,

de mera actividad, instantáneo y admite la tentativa.

La conducta típica consiste en abusar sexualmente de otro u otra. Esto puede

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llevarse a cabo realizando tocamiento o contactos corporales, realizado por

el autor a la víctima. El tipo penal exige el contacto corporal, aunque también
contempla la aproximación de objetos (por ejemplo, consolador) a alguna
parte del cuerpo que tenga connotación sexual (vagina, ano, senos).

¿Qué pasa con los tocamientos?

Frente al tocamiento de partes íntimas de un niño o niña, pero que el autor

alega tener una intención no sexual, habrá que examinar el entorno que debe
ser verificado. Ese entorno debe ser claro en la demostración de la ausencia
de significado sexual para determinar la atipicidad de las conductas sobre el
cuerpo del niño o la niña.

Pero, hay que tener cuidado. El interrogante debe invertirse y ya no es si el

acto fue realizado con una finalidad libidinosa, sino que se debe verificar si el
contacto reviste un sentido no sexual, adecuadamente justificado en razones
de salud, aseo, cuidado, etc.

Esto es importante porque la desprotección que se deriva de la inmadurez del

niño o la niña obliga a reforzar los resguardos de su faz sexual para habilitar
sobre su cuerpo solo aquellos comportamientos que resulten necesarios de
acuerdo a la edad.

Aquí es interesante destacar que el término “sexual”, a partir del cual calificar
una conducta como “sexualmente abusiva”, es un elemento normativo
valorativo de carácter cultural. Es decir, lo “sexual” será determinado según
lo que la sociedad reconozca como tal en un momento dado. A partir de allí
podrán determinarse las conductas objetivamente impúdicas o sexuales.

Recordemos también que el actor no solo debe llevar a cabo actos

subjetivamente impúdicos, sino que el carácter libidinoso debe responder
a una finalidad sexual y traducirse en una acción externa. De lo contrario,
caeríamos en el castigo de meras intenciones (art. 19 CN).

¿Qué pasa con el acoso?

Muchas veces nos encontramos frente a situaciones que advertimos

“abusivas”, de carácter sexual, pero en las que no media contacto físico
entre el autor y la víctima. El ejemplo tipifico es el acoso callejero, esto es,
las expresiones de claro contenido sexual proferidas a la víctima que transita
en la ciudad o vía pública. También puede existir en el ámbito de trabajo, en

Módulo Parte Especial . Primera Parte 30

 instituciones educativas, por internet, redes sociales, etc. Es decir, puede
darse en distintos ámbitos y de distintas maneras.

Si bien estos actos no constituyen un ilícito penal previsto en el CP, sí son

hechos objetos de contravención. Razón por la cual, cuando nos encontremos
frente a ellos no debemos desestimarlos, sino que corresponde analizar qué
legislación utilizar para aquellos casos, según corresponda.

¿Es un delito expresivo de violencia de género?

En los delitos expresivos de violencia de género, si bien el abuso sexual

es, por sí, expresivo de violencia de género, cualquiera sea la relación
interpersonal, se debe examinar el contexto.

Cuando en el abuso no se haya utilizado violencia física (lo que además no

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es indispensable) pero el contexto revele que el autor y la victima presentan

una relación asimétrica en la que el varón se sitúa como superior que impone
el sexo a la mujer, a la que sitúa como inferior, implica un contacto sexual
sin consentimiento por el empleo de abuso de poder. En estos casos, es
importante examinar las circunstancias y el contexto con perspectiva de
género.

La inexistencia o ausencia de resistencia física no demuestra asentimiento.

Tampoco el silencio o ausencia de oposición, porque no existe consentimiento
tácito o implícito en actos sexuales.

Por último, volviendo sobre la conducta típica del abuso sexual simple,
debemos destacar que esta figura abarca dos comportamientos diferenciados:

1) La agresión sexual cometida contra un menor de 13 años. Como

adelantábamos, se trata de un sujeto pasivo que carece de consentimiento
valido. Esta es una incapacidad automática que no admite prueba en
contrario (es una presunción iure at iure)

2) La agresión sexual perpetrada contra cualquier otra persona de

cualquier edad, mediando violencia, amenazas, coacción, intimidación,
aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se
encuentra la víctima. Se trata de un tipo penal de medios determinados
con múltiples modalidades de realización que no constituyen agravantes
del tipo básico. Sobre esto volveremos en el acápite de las agravantes.
Sin embargo, ahora corresponde la siguiente aclaración. Los medios
de los que puede valerse el sujeto activo para llevar adelante la acción
constituyen circunstancias que impiden a la víctima consentir libremente
la conducta del agente, estos –como dijimos-, pueden consistir en
amenazas, abuso coactivo, etc. Ahora bien, dado que el abuso sexual
contiene a las amenazas como uno de sus modos comisivos, cuando el
primer acto concurre a regular un caso individual desplegado con dicha
modalidad, se desplaza la aplicación de las disposiciones que prevén el
segundo (Pérez Lloveras, F., Código Penal Argentino anotado, Córdoba,
Argentina, Editorial Mediterránea, 2020, p. 423). En otras palabras, las
amenazas quedan subsumidas por el tipo penal más grave, el abuso
sexual.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 31

 b. Sujetos

Cualquier persona puede ser sujeto activo del abuso sexual. Es un delito
común que admite todas las formas de participación criminal.

El sujeto pasivo también puede ser cualquier persona que dé un

consentimiento jurídicamente irrelevante (menor de 13 años) o no lo preste
de forma libre.

c. Aspecto subjetivo

El dolo es directo. Consiste en el genérico conocimiento de que se comente

un acto impúdico y la voluntad de ejecutarlo. No se exige ningún elemento
subjetivo del injusto, por lo que el sujeto podrá actuar guiado por cualquier
intención o fines, impulso, fin, deseo, etc. (Por ejemplo, humillar, vengarse,
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ánimo de lucro, etc.). Este aspecto cobra relevancia en casos límites, cuando
la acción en sí misma de dudosa en su significación sexual.

En este aspecto podemos señalar que el delito comprende una hipótesis en la

cual el tipo penal se configura subjetivamente en función de un componente
distinto del dolo, consiste en un elemento impropio de la actitud interna
del agente. En efecto, “en el caso del abuso sexual cometido por quien se
aprovecha de la imposibilidad de la victima de consentir libremente la acción,
el legislador ha tomado en cuenta un modo de realización de la acción, que
integra el sentido del acto y que no puede ser descripto solo como una
relación entre dolo y objeto de bien jurídico” (Balcarce, F., Derecho Penal.
Parte Especial. Dogmática (Interpretación), T. I, 2007, p. 198).

En este sentido, el acto sexual con una persona imposibilitada de consentir

libremente la acción no se transforma en delito por el hecho de conocer que
éste tiene lugar con un incapacitado para consentir libremente. Por el contrario,
“exige que el acto sexual haya tenido lugar gracias al aprovechamiento de
la imposibilidad de consentir libremente” (Op. cit, p. 198). Este aspecto es
aplicable también a los abusos sexuales del párrafo segundo y tercero.

En definitiva, esta figura penal tiene un requerimiento típico que no representa

un juicio de valor ético socialmente autónomo, sino tan solo la faceta subjetiva
de un especial elemento del injusto.

d. Aspecto objetivo

Como adelantábamos, lo determinante para la configuración del tipo penal

es el carácter objetivamente impúdico de la conducta del autor.

3. Figuras agravadas

Como vimos al comienzo, el art. 119 a partir del segundo párrafo, tipifica
figuras agravadas del delito de abuso sexual.

En su primer párrafo, se prevé el sometimiento gravemente ultrajante. Y, en

el párrafo siguiente, el abuso sexual con acceso carnal.

A su vez, el párrafo cuarto contiene las circunstancias agravantes a estas dos

últimas modalidades de abuso sexual. Mientras que, en el último párrafo, se
incluyen las circunstancias agravantes de la figura básica del abuso sexual
(art. 119, primer párrafo).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 32

 Todas estas modalidades típicas constituyen delitos de acción pública
dependientes de instancia privada (art. 72 inc. 1 CP).

A continuación, veremos las figuras típicas el párrafo 2° y 3°.

a. Abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2° párrafo CP)

El art. 119, segundo párrafo dice “La pena será de cuatro (4) a diez (10) años
de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias
de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la víctima”.

Esta agravante supone un mayor castigo respecto del tipo penal básico de
abuso sexual. Esta razón de política criminal del mayor castigo obedece
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al mayor desprecio para la integridad sexual, moral y personal del sujeto

pasivo.

Aquí se ve afectado el bien jurídico protegido al igual que en la figura básica.

Esto es, la libertad de elaborar el propio plan de vida sexual. Pero, además,
la dignidad de la víctima, que sufre un menoscabo especial a causa de la
acción del sujeto activo.

En cuanto a la conducta típica y las modalidades, nos podemos remitir a lo

estudiado en el tipo penal básico.

Sin embargo, el tipo penal refiere dos elementos que merecen ser
analizados. Se trata de un tipo normativo que tiene un elemento valorativo
de carácter cultural, cuya interpretación requiere apelar a una justipreciación
social de aquellos que consideramos configurativo de “un sometimiento
sexual gravemente ultrajante”. Es decir, esto depende del conocimiento de
un conjunto de modos de vida, costumbres, conocimientos y grados de
desarrollo cultural vinculados a determina época.

Entonces. debemos analizar a qué se refiere la norma cuando dice

“sometimiento” y “gravemente ultrajante”.

Se ha dicho que el término “sometimiento”, al que alude la norma, equivale

a dominio, humillación e importa un grave ultraje para la victima por su
duración o las circunstancias de su realización.

Mientras que, el término “ultraje”, con el que se califica sexualmente el

abuso sexual, ha sido objeto de distintas discusiones doctrinarias dada su
impresión, ya que cualquier abuso sexual, justamente por ser una conducta
abusiva, tendría carácter ultrajante. Sin embargo, la jurisprudencia ha
realizado esfuerzos por precisar casuísticamente la extensión de su concepto
sobre la base de las pautas que menciona el tipo legal. Aquí lo gravemente
ultrajante no radica en la propia naturaleza del acto, sino en su duración o en
las circunstancias de su realización.

Es decir, la situación de un abuso sexual gravemente ultrajante, debe

seguirse de alguno de los dos elementos que señala la norma: duración
(circunstancia fáctica temporal) o las circunstancias de su realización.

La duración del abuso sexual idónea para configurar un sometimiento sexual

gravemente ultrajante se verifica cuando el abuso se prolonga más tiempo

Módulo Parte Especial . Primera Parte 33

 que el que razonablemente debía demandar la realización del tipo básico
(Balcarce, F. Derecho Penal. Parte Especial. Dogmática (Interpretación), T. I,
2007, p. 201).

Las circunstancias de realización de la conducta que tornan un sometimiento

gravemente ultrajante para la victima deben contener un plus de humillación.
Se trata de circunstancias que, para el sujeto pasivo importan una degradación
que se añade a la que es inherente a todo abuso sexual. Estos casos son
aquellos que, por ejemplo, se cometen en la vía pública, ante familiares,
actos sádicos, eyacular en el rostro, etc.

Atento a que, cualquier abuso sexual, por serlo, tiene carácter ultrajante,
corresponde a la jurisprudencia precisar de manera prudente y justificada la
extensión de dicho termino atendiendo a si los actos sexuales, objetivamente
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considerados, tienen una desproporción con el tipo penal básico y producen

a la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica en
el abuso en sí.

El tipo subjetivo es doloso. Basta que el sujeto activo conozca que está
llevando a cabo el acto de carácter impúdico gravemente ultrajante y tenga
la voluntad de ejecutarlo.

En relación al elemento normativo, “sometimiento sexual gravemente

ultrajante”, es suficiente la conciencia del agente sobre el significado del
concepto, tal como este es entendido en su ámbito social y cultural.

b. Abuso sexual con acceso carnal (art. 119, 3° párrafo CP)

El art. 119, 3° párrafo dice “La pena será de seis (6) a quince (15) años de
reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo
hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías”.

Este articulo castiga cuando mediando algunas de las circunstancias que

ya vimos (violencia, amenazas, coacción, intimidación, de autoridad, poder
o aprovechamiento de la imposibilidad de consentir libremente el acto)
hubiere acceso carnal por cualquier vía.

El termino acceso carnal significa penetración. Se produce cuando el

órgano genital masculino o algún objeto se introduce en el cuerpo de
otra persona. Algunos autores han establecido que la expresión de la
ley “acceso carnal” es “conceptualmente equivalente a: ayuntamiento
carnal, concúbito, copula carnal, yacer, coito; por cuanto estos vocablos
involucran la exigencia de una penetración sexual como neutra, es decir,
puede ser normal o anormal” (Pérez Lloveras, F., Código Penal Argentino
anotado, Córdoba, Argentina, Editorial Mediterránea, 2020, p. 435).

Por otra parte, la norma establece que el acceso carnal se podrá cometer
por cualquier vía. Esta expresión genérica refiere a todos los canales del
cuerpo humano que permitan la introducción completa del órgano genital
masculino u objetos. Esto es, vía vaginal, anal y oral. Finalmente, se agrega
la expresión “otros actos análogos”, esto es introduciendo objetos o partes
del cuerpo.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 34

 La última reforma del CP (Ley N° 27.352 B.O., 17/5/2017) incorporó el
término “oral”, con lo cual gran parte de la doctrina consideró que se
habían zanjado las discusiones que suscitaba la vaguedad del término “por
cualquier vía”. Previo a la reforma, la doctrina discutía sobre la posibilidad
de admitir la boca como una de las vías de acceso carnal. Hoy tal discusión
–para muchos- ha quedado saldada, y no hay dudas que la voluntad del
legislador fue equiparar la fellatio in ore con la penetración vaginal y anal.

Este delito, en su aspecto subjetivo, también exige dolo. Es suficiente que

el sujeto activo conozca que está realizando un acceso carnal y tenga la
voluntad de ejecutarlo.

Por otra parte, el tipo penal exige que para la consumación haya acceso
carnal. Esto es, penetración completa o incompleta. La norma no exige el
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coito. Tampoco se requiere que la penetración sea completa, ni el coito

por medio de la eyaculación, ni que se hayan dejado rastros visibles en
la victima, como la desfloración u otras lesiones (recordemos que existen
hímenes complacientes que permiten el acceso sin desgarre).

