MÓDULO

DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA

CÁTEDRA: Prof. Mag. MARÍA FERNANDA BOTANA.

Actualizado año 2026
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Bolilla 1: EL DERECHO PENAL.

"El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las
características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.”1
Un ordenamiento jurídico percibido como injusto, por la mayoría de los ciudadanos
que estén sujetos a su cumplimiento, tendrá dificultades a largo plazo para asegurar su
subsistencia y legitimidad.
El “sistema penal” es una forma de control social punitivo e institucionalizado que,
en la práctica, abarca las actividades de los tres órganos de poder:
a) el legislativo: los legisladores conminan con pena aquellas conductas que afectan
los bienes jurídicos tutelados, es decir, dictan las leyes conforme al mecanismo
previsto en la Constitución Nacional (criminalización primaria);
b) el ejecutivo: de carácter unipersonal y de quien depende la actividad de la policía y
los órganos de ejecución penal, como el servicio penitenciario (a nivel nacional o
provincial, según sea el caso);
c) El judicial: que es el órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de
pena (Jueces de Instrucción y/o de garantías, Tribunal de Juicio colegiado o
unipersonal y jueces de ejecución).
La criminalización primaria consiste en la tipificación de una conducta como delito.
El poder legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un
mandato o prohibición cuyo incumplimiento conmina con pena.
La criminalización secundaria es el ejercicio de la acción punitiva sobre
determinadas personas, a saber, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal
como autoras de la comisión de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos
de delincuente, lo que hace que ciertos sujetos sean más propensos que otros a ser
captados por las agencias de control, sobre la base de prejuicios racistas, xenófobos,
clasistas, etc.
El derecho penal es una rama del derecho público que se traduce, en principio, en
normas que tutelan los bienes jurídicos a través de prohibiciones y/o mandatos de acción,

1 Welzel, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 1987, pág. 11.

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cuyo incumplimiento denomina como “delito” y acarrea la coerción penal (utilización de
fuerza pública para imponer una pena).

El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. Son aquellos bienes

que deben ser asegurados por el Estado a todos los ciudadanos, de manera uniforme,
mediante tutela legal.
Roxin lo define como: "(...) circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la
base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.” 2
Ninguna conducta puede ser tipificada como delito si no lesiona o pone en peligro un
bien jurídico individual o colectivo (principio de lesividad). En tal sentido, el legislador
selecciona un determinado interés y conmina con pena su afectación. Posteriormente, la
suma de estos bienes constituye el orden social.
La tipificación de conductas de forma arbitraria, las finalidades ideológicas o las
conductas inmorales que no afecten a terceros no protegen bienes jurídicos.3
A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la
Parte Especial determinan cuál es el interés protegido en el caso. Por ej. los delitos contra
la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pública, etc. De igual forma, las leyes
especiales o las normas de contenido penal insertas en leyes comunes.
En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar
el valor justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un “instrumento
al servicio del valor justicia.” 4
Por el contrario, Jakobs no participa del concepto clásico, sino que limita su definición a
la “vigencia de la norma", la que se encuentra por encima de cualquier otra consideración
y lleva en sí misma, los valores y aspiraciones del grupo políticamente dominante en la
sociedad. En definitiva, la función del derecho penal es asegurar la paz normativa y la
expectativa de la población en el cumplimiento de la ley, no la protección de bienes
materiales individuales.

2 Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte General”, ed. Cívitas, Madrid, 1997, pág. 56.
3 Así, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemán, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra Mundial, conminaba
con pena toda conducta “que afectara el sano sentimiento del pueblo alemán”, en cuyo concepto se incluía como delito el
mantener relaciones homosexuales entre adultos.
4 Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal. Parte General”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág.30.

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 Más recientemente, Pawlik, quien propone una teoría del delito edificada a través del
concepto de persona, refiere que “(…) (u)na concepción orientada al concepto de libertad,
tiene, por lo tanto, que valorar desde un primer momento en igual medida las pretensiones
de libertad de todos los afectados por una regulación de carácter penal, esto es, no sólo los
intereses de quienes pueden sufrir un daño, sino también la posición de aquellas personas
cuyas opciones de comportamiento se vean restringidas en virtud de la prohibición en
cuestión”.5

La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva
del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados.6 Sin embargo, en realidad es
difícil excluir la visión subjetiva del intérprete.
La función del conocimiento dogmático es:
a) determinar cuál es el objeto de la dogmática penal (el qué);
b) precisar cómo se puede conocer el derecho penal (el cómo);
c) y establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el
objeto penal.
La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político;
en cambio, la dogmática está relacionada con el saber jurídico o ciencia del derecho penal.
Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objetos de conocimiento, a saber:
las normas penales.
El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del
delito que es un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que describe los
caracteres genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) de una
conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal, que nos permite saber
bajo qué condiciones jurídicas una conducta puede ser calificada como delito.
Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es
estratificada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar
si la conducta es o no ilícita desde la órbita penal.

5 Pawlik, Michael, “El injusto del ciudadano. Fundamentos de la teoría general del delito”, ed. Atelier, libros jurídicos y
Universidad externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2023, pág. 176.
6 Bacigalupo, [Link], pág. 55.

