DERECHO DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS

UNIDAD 5

Delitos Informáticos

A) Concepto. Clases. Figuras y modalidades. Marco legal. Ley 25.036. Piratería del Software.
Ley 26.388 de Delitos Informáticos y 26904 de Grooming.
B) Delitos informáticos en el Código Penal: Delitos contra la integridad sexual: Pornografía
Infantil. Grooming. Delitos contra la libertad individual: violación de la privacidad, hacking
y violación de bases de datos. Delitos contra la propiedad: estafa y daño informático. Delitos
contra el honor: calumnias e injurias. Delitos contra la seguridad pública: Interrupción de las
comunicaciones.
C) Delitos informáticos no tipificados.
D) Derecho Comparado: Convenio de Ciberdelincuencia de Budapest.
E) La investigación de delitos informáticos. Regulación en el Código Procesal Penal de Salta.
Competencia de la Fiscalía Penal Especializada en Ciberdelitos. Informática forense y pericias
informáticas.
INTRODUCCION

A- Advertencia
Este módulo no reemplaza la bibliografía requerida, de la cual el alumno debe estudiar la materia;
pero resulta de gran utilidad para introducirnos en el mundo del derecho de las nuevas tecnologías.

El módulo se define como una propuesta integrada del docente, donde desarrolla las orientaciones
de los temas y contenidos presentados en el programa de estudios, incluye las actividades prácticas
a realizar. El módulo es un verdadero “mediador”, no exclusivo, dentro del proceso de enseñanza y
aprendizaje.

B.- Plan de estudios. Recomendación. Fechas

Desde el comienzo del año: conseguir la bibliografía. Comenzar a leer la misma, junto con el
programa al lado, para ir leyendo ordenadamente todos los temas de la asignatura. La lectura
primera puede hacerse sólo subrayando o de corrido para un primer panorama. Cuando terminan de
leer la totalidad, comienza la etapa de estudio.

En la etapa de estudio se pueden realizar cuadros, resúmenes, anotaciones, cada cual tiene su
técnica de estudio, para ir profundizando. Conviene ir anotando las dudas para plantearlas al
profesor en el foro.

Luego, dos semanas antes del parcial, conviene comenzar a repasar con el programa al lado, los
temas específicos que entran en el parcial. Hacer las preguntas que correspondan en el foro.

Recuerden: Si hacen en el foro todas las preguntas de las dudas el último día, no podremos
responderlas todas a tiempo. Esto sucede a menudo, lamentablemente, y por ello, sean previsores y
realicen las consultas con tiempo.
A) Concepto. Clases.

El uso masivo de las TIC en general, y de Internet y de redes sociales en particular, ha generado
una necesidad de regulación penal de ciertas conductas que afectan sistemas o datos informáticos
(delitos informáticos en sentido estricto), o bien, diversos bienes jurídicos susceptibles de tutela,
como ser la propiedad, el honor, la privacidad, la libertad de comunicación, o la integridad sexual
(delitos informáticos en sentido amplio).
En ese sentido, a los fines del presente módulo, entendemos que delito informático implica
“cualquier conducta criminal que en su realización hace uso de la tecnología electrónica ya sea
como método, medio o fin y, en un sentido estricto, el delito informático, es cualquier acto ilícito
penal, en el que las computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel ya sea como
método, medio o fin”1.
Se encuentra aceptada una clasificación de delitos informáticos adoptada por varios países, que
reunidos en la Ciudad de Budapest2, convinieron del siguiente modo: a) Acceso ilícito a sistemas
informáticos; b) Interceptación ilícita de datos informáticos; c) Interferencia en el funcionamiento de
un sistema informático; d) Abuso de dispositivos que faciliten la comisión de delitos; e) Falsificación
informática mediante la introducción, borrado o supresión de datos informáticos; f) Fraude
informático mediante la introducción, alteración o borrado de datos informáticos, o la interferencia
en sistemas informáticos; g) Producción, oferta, difusión, adquisición de contenidos de pornografía
infantil, por medio de un sistema informático o posesión de dichos contenidos en un sistema
informático o medio de almacenamiento de datos; h) Copia y distribución de programas informáticos;
i) Piratería informática.
La preocupación por la ciberdelincuencia se advierte con el mismo impacto en todas partes
del mundo, dado el carácter global de la red Internet, la cual permite una interconexión de sistemas y
un flujo de datos informáticos jamás imaginado en la historia de la humanidad.
En aquellas jurisdicciones en las que la ley penal debe establecer expresamente las conductas
punibles, como es el caso de la República Argentina, donde dicha garantía tiene rango constitucional
(art. 18 CN), su regulación requiere de permanente actualización a fin de estar a la par del avance
tecnologico y de la sofisticación de los cibercriminales para cometer nuevas conductas que merecen
reproche penal.
En Argentina, existía un vacío legal en lo que respecta a los delitos informáticos hasta el 2008,
año en el que se sanciono la ley Nº 26.3883, que modificó e incorporó algunos artículos del Código
Penal, habiéndose legislado en ella sobre pornografía infantil, acceso indebido a correos electrónicos,
datos y sistemas; publicación indebida de datos privados; revelación de datos secretos; acceso
indebido a datos personales; fraude y estafa informática, distribución de virus (malware); interrupción
de comunicaciones; y la sustracción, alteración, destrucción e inutilización de prueba digital.

Figuras y modalidades. Marco legal: Ley 25.036. Piratería del Software. Ley 24.766 sobre
protección de Información Secreta. Confidencialidad. Ley 26.388 de Delitos Informáticos y
26904 de Grooming.

A continuación, veremos brevemente cuáles son las leyes nacionales -entre ellas antecedentes de
relevancia que aún siguen vigentes- que forman parte del marco de protección penal de diversos
bienes jurídicos cuyas conductas típicas se consideran delitos informáticos, en cualquiera de los
sentidos apuntados previamente, es decir, sea que hablemos de ellos en sentido estricto o amplio.

1
TOBARES CATALÁ, Gabriel H., y CASTRO ARGÜELLO, Maximiliano J., “Delitos Informáticos”, Edit. Advocatus.
Córdoba, 2010, nota 23, pág. 28.
2
Convenio de Cibercriminalidad de Budapest (Hungría), celebrado en Noviembre de 2001.
3
B.O. 25/6/2008.
- Ley 24.766 sobre protección de Información Secreta: De acuerdo a esta ley, denominada “LEY
DE CONFIDENCIALIDAD SOBRE INFORMACION Y PRODUCTOS QUE ESTEN
LEGITIMAMENTE BAJO CONTROL DE UNA PERSONA Y SE DIVULGUE
INDEBIDAMENTE DE MANERA CONTRARIA A LOS USOS COMERCIALES HONESTOS”,
que protege los secretos comerciales, se dispone en su parte pertinente que refiere al castigo penal lo
siguiente: “quien incurriera en la infracción de lo dispuesto en la presente ley en materia de
confidencialidad, quedará sujeto a la responsabilidad que correspondiera conforme con el Código
Penal, y otras normas penales concordantes para la violación de secretos, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que se incurra por la naturaleza del delito” (ARTICULO 12).
La gran novedad de la ley fue incluir a los secretos que se encontraran almacenados en soportes
informáticos, de la siguiente forma: “La presente ley se aplicará a la información que conste en
documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros
elementos similares” (ARTICULO 2).

- Ley 25.036. Piratería del Software: Esta ley, llamada Ley del Software, que ya comentáramos
previamente en la Unidad 3, modificó indirectamente los arts. 71 y 72 de la Ley 11.723 (tipos penales
que prevén la defraudación de derechos intelectuales, que a su vez remite al art. 172 C.P., sobre los
cuales volveremos ut infra-, incorporando al software, fuente y objeto, como obra intelectual
protegida por dicha ley de derechos de autor. De esa forma, se castigó de manera expresa la llamada
piratería de software, una conducta que empezaba a difundirse ampliamente por aquella época (año
1998).

- Ley 26.388 de Delitos Informáticos: Ésta es sin duda la ley más importante de todas las
mencionadas, sancionada en 2008, en cuanto actualiza e introduce a los delitos informáticos de
manera general en el Código Penal Argentino, regulando los siguientes: delitos informáticos contra
la integridad sexual; delitos informáticos contra la libertad; delitos informáticos contra la propiedad;
delitos informáticos contra la seguridad pública; y delitos informáticos contra la Administración
Pública.
Respecto de las soluciones legales en Argentina, cabe advertir que se trata sin duda el mayor y mejor
intento legislativo por actualizar a los tiempos actuales algunas figuras jurídicas existentes, como así
también por consagrar nuevos delitos penales cometidos a sistemas o datos informáticos. No
obstante, desde la actualidad y tras varios años de su sanción, cabe destacar que la Doctrina nacional
es conteste en opinar que la ley 26388 no es suficiente para proveer un marco legal adecuado para
nuevos fenómenos delictivos, dado que existen conductas que merecen reproche penal, pero que, sin
embargo, escapan a la tipificación de las conductas previstas por ésta ley.

- Ley 26.904 de Grooming: la figura del “grooming” ha sido introducida por ley 26904, y si bien ha
significado una actualización necesaria en el contexto en el cual se dicta, donde muchas conductas de
ciberacosadores de menores quedaban impunes, no obstante, ha merecido muchas críticas que
explicitaremos más abajo.

- Ley 27.411 de Aprobación del Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia: en 2017,

mediante la sanción de ésta ley, la Argentina aprobó el Convenio de Budapest como parte de su
legislación. El Convenio, además, ya contaba con un Protocolo del año 2003 sobre delitos racistas a
través de sistemas informáticos. Un Segundo Protocolo Adicional, que tiene por objeto afianzar los
lazos en materia de cooperación internacional y facilitar la obtención de evidencia electrónica para
poder brindar una respuesta eficaz en la investigación criminal para trabajar contra el ciberdelito, fue
firmado también por nuestro país en Febrero de 2023. En ésta ley, la Argentina efectuó una serie de
reservas a diversos incisos de importantes artículos del Convenio, cuestiones que veremos también
ut infra.
B) Delitos informáticos en el Código Penal.
Entre la totalidad de los delitos informáticos regulados en el Código Penal, se destacan los siguientes:

- Delitos contra la integridad sexual: Pornografía Infantil. Grooming.

Con los distintos desafíos que plantea el uso de las herramientas digitales aparecieron también
nuevas formas de delincuencia. Actualmente algunas de ellas ya han sido tipificadas en la legislación
argentina, como ser los delitos informáticos más frecuentes, y otras, como se expone en el la parte
pertinente de “Delitos Informáticos no tipificados en el Derecho Argentino”, se encaminan a ser
incluidas. Sin embargo, se trata de una temática de constante actualización, que coincide con el
permanente y desbocado desarrollo tecnológico.
En esta parte del módulo, se analizarán los delitos contra la integridad sexual que se cometen a
través del uso de medios informáticos.
A tal fin cabe recordar que por integridad sexual debe entenderse no a la honestidad de las
víctimas -como sugería la redacción original del Código Penal4-, sino a su integridad, privacidad e
identidad5.
En particular, analizaremos aquellos delitos regulados en el Título III, “Delitos contra la
Integridad Sexual”, del Libro Segundo del Código Penal, haciendo especial hincapié en los arts. 128
(modificado por Ley N°26.388) y el 131 (modificado por Ley N°26.904 6), relativos a pornografía
infantil y grooming respectivamente.

1.- Pornografía Infantil

1.1. Antecedentes
Con anterioridad a la reforma de 2008, encontrábamos en el Código Penal tipos delictivos como
la publicación obscena y corrupción de menores, en los artículos 125 a 128. Sin embargo, a partir de
2008, encontramos un escenario completamente distinto.
Internet, como paradigma de las nuevas TIC, se ha convertido en el medio principal para que
pedófilos de todas partes del mundo intercambien archivos donde se involucran imá7genes de
menores. Las redes o medios sociales, principal medio de comunicación y difusión en la actualidad,
se presentan como un espacio en donde se puede encontrar, atraer y seducir menores de edad,
planteando el grave problema de la desprotección, amén de las dificultades procesales para identificar
y llevar adelante un proceso penal de forma exitosa7.
En nuestro país, como antecedente de relevancia, cabe destacar que se encuentra vigente la
Convención de los Derechos del Niño de 19948, cuyo art. 34 dispone que: “Los Estados Partes se
comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este
fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se
dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras
prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
El artículo 35, por su parte, establece “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o
la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. Las autoridades deben protegerte de la

4
Cabe recordar que el título fue introducido por Ley N° 25.087 (B.O. 14/5/1999), la cual sustituyó la demasiado vaga
noción de “Delitos contra la Honestidad”, la cual la Doctrina definía con vacilaciones como “moralidad sexual”,
advirtiendo la influencia de la legislación española en este punto (Cfr. SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo
III, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, p. 269-271).
Cabe advertir que en el CP vigente, los acápites de los distintos capítulos del Título comentado han sido eliminados, en
particular, aquel que se refería a la noción de “ultrajes al pudor”-
5
NUÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2ª Ed., Editora Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p.103.
6
B.O. 11/12/2013.
7
Cfr. PALAZZI, Pablo Andrés, “Los Delitos Informáticos en el Código Penal: Análisis de la ley 26.388”, Segunda
Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 32-33.
8
Puede consultarse el texto en español en: [Link]
explotación y los abusos sexuales, incluidas la prostitución y la participación en espectáculos o
materiales pornográficos.”
En el año 2003, se aprobó también el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de los niños en la pornografía por Ley Nº 25.7639, que complementa la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en su sesión plenaria del 25 de mayo de 2000.
Establece el Protocolo en su Artículo 1: “Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la
prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente
Protocolo”, agregando el Artículo 2 en lo que respecta a la pornografía infantil que: “A los efectos
del presente Protocolo: (…) c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por
cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”. En relación a
la incorporación en la legislación de los Estados partes, respecto a la pornografía infantil, el Artículo
3 dispone lo siguiente: “1. Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y
actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación
penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual
o colectivamente: a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo
2: i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de: a. Explotación sexual del
niño; (…); c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o
posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el
artículo 2”.
A ello debe sumarse la importancia del Convenio de Cibercriminalidad del 23 de noviembre de
2001, elaborado por el Consejo de Europa en la Convención de Budapest, al que nuestro país ha
ingresado recientemente como Estado Miembro10, el cual es el primer tratado internacional sobre
delitos cometidos a través de Internet y otras redes informáticas, que se ocupa especialmente de las
infracciones de los derechos de autor, el fraude informático, la pornografía infantil y las violaciones
de la seguridad de la red. Contiene una serie de poderes y procedimientos tales como la búsqueda de
redes de computadoras y la interceptación. Su principal objetivo, establecido en el preámbulo, es
perseguir una política criminal común dirigida a la protección de la sociedad contra el delito
cibernético, especialmente mediante la adopción de legislación apropiada y el fomento de la
cooperación internacional. Dicho Tratado, cabe agregar, contiene un Protocolo adicional sobre la
Xenofobia en Internet y un Protocolo relativo a la venta de niños, prostitución infantil y la utilización
de niños en la pornografía.
Es reconocido este Convenio de Cibercrimidalidad como fuente de nuestra legislación referente
al tema. Regula en el título 3 sobre Delitos relacionados con el contenido, el artículo 9 los “delitos
relacionados con la pornografía infantil”, en el punto nº 1 que “los estados parte del convenio
adoptaran medidas para tipificar como delito en su ordenamiento jurídico los siguientes actos: a. la
producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático;
b. la oferta o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; c. la
difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d. la adquisición,
para uno mismo o para otros, de pornografía infantil a través de un sistema informático; e. la
posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un dispositivo de
almacenamiento de datos informáticos”; en punto nº2 expresa que “se entenderá por «pornografía
infantil» todo material pornográfico que contenga la representación visual de: a. un menor
adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b. una persona que parezca un menor
adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c. imágenes realistas que representen a un
menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito”; finalmente, en el punto nº 3, dispone

9
B.O. 25/08/2003.
10
Ratificado por Ley 27.411 (B.O. 15/12/2017).
que “se entenderá por «menor» toda persona menor de 18 años. Las Partes podrán, no obstante,
exigir un límite de edad inferior, que deberá ser como mínimo de 16 años”11.

1.2. Ley 26.388 de Delitos Informáticos

En nuestro ordenamiento jurídico, la ley 26.388, promulgada de hecho el 24 de junio 24 de
2008, cuyo artículo 2º sustituye el artículo 128 del Código Penal, establece la siguiente figura penal:
“Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare,
ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o
toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el
que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren
dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o
comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a
espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.
Es de destacar que la nueva figura penal, a diferencia de la redacción anterior, reviste de mejor
técnica legislativa, al proveer simplicidad y al mismo tiempo mayor minuciosidad no sólo en la
tipificación de las conductas punibles (antes se castigaba solamente la producción, publicación y
distribución de pornografía infantil), sino también en el objeto del delito (antes se hacía referencia
sólo a “imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años”).
De esta manera, al decidir el Legislador castigar también la financiación, ofrecimiento,
comercialización y facilitación de pornografía infantil, con ello se amplían las posibilidades de
condena de otros actores en su cadena de producción, distribución y consumo, la cual suele involucrar
redes de pedófilos de todo el mundo, para lo cual Internet y/o redes similares (vgr. Onion o redes
P2P), resultan ser ideales. Asimismo, en la redacción vigente, se incluye “toda representación de un
menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de
sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”12, con lo cual se elimina el segundo
párrafo de la redacción anterior -relativo sólo a la distribución-, que se refería confusamente a
“imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha
grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la
creación de la imagen”13.
En relación a la organización de espectáculos en vivo en los que participaren menores de edad,
se sustituyó la vaga noción de “escenas pornográficas” por un concepto más preciso, el de
“representaciones sexuales explícitas”.
Debe resaltarse también la importancia del agregado “por cualquier medio” que hace la ley
26.388 al nuevo primer párrado del artículo comentado, en tanto, si bien podía ser inferido que el
hecho compartir pornografía infantil por cualquiera de los servicios de Internet estaba incluido en la
conducta de “distribución”, acción central del art. 128, que implica su envío a terceros, pudiendo ser
muchas personas o solo un par de ellas14, ello implica incluir expresamente a las redes informáticas,

11
Cabe destacar que, tal lo dispone la Ley 27411, la República Argentina realizó reservas sobre los puntos 9.1.d y 9.2.b
y c no regirán en su jurisdicción por entender que son supuestos que resultan incompatibles con el CÓDIGO PENAL
vigente, conforme a la reforma introducida por la ley 26.388.
12
Por Ley 24711, la Argentina no adhiere a dos conceptos que constituyen el objeto material del delito de pornografía
infantil establecidos en los arts. 9.2.b y c de la Convención del Cibercrimen de Budapest, los cuales disponen que es parte
de las conductas delictivas implicadas “todo material pornográfico que contenga la representación visual de: (…) b. una
persona que parezca un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c. imágenes realistas que
representen a un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito (…)”.
Es decir, se elige penar los casos en los que hay menores de edad que fueron efectivamente víctimas en la obtención de
las imágenes pornográficas que se traten, y no de representaciones simuladas.
13
Texto según Ley 25.087 (B.O. 14-05-1999), vigente antes de la Ley 26.388.
14
PALAZZI, Pablo A., ob. cit., p.39-40.
sean públicas o privadas15. Entendemos que la “organización de espectáculos en vivo”, no es más que
un medio delictivo que la norma incluye expresamente sobre el final del primer párrafo, y que, por
tal motivo, merece la misma pena que cualquiera de las conductas descriptas ut supra. Interpretamos
que la
Otra consideración de relevancia es la tipificación de la tenencia de pornografía infantil siempre
que sea con “fines inequívocos de distribución o comercialización”, lo cual significa que, a diferencia
de otras jurisdicciones, la mera tenencia no es delito. En este sentido, cabe destacar que, tal lo dispone
el art. 2° b) de la Ley 27411, que incorpora a la República Argentina como miembro de la Convención
del Consejo de Europa sobre Cibercrimen, nuestro país se opuso a la aplicación del art. 9.1.d de dicho
convenio internacional en su territorio, en tanto aquel insta a los Estados a adoptar medidas para
tipificar como delito en su ordenamiento jurídico los siguientes actos: (…) d. la adquisición, para
uno mismo o para otros, de pornografía infantil a través de un sistema informático (…).
Asimismo, el art. 2° c) de dicha ley, deja clara la postura de punición en nuestro país respecto
de la mera tenencia, al establecer expresamente que: “La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva
parcial del artículo 9.1.e. del CONVENIO SOBRE CIBERDELITO16 y manifiesta que no regirá en su
jurisdicción por entender que el mismo sólo es aplicable de acuerdo a legislación penal vigente hasta
la fecha, cuando la posesión allí referida fuera cometida con inequívocos fines de distribución o
comercialización (artículo 128, segundo párrafo, del CÓDIGO PENAL).”
Finalmente, en relación a la facilitación del acceso o el suministro de material pornográfico a
menores de 14 años prevista el párrafo tercero, ello no se refiere expresamente a pornografía infantil
sino a cualquier clase de pornografía. En este sentido, entendemos que debió legislarse esta figura
fuera de éste artículo, dado que la conducta descripta se corresponde más con una corrupción de
menores -podría de hecho esta conducta incluirse como un agravante- que con pornografía infantil.

2.- Grooming
2.1. Introducción. Antecedentes
Ut supra vimos que el fenómeno de la pornografía infantil resulta de gran amplitud, en tanto
puede comprender algunas conductas de difícil tipificación, siendo el llamado “grooming”, un claro
ejemplo de ello.
Entendemos por “grooming” a la “situación en que un adulto acosa sexualmente a un niño o
niña mediante el uso de las TIC. Los perpetradores de este delito suelen generar un perfil falso en
una red social, sala de chat, foro, videojuego u otro, donde se hacen pasar por un chico o una chica
y entablan una relación de amistad y confianza con el niño o niña que quieren acosar”17.
Del verbo inglés “to groom” (acicalar), este conjunto de acciones tendientes a atraer, captar y/o
contactar a un menor a través del uso de TICs, con el objeto de cometer alguna ofensa a su integridad
sexual, constituyen actos preparatorios de un delito ulterior, y por tal motivo, su consagración como
una figura penal autónoma es largamente discutida, como lo veremos ut infra.
Si bien el grooming no se encuentra expresamente nombrado como tal en los convenios
internacionales citados en el punto 2.1. (vgr. ni en la Convención de los Derechos del Niño de 1994
ni en su Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en
la pornografía, ni en la Convención de Budapest sobre Cibercrimen), es claro que forma parte del
fenómeno de pornografía infantil o de corrupción de menores, al constituir la antesala de la comisión
de tipos penales contra la integridad sexual de los menores.

15
El tema de las redes P2P, en las cuales, por defecto, se comparten en una carpeta especial todos los archivos que se
bajan al dispositivo del usuario, ha sido discutido judicialmente en Estados Unidos, España y en nuestro país, dando
siempre relevancia al hecho de que no hay posibilidad de invocar derecho a la intimidad cuando el propio usuario, al
utilizar el software para conectarse a dichas redes, acepta inmediatamente ser un nodo más en la “distribución” de
archivos. Cfr. PALAZZI, ob. cit., p. 41-42.
16
El art. 9.1.e dispone: “Los estados parte del convenio adoptaran medidas para tipificar como delito en su ordenamiento
jurídico los siguientes actos: (…) e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un dispositivo de
almacenamiento de datos informáticos”.
17
Unicef: Guía de Convivencia Digital. Puede encontrarse su texto completo en español en: https://
[Link]/argentina/spanish/Guia_ConvivenciaDigital_FEBRERO_BAJA.pdf,
 Por su parte, la Ley 26.388 de delitos informáticos del año 2008, tampoco consideró necesaria
la inclusión de esta figura, pues, en rigor, se trató de una más de actualización de figuras penales
vetustas en relación a la modalidad de comisión por medios informáticos, que una regulación integral
al estilo de, por ejemplo, la Convención de Budapest del Cibercrimen.
Es de destacar que, a pesar de que fuera presentado un proyecto de ley en 2010 que abordaba
la temática del grooming dentro de otra más amplia como la de robo de identidad digital18, sería recién
en el año 2013, cuando a través de la Ley 26.904, sancionada el 13 de noviembre, se incorpora como
nuevo artículo del Código Penal, el Nº131, que finalmente reguló en nuestro país la figura del
grooming.