Respecto a esto, la mayoría de la doctrina, también, ha sostenido que no

se exige que el sujeto activo acceda carnalmente a la víctima. Es decir, el
acceso carnal puede ocurrir cuando el actor desempeñe un rol activo o
pasivo. Esto último ocurre cuando una persona, de uno u otro sexo, se hace
penetrar aprovechándose de la edad (menor de 13 años) o por algunos de
los medios señalados (intimidación, coacción, violencia, etc.). Otra parte de
la doctrina, realizando una interpretación teleológica y sistemática, entiende
que no es el mismo el grado de afectación de la libertad sexual y dignidad
de la víctima cuando es obligada a soportar la invasión de su propio cuerpo
(mediante la penetración por cualquier vía, incluso la oral), que cuando ella
es obligada a realizar maniobras sobre el cuerpo de otro.

Respecto del comienzo de ejecución, debemos remarcar que, no es

preciso que la finalidad de acceder carnalmente se traduzca en el contacto
externo de los órganos sexuales; sino que, concurra el propósito de cometer
la violación. Para determinar el comienzo de ejecución son suficientes otros
actos significativos de la ejecución de esa finalidad como, por ejemplo,
derribar a la víctima y ponerse en posición adecuada.

Finalmente, este delito admite tentativa. Este es el caso en que, por ejemplo,
el sujeto coloco a la víctima en una posición apta para penetrarla, se ubica
sobre ella e intento correr las partes de la ropa que lo obstaculizan. Aquí,
hay una clara meta sexual que, de no consumarse por circunstancias ajenas
al actor, queda en tentativa. Esta circunstancia, tampoco exige una erección
peneana.

4. Agravantes de la figura básica y las figuras agravadas

El art. 119 CP, en su quinto párrafo prevé circunstancias que agravan la figura
básica (primer párrafo). Mientras que, el párrafo cuarto, prevé circunstancias
que agravan el abuso sexual gravemente ultrajante (segundo párrafo) y el
abuso sexual con acceso carnal (tercer párrafo).

A su vez, el art. 124 CP prevé una circunstancia de agravamiento de la pena

para todos los tipos de abuso sexual (del primero al tercer párrafo).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 35

 Recordemos que las agravantes son elementos que aumentan lo injusto
penal del hecho. Las distintas agravantes pueden agruparse según atiendan
a la producción de determinados resultados, al vínculo existente entre autor
y víctima, a la concurrencia de ciertas circunstancias objetivas o a la calidad
del autor.

A continuación, veremos cada una de ellas, y nos detendremos en aquellos

supuestos que tienen alguna particularidad que merece ser destacada.

a) de las figuras agravadas (art. 119, cuarto párrafo del CP):

El abuso sexual gravemente ultrajante y con acceso carnal se agravan, y

serán reprimidos con una pena de 8 a 20 años, si:
Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

• Resultare un grave daño en la salud física o mental de la victima

• El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, a fin en línea

recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no,
encargado de la educación o guarda.

• Cuando el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad

de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio

• El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas

• El hecho fuera cometido por personal perteneciente a las fuerzas

policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones

• El hecho fuera cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la

situación de connivencia preexiste con el mismo

b) de la figura básica (art. 119, quinto párrafo del CP):

La figura básica, el abuso sexual simple, se agrava por las mismas

circunstancias que el abuso sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual
con acceso carnal, salvo por el inc. c) “Cuando el autor tuviere conocimiento
de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere
existido peligro de contagio”.

Esta exclusión resulta plausible si consideramos que las enfermedades

atrapadas por el tipo penal calificado se caracterizan por ser contagiadas
a través de la vía sexual y esta forma presupone acceso carnal, lo que es
excluido del delito de base.

c) Agravante de todos (art. 124 del CP):

Este artículo establece que, en todos los casos (abuso sexual simple,
gravemente ultrajante o con acceso carnal) se impondrá reclusión o prisión
perpetua, cuando resultare la muerte de la persona ofendida.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 36

 5. Delito continuado y concurso aparente de leyes

Respecto de estos delitos, que implican un ataque a la integridad

sexual, debemos resaltar que es infinita la casuística que encierra los modos
de comisión, la identidad de la víctima, el factor temporal, el contexto, la
cantidad de conductas llevadas a cabo por el autor, etc. Es imposible en este
curso ocuparse de todas ellas y agotar todos los análisis. Por lo tanto, nos
centraremos en dos cuestiones importantes, que son: por un lado, identificar
cuando estos delitos pueden ser continuados y cuando hay concurso
aparente de leyes. Lo mismo sucede con el concurso entre agravantes y la
misma decisión acerca de su tratamiento es adoptada allí.

a) Delito continuado
Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

Se ha dicho que nos encontramos frente a un delito continuado cuando,

la secuela de una misma conducta que permanece, cuando los hechos
subsiguientes constituyan una mera secuencia, aprovechada por el autor, a
raíz de la situación delictiva generada desde el primero de ellos.

Es decir, frente a delitos sexuales cometidos sobre la misma víctima, se dará

la consecuencia de una misma conducta (y, por ende, un delito continuado)
únicamente en aquellos casos en los cuales la persona abusada, en
función de la violencia desplegada en el primero de aquellos, ya no ofrece
resistencia alguna frente al agresor, quien se aprovecha –de esta manera- del
sometimiento logrado a partir de su primer hecho, para “seguir” (continuando)
cometiendo el mismo delito en contra de aquella (Pérez Lloveras, F., Código
Penal Argentino anotado, Córdoba, Argentina, Editorial Mediterránea, 2020,
p. 423).

Esta postura ha sido adoptada, además, jurisprudencialmente. Para

profundizar sobre ellos puede leerse fallo “Cantonati” del TSJ Cba. (Sala
Penal, Sentencia n° 30, de fecha 2/03/2009, autos “Cantonati, Juan Ramón
p.s.a de abuso sexual agravado, etc. –recurso de casación”).

Debemos destacar que, para que el delito sea continuado deben

necesariamente reunirse estos requisitos, que la víctima sea siempre la misma
y que sea la conducta sea siempre la misma, por ejemplo, tocamientos.
Caso contrario, si estamos ante víctimas o conductas distintas, se tratará de
hechos independientes que deberán ser concursados de otro modo.

b) Concurso aparente de leyes

A diferencia del delito continuado, aquí el autor realiza dos o más tipos
que implican ofensas de gravedad progresiva. Según esta doctrina habrá
concurso aparente de leyes cuando el delito más gravemente penado (por ej.
Abuso sexual con acceso carnal) ha sido precedido por conductas delictivas
más leves (por ej. Abuso sexual simple) que afectan el mismo bien jurídico
(integridad sexual).

Debemos destacar que, el delito de abuso sexual con acceso carnal, será
único cuando los accesos carnales fuesen por distintas partes, pero entre
los mismos sujetos activo y pasivo, en las mismas circunstancias de tiempo
y lugar, respondiendo al mismo deseo erótico. Ahora bien, si después de

Módulo Parte Especial . Primera Parte 37

 la penetración el autor realiza nuevas acciones que afectan la integridad
sexual, ellos resultan incompatibles con la subsunción. Es decir, serán
hechos independientes que deberán ser concursados conforme las reglas
del concurso.

6. Concurso entre agravantes. Inconstitucionalidad de la escala penal en

concurso entre agravantes. Análisis de doctrina y jurisprudencia

Hay que tener presente que puede suceder que concurra alguna de las
agravantes del abuso sexual, ya sea gravemente ultrajante o con acceso
carnal, con otras agravantes previstas en el párrafo cuarto. Por ejemplo, un
abuso sexual con acceso carnal cometido por el ascendiente (inc. b) y del
que resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima (inc.
a). En estos casos, para poder determinar la escala penal en abstracto que
Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

correspondería a este delito y sus agravantes, hay que concursar idealmente

las (inc. a y b). Como resultado, obtendremos una única escala penal a
aplicar, que será la del delito más grave (art. 54 del CP). En nuestro ejemplo,
la escala penal a aplicar será de 8 a 20 años de prisión.

Como referíamos anteriormente, la casuística de casos que pueden darse es

infinita. No obstante, ahora es importante que quede claro que siempre que
concurran las agravantes (4°parrafo), estas se concursaran idealmente.

Sin embargo, hay otros casos que presentan dificultades. Vamos a analizar
lo que sucede cuando concurre la agravante de abuso sexual gravemente
ultrajante y la agravante del vínculo, cometido por el ascendiente. Como
vemos en este caso debemos concursar la escala penal prevista en el art.
119, segundo párrafo en función del cuarto párrafo, inc. b del CP.

Sobre este caso específico se ha ocupado la doctrina y jurisprudencia puesto

que –como veremos- la escala penal en abstracto, que resulta del concurso
de estos delitos, se vuelve una respuesta punitiva desproporcionada y que
atenta contra el principio de igualdad.

Como vimos, el art. 119 del CP sanciona distintas modalidades de abuso

sexual ponderando diferentes magnitudes del injusto, que se reflejan en
marcos punitivos de gradación diferentes.

Así, el abuso sexual básico se encuentra reprimido con reclusión o prisión de

6 meses a 4 años (art. 119, 1er. párr., CP), es decir con la menor punibilidad.
Este tipo resulta desplazado cuando concurren ciertas modalidades de
realización que tienen diferentes escalas punitivas. Cuando el abuso “por
su duración o circunstancias de su realización” configura “un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la víctima”, la pena se eleva a una escala
de 4 a 10 años (art. 119, 2do. párr., CP). Mientras que, cuando en el abuso
“hubiere acceso carnal por cualquier vía” la pena se intensifica de 6 a 15
años (art. 119, 3er. párr., CP).

En cualquiera de estas alternativas (abuso sexual básico, abuso sexual

gravemente ultrajante o abuso con acceso carnal), si el autor tiene las
calidades que implican roles de protección muy especiales hacia la víctima
–como ocurre en el caso concreto: padre-, las consecuencias punitivas se
agravan, pero de diferente modo. El abuso sexual básico se pune con prisión
de 3 a 10 años (último párr., CP). En cambio, en las otras modalidades,

Módulo Parte Especial . Primera Parte 38

 cuando concurre la calidad parental se uniforman a la pena en ocho a veinte
años de reclusión o prisión (art. 119, 4to. párr. b, CP).

En esta uniformidad punitiva finca precisamente el problema por el cual se

entienden vulnerados los principios de igualdad y proporcionalidad, puesto
que no se traslada la gradación diferente que el mismo legislador adoptó
(esto es sanción más gravosa a mayor magnitud de injusto).

En cuanto al principio de proporcionalidad, se ha señalado que los marcos

penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico,
determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando
su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro,
al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena
en forma racional (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la
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pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 37). Por ello es que la justicia
de una pena y, por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su
proporcionalidad con la infracción (Op. Cit., p. 39/40).

Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que respecta al caso concreto,

se advierte que el legislador adoptó la directriz de una gradación punitiva
de menos a más según una ponderación de las diferentes magnitudes de
afectación del bien jurídico (integridad sexual). Así, como se puede apreciar
de la comparación entre los tipos analizados, la pena del abuso sexual
básico es la de menor gravedad (6 meses a 4 años), la del abuso sexual
gravemente ultrajante es más grave (4 a 10 años) y más gravosa aún es la
pena del abuso sexual con acceso carnal (6 a 15 años), lo que hace evidente
que el parámetro seguido para intensificar los marcos punitivos ha sido la
ponderación de las diferentes magnitudes del injusto.

Sin embargo, al fijar la escala penal, cuando concurre la circunstancia

agravante de la calidad parental del autor respecto de la víctima, la diferente
tasación de la magnitud del injusto adoptada como directriz de progresividad
punitiva por el propio legislador no ha sido seguida coherentemente. Así, se
agrava el abuso sexual básico (3 a 10 años) pero coherentemente se pune
en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectación del
bien jurídico. Pero éstas (abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual
con acceso carnal) que antes habían sido distinguidas con penas diferentes,
incoherentemente se castigan igual (8 a 20 años).

Tal parificación implica que la pena conminada para el abuso sexual gravemente
ultrajante agravado por el vínculo, es objetivamente desproporcionada con
el injusto pues, siguiendo la directriz adoptada por el propio legislador, ella
debía ser inferior y no igual a la conminada para una modalidad de abuso
de mayor afectación para el bien jurídico (abuso sexual con acceso carnal).

Por ello, la doctrina ha considerado un “absurdo” que se prevea “la misma

pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas
diferentes” (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, Ed.
Rubinzal Culzoni, 2005, p. 85). Esta opinión es compartida por otros autores
(Reinaldi Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino, ley
25.087, Ed. Lerner, 2005, p. 142).

Y, jurisprudencialmente, se ha considerado que la parificación punitiva

implica una afectación del principio de proporcionalidad, pues el legislador

Módulo Parte Especial . Primera Parte 39

 diferenció las penas del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con
acceso carnal, pero tal diferencia quedó “licuada” cuando el padre que abusa
sexualmente de su hijo queda en paridad de situación que aquel que abusa
accediéndolo carnalmente, pues se punen igual, conduciendo esa falta de
coherencia interna a “una pena desproporcionada o irracional” (Cámara 9º
en lo Criminal, Cba., s. nº 40, 14/10/2005, con nota a fallo a favor de Buteler,
José A., “Inconstitucionalidad. Nota a fallo: agravante del párrafo cuarto en
función del segundo, art. 119 -Código Penal-” Actualidad Jurídica. Derecho
Penal no. 59 año III febrero 2006 p. 3792).

Siguiendo estas pautas, resultará irrazonable, a su vez, la selección de

hechos distintos a los que se les imputa una misma consecuencia. En este
argumento, la norma que estipula la misma sanción para dos conductas
con grados de injusto disímil –distinguidos por el propio legislador-, además
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de vulnerar el principio de proporcionalidad, contraría también el principio

constitucional de igualdad. Ello así por cuanto, lo que no tolerarían las normas
constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u
otro sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que
sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo
legislador discrecionalmente eligió (Alonso, Juan Pablo, Interpretación de
las normas y derecho penal, Ed. Del Puerto, 2006, p. 304).

En definitiva, a los efectos de mantener la coherencia interna del sistema

punitivo, el legislador al ponderar la escala penal de las agravantes
dispuestas en el art. 119 cuarto párrafo del CP, debió mantener la diferente
valoración de las modalidades abusivas previamente elegida sobre el grado
de injusto y reprimirlas con marcos punitivos también distintos. Al omitir esta
distinción, vulneró el principio constitucional de igualdad (o razonabilidad)
ya que extendió la imputación de una misma sanción a hechos antecedentes
por él mismo considerados previamente desiguales.

