TIPICIDAD

Luego de analizar la conducta o acción que exterioriza un ser humanos, debemos determinar si se
ha realizado o no un hecho que constituya un ilícito penal, lo que hace suponer que la conducta sea
típica y además antijurídica (este estrato será explicado más adelante), es decir contraria al orden
jurídico.

Para que el injusto penal se configure, es necesario que la acción desarrollada por el autor coincida
con la conducta descripta en algún tipo penal (tipicidad, que se encuentran previstos desde el
artículo 79 en adelante del Código Penal); y que no se exprese autorizada por el ordenamiento legal
(es decir que no encuentre autorizada por el ordenamiento jurídico –lo cual se va a analizar en la
antijuricidad como ya lo dijéramos-).

Antes de analizar la problemática del tipo penal es necesario hacer referencia al bien jurídico y la
norma.

El bien jurídico es el centro de toda la construcción de la norma y del tipo penal, para proteger la
vida como bien jurídico fundamental, existen normas (escritas o no escritas) que están destinadas a
prohibir ciertas conductas que implican un ataque contrala vida (por ejemplo: está prohibido matar,
que está contemplado en el artículo 79 del Código Penal).

El análisis del bien jurídico es fundamental en la interpretación de los tipos delictivos ya que no es
posible interpretar ningún tipo penal si no se recurre a la noción de bien jurídico. La determinación
de cual es el bien jurídico concretamente resguardado es clave al momento de dilucidar el verdadero
alcance del tipo penal.

Entre el bien jurídico y el tipo penal contamos con un elemento que es la norma, tratándose de la
prohibición o mandato jurídico, escrito o no escrito, que sirve de fundamento al tipo.

Cuando el autor realiza una conducta delictiva, ha cumplido con el tipo penal, porque ajustó su
comportamiento a la descripción del tipo. El delincuente se encuentra violando la norma, no el tipo
penal.

Esta norma, aparece en los tipos penales de diversas formas. En algunos tipos, la remisión a la
norma es directa, como por ejemplo, en el homicidio: art. 79 C.P., en el cual la prohibición de matar
surge sin lugar a dudas del tipo. En otros tipos penales la remisión a la norma no es tan directa, sino
que se encuentra sujeta a otros requisitos adicionales, como ocurre, por ejemplo: en el art. 150 del
Código Penal (violación de domicilio), donde expresamente se exige que la conducta sea realizada
“contra la voluntad” de quien tenga derecho de exclusión, o cuando el Código se refiere al delito de
hurto y exige que el apoderamiento de la cosa sea ilícita (art. 162 CP)

El análisis de la norma es fundamental, cumpliendo un papel relevante en toda la teoría del delito:

Al nivel que nos encontramos analizando (la tipicidad) sólo se habrá realizado el tipo penal cuando
existe una infracción a la norma, que protege un determinado bien jurídico (como puede ser la vida
en el homicidio). Toda conducta típica es antinormativa, incluso en los casos que se encuentre
justificada.

La norma también tiene funciones relevantes en los restantes niveles de la teoría del delito
(antinjuricidad y culpabilidad que estudiaremos más adelante).

TIPO PENAL.

Se pretende resguardar ciertos intereses o bienes fundamentales para la sociedad y, para ello, se
crean las normas jurídicas que prohíben conductas lesivas de dichos bienes (prohibiciones) o exigen
acciones que son necesarias para su protección (mandatos).

Para que las normas se respeten es necesario que se establezca una verdadera sanción para el caso
de incumplimiento. De esto se encarga el derecho Penal a través de los tipos penales. Estos
conforman la llamada parte especial del Derecho Penal (el estudio del art. 79 en adelante); que debe
necesariamente encontrar apoyo en la ley que amenaza con pena la violación de la prohibición o del
mandato.

En virtud del artículo 19 de la CN., lo que no está descripto como delito, forma parte de la llamada
zona de libertad y no puede ser constitutiva de una figura penal. Por el contrario, el tipo penal
describe ciertas acciones violatorias de la norma y las enlaza a una sanción (pena).

De conformidad con el principio de legalidad (art. 18 de la Carta Magna), sólo pueden considerarse
delitos los hechos descriptos como tales en la ley. Ambos principios constitucionales ya fueron
tratados en anteriores unidades de la materia, y debe entenderse que tienen suma relevancia para
nuestra materia.