2.2. Ley 26.904

La ley mencionada en el acápite incorpora el art. 131 al Código Penal, el cual establece lo
siguiente:
Artículo 131: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio
de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de
datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra
la integridad sexual de la misma.”
Creemos que la figura en análisis, si bien vigente y cuya aplicación ya ha generado casos de
resonancia19, reviste de una pobre redacción y una serie de graves inconsistencias que consideramos,
de lege ferenda, debieran ser pasibles de modificación en una eventual reforma legislativa20. Entre
esas inconsistencias, podemos enumerar las siguientes a saber:
a) Escala Penal: existe una desproporcionalidad de la pena, en tanto la escala penal es la misma
que otros delitos más graves como la producción de pornografía infantil del ya comentado art. 128
del Código Penal, o cuando efectivamente se hubiese perpetrado un abuso simple de un menor, tal lo
dispuesto por el art. 119 CP, primer párrafo21. Es evidente que las conductas de ambos tipos penales

18
Por medio del Exp. 4643-D-2010, referido a “INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 139 TER, SOBRE ROBO DE
IDENTIDAD DIGITAL. MODIFICACIÓN CÓDIGO PENAL”, se propuso el siguiente texto, que incluye la figura de
grooming en su segundo párrafo, a saber: "Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que adoptare, creare,
apropiare o utilizare, a través de Internet, cualquier sistema informático, o medio de comunicación, la identidad de una
persona física o jurídica que no le pertenezca.
La pena será de 2 a 6 años de prisión cuando el autor asumiera la identidad de un menor de edad o tuviese contacto con
una persona menor de dieciséis años, aunque mediare su consentimiento o sea funcionario público en ejercicio de sus
funciones”.
19
El primer caso de grooming seguido de muerte en Argentina fue el de Micaela Ortega, una niña de 12 años que fue
engañada y asesinada por Jonathan Luna en abril de 2016, en el cual fue competente Tribunal Oral en lo Criminal (TOC)
Nº 2 de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires. Fuente: Cuarto Poder, “Grooming y Muerte”, publicado el 9 de Octubre
de 2017 en: [Link] grooming -y-muerte/
También es de destacarse el caso de un hombre de 30 años que fue condenado a un año de prisión condicional por el delito
de grooming: simulaba tener 13 años y acosaba a sus víctimas por redes sociales. En este caso, se condenó a Matías
Pisaroni a un año de cárcel condicional por ser autor penalmente responsable del delito de tenencia y publicación de
imágenes con contenido pornográfico infantil en calidad de autor en concurso real. Fuente: LT10, “Acosaba a adolescentes
por redes: fue condenado” publicado el 24 de Agosto de 2017 en: [Link]
adolescentes-por-redes-fue-condenado
Finalmente es de destacar un caso con condena en la ciudad de Salta, en autos “Canario, José Antonio por hostigamiento
sexual contra menores o grooming y abuso sexual con acceso carnal” (23/12/2014, Tribunal del Juicio, Sala IV), en donde
dos menores de edad (14 y 12) fueron víctimas de grooming, y, por medio del procedimiento de juicio abreviado (donde
el autor reconoce su culpabilidad), y por causas acumuladas, se condena a 7 años de prisión al imputado, por grooming
de una menor, y grooming y abuso sexual de otra.
20
Recomendamos la lectura de dos artículos que desarrollan una serie de críticas fundadas en relación a la figura del
grooming adoptada en la legislación argentina, saber: GARIBALDI, Gustavo E. L., “Aspectos dogmáticos del grooming
legislado en Argentina”, Revista Pensamiento Penal, 01/06/2015, disponible en:
[Link] y
PESCLEVI, Sandra María, “GROOMING”, una figura a modificar en el Código Penal”, Revista Pensamiento Penal,
29/04/2015, disponible en: [Link]
21
ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente
de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o
no merecen el mismo reproche penal, ni por tanto la misma pena en abstracto, muchísimo menos
cuando el grooming es un delito de peligro abstracto, como se verá.
b) Sujeto activo: el art. 131 debiera especificar que el sujeto activo debe ser mayor de edad,
pues, podrían existir situaciones donde dos menores de edad -mayores de 16 años, por lo tanto, fuera
de la figura de estupro, pero menores de 18- consientan libremente una relación sexual en la cual
previamente han habido mensajes eróticos, pornográficos o de contenido sexual, siendo absurdo que
ello sea reprochable penalmente, máxime cuando se trata de un delito de acción pública. Sobre esto
último, cabe recordar que el grooming no fue incluido en el art. 72 CP, que establece una enumeración
numerus clausus de los delitos dependientes de instancia privada, lo cual consideramos un olvido
grave del legislador.
c) Sujeto Pasivo: el art. 131 CP incluye solamente la voz “menor de edad”, con lo cual se
entiende “menor de 18 años”, cuando, en realidad tal edad es incompatible con la edad que la
legislación penal entiende existe madurez sexual suficiente para brindar consentimiento a una
relación sexual (arg. art. 120 CP), es decir dieciséis años.
Es de criticarse también que no se previó como agravante la menor edad de la víctima (vgr.
menor de 14, 13 o 10 años, cualquiera hubiese sido el criterio del Legislador), pues merece mayor
reproche un delito contra la integridad sexual de un menor cuando éste se encuentra en un grupo
etario más vulnerable.
d) Verbo Típico – Delito de peligro abstracto: la figura penal vigente solamente hace
referencia al verbo “contactare” (establecer un vínculo o contacto), sin incluir otra/s conducta/s
delictivas que normalmente forman parte del grooming. A nuestro juicio, se trata de un error, en tanto,
al ser el contacto meramente “virtual” (tal cual lo plantea literalmente la norma), sin otros actos
materiales (vgr. proponer un encuentro, como establece el Código Penal Español, por ejemplo, o bien
requerir material pornográfico de ese menor, o bien perpetrar efectivamente un delito contra la
integridad sexual del menor), que revelen una conducta de la realidad objetiva, de la cual pueda
mínimamente inferirse la intencionalidad o subjetividad del autor, el bien jurídico “integridad sexual”
se encuentra harto lejos de ser vulnerado, pues son meros actos preparatorios, configurando todo ello
que se trate de un delito de peligro abstracto. Esto último, asimismo, plantea serios reparos
constitucionales, sobre todo en lo referido a la falta de afectación del principio de lesividad
garantizado del art. 19 y 75 inc. 22 de la CN.
e) Objeto del delito: la norma estipula que el contacto debe hacerse “por medio de
comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de
datos”, contribuyendo tal única forma de comisión a una suerte de “demonización” de Internet y de
los medios informáticos, los cuales, en rigor de verdad, constituyen un mero instrumento -la
tecnología es esencialmente “neutral”- para cometer un delito, como así también, al decir de Pesclevi,
contribuye a crear un “Derecho penal de autor”, donde injustamente se castiga al pedófilo que utiliza
herramientas informáticas y no a aquel que no las utiliza, siendo ello un verdadero absurdo.
f) Dolo específico: el contacto con la persona menor de edad debe ser cometido “con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”, lo cual, a nuestro
juicio, significa que cualquier otro tipo de intencionalidad excluye la tipicidad, implicando ello en la
práctica que, para que exista condena, la finalidad específica debe ser acreditada con grado de certeza,
lo cual, puede resultar harto complejo, en tanto el margen de apreciación judicial es amplio si no hay
otros elementos normativos (vgr. otras conductas típicas), lo cual puede traer menos seguridad
jurídica y más sentencias arbitrarias.
g) Otras críticas: ya comentamos que nos parece un sinsentido condenar con la misma escala
a alguien por un delito cometido contra un menor de 5 años que contra un menor de 17 años de edad.
Tampoco se previó la posibilidad de agravar el castigo cuando el delito se comete en banda, por
familiares directos, cuando la víctima es una persona discapacitada o se encuentre en estado de
indefensión, o cuando es cometido además con ánimo de lucro (vgr. con intención de comercializar

intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la acción. (…)
las imágenes de pornografía infantil obtenidas o en las que estuviere involucrado el menor, o bien
cuando mediare una extorsión para evitar la publicación de las mismas).
Finalmente, creemos que, siempre que se cometa efectivamente un delito contra la integridad
sexual de un menor de edad captado mediante TICs, y, ante la falta de un carácter de subsidiariedad
del art. 131 CP (vgr. referencia a su aplicación “salvo que mediare otro delito más severamente
penado”), existirá necesariamente concurso real en todos los casos, lo cual plantea serios problemas
en relación al principio de non bis in ídem o de doble penalización por un mismo hecho, el cual está
garantizado constitucionalmente en el Derecho Argentino (arg. arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional).

- Delitos contra la libertad individual: violación de la privacidad, hacking y violación de bases

de datos. Delitos contra el honor: calumnias e injurias.
En esta sección, se tratarán los delitos informáticos que atentan contra el honor y la privacidad
de las personas. El objeto de tutela en este tipo de delitos es fundamentalmente la “intimidad” o
“privacidad”, términos que utilizaremos indistintamente para aludir a la esfera íntima de cada
individuo que se reconoce íntimamente vinculada con las ideas de libertad individual y dignidad
humana. A fin de dar amplitud a la protección que se pretende, sea desde la óptica penal y
constitucional, adoptamos la definición del leading case “Ponzetti de Balbín”, que entiende que “el
derecho a la privacidad e intimidad, con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional,
en relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía
individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos
o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significan un peligro real o
potencial a la intimidad” 22
En relación al “honor” como bien jurídico protegido, enseña Soler que “hace una genérica
referencia a la valoración integral de una persona en sus relaciones ético-sociales”, comprendiendo
tanto a la idea de “honor subjetivo” (entendido éste “como autovaloración, esto es, como el aprecio
de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones
ético-sociales”), como la de “honor objetivo” (entendido éste como la “valoración que otros hacen
de la personalidad ético-social de un sujeto”)23.
Analizaremos críticamente las soluciones jurídicas de ambos textos normativos, como así
también sus similitudes y diferencias, sin perder de vista lo que acontece en jurisdicciones extranjeras,
especialmente en España, país que cuenta con una legislación que regula los delitos cometidos a
través de TICs de manera más precisa.

22
“Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A”, CSJN, 11/12/1984 (Fallos, 306:1892).
El fallo, entre sus ricos considerandos, amplía el concepto de la siguiente manera: “En rigor, el derecho a la privacidad
comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual
o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de
una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo
de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”.
23
SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, Tomo III, págs.
181 a 187.
 2.- Regulación en el Código Penal Argentino

§ 2.1. Antecedentes: Ley 25.326 de Protección de Datos Personales

La reforma de 1994 introdujo en la Constitución Nacional la figura del “hábeas data” (en latín:
“tienes tus datos”) a través del artículo 43, el cual forma parte del capítulo de los “Nuevos Derechos
y Garantías”.
En su párrafo 3°, dicho artículo dispone que: “Toda persona podrá interponer esta acción
[acción rápida y expedita de amparo] para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística”.
Tal cláusula constitucional, si bien operativa desde su sanción, a su vez, obligó al Congreso
Nacional a una ulterior reglamentación del objeto de protección de la acción de hábeas data, lo cual
se concreta con la sanción de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales24 y el Decreto
Reglamentario 1558/2000.
La referida Ley, en su parte pertinente (Art. 32), previó figuras penales novedosas en el Derecho
Argentino consistentes en violaciones a las bases o bancos de datos, e incorporó los artículos 117
bis25 (dentro del Título II “Delitos contra el honor”) y 157 bis26 (dentro del Tìtulo V “Delitos contra
la libertad”, Capítulo III “Violación de secretos”).
Cabe aclarar que esta importante introducción en el Código Penal Argentino, no significó, no
obstante, una reforma sistematizada de los delitos contra la privacidad, sino más bien un parche
legislativo que mantuvo tal cual los tipos vigentes en sendos capítulos, a saber: en el capítulo relativo
a los “delitos contra el honor” -a nuestro juicio, una inclusión algo forzada-, se mantuvieron los
artículos 109 a 117, referidos a los delitos de calumnias e injurias, mientras que en el capítulo de
“violación de secretos”, tampoco hubo modificación en el texto de los artículos 153 a 157; ello hasta
las reformas que pasamos a relatar.

§2.2. Ley 26.388 de delitos informáticos

Esta ley, cuya importancia ha sido destacada con mayúscula en el presente trabajo, introduce
importantes modificaciones en el tema que nos compete, a saber: 1) Sustituye el epígrafe del Capítulo
III, del Título V, del Libro II del Código Penal, por: "Violación de Secretos y de la Privacidad",
agregando por primera vez en el Código Penal argentino el bien jurídico “privacidad” de manera
expresa; 2) Deroga el artículo 117 bis vigente a ese momento por Ley 25.326, reemplazándolo por un
tipo delictivo -el del art. 157 bis- redactado con mejor técnica legislativa, y que ahora se ubica

24
B.O. 2/11/2000.
25
Artículo 117 bis: (Incorporado por ley 25326, art. 32, apartado 1)
1° Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos
en un archivo de datos personales.
2° La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en
un archivo de datos personales.
3° La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna
persona.
4° Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la
accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.
26
Artículo 157 bis: (Incorporado por ley 25326, art. 32, apartado 2)
Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que:
1°. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier
forma, a un banco de datos personales;
2°. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar
por disposición de una ley.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años".
correctamente dentro de los delitos contra la privacidad y no contra el honor; y 3) Sustituye los viejos
artículos 153, 155 y 157, incluyendo expresamente a las “comunicaciones electrónicas”, y,
finalmente, 4) Incorpora como art. 153 bis la figura del “hacking” o acceso indebido a un sistema o
dato informático.
A continuación, veremos con detenimiento los nuevos tipos delictivos, sean los modificados y
los introducidos por la ley de delitos informáticos, a saber:
a) Violación de secretos y de la privacidad
Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que
abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un
pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté
dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta,
un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente
suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación
electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare
comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema
de carácter privado o de acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a
otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá
además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
Como puede inferirse de su mera lectura, el tipo delictivo prevé modalidades a cometerse
tanto sobre comunicaciones “en papel” como en formato electrónico, asimilación que no surgía
del texto legal y generaba dudas interpretativas cuando involucraba comunicaciones
electrónicas27. Las conductas típicas se encuentran discriminadas en tres tipos distintos,
castigando así a quien 1) abriere o accediere indebidamente, 2) apoderare indebidamente, y 3)
indebidamente suprimiere o desviare de su destino.
Ahora bien, la novedad es la incorporación de la conducta prevista en el segundo párrafo,
la cual solo puede cometerse sobre comunicaciones electrónicas, siendo tanto la interceptación
y la captación indebida de aquellas típicas luego de la reforma.
La norma, asimismo, prevé un agravante para cuando el autor de alguna de las conductas
descriptas además comunicare a otro o publicare el contenido de la comunicación que se trate.
Finalmente, sanciona al funcionario público que abusare de sus funciones con una
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
A nuestro juicio, lo criticable de la norma es la excesiva amplitud de las conductas típicas.
Así redactado, el delito acaba por cometerse a diario, sobre todo cuando nos referimos al acceso
de correspondencia electrónica en ámbitos de familiaridad o proximidad, pues quedan
comprendidas conductas tan simples como el desbloqueo de un teléfono celular de otro, o la
mera posibilidad de lectura de una cuenta de correo o de cualquier otro servicio de Internet que
permita enviar y recibir mensajes, aun cuando la víctima hubiere sido negligente en cuidar sus
configuraciones privacidad o el contenido de sus comunicaciones.
Es cierto que la conducta debe ser cometida “indebidamente”, entendiendo por ello la
falta de un permiso o autorización, pero dado que en estos ámbitos no hay autorizaciones
expresas ni perfectamente delimitadas sobre qué contenidos son accesibles y cuáles no, y que,

27
En el caso “Jorge Lanata”, se interpretó la naturaleza del correo electrónico, asimilándolo a la inveterada
correspondencia epistolar, concluyendo que “nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un
verdadero correo en versión actualizada”. (“Lanata, Jorge”, C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 04/03/1999, JA 1999-III-237,
luego confirmada por resolución de fecha 02/12/99.
Ahora bien, tales resoluciones fueron apeladas ante la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, la cual, en fecha
12/05/2000, rechazó la queja del imputado por cuestiones procesales y no se resolvió acerca del planteo de falta de
atipicidad cuando se trata de comunicaciones electrónicas, la cual, a nuestro juicio es la interpretación que debía primar
en un caso que luego se cerró por acuerdo entre las partes.
de hecho, dependiendo del tipo de servicio de Internet que permita el envío y recepción de
comunicaciones privadas, existirán distintos tipos de configuraciones de privacidad (o
permisos), la casuística resultante será sumamente engorrosa e innecesaria, pese a ser un delito
dependiente de acción privada.
Creemos que hubiese sido conveniente, a fin de evitar la punición en estos casos, de
incluir a este delito dentro del artículo 185 CP, que prevé exenciones de responsabilidad
criminal para personas con vínculos de sangre o afinidad.
Asimismo, existen ciertos casos en los que la protección de la intimidad puede ser
excesiva, y donde la tipicidad del delito puede resultar injusta por falta de una excepción
expresa que se refiera al consentimiento implícito de la víctima cuando existan intereses
superiores. Ejemplos de ello podrían ser la apertura de comunicaciones por cuestiones de
seguridad en establecimientos penitenciarios, o el monitoreo del tráfico de red para evitar la
distribución de pornografía infantil, de contenido protegido por derechos de propiedad
intelectual o de cualquier contenido manifiestamente ilícito, o inclusive el monitoreo de
correspondencia laboral por el empleador -siempre que no se haya obtenido el consentimiento
expreso del trabajador a través de la aceptación de reglamentos de empresa, convenios
colectivos o instrumentos similares28-. En todos estos casos, y ante la operatividad de los arts.
18 y 19 de la CN, la única forma de proceder a la apertura de la correspondencia, por más que
existan intereses justificables, sería exclusivamente con autorización judicial.
Finalmente, entendemos que, en todos los casos donde existan contenidos alojados en
Internet (vgr. en un servidor de servicio de correo electrónico o de mensajería instantánea), la
competencia necesariamente deberá ser federal, conforme lo estableció en fecha reciente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación29.
b) Acceso indebido a sistema o dato informatico de acceso restringido
Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no
resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier
medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato
informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio
de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de
servicios públicos o de servicios financieros.
Este artículo prevé la figura del “hacking”, consistente en el acceso indebido y deliberado
a un sistema o dato informático de acceso restringido. Se trata de una figura penal subsidiaria,
que puede concurrir con otros tipos, como ser la estafa (173 inc. 16 CP) o el daño informático
(183 CP). Es decir, no se exige otra conducta que el mero acceso sin autorización,
independientemente de la finalidad delictiva del autor y/o de la negligencia de la víctima.
Respecto a este último, deberá acreditarse que el sistema informático le pertenece, y que se trata
de uno de carácter restringido, cualquiera sea el medio de protección (contraseñas, medidas
tecnológicas de protección, accesorios de seguridad física, como ser sistemas de acceso con
datos biométricos, etc.).

28
Cfr. GUTIÉRREZ, Ricardo, RADESCA, Laura C. y RIQUERT, Marcelo A., “Violación de Secretos y de la Privacidad”,
Código Penal Comentado de Acceso Libre, publicado en: [Link]
[Link]/system/files/cpcomentado/[Link]
Sobre el tema de control de comunicaciones electrónicas por el empleador, ver: DORADO, John Grover, “El uso de las
redes sociales en el ámbito laboral”, El Derecho, Nº 13.215, año LI, ED 252, 11 de abril de 2013.
29
La Corte, en autos “T., Gustavo Walter s/violación sist. informático arto 153 bis 1° párrafo” (CSJ 658/2017), de fecha
19/09/2017, adhiriendo al Dictamen del Procurador General, resolvió que corresponde a la justicia federal entender en
casos en donde se afectan derechos de usuarios de redes sociales y correo electrónicos, en tanto el acceso a estos servicios
sólo es posible a través de un medio que por sus características propias se encuentra dentro de los servicios de
telecomunicaciones, que son de interés de la Nación (artículos 2° y 3° de la ley 19.798).
El Dictamen del Procurador General se encuentra publicado en:
[Link]
 Es menester aclarar en este punto que, el llamado “hacking ético”, consistente en pruebas
de penetración que realizan expertos a efectos de detectar vulnerabilidades en sistemas
informáticos, se encuentra excluido de la figura comentada. Palazzi se pronuncia en este
sentido, al sostener que “Si el acceso ocurre con consentimiento del dueño o titular de la red
que está siendo testeada, existe una autorización por parte de éste, con lo cual no se da el
elemento del tipo que requiere que ello ocurra “sin la debida autorización o excediendo la que
posea”, aunque advierte que “a partir de la reforma es recomendable que exista tal documento
de autorizacion de acceso (N de A: en referencia a un documento de autorización, que puede
ser contrato de servicios de seguridad informática) firmado previamente al acceso por un
representante legal de la empresa”30.
El segundo párrafo duplica la pena cuando el hackeo es en perjuicio de un sistema o dato
informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de
servicios financieros, en tanto la naturaleza de los sistemas o datos accedidos revela una
potencial mayor peligrosidad en las consecuencias y mayor temeridad del autor.
c) Publicación indebida de correspondencia
Artículo 155: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos
cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una
comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de
otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el
hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco
de proteger un interés público.
Nuevamente, en este artículo reformado por la Ley 26388, se equipara la correspondencia
epistolar a la electrónica, castigando con una pena de multa a quien, hallándose en posesión de
ella, la publicare indebidamente.
La norma aclara que se configurará la tipicidad del delito siempre que la publicación
causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Lo que nos parece oscuro, no obstante, es si por “terceros” debe entenderse a la víctima
(emisor o receptor de la comunicación electrónica cuya privacidad fue violada) o a cualquier
tercero que fuere mencionado en el mensaje publicado.
Asimismo, en cuanto a la referencia de la potencialidad dañosa de la publicación
(“pudiere causar perjuicios”), no se aclara si se tratan de perjuicios económicos, emocionales,
familiares, laborales, sociales, etc, abriendo excesivamente el paragua de tutela de la esfera
íntima.
No obstante, con buen criterio, en el segundo párrafo, se exime de responsabilidad penal
al que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público, pese a no
establecerse, por ejemplo, la espinosa cuestión de si el derecho-deber de informar a través de
medios de comunicación se entiende por “interés público”.
Debieron haberse incluido o excluido expresamente para este delito las pautas
establecidas para los medios de prensa al regularse los delitos de calumnias e injurias en la Ley
26.551, la cual, cabe destacar, es posterior a la ley de delitos informáticos. De lege ferenda,
somos de la opinión que el tema debe aclararse en una futura reforma, pues si bien puede
sostenerse que el Legislador, al momento de dictar la Ley 26.551 adoptó la “Doctrina
Campillay” -volveremos sobre ella oportunamente- como solución legal para los delitos de
calumnias e injurias, no puede inferirse automáticamente que también lo quiso para este tipo en
particular.
En otras palabras, el argumento de “ley posterior deroga ley anterior” que podría utilizarse
para justificar la falta de responsabilidad penal ante una apertura y posterior publicación
indebida en los medios de comunicación, choca con la especialidad del delito de publicación

PALAZZI, Pablo Andrés, “Los Delitos Informáticos en el Código Penal: Análisis de la ley 26.388”, Segunda Edición,
30

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 105.

