jurídica procesa] debidamente establecida.

La sucesión procesal puede ser por

mortis causa o intervivos.

Veamos un ejemplo de sucesión procesal mortis causa. En un proceso de "A'"

contra "B", durante el desarrollo del mismo, fallece el demandado, la causa no
puede continuar contra un muerto, porque de lo contrario sería nula. Si dentro
del plazo de 30 días no ingresan los herederos del causante al proceso, se
nombra un curador procesal, quien reemplazará al demandado que falleció.

Veamos ahora los ejemplos de sucesión procesal intervivos. En un proceso

donde "A" demanda "B" desalojo, pero en pleno trámite, el propietario vende el
bien inmueble a "C", entonces este ingresa como sucesor procesal de "A", por
ser el nuevo dueño. Si el demandado se opone a seguir el trámite con el nuevo
dueño, el proceso sigue con el vendedor y comprador como demandantes. A
ésta figura se le conoce como la venta de bien litigioso. Otra figura de sucesión
procesal se da cuando al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus
sucesores en el derecho discutido comparecen y continúan el proceso. Por
ejemplo: La Cervecería Pilsen Callao, se ha fusionado a la Cervecería Cristal
S.A., pues bien, en los procesos que ha iniciado Pilsen Callao o en la que ha
sido demandado, al haberse fusionado, quien continuará el proceso como
sucesor procesal será Cervecería Cristal S.A. Finalmente cuando el plazo de
un derecho discutido vence durante el litigio y el sujeto que adquiere o recupera
el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió. Por ejemplo: un
usufructuario es perturbado en su posesión por lo que interpone un interdicto
de retener. Sin embargo, en pleno proceso se vence el plazo del contrato de
usufructo, por lo que el demandante (usufructuario) devuelve la posesión del
bien a su propietario. Encontrándose el proceso en pleno trámite y
manteniéndose la perturbación a la posesión, el propietario puede continuar
con el proceso ocupando la posición procesal del usufructuario (demandante),
como sucesor procesal. (Art. 1081nc. 1 ° 2°.3°. Y 4" del Código Procesal Civil).

CAPÍTULO VII

LA NULIDAD PROCESAL

Sumario: Concepto. Nulidad Absoluta. Nulidad Relativa. Acto existente. Vicios

que generan la nulidad procesal. Sistemas de nulidad procesal.- Principios que
rigen la nulidad procesal. Principio de legalidad o especificidad. Principio de
convalidación. Principio de la subsanación. Principio de Integración. Principio
de extensión de la nulidad. Principio de trascendencia o interés para pedir la
nulidad. Principio de protección. Oportunidad y trámite para solicitar la nulidad
procesal. Contenido de la resolución que declara la nulidad. Pretensión
nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones procesales.-
Zonas de ataque del artículo 178 del Código Procesal Civil.- A manera de
conclusión.

El tema de la nulidad procesal es uno de los más delicados. de la ciencia

procesal. y a pesar que tiene su origen en el Derecho Civil, podemos afirmar
que en dicha materia hemos trabajado con una institución prestada, porque así
como existen actos jurídicos materiales, también existen actos jurídicos
procesales. cuyos elementos, para su validez, son los mismos del Derecho
Civil. Aún así vamos a desarrollar el tema procurando una explicación sencilla,
para su mejor entendimiento.

CONCEPTO

La nulidad ha sido definid;} como la sanción que tiende a pr¡"3r de efectos

(eficacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no ha guardado
ciertas formas.:11

También cuando bs actos procesales sean afectados de nulidad, porque

carecen de un algÚn requisito que les impide lograr la finalidad para lo cual
están destinados. :12

Podemos afirmar que la nulidad procesal es un medio impugnatorio que la

doctrina ha clasificado en Remedios y Recursos. Los primeros sirven para
atacar actos procesales no contenidos en resolución, como la tacha, la
oposición a la actuación de una prueba, a la nulidad de un acto jurídico
procesal, etc. En cambio los segundos sirven para atacar resoluciones, como la
apelación, la reposición, la casación. Entonces la nulidad procesal será un
remedio o un recurso dependiendo lo que ataca. Existen en el proceso diversas
clases de nulidades como: la absoluta, la relativa y la inexistencia del acto.

LA NULIDAD ABSOLUTA

Es para el Derecho Civil, aquella que por carecer de un requisito esencial del
negocio, impide la formación del acto. Luego no puede ser convalidada, es
subsanable y ni siquiera necesita ser invalidada. Puede ser declarada de oficio
por el Juez o a petición de cualquier persona interesada. 33

LA NULIDAD RELATIVA
Esta se refiere a los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formación
del acto, sino que este nace, inclusive válido pese al defecto. Esta nulidad
necesita ser declarada, pues el acto subsiste hasta ese momento. La nulidad
relativa puede ser pedida únicamente por la parte.34

En conclusión, podemos afirmar que las nulidades absolutas, se producen

cuando los actos jurídicos procesales viciados son insubsanables. [Link]., la
incapacidad de una de las partes en el proceso y la nulidad relativa, se produce
cuando los actos procesales viciados son subsanables, y por lo tanto tiene que
ser pedida por cualquiera de la partes.

ACTO INEXISTENTE

Es una categoría discutida, pues algunos la subsumen en la nulidad absoluta.