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 Entonces, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u
omisión, si violó una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se
den los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta.
Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas
antijurídicas son delitos.
Por último, la dogmática se encargará de la pena, es decir, cuándo penar y hasta
qué punto corresponde hacerlo.

La pena:
Fundamento obligatorio: el Estado nace de la Constitución Nacional con los límites
y atribuciones que esta le fija. Ello así, pues, la facultad original de mando corresponde al
pueblo, quien delega su función en sus representantes elegidos por votación popular. Por
tanto, el Poder Ejecutivo deberá respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos y
no puede arrogarse facultades legislativas o judiciales.
Como consecuencia práctica del principio de legalidad penal, se impone:
a) Lex certa (cierta): los tipos penales deberán estar descriptos de forma acabada,
en formulas cerradas que no den lugar a confusión. Deberán determinar de
manera clara y precisa la conducta prohibida o el mandato de acción y las
consecuencias jurídicas de tal incumplimiento. Se admite, excepcionalmente, los
tipos abiertos, es decir, con cierto grado de generalización, por ej. los delitos
culposos.
b) Lex stricta (estricta): se prohíbe su aplicación analógica a casos que no estén
expresamente contemplados.
c) Lex scripta (escrita): la ley formal es la única fuente de derecho penal, no se
admite como tal al derecho consuetudinario o la jurisprudencia.
d) Lex praevia (previa): es decir, anterior al hecho del proceso. Entonces, se prohíbe
la aplicación retroactiva de la norma, salvo que sea en beneficio del imputado.
Las leyes son obligatorias para todos lo que habitan el territorio de la república, sean
nacionales, extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto
en las leyes especiales. Rigen desde el octavo día de su publicación o desde la fecha que
estas determinen (arts. 4 y 5 del Código Civil y Comercial de la Nación).

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 Fundamento real: la pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal,
persigue la seguridad jurídica.7
En nuestro país tenemos un sistema de doble vía:
a) penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles.
Responden al principio de culpabilidad (no lo son, por ejemplo, quienes estén amparados
en causas de exclusión de la culpabilidad —menores o inimputables— o en una excusa
absolutoria del art. 185 del Código Penal);
b) medidas de seguridad: para los inimputables que cometieron hechos ilícitos.
Responden al principio de peligrosidad. El art. 34 inciso 1, in fine, del Código Penal
establece: “(…) (e)n caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente
en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo
se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado
por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará su reclusión en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso;…”
Las penas principales previstas en el código de fondo son las de reclusión, prisión,
multa e inhabilitación (art. 5 del Cód. Penal). Las dos primeras son privativas de libertad, la
multa es una sanción pecuniaria y la última importa la privación para ejercer ciertos
derechos.
El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal “nullum
crimen, nulla poena sine lege”.
La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y
conforme al mecanismo previsto por la constitución (art. 75, inc. 12, de la Constitución
Nacional).
El art. 19 de la Constitución Nacional regula el “principio de reserva” según el cual
los actos privados de los hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral
pública o perjudiquen a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de
los magistrados.

7 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, ed. Ediar, Argentina, 1991, pág. 58.

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 Fundamento de conocimiento: este fundamento prevé la necesidad de un juicio de
conocimiento para aplicar pena al autor, basado en la existencia del hecho y su
responsabilidad en carácter de autor o partícipe (principio de culpabilidad). En materia
criminal, la Corte tiene dicho que la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución
Nacional, exige la observancia de las formas sustanciales del proceso, relativas a "la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales" (Fallos: 125:10;
127:36, entre otros).
La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación de
los derechos y garantías amparados en las leyes, la CN y los tratados internacionales de
derechos humanos, reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba de cargo.
Por ej. el secuestro de un efecto realizado en un allanamiento ilegal, no podrá hacerse valer
en contra del imputado.
Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por
imperativo constitucional, desde 1961 8 . También se extiende a las evidencias, cuya
obtención sea consecuencia directa de aquella.
Posteriormente, por aplicación de la doctrina del fruto del árbol venenoso, el art. 132
del Código Procesal Penal Federal (CPPF) dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere
declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan. “Si en el proceso
existe un sólo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia
contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél” (CSJN,
“Daray, Carlos”, Fallos: 317:1985, 22/12/1994).

Fundamento jurídico: se refiere a la legitimidad estatal para la imposición de

sanciones. Así, debe acatar las leyes de fondo y de procedimiento para la aplicación de la
pena, las que, por ende, limitan su accionar. Si así no lo hiciere, sería un Estado totalitario,
por oposición a uno de derecho.

Fundamento teleológico: se agrega a continuación un artículo de lectura obligatoria

sobre las teorías de las penas.

8 Carrio, Alejandro, “Garantías constitucionales del proceso penal”, ed. Hammurabi, 1997, pág. 155.

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 Esbozo de la Teoría de los Fines y Justificación de la Pena Estatal:
Autor: María Fernanda Botana (inédito).