indebida -que inclusive se encuentra en otro capítulo del Código Penal-, debiendo primar este
último argumento ante el silencio del Legislador.
Así las cosas, la cuestión se encuentra abierta a la interpretación judicial de “interés
público”.
d) Revelación de hechos, actuaciones, documentos y datos secretos
Artículo 157: Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos,
actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
La Ley 26.388 modifica sutilmente la redacción anterior: cambia la palabra “quedar” por
“ser”, cuando se refiere al carácter secreto de la información que el funcionario no debe revelar,
y añade la categoría “datos”, quedando ahora más claro y con mejor redacción, que los datos
(inclusivo de los informáticos) forman parte de los elementos objetivos del tipo.
La norma no hace referencia, a diferencia de los otros delitos del mismo capítulo, a un
elemento subjetivo que defina al delito como doloso, por lo cual entendemos que la culpa
también configura el tipo, más cuando se trata de funcionarios públicos obligados por ley.
e) Violación de datos personales
Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el
que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad
de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo
o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por
disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años.
La ley de delitos informáticos, con buen criterio, eliminó el art. 117 bis y sustituyó la redacción
del art. 157 bis establecida por Ley 25326 por una redacción fusionada de los dos artículos
comentados, adecuándose de mejor forma a la protección de la privacidad de los datos personales
(nótese que ya no hay una protección al “honor”).
El actual 157 bis, con escala penal mayor a la del hacking pero idéntica que la revelación de
secretos, prevé distintas figuras que normalmente serán cometidas a través de medios informáticos, a
pesar de que su redacción ni su remisión a la Ley 25326, que le da significado a su existencia y
terminología, no lo requieren necesariamente. Por lo cual, la calificación como delito informático
como instrumento o medio se impone31. Asimismo, cabe aclarar que el artículo prevé con buen
criterio un agravamiento para cuando dichas conductas son cometidas por un funcionario público.
Los tipos penales previstos son los siguientes:
i) Acceso ilegítimo a bases de datos personales: siendo en esencia un delito similar al del art.
153 bis, -de hecho es la primera figura con la que concurre al menos idealmente-, este primer inciso
castiga a quien accediere “ilegitimamente” o “violando sistemas de confidencialidad y seguridad de
datos” a una base de datos personales. La segunda forma entendemos es redundante por ser
necesariamente

31
Suele clasificarse a los delitos informáticos en base a dos criterios: “como instrumento o medio” o “como fin u
objetivo”. Al respecto, ver: TOBARES CATALÁ, Gabriel y CASTRO ARGUELLO, Maximiliano, “Delitos
Informáticos”, Editorial Advocatus, Córdoba, 2009, p. 29 a 35.
Sostenemos esta afirmación con fundamento en el art. 2 de la LPDP, que define a un “Archivo, registro, base o banco de
datos” de la siguiente forma: “Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de
tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento,
organización o acceso” (el resaltado es nuestro).
 Se trata de un tipo específico que protege ya no sólo la propiedad (intelectual sobre los datos y
eventualmente de la propia base de datos) sino fundamentalmente la privacidad, con lo cual se
justificaría una escala penal mayor a la del art. 153 bis. En rigor, entendemos que lo que se protege
directamente son los “datos personales” (el hecho de que esa información permita la identificacion
de una persona, claro está, afecta la intimidad), debiendo notar que no todo dato es personal ni todo
dato personal merece el mismo grado de protección (vgr. existen datos personales que pueden circular
sin el consentimiento expreso del titular -art. 5 inc. 2º LPDP-, como así también datos sensibles, los
que “sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley” –art. 7 LPDP-).
Además, tal especificidad y objeto de proteccion marcan que, a diferencia del art. 153 bis, “se
requiera una toma de conocimiento de los datos, no bastando el mero ingreso clandestino al sistema
sin imponerse del contenido de la informacion ya que solo mediante esto ultimo podría afectarse la
intimidad personal del titular del dato”32.
ii) Revelación de datos personales: la figura en tratamiento castiga a quien ilegítimamente
“proporcionare o revelare a otro información registrada en una base de datos personales cuyo secreto
estuviere obligado a preservar por disposición de la ley”.
Es claro que la figura exige que la calidad de autor sea específica (el autor debe ser garante de
la confidencialidad de los datos), que se trata de un delito doloso, y que, al igual que la figura anterior,
el delito se comete contra la privacidad, sea -al igual que el art. 157, con el cual una conducta podria
concurrir idealmente- revelando (divulgando, descubriendo, haciendo conocer) o bien
proporcionando (entregando, dando, facilitando) datos personales.
iii) Inserción ilegítima de datos personales: finalmente, el artículo comentado prevé una pena
para quien “Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales”,
debiendo inferirse que ambos verbos típicos permiten la inclusión ilegítima de datos personales, sean
verdaderos o falsos, sea porque el autor tiene acceso a la base de datos o bien porque utiliza un tercero
para hacerlos introducir, pero siempre la conducta debe tener virtualidad suficiente para afectar el
bien jurídico protegido: la privacidad los datos personales33.

§2.3. Ley 26.551

Otra importante reforma que es de resaltar, fue la de la Ley N° 26.55134, que modificó los
delitos de calumnias e injurias, los cuales, serán delitos informáticos (lato sensu) en tanto se utilicen
medios de ese tipo para su comisión.
Consideramos que esta actualización legislativa era necesaria, más cuando jurisprudencial y
doctrinariamente, se sostenía de modo pacífico que: 1) que las personas jurídicas no tienen honor -
al menos desde el punto de vista penal claro- (art. 109 y 110 CP), 2) que, tratándose de calumnias, el
delito imputado falsamente a otro debe ser concreto y circunstanciado (art. 109 CP), 3) que las
expresiones sobre asuntos de interés público o las que no sean asertivas no son punibles, sea que se
trate de calumnias o de injurias (art. 109 y 110 CP), 4) que, tratándose de injurias, los calificativos
lesivos del honor no son publiques si guardan relación con un asunto de interés público (art. 110 CP).

32
Buompadre, Jorge E. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Bs. As., 2013, pág. 379, citado en RIQUERT,
Marcelo A. “Acceso ilegitimo a banco de datos personales, revelación ilegitima de su información e inserción ilegitima
de datos”, Código Penal Comentado de Acceso Libre, p. 11. disponible en:
[Link]
33
Cfr. RIQUERT, ob. cit., p. 12.
34
B.O. 27/11/2009.
 Ahora bien, en lo que refiere a las calumnias e injurias de terceros que se publican o reproducen
por Internet, la reforma incluye este medio a través de una formula amplia. Así, el titular del sitio
web, blog o espacio virtual donde se publiquen o reproduzcan las calumnias e injurias será reprimido
como su autor, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente
pertinente (arg. art. 113 CP).
Tratandose de calumnias e injurias proferidas a través de “redes sociales” o “medios sociales”,
es claro que su autor (titular de la cuenta o tercero que accedió a esa cuenta) deberá responder
penalmente siempre que se cumplan los requisitos ahora precisados con detalle en la norma post-
reforma, mas allá de las diversas dificultades procesales propias de una investigacion penal en materia
de ciberdelitos, como ser la falta de identificación del autor ab initio de la acción35.
No obstante, en relación a la publicación o reproducción por redes o medios sociales, no queda
clara la responsabilidad penal del titular del medio (Google, Youtube, Facebook, Whatsapp), pues el
ámbito de lo publico y lo privado es sumamente engorroso de delimitar en el caso concreto, dado que
ello podrá estar determinado por las características propias de cada red social en particular, o bien por
las configuraciones de privacidad de los usuarios que reproducen esas calumnias o injurias.
Suponiendo que exista efectivamente una “publicación” en los términos de la norma, y que si
bien la norma habilitaría a sancionar a los titulares de las plataformas en las que se publican o
reproducen estos delitos, es claro que aquellos no serán responsables penalmente no solo porque la
propia esencia del servicio meramente técnico que brindan (alojamiento de contenidos de terceros sin
edición de los mismos) impide imputarles reproche subjetivo alguno -lo cual, no obstante, admite
prueba en contrario si el medio tuvo un conocimiento posterior y efectivo de algún contenido
manifiestamente ilícito, entendiendo para el caso particular por tal a uno que de modo ostensible
vulnera el honor de una persona-, sino principalmente por el hecho de que siempre podrán alegar que
el contenido que se trate es atribuido “sustancialmente fiel a la fuente pertinente”, pues de hecho el
contenido que alojan y guardan en sus registros -incluso cuando se borra de la cuenta del
usuario/autor36- es la fuente en si misma.

- Delitos contra la propiedad: estafa y daño informático

Resulta innegable afirmar que la llegada de las nuevas tecnologías trajo inconmensurables
cambios, muchos de ellos positivos para el hombre. No menos cierto es que, paralelamente, se ha
producido un permanente y escalonado desarrollo de amenazas en la red Internet, principal paradigma
de la tecnología informática. Prueba de ello son las actividades llevadas a cabo por grupos tales como
Anonymus o la distribución de malwares y virus, que exponen el alto grado de vulnerabilidad no sólo
de personas físicas o jurídicas, sino también de los Gobiernos.

35
“N. N. s/calumnias e injurias, denunciante S. B”., Sala I de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal,
Causa 38.471, 22/06/2010.
36
Cabe recordar que, en Argentina, los proveedores de servicios de Internet no se encuentran obligados al resguardo de
información relativa a las comunicaciones electrónicas de sus usuarios, a efectos de remitirlas al Poder Judicial y/o al
Ministerio Público (La ley 25.873 fue declarada inconstitucional en el fallo “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.783 - dto.
1563/04 s/ amparo ley 16.986”, CSJN, 24/02/2009).
No obstante, en la práctica lo hacen, y su colaboración en los procesos judiciales depende en gran medida de las propias
políticas de cada empresa.
Además de esa conservación de datos a efectos judiciales, contractualmente, suele establecerse en los llamados “Términos
y Condiciones” de cada red social que cada usuario tiene derecho al almacenamiento y disponibilidad del contenido de
su cuenta, siempre que cumpla con aquellos, por lo cual, lógicamente, los proveedores de redes sociales deben mantener
dichos contenidos en sus servidores para la normal prestación de sus servicios.
Inclusive, los Términos y Condiciones suelen advertir al usuario que, aun después de eliminar la información de su cuenta
o perfil, pueden permanecer copias de esa información visibles en otros lugares dentro de la plataforma de la red social
(vgr. cuentas de terceros), y que toda información eliminada o borrada puede permanecer en los medios de copia de
seguridad por un plazo determinado (vgr. 90 días) antes de ser eliminada de los servidores de los proveedores de red
social.
 Esta vorágine no pasó desapercibida en el plano del Derecho Penal, impactando en numerosos
delitos del catálogo tradicional que han requerido de la actualización por parte de los legisladores,
esto sin olvidar el valioso aporte que al efecto ha realizado la Doctrina y Jurisprudencia, como
seguidamente desarrollaremos.
En esta sección nos enfocaremos en los delitos de estafa informática y daño informático.

1. Estafa informática

1.1. Antecedentes
Primeramente, cabe ahondar en la distinción en la que ha incurrido parte de la doctrina al
diferenciar los términos defraudación y estafa. Mayoritariamente, se ha entendido que la segunda es
una especie de la primera, sosteniendo, como lo afirma Fabián Balcarce, que la defraudación es “el
género donde se encuentran comprendidos la estafa, el abuso de confianza, el abuso de situación y
la frustración de derechos”37.
Sobre este tema, como en muchos otros casos, la casuística superó las previsiones legislativas.
Situaciones derivadas de la extracción de dinero de cajeros automáticos, previa maniobra en el
sistema informático, o de la utilización de tarjetas magnéticas de terceros (original o modificada),
fueron base fáctica de fallos como Iglesias (CNCyC, Sala I, 4/6/92) y Moccia (TOC Nº 24, 19/7/95),
que pusieron de relieve posiciones contradictorias. Estaban aquellos que decantaban hacia la
consideración de que estas maniobras debían considerarse atípicas, los que estimaban que eran
supuestos de estafa y, finalmente, quienes las entendían como. hurto o, incluso, hurto calificado.
El delito de estafa, regulado en el art 172 del Código Penal (CP), se configura al defraudar a
otro mediante cualquier ardid o engaño; dicho ardid tiene como objeto suscitar un error, error que
apoya la determinación tomada de efectuar la prestación que se traduce en un puro perjuicio. Con
ello, podemos afirmar la existencia de cuatro requisitos: ardid o engaño, error, disposición voluntaria
y perjuicio patrimonial.
Esta caracterización del delito resultaría incompatible (para quienes adhieren a la última teoría
expuesta), porque tratándose de un sistema informatizado, (ya sea un aparato mecánico o
automatizado) y no de un sujeto, resultaría imposible suscitar dicho error en una máquina. Por tanto,
“En los supuestos de manipulación... no puede lograrse una mente errada y no habrá estafa, sino
hurto”38.
Comenzados lo noventa, autores se replantearon este requisito de la estafa, afirmando que el
falseamiento de la realidad que el engaño implica, no necesariamente requiere una relación directa
entre dos personas, sino que dicha interpretación era comprensible en un contexto histórico diferente
al actual.
Finalmente, estas discusiones quedaron zanjadas con las reformas introducidas a partir de las
leyes 25.930 y 26.388 que introdujeron al original art. 173, los incisos 15 y 16 respectivamente,
referentes a la defraudación mediante el uso de tarjeta magnética o sus datos y el fraude por
manipulación de sistema informático o de transmisión de datos.

1.2. Regulación en el Código Penal

Bajo el Título IV del CP, relativo a “Estafas y otras defraudaciones”, encontramos regulado en
el art 172 y 173 el delito de estafa. Con su inserción dentro de los delitos contra la propiedad, el
legislador procura que el bien jurídico protegido sea ampliamente tutelado, protegiendo el patrimonio
de la víctima en su integridad.

37
Riquert, Marcelo A., “ESTAFA O FRAUDE INFORMATICO”, Disponible en:
[Link] consultado el
15/12/2017.
38
Sáez Capel y Springer, “¿Es posible, en el derecho penal argentino, cometer estafa por medios informáticos?”, pub. en
REDI, Nº 43, febrero de 2002.
 De esta manera, mediante el primero de los artículos referidos, se regula de manera genérica el
delito en cuestión, ahondando en situaciones especiales en el artículo siguiente.
A los efectos del presente trabajo, tendrán especial importancia los incisos 15 y 16, referentes
a la defraudación mediante el uso de tarjeta magnética o sus datos y el fraude por manipulación de
sistema informático o de transmisión de datos.
Los mismos establecen: “El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito
o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida
del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque
lo hiciere por medio de una operación automática.” (inc. 15), y “El que defraudare a otro mediante
cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema
informático o la transmisión de datos” (inc. 16).
La modalidad defraudatoria descripta por el inc. 15 se configura ya sea mediante el uso de
tarjetas de crédito, compra o débito, o mediante el uso no autorizado de sus datos, es decir,
prescindiendo de ellas físicamente. El régimen específico de tales tarjetas está previsto en la Ley
25.065, siendo ella la que provee los conceptos necesarios para integrar el tipo penal. Al efecto cabe
recordar las definiciones de sistema de tarjeta de crédito y tarjeta de crédito.
El primero es el conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras,
obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos; b)
Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme
alguna de las modalidades establecidas en el contrato; c) Abonar a los proveedores de bienes o
servicios los consumos del usuario en los términos pactados. Ahora bien, por “tarjeta de crédito” se
entiende al instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier
otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor.
A fin de delinear la conducta típica, el legislador emplea el verbo “defraudar”, es decir la
conducta por la cual el sujeto activo provoca en un tercero un error capaz de producir un perjuicio
patrimonial (ídem art. 172 CP), con la consideración de que el delito se perpetrará mediante el uso de
una tarjeta de compra, crédito o débito, que haya sido falsificada (imitación de una tarjeta, existente
o no), adulterada (referente a aquella verdadera, alterada en su sustancia o contenido), hurtada o
robada (tarjetas desapoderadas de su legitimo tenedor, esto en los términos de los arts. 162 y 164 CP
respectivamente), perdida (extraviadas por el usuario), u obtenida del legítimo titular mediante ardid
o engaño o por medio del uso no autorizado de los datos de dichas tarjetas. En este último caso, la
detentación física de la tarjeta seria innecesaria y no se requerirá para la constitución del tipo la
existencia de un ardid o engaño en la victima, ya que la maniobra podrá realizarse por manipulación
ilegal o irregular de una tarjeta magnética o de sus datos en operaciones automatizadas (normalmente
obtenidos por medio de sitios web apócrifos de entidades bancarias o de crédito reconocidas o bien
mediante dispositivos introducidos en cajeros automáticos).
Desde la perspectiva del tipo subjetivo, se trata de un tipo doloso y, atendiendo a las
modalidades de uso fraudulento descriptas, luce sólo compatible con la modalidad de actuación con
dolo directo39.
En relación a la consumación del delito, éste se verifica al producirse el desplazamiento
patrimonial perjudicial para la víctima. Por lo tanto, siendo un tipo de resultado o daño material, la
tentativa es admisible, siendo posible que el iter criminis sea interrumpido por razones ajenas a la
voluntad del agente.
La ley 26.388 introdujo a la legislación argentina la protección contra las defraudaciones por
medios informáticos en los siguientes términos: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica
de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la
transmisión de datos” (art 173 inc. 16 CP).
La conducta típica descripta en la norma se corresponde a la anteriormente señalada en el art.
172 y en el inc. 15 del art. 173, verificando el requisito del perjuicio patrimonial pero innovando sobre

39
Gustavo E. Aboso, en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, Ed.
BdeF, [Link]., 2012, pág. 933.
el requisito del ardid o engaño, pues aquí este último no será un elemento a valorar por el juzgador
requiriéndose únicamente que el autor, a través de manipulación de sistemas informáticos, altere el
normal funcionamiento del mismo o la transmisión de datos, provocando el traspaso de bienes en
beneficio propio o de terceros. Esta mencionada manipulación es definida como “cualquier
modificación del resultado de un proceso automatizado de datos sea que se produzca a través de la
introducción de nuevos datos, de la alteración de los existentes en el computador, en cualquier de las
fases de su procesamiento o tratamiento informático”40. Aquella podrá plasmarse en diversas
modalidades, a saber: la introducción de datos falsos en un dispositivo (manipulación del input), la
modificación o alteración del orden de procesamiento de datos (afectación del software o del
hardware), o el falseamiento del resultado obtenido del ordenador (manipulación del output).
Por otro lado, el supuesto de “transmisión” apunta a aquellos casos donde, sin modificarse los
asientos o entradas, se interfieren los datos que intercambia el sistema con los usuarios para
modificarlos y producir desplazamientos de contenido patrimonial. Estas operaciones, importan en
general transferencias de dinero o locaciones de servicios o compras de cosas por medio de páginas
web de entidades crediticias o de empresas comerciales de ventas por internet, entre otros contratos
jurídicos.
En relación a los sujetos del delito, cabe remarcar que se trata de un delito “común”, es decir,
que cualquiera puede sujeto activo, sin que importe que se trate o no de alguien autorizado a ingresar
al sistema, en tanto el sujeto pasivo será aquel perjudicado patrimonialmente a raíz de la manipulación
del sistema o transmisión de datos, pudiéndose en muchos casos tratarse no sólo de personas físicas
sino de existencia ideal, como compañías financieras, bancarias, bursátiles, aseguradoras, etc.
Actualmente, y debido al gran avance de la criminalidad en este campo, se pueden distinguir
diversas técnicas entre los ciberdelincuentes a la hora de realizar estas actividades. A mero título
ilustrativo, caben mencionar: a) el hacking, que consiste en el acceso ilícito a datos o programas
informáticos contenidos en un sistema para acceder a claves con el objetivo de defraudar a su titular,
vulnerando las medidas de seguridad de los sistemas titular (es de destacar que el hacking per se es
penado en el artículo 153 bis del Código Penal41); b) el phishing, consistente en el envío masivo de
correos electrónicos fraudulentos, suplantando la identidad de instituciones estatales, entidades
financieras o empresas, cuya finalidad es conseguir que las víctimas accedan al enlace que contiene
el correo, donde se les solicitará sus datos personales, claves bancarias y números de cuenta; c) el
spear phishing, que una es una modalidad de phishing que se lleva a cabo mediante el envío de correos
electrónicos fraudulentos dirigidos a organizaciones o pequeñas y medianas empresas con la
intención de tener acceso a información confidencial (nombres de usuarios, contraseñas o cualquier
otro tipo de información confidencial con el objetivo principal de obtener acceso al sistema
informático de la empresa). El estafador se dirige personalmente a alguna persona con cargo o
posición específica en la empresa u organización, suplantando la identidad de alguno de los miembros
de la empresa para la comisión del delito; d) el pharming, modalidad de phishing consistente en la
simulación o copia del sitio web de una entidad bancaria en la cual la víctima accede a su supuesta
cuenta de homebanking, aportando todos los datos que le son requeridos, tales como contraseñas,
número del documento nacional de identidad (DNI), cuenta bancaria o número de tarjeta de crédito.
La eficacia de este fraude se debe a que el delincuente manipula el nombre del dominio web (DNS)
de la entidad bancaria, almacenando un código malicioso en el equipo de la víctima para que convierta
el código URL de la entidad bancaria oficial en una enlace al sitio web falso y, así, la víctima creerá
que accede a su servicio de homebanking, cuando en realidad accede a la IP del sitio web fraudulento;
e) el spyware, que es una aplicación o programa informático que los delincuentes introducen en el

40
Buompadre, J., citando a Hendler, en “Derecho Penal” Baigún-Zaffaroni y otros, T° VII, pág. 277.
41
Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más
severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que
posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático
de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.
dispositivo de la víctima con el fin de obtener información sin su conocimiento ni consentimiento, y
que normalmente tienden a obtener claves de acceso.
Finalmente, cabe aclarar que estas figuras se reservan para casos de desplazamientos
patrimoniales efectuados con la ignorancia de su titular, al que, con su desconocimiento se le
manipulan los datos o el sistema, no a casos en que la informática es uno de los medios con que se
cometió el ardid o engaño.

2.- Daño Informático

2.1. Antecedentes
Este delito es, en el ámbito temporal, una de las primeras figuras que las sociedades tipifican
como consecuencia del principio “alterum non laedere” o "no dañar a los demás" de Ulpiano. Si bien
la redacción, que tenía por objeto material del delito a cosas muebles o inmuebles, total o parcialmente
ajenas, resultó suficiente en un primer momento, ésta fórmula luego devino vetusta.
La laguna generada a partir de la aparición de bienes intangibles (vgr. software o datos
almacenados en soportes magnéticos, ópticos o electrónicos), encontró respuesta del lado de la
jurisprudencia y doctrina generando dos corrientes; aquella que favorecía la tipicidad y aquella que
la rechazaba.
Autores de la talla de Pablo Palazzi, adherente a la primera postura, sostenía que por medio
de la amplitud del término "cosa" hacia el sentido otorgado en el Derecho Civil (ex art. 2311 del
Código Civil), era factible la tipicidad de conductas sobre estos bienes. En consecuencia, entendía
que la información adopta la forma de energía eléctrica o magnética y podía aplicársele las mismas
disposiciones previstas para las cosas muebles42. Otra posición, un tanto más rebuscada, coincidente
con la tipicidad, entendía que el objeto material sobre el que recae la conducta dañosa es el soporte
físico donde estos datos o programas están contenidos. Así, es la cosa dañada el objeto material del
delito de daño, y no la información que sobre ellas existe almacenada.
Finalmente, la atipicidad de los delitos cometidos sobre bienes intangibles era sostenida bajo
la luz del principio de legalidad, por considerar que éstos no se hallaban protegidos por la norma, y,
por tanto, no era posible exceder los límites de interpretación del art. 183 en perjuicio del imputado.
Con la reforma introducida por la ley 26.388 del año 2008, se incorporó formalmente el delito
de daño informático, brindando protección a situaciones derivadas del uso de las nuevas tecnologías
y en la inteligencia de un concepto que supera la indemnidad de la cosa.

2.2. Regulación en la ley 26.388

La figura penal de daño (art. 183 CP) extiende ahora la protección del bien jurídico "propiedad"
a los bienes intangibles: datos, documentos, programas y sistemas informáticos, de la siguiente
manera: “En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos,
programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un
sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños” (agregado según Ley 26.388).
Se trata de un tipo doloso que requerirá para su consumación que el sujeto activo tenga
conocimiento de que está llevando a cabo alguno de los verbos tipificados en la norma. Ésta no exige
ninguna cualidad especial en su autor, y más aun considerando el alto grado de acceso a distintos
conocimientos a través de la web, podemos afirmar sin dudas que cualquier persona podrá constituirse
en sujeto activo. Otro punto a destacar es el carácter residual de esta figura, en tanto, se incurre en
dicha infracción penal solo cuando el accionar no constituya otro delito más severamente penado.
Cabe destacar que la redacción del 183 del CP permite distinguir entre dos tipos. En primer
lugar, lo que la Doctrina denomina "sabotaje informático", y, en segundo término, las actividades
referidas al manejo y manipulación de virus informáticos.