Se trataría de un vicio mas grave aún que da lugar a una nulidad absoluta,
tanto que afecta al acto en si mismo. En realidad se dice que se estaría frente a
un "no acto" y que, por supuesto, también seria subsanable y ni siquiera
necesita ser declarada. 35 La sentencia dictada por quien no es Juez, es un
claro ejemplo de un acto inexistente.

VICIOS QUE GENERAN LA NULIDAD PROCESAL

Ya nadie discute que los vicios que generan la nulidad procesal son los vicios
extrínsecos y los vicios intrínsecos, Los primeros, son los vicios que se generan
por la inobservancia de una norma de carácter procesal; vale decir, de un vicio
in procedendo. Por ejemplo: Que el Juez no dirija personalmente la Audiencia
de Pruebas. (ant. 202 del Codigo Procesal Civil). Los segundos se refiere a los
vicios que se encuentren en el contenido mismo del acto jurfdico procesal; esto
es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, como es la
capacidad, la finalidad y el objeto. [Link]., en un proceso simulado de cobro de
dólares para burlar al verdadero acreedor. este será nulo por que existe un
vicio intrínseco, su finalidad es ilícita. (art. 140 del Codigo Civil).

SISTEMAS DE NULIDAD PROCESAL

En la doctrina existen dos sistemas que discuten las causas para declarar la
nulidad procesal: El sistema formalista y el sistema finalista. Los primeros,
sostienen que la nulidad procesal debe declararse cuando se ha inobservado
una norma procesal, a pesar de no existir agravio en el acto [Link]., en ]a vieja
legislación de inquilinato,]a Ley N° 8765, en su artículo 3° estipulaba que en los
juicios de desahucio por falta de pago de casa habitación, se debía citar a las
partes a un comparendo, para una sola fecha, y si el Juez concedía -por error-
dos fechas, era nulo todo ]0 actuado. En materia de notificación de la demanda
el art. 139 del Código de Procedimiento Civiles, estipulaba que se debía
emplazar con la demanda al demandado en forma personal y por correo
certificado, y a pesar de notificarse personalmente al demandado, se omitía la
notificación por correo certificado, se anulaba lo actuado. En este sistema,
como se puede apreciar, predominaba la forma antes que la finalidad. En el
segundo sistema, si al demandado se le emplaza en una dirección diferente en
donde reside, pero enterado contesta la demanda, se ha cumplido con la
finalidad del acto; esto es, que tenga conocimiento de la demanda y ejerza su
derecho de contradicción, no le interesa la inobservancia de la formalidad. Pero
si el demandado pide la nulidad del acto por ese defecto entonces será nulo. El
Código Procesal Civil, ha legislado el sistema finalista. Como lo afirma el
maestro Eduardo COUTURE el proceso no es "una misa Jurídica", en la que se
tenga que cumplir religiosamente todas las formalidades.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA NULIDAD PROCESAL

Vamos a estudiar los principios que son aplicables a la nulidad según nuestra
norma procesal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD

Debo aclarar que en la sumilla del artículo 171 del Código Procesal Civil,
aparece como "legalidad y trascendencia de la nulidad" pero, el principio de
trascendencia nada tiene que ver con el principio de legalidad, sino mas bien
con el de interés para pedir la nulidad, como lo veremos más adelante.

El artículo 171 estatuye que "la nulidad se sanciona solo por causa establecida
en la ley". Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de
los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley
prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de
un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha
cumplido su propósito". Este principio se refiere a que no hay nulidad sin ley. Y
se llaman también de especificidad, porque no hay nulidad sin texto legal
expreso; por lo tanto, no se admite la nulidad. sinó se expresa la causa legal en
la que se funda. Pero, el segundo párrafo del numeral en comento, se refiere a
las nulidades implícitas que contradicen al principio (le la legalidad. puesto que
admite en ciertos casos, que existen nulidades que no están previstas en la ley
expresamente, pero que resultan de principios contenidos en el texto (aunque
no explicitados). Así sucede cuando se violan las garantías fundamentales del
proceso o el derecho de defensa y de la debida contradicción, lo que también
se ha llamado caso de indefensiónY' Respecto al tercer párrafo, el acto
procesal será válido, si habiéndose realizado de otro modo ha cumplido con su
finalidad. [Link]., cuando se desconoce el domicilio del demandado, el
emplazamiento tiene que hacerse mediante edictos en el Diario Oficial "El
Peruano" y otro diario de mayor circulación y por el plazo de tres días; sin
embargo se publica en la Revista Caretas por una sola vez, el demandado se
entera de la demanda y se apersona al proceso contestándola, no hay nulidad,
a pesar de haberse publicado en forma distinta a la señalada en el Código
Procesal Civil. Pero si el demandado solicita la nulidad, ésta será amparada,
porque estamos frente a una nulidad relativa, que se debe declarar a pedido de
parte.

PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN

Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante

procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento
oportuno del contenido de la resolución. (Art. 172, primer párrafo). Se debe
aclarar que se trata de una convalidación expresa y de un acto procesal
afectado de nulidad-relativa y que, por lo tanto es anulable. Por ejemplo, si el
demandado ha sido emplazado de manera irregular, pero contesta la demanda.
demuestra que ha tenido conocimiento de la resolución, por lo que el acto
irregular ha sido convalidado. En principio, en derecho procesal civil, toda
nulidad se convalida por el consentimiento.37 Existe convalidación tácita
cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera
oportunidad que tuviera para hacerlo. Si se ha emplazado de manera irregular
al demandado, y éste se apersona al proceso, sin cuestionar el vicio, ha
convalidado el acto. Hay también convalidación cuando el acto procesal no
obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para lo que estaba
destinado (art. 172 segundo párrafo). Este principio es conocido en la doctrina
como de Aquiescencia. Por ejemplo, en relación al emplazamiento de una
persona a través de su apoderado, el artículo 436 del Código Procesal Civil
indica que sólo puede efectuarse si el representante estuviese facultado para
ello y el demandado no se encontrara en el ámbito de competencia territorial
del Juzgado. Imaginemos que notificamos al apoderado, sin tener facultad para
ello, porque desconocíamos el nuevo domicilio del demandado, sin embargo
éste se apersona y contesta la demanda. El emplazamiento, a pesar de ser
defectuoso ha cumplido su finalidad.38

PRINCIPIO DE LA SUBSANACIÓN

No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la

resolución o en las consecuencias del acto procesal. (172. cuarto párrafo ).
Este principio nos enseña que no hay nulidad si el vicio no ha de influir en el
sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal viciado, por
lo que el pedido de nulidad no tendría la importancia necesaria, porque dicho
acto procesal puede ser objeto de susbsanación por el juzgador, dictando una
resolución que rectifique dicho acto procesal. Por ejemplo el Art. 122 inciso 1°
del Codigo Procesal Civil, estatuye que las resoluciones que se dicten en un
proceso deben contener la indicación del lugar y fecha en que se expiden. Y en
el segundo párrafo del inciso 7° del mismo numeral, prescribe que la resolución
que no cumpla con los requisitos antes señalados será nula. En el supuesto
que un Juez dicte una sentencia, pero se olvida de consignar el lugar en donde
se está expidiendo dicha resolución. En este caso la sentencia tiene un
elemento que lo invalida, como lo hemos advertido, sin embargo se trata de un
vicio subsanable, porque no podría obtener la nulidad del acto procesal, en
virtud de que se podría subsanar, como lo hemos afirmado líneas arriba.

PRINCIPIO DE LA INTEGRACIÓN

El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la

notificación, pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelar de
oficio o pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido
pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir
la resolución integrada se computa desde el día siguiente de la notificación. El
Juez Superior puede integrar la resolución recurrida, cuando concurran los
supuestos del párrafo anterior (art. 172 ultimo párrafo). La integración de la
resolución antes de la notificación, no tiene ninguna relevancia jurídica, pues se
puede corregir por el Juez antes de su notificación. Después de notificada, se
puede integrar a pedido de parte o de oficio por el Juez dentro del plazo que
tienen las partes para apelar de la resolución. Si fuese la sentencia, será dentro
del plazo de 10 días en un proceso de Conocimiento. Se puede integrar una
pretensión principal o accesoria. Por ejemplo, se demandó Resolución de
Contrato y Cobro de Indemnización, el Juez sentenció sólo la Resolución de
Contrato, incurriendo en la llamada citra petita (incongruencia negativa, por
sentenciar menos de lo que se ha pedido en la demanda), se puede integrar la
sentencia fijando la indemnización, de lo contrario dicha resolución sería nula.
En éste caso, el plazo para apelar se computa después que se notifica la
resolución que integra la indemnización. El Juez Superior puede integrar una
resolución de Primera Instancia sólo en el supuesto que se haya fundamentado
la pretensión en la parte considerativa y se haya omitido en la parte resolutiva,
porque de lo contrario se atentaría contra el principio de la doble instancia.

PRINCIPIO DE EXTENSIÓN DE LA NULIDAD

La declaración de nulidad de un acto procesal, no alcanza a los anteriores ni a
los posteriores que sean independientes de aquél. Si se anula la notificación
que citaba a una Inspección Judicial, por consiguiente se anula la diligencia por
inasistencia de la parte a quien no se citó. La invalidación de una parte del acto
procesa] no afecta a ]as otras que resulten independientes de e]]a, ni impide la
producción de efectos para los cuajes e] acto es idóneo, salvo disposición
expresa en contrario. (art. 173). Por ejemplo, dentro de una audiencia de
pruebas, se decJare la nulidad de la declaración testimonial, de una persona
que estaba prohibida de testificar por Ley. Los demás medios 'probatorios
actuados en dicha diligencia, conservan su validez.

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA O INTERES PARA PEDIR LA NULIDAD

Quien formula nulidad, tiene que acreditar estar peljudicado con el acto
procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa de] acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará
interés propio y especifico con relación a su pedido (art. 174). Este principio
resume la frase: "No hay nulidad sin agravio". Significa que, quien solicite la
nulidad de un acto procesal o del proceso, debe fundamentaD> el perjuicio que
le ha ocasionado el vicio, y el agravio que le produce. Por ejemplo, no habrá
nulidad si ]a pretensión que se debía tramitar por la vía procedimental
sumarísima, se ha tramitado por ]a vía procedimental de conocimiento, porque
en éste último, las partes tienen mayores garantías para su defensa. "Se
requiere que quien invoca el vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le
produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse si no con el
acogimiento de la sanción de nulidad.39 Pero, no es suficiente que quién
solicite la nulidad invoque el perjuicio que le ha producido el acto viciado; sino
que, debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa
del acto procesal cuestionado. Por ejemplo, si se solicita la nulidad por el
emplazamiento irregular con la demanda tendrá que indicar que por dicho acto
viciado, no ha podido ejercer su derecho de contradicción a la demanda.
Finalmente, el solicitante deberá acreditar su interés propio y especificó con
relación a su pedido. Quien solicite la nulidad, debe ser la parte perjudicada
con dicho agravio y no por terceros a quienes no alcanza el acto viciado.