I – Introducción:
La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por
qué un grupo políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determinado de
la sociedad, privándolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurídicos, es tal vez uno de
los conflictos más antiguos de la filosofía del derecho.9
No cabe duda que la pena es un mal necesario y “una sociedad que quisiera
renunciar al poder punitivo renunciaría a su misma existencia”.10
Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del
derecho penal y sus consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control y/o
límite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas
justificacionistas. 11
Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho
penal. La primera, considera que tiene una función metafísica, caracterizada por la
persecución del fin o ideal de justicia. La última, que tiene una función social, consistente
en la tutela de bienes jurídicos como intereses sociales merecedores de protección, a través
de la prevención del delito.12
Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena,
apelaremos sólo a tres concepciones, a saber: las teorías absolutas, las teorías relativas y
las eclécticas o de la unión.
Las llamadas teorías absolutas y/ o clásicas se apoyan en sí mismas y se
desembarazan de un fin real. 13 La pena responde a la idea de justicia y resulta
independiente a toda función social.

9 Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”, editorial Trotta, 2da. edición, 1997, pág 247.
10 Maurach, Reinhart, Gössel, Karl Heinz, Zipf, Heinz, “Derecho Penal. Parte General”, 7ma. edición, Traducción Jorge
Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson, ed. Astrea, Buenos Aires, 1994.
11 Ferrajoli, ob. cit., pág 247.
12 Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal. Parte general”, 2da. edición, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág 29.
13 Hassemer, Winfried, “Fundamentos del Derecho Penal”, traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero,

ed. Bosch, Barcelona, 1984, pág 349.

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 “Para las teorías relativas la pena es una medida práctica para impedir la comisión
de delitos”14 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por el
fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: ¿para qué sirve sancionar?15
Por su parte, las teorías de la unión combinan las teorías absolutas y relativas para
dar una solución integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna de
estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias.16
Función de este trabajo es, en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teorías y
sus críticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solución a un conflicto que,
a mí juicio, resulta irresoluble.

II- Las Teorías de las Penas:

a) Las Teorías Absolutas:

Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal,
consideran que la función de la pena es la retribución por el delito cometido en forma
culpable y que la sanción se “debe imponer por razones de justicia o de imperio de
derecho”17. El fin de la pena resulta independiente de su función social; por el contrario,
es puramente metafísico (del latín absolutus: desvinculado).18 Este es el sentido tradicional
de la pena como “pura reacción frente al delito.”19
En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta
en favor de la expiación, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el
condenado “un acto sacramental” tendiente a retribuir su ilícito y la culpabilidad.20
Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del
delincuente; de esta forma, se logra el re-equilibrio entre pena e ilícito.
Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos
primitivos basados en la “la venganza de sangre”, que consistía en un derecho y un deber

14 Welzel, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Ed. Jurídica de Chile, 1987, pág 330.
15 Bustos Ramírez, Juan, “Introducción al Derecho Penal”, ed. Temis, 2da. edición, 1994, pág 69.
16 Roxin, Claus, Artz, Günther, Tiederman Klaus, “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal” Ed. Ariel,

Barcelona, 1989, pág 27.

17 Vallejo, Manuel Jaén, “Cuestiones básicas de Derecho Penal”, Ed. Abaco, 1998, pág. 24.
18 Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, traducción

Diego Louzón Peña y otros, ed. Cívitas. Madrid, 1997, pág.82.

19 Jescheck, Hans- Heinrich, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, 4ta. edición, editorial Comares. Granada, 1993.
20 Hassemer, ob. cit., pág. 348.

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del ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su
parentela por el mal causado.21
La pena deberá ser justa, adecuada exactamente en término e intensidad a la
culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma, se encuentra el viejo
adagio de la ley del Talión: “ojo por ojo, diente por diente.”
La teoría de la retribución entró en crisis durante la Ilustración, pero tuvo, durante
mucho tiempo, influencia dominante a través de la filosofía del idealismo alemán que la
relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, con sus máximos
exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, esta había sido transmitida de
la tradición hebraica a la cristiana, que considera al orden universal como creación de Dios
y concibe a la justicia como un mandamiento de la realización divina.22
Kant, en su obra,23 desarrolla la teoría de la retribución moral y se refiriere a la ley
como “un imperativo categórico,” es decir, un mandato de justicia independiente de otra
consideración final. La pena tiene sentido sólo como retribución de la culpabilidad y “no
puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien, sea para el
delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha
delinquido”. 24
El filósofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería
ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en prisión para de expiar sus culpas.
Cualquier otro fin sería una afrenta a la dignidad humana, toda vez que el hombre no puede
ser utilizado como medio para los propósitos de otro sino como un fin en sí mismo.
Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica. Sustentó la fundamentación de la
pena en el principio dialéctico basado en que la “voluntad general” es representada por el
ordenamiento jurídico, mientras que la “voluntad particular” es expresada por la infracción
a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a la primera. Interpreta al
delito como la negación del derecho y a la pena, como la negación de dicha negación. La
aplicación de la sanción re-establece nuevamente el derecho violentado por el reo.
Considera que la pena no es simplemente la imposición de un mal para compensar otro
mal, toda vez que esto resultaría irracional. El “punto de vista primero y sustancial en el

21 Ferrajoli, ob. cit., pág 254 y 287.

22 Ferrajoli, ob. cit., pág 254.
23 Kant, Immanuel, “La metafísica de las costumbres”, Ed. Tecnos, 2da. ed, Traducción Adela Cortina Orts y Jesús Conil

Sancho.
24 Kant, ob. cit., pág. 166.