42
Kiefer Mariana, Dupuy Daniela, “Cibercrimen, Aspectos de Derecho Penal y Procesal Penal. Cooperación
Internacional. Recolección de evidencia digital. Responsabilidad de los proveedores de servicios de internet”. Ed. B de
f., Buenos Aires, Febrero de 2017
 Respecto del sabotaje informático, la acción típica está representada en tres verbos. “Alterar”
implica la modificación -aun parcial e incluso no destructiva- de datos, documentos, programas o
sistemas informáticos. “Destruir”, en tanto, conlleva eliminar definitivamente y sin posibilidad de
recuperación aquello que haya sido objeto del delito; la “inutilización”, se constituirá, como señala
Mariana Kiefer, cuando resulte imposible de practicar el uso habitual para el cual existía el objeto,
aunque esto no implique destrucción o eliminación del archivo, programa o sistema. Agrega la autora
que, la alteración e inutilización de los datos informatizados apuntan a la pérdida de su valor
intrínseco de uso.
Ahora bien, cabe aclarar que la conducta delictiva puede estar determinada de acuerdo a la
técnica informática de borrado, a saber: si hubo un borrado convencional, por el cual solo se elimina
el archivo del índice se tratará de una “inutilización”, mientras que, si se realiza un borrado
denominado “seguro”, que hace irrecuperable la información, ello implicará “destrucción” a los fines
de la norma.
En relación a la existencia de copias de seguridad (back-ups), la Doctrina se ha cuestionado si
tal circunstancia altera o no la tipificación del delito, inclinándose en sostener que el sabotaje
informático requerirá para su consumación que la restitución del bien a su estado anterior demande
algún gasto, esfuerzo o trabajo43, situación que permitirá sin duda afirmar que el delito se constituirá
pese a la existencia de dichas copias.
En cuanto al objeto del delito, la norma cita cuatro términos de los cuales, en su mayoría, no
aporta significado. Ellos son: "Datos", "Documentos", "Programas", o "Sistemas Informáticos". Las
definiciones de estos términos las encontramos del análisis comparado de la legislación y
convenciones internacionales. Primeramente, cabe mencionar la Convención de Cibercriminalidad
de Budapest, aporta en su artículo 1 el significado de dato informático, señalando que es "Toda
representación de hechos, manifestaciones o conceptos expresados de cualquier forma que se preste
a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para que un sistema informático
ejecute una función"44.
Éste último concepto de “dato”, no obstante, no es el único del que podremos valernos en el
análisis de la Ley; resulta aplicable al efecto la definición aportada por la ley 25.326 de Protección
de Datos Personales, respecto de “datos informatizados”, a los cuales se definen como “datos
personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado”.
Respecto de "documento", la misma ley 26.388 incorpora en su art. 1° su definición; al respecto
se establece que aquel comprende “toda representación de actos o hechos, con independencia del
soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”. En relación a “programa
informático”, se trata de un conjunto de instrucciones que son ejecutadas para alcanzar determinado
objetivo45; en tanto “sistema informático” es un dispositivo que consta de hardware y software cuya
función es el tratamiento automatizado de datos digitales46.
El segundo párrafo agregado al art. 183 del CP tiene por fin tipificar al llamado “malware”.
Utilizamos este término, y no el popular "virus informático", por ser el primero abarcativo de
cualquier programa potencialmente dañino para el sistema y no sólo aquellos caracterizados por la
infección o propagación.
Más allá de la terminología, en concreto, la conducta sancionada consistirá en la venta,
distribución, circulación o introducción a un sistema informático de cualquier programa destinado a
causar daño. El fin de la norma es penar tanto a quien confeccionó el programa como a todos aquellos
que forman parte de la cadena de distribución del mismo.
Actualmente, existen diferentes programas que afectan los sistemas informáticos, cada uno de
ellos con características diversas. Podemos citar a modo de ejemplo los siguientes: a) virus
informáticos: son programas cuya mayor cualidad es la capacidad de autorreproducirse, mediante su

43
Horacio J. Romero Villanueva, “Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria Anotados con
Jurisprudencia”. Quinta edición ampliada y actualizada, primera reimpresión. Buenos Aires, Abeledo Perrot 2013.
44
Definición del Convenio sobre Ciberdelincuencia de Budapest, 23/11/01, art 1.
45
Informe explicativo, Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest 23/11/01, Cap. 1, Art 1.a, párrafo 23
46
Ibídem.
ejecución y copiado en un archivo de computadora siendo una de sus posibles consecuencias el
borrado de programas y archivos, la desestabilización del sistema operativo, la recarga de los recursos
del sistema, o la memoria, realizando todas estas actividades sin la participación de un usuario y con
el desconocimiento de éste, utilizando solamente los parámetros de su programación47 ; b) los gusanos
o “worms”: son los archivos que más semejanza presentan con los virus por su autoreproducción,
pero con la diferencia que éstos no producen efectos destructivos en su versión pura, sino que su
objetivo es colapsar el sistema o ancho de banda, mediante su replicación constante48; c) “bombas
lógicas” (“LogicBomb”): estos programas liberan su carga activa cuando se cumple una condición
determinada, si no se produce ese evento disparador, las bombas lógicas permanecen ocultas y hasta
pueden no activarse jamás49; d) “caballos de Troya” (“CyberTroy”): son programas destructivos
encubiertos, aparecen en forma de juegos, utilidades y adjuntos de correos electrónicos y una vez
abiertos actúan de una manera muy distinta a la esperada; algunos son utilizados para enviar spam o
correos electrónicos masivos no deseados, mientras otros causan daños graves, a punto de obtener
claves de acceso, datos personales, o bien obtener acceso remoto al dispositivo atacado.
Es de añadir que la ley 26.388 incorpora agravantes del daño informático.
Así, en el inc. 5° del art. 184, cuando alude a los datos, documentos, programas o sistemas
informáticos “públicos”, afirmamos que estos lo son por la naturaleza de la información que presenten
y/o por la titularidad oficial de su pertenencia o almacenamiento (Estado Nacional, Provincial o
Municipal).
En tanto, el inc. 6º agrava la figura principal cuando se ejecuta “en sistemas informáticos
destinados a la prestación de servicio de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de
energía, de medios de transporte u otro servicio público". Aquí lo que resulta determinante para
definir el agravante en la pena será que la conducta típica revista una finalidad específica y calificada,
independientemente del órgano público o privado al cual afecte.
En lo atinente a derecho comparado, cabe traer a análisis el caso de España que en su art 264
del CP dispone: "El que, por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase,
deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o
documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a tres años.". La doctrina española afirma que el daño a datos, programas
informáticos y documentos electrónicos puede producirse tanto por un ataque físico como por un
ataque lógico (informático). La norma resalta la gravedad, concepto extraño a la normativa argentina,
y cuya incorporación resulta criticable por ser indeterminado, dejando un amplio margen a la
casuística. A diferencia de la legislación local, la norma extranjera pone de resalto la ajenidad o falta
de autorización, lo que determina cualidades del sujeto. Fuera de ello y coincidentemente con nuestra
norma, no limita al sujeto activo, pudiendo incurrir cualquier persona en la figura penal comentada.

- Delitos contra la seguridad pública: Interrupción de las comunicaciones.

En el actual art. 197 del Código Penal, encontramos el delito de “Interrupción o entorpecimiento
de comunicaciones”. Dicho artículo dispone: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2)
años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza
o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida.”
Dicho artículo, regulado en el Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los
medios de transporte y de comunicación”, el cual forma parte del Título VII, “Delitos contra la
Seguridad Pública” protege las comunicaciones, considerando especialmente su importancia en la
actualidad. Este artículo, en su redacción anterior a la Ley 26.388, era muy similar, resaltándose como

47
PALAZZI Pablo “Análisis del proyecto de ley de delitos informáticos aprobado por el Senado de la Nación en el año
2007” en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Abril-Mayo 2008, Lexis Nexis.
48
Kiefer Mariana, Dupuy Daniela, ob. cit.
49
Ejemplos de condiciones predeterminadas: día de la semana, hora, pulsación de una tecla o una secuencia de teclas,
levantamiento de un interfaz de red, etc. Ejemplos de acciones: borrar la información del disco duro, mostrar un
mensaje, reproducir una canción, enviar un correo electrónico.
Fuente: [Link]
diferencia el agregado de la frase "o de otra naturaleza". Con este agregado, se abre un abanico de
posibilidades tan amplio que resultan abarcadas cualquier sistema que permita el diálogo o la
trasmisión de información entre dos o más personas (desde mensajería instantánea, e-mails, telefonía
celular, mensajes de texto, de aplicaciones, etc.)
Esta figura se encuentra recientemente receptada por la legislación y es entendida básicamente
como la ampliación del art. 194, comprendiendo ésta un ataque particularizado respecto de una
actividad de servicio de interés público.
Cabe destacar que la conducta se encuentra tipificada a través de tres verbos, a saber:
interrumpir, entorpecer y resistir. El primero de ellos implica cortar la continuidad de un servicio
prestado, teniendo carácter definitivo, a diferencia de “entorpecer”, que abarca actos que dificulten,
obstaculicen o imposibiliten el normal funcionamiento de las comunicaciones. Finalmente, la
“resistencia” a su restablecimiento, implicará la previa comisión del hecho dañoso y su continuidad
para evitar retornar al estado de normalidad.
En lo que respecta al objeto del delito, este será las comunicaciones. En su momento, alguna
doctrina planteó que esta protección solo amparaba las comunicaciones públicas o referentes a
servicios públicos (Creus), mientras que en la actualidad, estas dudas quedaron despejadas a partir de
diversos fallos, incluso anteriores a la reforma de la Ley de Delitos Informáticos, en los que se procesó
a quien era señalado como autor del delito de daño informático e interrupción de las comunicaciones
contra una empresa (in re “Marchione, Gabriel”, Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala 2, del
15 de Noviembre de 2015).
Actualmente podemos sostener que el delito no sólo comprende las comunicaciones telegráficas
y telefónicas, sino que se expande por medio de la expresión "o de otra naturaleza" que incluye toda
comunicación inclusive la que circula por medios electrónicos, satelitales, radiales, televisivos, etc.
En cuanto a sus características esenciales de comisión, se trata de un delito de resultado y
peligro abstracto, por lo que se constituye, aunque solo dure unos instantes, y aun sin ocasionar daño
efectivo. Es doloso y admite tentativa.
Este delito normalmente acarrea consecuencias más graves, tales como daño a las personas, su
integridad física, interrupción de servicios esenciales como los de salud, transporte, etc.; todas estas
circunstancias que harán que este tipo penal concurra con algún otro tipo más gravoso.
Finalmente, en lo relativo al spamming50, figura propia de las tecnologías informáticas, puede
sostenerse que un ataque masivo a un sistema informático mediante el envío de miles de e-mails, que
suspende o demora las comunicaciones de correo electrónico, puede calificar en la figura de
interrupción o entorpecimiento de comunicaciones.

C) Delitos informáticos no tipificados

En esta sección, trataremos los delitos informáticos no tipificados en el Derecho Argentino,
sean los no regulados en el Código Penal o en leyes especiales.
A tal fin, nos referiremos en primer término a aquellos delitos contra la privacidad, de crucial
importancia en una era digital que la pone en jaque, para luego hacer énfasis en los delitos contra la
propiedad intelectual, dado el atraso legislativo existente en la materia en la Repùblica Argentina.

1. Delitos contra la privacidad.

1.1. “Pornovenganza” o “sexting” y “sextortion”
El fenómeno de difusión en Internet de material de contenido erótico, sexual o de desnudez
agraviante para la intimidad de una persona, sobre todo aquel que es obtenido con el consentimiento
de la persona afectada, se ha convertido en una conducta harto usual sobre todo en redes o medios
sociales, programas de mensajería instantánea o sitios web de pornografía “amateur” o “casera”, que

50
Se define como “spam” a los mensajes no solicitados, habitualmente de tipo publicitario, enviados en forma masiva.
La vía más utilizada es la basada en el correo electrónico, pero puede presentarse por programas de mensajería
instantánea o por teléfono celular.
puede llegar a tener efectos gravísimos sobre la victima, sobre todo si se viralizan y alcanzan una
popularidad masiva51.
Ahora bien, es frecuente que, en dicho proceso, sea al momento de la obtención de dicho
material, o bien en un momento anterior a su difusión, puedan coexistir otros ilícitos como el
“hacking” (acceso indebido a sistema o dato informático) o “cracking” (daño informático), o bien
amenazas o extorsiones que tengan por objeto “negociar” una inminente publicación a cambio de
dinero, efectos o conductas de la víctima en favor del victimario (también llamado “sextortion”)
respectivamente. Sobre ello, no hay duda que el ordenamiento penal es suficiente para dar una
respuesta efectiva, al margen de las dificultades de investigaciones propias de los delitos informáticos
en general (vgr. rastreo de las IP de los autores e inclusive de los sitios web, si son publicados en la
“deep web”, extraterritorialidad en la aplicación de la ley o en la tramitaciòn de la prueba conducente
a la verdad de los hechos, etc.).
Amén de que dicha conducta, normalmente conocidas como “pornovenganza” o “sexting”,
puede ser un delito penal o no dependiendo de cada jurisdicción, creemos que la falta de tipificación
en algunos ordenamientos jurídicos, puede responde a varios motivos: 1) su dificultad para determinar
con precisión las conductas punibles; 2) la punición –normalmente leve- de una conducta frecuente
y de alguna forma naturalizada, sobre todo por las generaciones mas jóvenes, puede no ser efectiva
dada una falta de concientización de la conducta como “criminal”; 3) las conductas implicadas se
hallan en un umbral demasiado gris para el Derecho Penal, en tanto una pretensión punitiva
excesivamente tuitiva de la intimidad del sujeto pasivo puede generar un desequilibrio en relación a
otros intereses atendibles, tales como la libertad de expresión, la intimidad de terceros, la propiedad
(desde la mera propiedad de un dispositivo en el cual se almacena el material hasta el derecho de
imagen visto desde el punto de vista de la ley de propiedad intelectual), o inclusive el interés estatal
en perseguir conductas que no trascienden de una sola persona y cuyos autores normalmente no
revisten similar peligrosidad a la de otros delitos violentos o de relevancia económica.
De lege ferenda, el Código Penal Argentino no establece que estas conductas sean delitos
penales. No obstante, es de destacar que existe un proyecto de Ley -a la fecha, aprobado por el
Senado- en el cual se busca introducir como Artículo 155 bis del Código Penal el siguiente texto:
“Será reprimido con pena de 6 meses a 4 años de prisión quien hallándose en posesión de imágenes
de desnudez total o parcial y/o videos de contenido sexual o erótico de una o más personas, las hiciere
pública o difundiere por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, o cualquier otro
medio o tecnología de transmisión de datos, sin el expreso consentimiento de la o de las mismas para
tal fin, aun habiendo existido acuerdo entre las partes involucradas para la obtención o suministro
de esas imágenes o video. La persona condenada será obligada a arbitrar los mecanismos necesarios
para retirar de circulación, bloquear, eliminar o suprimir, el material de que se tratare, a su costa y
en un plazo a determinar por el juez”52.
A modo de crítica del tipo penal propuesto, opinamos lo siguiente: a) goza de una floja técnica
legislativa; b) es redundante, en cuanto existen delitos en los que la conducta descripta podría
encuadrar perfectamente; y, c) es tan amplio que permite castigar conductas lícitas con una pena muy
alta y desproporcionada.

51
Un caso a nivel internacional, que quizás coadyuvó a la toma de conciencia de la gravedad de la temática, y por ende,
a la comprensión de la necesidad de aprobación de este delito, fue el de Tiziana Cantone, una joven italiana que se suicidó
luego de que se difundiera por Internet un video de contenido sexual que la tenía como protagonista junto a su ex novio.
El video se viralizó y fue visto por más de un millón de personas, e incluso una de las frases que se pronuncian en su
contenido (“¿Estás filmando? ¡Bravo!”), fue objeto de burla en las propias redes sociales, inmortalizada en objetos de
merchandising y hasta parodiada por personajes famosos de la televisión italiana.
Incluso habiendo obtenido una sentencia favorable desde el punto de vista civil, invocando el “derecho al olvido”, el cual
consiste en el retiro del contenido que se pretende violatorio de su intimidad, buen nombre, honor y reputación, desde el
punto de vista penal, para la Justicia no existió delito por atipicidad de la conducta de quien difundió las imágenes.
Fuente: [Link]
52
Fuente: [Link]
argentina_0_BjdzgyXax.html.
 En primer término, creemos que la redacción no es del todo feliz. Por ejemplo, las conductas
típicas consistentes en “hacer pública o difundir”, presuponen otra conducta anterior: la de “hallarse
en posesión” del material, con lo cual no se tienen en cuenta los casos donde la publicación o difusión
puede realizarse sin “hallarse en posesión” del material, pues, por ejemplo, el mismo puede estar
alojado en la nube (“cloud servers”), y no en el dispositivo del autor del delito, con lo cual la prueba
de la “posesión”, tal cual lo sugiere el texto legal, se vuelve imposible. Debió incluirse quizás la idea
de “tener control” o “tener acceso” a dicho material.
En relación a nuestro segundo cuestionamiento, creemos que se trata de una conducta que ya
se encuentra penada en el artículo 155 C.P., el cual castiga a quien, hallándose en posesión de una
comunicación electrónica, la hace publicar indebidamente, siempre que ello causare o pudiere causar
perjuicios a terceros. Bajo la noción de “comunicación electrónica”, es evidente que se comprende a
todo material audiovisual que se sube a Internet, siendo el delito incorporado absolutamente
redundante. En todo caso, debió haberse previsto una pena agravada o distinta para esta conducta en
particular, pero nunca un tipo independiente que siga produciendo una inflación penal. Con la
consagración de un tipo penal autónomo, se cae en la siempre compleja cuestión de los concursos
delictuales, cuya mala apreciación judicial puede derivar en el incumplimiento de la garantía
constitucional del “non bis in ídem” (prohibición de castigar un mismo hecho con dos o más penas).
Finalmente, creemos que el tipo penal es excesivamente amplio, al permitir castigar conductas
lícitas, pues si bien se hace referencia a que la publicación debe ser sin consentimiento de la víctima
(lo cual revela el dolo del autor), no se hace referencia al vínculo o relación que debe existir entre el
autor y la víctima, con lo cual se cae en el absurdo de que toda publicación o difusión que hagan los
terceros a quienes les llegan esas imágenes o videos eróticos o pornográficos de mayores de edad vía
Internet es delito. De esta forma, al margen de que la pornografía podría ser para algunos considerados
contenidos inmorales o inadecuados, no obstante, no son ilegales cuando se trata de mayores de edad,
y, en consecuencia la libertad de expresión de terceros se vería afectada, pues cada persona debería
indagar en cada caso si se obtuvo originariamente el consentimiento de todos los protagonistas para
publicar o difundir el material que se comparte.
Es claro que el objeto del Legislador fue el de castigar a quien lo hace con el fin de afectar la
privacidad de otro, sea en venganza o como represalia a la disolución de un vínculo íntimo. De lege
ferenda, debió haberse incluido un elemento subjetivo más específico (vgr. ánimo de lucro o ánimo
de cometer un delito de extorsión), o bien una referencia más acotada respecto de quien puede ser
sujeto activo (vgr. que el destinatario de la pena es quien registró o coprotagonizó el video o imagen
y no terceros que lo comparten).
En relación a la pena, se trata de una escala muy alta y desproporcionada, si consideramos
otros tipos delictivos que afectan la “privacidad”, en particular, el art. 155 ya mencionado, que
contempla sólo una pena de multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000)
para quien realiza idénticas conductas.
Finalmente, de lege lata, creemos que sería conveniente tomar como ejemplo el artículo 197
inciso 7°, 1° párrafo del Código Penal Español53, el cual es más sencillo que la redacción propuesta
y que no sólo se limita a contenido sexual o pornográfico, en tanto se castiga a quien: “difunda, revele
o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su
anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando
la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.”, previendo además
agravantes para cuando el autor fuere el cónyuge o persona unida a la víctima por análoga relación
de afectividad, o la víctima fuere un menor de edad o persona discapacitada o bien cuando exista una
finalidad lucrativa (art. 197 inciso 7°, 2° párrafo).

1.2. Viralización de material violatorio de la intimidad

La dinámica de Internet y de las redes sociales se basa en la novedad, en lo sorpresivo, y en
el morbo de los usuarios, quienes comparten sin más todo tipo de material, sin importar si el mismo

53
Puede consultarse el texto consolidado del mismo en: [Link]
viola derechos de terceros, en el caso, la intimidad o privacidad de otros, más cuando se trata de
videos de contenido sexual y/o erótico, tal cual lo expresáramos para el caso del “sexting”.
El Derecho argentino no prevé una pena para los usuarios que forman parte de la
“viralización” de un contenido violatorio de la intimidad.
De lege ferenda, cabe aclarar que el Código Penal Español prevé una pena menor a la de la
publicación indebida de correspondencia y/o de datos personales cuando dichos delitos se realizaren
“con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento” (art. 197 inciso
3°, 2° párrafo), a efectos de no dejar impune a quienes “comparten” material violatorio de la
intimidad, cuando existe el mentado efecto de viralización.

1.3. Herramientas informáticas destinadas a cometer ilícitos contra la privacidad

Tampoco el Derecho Argentino prevé una sanción penal para quienes crean, difunden o
comercializan herramientas informáticas (vgr. software o datos de acceso) que tienen por objeto
cometer delitos contra la privacidad.
De lege ferenda, creemos necesaria la inclusión de una figura delictiva semejante a la del
artículo 197 ter del Código Penal Español, que castiga al que “produzca, adquiera para su uso,
importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno
de los delitos del artículo 197 o el artículo 197 bis: a) un programa informático, concebido o
adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o b) una contraseña de ordenador, un código
de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de
información.”

1.4. Robo o suplantación de identidad digital

Tampoco en la República Argentina existe el delito de robo y/o suplantación de identidad
digital, a pesar de que existe un proyecto de ley ingresado recientemente en la Cámara de Diputados
de la Nación54, que busca introducir como art. 139 ter del Código Penal el siguiente texto: “Será
reprimido con 3 a 10 años de prisión, a quien se apropiare de la identidad de una persona física o
jurídica, o hiciere uso de la misma sin autorización de su titular”.
Entre los fundamentos del proyecto, se menciona que el robo de identidad sirve “como recurso
o herramienta para la comisión de otros delitos”, y agrega: “Tales son los casos de la adopción de
la identidad de un niño con el fin de perpetrar el delito de grooming, hasta la usurpación de la
identidad de un adulto para constituir un fraude, y es a través de este método como el delincuente
logra la impunidad, y es la víctima del robo la que debe lidiar con la situación resultante.
En nuestra opinión, entendemos que el llamado “robo de identidad” es en rigor un acto
preparatorio para la comisión de otros delitos, y que su punición sería constitucionalmente
cuestionable (arts. 14 y 19 CN). Compartimos las mismas preocupaciones de otros colegas y
legisladores en relación a la temática55, más no compartimos su tipificación por no existir en el
ordenamiento jurídico argentino obligación legal de una identidad digital única. A contrario sensu,
entendemos que la falta de obligación o prohibición de poseer varias identidades digitales (lo cual se
regula contractualmente en los “Términos y Condiciones” de cada sitio web o red social), implica en
rigor una permisión de poseerlas, en tanto no se afecten derechos de terceros (art. 19 CN).

54
Proyecto de Ley Nº 3835-D-2017. Fuente: [Link]
2017&tipo=LEY.
55
Creemos que el proyecto de ley ingresado en 2017 es excesivamente riguroso con la pena (3 a 10 años), y que el único
verbo típico previsto (apropiare), no detalla de manera completa el modus operandi de la suplantación de identidad digital.
Creemos que el proyecto de ley 4643-D del año 2010 posee mejor redacción y mejores fundamentos. El texto propuesto
era el siguiente: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años el que adoptare, creare, apropiare o utilizare, a través
de Internet, cualquier sistema informático, o medio de comunicación, la identidad de una persona física o jurídica que
no le pertenezca.
La pena será de 2 a 6 años de prisión cuando el autor asumiera la identidad de un menor de edad o tuviese contacto con
una persona menor de dieciséis años, aunque mediare su consentimiento o sea funcionario público en ejercicio de sus
funciones.”
 Por el contrario, creemos que tal permiso emerge de la garantía de libertad de expresión (art.
14 CN), la cual es plenamente aplicable a Internet, según lo dispone el art. 1 de la Ley 26.032: “La
búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de
Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión”.