Habiéndose demostrado en los numerales precedentes que la pena

contemplada por la figura analizada resulta irrazonable por desproporcionada
y desigual, se torna aplicable al caso, la regla de la clara equivocación (fallo
“Zabala”), y, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad
de la escala penal prevista por el art. 119, 4º párrafo, inc. b), en función del
2º párrafo, del CP.

Estos argumentos fueron trabajados en el fallo “Espíndola” (TSJ Cba., Sala

Penal, autos “Espiándola”, Sentencia n° 100, de fecha 21/04/2010) cuya
lectura recomiendo.

Ahora bien, declarada la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por

el art. 119, 4º párrafo, inc. b), en función del 2º párrafo, del CP, la doctrina
y jurisprudencia ha considerado que una solución para estos casos es
agravar la pena prevista para el abuso sexual gravemente ultrajante 1/3 en su
mínimo y 1/3 en su máximo. Esta solución es producto de una interpretación
sistemática que entiende que, si la escala penal de la agravante de abuso
sexual con acceso carnal aumenta 1/3 en el mínimo y 1/3 en el máximo,
esa misma proporción debe tenerse en cuenta para agravar el abuso sexual
gravemente ultrajante cuando concurra alguna de las agravantes previstas
en el cuarto párrafo.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 40

 6. Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima (art. 120 CP)

El art. 120 establece “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis
años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en
el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años,
aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.

La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de

las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo
del artículo 119”.

Esta figura prevé el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez

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sexual de la víctima. La característica que define este delito es el sujeto

activo atentando contra la indemnidad sexual de la víctima prevaliéndose de
una posición de superioridad respecto de aquella.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de la víctima. Sin

embargo, debemos destacar que lo que caracteriza a estas personas de
modo particular es la inmadurez sexual que las priva de autonomía para
determinar su comportamiento en el ámbito sexual. En este sentido, “la
antijuricidad de las prácticas sexuales con estas personas no deriva, pues,
de que la víctima no consiente libremente la acción del sujeto activo, sino
de la existencia de un consentimiento inidóneo para borrar la ilicitud, por
haber sido prestado por un ofendido que la ley reputa incompetente para
conocer las consecuencias del acto” (Balcarce, F. Derecho Penal. Parte
Especial. Dogmática –Interpretación-, 2007, p. 213 y ss.).

Así como las figuras anteriormente vistas, este tipo prevé una figura
básica (1° párrafo) y una agravada (2° párrafo).

a) Figura básica

La conducta típica es la misma que la del abuso sexual gravemente ultrajante

y el abuso sexual con acceso carnal. Por lo que, en relación a este punto nos
remitidos en lo estudiado en los apartados correspondientes a estos delitos.

El sujeto activo puede ser cualquier persona, un hombre o mujer. Mientras

que, el sujeto pasivo puede ser también cualquier persona, pero menor de
16 años y mayor de 13 años. Si fuera menor de 13, sabemos que debemos
aplicar, según la conducta, el art. 119 (2° o 3° párrafo).

El tipo penal exige que el sujeto pasivo se trate de una persona inmadura
sexualmente. Este término, “inmadura sexualmente”, es un elemento
normativo valorativo de carácter cultural cuya interpretación requiere de
una apreciación social, de costumbres, modos de vida, vinculados a una
cierta época y grupo social. Algunos autores han definido la falta de madurez
sexual como “falta de competencia para desempeñar el rol específico que
le incumbe en el libre, voluntario y consciente trato sexual” (Balcarce, F.,
Derecho Penal. Parte Especial. Dogmática (Interpretación), T. I, 2020, p. 214).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 41

 El tipo subjetivo requiere dolo directo. Tal como adelantábamos al comienzo,
contiene un elemento subjetivo distinto del dolo que establece que el
sujeto activo debe abusar sexualmente de la víctima aprovechándose de su
inmadurez sexual. Es un elemento impropio de la actitud interna del agente
que reclama que el sujeto pasivo realice la conducta típica prevaliéndose de
la falta de madurez sexual del sujeto pasivo.

Además, el aprovechamiento de la víctima debe tener lugar en circunstancias

que muestren una situación de superioridad del actor.

Estas circunstancias son a) mayoría de edad del autor. Este es un elemento

normativo jurídico puesto que remitirá a las normas civiles que establecer a
partir de cuándo un apersona es mayor de edad. b) relación de preeminencia
del autor respecto de la víctima. Este es un término vago que requiere ser
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interpretado, capta toda supremacía, cualquiera sea la causa que le dio

origen. c) cualquier otra circunstancia equivalente. Se trata de un enunciado
de textura abierta que permite la interpretación e inclusión de situaciones
análogas a la vinculación de preeminencia.

En lo que respecta a su consumación y la admisión de la tentativa, se aplican

las reglas previstas para los abusos sexuales gravemente ultrajantes y con
acceso carnal.

La parte final del artículo, cuando establece “siempre que no resultare un

delito más severamente penado”, contiene una regla de subsidiaridad. Es
decir, la conducta se tipificará como de abuso sexual por aprovechamiento
de la inmadurez sexual de la víctima y se castigará de forma autónoma,
siempre que la acción típica no encuadre en otra figura penal más gravosa.

Finalmente, corresponde recordar que este también es un delito de acción

pública dependiente de instancia privada (art. 72 CP).

b) Figura agravada

Aquí el análisis es más simple. Las agravantes son las mismas que
aumenta la punibilidad del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso
sexual con acceso carnal.

7. Problemas probatorios

Un modo de construir un buen razonamiento, es a través de establecer

premisas y una conclusión que se siga de las premisas. El paso en un
razonamiento de premisas a conclusión puede ser de dos tipos, deductivos
o inductivos. Generalmente, las decisiones judiciales y, particularmente,
las cuestiones relativas a la prueba, realizan inferencias de tipo inductivo.
De manera que, una decisión judicial es invalida si hay algún defecto en el
paso de las premisas a la conclusión. Del mismo modo, la inferencia sobre
la prueba puede no ser lo suficientemente útil si de la información que se
obtiene no se prueba directa o indirectamente el extremo factico que se
busca probar. En cualquier caso, lo que sucede es que las premisas no
prestan suficiente apoyo a la conclusión sobre los hechos.

Podemos considerar necesario un elemento de prueba como una

consecuencia lógica de asumir que, quien debe juzgar, en la búsqueda

Módulo Parte Especial . Primera Parte 42

 de la verdad, está obligado a utilizar todas las herramientas/pruebas que
aparezcan como necesarias a tal fin (denuncia, declaración, pericia, etc.),
pues se trata de obtener la mayor cantidad de información posible. A mayor
información, menor probabilidad de tomar una decisión errónea.

Ahora bien, una vez que asimismo que el elemento de prueba es necesario,
debemos analizar si es suficiente para probar una hipótesis acusatoria (la
existencia del hecho y participación del acusado).

Esta suficiencia respecto de uno o más elementos probatorios tiene un

impacto directo en la prueba de los hechos. Así, muchas veces sucede que
nos encontramos frente a hechos, por ejemplo, una amenaza, sin testigos
ni prueba independiente, lo que nos lleva al dictado de un sobreseimiento.
Sin embargo, hay casos en los que, si hay prueba independiente y objetiva,
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por ejemplo, lesiones constatadas, pero sin testigos o pruebas que permitan
vincular al imputado con ese hecho, probablemente allí también habrá que
sobreseer.

Como se advierte, en estos casos, no resulta suficiente el testimonio o

denuncia de la víctima sin ninguna prueba ulterior. Una razón para ello es
que a pesar que el relato sea coherente (no contradictorio) no garantiza
su verdad; es decir, puede tratarse de un argumento válido basado en una
premisa falsa.

No obstante, en los casos de abuso sexual, parece que este estándar de

necesidad es dejado de lado cuando solo contamos con la denuncia y
declaración testifical de la víctima. Una justificación para esto es que estos
casos suelen cometerse en ámbitos privados, “intra muros”, lo que lleva
a la obtención de un escaso acervo probatorio. De manera que, aplicar el
estándar de prueba independiente también a estos casos, los condenaría a
la impunidad.

El problema de esto, es que, en todos estos casos se presupone lo que hay

que probar, esto es, que todos los casos denunciados de abuso son casos
de abuso. Modificar o disminuir subrepticiamente el estándar probatorio en
estos casos nos puede llevar a problemas frente a otros elementos, porque
allí habrá que decidir qué peso o valor epistémico debemos asignar a cada
elemento de prueba para llegar a una decisión como la de condenar. En
otras palabras, debemos decidir si es suficiente. Esto implica que, con los
elementos de prueba que tenemos debemos realizar una inferencia que nos
permita el paso de las premisas a la conclusión, ¿puede ocurrir esto solo con
la denuncia y declaración testifical de la víctima? ¿debemos necesariamente
contar con otros elementos de prueba? ¿es suficiente solo la denuncia?
Estos interrogantes importan pensar acerca de la necesidad y suficiencia de
elementos probatorios en casos como los de abuso sexual.

También podemos pensar que, no todos los casos de abuso sexual carecen
de prueba independiente, y que, prácticamente, cualquier delito puede ser
cometido en ámbitos privados. Incluso, de hecho (en su mayoría), lo son,
nadie quiere ser descubierto cometiendo un delito. Pero, cuando pensamos
¿Cuál es la inferencia involucrada en este cambio de estándar para los delitos
sexuales?, una respuesta plausible es que, dado que el delito es grave,
entonces se necesita menos prueba. Algunos autores han considerado

Módulo Parte Especial . Primera Parte 43

 que esto implica, en términos argumentativos, distender las restricciones
probatorias y garantías procesales en función de la gravedad del delito de
que se trata. Sin embargo, la “gravedad” que justifica la distensión de las
restricciones es decidida de manera dudosa y sin parámetro intersubjetivo
claro. El homicidio está más severamente penado en muchos casos que
el abuso, pero no se condena a gente por homicidio sin aportar pruebas
ulteriores, si el denunciante alega de manera coherente que Juan mató a
Pedro, o la eventual pericia o informe psicológico indica que el denunciante
“no fabula”. (Bouvier, H.G., Observaciones sobre una variante punitivita. El
problema de los abusos sexuales a menores de edad, en Problemas actuales
del derecho procesal penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2012, p.
375/401).

Sin embargo, no solo la prueba testifical trae problemas epistémicos y

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probatorios al proceso; sino también la incorporación de prueba científica,

como la pericial. En este sentido, el último tiempo, nuestro sistema se ha
caracterizado por la importancia de las pruebas periciales en el proceso penal,
puesto que siempre conllevan el ofrecimiento de información especializada
que debería contribuir a la correcta toma de decisiones sobre los hechos en
un proceso judicial penal. En nuestro sistema, la forma de traer información
experta al proceso es mediante un tercero “experto/a” ajeno a la causa, dada
su formación, experiencia y/o conocimiento. Este tercero es el perito/a.

Precisamente, por su carácter “experto”, la prueba pericial es distinta al resto,

pues los jueces y las juezas no tienen los conocimientos “expertos” necesarios
para evaluar adecuadamente al perito o la perita. Por lo que, muchas veces,
a este método de conocimiento científico se le asigna una suerte de aura
persuasiva, puesto que representa el símbolo del conocimiento cierto y la
verdad objetiva en torno a cualquier conocimiento. En consecuencia, se
asigna un valor de infalibilidad a las conclusiones periciales que hace que
sus resultados obtengan un valor probatorio que suele asumirse como un
dogma de “fe (Taruffo, M. Conocimiento científico y estándares de prueba
judicial. En Boletín mexicano de derecho comparado, 38(114), 2005, p. 1285-
1312).

Se ha dicho que esta beatificación del universo probatorio “científico” se

asienta en dos sobrevaloraciones. Por un lado, sus resultados se aceptan
como infalibles. Por otro, se considera que esos resultados dicen cosas
distintas de las que en realidad dicen. La primera es una sobrevaloración
epistémica. La segunda es una sobrevaloración semántica (Gascón Abellán,
M. Prueba científica: un mapa de retos. En Vázquez, C.(coord.) Estándares
de prueba y prueba científica: ensayos de epistemología jurídica, Ed. Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2013, pp. 181/201).

La sobrevaloración epistémica. Gascón Abellán se pregunta ¿por qué se

asume con este fervor casi dogmático el mito de la infalibilidad de las pruebas
científicas? En otras palabras, sostiene que a menudo se argumenta que la
prueba científica está basada en leyes universales que gozan de un fuerte
fundamento epistémico por lo que sus resultados son incuestionables. Esto
genera la creencia de que lo que sucede en el tribunal es “frágil”, mientras
que lo que sucede en el mundo de la policía científica es distinto.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 44

 Por supuesto, estas afirmaciones son erróneas. La prueba científica no
constituye un razonamiento de tipo deductivo, sino que están basadas
prevalentemente en leyes estadísticas y sus resultados han de ser aún
interpretados a la luz de otros datos y, por consiguiente, difícilmente puede
hablarse de “objetividad” y mucho menos de infalibilidad en relación con las
conclusiones obtenidas a raíz de las mismas. Ciertamente, es muy probable
que el mito de la infalibilidad de las pruebas científicas tenga mucho que ver
con la prueba del ADN, que también posee sus propias debilidades.

De este mito se desprenden varias consecuencias. La primera y más evidente

es la falta de control sobre su validez y fiabilidad. Segundo, el mito de la
infalibilidad de la prueba científica nos enfrenta al peligro del desconocimiento
de los errores judiciales. Tercero, y vinculado a lo anterior, en la medida en
que el dictamen pericial se asume como infalible podría decirse que es el
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propio perito o perita quien indica al juez o jueza lo que debe creer sobre
la hipótesis en consideración, sin que el juez/a, por consiguiente, pueda
separarse de tal juicio con razones poderosas.

En conclusión, se termina convirtiendo a los peritos en decisores de la causa

y, por consiguiente, instaurando un nuevo sistema de prueba fundado en la
autoridad de los expertos.

Sobrevaloración semántica. Se trata de considerar que los resultados

de la prueba (además de infalibles) dicen cosas distintas de las que en
realidad dicen. Es decir, se piensa que el resultado de la prueba científica
habla directamente de lo que se quiere probar en el proceso en cuestión.
En otras palabras, “que el resultado de una prueba científica habla en los
términos en que el juez necesita pronunciarse”. (Gascón Abellán, 2013,
p.7). En definitiva, la sobrevaloración semántica viene dada en razón de que
las pruebas científicas hablan de la probabilidad de los datos analíticos y
técnicos resultantes tras el análisis en el laboratorio a la luz de las hipótesis
judiciales examinadas, y no al revés; es decir, no hablan de la probabilidad
de las hipótesis judiciales consideradas a la luz de esos datos.