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delito” es la “consideración objetiva de la justicia”, la pena siempre deberá ser justa. “En
esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no
como la producción de un mal, sino como la vulneración del derecho en cuanto derecho, y
luego cuál es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero
mal que hay que eliminar) y en dónde radique ella, el punto esencial”.25
Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer,
Mezger y Welzel. Este último refiere que si se deja de considerar a la pena como retribución
de culpabilidad, se haría dificultoso diferenciarla de las medidas de seguridad.26
En cuanto a las críticas, se dice de las teorías retribucionistas que:
 carecen de fundamento empírico, pues parten de la base de considerar al hombre como
un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedrío, circunstancia esta
que no puede demostrarse.
 No fundamentan la pena, “pues presuponen ya la existencia de la pena, que deberían
fundamentar”. 27 Estas teorías no explican cuando hay que penar, y si bien los
problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera (...) “ello no implica que la
pena sea la única forma posible ni siquiera la más razonable de superar estos
conflictos…”.28
 La idea misma de retribución sólo se hace posible a través de un “acto de fe”29, ya que
suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena, es añadir al
mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana.
 Esta sanción jurídica no puede decirse que procure la perfección moral del delincuente,
sino que muchas veces ocurre lo contrario “la pena no borra el pecado del condenado,
ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.”30
 La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpabilidad
resulta de difícil consecución y aunque pudiera lograrse, no resultaría válida una sanción
menor, adecuada a fines preventivos.

25 Hegel, G.W.F, “Fundamentos de la Filosofía del Derecho”, ed. Prodhufi, Madrid, 1993, traducción Carlos Díaz, págs.
326 y 348.
26 Welzel, ob. cit, pág. 330.
27 Roxin, Claus, “Sentido y Límites de la Pena Estatal”, en “Problemas Básicos de Derecho penal”, trad. Diego Louzón

Peña, ed. Reus, Madrid, 1976, pág 12 y ss.

28 Stratenwerth, Günter, “Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible”,trad. Gladys Romero, ed. Fabián Di Placido,

Buenos Aires, 1999, pág. 13.

29 como sostiene Roxin en sus diferentes obras.
30 Stratenwerth, ob. cit., pág.14.

11
 La pena justa en este sentido, no siempre resultaría la más útil.31
 No es función del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realización de fines
metafísico, sólo debe limitar su función a garantizar la convivencia pacífica entre los
ciudadanos.
 La persecución de todos los delitos, impediría la adopción de un criterio de oportunidad
o selectividad, provocando en la práctica judicial un absoluto caos.

b) Las Teorías Relativas:

El sentido de estas teorías resulta radicalmente opuesto al de las absolutas,
mientras las últimas miran al pasado, las primeras lo harán al futuro. No es ya la
reivindicación del valor justicia lo que interesa, sino la prevención como forma de evitar la
comisión de futuros delitos.32 Refieren33 que fue Séneca (65 d. c.) quien a principios de la
era cristiana tomó de Protágoras (485-415 a. c) una teoría de la pena moderna: “Ninguna
persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque.”
“Relativo” viene del latín referre, que significa “referirse a”. Sus fundamentos
ideológicos están basados sobre todo en la literatura de la ilustración con autores como
Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y Cesare
de Bonesana ─ Marqués de Beccaria─ quien en su obra, partiendo de una idea
contractualista, propugna una modificación del derecho penal con claros fines inspirados
en la prevención.34
“En la época de la ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en la base
común de todo pensamiento penal reformador, asociándose expresamente a la doctrina de
la separación entre derecho y moral: los sufrimientos penales (…) son precios necesarios
para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la ética, la religión o el sentimiento
de venganza”. A esta concepción secularizada se le suma el reivindicar a las garantías
como principios del derecho natural.35
En coherencia con su carácter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la
máxima utilidad para el mayor número.

31 Vallejo, ob cit., pág.26.

32 Cerezo Mir, José, “Curso de Derecho Penal Español. Parte General”, 5ta. edición, ed. Tecnos, 1998, pág. 21.
33 Hassemer, ob. cit., pág. 347 y Roxin, en su tratado, pág. 85.
34 Bonesana, Cesare, “Tratado de los delitos y de las penas”, traducción Juan Antonio de las Casas, ed. Di Placido, 1998.
35 Ferrajoli, ob. cit., pág. 260.