2.- Delitos contra la Propiedad Intelectual

Cabe destacar en relación a la protección de los derechos de propiedad intelectual56, que estos
no se encuentran tutelados de manera expresa en el actual Código Penal Argentino, a pesar de que si
se encuentran amparados constitucionalmente (art. 17 CN), y en leyes especiales, sea en la Ley 11.723
de derechos de autos y/o en las leyes 24.481 de patentes y 22.362 de marcas comerciales.
Veremos a continuación las disposiciones penales previstas en la legislación argentina
aplicables a las infracciones de marcas y patentes, para luego si detenernos en aquellas que violad
derechos de autor, constituyendo este fenómeno el más frecuente en Internet.

2.1. Derechos sobre patentes y marcas comerciales

La ley 24.481, en su Titulo VI (Violación de los derechos conferidos por la patente y el modelo
de utilidad), regula las infracciones penales cuando se violan derechos exclusivos garantizados al
titular de una patente de invención57. Transcribimos a continuación las disposiciones más importantes
(arts. 75 a 79):
ARTICULO 75. — La defraudación de los derechos del inventor será reputada delito
de falsificación y castigada con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años y multa.
ARTICULO 76. — Sufrirá la misma pena del artículo anterior el que a sabiendas, sin
perjuicio de los derechos conferidos a terceros por la presente ley:
a) Produzca o haga producir uno o más objetos en violación de los derechos del titular
de la patente o del modelo de utilidad;
b) El que importe, venda, ponga en venta o comercialice o exponga o introduzca en el
territorio de la REPUBLICA ARGENTINA, uno o más objetos en violación de los
derechos del titular de la patente o del modelo de utilidad.
ARTICULO 77. — Sufrirá la misma pena aumentada en un tercio:
a) El que fuera socio mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o sus
causahabientes y usurpe o divulgue el invento aún no protegido;
b) El que corrompiendo al socio, mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o
de sus causahabientes obtuviera la revelación del invento;
c) El que viole la obligación del secreto impuesto en esta ley.
ARTICULO 78. - Se impondrá multa al que sin ser titular de una patente o modelo de
utilidad o no gozando ya de los derechos conferidos por los mismos, se sirve en sus

56
Por tales debe entenderse el derecho relativo a las marcas, patentes, derechos de autor y secretos comerciales. Por
derechos conexos o derechos afines se comprenden los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, productores de
fonogramas, organismos de radiodifusión y las transmisiones al público.
57
Una patente es un certificado que se otorga al titular de una invención con las características del art. 4 de la Ley, a saber:
“Serán patentables las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.
a) A los efectos de esta ley se considerará invención a toda creación humana que permita transformar materia o energía
para su aprovechamiento por el hombre.
b) Asimismo será considerada novedosa toda invención que no esté comprendida en el estado de la técnica.
c) Por estado de la técnica deberá entenderse el conjunto de conocimientos técnicos que se han hechos públicos antes de
la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, mediante una descripción
oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero.
d) Habrá actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica en
forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente.
e) Habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un resultado o de un producto
industrial, entendiendo al término industria como comprensivo de la agricultura, la industria forestal, la ganadería, la
pesca, la minería, las industrias de transformación propiamente dichas y los servicios.
 productos o en su propaganda de denominaciones susceptibles de inducir al público en
error en cuanto a la existencia de ellos.
ARTICULO 79. — En caso de reincidencia de delitos castigados por esta ley la pena
será duplicada.
Entendemos que en los casos en los que se infrinjan patentes de invención de productos
y/o procedimientos, su comercialización o utilización en Internet puede ser factible de evitarse
en caso de incumplimientos graves que ameriten medidas cautelares (art. 83 y ss.), las cuales
pueden ser solicitadas en sede penal, siempre teniendo en cuenta que es competente la justicia
federal (art. 89).
En relación a las marcas y designaciones comerciales58, la disposición penal más
importante prevista en el Capítulo III (De los ilícitos), Sección 1ª (Actos punibles y acciones)
de la Ley 22.362, estipula lo siguiente:
ARTICULO 31. — Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años pudiendo
aplicarse además una multa de pesos cuatro mil ($ 4.000) a pesos cien mil ($ 100.000)
a:
a) El que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación;
b) El que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente
imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
c) El que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada,
fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
d) El que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios
con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada.
El Poder Ejecutivo nacional podrá actualizar el monto de la multa prevista, cuando las
circunstancias así lo aconsejen”.
Como se observa, el tipo es lo suficientemente amplio como para comprender
infracciones marcarias en Internet, las cuales pueden adoptar modalidades de comisión cuya
tipicidad puede resultar algo controvertida al encuadrarlas en el citado artículo59.

2.2. Derechos de autor

Es la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 la que establece tipos penales aplicables a las
violaciones de derecho de autor, las cuales incluyen desde luego las infracciones cometidas en
Internet, en particular los arts. 71 a 72 bis que a continuación transcribimos:
“Art. 71. — Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código
Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de
propiedad intelectual que reconoce esta Ley.
Art. 72. — Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran
casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del
secuestro de la edición ilícita: a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio
o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o

58
A los efectos de la Ley, una marca es registrable cuando se cumplen con los requisitos del art. 1, a saber: “Pueden
registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los
dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las
combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los
envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias;
los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad”.
59
Los ejemplos más dudosos son los siguientes: 1) si los derechos marcarios también se extienden a los nombres de
dominio en Internet; y 2) si el servicio de enlaces o links patrocinados que consiste en la comercialización de palabras
claves (vgr. adwords de Google) por parte de los buscadores de Internet en favor de los usuarios para su utilización en
dichas plataformas puede constituir un ilícito penal cuando terceros adquieren dichas palabras claves con el objeto de
obtener un lucro indebido con las marcas o designaciones de otros, y si tal responsabilidad penal puede endilgarse
también a los titulares de los motores de búsqueda.
Sobre esta última temática, recomendamos la lectura del siguiente artículo: PALAZZI, Pablo A. “El uso de marca ajena
en enlaces patrocinados en buscadores de Internet”, en Derechos Intelectuales n. 16, ASIPI, Legis, 2011 [RLAPI Vol.2,
marzo 2011].
 derechohabientes; b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la
edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado
al efecto; c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el
nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; d) El que
edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados.
Art. 72 bis. — Será reprimido con prisión de un mes a seis años: a) El con fin de lucro
reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado
del productor; b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el
alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales; c) El que reproduzca copias
no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio; d) El que almacene o
exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule
comercialmente con un productor legítimo; e) El que importe las copias ilegales con
miras a su distribución al público. El damnificado podrá solicitar en jurisdicción
comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y
de los elementos de reproducción. El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como
requerir caución suficiente al peticionario cuando estime que éste carezca de
responsabilidad patrimonial. Cuando la medida precautoria haya sido solicitada por
una sociedad autoral o de productores, cuya representatividad haya sido reconocida
legalmente, no se requerirá caución. Si no se dedujera acción, denuncia o querella,
dentro de los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin
efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la
responsabilidad que recaiga sobre el peticionante. A pedido del damnificado el juez
ordenará el comiso de las copias que materialicen el ilícito, así como los elementos de
reproducción. Las copias ilícitas serán destruidas y los equipos de reproducción
subastados. A fin de acreditar que no utilizará los aparatos de reproducción para fines
ilícitos, el comprador deberá acreditar su carácter de productor fonográfico o de
licenciado de un productor. El producto de la subasta se destinará a acrecentar el
"fondo de fomento a las artes" del Fondo Nacional del Derechos de Autor a que se
refiere el artículo 6° del decreto-ley 1224/58”.
Creemos que tales normas, si bien aplicables al ciberespacio 60, y tal lo sugiere su redacción
anticuada, no son suficientes a los fines de una protección penal precisa y efectiva cuando existen
infracciones en Internet, sobre todo cuando nuestro país ha ratificado convenios internacionales
celebrados: 1) en el marco de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual),
aprobando a través de Ley N° 25.140 de 1.999 los textos del Convenio de Berna para la Protección
de las Obras Literarias y Artísticas (Convenio de Berna), y los llamados “Tratados Internet”: el
Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) y el Tratado de la OMPI
sobre Derecho de Autor (WCT)61; 2) en el marco de la OMC (Organización Mundial del Comercio),
aprobando a través de Ley Nº 24.425 el Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda
Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, que incluye el Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)62.
En lo que aquí nos interesa, es de destacar que la República Argentina asumió a través de dichos
instrumentos, obligaciones internacionales consistentes en la defensa de los derechos de propiedad
intelectual en el entorno digital, y hasta la fecha no ha habido una reforma legislativa en ese sentido.

60
Al respecto ver la resolución del procesamiento de los autores de “Taringa”, en “[Link] y otros
s/procesamiento, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, 29/04/2011, publicado en:
[Link], AR/JUR/15410/2011. En relación al mismo caso, también puede verse la resolución de fecha
7/10/2011 en la Causa Nº 42.318 "Nakayama, Alberto s/ procesamiento", Cámara Nacional de Apelaciones Sala VI,
Juzgado de Instrucción Nº44.
Cabe aclarar que dicho sitio web es una plataforma digital que permite a los usuarios compartir contenidos creados en
forma directa o enlaces que pueden contener diferentes tipos de archivos, como juegos, vídeos, libros digitales, noticias
y programas, entre otros.
61
Pueden consultarse los textos en español de los citados tratados en: [Link]
62
Puede consultarse el texto en español en: [Link]
 Desde el punto de vista penal, debe destacarse la obligación genérica establecida en el Artículo
61 del AADPIC, el cual dispone que: “Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones
penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de
piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprenderán la
pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean
coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuando
proceda, entre los recursos disponibles figurará también la confiscación, el decomiso y la destrucción
de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente
para la comisión del delito. Los Miembros podrán prever la aplicación de procedimientos y sanciones
penales en otros casos de infracción de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se
cometa con dolo y a escala comercial”.
Entre los objetos de protección que el AADPIC incluye, la legislación argentina no establece
protección penal sobre: bases de datos (se protegen los datos personales pero no la base de datos como
propiedad intelectual), esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados, información no
divulgada, know how, entre otras formas de propiedad intelectual dignas de tutela.
En relación a los Tratados de Internet, entendemos que la República Argentina incumple con la
obligación de brindar una protección penal integral de los derechos de autor y derechos conexos, en
particular, con el artículo 18 del WPPT63, que impone a los Estados la obligación de proteger a sus
titulares, de manera “adecuada” y “efectiva”, contra los actos de elusión medidas tecnológicas de
protección de las obras protegidas64.
En el ordenamiento penal argentino, estas conductas no se castigan de manera específica, como
así tampoco en general la venta, distribución o puesta a disposición de dispositivos o programas
informáticos, diseñados o adaptados principalmente para la comisión de delitos. Llevado al ámbito
de los derechos de autor, no está previsto de manera expresa un castigo del abuso de dispositivos o
software cuando lo que se busca es violar las medidas tecnológicas de protección de las obras de los
autores.
Entendemos necesaria y urgente una actualización legislativa que contemple estas conductas,
al estilo de otras legislaciones como las de México65 y España.
En este último caso, por lo detallado que resulta el artículo 270 del Código Penal Español, que
aborda el complejo tema de la “piratería” en Internet en todas sus variantes, incluyendo las referidas
elusiones a las medidas tecnológicas de protección (inciso 5 c) y d) e inciso 6), transcribimos su texto
a continuación, proponiendo se tome como ejemplo en una futura reforma:
Artículo 270.
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o
indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique
públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte,
una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación,
interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a

63
Artículo 18: Obligaciones relativas a las medidas tecnológicas
Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción
de eludir medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por artistas intérpretes o ejecutantes o productores de
fonogramas en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado y que, respecto de sus
interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, restrinjan actos que no estén autorizados por los artistas intérpretes o
ejecutantes o los productores de fonogramas concernidos o permitidos por la Ley.
64
Sobre dicha temática, es recomendable la lectura del siguiente artículo: FERNANDEZ DELPECH, Horacio, “Medidas
tecnológicas de protección de la propiedad intelectual en Internet - los actos elusivos - la protección jurídica contra la
elusión”, Trabajo presentado en el Congreso MERCOSUR de Derecho Informático celebrado en Córdoba, Argentina entre
el 9 y 11 de Agosto de 2006, publicado en:
[Link]
65
El artículo 424 bis del Còdigo Penal Federal establece pena de prisión de tres a diez años y de dos mil a veinte mil días
multa: “A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos
electrónicos de protección de un programa de computación”.
través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes
derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de
la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en
perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento
meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones
objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los
correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados
ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente,
aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de
sus servicios.
3. En estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones
objeto de la infracción. Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de
la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los
contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los apartados anteriores,
se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar
cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de
propiedad intelectual.
Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una
medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso
correspondiente.
4. En los supuestos a que se refiere el apartado 1, la distribución o comercialización
ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses
a dos años.
No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del
beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no
concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena
de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno
a sesenta días.
5. Serán castigados con las penas previstas en los apartados anteriores, en sus
respectivos casos, quienes:
a) Exporten o almacenen intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o
ejecuciones a que se refieren los dos primeros apartados de este artículo, incluyendo
copias digitales de las mismas, sin la referida autorización, cuando estuvieran
destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente.
b) Importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, cuando
estuvieran destinados a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente,
tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante,
la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión
Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular
de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los apartados
1 y 2 de este artículo eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los
derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas
eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su realización.
d) Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad
de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica,
o a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de
soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización de los titulares
de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, eluda o facilite la elusión
de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo.
 6. Será castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien
fabrique, importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier
medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la
supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya
utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras,
interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en los dos primeros apartados
de este artículo. al inveterado texto de la Ley 11.723.

D) Derecho Comparado: Convenio de Ciberdelincuencia de Budapest

Temario: I.- Convenio de Budapest. a).-Introducción -b).-Estructura del Convenio: b.i).-Aspectos
Sustantivos relevantes -Análisis comparativo y de recepción con el derecho interno [Link]) -Aspectos
procesales Relevantes y II.-Protocolo Adicional -[Link]) Cooperación Internacional aspectos relevantes y
II .Protocolo Adicional relativo al refuerzo de la cooperación y de la divulgación de pruebas electrónicas

a).-Introducción.-
En los albores de este análisis, conviene destacar en primer lugar la relevancia que ha tenido el Convenio de
Budapest para el mundo, para eso no resulta exagerado sostener, que éste ha sido un hito en la historia del
derecho y sus relaciones con el cibercrimen. A partir de este, la comunidad internacional reconoce
explícitamente la existencia de los ciberdelitos y deja sentado para siempre la necesidad de combatir
eficazmente a este tipo de ilícitos.
Claro que para ello, era necesario dejar atrás concepciones universales del derecho, que supieron ser la
estructura vertebral del mismo por mucho tiempo. Este suceso interpeló la vigencia del principio de
territorialidad y los límites de las soberanías nacionales, toda vez que se había advertido que era equívoco creer
que a los ciberdelitos se los podía combatir solos. Son delitos sin límites físicos, que no se adecúan a las
fronteras fijadas por los Estados, aplicar entonces el derecho fundado únicamente en principios territoriales
era, como tomar sopa con tenedor, de misión imposible. Situación que sólo pendía de la buena voluntad de los
Estados involucrados para la cooperación en las investigaciones de estos ilícitos, para lograr eventualmente
una solución al caso.
A esos fines fue necesario, hablar el mismo lenguaje, para ello se sentaron conceptos comunes, asimismo fue
imperioso unificar criterios de identificación en cuanto a la estructura tipificada de cada uno de estos delitos
(reforma sustancial- norma de fondo), sentar a su tiempo nociones sobre la evidencia digital y finalmente
destacar a la cooperación entre los Estados parte y futuros adherentes, como la forma más eficiente de combatir
el cibercrimen.
Los contenidos en el Convenio constituían, en síntesis, compromisos de los Estados parte y futuros adherentes
de legislar normas de fondo, normas procesales para interacción de las fondo, y finalmente se sentaron las
bases para un cooperación internacional en materia de cibercrimen, cooperación que a partir de allí nunca
volvió a ser igual. Respecto a esto último, amerita decir que ha sido progresiva, al tal punto que ha calado en
los ordenamientos procesales, que en el caso de Argentina, a decir de esto, en virtud de los principios
constitucionales de los artículos 5 y 121, existen a nivel provincial normas que han receptado el espíritu del
plexo jurídico que analizamos66, denotando así la gran importancia de este marco normativo internacional.
En esa línea de ideas deviene acertado destacar que en virtud de la cláusula federal prevista en el artículo 41.
del mentado Convenio67 se deja contemplada la posibilidad de un Estado parte o adherente se reserve el derecho

66
Nota: Ejemplo claro de la Ley N° 8386- Modificatoria Código Procesal Penal de la Provincia de Salta- Ley N°7690 -Boletín Oficial de
la Provincia de Salta ([Link])
67
Artículo 41. Convención de Budapest-Sobre la Ciberdelincuencia: 1. Los Estados federales podrán reservarse el derecho a asumir las
obligaciones derivadas del capítulo II del presente Convenio de forma compatible con los principios fundamentales por los que se rija la
relación entre su gobierno central y los Estados que lo formen u otras entidades territoriales análogas, siempre que siga estando en
a no cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, cuando éstas no sean compatibles con los principios
fundamentales en que se basa un Gobierno Central y los Estados que lo constituyen, en otras palabras, los
Estados se pueden excusar de cumplir cuando tal compromiso cuando éste implique alguna transgresión de
sus principios constitutivos constitucionales y de orden público. Todo esto a condición, de que sin perjuicio de
tal imposibilidad , coopere en los alcances previstos convencionalmente.
De esta manera, se analizará el presente partiendo desde las normas sustantivas, los delitos reconocidos
internacionalmente, para luego introducirnos en los aspectos procesales, que seguramente se analizarán
conjuntamente con el II.-Protocolo Adicional de Budapest el cual se centra principalmente en cuestiones
procesales necesarias , para aceitar, otorgarle fluidez al sistema de cooperación, otra palabras viene a pulir lo
que ya estaba por el mentado tratado, seguro desde la experiencia de la práctica del mismo.
Así para luego tratar aspectos de cooperación internacional que a su tiempo, correspondería asimismo analizar
con el II. Protocolo Adicional.
Al respecto y por último, vale aclarar que este Tratado o Convenio , ha sido objeto de 2 (dos) Protocolos
Adicionales , que vienen a complementar al mismo y darle dinamismo en el combate del cibercrimen. I.-
Protocolo Adicional relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de
sistemas informáticos (2003) y II.- Protocolo Adicional relativo al refuerzo de la cooperación y divulgación de
pruebas electrónicas ( abril 2021).
Ahora bien, en relación al Convenio en sí , lo cierto es fue firmado en la Ciudad de Budapest , el 23 de
Noviembre del año 2001, originariamente fue suscripto entre 38 ( treinta y ocho) países, más Estados Unidos
, Canadá , Japón y Japón y Sudáfrica a fines del año 2005 y el año 2006.
Los bienes jurídicos principalmente protegidos por el del Convenio son : la intimidad, la libertad de expresión
, los derechos del niño, la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes
y datos informáticos.
Entre sus objetivos principales estuvieron:
• La armonización de los de las legislaciones penales internas de fondo de los Estados partes, a los
efectos de lograr una detección uniforme de los ciberdelitos, una persecución eficaz y una represión
cierta de estos tipos de ilícitos.
• El establecimiento de pautas para legislar y precisar medidas procesales eficaces atinentes a las
investigaciones penales de los ilícitos referidos ut supra , de modo de contar con una red de contención
internacional para la persecución de tales ilícitos.
• El establecimiento de un régimen de la cooperación internacional eficaz entre los Estados partes.
B i.-Estructura del Convenio- Aspectos Sustantivos relevantes -Análisis comparativo y de recepción con
el derecho interno
A los fines de analizar el Convenio de Budapest resulta útil mencionar que cuenta con un preámbulo y 48
(cuarenta y ocho) artículos divididos en 4 (cuatro) capítulos, a saber:

1. Definiciones: Donde se unifican conceptos como el de sistema informático, datos

informáticos, proveedor de servicios y datos relativos al tránsito.
2. Derecho penal sustantivo: deja sentado como delitos, el acceso ilícito, al interceptación
ilícita, los ataques a la integridad de los datos, ataques a la integridad del sistema , abuso de

condiciones de cooperar de conformidad con el capítulo III. 2. Cuando formule una reserva en aplicación del párrafo 1, un Estado federal
no podrá aplicar los términos de dicha reserva para excluir o reducir sustancialmente sus obligaciones en relación con las medidas
contempladas en el capítulo II. En todo caso, deberá dotarse de una capacidad amplia y efectiva que permita la aplicación de las medidas
previstas en dicho capítulo. 3. Por lo que respecta a las disposiciones del presente Convenio cuya aplicación sea competencia de los
estados federados o de otras entidades territoriales análogas que no estén obligados por el sistema constitucional de la federación a la
adopción de medidas legislativas, el gobierno federal informará de esas disposiciones a las autoridades competentes de dichos estados,
junto con su opinión favorable, alentándoles a adoptar las medidas adecuadas para su aplicación
 los dispositivos, falsificación informática , fraude informático, delitos relacionados con la
pornografía infantil, delitos contra la propiedad intelectual.
3. Cooperación internacional: principios generales, procedimientos de cooperación,
conservación y revelación de datos, Red 24/7
4. Cláusulas finales: firma y entrada en vigor adhesión, aplicación territorial, efectos del
Convenio, reservas, cláusula federal, enmiendas, solución de controversias, consulta entre
partes, notificación y denuncia.

Antes de continuar con el análisis, resulta de vital importancia mencionar que si bien el Convenio se aprobó
en el año 2001 , Argentina recién lo adhirió en el año 2017, mediante la ley N° 27411. Sin embargo, del análisis
de la normativa vigente, puede evidenciarse que a pesar de no haber adherido al mentado convenio,
implícitamente se siguieron los lineamientos sentados por el mismo.
Lo dicho resulta comprobable al analizar la ley N° 26388 del año 2008, que modifica el Código Penal de fondo,
incorporando a los “ciberdelitos”, esta diseñada sin dudas en base a lo preestablecido en el Convenio de
Budapest. Esto se va a observar a medida que vamos desentrañando los ilícitos comprendidos en el tratado
internacional.
Ahora bien, con el objeto de destacar aspectos relevantes del tratado, conviene comenzar con el acápite 1)
sobre las definiciones y a esto mencionar que resulto de suma utilidad deslindar el concepto de “sistema
informático”, toda vez que como lo menciona el Dr. Pablo Palazzi68este ha dejado de ser sólo un ordenador de
escritorio, con la proliferación de las netbooks, celulares multifunción y demás tecnología de avanzada. Los
sistemas informáticos suelen ser el objeto o el medio de los ciberdelitos.
Por su parte al referirse a los proveedores de servicios veremos más adelante cuando se trata el II Protocolo
Adicional al Convenio de Budapest, la importancia que tienen al plantear para lograr mayor eficacia en la
persecución de estos delitos, una cooperación internacional asimétrica entre los Estados y estos ( sector público
/ sector privado).
Por otra parte al definir a los datos relativos al tráfico, que son aquellos, que en otras palabras , son vestigios
de una comunicación por un sistema informático , son las huellas que pueden seguirse al momento de perseguir
al presunto criminal , y que en consecuencia puede evidenciarse el origen ( dirección ip), el destino (dirección
ip), la ruta ,la fecha , el tamaño y la duración de tal comunicación.
Necesariamente al referirse a los datos de tráfico, resulta necesario distinguirlo de los datos de contenido que
son aquellos que se refieren al mensaje o texto propiamente dicho de la comunicación.
A estos debemos asimismo diferenciarlos de los datos abonados que son aquellos que posee el proveedor de
servicios en ocasión de la contratación de sus servicios.
En este contexto no resulta ocioso recordar que la Ley N° 27326 -Ley de Protección de datos personales,
menciona a los datos sensibles y los define como “datos personales que revelan origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente
a la salud o a la vida sexual”69, regulando a los mismos en su artículo 5°,sentado el principio que los mismos
no podrán ser manipulados sin consentimiento expreso de su titular salvo las excepciones allí enumeradas,
entre las que se encuentra : inciso b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado
o en virtud de una obligación legal; y d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular
de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento( datos abonados).
Con esto quiero decir que en la práctica lo que suelen hacer los fiscales en las investigaciones penales, es
solicitar a los proveedores de servicios el congelamiento y almacenamiento de datos (de tráfico y/o de

68 Dr. Pablo A. Palazzi- Los delitos informáticos en el Código Penal – Análisis de la Ley N° 26388- Ed. Abeledo Perrot- año 2016- pag.215
69
Ley N° 27326- Ley de Protección de datos personales- artículo 2°
contenido), informándole que tales son parte de una investigación y que necesitarán al efecto su conocimiento,
para ello, obtenida la venia judicial, del juez de garantía, es decir la orden, requieren de su divulgación.
2.-En lo que respecta al derecho penal sustantivo, cabe mencionar que los tipos delictivos se encuentran
establecidos entre los artículos 2 y 11,en función de los bienes jurídicos que vulneran o bienes jurídicos
protegidos, visto desde otra perspectiva, los que pueden clasificarse70 de la siguiente manera:

➢ Infracciones contra la confidencialidad , la integridad y la disponibilidad de los datos y

sistemas informáticos : acceso ilegítimo, la interceptación ilícita, los atentados contra la
integridad de datos y sistemas ( el daño informático) y el abuso de equipos o instrumentos
técnicos.
➢ Infracciones informáticas: estafa informática y la falsedad informática.
➢ Infracciones relativas al contenido: infracciones relativas a la pornografía infantil
➢ Infracciones relativas a la propiedad intelectual: se busca proteger la copia indeterminada
de obras intelectuales y se hace referencia a las Convenciones de Berna y de Roma así como
el Tratado de Derechos de Autor de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual).