Estas distinciones apuntan a señalar que admitir y producir una prueba

científica en el proceso judicial no implica un pronunciamiento respecto
de su valor o fuerza probatoria sino meramente sobre la existencia de tal
elemento de prueba que debe ser tomado en consideración para la decisión
del caso. En definitiva, estas pruebas todavía no nos están diciendo nada
acerca de la existencia del hecho y la participación del imputado en él.

Los casos de abuso sexual son paradigmáticos para poder ejemplificar

y mostrar todos estos problemas relativos a problemas probatorios y
epistémicos. Por un lado, por el contexto en que se producen, por el otro,
por el escaso acervo probatorio que obtenemos de ello. Es un tema muy
interesante del que se ocupa la epistemología, la filosofía del derecho, la
argumentación, etc. No pretendo acá agotar su tratamiento ni mucho menos,
pero sí pensar sobre estos problemas con una mirada crítica y reflexiva. Este
ejercicio nos da herramientas para poder argumentar sobre estos casos, sea
cual sea el rol que ocupemos frente a ellos.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 45

 Bibliografía

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Módulo Parte Especial . Primera Parte 46

 UNIDAD 3 EJE TEMATICO 3: ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES
1. Antecedentes y sistematización
Las estafas y otras defraudaciones están reguladas en el Titulo VI de los
Contenidos delitos contra la propiedad, Capitulo IV. Allí, el art. 172 introduce una clausula
abierta, que refiere solo a defraudar a otro. Mientras que, el art. 173 enumera
una serie de casos especiales comprensiva de los diez incisos que tienen
relación con la defraudación que se refiere el art. 172.
Como podemos advertir, la palabra estafa está solo utilizada en el título del
capítulo. Por lo tanto, es importante en los antecedentes diferenciar el termino
estafa y defraudación. Para ello, algunos autores parten de la premisa de
que la defraudación es un género y la estafa una especie particular de ella
(Donna, E. A., & de la Fuente, J. Derecho penal: parte especial (Vol. 2).
Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

Rubinzal-Culzoni Editores., 2002, p. 322 y ss.).

Para fundamentar esta distinción se ha dicho que en la estafa siempre
debía existir una simulación, encubrimiento de la verdad; en cambio, en la
defraudación existía el abuso de la fe pública o privada en provecho propio y
en perjuicio de una persona o del fisco. Siguiendo esta línea, se ha sostenido
que la defraudación es más difícil de conceptualizar porque no es fácil
distinguir entre el delito propiamente dicho y actos que son contrarios a la
moral o comprensivos de otro tipo penal (Donna, E. A., & de la Fuente, J.,
Op. Cit.).
Así, si para sistematizar pretendemos utilizar el sentido gramatical del
termino defraudación, no nos aportará mucho puesto que la RAE (Real
Academia Española) lo define como “la acción y efecto de defraudar” y a
defraudar como “privar a alguien, con abuso de confianza o con infidelidad a
las obligaciones propias”. Pero esta definición da cuenta solamente del tipo
de defraudación por abuso de confianza. Es curiosa esta definición porque
su raíz “fraudar” significa “cometer fraude o engañar”, que hace referencia
más bien a la estafa y coincide con “fraude” que se define como “acción
contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien
se comete”.
De todas estas definiciones podemos extraer que entre el concepto jurídico y
el gramatical no hay tanta diferencia y que defraudación, defraudar o fraude
están referidos al perjuicio producido por engaño o abuso de confianza.
Tenemos entonces una aproximación al concepto que nos sirve para
distinguirlas de otras modalidades de atentados contra la propiedad (por ej.,
robo, hurto, etc.).
2. Estafa
a. Conceptualización
El art. 172 del CP establece: Será reprimido con prisión de un mes a seis
años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño.
El legislador optó por no definir el concepto de estafa, sino utilizar un sistema
ejemplificativo-casuístico señalando las diferentes formas que resultan
punibles. Sin embargo, de la lectura de este articulo podemos decir que la
estafa consiste en una “defraudación” causada por un “ardid o engaño”.
Módulo Parte Especial . Primera Parte 47
 De allí podemos extraer los elementos que caracterizan objetivamente
la estafa. El tipo objetivo contiene el trinomio: ardid, error y disposición
patrimonial. Elementos entre los cuales (como veremos) debe existir una
íntima relación, de modo que el primero debe ser causal o determinante del
segundo y así sucesivamente.
b. Bien jurídico protegido
El bien jurídico que se protege es el patrimonio1 en sentido mixto, es decir,
el conjunto de bienes y derechos (posesión, crédito, expectativas, etc.)
con valor económico, protegidos jurídicamente y que corresponden a una
persona física o jurídica. Por eso no se habla de un delito contra la propiedad
(en sentido estricto), sino de patrimonio como una unidad o conjunto. Esta
teoría mixta jurídico-económico dominante en Alemania, define al patrimonio
como “la suma de las relaciones jurídicas de una persona valorables
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económicamente”
Este patrimonio se protege de todo engaño que le produzca una lesión,
ocasionada por un acto de disposición, debido al error provocado. De
manera que, no se castiga el engaño o ardid sino el daño patrimonial que
este ocasiona. De lo contrario, el delito se consumaría con la sola realización
del engaño y como veremos ello no es así.
La acción típica del delito de estafa pivotea sobre el verbo “defraudar” (acto
de desapoderamiento, disposición patrimonial injusta lograda con engaño
o ardid). La disposición legal no implica una aprehensión sino una dación,
es “hacerse dar” no “tomar para sí” (lo que sucede por ejemplo en el hurto).
c. Elementos típicos
I. Ardid o engaño
El ardid se define como “el astuto despliegue de medios engañosos” (Pérez
Lloveras, F., Código Penal Argentino anotado, Córdoba, Argentina, Editorial
Mediterránea, 2020, p. 571) y requiere el despliegue intencional de alguna
actividad, cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos del sujeto pasivo,
una situación falsa como verdadera.
Por su parte, el engaño se define “como la exposición a otro de una afirmación
falsa haciéndola pasar como verdadera” (Balcarce, F. Derecho Penal. Parte
Especial. Dogmática (Interpretación), 2007, p. 47).
Debe repararse que, según una postura restringida, no constituye ardid o
engaño la simple mentira, sino que en todos los casos el autor debe desplegar
alguna actividad tendiente a falsear la realidad. Esto es importante, ya que
la idoneidad del ardid o engaño de la estafa debe apreciarse en el caso en
concreto, a falta de una regla legal que demande una cierta entidad objetiva,
lo que determina la eficacia engañosa del medio empleado se determina por
su éxito.
1 Este concepto es explicado claramente en Donna, E. A., & de la Fuente, J. Derecho penal: parte especial (Vol.
2). Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p. 329

Módulo Parte Especial . Primera Parte 48

 Como dijimos, el art. 172 CP utiliza para la construcción del tipo una serie
de casos ejemplificativos-casuísticos, aunque no es exhaustiva, puesto que
luego refiere “o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”. Estas formas
genéricas de engaño consisten en:
• Fraudes relativos a la persona del autor: En este supuesto podemos
incluir:
1) Nombre supuesto: Cuando se utiliza un nombre que no corresponde al de
autor que se hace pasar por otro (nombre real o seudónimo);
2) Calidad simulada: Cuando el autor invoca una condición que no tiene. Por
ejemplo, profesional, artista, empleado, estado civil, gerente, etc.;
3) Falsos títulos: Esta referida a condiciones por el Estado (profesión) o
instituciones públicas o privadas relativas a la capacidad de una actividad
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(profesional, técnica o artística);

• Fraudes relativos a la capacidad o actividad económica del autor:
Se trata de la apariencia de bienes, créditos, comisión, empresa o
negociación. En estos casos es lo que muestra, pero no es. Es una simulación
de tener o actuar sobre algo que no es o no existe. La apariencia de bienes
hace referencia al patrimonio; la de crédito a una posibilidad de respaldo
económico; de comisión cuando esgrime una facultad o mandato dados
por un tercero al autor para actuar por su cuenta o su favor; de empresa a
cualquier organización con objetivos económicos.
- Fraude relativo a las relaciones personales del autor con terceros:
Es el caso de la influencia mentida: Consiste en la promesa de hacer valer
ante un tercero para un fin cualquiera, un poder, valimiento o autoridad, a
sabiendas que no lo posee. Cuando el autor invoca al sujeto un predominio
inexistente sobre otra persona, es decir, un poder de incidencia falso sobre
otro.
• Fraude relativo al abuso de una relación personal del autor con la víctima.
Es el caso del abuso de confianza. Abusa de la confianza la persona que,
siendo objeto de esa fe o seguridad, y valiéndose precisamente de ella,
perjudica patrimonialmente a quien le honró con aquella confianza. Aquí
hay que destacar que el abuso de confianza no opera como una forma
autónoma de defraudación como sucede en el art. 173 inc. 2° y 7°, sino
como una forma de ardid o engaño. Por lo que, dicho abuso constituirá ardid
solamente cuando la confianza sea el resultado intencionalmente procurado
para abusar de ella” (Op. Cit., p. 360/361).
Sobre este punto la doctrina discute si éste se da cuando la confianza del
sujeto pasivo es ganada mediante engaño para luego abusar de ella (Soler)
o si comprende tanto esta situación como el abuso de confianza preexistente
(Núñez). La mayoría tiende a inclinarse a pensar que la estructura de la
estafa concibe al abuso de confianza como una forma de ardid o engaño.
Sin embargo, hay que reconocer que son pocos los casos que así se da. Hay
que distinguir este tipo de engaño con las formas de defraudar por abuso
de confianza (omisión de restituir, abuso de firma en blanco, administración
fraudulenta, desbaratamiento de derechos acordados y la de los inc. 12, 13
y 14 del art. 173 CP).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 49

 II. Error
El segundo elemento que contiene el tipo objetivo de la estafa, es el error.
Se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien
induce a la víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicial.
Como adelantamos, el error debe corresponder al engaño. Es decir, el error
debe ser causado por el engaño del autor. Según una opinión dominante, la
teoría de la equivalencia es suficiente para este caso. A través del engaño
será provocado un error cuando a la víctima, a través de una influencia
intelectual de su representación le provoca una nueva y falsa representación.
De manera que, su representación anterior es reemplazada por el engaño.
El error en este delito tiene una relevancia que no tiene otros (por ej., hurto
o robo) porque no se trata de sustraer o apoderarse, sino de provocar la
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colaboración del sujeto pasivo y sea éste (engañado) quien realice la

disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo. Para autores como Donna
(2002) se trata de “un elemento que podría considerar como ‘nexo’ o ‘unión’
entre los otros componentes del delito. Por un lado, el error debe haber
sido ‘consecuencia’ del engaño, y al mismo tiempo, debe ser la ´causa´ del
perjuicio patrimonial” (p. 363). Se pueden distinguir entonces dos momentos
del delito de estafa: 1) a partir del engaño a la víctima que incurre en error, y
2) cuando dicho error determina el acto de disposición.
Ahora bien, cuando el ardid o engaño no es idóneo para producir el error
en la víctima, no se verá satisfecha la relación. El error no habrá sido
consecuencia precisa del engaño desplegado del autor, sino que tendrá su
explicación en otra causa distinta. Para determinar la idoneidad, se utiliza un
criterio objetivo-subjetivo:
a) Objetivamente, será preciso que el medio engañoso empleado sea
adecuado para hacer incurrir en error a una persona normal o media,
teniendo en cuenta las reglas y costumbres atinentes al tráfico o actividad
en cuestión. Se aplica acá el sentido “social” de engaño.
b) Subjetivamente, debe atenderse a las circunstancias particulares del
sujeto pasivo. El juicio de adecuación sobre la conducta (previsibilidad
objetiva) tendrá que tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del
engañado (cultura, situación, edad, etc.). Para estos casos no hay un criterio
general valido para todos los casos, sino que siempre deberá analizarse la
situación particular de cada engañado.
III. Disposición patrimonial
Como venimos adelantando, el tipo penal de estafa exige que, como
consecuencia del error, la víctima del engaño realice un acto de disposición
patrimonial.
Es imprescindible que la disposición patrimonial la realice la persona que
sufrió el engaño. Aunque el acto de disposición pueda generar un perjuicio
patrimonial propio o ajeno.
En sentido amplio, esto no comprende solo la entrega de una cosa, sino
una disposición patrimonial perjudicial ya sea sobre inmuebles, muebles,
derechos patrimoniales, prestación de servicio, etc. La omisión también
puede ser entendida como acto de disposición patrimonial si, por ejemplo,
el engañado deja de percibir o renuncia a reclamar un crédito si el actor le

Módulo Parte Especial . Primera Parte 50

 hizo creer que lo había abonado. También, podría ser un acto de disposición
cuando simplemente el sujeto pasivo consciente el desapoderamiento de la
cosa. Se diferencia, por ejemplo, del hurto en que el bien no es sustraído
contra la voluntad del sujeto, sino que es éste quien autoriza a tomarlo,
motivado por el engaño del estafador.
En definitiva, lo importante es que el acto de disposición patrimonial sea
consecuencia precisa del engaño y del error. Desde la teoría de la imputación
objetiva “el acto de disposición debe ser aquel cuyo riesgo de realización
se creó con el engaño, y, además, deberá ser una disposición patrimonial
realizada por error, pues el fin de la protección de la norma que tipifica la
estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con
actos de disposición realizados por error, y no por otras causas” (Donna, Op.
Cit., p. 379).
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e. Estafa delito de comisión y omisión