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 Dentro de las teorías relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a influir
en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas “prevención general”; b) de las
que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas “prevención especial”.

b 1 ) La Prevención general:
Esta doctrina actúa sobre la generalidad social, mediante la conminación o amenaza
de pena, intentando disuadir o intimidar a potenciales delincuentes (faz negativa) o
reestableciendo la validez de las normas mediante la aplicación de sanción. De esta
manera, conforma la consciencia jurídica y determina el comportamiento de los ciudadanos
(faz positiva).
El aspecto negativo de la teoría fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von
Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana moderna
del Derecho Penal y padre de la “coacción psicológica”.
El autor entiende que el sentido de la conminación penal es la intimidación de la
población toda, como futuros protagonistas de lesiones o puestas en peligro a los bienes
jurídicos tutelados. El objetivo de aplicar la sanción es dar fundamento efectivo a dicha
conminación, pues, de lo contrario, la misma resultaría ineficaz. “Todas las contravenciones
tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del
hombre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede
ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir,
ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de
su impulso al hecho.”36
En definitiva, lo que se pretende, a través de la tipificación de delitos y la aplicación
de penas, es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuáles atenerse en caso
de que cometan un ilícito; función que, en la antigüedad, se ejercitaba a través de la
imposición de penas aflictivas, ejecutadas con carácter público.
En su aspecto positivo, podemos encontrar como fiel exponente de la teoría a
Günther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como función proteger la interacción
social, conforme a las ideas sistémicas de Luhmann. Dicha protección tiene lugar mediante
la reafirmación de la confianza en la norma y el ejercicio de fidelidad al derecho, no

36von Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter, “Tratado de Derecho penal”, trad. Eugenio Zaffaroni y otra, 2da. edición,
ed. Hammurabi, 1989, pág. 60.

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mediante la intimidación de eventuales delincuentes; menos aún, a través de la
elucubración de pronósticos futuros de comportamientos de autor, aunque dichos efectos
si puedan tener carácter secundario, no ya como función de la pena, sino por miedo del
ciudadano.37
Para él, la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los bienes
jurídicos sino, ante todo, el “mantenimiento de la norma como modelo de orientación para
la relación social.” Lo que se debe reprimir es el “disvalor de acto”, como manifestación de
una actitud hostil al derecho.38
El autor llega al extremo de privar de su calidad de persona al ciudadano que ha
violado la ley. Así, dice: “(p)uesto que el infractor de la norma materialmente no alcanza la
sociedad, pareciera lógico privarle de su personalidad como reacción frente a su hecho. No
ha cumplido con las expectativas que se dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo
define como algo a lo que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, más
duramente, como una cosa...una pieza de ganado, dicho brevemente como naturaleza.”(…)
“El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino porque ha
permanecido subdesarrollado como persona, precisamente, se ha quedado en lo
exclusivamente formal.”39
Según Roxin, 40 la prevención general positiva persigue los siguientes fines: “el
efecto de aprendizaje, motivado social-pedagógicamente”, la confianza en el derecho de
la población, que surge cuando el ciudadano ve que este se aplica y finalmente, la
pacificación, cuando la consciencia jurídica se tranquiliza mediante la aplicación de la pena
al quebrantamiento de la ley.
Las críticas que se pueden señalar a la prevención general son las siguientes:
 comparte con las demás teorías que no soluciona frente a qué conductas el Estado debe
intimidar. Tampoco explica bajo qué presupuestos es razonable la aplicación de una
pena, pues la trasgresión de la norma no resulta suficiente en algunos casos, como ser
el de los inimputables o los menores de edad.

37 Jakobs, ob. cit., pág. 18.

38 respecto al punto: Baratta, Alessandro, “Integración prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la
teoría sistémica”, Doctrina Penal, 1985, pág 3.
39 Jakobs, Günther, “Sobre la teoría de la Pena”, trad. Manuel Cancio Melia, Universidad Externado de Colombia, pág. 18

y 23.
40 en su Tratado citado precedentemente, pág. 91.

14
 No existen investigaciones empíricas que fundamenten los efectos intimidatorios de la
pena y de sus órganos de aplicación por excelencia, máxime en aquellos países que
validan la pena de muerte. Allí, no se constató su eficacia para evitar o disminuir la
comisión de ilícitos. Todo nuevo delito demuestra la inoperancia de la prevención
general.
 Schünemann, citando la crítica de Hörnle y von Hirsch, refiere que esta teoría en su faz
positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribución, que es el principio de
justicia. “¿Cómo puede influirse positivamente en la confianza de la colectividad en el
derecho a través de la sanción de un individuo, si no damos ya por supuesto que ésta
es conforme al principio de justicia?”. Si la sanción del delincuente no se adecua al
principio de justicia, no será justo seguir recurriendo a la misma en aras de la prevención
general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad moderna de esta teoría se debe
a que una reducida cuota de sanción resulta a todas luces suficientes para mantener la
confianza de la colectividad en el derecho.41
 Zaffaroni critica radicalmente a esta teoría, pues se pretende lograr la prevención a
través del ejemplo. De tal manera, se caería en la represión intimidatoria y hasta la
venganza.42 Esto podría llevar al terror estatal, reforzando las penas hasta hacerlas lo
más duras posibles, con el objeto de lograr la intimidación de la colectividad. Así, se
podría rebasar el principio de culpabilidad, mediante la aplicación de sanciones por
encima de su límite, lo que resultaría incompatible con los principios generales de un
estado de derecho democrático.
 Por último, no se sustrae a la objeción Kantiana que resulta de la utilización del hombre
como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dignidad humana.

b 2 ) La Prevención Especial:
Tal como refiriera en el acápite, esta teoría está dirigida directamente al infractor y
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:
a) el positivo, que persigue la resocialización del reo;
b) el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho
punibles, a través de la coerción física (internamiento, encierro, etc.).