Así las medidas a adoptar a nivel nacional por los Estados miembros estará dada por la adecuación de su
normativa de fondo (Código Penal) a las directrices señaladas y paralelamente la readecuación procesal para
la eficaz investigación de estos delitos informáticos.
Los ilícitos previstos por el Convenio son:
1).- Acceso ilícito (art.2°) : Acceso deliberado e ilegítimo a todo o parte de sistema informático, con intención
de obtener datos u otra intención delictiva.
2).-Interceptación ilícita (art. 3°): Interceptación deliberada e ilegítima por medios técnicos de datos
informáticos en transmisiones no públicas dirigidas a un sistema informático.
3).- Ataques a la integridad de los datos ( art.4°): acto deliberado e ilegítimo que dañe, borre, deteriore,
altere o suprima datos informáticos.
4)- Ataques a la integridad del sistema (art.5°): la obstaculización grave, deliberada e ilegítima del
funcionamiento de un sistema informático mediante la introducción, transmisión, daño, borrado, alteración o
supresión de datos informáticos.
5).- Abuso de los dispositivos (art. 6°): comisión deliberada e ilegítima de la producción, venta, obtención
para su utilización, importación, difusión de cualquier dispositivo (programa informático, una contraseña, un
código de acceso o datos informáticos que permitan acceder a todo o parte de un sistema informático.
Asimismo comprende la figura de posesión de estos elementos con el finde comerte ilícitos de los previstos
por el Convenio.
6).- Falsificación informática (art. 7°): la introducción, alteración, borrado o supresión deliberados e
ilegítimos de datos informáticos que genere datos auténticos, con independencia de que los datos sean legibles
e inteligibles directamente.
7).- Fraude informático ( art. 8°): actos deliberados e ilegítimos que causen perjuicio patrimonial a otra
persona mediante la introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos o cualquier
interferencia en el funcionamiento de un sistema informático, con la intención de obtener de forma ilegítima
un beneficio económico para uno mismo o para otra persona.

70
Dr. Pablo A. Palazzi- Los delitos informáticos en el Código Penal – Análisis de la Ley N° 26388- Ed. Abeledo Perrot- año 2016-
pag.216
8).-Delitos relacionados con la pornografía infantil (art.9°): comisión deliberada e ilegítima de la
producción , la oferta, la difusión, la adquisición para uno o para otros , de pornografía infantil a través de un
sistema informático y la posesión de pornografía en un sistema informático o en un dispositivo de
almacenamiento de datos-
Define pornografía Infantil: material pornográfico que contenga la representación visual de un menor
adoptando un comportamiento sexualmente explícito; de una persona que parezca a un menor adoptando un
comportamiento sexualmente explícito; imágenes realistas que representen a un menor adoptando un
comportamiento sexualmente explícito.
Menor: toda persona menor de 18 (dieciocho) años.
9).- Delitos contra la Propiedad Intelectual (art.10): cada Estado parte establecerá la protección de la
propiedad intelectual, tipificando los actos que atenten contra ella, en los márgenes del Convenio de Berna
para la protección de obras literarias y artísticas y el Tratado de OMPI Sobre Derecho de Autor. En Argentina
la propiedad intelectual se protege mediate la Ley N° 11723 y modificatorias.
Finalmente no resulta ocioso destacar que en todos los casos al referirse a intencionalmente está denotando la
que la acción requiere dolo para su tipificación.
-Recepción en el Derecho Penal Argentino- ley N° 26388
Ahora bien, tales infracciones fueron receptadas de manera indirecta por nuestro ordenamiento jurídico,
mediante la Ley N° 26388 (año 2008), modificatoria del Código Penal, pese a que la adhesión al Convenio fue
posterior a la norma (año 2017).
-Así las cosas, a la luz del derecho penal argentino, puede aseverarse que el acceso ilegítimo se corresponde,
dependiendo de la modalidad de comisión con delitos previstos por los artículos 153, 153 bis y 157 bis.71
-En lo que respecta a la interceptación ilícita, debe ser dolosa , sin autorización y con relación a transmisiones
no públicas. En nuestro Código penal no se contempla de manera autónoma, sino conjuntamente con el acceso
ilegítimo, en el segundo párrafo del mencionado artículo 153.
-El daño informático, señalado por el Convenio (artículos 4° y 5°) , encuentra su correlato en las previsiones
del segundo párrafo del artículo 183 del Código Penal72 (delito de daño), incorporado por la reforma promovida

71
Código Penal Argentino- - Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere
indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza,
que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel
privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación
electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas
o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso [Link] pena será de prisión de un (1)
mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena.

Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el
que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático
de acceso restringido. La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato
informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.

Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que: 1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando
sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2. Ilegítimamente
proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado
a preservar por disposición de la ley. 3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos [Link] el
autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.

72 Código Penal Argentino: ARTICULO 183. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre
que el hecho no constituya otro delito más severamente penado. En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o
inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o
introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños.
por la norma en cuestión. Refiriéndose al mismo con los verbos alterar, destruir , inutilizar – datos o sistemas
informáticos (software) y asimismo pena los actos de vender y distribuir introducir un programa que cause
daños a un sistema informático.
-En lo que atañe a la falsedad informática, de los documentos informáticos no se receptó con una tipo de delito
autónomo, toda vez que se consideró inmerso dentro de la definición de documento electrónico.
-Estafa informática: En esta ocasión se trata de un delito que tiene recepción en nuestro ordenamiento jurídico,
en el artículo 173 inciso 16° , como una modalidad de comisión del delito de estafa, “ El que defraudare a otro
mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema
informático o la transmisión de datos.”- Es decir el perjuicio económico que supone este ilícito debe generarse
a causa de uan maniobra dolosa mediante la utilización de herramientas informáticas que resulten dañosas para
un sistema informático o para un procesamiento de datos.
Al respecto existen conductas criminales que no se encuentran tipificadas como tal , como lo el el caso del
fishing, el que consiste en un engaño al titular de una cuenta bancaria, a los efectos de adquirir las contraseñas
de la misma, y mediante la suplantación de identidad obtener el dinero depositado allí. Modus operandi
popular en estos tiempos, que si bien trae aparejado el mismos resultado reprochable y antijurídico que el delito
de estafa, no se encuentra previsto como delito denotando a su tiempo una necesidad ineludible de legislarlo.
En lo que refiere a la pornografía infantil está prevista y penada en el artículo 128 del Código Penal73 , por el
que se pena por:
▪ La posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un dispositivo de almacenamiento
de datos informáticos (Últimamente agregado, mediante Ley N° 27436- a los fines de desalentar el
consumo, entendiendo al mismo como parte de la cadena viciosa e ilícita de la pornografía infantil)
▪ Producción de pornografía infantil para difundirla en un sistema informático.
▪ La oferta o puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático (incluyendo
espectáculos en vivo que participen menores en los extremos definidos por la norma).
▪ La difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático.
▪ La adquisición para a uno o para otros de pornografía infantil a través de un sistema informático
A tales efectos se prevé tales conductas, con el elemento subjetivo del dolo, concibiendo en el mismo sentido
que el Convenio , a la pornografía infantil como toda representación de un menor de 18 (dieciocho) años
dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales.

73
Código Penal argentino – art. 128 -Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere,
comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años
dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al
igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.

Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas
en el párrafo anterior.

Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer
párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material
pornográfico a menores de catorce (14) años.

Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere
menor de trece (13) años.
Por último, en este paralelismo analítico entre el Convenio y el ordenamiento Jurídico penal interno de nuestro
país, cabe denotar en relación a la protección de la propiedad intelectual, comprende tal como lo menciona
Pablo [Link] 74 , al derecho demarcas, derechos de autor y secretos comerciales.
En Argentina las leyes N° 11723 y modificatorias (principalmente N° 25.036-Propiedad Intelectual); N° 24481
(Ley de patentes y modelos de utilidad ) y N° 22362 (marcas comerciales), protegen principalmente a la
propiedad intelectual y sus diversas modalidades.
No está demás decir que el Convenio apuntala la protección de la propiedad intelectual dentro de los márgenes
de la Convención Universal sobre Derecho de Autor , París 1971, el Convenio de Berna para la protección de
obras literarias y artísticas, del Acuerdo sobre los aspectos de ls derechos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio (ADPIC) y del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor.
Como es evidenciable, el Convenio limita la criminalización de infracciones a la propiedad intelectual y a los
derechos conexos cuando: a) existe dolo b) el hecho se comete a escala comercial c) se realiza a través de un
medio informático75. Deja de lado el derecho moral de de autor que en el derecho continental se protege, lógica
sobre la que se asientan las bases de la Ley N° 11723- ( el derecho nace autor nace en cabeza de su creador ,
independientemente de su registro).
[Link]) -Aspectos procesales Relevantes y II.-Protocolo Adicional relativo a la cooperación reforzada y la
divulgación de pruebas electrónicas
Para partir el presente apartado deviene necesario y práctico analizar los compromisos a legislar los aspectos
procesales establecidos en el Convenio de Budapest, y a su tiempo dado la evolución constante de las
relaciones internacionales en la persecución eficaz de los ciberdelitos resulta óptimo estudiarlos paralelamente
con el II.-Protocolo Adicional, y para ello hay cuestiones que deben quedar claras desde un inicio:
-El Convenio de Budapest sobre la ciberdelincuencia, sienta los principios generales, el II.- Protocolo
Adicional , es consecuencia de su aplicabilidad, y por lo tanto viene a suplirlo en base a la experiencia
internacional.
-En el Convenio de se sientan compromisos a legislar aspectos procesales, denotando una modalidad de
investigación clara y universal, pero con enfoque entre Estado y Estado principalmente, a diferencia del II.
Protocolo, que en esta faz , viene a innovar previendo la relación y cooperación asimétrica, como lo denomina
la doctrina, entre Estado y Proveedores de Servicios (relación público /privado).
-El ámbito de aplicación son los poderes y procedimientos pertinentes a las investigaciones penales de los
delitos previstos entre los artículos 2° y 7° del Convenio, de cualquier delito cometido por medio de un sistema
informático y a la obtención de pruebas electrónicas de cualquier delito, ponderándose los datos de tráfico y
los de contenido, como objetos de las mismas ( Cf. art.14 del Convenio y art.2 Protocolo) y por parte del II.
Protocolo amplía a los tipos penales del I. Protocolo.
-En ambos casos el principio de territorialidad y la soberanía son fundamentos de del poder jurídico de exigir
y limitar.
-En ambos casos: existen límites a los poderes procesales y procedimientos de investigación, como la
revelación de materia de evidencia digital, los que están dados por el respeto a las derechos humanos y a las
libertades fundamentales, al interés público y buena administración de justicia de cada Estado. Sujetando a los
mismos siempre a control judicial, o de otro tipo de supervisión independiente (control del poder).
Expuestas algunas cuestiones que nos servirán de norte para entender la estructura internacional en aspectos
procesales.
Así las cosas, en materia procesal el Convenio prevé, considerando la clasificación arriba referida, datos d
tráfico, datos de contenido, datos abonados, contiene la siguiente estructura en referencia a la temática procesal.

74 Pablo A. Palazzi-Los delitos informáticos en el Código Penal . Análisis de la Ley N°26388- Ed. Abeledo Perrot -2016-pag.223
75
Pablo A. Palazzi-Los delitos informáticos en el Código Penal . Análisis de la Ley N°26388- Ed. Abeledo Perrot -2016-pag 224
Art.16 -Conservación rápida de datos informáticos almacenados: se deberá legislar para que a partir de una
orden de autoridad competente (sólo judicial a pedido de fiscal en nuestro ordenamiento) obligue a una persona
que conserve determinados datos almacenados (datos de tráfico y contenidos) que se encuentren en su poder,
por un plazo máximo de 90 (noventa días), a los fines de la revelación, en el marco de la investigación penal.
Esta mecanismo, de igual manera se replica en el [Link] , pero ya no para que se los reserve si no para
que se los divulgue por parte de la entidad prestadora de servicios/ proveedor de servicios : las entidades que
presten servicios de nombres de dominio en el territorio de otro parte (art.6), la información que esté en su
poder o bajo el control de la mismas, para identificar a su titular.
Asimismo en los artículos 7° y 8° del protocolo se hace referencia a la divulgación de datos de los abonados
necesarias para las investigaciones penales, en el primer precepto, se contempla la modalidad de divulgación
de los datos, previa orden judicial, precisando sus aspectos formales, contenido de la orden , precisiones
necesarias para evitar vulneración de derechos y garantías. Por su parte el segundo artículo trata el compromiso
de legislar para facultar a las autoridades competentes a emitir una orden como parte de una solicitud a otro
Estado con el fin de que este obligue a la prestadora de servicios que opera en su territorio, a presentar a la
requirente información sobre sus abonados o datos de tráfico en su posesión o bajo su control que sean
necesario a los fines de la investigación.
Por otra parte el Convenio en su intención estructural, conviene destacar el allanamiento digital previsto en el
artículo 19- Registro y confiscación de datos informáticos almacenados, en relación a un sistema informático
(total o parcial), a datos informáticos allí almacenados como así también todo dispositivo de almacenamiento
informático.
En lo que hace al aspecto procesal más ponderado en el Convenio se destacan: el artículo 20 – Obtención en
tiempo real de datos relativo al tráfico – por el cual se deja sentado el compromiso de adoptar las medidas
necesarias para facultar a las autoridades competentes obtener o grabar con medios técnicos existentes datos
de tráfico en tiempo real de comunicaciones específicas transmitidas en su territorio, como asimismo obligar
a los proveedores de servicios a brindar la misma información o afín a la causa que se investiga-
El mismo mecanismo se prevé en el artículo 21- Interceptación de datos relativos al contenido,
circunscribiendo esta a un repertorio de delitos graves.
Por último en lo que atañe al Convenio, el artículo 22- Jurisdicción, sienta el principio de que los Estado partes
deberán legislar a los efectos afirmar su jurisdicción sobre los delitos previstos en los artículos 2° al 11, cuando
se hayan cometido en: su territorio, a borde de un buque que enarbole su pabellón ; a bordo de una aeronave
matriculada según las leyes del Estado parte involucrado y cuando el ilícito sea cometido por un nacional.
En este contexto, en el caso que ambos reivindiquen su jurisdicción respecto de un presunto delito contemplado
en el presente convenio, los Estados parte realizarán consultas, cuando sea en cuanto sea propicio, para decir
que jurisdicción es la más adecuada para entender el caso.
Antes de continuar conviene dejar sentado que cuando la Argentina adhirió al Convenio mediane la ley N°
27411- realizó las siguientes reservas:

• Reserva del art 6.1.b del convenio sobre ciberdelito: no regirá en su jurisdicción por entender
que prevé un supuesto de anticipación de la pena mediante en su jurisdicción por entender que
prevé un supuesto de anticipación de la pena mediante la tipificación de actos preparatorios,
ajenos a su tradición legislativa en materia jurídico penal.
• B – Reserva de los art 9.1.e - 9.2.b - 9.2.c Supuestos que resultan incompatibles con el código
penal vigente conforme a la reforma introducida por la ley 26388. (En estos casos no hay
lesión al bien jurídico protegido – la integridad del menor)
• Reserva del art 22.1.d – manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender en su
contenido que difiere de las reglas que rigen de la definición de la competencia penal nacional.
- Ley 27146
 • Reserva del art 29.4 – no regirá en su jurisdicción por entender que el requisito de la doble
incriminación es una de las bases fundamentales de la ley de cooperación internacional en
materia penal N° 24767 para el tipo de medidas de cooperación previstas en articulo y numero
citados.
• Ley de extradición requiere la doble tipificación de lo actos motivos de la misma para que
proceda.

Antes de continuar con el desarrollo del acápite b iii)- conviene detenernos en el II-Protocolo
Adicional – para poner especial atención a su Capítulo III.- “Condiciones y Salvaguardias” –Datos
personales-Transferencias internacionales-
En este apartado se establece en su artículo 14 parámetros de un sistema de protección uniforme de
datos personales como así un protocolo de manipulación de éstos, frente a las interacciones de los
Estados partes, en la transferencia y recepción de este tipo de información.
En primer lugar, refiere a la aplicación subsidiaria de lo previsto en el artículo 14 , ante la existencia
de acuerdos o tratados regulatorios pertinentes a la temática, vigentes entre los Estados partes
involucrados en una investigación penal. Asimismo condiciona la aplicación de tal contenido a la no
transgresión del su marco jurídico interno para la transferencia internacional de datos. En otro
entendimiento se podrá denegar la cooperación en transmisión de datos, si pone en riesgo si orden
interno.
Seguidamente sienta el principio de que la parte receptora de los datos no podrá otorgarle un
tratamiento distinto que al previsto en el Convenio y en su II.- Protocolo (cf. artículos 14 y 2°
respectivamente)- No hay tratamiento adicional, ni lo hay cuando a pesar de estar acordado resulta
incompatible al régimen jurídico nacional.
En esa línea de ideas , prevé que la parte receptora garantizará el tratamiento ellos datos personales
transferidos , conforme su ordenamiento jurídico interno, con un tratamiento basado en la
razonabilidad de lo solicitado y en la proporcionalidad de su manipulación en vistas al fin de la
investigación de que se trate.
En relación a los datos sensibles, (revelan origen racial o étnico, posturas políticas , creencias
religiosas , afiliación sindical, datos biométricos , relativos a la sexualidad, entre otros), que son
aquellos estrechamente ligados al derecho de intimidad, se erige el mandato de su tratamiento con las
garantías suficientes para evitar riesgos o efectos perjudiciales injustificado derivados del uso de los
mismos por las partes, o que su mal uso genere discriminación a los titulares de éstos.
No está demás mencionar que en Argentina, el parámetro para de protección de los datos personales-
orden jurídico interno, está dado por la Ley N° 25326 y modificatorias.
El período de conservación de los mismo pro los Estados parte involucrados estará determinado en
función de la duración de a investigación penal para los cuales fueron requeridos.
Cada Estado parte deberá velar por la seguridad de las transferencias de datos, como para su
almacenamiento cuidando no poner en peligro a las personas o Estados partes involucrados. En el
caso de un “incidente” que signifique un riesgo de sufrir un daño, los Estados alcanzados informarse
tal escenario y adoptar medidas idóneas al efecto.
En relación a la seguridad también amerita destacar que cada una de Estados parte deberá
confeccionar un registro para demostrar, llegado el caso, cómo se acceden a los datos personales,
cómo se utilizan, en qué marco y a quien se divulgan.
Los Estados partes deberán utilizar los datos conforme las precisiones de orden de la solicitud de
datos, es decir para tal investigación, con determinado fin, sin tratamiento adicional, sin segunda
transferencia, salvo previa comunicación a la parte transferente y sin objeciones de esta al caso. (Cf.
acápites 9, 10, 11 del artículo 14).
En cuanto a la transparencia y notificación de los datos se prevé la obligación de los Estados parte
involucrados en la investigación y que manipulan los datos de una persona, informarle a ésta, ya sea
con aviso general o notificación personal, de la base jurídica y finalidad del tratamiento, los períodos
de conservación , el estado parte destinatario de la divulgación, el acceso la rectificación y reparación
de los mismos a su disponibilidad. A esto, debe comunicársele al titular su derecho a a obtener una
copia de la información que manejan , como así la rectificación o restricción de determinados datos.
Las titulares contarán con herramientas procesales de impugnación válidas (recursos judiciales y
extrajudiciales) y efectivas para evitar o detener la violación de los derechos y garantías que le asisten,
por orden internacional e interno.
Finalmente es dable destacar que podrá suspenderse la transmisión transfronteriza de datos, cuando
un Estado parte incumpliera los deberes aquí señalados, previo aviso. También podrán suspender
provisionalmente cuando esto signifique un riesgo inminente para la vida o seguridad, situación
económica o reputación del titular de los datos manipulados.
b iii).-Cooperación Internacional aspectos relevantes y II .Protocolo Adicional.
La cooperación internacional en materia de investigación del cibercrimen se presenta como un
elemento diría fundamental y necesario para lograr el éxito de las mismas.
En este sentido, el Convenio de Budapest sienta los principios generales de la cooperación
internacional en la materia en su Capítulo III.- artículos 23 a 35, asimismo en lo que respecta al II.-
Protocolo Adicional , se halla legislada la misma entre sus artículos 8 a 12. A tales efectos se sugiere
su lectura consciente los mismos para luego atender a los aspectos estructurales sintetizados en este
acápite.
Es por ello que a los fines pedagógicos, surge apropiado las siguientes afirmaciones:
1.-Objeto de la Cooperación: Contribuir eficazmente y eficientemente en la investigaciones de los
delitos previstos en el Convenio de Budapest, en relación a los delitos cometidos por medio de
sistemas informáticos y para la obtención de pruebas electrónicas vinculadas al ilícito de que se trate.
Al respecto no abunda recordar que los presupuestos de validez de la evidencia digital reposan en la
obtención legítima de la misma, su manipulación adecuada -cadena de custodia garantizada y su
incorporación al proceso por los medios adecuados y por los operadores legitimados al efecto.
En palabras sencillas en la cooperación se manipula información útil sobre sucesos o cosas
vinculadas a la investigación y principalmente datos personales de los sujetos involucrados en la
misma. Para ello se establecen límites a las distintas hipótesis de cooperación ventiladas en el tratado
internacional bajo análisis.
2).- La cooperación internacional entre los Estado Parte: se regirá en virtud del Convenio, en
primer lugar atendiendo a los tratados internacionales pertinentes a la temática que existan vigentes
entre las partes y que suponen una legislación recíproca u uniforme entre los mismos y lógicamente
de conformidad las factibilidades dispuestas por sus orden jurídico interno.
En caso de no existir los mismos o en caso de lagunas, o en caso de que se acuerde en tres las partes,
regirán las disposiciones de los artículos 27 del Convenio y 11 del protocolo.
3).-Extradición : artículo 24 del Convenio.- Se tienen como causas de extradición a los delitos
previstos por el Convenio (arts. 2 a 11), siempre que los mismo sean punidos pro las legislaciones
internas de los Estados partes involucrados , con pena privativa de libertad de al menos un 1 (año )
como mínimo. Se condiciona la misma a la doble tipificación de la conducta, con pena privativa de
libertad base.
4).- Asistencia mutua:
- Principios Generales: En caso de urgencia, puede obviarse los formalismos de comunicación
pudiendo realizase las comunicaciones entre Estados, a través de sus autoridades competentes por
medios informales con tal que sean rápidos como el fax, correos electrónicos y servicios de
mensajería instantánea, siempre que cumplan con ciertos grados de seguridad, par amo poner en
peligro la vida de los sujetos investigados, no perjudicar los intereses de los Estados involucrados y
no entorpecer las investigaciones penales. (Aplicables a los datos de tráficos y a los de contenidos,
que se encuentren en los territorios de los Estados o que manejen prestadores de servicios que operan
en le mismo).
- Siempre el alcance de la misma estará dado por las disposiciones jurídicas elementales del orden
interno de los Estados parte y a lo previsto por los tratados internacionales existentes en la materia
entre lo mentados (cf. art. 24 párrafo 4°).
-Puede condicionarse la asistencia mutua a la doble tipificación de la conducta que se investiga, es
decir que sea delito en los Estados involucrados en la investigación (art.27). Como asimismo a que
se preserve la confidencialidad de la información manejada y que no se utilice en otra investigación
distinta para la que se requirió la cooperación.
-Información Espontánea: artículo 26- Puede suceder de que un Estado parte descubra indicios o una
nottia criminis de un delito de los previstos pro le Convenio y que involucre a otra parte, para lo que
podrá dentro de los límites de su derecho interno y sin demanda previa comunicar esto a la misma , a
los fines de contribuir con las investigaciones penales correspondientes.
-Causales comunes de denegación de cooperación o asistencia , en Convenio y II Protocolo:
a).-Las causales previstas en el orden jurídico interno de un Estado parte
b)- Los motivos previstos por acuerdos internacionales vigente en la materia entre las partes
intervinientes
c)- Si la cooperación que se solicita se refiere a un delito que en el orden interno de l Estado requerido
es de carácter político
d).- Si el acceder al pedido de cooperación significaría para el Estado requirente atentar contra su
soberanía , su seguridad , orden público , investigación penal en curso u otro intereses esenciales (
Cf. art.25, 27,30 del Convenio y 8° y 11 del Protocolo).
Se prevén canales de comunicación intermedios para facilitar la comunicación cooperativa:
- Organización Internacional de Policía criminal (Interpol)
- Red 24/ 7 : artículo 35 del Convenio y artículo 9 del Protocolo: Existirá por cada Estado parte y
adherente un contacto formado e idóneo localizable las 24 ( veinticuatro) horas , siete días a la
semana, con el fin de garantizar una asistencia inmediata para la investigaciones de los delitos
previstos por el Convenio y en los alcances de su aplicación o directamente para la obtención de
pruebas electrónicas. Dicho de otra manera tiene como fin otorgarle dinamismo al funcionamiento de
la red de cooperación erigida por este cuerpo normativo internacional.
Entre sus competencias se mencionan: el asesoramiento técnico; la conservación de datos, con los
recaudos identificatorios previstos en los artículos 29 y 30 del Convenio; obtención de pruebas ,
suministro de información de carácter jurídico y localización de sospechosos.
Como dato de color, se añade que en Argentina, tal competencia recae en la Procuración de la Nación
y en organismos similares al nivel provincial.
Finalmente, cabe destacar como aspecto relevante del Convenio y a los fines de mantener las buenas
relaciones entre los Estados, la instancia de solución de controversias previsto por el artículo 45, en
cabeza del Comité Europeo de Problemas Criminales (CDPC) del Consejo de Europa . Las decisiones
que se adopten serán vinculantes para las partes.
También se prevé como Tribunal competente para entender en caso de consenso de los Estados partes
involucrados, la Corte Internacional de Justicia.
Y por último en este marco, el artículo 46 , establece un sistema de consultas entre los partes, en
relación a la aplicación del Convenio y sus efectos , el intercambio de información jurídica de
relevancia , las posibles enmiendas, y todo aquello referido a la vigencia de plexo normativo bajo
análisis. Con competencia aquí también de CDPC.