Así, como venimos diciendo, no cualquier violación de la norma es típica.

Cerezo Mir explica que “una acción o una omisión para que constituyan delito, han de estar
comprendidas en un tipo de lo injusto del Código Penal, o de una ley penal especial. Esta
necesidad se deriva del principio de legalidad de los delitos vigente en nuestro ordenamiento”.

Es decir que lo que una persona considera que esta mal (éticamente incorrecto) no siempre puede
ser considerado como un ilícito, y antes de ello, que sea típico. Es decir, que si no se encuentra
contemplado como una figura del Código, no puede ser típico, y entonces no puede ser delito; por
más que creamos que está “mal” lo que hizo el sujeto activo.

Concretamente, insistimos, una acción es punible cuando es típica, antijurídica y culpable.

No debemos confundir el tipo con la tipicidad: El tipo penal se ve insertado en la ley penal, y a
través de él se describe la conducta punible (o reprochable) violatoria de una norma. La tipicidad es
el juicio de valoración que se concreta para determinar si la acción encuentra adecuación en un tipo
penal, es decir, coincide con la descripción efectuada por el legislador en el tipo penal.

El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente

descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes
(por estar penalmente prohibidas). Se trata de una “fórmula legal” que individualiza conductas
penalmente relevantes.

Funciones del tipo penal:

a) De Garantía: la necesidad de que la conducta se encuentre prevista en un tipo, para afirmar

la responsabilidad penal, constituye uno de los límites más importantes al poder punitivo del
Estado.
El tipo penal siempre es tipo legal, en el sentido de que la única forma de crearlo es
mediante la ley previa que dicta el Congreso de la Nación (según el art. 75 inciso 12 de la
CN). Esto significa que, en materia penal, sólo la ley puede ser fuente del Derecho. Si la
conducta no fue específicamente prevista en un tipo penal por el legislador nacional, el
derecho penal se encuentra absolutamente imposibilitado de actuar.
b) Seleccionadora: para determinar en forma rápida cuales son los comportamientos humanos
penalmente relevantes. Los tipos establecen un catálogo de infracciones penales, cuya
consulta facilita constatar cuales y cuantas son las conductas tomadas como delictivas y que
se encuentren abarcadas por el Código Penal. El ordenamiento jurídico tiene que
circunscribir objetivamente la conducta que prohíbe: matar, hurtar, etc.
c) Motivadora: mediante los tipos penales se indica a los ciudadanos cuales son las conductas
prohibidas y se advierte que su comisión llevará aparejada la imposición de una pena
 concreta. El Estado, a través de las leyes penales, pretende motivar las conductas de los
hombres, de modo que éstos ajusten su comportamiento a las prohibiciones y mandatos que
se elaboran con el fin de proteger los bienes jurídicos fundamentales que le interesa proteger
a la sociedad.
Esta función exige la debida publicidad de la ley penal, Las leyes se hacen públicas para que
los ciudadanos las conozcan y al mismo tiempo sepan a qué atenerse si llevan a cabo las
conductas descriptas en los tipos penales.

Características:

 El tipo pertenece a la ley. “Tipos” son las fórmulas legales mismas, es decir, las fórmulas
legares que nos sirven para individualizar las conductas que la ley prohíbe.

 El tipo es lógicamente necesario, porque sin el tipo nos pondríamos a averiguar la

antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos resultaría
sin relevancia penal alguna.

Ejemplo.: Quien no paga una deuda contraída, estando en condiciones de afrontar el pago,
comete una conducta antijurídica y culpable. Sin embargo, ese accionar por sí solo no está
tipificado dentro de la normativa penal, puesto que el no pago no constituye en todos los casos
una conducta penalmente relevante.

 El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los más
importantes para individualizar una conducta y, entre ellos de especial significación es el
“verbo”, que es precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una
acción.

No obstante, los tipos son a veces absolutamente descriptivos (cuando solo contienen el verbo
típico fácilmente diferenciable), o bien en ocasiones acuden a conceptos que remiten o se
sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético.

Ejemplo: Cuando el Art. 85 inc. 1 del CP se refiere a la mujer, precisar lo que es una mujer no
requiere valoración alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. Pero cuando el Art. 237
CP pena al que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público, el concepto de
funcionario público no es descriptivo, sino que depende de una valoración jurídica, es decir, que
es el derecho el que nos dice quienes son funcionarios públicos.
En tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos otros
elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina “elementos normativos” de
los tipos penales.