Es claro que el ardid y el engaño (medios de comisión) suponen la realización
de acciones por parte del autor. De allí es que no hay dudas, la estafa está
prevista, claramente, como un delito de comisión.
Para incluir a la omisión como forma de realización típica, debe recurrirse a
las reglas de omisión impropia. Esto supone que debe concurrir un elemento
especial que transforme al autor en garante del bien jurídico. Es decir,
debe existir una relación de deber que obligue especialmente al sujeto a
la conservación del bien jurídico. La mayoría de la doctrina entiende que
en estos casos el silencio puede considerarse ardid o engaño, únicamente
cuando existe en el autor obligación jurídica de pronunciarse, es decir, un
deber especial de informar.
La omisión será relevante solo cuando el derecho imponga al sujeto activo
el deber de informar determinadas circunstancias, de modo que, en caso
de silencio, la otra persona se halla facultada a considerar que dichas
circunstancias no concurren. El silencio solo puede ser punible cuando con
él se engaña, no cuando nada agrega a los hechos.
En definitiva, “no despejar el error puede ser suficiente y con ello se tipificará
la estafa cuando existiera el mentado deber de informar, eso es, impedir la
voluntad errónea de la víctima. Crear un error y mantener activo el error del
sujeto pasivo, en esos casos, son conductas equivalentes” (Donna, E. A.,
& de la Fuente, J. Derecho penal: parte especial (Vol. 2). Rubinzal-Culzoni
Editores, 2002, p. 348).
Ahora bien, el problema consiste en pesar si la omisión puede presentar
alguna modalidad del comportamiento activo, y si, además, con dicha
omisión se puede realizar el ilícito de la estafa. El punto en cuestión lo ha
graficado Gladys Romero en los siguientes términos: “es discutido en la
doctrina si hay correspondencia en la acción descripta en el tipo comisivo y
la forma omisiva de impedir un resultado: es decir, si el no despejar un error
no causado por el omitente es suficiente para configurar la estafa” (Op. Cit.,
p. 349 y ss).
En sentido contrario, opinan autores como Jescheck, quien sostiene que,
“aun con una clausula general que sostiene que se realiza un tipo comisivo
por omisión cuando el omitir equivale a la realización del tipo mediante un
hacer, sumado a que el sujeto activo sea garante, esto, que tenga un deber
jurídico de actuar”.
Módulo Parte Especial . Primera Parte 51
 En esta dirección, Romero piensa que en los casos de omisión impropia
tiene que existir un deber especial que emplace al sujeto como garante de
que el resultado no se ha de producir. El problema surge, por un lado, en
determinar cuál es este deber de actuar; por el otro, cuál es su amplitud. En
otras palabras, en qué consiste el deber y de dónde surge. Sin perjuicio que
de las nuevas tendencias sobre la omisión impropia sostienen que no existe
ninguna posición de garantía, sino que todo este tema hay que resolverlo
desde la teoría del autor como quien domina el hecho2.
Por su parte, la doctrina argentina, salvo en algunos casos, no ha resuelto
el problema. Por una parte, por la división que se ha hecho entre parte
general y parte especial; por la otra, porque el tema de omisión no ha sido
trabajado de manera dogmática. La jurisprudencia tampoco ha trabajado el
problema, salvo casos contados, en donde se ha tomado posición por un
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deber especial, semejante al expresado por Romero.

La omisión, así considerada, lleva a exigir la total equivalencia entre el hacer
y el omitir, aun existiendo la posición de garantía o el dominio del hecho.
Esto es, la omisión debe haber llevado al error, igual que lo habría hecho el
hacer. Caso contrario, la conducta es típica.
Lo que demuestra todo esto es que, en este tipo de delitos, es mejor ampliar
el listado de hechos típicos que forzar, a veces, el texto legal. No se puede
pretender juzgar conductas del siglo XXI, con tipos penales del siglo XIX.
3. Otras defraudaciones
A continuación, veremos dos tipos de defraudaciones específicas. La
primera que ha sido incorporada posteriormente como modalidad en el art.
173 inc. 16, se trata de las estafas por medios informáticos. La segunda, una
modalidad defraudadora que es una elaboración doctrinal y jurisprudencial
producto de la cláusula abierta del art. 172 CP, se trata de la estafa procesal.
Ambos se tratan de casos de defraudación o “estafas especiales” a los
que se aplican los elementos de la figura de estafa genérica, pero tienen
características especiales.
a. Estafas por medios informáticos (art. 173, inc. 16)
Se trata de delitos que involucran el uso y apropiación de datos a través
de medios informáticos, las “Ciberestafas”.  Los fraudes y estafas con
dispositivos informáticos, se enmarcan en conductas delictivas que derivan
de metodologías vinculadas a modificar, manipular, ocultar o alterar datos,
sistemas y programas informáticos, tales como el “Smishing”, “Pharming”,
“Skiming/clonnig”, “Phishing”, “Vishing”, etc.
a. i. En nuestro país, la técnica legislativa desarrollada hasta el momento para
regular estos delitos ha sido preferentemente incluir la “ciberciminalidad”
al CP de manera descentralizada. Esto es, “incluyendo los distintos tipos
legales en los diversos títulos del libro segundo del digesto, conforme los
variados objetos jurídicos que se desea tutelar” (Arocena, G. A. La regulación
de los delitos informáticos en el Código Penal argentino: Introducción a la Ley
Nacional núm. 26.388. Boletín mexicano de derecho comparado, 45(135),
2012, p. 945/988).
En este contexto, la reforma del CP para absorber las modalidades delictivas
2 Toda esta discusión se puede ver en Este concepto es explicado claramente en Donna, E. A., & de la
Fuente, J. Derecho penal: parte especial (Vol. 2). Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p. 349 y ss.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 52

 vinculadas con la informática ha sido mediante la Ley Nacional n°. 26.388
(BO, 25/6/2008), sancionada el 4 de junio de 2008.
A su vez, esta ley está basada en el Convenio sobre Cibercriminalidad de
Budapest, redactado en 2001 por el Consejo de Europa, junto a Estados
Unidos, Canadá, Japón, Costa Rica, México y Sudáfrica y al que la República
Argentina ha adherido durante 2010.
Por otra parte, debe destacarse que La ley n°. 26.388 partió de una ley de
reforma integral y concordada al CP basándose en el modelo de Proyecto de
Ley de la Diputada, Leonor Esther Tolomeo (1996).
Así, se alcanzó con esta reforma la tipificación de diversos tipos penales
de los llamados “ciberdelitos” tales como: 1) El ofrecimiento y distribución
de imágenes relacionadas con pornografía infantil (Artículo 128 del C.P.), 2)
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Violación de correspondencia electrónica (Artículo 153 del C.P.), 3) Acceso

ilegítimo a un sistema informático (Artículo 153 bis del C.P.), 4) Publicación
abusiva de correspondencia (Artículo 155 del C.P.), 5) Revelación de
secretos (Artículo 157 del C.P.), 6) Delitos relacionados con la protección
de datos personales (Artículo 157 bis del C.P.), 7) Defraudación informática
(artículo 173, inciso 16,C.P.), 8) daño (artículo 183 y 184,C.P.), 9) Interrupción
o entorpecimiento de las comunicaciones (artículo 197 C.P.), 10) Alteración,
sustracción, ocultación, destrucción e inutilización de medios de prueba
(artículo 255 del C.P.) y las modificaciones terminológicas realizadas en el
artículo 77 del Código Penal de la Nación (Pesclevi, S. (2015). “Grooming,
una figura a modificar en el Código Penal”. Revista Pensamiento Penal).
a. ii. Esta ley regula el delito de fraude informático. Lo hace incorporando
como inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, el siguiente texto: El que
defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que
altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión
de datos.
La modalidad de estafa conocida como “phishing” o “pesca de información”
consiste principalmente en que el sujeto activo, a través de distintos medios
(spam, sitios web falsos, software de actividades ilegales, alguna red
social, etc.) engaña a la víctima con el fin de obtener contraseñas o claves
personales de forma fraudulenta y así acceder a información confidencial. El
ejemplo más claro y común de este tipo de delito es el acceso a datos, de
las tarjetas de crédito o de la cuenta bancaria, proporcionados por el propio
usuario.
Es un delito de “medios determinados, de resultado e instantáneo, que puede
cometerse a través de una acción o una omisión, cuando el sujeto activo
ocupa una posición de garante que lo responsabiliza por la producción de un
resultado al no intervenir en el curso causal” (Arocena, G. A. La regulación de
los delitos informáticos en el Código Penal argentino: Introducción a la Ley
Nacional núm. 26.388. Boletín mexicano de derecho comparado, 45(135),
2012, p. 945/988).
Es, además, “un delito informático propio, en tanto puede concebirse sólo
en relación con un sistema informático, el que, en esta infracción, opera
como medio para perpetrar el ilícito” (Arocena, G. A. Op. Cit.).
La conducta típica consiste en “defraudar”, lo que, en el contexto del capítulo
4 (“Estafas y otras defraudaciones”) del título 6 (“Delitos contra la propiedad”)

Módulo Parte Especial . Primera Parte 53

 del libro segundo del Código Penal significa “perjudicar patrimonialmente a
un tercero mediante fraude”. Por su parte, el tipo subjetivo requiere dolo
directo. Esto es compatible con la idea de “defraudar”, puesto que supone
la intencionalidad del agente dirigido a la finalidad de lograr el perjuicio
patrimonial de un tercero.
a. iii. Dificultades en la investigación de estos delitos: A la hora de
investigar estos delitos los órganos judiciales encargados de dicha actividad
se encuentran frente a una serie de dificultades propias de la temática
abordada, haciendo que los problemas a resolver no sean fáciles y sus
soluciones no sean uniformes.
Entre los obstáculos que impiden una eficaz investigación encontramos
problemas relativos a las fronteras jurisdiccionales, escasos recursos o
capacidades forenses, dificultades para compartir datos de investigación,
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lidiar con entidades bancarias u otras partes responsables de la seguridad

informática, etc. En estos casos se advierte claramente la evolución de las
tecnologías en detrimento del plano de lo jurídico.
Uno de los mayores obstáculos de estos casos es la utilización de programas
específicos que permiten la navegación anónima (“TOR, PGP y FreeNet”).
Estos servicios de internet dificultan la tarea de poder identificar al autor
de las estafas. Entre ellos encontramos las terminales públicas de internet
(aeropuertos, cafés, redes de WI-FI públicas, etc.). Pero no solo lo hacen
los servicios de internet, sino los aparatos de telefonía celular actuales. Es
que, las comunicaciones anónimas también son un servicio eficazmente
ofrecido. Pues muchas de las estafas que se cometen por estos medios
resultan ser desde dispositivos que casi no pueden ser rastreados, puesto
que, una vez cometido el hecho, son fácilmente desechables o descartables.
Este es el caso, por ejemplo, de la utilización de aparatos pre pagos o
chips descartables. Como consecuencia, la identificación del autor de un
hecho que haya utilizado alguno de estos servicios, se vuelve prácticamente
imposible.
Otro modo, y que vuelve difícil la investigación y genera consecuencias
negativas para la víctima, es el “robo de identidad digital”. Estos son los
casos en que, el sujeto activo del delito logra hacerse digitalmente de la
identidad de una persona y, haciéndose pasar por un amigo y con la excusa
de que está atravesando un mal momento personal, solicita se le envié
dinero proporcionando una cuenta falsa (este es el caso del famoso “cuento
del tío”).
Otro problema es poder identificar la dirección IP desde la que esta
“operando” una computadora. Esto obedece a los nuevos programas que
permiten ocultar estas direcciones, resultando imposible acceder identificar
desde que computadora o equipo se accedió, por ejemplo, a la plataforma
de “Homebanking”.
Finalmente, y más allá de las cuestiones técnicas, surgen problemas relativos
al modo de incorporación de la prueba, los medios de almacenamiento y lo
relativo a la solicitud de medidas cautelares al juez o jueza. En este sentido,
muchas personas y empresas hoy en día no almacenan la información en
los discos rígidos, sino que lo hacen en la “nube”. El termino técnico es
“cloud computing” y se refiere al “sistema que permite ofrecer servicios de
computación a través de internet, tales como los que ofrece ‘Google’ a través

Módulo Parte Especial . Primera Parte 54

 de ´Google drive´, ´Dropbox”, etc. (Lamperti, S., Problemáticas en torno a la
investigación de los delitos informáticos, 2014, p. 6 y ss.).
El “cloud computing” permite que: a) la información ya no tenga que
almacenarse en los dispositivos informáticos de los individuos o empresas,
sino en los sistemas proporcionados por la nube, no siendo ya necesario
instalar aplicaciones informáticas, sino que éstas se ejecutarán online a través
de internet; b) la puesta a disposición de los usuarios de infraestructuras
tecnológicas a través de internet, de modo que recursos informáticos
dispuestos en red sean compartidos por varios usuarios y a través de
distintos dispositivos, pudiendo trabajar conjuntamente sobre el mismo
contenido” (Observatorio Regional de Sociedad de la información (ORSI) y
el Consejo Regional Cámaras de Comercio e Industria de Castilla y Leon”;
“Cloud Computing: la tecnología como servicio”, p. 13). En este contexto,
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desde el punto de vista del sistema jurídico, los aspectos problemáticos son
la posibilidad de acceder a este tipo de documentos o servicios (que se
trabajan en línea) y conservar todos estos datos.
Luego, el problema que sigue, en aquellos casos en que deba requerirse
una orden judicial a un juez o jueza para solicitar su intervención a través
de un allanamiento o secuestro de la información, es que, la celeridad que
se requiere, muchas veces es incompatible con los tiempos de la justicia.
Esto también se da en aquellos casos en que es necesario adoptar medidas
de prevención o cautelares. Estos son los casos, por ejemplo, en que se
solicitan “bloqueos bancarios” de las cuentas de terceros o mulas. Lo que a
menudo sucede es que previo a ello deben tomarse una serie de recaudos
como, por ejemplo, solicitar el levantamiento del secreto bancario, oficiar a
las entidades y esperar la respuesta para poder proceder. Luego, una vez
que se dispone el bloqueo bancario lo más probable es que el dinero haya
sido transferido a una diversidad de otras cuentas, para las que se deberá
repetir el mismo procedimiento.
Esto evidencia cómo la justicia va siempre “por detrás” de estos hechos
ilícitos. Esta es una razón por la cual se vuelve muy importante la prevención.
a. iv. Dificultades probatorias: Otro aspecto importante es cómo se obtiene
la prueba de estos hechos y cómo se incorpora al proceso.
Generalmente, en estos delitos que se cometen informáticamente la prueba
es intangible y transitoria. En otras palabras, no hay prueba “física” sino
que, lo que se debe procurar es el hallazgo de rastros digitales que con
frecuencia son inestables y de corta duración. En ese sentido, se ha dicho;
“una de las razones de la inestabilidad es que algunos tipos de información
sobre dirección y rutas eléctricas (es decir, los datos sobre el tráfico) no se
almacenan de manera permanente. Esa información puede quedar solo en
la memoria de un sistema de computadoras por un periodo corto y luego
se le superpone otra ruta de información” (Riquert, Marcelo A. Informática y
derecho penal argentino, Ed Ad Hoc, 1999, p. 82).
Por otra parte, y dado que este tipo de delitos se encuentra en auge el
último tiempo, muchas veces tampoco se dispone de operadores jurídicos
capacitados para tales actividades. Esto impacta directamente, tanto en las
dificultades de investigación, como en el análisis de la prueba, puesto que
el éxito del caso descansará sobre ellos. No obstante, sabemos que siempre
se cuenta con el auxilio de expertos, ya sean ingenieros, informáticos, etc.,