E) La investigación de delitos informáticos. Regulación en el Código Procesal Penal de Salta.

La evolución de la tecnología ha traído consigo un aumento significativo en la comisión de delitos

informáticos o ciberdelitos.
Estos actos delictivos que involucran el uso indebido de tecnologías informáticas y de comunicación,
representan un desafío para los sistemas legales y de justicia en todo el mundo.

Por ley 838676, la provincia de Salta, ha incorporado en el mes de agosto del año 2023, a su legislación
procesal, un plexo novedoso de artículos que incorporan la evidencia digital y su tratamiento al
articulado de su Código Procesal Penal, legislación realmente novedosa en el país.
El proyecto de modificación del Código Procesal Penal inicial, fundamentalmente apuntaba a la
incorporación de la evidencia digital a su articulado, y tuvo sus comienzos en el mes de marzo del
año 2021, con la creación de la comisión de reforma del Código Procesal Penal de Salta; “para el
análisis del tratamiento de la evidencia digital en la actualidad y proyección de una futura
reforma”77.
Asimismo, la Universidad Católica de Salta, por medio de su IDeNTec (Instituto de Derecho de las
Nuevas Tecnologías) venía estudiando la temática y también llevaba adelante un proyecto de

76 Ley 8386, publicada en el Boletín Oficial de Salta Nº 21.528, de fecha 9 de agosto de 2023, Expte. Nº 91-
47608/23, Decreto 476/2023.
77 Comisión creada por el entonces Procurador General de la Provincia, Abel Cornejo, según Resolución
1179/2021 e integrada por los Dres. José Aráoz Fleming, en representación del Colegio de Abogados y
Procuradores de Salta, Diego Perez, Secretario de Justicia de la Provincia, Sofia Cornejo, actual fiscal del
ciberdelito de nuestra provincia, Marcos Salt, reconocido profesional en la temática, y representantes de
las Universidades, entre otros actores.
investigación al respecto. Incluso su Director, el Dr. Aráoz Fleming, era parte de la Comisión antes
reseñada78.
En la antesala del Proyecto de modificación surgido de la Comisión de Reforma del Código Procesal
Penal de Salta, al abordar figuras tales como la del agente encubierto digital, la posibilidad de
obtención remota de datos, la intervención de todo tipo de comunicaciones; se buscaba el permanente
equilibrio entre la adopción de estas herramientas novedosas y el respeto irrestricto de las garantías
constitucionales, de garantías individuales tales como la privacidad, la intimidad, por citar algunas;
en el entendimiento de que las herramientas que proponía la reforma eran fundamentales para encarar
los nuevos tiempos de la delincuencia organizada.

I.- De la reforma en particular y su articulado

El proyecto finalmente sancionado incorpora al Código Procesal Penal de la Provincia de Salta
aprobado por ley provincial 7690 y sus modificatorias, como Capítulo IV, los “Medios de prueba
informáticos”.
Como surge de sus considerandos, y, como técnica legislativa, se optó por modificar el artículo 309
y agregar los artículos desde el 309 bis al 309 sexies, y, de este modo evitar, tener que modificar la
numeración de todo el articulado; quedando estructurado de la siguiente manera:
- Art. 309 - Principios generales;
- Art. 309 bis - Aseguramiento de datos;
- Art. 309 ter - Orden de presentación de datos informáticos;
- Art. 309 quáter – Obtención de datos informáticos;
- Art. 309 quinquies – Investigación encubierta en entornos digitales;
- Art. 309 sexies – obtención remota de datos de dispositivos informáticos.
Asimismo, se modificó el actual artículo 316 vinculado a la interceptación de comunicaciones,
incorporando en el título y en el texto, la interceptación de datos de tráfico y de contenido, a las ya
existentes interceptación de correspondencia e intervención de comunicaciones.
El texto del artículo 309 modificado79 quedó redactado de la siguiente manera:
“Art. 309.- Medios de prueba informáticos. Principios generales. La realización de
cualquiera de las medidas previstas en los artículos 309 bis, 309 ter, 309 quater, 309
quinquies y 309 sexies, deberá ser ordenada por el Juez de Garantías o, en los casos
en los que no se requiere autorización judicial, podrá ser dispuesta por el fiscal,
siempre en el marco de una investigación penal concreta, definiendo detalladamente
el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad para
la investigación.
En el uso de estos medios de prueba se procurará siempre la menor afectación posible
a los derechos de las personas investigadas conforme a las necesidades de la

78
Proyecto denominado “La evidencia digital y su inclusión en el Código Procesal Penal de salta: adecuación
de la normativa procesal penal provincial a los estándares fijados en el ámbito internacional, aprobado por
Resolución Rectoral Nº 1319/2023.
79
Texto aprobado por Artículo 1º de la ley 8386, Decreto 476/23.
 investigación. La resolución que la disponga o autorice deberá fundamentar la
idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de conformidad a lo previsto
en el artículo 1° inciso d) del presente Código.”
La norma de principios generales con que principia la reforma, aplicable a todos los medios de prueba
propuestos, es vital para enmarcar a estos últimos dentro del esquema de garantías previstos en el
texto constitucional y particularmente en el Código Procesal Penal de Salta. A fin de evitar el peligro
de un uso indiscriminado de estos medios, con finalidades distintas al proceso penal específico, se
aclara la necesidad de su utilización en el marco de investigaciones penales concretas, acentuándose
la idea de última ratio en su uso con los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

II. De las medidas de prueba adoptadas

A continuación, pasamos a exponer las distintas medidas de investigación para la obtención de prueba
digital que la reforma ha considerado incorporar, a saber:
1.- Aseguramiento de datos
El texto aprobado80 quedó redactado como se transcribe a continuación:
“Art. 309 bis.- Aseguramiento de datos. El fiscal podrá ordenar a una persona física
o jurídica el aseguramiento de datos informáticos concretos almacenados en un
sistema informático o en un dispositivo de almacenamiento informático que esté bajo
su disposición o control y para el que tenga legítimo acceso, cuando los datos puedan
ser ce utilidad en una investigación concreta y. tesina motivos para sospechar que
éstos pueden ser alterados o suprimidos o de cualquier forma dejar de estar
disponibles.
La orden deberá especificar los datos que se pretenden asegurar, la modalidad técnica
de la conservación y la duración de la medida que no podrá exceder de noventa (90)
días, prorrogables por igual período si se mantienen los motivos que fundamentaron
la orden.
El requerido deberá arbitrar los medios necesarios para preservar de inmediato la
integridad de los datos en cuestión y, cuando así le sea ordenado, deberá mantener
baje secreto la medida de aseguramiento.
Las personas involucradas en el cumplimiento de la orden deberán guardar reserva y
abstenerse de informar sobre ellas en los términos del artículo 257 del presente
Código.
Cuando el objeto de la medida prevista en los párrafos anteriores sea el
aseguramiento de datos de tráfico relativos a una determinada comunicación, el
proveedor de servicio requerido informará al fiscal -lo antes posible- si hubiera otros
proveedores de servicio por medio de los cuales aquella comunicación haya sido
efectuada, con el fin de identificar a todos los proveedores de servicio intervinientes
en la comunicación y que, de esa manera, se puedan arbitrar las medidas necesarias
para asegurar los datos del tráfico de la comunicación.”
Esa medida, prevista en el artículo 309 bis del texto sancionado, es una Medida cautelar probatoria
que posibilita que al iniciar una investigación se pueda ordenar el aseguramiento de cierta
información por determinada cantidad de tiempo; es decir, no se puede ver el contenido del dato, pero

80
Texto aprobado por Articulo 2º de la ley 8386, Decreto 476/23.
sí se asegura que no sea afectado por alteraciones o borrados hasta el momento en que pueda ser
requerido judicialmente.
Según los mismos fundamentos del proyecto, esta necesidad de aseguramiento se vincula con la
volatilidad de los datos; es decir, con este medio de prueba se minimizan casi por completo los riesgos
de pérdida de los datos que pueden servir de prueba en una investigación futura.
A modo de ejemplo, se cita el caso de un supuesto determinado de investigación de un fraude acaecido
en una plataforma de ventas de comercio electrónico y la posibilidad de pedirle al titular de la empresa
de comercio electrónico que asegure determinados datos como los datos de abonados de quien efectuó
una venta, los de conexión, domicilios de entrega de productos, etc.
La información no va a ser entregada a quien lleva adelante la investigación, en ese mismo momento,
pero con esta medida se evitaría que sea borrada, por ejemplo, por decisiones de la empresa para
evitar los costos del alojamiento de datos o por cualquier otro motivo; lo cual derivaría en la perdida
absoluta de la prueba.
El artículo propuesto como 309 bis establece bajo qué condiciones puede ordenarse la medida, su
duración y la obligación de guardar secreto por parte de la persona requerida. Este es un aspecto
fundamental ya que, si la persona requerida asegura el dato, pero avisa o difunde de cualquier modo
la medida adoptada, puede perjudicar la investigación.

2. Orden de presentación de datos informáticos

Esta medida, prevista como Artículo 309 bis. del texto aprobado81, quedó incorporada al Codigo
Procesal Penal de Salta, como se observa a continuación:
“Art. 309 ter.- Orden de presentación de datos informáticos. El Fiscal por sí o con
autorización del Juez de Garantías, cuando por el tipo de dato solicitado se requiera orden
judicial, podrá ordenar a todo organismo público y a cualquier persona física o jurídica en el
territorio provincial que presente, remita o entregue datos alojados en un dispositivo de
almacenamiento o sistema informático que esté bajo su poder o control y al que pueda acceder
legítimamente, siempre que los datos solicitados se vinculen con la investigación de un delito
concreto de su competencia.
Asimismo, el fiscal, en el marco de una investigación penal concreta, podrá solicitar
a toda persona física o jurídica con asiento fuera de la provincia de Salta (pero que preste un
servicio de comunicaciones en ésta) o a los proveedores de servicios de internet de cualquier
tipo que allí brinden sus servicios, que presente, remita o entregue los datos de identificación
de los usuarios y/o abonados, datos de conexión y los datos de facturación o pago con los que
cuente en relación a dichos servicios, siempre que estén bajo su poder o control o a los que
pueda acceder de manera legítima.
La orden podrá contener la indicación de que la medida deberá mantenerse bajo
secreto. Las personas involucradas en el cumplimiento de la orden deberán guardar reserva y
abstenerse de informar sobre ellas en los términos del artículo 257 del presente Código.”
En los fundamentos de esta medida en particular se sostiene que, si bien la misma se encuentra
regulada en el Código Procesal Penal de Salta, y consiste en poder pedirle a cualquier persona (física
o jurídica) que entregue cualquier documentación o cosas materiales que tenga y que estén en su

81
Texto aprobado por Articulo 3º de la ley 8386, Decreto 476/23.
poder, no está pensada para datos informáticos y las características especiales que presenta en su
forma y lugar de alojamiento o almacenamiento, sino para cosas o documentos físicos.
El texto del art. 309 ter sancionado, pretende solucionar este aspecto. En ambos casos, es una medida
previa o menos invasiva que el allanamiento y posterior secuestro.
En el caso de la evidencia digital, se puede estar pidiendo a una empresa que entregue cierta
información, cierto dato y puede ser que ésta no tenga la disposición de esos datos. Por ejemplo, se
puede pedir a un proveedor de servicios en Salta que entregue determinados datos y pueden contestar
que los datos están en servidores alojados en otra jurisdicción (en otra provincia, en otro país).
Se puede también estar pidiendo a un proveedor de servicios que presente o entregue ciertos datos y
éstos quizá no están alojados en esa oficina, sino en servidores de extraña jurisdicción.
Todas estas situaciones requieren de medidas especiales, las cuales pretende cubrir este artículo.
El artículo sancionado prevé también la obligación para la persona requerida de mantener bajo reserva
la orden recibida.

3. Registro y secuestro de datos informáticos

Previsto en el artículo 309 quater que se transcribe82 estipula lo siguiente:
“Art. 309 quater: Obtención de datos informáticos.
1. Orden judicial. El Juez de Garantías podrá ordenar a requerimiento de parte y por
auto fundado, el registro de un sistema informático o de una parte de éste, o de un
medio de almacenamiento dé' datos informáticos o electrónicos, con el objeto de:
a) Secuestrar los componentes físicos del sistema y, si fuera necesario, los dispositivos
para su lectura. En este supuesto regirán en cuanto sean aplicables, las previsiones
del Capítulo V, procurando garantizar por medios físicos y técnicos la inalterabilidad
de los datos contenidos en los soportes físicos secuestrados.
b) Realizar copia en un soporte autónomo o en repositorio compartido de datos
autorizado judicialmente, de todos los datos contenidos en los sistemas o dispositivos
encontrados o de los datos que la orden judicial - hubiera autorizado a secuestrar,
garantizando por medios tecnológicos que los datos no puedan sufrir ningún tipo de
modificación o alteración.
c) Preservar por medios tecnológicos todos los datos contenidos en los dispositivos o
aquellos datos identificados en la orden judicial asegurando que no puedan ser
alterados o suprimidos.
d) Remover o secuestrar los datos haciéndolos inaccesibles para terceros ajenos a las
autoridades a cargo de la investigación.
A los fines de una ejecución más eficiente de la orden, especialmente cuando se
encuentren en el lugar en el que se ejecuta la medida múltiples dispositivos o un
importante volumen de datos que dificulte la ejecución, el Juez de Garantías, a pedido

82
Texto aprobado por Articulo 4º de la ley 8386, Decreto 476/23.
del fiscal, podrá autorizar que se realicen en el lugar las operaciones de constatación
técnica necesarias para determinar qué dispositivos informáticos o archivos pueden
contener datos alcanzados por la orden judicial, con la finalidad de limitar la cantidad
de dispositivos o datos a registrar, copiar o secuestrar.
Estas operaciones técnicas también podrán ser autorizadas por el Juez de Garantías
cuando exista urgencia para obtener datos determinados a fin de evitar la concreción
de un peligro inmediato para la vida o integridad física de las personas.
Se deberá garantizar con los medios tecnológicos disponibles que resulten adecuados,
que estas operaciones técnicas sean auditables, a los fines de garantizar la cadena de
custodia y la posibilidad de control posterior de la medida por parte de la defensa.
Rige en cuanto sea aplicable lo dispuesto en el artículo 249.
El Juez de Garantías podrá autorizar que durante la ejecución de una orden de
obtención de datos se acceda en vivo a datos contenidos en memorias volátiles, cuando
exista riesgo de alteración o pérdida.
2. Hallazgos casuales. Cuando en el marco de un registro de dispositivos o sistemas
informáticos o durante las tareas de peritaje, las autoridades que ejecutan la medida
adviertan la presencia de datos vinculados a un posible hecho ilícito diferente,
deberán comunicarlo de inmediato al Juez de Garantías.
Los datos así obtenidos solo tendrán validez siempre y cuando hayan sido encontrados
de manera casual en cumplimiento y siguiendo los parámetros y requisitos
establecidos en la orden judicial original.
3. Extensión de registros. En los supuestos en los que durante la ejecución de una
medida de obtención de datos de un sistema informático surjan elementos que
permitan considerar que los datos buscados se encuentran almacenados en otro
dispositivo o sistema informático, al que se tiene acceso lícito desde el dispositivo o
sistema inicial, quienes llevan adelante la medida podrán extenderla al otro sistema.
La ampliación del registro a los fines de la obtención o secuestro de datos deberá ser
autorizada por el Juez de Garantías, quien fijará las condiciones de realización de la
medida, salvo que esta situación estuviera prevista en la orden original.
Cuando sea posible determinar que los datos que son objeto de la medida se
encuentren almacenados en extraña jurisdicción, la obtención de datos solo podrá
ampliarse:
a) Si se cuenta con el consentimiento voluntario y lícito de la persona con facultades
para disponer la revelación de los datos desde el dispositivo o sistema informático
inicial.
b) Cuando resulte posible recibir o acceder a los datos buscados desde el sistema
original al que se accedió con la orden de obtención de datos, sin necesidad de realizar
maniobras técnicas que signifiquen ejercer actos de poder jurisdiccional en extraña
jurisdicción.
c) Cuando no resulta posible determinar en forma certera, al momento de la ejecución
de la medida, la jurisdicción en la cual los datos están alojados.
 En los supuestos b) y c) se procurará restringir al máximo posible el alcance de la
medida, copiando los datos que resulten de interés para la investigación y evitando la
alteración, remoción o eliminación por cualquier forma de los datos a los que se
accede.
La obtención de datos en extraña jurisdicción se notificará al Juez de Garantías que
ordenó la extensión de registro, quien evaluará la necesidad o conveniencia de
informar la medida y sus resultados a las autoridades de la jurisdicción
correspondiente, de acuerdo con las normas de cooperación judicial vigentes.”
El artículo 309 quater regula la posibilidad del Juez de Garantías de ordenar el registro de un sistema
informático o de un medio de almacenamiento de datos informáticos o electrónicos con el fin de
obtener los datos allí alojados. Esta medida, dice el artículo, deberá ser dispuesta por el Juez
interviniente, a requerimiento de las partes, y se prevén una serie de medidas y requisitos para
garantizar la auditabilidad de las operaciones técnicas que se realicen.
Este artículo se encuentra dividido en varios apartados, y contempla expresamente la regulación de
los hallazgos casuales, las técnicas de triage y la extensión de registro.
Se prevé que cualquier hallazgo casual deba ser puesto en conocimiento de la autoridad judicial que
dio la orden que motivó el registro, a los fines de obtener una nueva autorización y así evitar nulificar
el procedimiento para posibles futuras investigaciones.
El llamado “triage”83 previsto en este artículo, se normativiza con el objeto de acelerar y proveer
eficiencia a las tareas previas preparatorias para la pericia, y realizado de tal manera que no se altere
el contenido de ninguno de los dispositivos analizados.
En los fundamentos del Proyecto que originara la ley, se sostiene que es una técnica que no afecta el
derecho de defensa de ningún particular, y puede ser realizada por cualquier personal técnico idóneo,
sin necesidad de convocar a peritos informáticos; es una técnica que no reporta mayor dificultad. Es
decir, no hay inconveniente en utilizarla si se lo hace como una forma de búsqueda o registro sencillo
de datos.
Asimismo, y para garantizar de una mejor manera las garantías de las personas involucradas y no
afectar su derecho de defensa, se aconseja trabajar con técnicas de bloqueo de escritura sobre los
medios de almacenamiento de información para garantizar que no se altere el contenido del soporte
físico que es objeto de análisis; con el fin de garantizar que, frente a cualquier duda o impugnación
la medida sea un acto reproducible en términos procesales.

4. Investigación encubierta en entornos digitales. Agente encubierto digital

Lo prevee el artículo 309 quinquies84 y quedó redactado como sigue:
“Art. 309 quinquies. - Investigación encubierta en entornos digitales. El Juez de
Garantías, a requerimiento de las partes, podrá autorizar en el marco de una
investigación concreta en el que se investigue la comisión de delitos de especial

83
Término derivado del lenguaje médico que refiere a “un sistema de selección y clasificación de pacientes
en los servicios de urgencia, basado en sus necesidades terapéuticas y los recursos disponibles para
atenderlo”. Fuente: Sitio web del Ministerio de Salud de Colombia: [Link]
84
Texto aprobado por Articulo 5º de la ley 8386, Decreto 476/23.
 gravedad, la realización de investigaciones encubiertas en medios de comunicación
informáticas, redes sociales, sitios informáticos de venta e intercambio de archivos,
productos o servicios, juegos en línea, sitios de comercio electrónico y cualquier otro
sistema informático, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o
encubridores, impedir la consumación de un delito, o para reunir elementos de prueba
útiles para la investigación.
A tal fin, el Juez de Garantías podrá autorizar la designación de investigadores
propuestos por el Ministerio Público Fiscal para que actúen en forma encubierta.
Podrán ser agentes encubiertos digitales los integrantes de las fuerzas de seguridad y
del Cuerpo de Investigaciones Fiscales.
Los investigadores designados, podrán crear o utilizar perfiles o identidades digitales
falsas poniendo en conocimiento al Fiscal a cargo de la investigación, quien deberá
registrar toda la información necesaria respecto a los perfiles o identidades falsas,
sistemas informáticos en los que se utilizarán, claves de acceso validadas y actividad
concreta a desarrollar.
El Juez de Garantías podrá autorizar que, durante la investigación encubierta, se
intercambien archivos o contenidos ilícitos, se compren o vendan bienes, activos
digitales o servicios, se participe de foros o grupos o cualquier actividad en entornos
digitales dirigida a identificar a los responsables de los hechos ilícitos investigados.
En estos supuestos, no serán punibles quienes, como consecuencia necesaria del
desarrollo de la investigación encubierta encomendada, hubieran cometido un hecho
ilícito, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la
investigación y no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad psíquica o
física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
La medida será autorizada por el plazo estrictamente necesario para lograr la
individualización de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar
los medios de prueba necesarios para su prosecución.
La orden judicial que autorice la medida deberá fundamentar su necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad, justificando especialmente la ponderación de su
utilidad con relación a la afectación de derechos fundamentales involucrados, la
gravedad del hecho investigado y que no existen medios menos intrusivos deja
intimidad del imputado que resulten útiles para alcanzar los mismos fines
probatorios.”