41 Schünemann; Bernd, “Sobre la crítica de la Prevención General Positiva”, en “Política criminal y nuevo derecho penal.
Libro homenaje a Claus Roxin”, Bosch editor, España,1997.
42 Zaffaroni, en “Manua”, ob. cit., pág. 59.

15
 La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito, con miras a su
reinserción social. También, como seguridad para la sociedad, en la medida de que no
reincidirá en su comportamiento delictivo.
Este pensamiento tuvo sus orígenes en la filosofía griega (Platón, Protágoras, 324
a.c.) 43 y fue retomado por Franz von Liszt, a fines del siglo XIX.
En el “Programa de Marburgo”, “Der Zweckgedanke im Strafrecht”44 (1882), él último
señaló: “La pena correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto
a la medida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin”.45
Esta concepción no vincula a la pena con la culpabilidad de autor, sino que la “idea
fin”, a la que hace referencia, es la pena necesaria para impedir que reincida en su conducta
criminal.
En consecuencia, según este autor, la pena cumpliría las siguientes funciones: a) la
Corrección del delincuente con capacidad para corregirse; b) la Intimidación de aquel
ocasional que no requiere corrección y c) la Inocuización del infractor habitual incorregible.
Luego, deberá ser adaptada en su tipo y extensión a la idea fin que fuera necesaria para
cada caso particular.
Esta idea de pena como tratamiento ─ faz negativa ─ fue tomada también por la
Escuela Positiva Italiana, entre otros por el médico psiquiatra Cesare Lombroso (1835-
1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminológicos clínicos. En su obra
“El hombre delincuente” (1876) manifestaba que había que buscar las causas del delito en
características hereditarias y corporales del individuo. Concluyó que no existe el libre
albedrío y que la criminalidad es anormal y patológica.46 El antisocial tiene ligada a su
estructura psíquica y física una tendencia malvada innata, que se traduce en su fisonomía
personal, lo que él llamaba “delincuente nato”.47
El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clásico, negando
la posibilidad de libre albedrío. Manifestó que son los factores sociales y el

43 Stratenwerth, ob. cit, pág.14.

44 Traducción. “La idea fin del Derecho Penal”.
45 V. Liszt, ZStW 3 (1883), pág. 1 y en Aufsätze, tomo.I, pág. 126, citado por Jescheck, en su tratado de mención

precedentemente.
46 Marchiori, Hilda, “Criminología. Introducción”, ed. Lerner, 1999, pág. 84.
47 Elbert, Carlos Alberto, “Manual Básico de Criminología”, Eudeba, 1era. ed, 1998, pág. 49.

16
condicionamiento que estos provocan en el hombre, junto con los factores antropológicos
y físicos, los que dan origen al delito.48
Por el contrario, en España, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepción
correccionalista. En dicha inteligencia, rechazó las bases del positivismo italiano y la
clasificación de delincuentes por ellos sostenida. Abogó por el tratamiento correccional y
educativo de los procesados y recomendó la aplicación de penas indeterminadas, lo que
resulta coherente con su tesis.49
Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad
Internacional para la Defensa Social, creada en el año 1947 por Filippo Gramatica, “cuya
ala radical pretendió sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la
pena por las medidas.”50

Entre las críticas que podemos destacar respecto a esta teoría se encuentran:
 Para lograr sus objetivos la prevención especial tendría que sustituir las penas por
medidas terapéuticas de carácter indeterminado, sujetas a cambios a la par que varíen
las necesidades correctivas, medidas estas que finalizarían con la curación del
procesado.51 Esto llevaría a no diferenciar las penas de las medidas de seguridad e
impediría la limitación del “ius puniendi estatal”. Toda vez que esta teoría se funda en la
necesidad de corrección del delincuente, no en la infracción a la norma —lo que Jakobs
llama vulneración del principio del hecho52—, podríamos llegar al absurdo al considerar
que la perpetuación de un delito primario “es algo deseado desde la perspectiva de la
necesidad de resocialización.” 53 Cabe agregar que, a la fecha, no se ha inventado
método alguno que explique cómo disuadir a los hombres de cometer delitos comunes.
 La resocialización obligatoria atentaría en contra de la dignidad del procesado y
responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a tratamiento
curativo en contra de su voluntad.
 La resocialización es una gran utopía, ya que la pena carcelaria no reeduca. La cárcel
es un lugar criminógeno de incitación al delito por excelencia.

48 Jescheck en su Tratado, pág. 65 y Baratta, Alessandro, “Criminología crítica y crítica al Derecho penal”, ed. Siglo XXI,
pág. 31.
49 Dorado, Pedro, “El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada”, Madrid, 1916, pág. 19.
50 Jesckeck en su tratado cita a Gramática “Principi di Difensa Sociale”, 1961, pág. 65, nota 57.
51 Ferrajoli, ob. cit., pág 255.
52 Jakobs, Ob. cit., pág. 31.
53 Schünemann, ob. cit., pág. 95.