 La función de los tipos es la individualización de las conductas humanas que son

penalmente prohibidas. De esta función depende la necesidad lógica del tipo.

Como fuera dicho, el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a
la conducta. La tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un
tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.

Tipo es la formula legal que dice “el que matare a otro”; tipicidad es la característica de adecuada al
tipo que tiene la conducta de un sujeto que dispara cinco balazos contra otro dándole muerte. La
conducta del primero, por presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta
típica. En resumen:

 Típica es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad (atípica la que no

la presenta);

 Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo;

 Tipo es la formula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

Otros usos de la voz “tipo”.

Se habla de tipo-garantía, con la que prácticamente se designa el principio de legalidad en

materia penal. Se habla de tipo de injusto para connotar la tipicidad de una conducta antijurídica. Se
suele llamar tipo de delito a las concepciones del delito que se quiere abarcar con el tipo casi todos
los caracteres. Tipo de culpabilidad debe responder a la tipicidad de la conducta. Tipo permisivo
(único que adoptamos) es el que urge del precepto permisivo (causa de justificación).

Tipos legales y tipos judiciales.

En cualquier sistema jurídico civilizado del mundo contemporáneo los tipos son legales, es
decir, que es el legislador el único que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Este es el
sistema de tipos legales del que, naturalmente, participa nuestro orden jurídico. En otros sistemas,
en que se reconoce la analogía, es el juez el que está facultado para crear los tipos penales (ejemplo:
en la reforma nacional-socialista alemana y en los códigos soviéticos anteriores). Estos son los
llamados sistemas de tipos judiciales, que ya prácticamente no existen en el mundo.

Tipos abiertos y tipos cerrados.

Los “Tipos Cerrados” son aquellos que, sin salirse de los elementos que la propia ley penal
describe en el tipo, permiten individualizar la conducta prohibida. Ejemplo: Será reprimido con
(…) al que matare a otro” (Art. 79 C.P.).-

Sin embargo, hay casos en que el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida,
sino que exige que el juez lo haga, para lo cual deberá acudir a pautas o reglas generales que están
fuera del tipo penal. Ejemplo: “Será reprimido con (…) el que, por imprudencia, negligencia,
impericia o inobservancia de los reglamentos a su cargo, causare la muerte a otro” (Art. 84 C.P.).

Como se advierte, en este caso se exige al juez que, frente al caso concreto, determine cuál
era el deber de cuidado que tenia a su cargo el autor y, en base al mismo, cierre el tipo, pasando
después a averiguar si la conducta concreta es típica de ese tipo cerrado por el juez mediante una
norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado.

Estos tipos se llaman “Tipos Abiertos”, por oposición a los tipos cerrados, y se trata de
acciones que, por la cantidad de posibilidades que pueden llegar a causarla, resulta imposible al
legislador individualizarlas en su totalidad. Por ello, se acude a esta fórmula, debiendo ser el juez,
en cada caso concreto, quien busque en el resto del derecho la norma violada y así cerrar el tipo.-

La ley penal en blanco (este tema también fue explicado al referirse a la ley penal en el
tiempo)

Se llaman “leyes penales en blanco” a las que establecen una pena para una conducta que
resulta individualizada en otra ley (formal o material). La norma no puede deducirse del tipo de la
ley penal, sino que habrá que acudir a otras disposiciones de leyes, decretos, resoluciones,
ordenanzas municipales, etc.

Diferencia con los tipos abiertos

 El poder que completa la ley en blanco debe cuidar de respetar la naturaleza de las cosas
porque, de lo contrario, con tal recurso puede enmascararse una delegación de facultades
legislativas penales.

La ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo
que si la ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendrá vigencia hasta que se
sancione la que la completa.

Tipos de autor y tipos de acto.

El derecho penal de autor pretende alcanzar una forma de ser y no un hacer. El tipo de autor
pretendía definir normativamente no conductas sino personalidades: no se prohibía matar, sino ser
homicida; no se prohibía hurtar, sino ser ladrón; no se prohibía estafar, sino ser estafador. En
definitiva, no se quería prohibir el acto sino prohibir la personalidad.

La concepción objetiva del tipo penal.