Módulo Parte Especial . Primera Parte 55

 según el caso lo requiera, quienes tienen la tarea de orientar al operador
jurídico acerca de cómo implementar o analizar ciertas medidas investigativas
o prueba. En materia de pericias informáticas se ha dicho que “Las ciencias
forenses deben cumplir con tres principios básicos: evitar la contaminación,
actuar metódicamente y controlar la cadena de evidencia. El método es el
que permite garantizar el trabajo realizado, su conformación en un juicio
oral, de ser necesario, y la trazabilidad. Por las características propias de
las tecnologías de la información y la comunicación, su gran dinamismo y
diversidad, es necesario contar con algún proceso que sea lo suficientemente
amplio, como para adaptarse a cualquier tecnología, y a su vez, tuviera guías
concretas de implementación en plataformas especificas con herramientas
actuales y a disposición” (Di Iorio, A. H., Sansevero, R. E., Castellone, M.,
Podestá, A., Greco, F., Constanzo, B., & Waimann, J. La recuperación de la
información y la informática forense: Una propuesta de proceso unificado,
Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

2012).
a. v. Problemas relativos a la jurisdicción y competencia: Un obstáculo
o problema frente a este tipo de delitos, también, es la jurisdicción y
competencia. En este aspecto, muchas veces se contradicen la rapidez de las
comunicaciones o el acceso ilimitado de internet que permiten al delincuente
moverse rápidamente (ya sea de provincia o incluso de país), contra el
principio de territorialidad de la ley. Frente a estos casos en que se hace
difícil delimitar la ley de qué territorio se aplicará y el órgano jurisdiccional
interviniente, la doctrina ha apuntado a establecer una solución similar a la
tomada en los casos de “piratería”.
De modo que, “esto deriva de la aplicación del principio de universalidad,
cuando los delitos que se cometen se realizan en el territorio de un Estado,
pero sus defectos repercuten en otros (delitos juris gentium). Así, el delito de
piratería ha determinado la colaboración internacional, porque ordinariamente
se cometen fuera del territorio de todo Estado, de modo que la aplicación
de la ley de un lugar que no sea el del buque perjudicado es típicamente
extraterritorial; importando castigar un delito común cometido fuera del
ámbito de validez de la ley penal” (Lamperti, S. (2014). “Problemáticas en
torno a la investigación de los delitos informáticos”, p. 11 y ss.)
Esta puede ser una solución o vía alternativa propuesta a este “problema”.
Sin embargo, esta es una cuestión que hoy presenta un vacío legal en
nuestra legislación y que, incluso, despierta distintas opiniones y debates
en torno al tema.
En conclusión, hay muchas cuestiones que hoy constituyen obstáculos para
la investigación y la prueba de estos delitos. Recordemos que, en estos
casos, el derecho siempre va “por detrás” de las nuevas modalidades,
aspecto que impone la necesidad de seguimiento permanente para que las
regulaciones no queden obsoletas.
b. Estafa procesal
La estafa procesal no está contenida específicamente en una norma del CP,
sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la figura
genérica del art. 172. Tampoco constituye una de las estafas especiales
reguladas por el art. 173 del CP.
Fue Núñez quien, en un comentario de un fallo de la sala Criminal de La Plata

Módulo Parte Especial . Primera Parte 56

 del 16/03/51, se constituyó en el primer doctrinario argentino que encausó
dentro de la dogmática la inteligibilidad que el intérprete debe darle al art. 172
del CP. Para evitar, sobre este particular, extender como reducir los alcances
de tal tipo legal en circunstancias de un comportamiento ardidoso dirigido
a un sujeto pasivo, juez o tribunal (NUÑEZ Ricardo, Iniusta petitio, falsedad
ideológica y estafa procesal, LL 63 – 718, citado por ZAVALETA Miguel).
b. i. Concepto.
Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco
de un proceso, pues quien recepta el engaño es el juez que va a dirimir
la cuestión y por ende al ser sometido a un ardid, su decisión provoca el
perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero.
Se ha definido la estafa procesal como “aquélla que se produce cuando una
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parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a

error al juez, y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta
que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero” (Cerezo
Mir José, La estafa procesal en Problemas fundamentales del Derecho Penal,
Madrid, 1982, p. 112).
Para Núñez, la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima3
del fraude y el ofendido4 por la defraudación: víctima del fraude es el juez
y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o
resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de
las partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y
lograr una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte
o para un tercero. Pero cabe aclarar que, al tratarse de un procedimiento
contradictorio, la decisión judicial – como todas – debe basarse en pruebas.
Por consiguiente, en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la
sola afirmación o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una
petición injusta, falsa o temeraria.
Así, la estafa procesal cometida en un proceso requiere un fraude en los
elementos que deben motivar la decisión judicial, como podrían ser pruebas
fraudulentas (documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de
documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro medio
de prueba fraudulento) (Núñez, Ricardo, Op. Cit. p. 718). Aunque, también
podría darse el caso en el que se utilicen, de manera fraudulenta, documentos
auténticos dentro del proceso judicial para inducir a error al juez.
La particularidad de este delito, es que el ardid se lanza dentro de un
juzgado o tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los
jueces que son los habilitados para dictar resoluciones (decretos, sentencias
interlocutorias homologatorias y definitivas), con potencialidad de concretar
actos de disposición que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en
sentido amplio de la contraparte, a favor del estafador o de un tercero.
En definitiva, la doctrinaria y jurisprudencial entienden que la estafa procesal
se puede dar dentro de los cánones establecidos por el tipo genérico del art.
172. En efecto, la última parte de dicha norma acoge la posibilidad de que el
fraude se traslade al ámbito de un proceso, más precisamente en las entrañas
3 Víctima penal: la persona que directa o indirectamente sufre un daño o menoscabo de sus derechos
producto de la comisión de un delito

4 Ofendido penal: quien porta en el contexto concreto el bien jurídico protegido por la norma penal de
prohibición o de mandato presuntamente infringida.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 57

 del mismo, pues se miente o engaña al operador judicial, por eso también se
habla de un delito de naturaleza pluriofensiva. Lo cierto y concreto, es que
se ataca directamente la propiedad o patrimonio de una de las partes de la
relación procesal, de allí que se considere más adecuada la protección de
aquel bien protegido (Figari, Rubén, Delitos de índole patrimonial, T. I, Ed.
Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 429 y ss.).
b. ii. Consumación, tentativa y prescripción
La consumación del delito de estafa procesal se produce cundo el
juez (sujeto pasivo del ardid) es inducido a error, logrando el dictado de la
resolución perjudicial a los intereses patrimoniales de la parte. Este es el
último momento en que queda consumado el delito.
Sin embargo, la doctrina no es pacífica, por cuanto se discute si el episodio
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consumativo es la sentencia o su ejecución. Nótese que entre la sentencia

que define el ganador del pleito y la ejecución misma podría pasar bastante
tiempo y ello llevaría a debatir cuál es el momento de disposición. Al respecto,
se sostiene que “en el campo de la estafa procesal el daño patrimonial y
el correlativo enriquecimiento injusto se pueden entender producidos
en el momento de ejecución de la condena o bien simplemente cuando
aquella haya adquirido firmeza. En este caso no hay duda de que existe
una disminución patrimonial, ya que esta no aparece cuando desaparece
un bien del patrimonio sino, incluso, cuando se asume una obligación, pues
también gravita sobre el propio patrimonio” (Pastor Muñoz, Nuria, El engaño
típico en el delito de estafa, en Cuestiones Actuales de Derecho Penal
General y Patrimonial I Jornada de Derecho Penal Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura, ARA Ed., Lima, 2005, p. 122/123).
Para Núñez, la estafa procesal – como la estafa en general – se consuma con
la pérdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratándose de
la sentencia o decisión judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse
acerca de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento
de una prestación susceptible de apreciación pecuniaria, como es la que se
refiere al cumplimiento de obligaciones, no consuma por sí la defraudación y
deja el hecho en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es
de por sí dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicación
o concede la prescripción de la deuda, consuma la defraudación (Núñez
Ricardo, Op Cit.,p. 312)
Determinar el momento de consumación es importante puesto que a partir de
él será cuando se determinará el inicio del término de la prescripción. En el
caso de la estafa procesal consumada, si tomamos el dictado de la resolución
como último hecho consumativo del delito, no habrá inconvenientes acerca
de cuándo comienza a correr el plazo de prescripción. Sin embargo, no
sucede lo mismo cuando el delito queda tentado.
La jurisprudencia, ha admitido la tentativa cuando el autor de la estafa procesal
ha comenzado el iter criminis, que conduce a la consumación de este tipo
penal con la presentación en el proceso de los medios de prueba reseñados
como idóneos para inducir en error al juez, pero no logra consumarse por
causas ajenas a él.
En estos casos, ha sido ampliamente sostenido que, durante todo el
desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su

Módulo Parte Especial . Primera Parte 58

 pretensión injusta, el delito se encuentra tentado. Es decir, mientras persista
el proceso judicial iniciado tendiente a producir el engaño procesal, el delito
en tentativa mantiene su eficacia, por lo que no comenzará a correr el plazo
de prescripción, sino hasta tanto exista un acto de desistimiento.
En estos casos, según una interpretación, debe entenderse por último
acto de ejecución a partir del cual debe formularse el cómputo del plazo
de prescripción para los delitos tentados el último instante de subsistencia
del proceso civil iniciado, en tanto y hasta que medie desistimiento de la
pretensión privada deducida. De manera que, se entiende que se continúa
cometiendo mientras no se desista de la acción o se verifique el efectivo daño
patrimonial. En razón de todo ello, y no habiendo ocurrido aún el último acto
ejecutorio desde el que debe comenzar a contarse el plazo correspondiente
a la prescripción, la acción penal no se encuentra extinta.
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En otras palabras, la tentativa de estafa procesal comenzada a ejecutar por

el encartado no puede considerarse todavía frustrada, sino que sigue en
ejecución, sólo que todavía no consumada, pues mientras no se consume la
defraudación o se produzcan actos de desistimiento de la parte, la tentativa
continúa. Esto último por cuanto el fraude procesal no está representado por
la ejecución de actos en sí fraudulentos, sino por todo el contexto procesal
de la acción. Entonces sobre esa base es dable concluir que estamos frente
a un delito permanente -en grado de tentativa- que se sigue cometiendo
mientras continúe el juicio civil o hasta que se desista del mismo.
Ahora bien, debemos pensar si esta circunstancia (un delito permanente),
efecto interruptor de la prescripción, asignándose en este caso eficacia
interruptiva a todo el lapso comisivo del hecho posterior, lo cual equivale a
decir que se selecciona el término ad quem. Entonces, teniendo comienzo y
no fin ese lapso comisivo hasta la fecha, la interrupción se mantiene también
permanente.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 59

 Bibliografía
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Código Penal argentino: Introducción a la Ley Nacional núm. 26.388”. Boletín
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(Interpretación)
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2). Rubinzal-Culzoni Editores.
Di Iorio, A. H., Sansevero, R. E., Castellone, M., Podestá, A., Greco, F.,
Constanzo, B., & Waimann, J. (2012). La recuperación de la información y
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Penal”. Revista Pensamiento Penal
Pérez Lloveras, F., (2020). Código Penal Argentino anotado, Córdoba,
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Lamperti, S. (2014). Problemáticas en torno a la investigación de los delitos
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Observatorio Regional de Sociedad de la información (ORSI) y el Consejo
Regional Cámaras de Comercio e Industria de Castilla y Leon”; “Cloud
Computing: la tecnología como servicio”

Módulo Parte Especial . Primera Parte 60

 UNIDAD 4 EJE TEMATICO 4: ASOCIACION ILICITA

Contenidos 1. Regulación legal y bien jurídico protegido

El delito de asociación ilícita (AI) está regulado en el Titulo VIII de los delitos
contra el orden público, Capitulo II.

El texto del art. 210 establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de
tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o
más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro
de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo
de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.”

El delito de AI es clasificado por el legislador como un delito contra “el

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orden público”. Sabemos que, al elegir cierta denominación para el titulo

respectivo, el legislador formula una primera indicación acerca de qué es lo
que se pretende proteger con los delitos incorporados bajo el rubro de que
se trate, y adquiere significación como medio de interpretación teleológica.

Al igual que lo ha hecho el sistema alemán, lo que se reprime es la formación

de asociaciones criminales. La doctrina alemana dominante considera que el
delito de AI tiende a proteger la seguridad y el orden público. El bien jurídico
afectado no es solo el que representen los posibles delitos, sino la seguridad
pública que se vería afectada por la existencia misma de la asociación.

El disvalor de la conducta es formar agrupaciones orientadas a la comisión

de hechos delictivos futuros, que expresa una abierta enemistad al derecho
por parte de los miembros y cooperadores del grupo, que abusan de la
libertad de asociación al transgredir en forma colectiva las normas del
derecho penal.

Sin embargo, los términos que aparecen en la doctrina, tanto nacional

como alemana, sobre “tranquilidad pública” u “orden público” como bien
jurídico, son vagos y no alcanzan por sí mismos a explicar acabadamente
qué es lo que se intenta proteger mediante el tipo penal de AI. Si bien es
cierto que la existencia de una AI dispuesta a cometer delitos constituye una
conducta amenazante, el acento en lo “publico” de la afectación no alcanza
para explicar la punición. En este sentido, la objeción de Rudolphi dice “esta
posición no alcanza a explicar la punición de asociaciones clandestinas…
pues si la existencia de la asociación no llega a conocimiento de la
generalidad, y, por lo tanto, si ésta no podría llegar a sentirse amenazada
¿qué es lo que explicaría la necesidad de intervención penal?” (Ziffer, P. S. El
delito de asociación ilícita, Ed. Ad-Hoc, 2005, p. 39).