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA LEY

Nuestro Código Procesal, lo tiene legislado como inadmisibilidad o

improcedencia del pedido de nulidad. La nulidad será declarada inadmisible e
improcedente cuando:
1) Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. 2) Se
sustente en causal no prevista en éste código.

3) Se trata de cuestión anteriormente resuelta.

4) La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (Art. 175).

La parte que hubiere dado lugar a nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto
realizado. Así, por aplicación de este principio, se ha resuelto que quien
aparece suscribiendo el acta levantada con motivo de una audiencia no puede
después alegar su nulidad invocando la falta de firma por Juez, cuando el
actuario ha dado fe de su presencia o, si la sociedad que otorgó poder a uno de
sus directores para representarla en proceso, no puede alegar la nulidad de
actos procesales cumplidos por aquél aduciendo que carecía de los requisitos
legales para ejercer el mandato.4O Una nulidad sobre determinado acto
viciado, no puede solicitarse dos veces. Por ejemplo, se declare infundada la
nulidad de actuados, por la notificación irregular de la demanda, ya no se
puede volver a pedir la nulidad sobre la misma causal por existir cosa juzgada
a tenor de lo dispuesto por el Art. 123 Inciso 10 del Código Procesal Civil.

OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA SOLICITAR LA NULIDAD PROCESAL

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el peljudicado

tuviere para hacerla, antes de la sentencia, de lo contrario con val idaría
tácitamente el acto viciado. Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo
puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de
apelación, porque éste contiene intrinsecamente el pedido de nulidad, sólo en
los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución
impugnada, como lo señala el artículo 382. En el primer caso, el Juez resolverá
previo traslado por tres días a la parte contraria, con su absolución o sin ella.
En el segundo caso, la Sala Civil resolverá, oyendo a la otra parte, en acto de
especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado.

Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en

la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo, la
Sala, resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Los jueces sólo declararan
de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada,
reponiendo el proceso al estado que corresponda. (Art. 176) Nos parece bien
que nuestro Código no haya señalado plazo para solicitar la nulidad en primera
instancia, como en otras legislaciones, pudiendo solicitarse en la primera
oportunidad que tuviera para hacerlo y antes de la sentencia en primera
instancia. Esta es la primera oportunidad para pedirla. La segunda es con la
apelación de la sentencia, porque recién con la resolución final entera del vicio
procesal, de lo contrario se habría convalidado tácitamente la invalidez. En
segunda instancia; se pide la nulidad, por vicios surgidos en dicha instancia. La
nulidad absoluta solo puede ser declarada de oficio por el Juez, las nulidades
relativas, sólo pueden ser pedidas por la parte interesada.

CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA NULIDAD

La resolución que declara la nulidad, ordenará la renovación del acto o actos

procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago
de las costas y costos a los responsables. A pedido del agraviado,

la sentencia puede ordenar el resarcimiento, a quien corresponda, de los daños

causados por la nulidad (Art. 177). Si se declara nulo un acto o actos
procesales, se debe reponer la causa al estado en que se cometió el vicio,
ordenando la repetición del mismo, corrigiendo el error. Si se declara nula la
audiencia de conciliación, la audiencia de pruebas o la sentencia, se volverán a
realizar enmendando el vicio que dio lugar a la nulidad, siendo sancionado con
el pago de costas y costos. Además, el Juez en la sentencia puede fijar una
indemnización a favor del agraviado por los daños causados por la nulidad.

PRETENSIÓN NULIFICANTE DE SENTENCIA FIRME O SUBSANADORA DE

DESVIACIONES PROCESALES

He querido titular el tema en comento, con la denominación esgrimida por el

profesor Jorge PEYRANO a la Nulidad de la cosa juzgada fraudulenta:
"Pretensión Nulificante de Sentencia firme o Subsanadora de Desviaciones
Procesales", también se le conoce, según el profesor Eduardo COUTURE
como "Acción Revocatoria Autónoma", o como "La Acción Autónoma de
Nulidad", como la denomina Roberto BERIZONCE. En el Perú, se ha optado
por la denominación de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, que "es
considerada como el mecanismo mas adecuado para cuestionar una sentencia
definitiva. Así ha sido admitido en el XII Congreso Nacional de Derecho
Procesal realizado en Santa Fe, Argentina.41

1.- ¿NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA?