17
 No resultaría necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a
aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prácticamente posibilidad de
repetición, ya que ellos no requieren ser coaccionados para impedir su reincidencia ni
reeducados. El ejemplo más claro son los delitos cometidos en los campos de
concentración nazis durante la segunda guerra mundial.
 Por último, esta teoría tampoco se sustrae a la objeción, anteriormente expuesta en la
Prevención General, de la utilización del hombre como medio para los fines del Estado.

C) Las teorías eclécticas, mixtas, unitarias, de síntesis o de la unión:

Como vimos en un principio, estas teorías tienen como objeto superar las lagunas y
críticas que presentan las teorías absolutas y relativas, combinándolas de tal manera que
amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas sustentan,
ello a través de una teoría unificadora.
Una primera orientación al tema, son las teorías que dieron prioridad a la retribución
como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de esta.
Otra versión ampliamente conocida es la “teoría dialéctica de la unión”54 de Claus
Roxin, quien parte de la base de que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a través de
la amenaza, la imposición y la ejecución de penas. El Estado tiene como función la
protección de los bienes jurídicos y la garantía de las prestaciones públicas necesarias para
la convivencia social. Según esta tesis, en el momento de la conminación o amenaza penal
prima la Prevención general. “También durante la imposición de la pena conserva su
validez, la finalidad de prevención general que atiende al ordenamiento en un todo (…) Pero
ciertamente no se puede desconocer que en la mayoría de los casos de imposición de la
pena late también un elemento de prevención especial, en cuanto que aquélla intimidará al
delincuente frente a una posible reincidencia y mantendrá a la sociedad segura de éste al
menos durante el cumplimiento de la pena". No obstante, aclara, que el componente de
prevención especial de la sentencia tiene también un fin último de prevención general. “La
imposición de la pena, refiere, estará justificada si consigue compaginar su necesidad para
la comunidad jurídica con la autonomía de la personalidad del delincuente, que el derecho
tiene que garantizar asimismo.” Finalmente, explica que la fase de ejecución deberá tener
como contenido la idea de resocialización y reinserción social.

54 En “Sentido y Límites de la pena estatal”, pág. 20.

18
 En cuanto a la medición de la pena, el autor sintetiza que no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad y considera lícita la aplicación de una sanción por debajo de dicho
límite. Sin embargo, esto resulta en muchos casos necesario por un principio de
subsidariedad.
En este aspecto entendemos que Roxin modifica el criterio clásico de culpabilidad,
pues para una teoría retributiva estaría vedado este último proceder. Así, no resulta
comprensible cómo el principio de culpabilidad puede operar como límite del poder punitivo
estatal, cuando, oportunamente, se refirió a este como un concepto metafísico, imposible
de comprobar a través de la experiencia. Si bien esto último puede resultar cierto, tampoco
se puede demostrar empíricamente el determinismo. Por otra parte, el Estado reclama, para
la convivencia pacífica social, partir de la base de que el hombre es capaz de
responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las relaciones humanas resultarían
caóticas.
El dogmático justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las críticas, indicando
que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no como
fundamento de la imposición de penas.
Entiendo que esto último resulta a todas luces incompatible, ya que si el “ficticio”
principio de culpabilidad no es válido para una cosa, tampoco puede serlo para la otra.
Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevención general
o especial, se puede superar el límite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se
hará acreedor de una pena por encima de dicho límite;55 circunstancia que se observa,
sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a los inimputables. Aplicar la
culpabilidad como límite máximo implicaría una pérdida de eficacia del criterio preventivo
general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultaría una disminución del
criterio retributivo y de prevención general en favor de la prevención especial.56
Si bien no compartimos esto último, es cierto que a la fecha no se ha descubierto
una fórmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio, por lo que, en la práctica
se torna dificultoso medir el límite máximo de la culpabilidad de autor.

55 Roxin, Claus, “Culpabilidad y prevención en Derecho penal”, ed. Reus, Madrid, 1991, pág.29.
56 Pérez Manzano, Mercedes, “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los
fines de la pena”, en “Política criminal y nuevo Derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, ed. Bosch, 1997, pág 73.

19
 Otra crítica señalada por Jakobs57 es que, en las teorías mixtas o de la unión, se
parte de suposición de que se puede lograr armonía de lo aparentemente contrapuesto y
no se identifica cuál es el elemento creador de dicha cadencia.
Roxin58 sostiene, en la actualidad, una teoría unificadora preventiva y explica que el
fin de la pena sólo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y especiales,
para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribución.