Hasta 1906 no puede hablarse propiamente de una teoría del tipo penal. En ese año fue enunciada
por Ernst von Beling quien, respetando la sistemática del delito escindida en un injusto objetivo y
una culpabilidad subjetiva, introdujo una distinción en el injusto entre tipicidad y antijuridicidad,
categorías que continuaban conservando su carácter objetivo.

El concepto de tipo penal nace, pues, en 1906, concebido en forma objetiva, es decir, como
abarcando solo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.

La concepción compleja del tipo penal.

El descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad, como las dificultades
con las que chocaba la teoría objetiva del tipo determinaron que se pensase en que el “dolo” debía
estar ubicado en el tipo.

Weber no distinguía entre la atipicidad y justificación, de modo que participaba de una concepción
bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad.

Donna mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la antijuridicidad recaía sobre el
aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Con Welzel, en la década del 30, se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con un aspecto
objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que es la idea del tipo penal que sostenemos.

Panorama de las distintas posiciones de la relación entre tipicidad y antijuridicidad.

Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no están consideradas en forma pacifica por la
doctrina. Hay tres posiciones fundamentales el respecto, una de las cuales reconoce dos sub-
variantes:

1. Para una posición (que actualmente casi no se sostiene) la tipicidad no indica nada acerca
de la antijuridicidad. Esta teoría se conoce como del tipo avalorado.

2. Otra posición entiende que la tipicidad es un indicio o presunción iuris tantum (que
admite prueba en contrario) de la antijuridicidad (teoría de la ratio cognoscendi, sostenida por Max
Ernst Mayer, según la cual la tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo
respecto del fuego).

3. Las otras posiciones, que son la antípoda de la del tipo avalorado, sostienen que la
tipicidad es la ratio essendi (la razón de ser) de la antijuridicidad. Esta posición reconoce dos
variantes:

a. para unos, la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad, es decir que, afirmada la

tipicidad, quedará también afirmada la antijuridicidad y las causa de justificación eliminarán
la tipicidad, comportándose como elementos negativos del tipo.-

b. Para otros la tipicidad también implica la antijuridicidad, pero esta última puede excluirse
por una causa de justificación en una etapa de análisis posterior.

De estas posiciones, nos inclinamos por la del “tipo indiciario”.-

Teoría del tipo avaloradoTipicidad antijuridicidad

Teoría del tipo indiciario

Tipicidad antijuridicidad
(ratio cognoscendi)
 Teoría de los
elementos negativos
del tipo: la
justificación elimina
Teoría del tipo como Tipicidad la tipicidad.
ratio essendi de la implica
antijuridicidad antijuridicidad Teoría del tipo de
injusto: la
justificación elimina
solo la
antijuridicidad.

La antinormatividad.

El tipo se gesta por el interés del legislador en el ente que valora elevándolo a bien jurídico,
enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo que le agrega la tutela penal.
La conducta que se adecue a un tipo penal será necesariamente contraria a la norma que esta
antepuesta al tipo legal y afectara el bien jurídico tutelado.

La conducta, por el hecho de ser penalmente típica, necesariamente debe ser también antinormativa.
La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que
requiere una investigación del alcance de la norma que está antepuesta y que ha dado origen al tipo
legal, y también una investigación sobre la afectación del bien jurídico.

Tipicidad legal y tipicidad penal.

La tipicidad penal presupone a la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la
tipicidad legal, la antinormatividad. La tipicidad penal requiere que la conducta, además de
encuadrarse en el tipo legal, viole la norma y afecte el bien jurídico.

La tipicidad penal, tipicidad legal y tipicidad conglobante.

El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal, sino que exige otro paso, que es la
comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguación de la provisión mediante
la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en
el orden normativo. La “tipicidad conglobante” es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que
puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que solo aparentemente están prohibidas,
como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua al apoderamiento de una cosa
mueble ajena (Art. 162), pero que no está alcanzada en la prohibición de “no hurtaras”.

Es la individualización que de la conducta hace la ley

Tipicidad legal (adecuación a la
mediante el conjunto de los elementos descriptivos y
formulación legal del tipo)
normativos de que se vale el tipo legal.

Es la comprobación de que la conducta típica

legalmente está también prohibida por la norma, que
Tipicidad conglobante
se obtiene desentrañando el alcance de la norma
(antinormatividad)
prohibitiva conglobada con las restantes normas de
orden normativo.