A diferencia de los otros delitos que integran el título, como la instigación al

delito (at. 209 CP), la intimidación publica (art. 211 y 212 CP), apología al
crimen (art. 213 CP), en los que la “publicidad” es un requisito previsto como
elemento del tipo; en la AI no. A partir de allí se podría sostener que, en tanto
no tome estado público, la AI es atípica. De manera que, solo quedarían
alcanzadas por el tipo penal aquellas AI que hicieran “una suerte de
ostentación publica” de sus actividades delictivas, provocando inseguridad
en la sociedad.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 61

 Por otra parte, bajo esta interpretación, el ámbito de aplicación práctica
quedaría fuertemente reducido y dejaría de cumplir el principal objetivo que
el legislador pretende lograr al estructurar tipos de “preparación”: poder
intervenir punitivamente antes que la ejecución comience, es decir, antes de
que la criminalidad trascienda. En efecto, existe un acuerdo absoluto ente
la doctrina y la jurisprudencia argentina en orden a que al definir al delito
de AI como “tomar parte de una asociación o banda…destinada a cometer
delitos”, el legislador ha adelantado la punibilidad a actos preparatorios.
Sobre este tema volveremos más adelante.

2. Elementos específicos

a) tomar parte en una asociación “el que tomare parte en una asociación o
banda”

b) propósito colectivo de delinquir: “destinada a cometer delitos”

Universidad Blas Pascal Derechos Reservados – Prohibida la distribución y difusión de este material de manera parcial o total.

c) número mínimo de participantes “tres o más personas”

De la lectura del tipo penal se sigue que las exigencias del tipo se ven
abastecidas con la resolución asociativa adoptada por tres o más sujetos
con criterio de estabilidad de grupo y pertenencia de aquellos al mismo,
estructurándose mínimamente como una organización con un designio
particular. Sin embargo, estos elementos también traen problemas tanto
dogmáticos como probatorios, como veremos a continuación.

a) Acción típica: tomar parte de una asociación o banda

La figura requiere que el sujeto activo tome parte de una asociación criminal.
Pero han existido algunas controversias acerca de que alcance cabe conceder
a esta expresión. La posición mayoritaria, seguida por Soler, Donna, entre
otros, entiende que “no se trata de castigar la participación en un delito,
sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con
independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o
propuestos. El delito consiste en tomar parte en una asociación. Para que
pueda hablarse de asociación es necesario cierto elemento de permanencia,
para lo cual habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes
de la asociación (…) Aun cuando no es del caso, pedir que una asociación
para cometer delitos revista formas especiales de organización, requiere,
sin duda, un mínimo de organización o cohesión entre los miembros del
grupo. No es preciso, sin embargo, que esa asociación se forme por el trato
personal y directo de los asociados. Basta que el sujeto sea consciente
de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le son
conocidas” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. IV, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pp.696 y ss.).

Ziffer, en cambio, señala que esta interpretación amplía excesivamente los

límites del tipo. Afirmar que quién adhiere a los fines de la organización
resulta punible, nos dice, es penar una mera tendencia interna que convertiría
a la prohibición en un mero derecho penal de ánimo. Por ello, para que la
figura sea legítima es necesario exigir que el carácter de miembro se haya
exteriorizado en un aporte concreto dirigido a fomentar una finalidad delictiva
concreta. De esta manera, “tomar parte”, para la autora, significa participar
o colaborar de alguna forma con las actividades de la asociación, no basta
con ser miembro (Ziffer, Op. Cit., p. 73).

Módulo Parte Especial . Primera Parte 62

 Una objeción a la idea de Ziffer es que, si “tomar parte” de la asociación es
participar de algunos de los delitos que conforman su objeto, la pertenencia
sólo sería punible en tanto exista principio de ejecución de alguna de las
otras figuras. Esto vaciaría de contenido la figura y frustraría los fines de
política criminal tenidos en vista por el legislador.

Esto discusión es importante por varias cuestiones:

Primero, porque debemos compatibilizar la conducta típica con un derecho

penal de acto y no de hecho. En este sentido, muchas han sido las críticas por
cuanto el delito de AI lesiona el principio de reserva y la libertad de reunión.
Para ellos, el delito de asociación ilícita importa un problema constitucional
(v. Ziffer, p. 43 y ss.).

En segundo lugar, esto afecta la forma en que el delito de AI concurre con

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los delitos cometidos por ella. Recordemos que, la AI debe estar destinada
a “cometer otros delitos”. Esto es, a cometer otros delitos indeterminados.
El punto es luego pensar cómo concurrirán junto con la figura de AI aquellos
delitos que sean cometidos por ellas. Sobre esto también volveremos.

En tercer lugar, siguiendo la tesis amplia, en donde alcanza con el mero

acuerdo, incluso tácito, nos encontramos con un problema probatorio ¿cómo
probamos la existencia del acuerdo?

En definitiva, se pretende mostrar aquí las dificultades que existen para fijar
con precisión un piso de actividad que nos permita identificar la acción típica.

b) Propósito colectivo de delinquir: acuerdo y permanencia

La configuración del delito de asociación ilícita requiere un acuerdo de

voluntades no necesariamente expreso, pero al menos tácito, cuya finalidad
tiene que ser la ejecución de actos calificados por la ley como delitos del
derecho penal, pues si éstos no se tipificaran como tales la asociación
carecería de ilicitud.

El acuerdo o pacto que se exige, por supuesto, no requiere de formalidad

alguna y hasta puede ser tácito, pero sí debe existir, al menos, una
exteriorización de la conducta de sus integrantes que permita a todos ellos
reconocerse entre sí como pertenecientes a un conjunto que comparte
objetivos comunes. Ellos se deben haber comprometido a cometer los
hechos de forma comunitaria, y no por cuenta propia. Esto, sin perjuicio de
que no es necesario que exista trato personal entre los miembros.

Asimismo, se requiere que exista un mínimo de cohesión interna dentro del

grupo y que aun cuando no haya subordinación, se cuente con ciertas reglas
que permitan formar la “voluntad social”. Donna, por ejemplo, es más enfático
al respecto y considera que debe haber una “fuerte organización interna”,
que imponga a los miembros deberes hacia la asociación, y que cada uno de
ellos debe cumplir un rol o función (Donna, E. A., & de la Fuente, J. Derecho
penal: parte especial (Vol. 2). Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p. 301).

Siguiendo a Soler, este extremo de la figura plantea cuestiones en relación

a: la finalidad delictiva requerida, la pluralidad de delitos planeados y la
indeterminación de los delitos (Soler, Op. Cit., p. 713). Sobre el primero
de estos puntos, existe consenso sobre que, no resulta necesario que la

Módulo Parte Especial . Primera Parte 63

 asociación se constituya inicialmente como criminal, siempre que la nueva
sociedad tenga como objeto principal la comisión de delitos. Y acerca de
que la finalidad debe ser la de cometer delitos dolosos, cualesquiera sean
estos, y sin perjuicio de que esto no constituya su objeto último, que incluso
puede ser lícito (enriquecerse, adquirir poder, etc.).

Sin embargo, respecto de la existencia del acuerdo y la permanencia,

podemos pensar que hay ciertos problemas epistémicos cuando nos
preguntamos ¿cómo probamos estas circunstancias?

Muchos autores han afirmado que, por las características del delito, sólo
puede concebírselo como un delito doloso, que admitiría únicamente dolo
directo. Esto requiere el conocimiento de la totalidad típica: el acuerdo
fundacional, los objetivos de la asociación y sus notas estructurales (por
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ej. número mínimo de integrantes, aunque no sea necesario conocer su

identidad). Por su parte, el elemento volitivo, se conforma con la voluntad de
sus miembros de permanecer ligados por el pacto.

En definitiva, lo que habrá que probarse es el conocimiento (que se es parte

de una organización) y la intención (de permanecer en ella). Como todas
las cuestiones que hacen al tipo subjetivo son difíciles de probar a través de
elementos de prueba directo, por ello habrá que recurrir a otros elementos
de prueba indirectos (indicios) que permitan realizar una inferencia más o
menos fuerte acerca de la existencia de los elementos requeridos por el tipo
subjetivo. Sin embargo, la existencia de un acuerdo, que puede ser incluso
tácito, es difícil de probar sin incurrir en errores argumentativos como, por
ejemplo, simples afirmaciones, petición de principio, reduccionismo, etc.

c) Número mínimo de integrantes: tres o más personas

El tipo penal exige que la asociación esté compuesta por un mínimo de 3

integrantes. El problema sobre este punto son los requerimientos que deben
cumplir los integrantes, para tener por configurada la asociación. Esto es, si
hace falta su imputabilidad, su culpabilidad y/o su punibilidad.

La mayoría de la doctrina se ha expedido en el sentido de que es necesario

que el mínimo esté integrado por sujetos capaces desde el punto de vista
penal. Esto no sólo porque los menores e inimputables son juzgados como
incapaces de celebrar un acuerdo, sino porque los miembros de la asociación
deben tener capacidad de influir sobre el grupo en forma reprochable.

Por otro lado, se entiende comúnmente que no es necesaria la presencia

simultánea de tres imputados en el proceso o que todos ellos resulten
punibles. Puede, en efecto, haberse operado la prescripción para algún
partícipe; pero esto no constituye un obstáculo para la condena del resto
de los integrantes. También se entiende que no es preciso que se logre la
condena de los tres. Ésta afirmación, sin embargo, es problematizada por
Ziffer que, con razón, entiende que la ausencia de uno de ellos en el proceso
genera que la eventual condena se asiente en terreno “pantanoso”.

La tesis más permisiva, sin dudas, brinda una respuesta tranquilizadora a los
efectos de la aplicación de la ley penal que se vería seriamente comprometida
si la suerte de los tres imputados estuviera indisolublemente ligada. Pero,
¿qué sucedería, por ejemplo, si con posterioridad a la condena de uno de

Módulo Parte Especial . Primera Parte 64

 ellos resulta absuelto? Para tener por configurada una asociación ilícita,
debemos acreditar la existencia de un vínculo relativamente estable y cierto
nivel de organización entre los partícipes, y las dificultades que supone
juzgar individualmente a los responsables para esta finalidad, son fáciles de
advertir.

3. Jefes y organizadores

El art. 210 CP prevé una escala agravada de entre 5 y 10 años de prisión para
los jefes y organizadores de la asociación, esto resalta la peligrosidad. Ziffer
añade que la aparición de la figura del “jefe de banda” en América Latina,
surgió como respuesta a la intranquilidad de que se estuviera gestando una
organización delictiva con estructura cuasi militar.

Para Núñez, los jefes son los que comandan la asociación cualquiera sea su
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jerarquía y el modo de su participación en el ejercicio del mando; mientras

que organizadores son quienes participaron de las tareas de establecimiento
u ordenamiento de la asociación. En general, existe consenso en que los
organizadores, a su vez, deben haber formado parte de la asociación para
que se les aplique la figura, y en que la jefatura ocasional en un determinado
hecho, no resulta suficiente.

Son jefes quienes detentan el liderazgo dentro del grupo, impartiendo las
órdenes a cumplir por los demás integrantes. No se trata de un liderazgo
ocasional, sino que debe darse con cierta permanencia temporal.
Organizadores, son aquellos que programan o coordinan las actividades de
la agrupación y disponen los medios de los cuales la empresa se vale para
ejecutar sus planes criminosos.

Un problema que se da en la práctica, es que generalmente se atribuye

la calidad de jefes y organizadores como equivalentes o sinónimos. Así se
expresa “son jefes u organizadores”. Sin embargo, es necesario precisar
los roles y especificar la actividad y/o el aporte que hubiera hecho cada uno
para cada rol.

En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que, por jefe se entiende “a

quienes ejercen el comando de la asociación, cualquiera sea su jerarquía y
el modo en que despliegan el mando, pero debe ser efectiva y no meramente
nominal; lo cual implica contar con la obediencia de los demás integrantes
en todos los actos de la asociación tendientes al cumplimiento de sus
objetivos (TSJ, Sala Penal, “Pérez Aragón”, S. n° 124, 10/05/2010, la cursiva
me pertenece). Como puede observarse, se trata de obtener obediencia por
parte de “los demás integrantes” y no de personas ajenas a ella.

En cuanto a los organizadores, la doctrina ha entendido que son aquellos

que han participado en las tareas del establecimiento u ordenamiento de
la asociación (Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Parte Especial
VI, Lerner, Córdoba, 1971 p. 190). Sin embargo, Ziffer entiende que “no
debería haber dudas en cuanto a que el ‘organizador’ debe cumplir dentro
de la asociación una función de un disvalor equivalente a la del jefe, y que,
por lo tanto, su actividad debe desarrollarse con carácter de permanencia
y referirse a la regulación del funcionamiento mismo de la asociación; de
allí que no sería suficiente con idear o ejecutar planes delictivos, por más
decisivo que sea el aporte respecto de estos delitos en particular, si a ello

Módulo Parte Especial . Primera Parte 65

 no se le suma la facultad de decidir la ejecución de dichos planes frente a
los demás miembros” (Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial. Tomo 9. Directores, Baigún y Zaffaroni, ed:
Hamurabi, Buenos Aires, 2010, pp.401/402).

En efecto, no debe olvidarse que el tipo penal de la asociación ilícita censura,

de por sí, actos preparatorios. Los actos preparatorios son en general
impunes, pero aquí se castigan con una pena ciertamente elevada que parte
de un mínimo de tres años para su figura básica. Si además de ello, el uso de
la agravante se utiliza sin buscar en ella un fundamento específico, se va a
castigar el acuerdo con un mínimo de cinco años, sin que haya razones para
ello. Es que, normalmente, un acuerdo de voluntades supone algún grado
de organización: no hay acuerdos en abstracto. Si esa organización de por sí
supone la aplicación de la agravante, la figura básica se tornaría obsoleta. Por
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eso, como bien dice la jurisprudencia y la doctrina citada, en el jefe se debe

buscar una autoridad interna clara por sobre el resto de los miembros de la
banda de tal modo que de él dependa, en gran medida, todo lo que ocurre.
Solo esto puede justificar la agravante. Y del mismo modo, en el organizador
se debe buscar una especie de dominio intelectual, que de él (de sus ideas)
dependa, en gran medida, que la asociación funcione y, así, que el resto de
los miembros puedan delinquir. Solo esto puede justificar la agravante del
organizador. Es decir, en ambos casos, el del jefe y el organizador, debe
poder hablarse de una superioridad por sobre el resto de los integrantes.

Por lo tanto, la figura agravante prevista en el art. 210, 2° párrafo, exige un

aporte que tenga un desmerecimiento tal que amerite las elevadas penas
previstas.