Los fundamentos de la incorporación de esta figura en el artículo 309 quinques, tienen en cuenta el
potente factor de anonimato en que se funda el vasto mundo de internet y la alta cifra de delitos no
denunciados; lo cual genera la necesidad de encontrar medidas de persecución criminal que de alguna
u otra forma ayuden a mitigar esto y faciliten la imputación de los delitos penales informáticos.
El agente encubierto informático es definido como aquel empleado o funcionario público que, de
manera voluntaria y por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en la red con el fin de obtener
información sobre autores de determinadas prácticas ilícitas producidas a través de ella. Lo hace
ocultando su verdadera identidad y con el fin de establecer una relación de confianza que permita al
agente integrarse durante un periodo de tiempo prolongado en el mundo en el que los
ciberdelincuentes actúan, con la finalidad primordial e igualmente oculta, de obtener la información
necesaria para desenmascarar a los supuestos criminales.
Se traslada el antiguo agente encubierto a entornos virtuales donde necesariamente, sostiene el
Proyecto, debe cambiar ciertos elementos, alterando en parte algunos de sus atributos.
Su activo funcionamiento en el orden procesal penal aparece legitimado por la proporcionalidad de
esta figura frente al poder de las organizaciones criminales, así como en función de los bienes
jurídicos que se busca proteger. Su existencia tensiona la relación que existe entre el deber del estado
de resguardar los derechos fundamentales y la necesidad persecutoria penal de contar con
herramientas útiles en el esclarecimiento de los delitos.
El desempeño del agente encubierto, lejos de ser emplazado por las TICs, debe ser asistido por éstas,
explotando todas las virtudes de la era moderna para lograr los fines de su acción. Los medios
tecnológicos nos permiten estar presentes en el mismo espacio virtual en que los delincuentes
digitales actúan, de manera sigilosa y cauta, pudiendo constatar, escuchar y recopilar información
más allá de las circunscripciones territoriales, información e indicios que eventualmente pueden
utilizarse como elementos de convicción en un proceso penal. De esta forma, se torna en una técnica
clave para enfrentar a la criminalidad digitalizada tal como es concebida en la actualidad.

5. Obtención remota de datos de dispositivos informáticos. Técnicas de Remote Forensic

El artículo 309 sexies85 contempla esta figura, la cual transcribimos a continuación:
“Art. 309 sexies.- Obtención remota de datos de dispositivos informáticos.
1. Presupuestos. El Juez de Garantías podrá ordenar a pedido del fiscal, que la
obtención de datos prevista en el artículo 309 quater se realice de forma remota y sin
el conocimiento del titular o usuario del dispositivo o sistema que es objeto de
investigación, mediante la utilización de programas informáticos u otros mecanismos
tecnológicos, siempre que la orden se emita en el marco de la investigación de un
delito concreto de especial gravedad y existir motivos suficientes que acrediten que
los datos necesarios para la investigación no pueden ser obtenidos de una forma
menos gravosa para los derechos de! imputado, o que el éxito de la investigación esté
seriamente dificultado sin recurrir a este medio de investigación excepcional.
El Juez de Garantías podrá autorizar también esta medida, siempre justificando la
proporcionalidad de la autorización, en aquellos casos en los que el delito se cometa
a través de medios informáticos que tornen imposible otra forma de investigación.
Cuando resulte necesario para la ejecución de la medida, a pedido del Fiscal, el Juez
de Garantías podrá ordenar la colaboración de las empresas proveedoras de servicios
de Internet o de comunicaciones o de terceras personas que tengan conocimientos
especiales sobre las medidas de seguridad o el funcionamiento del sistema informático
que es objeto de la medida. La orden no será aplicable a personas que puedan resultar
imputadas o que estén alcanzadas por la dispensa de declarar como testigos por
motivos de parentesco, amistad o estado.
Rigen en cuanto son aplicables todos los límites y garantías referidos al secuestro de
cosas, documentos privados y correspondencia epistolar.

85
Texto aprobado por Articulo 6º de la ley 8386, Decreto 476/23.
 2. Orden judicial. La orden judicial deberá precisar:
a) La individualización de los dispositivos o sistemas informáticos que serán objeto
de la medida.
b) Una descripción del objetivo concreto de la medida y los datos informáticos que se
procura obtener.
c) Fundamentación sobre la gravedad del delito y las razones tecnológicas que
justifican la necesidad y proporcionalidad de la utilización.
d) En la medida en que sea posible al momento de emitir la orden, los programas u
otros mecanismos técnicos que se utilizaran para la ejecución. Si este dato se
conociera con posterioridad deberá ser comunicado al Juez de Garantías de manera
inmediata.
e) La autoridad encargada de la ejecución.
f) El plazo máximo autorizado para su ejecución procurando que la medida se realice
en el menor tiempo posible, estimado en el caso concreto.
3. Límites. La utilización de estos mecanismos deberá limitarse estrictamente al
objetivo y tiempo autorizado judicialmente. El Juez de Garantías deberá controlar
periódicamente su ejecución y ordenar su cese apenas se cumplan con los objetivos
de la orden, asegurando que se retiren del dispositivo o sistema cualquier programa
o mecanismo tecnológico que se hubiera utilizado para su realización.
4. No podrán ser incorporados al proceso datos obtenidos en exceso de la orden
judicial que autorizó la medida.
5. Extensión. Cuando los agentes que lleven a cabo el registro remoto tengan
razones para creer que los datos buscados están almacenados en otro sistema
informático o en una parte de éste, pondrán este hecho en conocimiento del Fiscal
quien solicitará al Juez de Garantías que autorice una ampliación de los términos del
registro, conforme a lo previsto en el apartado 5 del presente artículo.
6. Comunicación. El Fiscal deberá poner en conocimiento la realización de la
medida y sus resultados a la persona física o jurídica titular del dispositivo o sistema
informático que. haya sido objeto del acceso remoto y al imputado y su defensor, lo
antes que resulte posible sin entorpecer los resultados de la investigación y siempre
dentro de un plazo máximo de seis (6) meses desde su realización.”

En los fundamentos del artículo 309 sexies, se sostiene que la utilización por parte del Estado de
programas espías o maliciosos para el registro y secuestro de datos a distancia (técnicas de remote
forensic), aparece como un nuevo mecanismo para acceder –subrepticiamente- a la información
contenida en soportes informáticos, que no encuadra en ninguna de las normas que prevén los medios
de prueba tradicionales, es decir que se trata de un medio de prueba “híbrido”.
Se reconoce que no es pacífica la aceptación de estas técnicas como medio de prueba válido; la
discusión pasa por la ponderación de dos principios fundamentales en pugna, por un lado, la
obligación estatal de investigar y perseguir los delitos y, por el otro, el respeto de la intimidad y
privacidad de los ciudadanos (eficiencia vs. garantías).
Pero, se sostiene, tal discusión queda zanjada si utilización de este medio de prueba se realiza de
manera restrictiva –tal como se lo prevé en el proyecto de reforma-, debiendo hacerse un análisis de
la proporcionalidad, la necesidad y la razonabilidad de la medida en cada caso concreto. Además, la
medida debe fijarse en un límite temporal preciso, debe exigirse deber de confidencialidad a los
funcionarios estatales que la lleven adelante, a fin de garantizar la intimidad de los resultados que
nada tengan que ver con el proceso penal en el que se ordenó.
Coincidimos con estos fundamentos y con la afirmación de que la utilidad de esta medida está fuera
de discusión ante el evidente avance de la tecnología que utilizan los delincuentes en la comisión de
los delitos.

6. Equipos conjuntos de investigación e investigaciones conjuntas

Finalmente, esta figura se incorpora al Codigo Procesal Penal de Salta como artículo 72 bis86.
“Art. 72 bis.- Equipos conjuntos de investigación e investigaciones conjuntas. En
aquellos casos en los que el delito se hubiere cometido y/o tuviere consecuencias, a su
vez, en otras jurisdicciones diferentes a la de Salta, el Fiscal a cargo de la
investigación podrá instar a las autoridades correspondientes de aquellas otras
jurisdicciones para conformar equipos conjuntos de investigación, en aras de facilitar
las investigaciones o procedimientos penales, cuando se considere de especial utilidad
una mayor coordinación.
Los procedimientos y condiciones que rijan el funcionamiento de los equipos
conjuntos de investigación, así como sus fines específicos; composición; funciones;
duración y eventuales períodos de prórroga; condiciones de confidencialidad; y
demás condiciones de funcionamiento, serán los acordados entre las autoridades
competentes de las jurisdicciones involucradas.
Las pruebas obtenidas por cualquiera de las partes integrantes del equipo referido,
tendrán valor y podrán ser utilizadas por todas ellas para la resolución de la causa
que motivó su conformación.”
La ley recepta así la posibilidad de conformación de equipos conjuntos de trabajo para investigaciones
de casos en los que el delito se hubiere cometido y/o tuviere consecuencias, a su vez, en otras
jurisdicciones diferentes a la de Salta, es decir en otras provincias; equipos que nacen con el objetivo
de mejorar la cooperación interprovincial en las investigaciones de estos delitos y en la recopilación
de pruebas en forma electrónica de cualquier delito penal.
Asimismo, se afirma que la utilidad y necesidad de estos equipos de trabajo está fuera de discusión,
por cuanto la actividad delictiva en las redes no conoce de fronteras y, ambiciosamente, se augura la
extensión de esta modalidad de trabajo conjunto fuera de los límites de nuestro país, tal como lo prevé
el Segundo Protocolo Adicional al Convenio sobre Ciberdelincuencia sobre cooperación y
divulgación de evidencia electrónica (Estrasburgo, 12.V.2022).
Finalmente, se prevé que los procedimientos y condiciones que rijan el funcionamiento de los equipos
conjuntos de investigación serán acordados entre las autoridades competentes de las jurisdicciones
involucradas y que las pruebas obtenidas por cualquiera de las partes tendrán valor y podrán ser
utilizadas por todas ellas en la investigación que motivó la conformación del equipo.

III. De la ampliación del artículo 316 y su adecuación a los tiempos actuales

86
Texto aprobado por Articulo 8º de la ley 8386, Decreto 476/23.
En el nuevo artículo 31687 quedó redactado de la siguiente manera:
“Art. 316.- Interceptación de correspondencia, intervención de comunicaciones e
interceptación de datos de tráfico y de contenido. El Juez de Garantías podrá ordenar,
a pedido del Fiscal, cuando existan motivos que lo justifiquen y mediante auto
fundado, las intervenciones de comunicaciones telefónicas y de cualquier otra
comunicación a distancia, cursadas mediante otros medios, correspondientes al
imputado o a quienes se comuniquen con él, para impedirlas o conocerlas.
El auto que ordene la intervención en la comunicación deberá determinar los números
telefónicos o precisar los medios a intervenir, las personas respecto de las o a cuales
está dirigida, el objeto de la pesquisa y el tiempo por el cual se llevará a cabo.
Asimismo, y bajo las mismas condiciones que para el caso anterior, se ordenará la
intervención, a fin de interceptar datos de tráfico y contenido, los mensajes de correo
electrónico que pertenezcan al imputado y/o sus comunicaciones on line, sean vía
internet y/o intranet.
El Juez de Garantías podrá autorizar el uso de los mecanismos tecnológicos previstos
en el artículo 309 sexies, bajo las condiciones previstas en aquella norma.
Si los elementos de Convicción tenidos en consideración para ordenar la medida
desaparecieren, hubiere transcurrido su plazo de duración, o alcanzado su objeto,
ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
La intervención se ordenará por períodos de hasta treinta (30) días, los que podrán
ser renovados mediante decreto fundado y cuando existan motivos que los justifiquen.
El resultado de la medida se captará por medios técnicos que aseguren la fidelidad
del registro y el Fiscal seleccionará las conversaciones vinculadas al objeto del
proceso.
El Fiscal y las partes deberán guardar secreto del contenido de la intervención.
El Fiscal podrá disponer la transcripción de las partes pertinentes de la grabación,
que se hará constar en un acta, sin perjuicio de conservar los originales.
Queda terminantemente prohibida bajo sanción de nulidad, la intervención de
teléfonos correos electrónicos y/o las comunicaciones on line, sean vía internet y/o
intranet de los abogados defensores y de los demás letrados con intervención en la
causa. Igualmente, cualquier sistema de grabación que permita reproducir material
propio del ejercicio de sus cargos. La infracción será considerada falta grave para
quienes la ordenen, practiquen o consientan sin perjuicio de la responsabilidad penal
que estos actos conlleven.”

La ley sancionada adopta la ampliación del término y alcances de la comunicación a los datos de
tráfico y contenido, ya no a la mera comunicación telefónica sino también a la que se da por email o
cualquier tipo de comunicaciones que se utilizan hoy o que puedan surgir a futuro.

87
Texto aprobado por Articulo 7º de la ley 8386, Decreto 476/23.
Es absolutamente respetuosa del secreto profesional y lo prevé expresamente en la última parte de
este artículo y fija el plazo máximo por el que se prevé esta medida de intervención que no podrá
superar periodos de hasta 30 días, renovables mediante decreto fundado y con motivos suficientes
que justifiquen dicha ampliación del plazo originariamente dispuesto.

Competencia de la Fiscalía Penal Especializada en Ciberdelitos

Por ley provincial 8175 de 2019 se creó en la Provincia de Salta la Fiscalía Penal Especializada en
Ciberdelincuencia en el ámbito de la Procuración General de la Provincia.
Por el Art. 6° de la norma se le atribuyó competencia en todo el territorio de la provincia de Salta, y
asiento en el Distrito Judicial del Centro.
El Art. 7° estableció que la Fiscalía Penal especializada en Ciberdelincuencia tendría a su cargo la
investigación y persecución de los delitos, cualquiera sea su naturaleza, siempre que para su comisión
sean utilizados medios informáticos y sus derivados cometidos a través de la red. Por el artículo 8 se
agregó que “Es competencia de la Fiscalía Penal especializada en Ciberdelincuencia la investigación
de toda conducta delictiva que tengan por objeto plataformas digitales, redes, programas o sistemas
informáticos, cualquiera sea el fin perseguido por el causante.”
Por Resolución 1396 del 1 de diciembre de 2022, del Procurador General de la Provincia, se dispuso
poner en funcionamiento dicha fiscalía a partir de la toma de posesión del cargo de su titular y se
aprobó sus reglas de actuación.
En su anexo, la Resolución delimitó el ámbito de actuación de la fiscalía y su competencia material
para los delitos allí especificados
1) art. 128 C.P. (producción, financiamiento, ofrecimiento, comercio, facilitación, divulgación y/o
distribución de material de abuso y/o explotación sexual
infantil);
2) art. 131 C.P. (contacto por medios tecnológicos con
una persona menor de edad con el propósito de cometer
delitos contra su integridad sexual -grooming-);
3) art. 173 inc. 16 C.P. (estafa o fraude informático), y aquellas estafas o defraudaciones en las que,
para su
comisión -y siempre que no sean competencia de UDEC-,se
utilicen técnicas de ingeniería social (ardid o engaño) y sean realizadas a través de alguna red social
(Whatsapp,Facebook, Instagram, Telegram, entre otras). No serán competencia de la Fiscalía
Especializada, aquellos casos en los que el delito denunciado se encuentre en grado de tentativa.
4) art. 183 segundo párrafo C.P. (daño informático»;
5) art. 184 ines. 5 y 6 C.P. (daño informático agravado).
Asimismo, tendrá competencia en aquellos delitos
que, en su comisión, denoten un trabajo de ingeniería
social relevante y sean cometidos mediante la utilización de medios informáticos y sus derivados a
través de la red. Esta intervención podrá ser realizada de manera conjunta con el Fiscal Penal cuya
intervención corresponda primigeniamente, de conformidad con los criterios de especialidad y
territorialidad vigentes, según lo disponga la Procuración General.

Por decreto 997 de 2022, se designó como fiscal a cargo de la fiscalía Penal especializada en
Ciberdelincuencia a la Dra. Sofía Cornejo Sola
Informática forense y pericias informáticas.
La informática forense es un campo especializado en la aplicación de técnicas de investigación y
análisis en sistemas informáticos y redes con el fin de encontrar y preservar evidencia digital utilizada
en casos legales. Esto implica la recolección, preservación y análisis de datos digitales para su
presentación en un tribunal de justicia.
Las pericias informáticas, por otro lado, se refieren al proceso de examinar y analizar sistemas
informáticos, dispositivos electrónicos y redes para determinar la autenticidad, integridad y
relevancia de la evidencia digital en un caso legal.
Los expertos en informática forense y pericias informáticas deben poseer conocimientos avanzados
en software, hardware y protocolos de redes, además de tener un sólido entendimiento de las leyes y
regulaciones relacionadas con la evidencia digital. Estas habilidades son fundamentales para
garantizar la validez y la integridad de la evidencia digital presentada en casos legales.
Es de destacar que en jurisdicción nacional se han dictado protocolos específicos de actuación para
las fuerza de seguridad en cuanto a la recolección y tratamiento de evidencia digital, tales como el
“Protocolo para la identificación, recolección, preservación, procesamiento y presentación de
evidencia digital”, elaborado en 2023 por la Dirección de Investigaciones del Ciberdelito del
Ministerio de Seguridad de la Nación en forma conjunta con áreas especificas del Ministerio Publico
Fiscal de la Nación y las fuerzas de seguridad (Policía Federal, Gendarmería Nacional y Prefectura
Naval y Policía de Seguridad Aeroportuaria), o la Guía práctica para la identificación, trazabilidad e
incautación de ciptoactivos, también de 2023, del Ministerio Público Fiscal de la Nación.
Sería deseable, en este aspecto, un trabajo coordinado con las provincias para hacer extensive estos
protocolos a las distintas fuerzas de seguridad provinciales, a fin de unificar criterios y principalmente
en respeto al derecho de defensa y demás garantías constitucionales que hacen a los sujetos pasivos
de estas intervenciones.
 BIBLIOGRAFÍA

Libros y artículos
• ABOSO, Gustavo E., “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado
con Jurisprudencia”, Ed. B de f, [Link]., 2012,
• ARAOZ FLEMING, José; VALLEJO, Facundo; Analisis comparativo de legislaciones
procesales penales provinciales – Evidencia Digital. Nuevas técnicas y herramientas
investigativas. Su incorporación al Código Procesal Penal de la Provincia de Salta;
Jurisprudencia Argentina; Thomson Reuters, Año XXVII, Octubre de 2023, N° 5;
ISSN:2250-4362
• DEGOUMOIS, Martín G.; OLAETA, Hernán; ZARZA, Alejandra; SAIN, Gustavo; “Una
aproximación a la estadística criminal sobre delitos informáticos”, Noviembre de 2015,
Revista Derecho Penal. Año IV, Primera Edición. Ediciones Infojus pág. 123, Id SAIJ:
DACF160257.
• DI IORIO, CONSTANZO, CURTI y otros, “El rastro Digital del Delito. Aspectos técnicos,
legales y estratégicos de la Informática Forense”, Universidad Fasta Ediciones, Mar del
Plata, Marzo de 2017.
• DORADO, John Grover, “El uso de las redes sociales en el ámbito laboral”, El Derecho, Nº
13.215, año LI, ED 252, 11 de abril de 2013.
• FERNANDEZ DELPECH, Horacio, “Medidas tecnológicas de protección de la propiedad
intelectual en Internet - los actos elusivos - la protección jurídica contra la elusión”, Trabajo
presentado en el Congreso MERCOSUR de Derecho Informático celebrado en Córdoba,
Argentina entre el 9 y 11 de Agosto de 2006, publicado en:
[Link]
-[Link]
• GARIBALDI, Gustavo E. L., “Aspectos dogmáticos del grooming legislado en Argentina”,
Revista Pensamiento Penal, 01/06/2015, disponible en:
[Link]
legis lado-argentina
• GUTIÉRREZ, Ricardo, RADESCA, Laura C. y RIQUERT, Marcelo A., “Violación de
Secretos y de la Privacidad”, Código Penal Comentado de Acceso Libre, publicado en:
[Link] comentado/[Link]
• KIEFER, Mariana, DUPUY, Daniela, “Cibercrimen. Aspectos de Derecho Penal y Procesal
Penal. Cooperación internacional. Recolección de evidencia digital. Responsabilidad de los
proveedores de servicios de internet”. Editorial B de f, Buenos Aires, Febrero de 2017.
• NUÑEZ, Ricardo, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, 2ª Ed., Editora Marcos
Lerner, Córdoba, 1999.
• PALAZZI, Pablo Andrés, “Los Delitos Informáticos en el Código Penal: Análisis de la ley
26.388”, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012
• PALAZZI, Pablo A. “El uso de marca ajena en enlaces patrocinados en buscadores de
Internet”, en Derechos Intelectuales n. 16, ASIPI, Legis, 2011 [RLAPI Vol.2, marzo 2011].
• PALAZZI, Pablo “Análisis del proyecto de ley de delitos informáticos aprobado por el
Senado de la Nación en el año 2007” en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”,
Abril-Mayo 2008, Lexis Nexis.
• PESCLEVI, Sandra María, “GROOMING”, una figura a modificar en el Código Penal”,
Revista Pensamiento Penal, 29/04/2015, disponible en: http://
[Link]/system/files/2015/04/[Link]
• RIQUERT, Marcelo A. “Acceso ilegitimo a banco de datos personales, revelación ilegitima
de su información e inserción ilegitima de datos”, Código Penal Comentado de Acceso
 Libre, p. 11. disponible en: [Link]
system/files/cpcomentado/[Link]
• RIQUERT, Marcelo A. “ESTAFA O FRAUDE INFORMATICO”. Publicado en:
[Link]
[Link] (2014).
• ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., “Código Penal de la Nación y Legislación
Complementaria Anotados con Jurisprudencia”. 5ª edición ampliada y actualizada, 1ª
reimpresión. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013.
• SÁEZ CAPEL y SPRINGER, “¿Es posible, en el derecho penal argentino, cometer estafa
por medios informáticos?”, pub. en REDI, Nº 43, febrero de 2002.
• SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1978, Tomo III.
• SORBO, Hugo Daniel, “Delitos Informáticos. Aspectos a tener en cuenta de la Ley 26.388”.
Publicado en: [Link] articulos_
utsupra_02A00376672921 (2013).
• TOBARES CATALÁ, Gabriel y CASTRO ARGUELLO, Maximiliano, “Delitos
Informáticos”, Editorial Advocatus, Córdoba, 2009.

Jurisprudencia

• “Canario, José Antonio por hostigamiento sexual contra menores o grooming y abuso sexual
con acceso carnal”, 23/12/2014, Tribunal del Juicio, Sala IV, Salta.
• “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.783 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, CSJN,
24/02/2009.
• “Lanata, Jorge”, C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 04/03/1999, JA 1999-III-237.
• “N. N. s/calumnias e injurias, denunciante S. B”., Sala I de la Cámara Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Causa 38.471, 22/06/2010.
• “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A”, CSJN, 11/12/1984 (Fallos,
306:1892).
• “T , Gustavo Walter s/violación sist. informático arto 153 bis 1° párrafo”, CSJN,
19/09/2017, CSJ 658/2017.
• Causa Nº 42.318 "Nakayama, Alberto s/ procesamiento", Camara Nacional de Apelaciones
Sala VI, Juzgado de Instrucción Nº44, 7/10/2011.
• “[Link] y otros s/procesamiento, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, sala VI, 29/04/2011, publicado en: [Link],
AR/JUR/15410/2011.

Sitios web:
• Información Legislativa: [Link]

• Cuarto Poder: [Link]

• Revista Pensamiento Penal: [Link]
• Sistema Argentino de Información Jurídica: [Link]/
• Unicef: [Link]
• BBC: [Link]
• Boletín Oficial Español: [Link]
• Diario Clarín – Edición Digital: [Link]
• Honorable Congreso de la Nación: [Link]
• Boletín Oficial de la Provincia de Salta: [Link]