Para entender si la denominación elegida por nuestra norma procesal es la

mas acertada, transitaremos brevemente por lo que es la Cosa Juzgada. El
profesor COUTURE señala que la Cosa Juzgada es "La Autoridad y Eficacia de
una Sentencia Judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnación
que permitan modificarla". Por otro lado, algún sector de la doctrina señala que
una de las características de la Cosa Juzgada, es que haya emanado de un
proceso regular, de un debido proceso. De acuerdo a esto, no constituirían
cosa juzgada las sentencias firmes emanadas de un proceso fraudulento, y en
ese sentido, sería un error la denominación "Nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta", ya que una cosa Juzgada en ese estado sería tal y por lo tanto
no requeriría ser invalidada.42

Ayuda a la tesis comentada la "Teoría de la inexistencia de los actos

procesales", en donde se afirma, que los actos inexistentes no pueden ser con
validados ni necesitan ser invalidados. Pero ¿que pasaría con los derechos de
los terceros de buena fe, que se han beneficiado con la ejecución del proceso
fraudulento; también serían inexistentes? Si esto fuera cierto, entonces se
estaría atentando contra la seguridad jurídica.

2.- EL PROCESO DE NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA,

¿ES INCONSTITUCIONAL?

Para absolver la pregunta, haremos algunas disquisiciones de carácter

doctrinal, para entender si, efectivamente, el proceso de nulidad de
cosajuzgada fraudulenta es inconstitucional.

El artículo 139 de la Constitución Política del Perú, estatuye que son principios
y derechos de la función jurisdiccional: Inciso segundo, "Ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones
que han pasado en autoridad de cosajuzgada, ni cortar procedimientos en
trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución...". Notamos que el
numeral citado, no contiene ninguna excepción. Se desprende entonces que la
cosa juzgada es inmutable, inmodificable, inimpugnable e impenetrable.

Sin embargo, el art 178 del Código Procesal Civil, ha legislado la nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta. estatuyendo que "Hasta dentro de seis meses de
ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuese
ejecutable, puede demandarse a través del proceso de conocimiento la nulidad
de una sentencia o la del acuerdo de las pm1es, homologado por el Juez que
pone fin al proceso, alegando que en el proceso en que se originase ha
seguido con fraude o colusión afectando el derecho a un debido proceso,
cometido por una o por ambas partes o por el juez, o por éste y aquellas".

Frente a éste panorama, podemos afirmar que, a pesar de la prohibición

Constitucional del art 4 °de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o que el Código
Procesal Civil contempla la revisión en un proceso autónomo de la cosa
juzgada fraudulenta, no obstante su carácter de irrevisable e irrecuperable,
aparentemente existiría una contradicción; sin embargo "De lo que se trata es
de un mal uso de términos, en la cosa juzgada de la norma procesal. La
primera es sustantiva, la segunda formal. La primera es inmodificable, la
segunda, precisamente por padecer de entuerto, puede ser modificada".43 Lo
que significa que, existe prohibición de revisar resoluciones judiciales que han
pasado a la calidad de cosa juzgada, cuando un proceso se ha seguido en
forma regular; consecuentemente, descartamos cualquier inconstitucionalidad
del artículo 178 del Código Procesal Civil, que se refiere a la nulidad de la cosa
juzgada cuando ha existido fraude procesal.

3.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA

FRAUDULENTA

Esta figura procesal fue tema de inquietud para el Derecho Romano, pues
existía la restitutio in integrum, que no funcionaba como recurso, sino como una
acción de revisión cuando la sentencia se había obtenido por coacción, sobre
la base de pruebas falsas, contra incapaces indebidamente representados.44
También se introduce la querella nullitatis contra sententiam, cuando la
sentencia era dictada por un Juez incompetente o el Tribunal Colegiado no se
integró con el numero de jueces debidos; cuando no se emplazó correctamente
al demandado o cuando la representación en el proceso adolecía de un grave
defecto.

En el Derecho Germano, que legisló la irrecuperabilidad de la sentencia, por

emanar de la Asamblea del Pueblo y estar dictada en nombre de Dios; sin
embargo, a pesar de ello, admitió dos recursos extraordinarios: la supplicatio y
la restitutio in illtegrum, que funciona al igual que el Derecho Romano. Este
recurso ingresa a los códigos iberoamericanos bajo distintas denominaciones
como por ejemplo: Acción autónoma de nulidad; Acción Revocatoria Autónoma;
pretensión nulificante de sentencia firme o subsanadora de desviaciones
procesales y nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que ha elegido nuestra
norma procesal.

4. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO DEL TEMA EN ESTUDIO

El tema de la cosa juzgada fraudulenta, es uno de los más discutidos de lo que

suele ser todo en el Derecho, como lo afirma la profesora Ana Maria
ARRARTE, porque desde siempre se han enfrentado dos valores: certeza y
seguridad jurídica, que emanan de sentencias definitivas y que adquieren la
autoridad de cosa juzgada; y el valor justicia, cuando existen sentencias que
atenten contra el Derecho y desvíen la voluntad de la ley, como consecuencia
de ello, desde muy antiguo han existido dos posiciones extremas, sobre que
debería prevalecer: el valor seguridad jurídica o el valor justicia.
La primera corriente defiende a ultranza la inviolabilidad de la cosa juzgada,
sostiene que ésta es irrecurrible; no obstante, de los agravios que pueda
producir el valor justicia. Bien puede calificarse a la tesis inmutabilidad y
santidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cualesquiera
que sean los vicios que su dictado adoleciera, con mito propio de una ideología
exacerbadamente individualista. En la eterna opción entre el valor seguridad y
el valor justicia debía prevalecer, a todo trance, el primero.45 La segunda
corriente defiende la tesis que la sentencia definitiva, que ha pasado a la
autoridad de cosa juzgada, debería ser revisada en un proceso autónomo, por
contener en ella misma, un fraude procesal y por ser atentatoria contra el
derecho. Al respecto el profesor Peyrano nos dice:

"A pesar de que no parece condenable la intransigente postura que más arriba
evocamos tampoco merece nuestro elogio otras, que por el contrario acogen la
mutabilidad de la cosa juzgada, invocando, a preeminencia del orden político
sobre el jurídico y por ende la de opinión y voluntad del líder, que encarna la
voluntad del pueblo, en desmedro de la de los juzgadores. Tesis como la
expuesta, sólo puede prosperar en el campo fértil de los totalitarismos. No se
debe extrañar entonces el dictado en la Alemania Nazi de 1941, de una ley en
virtud de la cual el fiscal del Reich podía ordenar la re apertura de una causa
fenecida con sólo sostener que: ...existen motivos racionales contra la justicia
de la sentencia por razón de los hechos o jurídicamente. Entre la posición de
ambas corrientes, surge una tercera que nos habla de justo medio. Ni
endozamiento del valor justicia ni evocación indiscriminada de éste para
convalidar atentados, también en cierta medida inicuos, contra aquél".40

Considero que la tercera posición de origen Aristotélico, de posición intermedia,

es la mas aceptable, por cuanto no podemos quedamos pasivos frente a la
sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada como producto de un
fraude procesal; ello significa que mediante un proceso aparentemente legal,
se convalida un fraude procesal atentatorio contra el valor justicia.

Pero. tampoco se puede abrir las compuertas para que todas las sentencias
que pasen a la autoridad de cosa juzgada, tengan que ser revisadas por un
supuesto fraude, ello también significa atentar contra el valor seguridad jurídica.

46. Ibid. Idem.

5.- CAUSAL PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LA COSA JUZGADA

FRAUDULENTA

La causal para solicitar la revisión en un proceso autónomo de una sentencia

que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal. Veamos
primero cual es el significado del fraude. Según el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española,47la voz fraude proviene dellatínfraudir y
significa "engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza. que produce o
prepara un daño, generalmente material". Podemos afirmar que están
comprendidas dentro de la modalidad de fraude, el dolo y la colusión y toda
clase de conductas o maquinaciones mas o menos intencional es, quedando
excluídas las circunstancias fortuitas o meramente culpables. Por ello,
considera Peyrano que; la denominación de nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta es equívoca y que debería ser sustituida por la "nulidad del
entuerto procesal, que engloba la invalidez producida por cualquier
circunstancia (objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que vulnera la garantía
del debido proceso".48

Nuestro Código Procesal, en el articulo 178. señala como causal para pedir la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta: el fraude o colusión afectando al derecho
a un debido proceso; por lo tanto, para nuestro ordenamiento, no es causal
para el proceso nulificante, la culpa ni el caso fortuito. que pueden ser
subsanados dentro del proceso por los medios impugnatorios. Por otro lado, en
el Código Procesal Civil, se debió delimitar a señalar como causal para pedir la
nulidad, el fraude procesal; porque la colusión no es otra cosa que una
modalidad que puede adoptar el fraude.

La afectación al derecho de un debido proceso, no es causal para solicitar el

proceso nulificante, por que la Constitución Política del Perú, en su artículo
139, Inc. 3° concordante con el art.200 protege el derecho a un debido proceso
y señala que, cuando se infringe esta garantía se puede demandar la acción de
amparo, contra la decisión judicial en donde se ha vulnerado tal derecho.

Al respecto, el maestro MONROY GALVEZ, apunta que la infracción al debido

proceso no es causal para interponer la nulidad de la cosa juzgada
fraudulenta.49

El artículo 178 de nuestro ordenamiento procesal ha sufrido una modificación

mediante la ley N° 27101, prescribiendo que el proceso nul i ficante sólo se
puede solicitar por fraude o colusión dejando de lado el dolo; sin embargo,
insistimos que bastaría que se dijera que es causal para solicitar el proceso
nulificante, el fraude procesal. Por otro lado, también se ha modificado el
artículo en comento, en el sentido que ha dejado bien en claro que la
afectación al debido proceso no es causal para pedir la nulidad. Finalmente,
volviendo a la modificación del artículo

178, impone al pretensor que pierde el proceso, una multa no menor de 20

unidades de referencia procesal, sin fijar límite para el máximo. Nos parece
acertado el extremo de la modificación, porque ello evitaría el uso y abuso de
los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, con el solo afán de poder
dilatar la ejecución de la sentencia en donde se ha obtenido la cosa juzgada.
6.- ACTOS PROCESALES QUE PUEDEN SER AFECTADOS POR EL
FRAUDE

El fraude procesal se puede presentar durante el desarrollo del proceso; por

ejemplo, en la declaración de un testigo que ha cometido perjurio, y la
sentencia ha fallado en base a ese testimonio. Si se detecta el fraude cuando la
sentencia ha pasado a la autoridad de cosa juzgada, entonces se puede
intentar la nulidad. También se presenta el fraude por el proceso mismo,
cuando se usa el proceso para cometer un ilícito, en peljuicio de un tercero; por
ejemplo, el proceso simulado que se inicia para peljudicar al acreedor
verdadero. Aparentemente el proceso tiene todos los visos de formalidad, pero
su fin es ilícito, por lo tanto, el acto jurídico procesal es inválido por infringir uno
de los presupuestos para su validez: nos referimos al art. 140 inc.3° del Código
Civil peruano de 1984.50 En éste caso la sentencia definitiva que ha adquirido
la calidad de cosa juzgada, puede ser afectada por el proceso nulificante.

7. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO NULIFICANTE

Cabe distinguir en este proceso algunas características principales, como son:

a) Se trata de un remedio excepcional, porque la causal para intentar su

nulidad, es específica; lo que no admite una interpretación extensiva. Sólo
procede cuando existe fraude procesal. Cuando existe culpa o caso fortuito, no
puede intentarse su iniciación porque la norma procesal no lo tipifica.

b) Es residual, porque para iniciar el procesó nulificante, se debe haber

agotado todos los medios impugnatorios que se utilizan al interior del mismo, o
demostrar la imposibilidad de hacerla valer, de lo contrario no procede la
demanda.

c) Es extraordinario, porque la demanda sólo podrá intentarse cuando el fraude

procesal sea intenso, de manera tal que, mantener la cosa juzgada fraudulenta
sería un atentado contra la justicia; es mas, cuando exista duda en el fraude, el
Juez debe preferir la cosajuzgada y no la anulación, en virtud del principio
procesal infavor procesum.

d) Es de extensión limitada, porque, declarada fundada la demanda de nulidad

de cosa juzgada fraudulenta, se debe anular solo los actos viciados del fraude,
manteniendo la validez de los demás, actos procesales.

101"\
[Link] DE PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN NULIFICANTE

Al margen de los requisitos señalados en los artículos 424, 425, 426 Y 427 del
Código Procesal Civil, la doctrina señala requisitos especiales de procedencia
que el juzgador deberá tener en cuenta al momento de admitir la demanda,
cuyas exigencias deben ser rigurosas y muy meticulosas; estos son:

a) Que, la sentencia sea definitiva y haya adquirido la calidad de cosa juzgada,

por haber quedado ejecutoriada y no consentida. Porque la parte perjudicada
tiene que haber agotado todos los medios impugnatorios que le faculta el
Código. Si al interior del proceso, el justiciable perjudicado con la sentencia
fraudulenta no la impugna, significa que está asumiendo todos los efectos que
la misma va a producir, por lo que sería contraproducente que posteriormente
pretenda atacar dicha cosa juzgada con el proceso nulificante.

b) Que el fallo sea producto de la conducta fraudulenta. Quiere decir que la

decisión judicial sea el resultado del fraude cometido. Por ejemplo: que se haya
sentenciado en virtud de una declaración testimonial en donde se haya
cometido perjurio, de no haber sido así, la decisión sería diferente.

c) Que la sentencia haya producido un perjuicio. No hay nulidad sin

agravio, señala el principio procesal de la trascendencia que rodea la teoría de

las nulidades procesales, se requiere que existan motivos suficientes para
creer que el resultado hubiere sido distinto de no haber mediado las
circunstancias del agravioY

d) Que quien demanda sea la persona peljudicada, y que no haya propiciado o

consentido el acto o proceso fraudulento. En éste caso también se aplica el
principio de la protección de la ley, corroborado con la doctrina de los actos
propios, que señala que nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; vale
decir, quien precisamente originó o contribuyó al vicio que alega, no puede
obtener ninguna ventaja. Estos dos últimos requisitos no han sido consagrados
expresamente en nuestro Código procesal al tratar el tema de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, pero como éste se encuentra dentro del título de
<<nulidad de los actos procesales", es seguro que los principios consagrados a
éste son perfectamente aplicables a aquél".52

e) Que sea interpuesta dentro del plazo de ley. El artículo 178 del Código
Procesal Civil, estipula que la demanda se interponga "hasta dentro de seis
meses de ejecutada la resolución o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada sino fuere ejecutable." Quiere decir, que el proceso de revisión de cosa
juzgada fraudulenta puede iniciarse desde el momento en que la sentencia ha
adquirido la cálidad de cosa juzgada y hasta seis meses después de ejecutada,
en caso de sentencias ejecutables [Link].: el remate de un bien.
9.- PRETENSORES DEL PROCESO NULIFICANTE

El Código Procesal Civil, estipula que "...puede demandar la nulidad la parte o

el tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados por
sentencia ..." lo que implica que tanto las partes y los terceros ajenos al
proceso que han sido peljudicados con la cosa juzgada fraudulenta, pueden
demandar el proceso nulificante. La pregunta es saber si los terceros
legitimados, que han sido admitidos al proceso, pueden también demandar la
nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. El código no lo señala expresamente,
pero se podría interpretar que sí, porque el tercero legitimado es parte en el
proceso.

1O.-AGENTES PRODUCTORES DEL FRAUDE

El fraude puede ser generado por las partes o por el Juez, o por éste y
aquellos, es lógico que los demandados pueden ser tanto una parte como las
dos partes; el Juez, así como sus auxiliares (secretarios, testigos, peritos
traductores, maltilleros, etc.).