4. Autoría y participación

Como vimos, las características propias de la figura exigen la pluralidad de

intervinientes y describe la acción típica como “tomar parte” de la asociación,
esto hace que las conductas de sus integrantes queden asimiladas, de
manera que la distinción entre autores y partícipes desaparece o se torne,
al menos, muy difusa. Esto sumado a la intromisión que la figura supone en
el ámbito de los actos preparatorios, que también nos habla en contra de la
aplicación de las reglas generales.

La pregunta acá es la siguiente, ¿todo aquel que tome parte de la AI

es miembro? ¿cómo debe encuadrarse la participación de aquellos
colaboradores que realizan aportes no esenciales? ¿este delito admite
participación secundaria?

Para algunos, el fundamento de la punición equivalente decae y debería

aplicarse la escala diferenciada, dado que el compromiso con la asociación es
mucho menor. En sentido similar, Creus y D’Alessio afirman que, en principio,
no parece posible hablar de complicidad, a excepción de cuándo la ayuda se
presta a la asociación misma. Mientras que admiten la participación en forma
de coautoría e instigación, esto porque el instigador no quiere intervenir en
el delito, sino que otros participen en él.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 66

 Conductas neutrales

Surge la necesidad de hacer distinciones en el tratamiento de las conductas

neutrales que favorecen o aportan algo a una conducta posterior delictiva.
La dogmática penal desató una discusión especialmente viva en los últimos
años sobre la cuestión de si las llamadas conductas neutrales (o cotidianas
o estereotipadas) son punibles como complicidad.

En este caso, se trata de quienes realizan tareas cuyo rol se limita a las
tareas propias y lícitas que sirven luego a la AI.

En este sentido, las conductas socialmente neutrales constituyen un

comportamiento que, conforme al rol, se mantienen dentro del riesgo
permitido. Es decir, “se trata de un comportamiento que su titular puede
realizar a pesar del riesgo que entraña, incluso el de que otro aproveche
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esa conducta para cometer un delito” (Córdoba, F. J. Elementos de teoría

del delito. Hammurabi, Buenos Aires, 2021, p. 65 y ss). Sin embargo, esta
regla tiene excepciones. El primer supuesto es la existencia de un entorno
caótico; el segundo, se da cuando el titular del rol deja de actuar de manera
estandarizada y adapta su prestación al plan delictivo del actor.

Por ello, el problema central se desplaza hacia lo que en los últimos años la
doctrina – especialmente en Alemania, pero también en España– ha venido
intentando resolver: ¿cómo deben valorarse aquellos comportamientos que
se mueven en la frontera entre lo sustancialmente adecuado y la participación
en el delito? En otras palabras, ¿cómo debe valorarse la intervención en
el delito mediante conductas neutrales (también denominadas cotidianas,
estándar, etc.)?

Robles Planas, indica que estas conductas compartirían dos rasgos

comunes que las identifica, uno de carácter objetivo y otro subjetivo: 1º)
son conductas que se realizan de manera adecuada a un rol, estándar o
estereotipo; 2º) existe el conocimiento por parte de quien las lleva a cabo
de su idoneidad para, directa o indirectamente, producir un resultado
delictivo (Robles Planas, La participación en el delito: fundamento y límites,
Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 32 y ss.). Son conductas que, en sí mismas,
resultan lícitas o inocuas, es decir, tienen por base la creación de un estado
conforme a derecho, aunque luego son aprovechadas por terceras personas
–autorresponsables– para llevar adelante un ilícito penal. Según este autor,
“si las conductas neutrales sólo se definieran con referencia al lado externo
no existiría entonces ningún dato que fundamentara su antijuridicidad, dado
que, como ha quedado apuntado, su configuración externa es ante todo
lícita. Así, lo que les otorga la apariencia de antijuridicidad y que, a la vez,
es el aspecto realmente conflictivo de estas constelaciones de casos es el
hecho de que el sujeto que ejecuta una conducta neutral conoce que ésta
terminará causando un resultado definido en el Código Penal” (Op. Cit., p.
35).

Los casos que ha utilizado la doctrina para analizar esta problemática son,
casi siempre, los mismos, y se llega a resultados muy distintos. Jakobs,
Roxin y en general todos los autores que tratan el tema, recurren a los
mismos ejemplos, entre ellos: 1) Un panadero vende una barra de pan a un
cliente, conociendo que éste colocará un veneno en el pan para matar a su

Módulo Parte Especial . Primera Parte 67

 pareja. 2) Un taxista transporta a un cliente hasta el lugar que éste le indica y
durante el viaje toma conocimiento de que esa persona cometerá un robo en
el lugar de destino. 3) El cerrajero A realiza en su local comercial, a pedido
del cliente B, un duplicado de una llave, conociendo que B irá a realizar un
hurto en la vivienda.

Ahora bien, como indica Jakobs en su ya célebre expresión: “no todo es

asunto de todos”. Y ello es así pues “el derecho penal no puede estabilizar
como expectativa respecto del comportamiento de otros que nadie le ofrezca
a otro la posibilidad de desviar los efectos del comportamiento propio hacia
un resultado delictivo” (Jakobs, G. La prohibición de regreso en los delitos
de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-
penal en la comisión, en [Link]., La prohibición de regreso en derecho penal,
p. 125). Si así fuera, casi ningún comportamiento podría ser realizado, pues
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prácticamente todo podría convertirse en una pieza funcional de algún plan

delictivo.

Es preciso, entonces, establecer los criterios objetivos por los cuales

puede imputarse a una primera conducta –en principio neutral o cotidiana–
el resultado típico finalmente producido por un tercero, de modo que esa
posibilidad de imputación no quede atada exclusivamente a la actuación del
tercero (es decir atada al azar), y que tampoco la existencia de un riesgo
típicamente desaprobado de cooperación dependa del lado subjetivo del
interviniente (dolo, convicción o seguridad sobre la comisión del hecho
futuro, finalidad, relevancia de los conocimientos especiales, etc.).

Al día de hoy, no existe consenso respecto a cuál o cuáles deben ser esos
criterios de limitación de la imputación del favorecimiento de hechos ajenos
mediante conductas neutrales; al contrario, todo parece indicar que la
confusión va en aumento.

Un criterio útil puede ser el señalado al comienzo: la existencia de un entorno

caótico y dejar de actuar de manera estandarizada y adaptar la conducta al
plan delictivo del actor.

5. consumación y tentativa

La doctrina dominante considera que la asociación ilícita es un delito

permanente, que se configura con el acuerdo de voluntades entre sus
miembros, sin que incida a estos fines la efectiva comisión, o el principio
de ejecución al menos, de los delitos que sean objeto de la misma, que
de concretarse concurrirán materialmente con la figura del art. 210 CP y se
prolonga hasta el momento en que la asociación concluye como tal, por la
razón que sea.

Así, Soler, por ejemplo, explica que la circunstancia de que alguno de los
delitos planeados haya sido ejecutado no resta aplicabilidad al art. 210,
siempre que existan los elementos requeridos para este delito, y que esto
incluso puede constituir prueba de la preexistencia de la asociación.

En este sentido, la AI es independiente de los delitos por ellas cometidos,

a pesar que la prueba de estos delitos sirve de prueba a la existencia de
la AI. Este es el caso, por ejemplo, de las estafas. Sobre esto, la doctrina
y la jurisprudencia son prácticamente uniformes, pues consideran que la

Módulo Parte Especial . Primera Parte 68

 imputación del delito de asociación ilícita es independiente de la imputación
de los delitos que se cometen en su consecuencia (por todos: Creus, Carlos
Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal Parte Especial, t.2, Astrea,
Buenos Aires, 2007, p. 126). Sin embargo, esto no implica que, a los fines
probatorios, no se pueda utilizar y hacer referencia a la prueba de tales
delitos para acreditar la existencia de la asociación ilícita.

Aunque se trate de delitos que pueden ser imputados de manera

independiente, la asociación ilícita no puede ser considerada totalmente
separada de la comisión de los delitos en su contexto, porque estos son su
actividad característica y son la manera en la que la asociación demuestra su
existencia en los hechos concretos. El acuerdo que implica conformar una
asociación ilícita y las tareas y los planes delictivos a desarrollar rara vez se
establecen de manera inequívoca. Por lo general, se ponen de manifiesto en
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los hechos concretos que se consuman en el marco de la asociación. Así,

la existencia de una asociación ilícita se prueba de manera inductiva, esto
es, mediante inferencias a partir de la prueba que acredita los delitos que se
cometen en el marco de la asociación (cfrme. Cantaro, Alejandro, “Arts. 210
y 210 bis” en Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl (Dirs.), Código Penal
comentado y normas complementarias, Tomo 9, Hammurabi, Buenos Aires,
2010, p. 346).

Por otra parte, respecto de la tentativa, hay quienes afirman que al ser un
delito que trae una anticipación de la punición no admite tentativa. El hecho,
sin embargo, es que, como señala Ziffer, desde un punto de vista puramente
conceptual, no existe ningún impedimento para construir casos de tentativas
acabadas cuya impunidad no resulta evidente. Los ejemplos que propone son
el de dos personas que celebran un acuerdo de voluntades y perfeccionan
su aporte a la asociación, sin llegar a anexar un tercer miembro y el de la
asociación ilícita integrada por un inimputable.

6. Concurso con los delitos cometidos por la AI

Como dijimos, el delito de AI es independiente de los delitos por ellas

cometidas, razón por la cual resulta de aplicación la norma contenida en el
art. 55 CP.

Esta cuestión fue discutida por los jueces de la Cámara Nacional en

lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires en el plenario
Casanova1, donde la mayoría resolvió que el delito de asociación ilícita no
es absorbido por el de robo en banda (art. 167 inc. 2), sino que ambos
concurren y por tratarse de un concurso real, resulta de aplicación la norma
contenida en el art. 55 CP. El voto de la mayoría afirmó que la actividad
desplegada por la asociación ilícita al cometer los delitos de robo y daño,
constituía una decisión independiente de la originaria infracción al art. 210
CP y que por ello resultaba aplicable la doctrina y jurisprudencia unánime
que determina que los sujetos que integran la asociación y luego cometen
un delito determinado, son pasibles de dos sanciones penales en concurso
material. Mientras que, el voto minoritario sostuvo que había una violación
al principio ne bis in idem dado que se valoraban como dos hechos lo que
en realidad constituía dos instancias distintas de un mismo iter criminis. Esta
solución también fue avalada por la doctrina que, según Ziffer, ha brindado

1 Rto. 24 de noviembre de 1953

Módulo Parte Especial . Primera Parte 69

 escaso tratamiento al tema. Esto se debe, en su opinión, a la resistencia
a aceptar la posibilidad de concurso ideal entre delitos instantáneos y
permanentes.

En la doctrina alemana, sin embargo y cómo destaca la autora, la cuestión

se ha saldado en sentido inverso y predomina la tesis del concurso ideal.
Esto básicamente porque se entiende que la intervención en los delitos de
la asociación ilícita es siempre participación como miembro, es decir que lo
actuado dentro de ellos es a la vez un aporte como coautor o partícipe.

Entre nosotros, Ziffer y Cantaro afirman que la tesis que defiende la existencia
de un concurso real secciona artificialmente una unidad de conducta, dado
que, si el modo de tomar parte de la asociación es mediante la comisión
de uno de los delitos que ésta se promete cometer, no se puede sostenerla
sociedad criminal importe un estado anterior e independiente de estos.
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Esta solución, no obstante, y cómo reconoce Ziffer, trae aparejados algunos

problemas teóricos difíciles de resolver en los planos material y procesal
debido al doble carácter de delito permanente y de organización que posee la
asociación ilícita. El primero de ellos es la dificultad que supone evitar que el
delito permanente común a los delitos instantáneos sea valorado más de una
vez (efecto enlace). Así si varios delitos se consideran en unidad de acción
con uno determinado, se considera que la unidad también existe entre estos
diversos delitos, gracias al enlace que produce este delito. Entonces, si en el
marco de una asociación ilícita se cometen dos homicidios, estos concurrirían
idealmente entre sí y con el delito de asociación ilícita. Esto provoca un
claro problema al momento de determinar la escala penal aplicable, lo que
ha llevado a distintos juristas a afirmar que el delito permanente pierde su
aptitud para enlazar aquellos delitos de mayor contenido injusto81. Esta
solución, sin embargo, es criticada, por Zaffaroni que señala que no se
explica ni aparece clara la razón para aceptar el concurso ideal cuando el
tipo de gancho sea más grave y rechazarlo cuando sea más leve.

Si consideramos, en cambio, que existe un concurso real entre los delitos

cometidos por los miembros de la organización también tenemos un
problema, dado que, siguiendo con nuestro ejemplo, los homicidios deberían
concurrir idealmente con la asociación ilícita y materialmente entre sí, lo que
llevaría a valorar dos veces la participación en la asociación ilícita83. Ante
este atolladero, Jakobs, propone como solución alternativa establecer, en
primer término, una pena para los delitos posteriores aplicando las reglas
del concurso real, sin tener en cuenta la unidad de acción, que luego debe
hacerse concurrir idealmente con el delito común (la asociación ilícita).

En el plano procesal, por otro lado, la dificultad tiene que ver con el alcance
que cabe reconocer a la cosa juzgada y se verifica cualquiera sea la tesis que
adoptemos en materia concursal. Recordemos aquí que el delito permanente
o continuo, todos los actos con que se prolonga el estado consumativo deben
ser considerados como una unidad de conducta85. Y que la condena firme
uno de estos delitos comprende todos los comportamientos que suceden
hasta su notificación y que están relacionados con el mismo hecho punible,
sin importar si el tribunal los conoció, los tomó en cuenta o si fueron objeto del
debate86. El juzgamiento del delito precluye, en consecuencia, la posibilidad
de persecución penal ulterior de los hechos delictivos protagonizados por
los integrantes de la asociación con anterioridad a este acto.

Módulo Parte Especial . Primera Parte 70

 Bibliografía

• Córdoba, F. J. (2021). Elementos de teoría del delito. Hammurabi, Buenos

Aires

• Donna, E. A., & de la Fuente, J. (2002). Derecho penal: parte especial (Vol.
2). Rubinzal-Culzoni Editores.

• Soler, Sebastián. (1992). Derecho Penal Argentino, T. IV. Tipográfica

Editora Argentina, Buenos Aires

• Robles Planas (2003). La participación en el delito: fundamento y límites,

Marcial Pons, Madrid

• Ziffer, P. S. (2005). El delito de asociación ilícita. Ad-Hoc.

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Módulo Parte Especial . Primera Parte 71