Tipicidad legal + tipicidad conglobada = tipicidad penal.

Clasificación de los tipos peales en función del bien jurídico afectado.

Recordemos que bien jurídico penalmente tutelado es la “relación de disponibilidad” de un

individuo con un objeto, protegida por el estado que revela su interés mediante la tipificación penal
de conductas que le afectan. El “ente” que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le
afectan no es la cosa en si misma, sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa. Dicho en
otras palabras más simples: los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos
objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la disposición de esos objetos, esa conducta
afecta el bien jurídico, y algunas de esas conductas están prohibidas por la norma que genera el tipo
penal.

1. En una sistemática que corresponde a un derecho penal personalista pasaron a ocupar el

primer plano los delitos contra las personas (a partir del código de Baviera de 1813 del que toma
esta sistemática nuestro CP).

2. En cuanto a la magnitud de afectación de los bienes jurídicos afectados, los tipos se

dividen en tipos calificados, que pueden ser agravados o atenuados.
 Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es atendiendo al mayor o
menor grado de intensidad de afectación al bien jurídico. Otro de los caminos s agravar o atenuar el
delito en razón de una mayor o menor culpabilidad.

3. En cuanto al número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos con
bien jurídico simple o complejo. Es tipo con bien jurídico simple el homicidio; es tipo con bien jurídico
complejo la extorsión, en que se afecta tanto la libertad de determinación como el patrimonio.

Contra las personas, el honor, la honestidad, el estado

civil, la libertad, la propiedad, la seguridad publica, el
Por los bienes jurídicos en
orden publico, la seguridad de la nación, los poderes
particular
públicos y el orden constitucional, la administración
publica, la fe publica.
Básicos o fundamentales.

Por la intensidad de afectación al

Calificados agravados.
bien jurídico

Calificados atenuados (o privilegiados).

Simples
Por el numero de bienes jurídicos
Complejos

Pero la clasificación más importante que vamos encontrar de los tipos penales se da entre el tipo
doloso y culposo.

En pocas palabras, podemos decir que el tipo doloso es el que se realiza la conducta con la
intención del resultado lesivo; mientras que el tipo culposo se da por una mala selección de los
medios para lograr una finalidad (que en principio no es delictiva).

Ambas clasificaciones tienen un aspecto objetivo (o conativo) y un aspecto subjetivo (o volitivo)

La parte objetiva del tipo penal doloso.

Según Zaffaroni, el tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo) pero
se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno que se denomina
dolo y que más adelante será explicado en profundidad).
El aspecto externo del tipo doloso, es decir: la manifestación de la voluntad en el mundo físico
requerida por el tipo, se lo llama aspecto objetivo del tipo legal o tipo objetivo.

En este aspecto debemos incluir los siguientes elementos:

1º.- Descripción objetiva de la acción típica: es decir la conducta específicamente prohibida o

exigida (acción u omisión contraria a la norma) y sus cualidades objetivas, como son los medios
empleados (en el robo se requiere que el medio sea “violencia en las personas o fuerza en las
cosas”, conforme lo determina el art. 164) , la exigencia de peligrosidad, circunstancias de lugar (el
robo se agrava cuando es en un lugar despoblado, según artículo 167 inciso 2º) o tiempo (el hurto se
agrava cuando se realiza en ocasión de un incendio, explosión, inundación, etc. Según art. 163
inciso 2º).

2º.- En los delitos de resultado material, la efectiva producción de la lesión sobre el objeto de la
acción también constituye un elemento del tipo objetivo.

Cuando se trata de un delito de peligro, el resultado de peligro también constituye un elemento del
tipo penal objetivo, conforme el análisis que estamos haciendo.

3º.- Tanto en los delitos de resultado como en los delitos de peligro concreto, dentro del tipo
objetivo debe analizarse también el problema de la relación causal. Es decir, si el resultado o el
peligro fueron causados por la conducta del autor. Este tema tiene vinculación con la teoría de la
imputación objetiva que se explicará en otra clase.

4º.- El sujeto activo (autor del delito) y sujeto pasivo. Se trata del titular del bien jurídico afectado,
que no siempre coincide con el sujeto pasivo de la conducta. En la estafa, la persona engañada (por
ejemplo cajero del banco) no es el titular del patrimonio que se ve perjudicado por la maniobra.