11.-PRETENSIONES EN EL PROCESO NULIFICANTE

La pretensión principal en el proceso nulificante, será la anulación de la

sentencia o del proceso y del acto, si se ha demostrado el fraude. También
puede demandarse pretensiones conexas o accesorias; por ejemplo, si

el tercero ha perdido la posesión de un bien mediante un proceso fraudulento,

podrá acumular la pretensión reivindicatoria, si se le ha despojado de su
legítima, podrá demandar la pretensión de la petición de herencia. También
opinamos que se pueden demandar acumulativamente pretensiones
autónomas como la indemnización por daños y peljuicios.

12.-JUEZ COMPETENTE

El Magistrado competente para conocer el proceso nulificante, es el Juez

especializado en lo civil que señale la mesa de partes única. Pero si el Juez es
el agente productor del fraude y es demandado, entonces el competente será
su inmediato superior, y así sucesivamente. Aplicándose las reglas de
competencia del proceso de responsabilidad civil de los jueces que estipula el
al1iculo 511 del Código Procesal Civil.
13.- VÍA PROCEDIMENTAL DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA
JUZGADA FRAUDULENTA

Hemos afirmado que el inicio del proceso nulificante no suspende la ejecución

de la sentencia del primer proceso, porque la nulidad sólo se puede iniciar
después de haber adquirido la calidad de cosa juzgada y hasta dentro de seis
meses que se ejecute la sentencia supuestamente fraudulenta. Si la sentencia
es fundada se "agota la nulificación de la sentencia impugnada"; vale decir, se
deja sin efecto la autoridad de cosa juzgada de la decisión definitiva. Se debe
aclarar que la nulidad del proceso no afectará a los terceros de buena fe y a
título oneroso. Si

el proceso nulificante no es amparado, se impondrá al actor el pago de costas y

costos y adicionalmente el pago de una multa no menor de 20 unidades de
referencia procesal. La vía procedimental es de conocimiento

ZONAS DE ATAQUE DEL ARTÍCULO 178 DEL CÓODIGO PROCESAL CIVIL

A pesar que el numeral en comento no lo prohíbe expresamente, se viene

interpretando que el proceso nulificante se puede intentar contra una sentencia
que ha pasado en autoridad de cosa juzgada fraudulenta tramitada con el
Código de Procedimientos Civiles. Existiendo diversas ejecutorias superiores
que ratifican dicha interpretación y otras que dicen que sólo es aplicable para
los procesos que han terminado con el Código Procesal Civil, a continuación se
expondrán los argumentos que esgrimen cada una de las posiciones para su
debate.

Los que están a favor de que se aplique el artículo 178 del Código Procesal
Civil a los procesos terminados con el código de procedimientos civiles,
sustentan que:

a) El proceso en que se discutiría la comisión de un fraude, es uno nuevo,

por lo tanto se le debe aplicar la vigente ley procesal.

b) El artículo 178 del Código Procesal Civil, no lo prohÍbe expresamente, en

consecuencia se aplica el principio de que "lo que no está prohibido está
permitido."

c) En el Código de Procedimientos Civiles existía el proceso de contradicción

de sentencia (art. 1083 del C. de p.c.). donde se podía revisar nuevamente las
sentencias de algunos juicios sumarios, pero no por fraude procesal. Sin
embargo, al derogarse dicha norma, ya no se puede aplicar; por lo tanto, sería
justo que se permitiera]a nulidad de una cosa juzgada originada con fraude
procesal en la tramitación con el código de procedimientos civiles.
Los que están en contra de la aplicación del artículo 178 del Código Procesal
Civil, a los procesos terminados con el Código de Procedimientos Civiles,
afirman lo siguiente:

a) La aplicación del artículo 178 del Código Procesal Civil, sería retroactivo,
porque se pretendería regular situaciones que oculTieron con anterioridad a su
vigencia, y ello sería inconstitucional.

b) Su aplicación estaría en contraposición a lo estatuído por la quinta

disposición transitoria del Código Procesal Civil, que a la letra señala: "como
excepción en ]0 dispuesto en la última disposición fina], los procesos iniciados
antes de la vigencia de éste código, continuarán su tramite segÚn las normas
procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se inician a partir de
la vigencia de éste código se tramitan conforme a sus disposiciones.

c) Además existiría un imposible jurídico, toda vez que de ampararse ]a

demanda nulificante y si se declara]a nulidad de] proceso hasta donde se
cometió el fraude, con que norma se seguiría el nuevo proceso: con

las del viejo? No. porque se encuentra derogado. ¿con las del nuevo? No,
porque no se pueden aplicar al proceso anterior. Según esto. estaríamos ante
una decisión inejecutable. Frente a éstas interpretaciones diversas, se ha
dictado una Doctrina Jurisprudencial por el Pleno de la Corte Suprema, en la
que por unanimidad, se ha decidido que el proceso nulificante se aplique a los
terminados con el Código derogado siempre que exista fraude y no haya
caducado el plazo.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

El Código Procesal Civil cambió radicalmente la manera como se venía

administrando la justicia en el Perú, y lo que busca es la humanización del
proceso y una justicia con paz social. La incorporación del proceso de revisión
de la cosa juzgada fraudulenta es prueba de ello; porque ejecutar una
sentencia como producto de un fraude procesal es un atentado y un agravio a
la justicia, que está primero que el valor seguridad jurídica. Pero tampoco
significa abrir la compuerta, para poner en peligro la eficacia jurídica;
esperamos que nuestros jueces sepan aplicar su máxima experiencia en éste
tema tan interesante.

CAPÍTULO VIII