III.- Conclusión:
A lo largo del trabajo, hemos advertido que ninguna de las teorías expuestas resulta,
desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena. Estas no
superan las críticas y sus resultados no son verificables empíricamente. Tampoco cumplen
dicho cometido las teorías eclécticas o de la unión, que intentan realizar una mixtura de
criterios, muchas veces incompatibles.
La función del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar
a la protección de los bienes jurídicos fundamentales preservando a la sociedad ante
ataques individuales, como así también, garantizar la pacífica convivencia social. Deberá
desarrollarse en un Estado democrático de derecho y tomará al principio de culpabilidad
como límite al poder punitivo estatal.
Resultaría hipócrita intentar escindir el criterio de retribución de los fines de la pena,
ya que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a él y, como bien dice
Schünemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurídica popular, máxime cuando
desde las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiación estuvo directamente
vinculado al ideal de justicia. Esto es una realidad fáctica y si los aparatos de aplicación del
sistema fallaran en el punto, corremos el peligro de caer en la justicia por mano propia.59
Lo ideal sería buscar soluciones a la criminalidad a través de criterios alternativos
de solución de conflicto, en la medida de la naturaleza subsidiaria y de última ratio de la
rama que nos rige. Por lo tanto, se deberá actuar allí donde no basten otros sistemas menos
lesivos para la obtención de los fines estatales.

57 Jakobs, “Sobre la Teoría de la Pena”, ob cit., pág. 12.

58 Roxin en su Tratado, ob. cit., pág. 95.
59 En tal sentido Schünemann y Stratenwerth.

20
 Sin embargo, estamos distante de ello, lo que surge de la simple proliferación de los
tipos penales para dar respuestas coyunturales que, a la postre, no hacen más que
incrementar el conflicto.
Mientras el mundo sea mundo, resulta utópico pensar en la desaparición del
Derecho Penal, pues si bien no es la mejor forma de solucionar la conflictividad social, por
el momento, es de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la cárcel como
institución total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.
Una solución alternativa podría ser como propone Foucault60 el incremento de los
dispositivos de normalización tales como la medicina, la psicología, la asistencia social y la
educación, lo que tornaría, en definitiva, menos útil el papel de la prisión.
A pesar de ello, el abolicionismo no se perfila como una buena solución, pues, como
bien señala Ferrajoli, puede engendrar, a largo plazo, peligros de alternativas peores al
Derecho Penal.61

60Foucault, Michael, “Vigilar y castigar”, ed. Siglo XXI, 21ª ed., 1996, pág 313.
61Otros textos consultados para la confección del Trabajo:
* Tenca, Adrián Marcelo, “Causas del delito y teoría de la pena”, ed. Abaco, 1997.
* Pavarini, Máximo, “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico”,
ed. Siglo XXI, 5ta. ed, 1996.

21
Bolilla 2: EL DELITO. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS
SABERES.

1) Delito:

El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contraria

al ordenamiento jurídico de una sociedad dada, en un momento determinado.
Hay conductas que fueron tipificadas como delito, no obstante, luego, derogadas (por
ej. el adulterio, el desacato, el infanticidio, etc.). Otras son consideradas tal en otros países
y no en el nuestro, o al revés (por ej. en Sudán se pena con lapidación el adulterio).
Desde una formulación teórica, delito es una acción, típica, antijurídica y culpable.
Como se expuso, la teoría del delito es un instrumento conceptual que permite
determinar ─al juez y a los ciudadanos─ si se dan, en el hecho de estudio, cada uno de los
elementos requeridos por la configuración de las categorías dogmáticas ─acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad─ y así verificar si la conducta es o no ilícita.
Algunos autores incluyen, para su configuración, un quinto estrato denominado
“punibilidad.” Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categoría (por ej. excusas
absolutorias) son causas personales que cancelan la aplicación de pena, pero que no
afectan al injusto o a la culpabilidad. Por el contrario, se encuentran previstas taxativamente
por el legislador y su fundamento obedece a circunstancias de variada opinión, de carácter
extrapenal y de naturaleza político criminal. En definitiva, el concepto de punibilidad es
ajeno a la estructura teórica que nos ocupa.
El injusto penal es la conducta típica y antijurídica, pero no culpable.
En esquema:

Conducta
DELITO Típica INJUSTO PENAL
Antijurídica
Culpable

Punible

22
 Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y las
omisiones
Acción: es un hacer voluntario final.
Omisión: es no cumplir con un mandato legal.
Tipicidad: característica de una conducta de adecuarse a un tipo penal.
Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurídico.
Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido.
Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido.

2) Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cód. Penal)

Todas las acciones son públicas, salvo las dependientes de instancia privada y las
acciones privadas (art. 71 del Código Penal).
La acción penal pública deberá ser iniciada de oficio por el Ministerio Público Fiscal.
Su ejercicio estará a cargo del mismo órgano y no podrá suspenderse, interrumpirse o
hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley (arts. 25 del Código
Procesal Penal Federal). Así, toda persona que se considere lesionada por un delito
perseguible de oficio o que sin serlo tenga noticias de él, podrá denunciarlo ante el juez, el
agente fiscal o la policía.

La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercer si las personas

autorizadas por el Código Penal no formularen la denuncia ante la autoridad competente
(art. 26 del CPPF). En estos casos, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo, se
procederá de oficio cuando el delito fuera cometido contra un niño que no tenga a estas
personas o cuando el delito fuere perpetuado en su contra por uno de sus ascendientes,
tutor o guardador (art. 72 del CP).
El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre los nombrados y el
menor, podrá actuar de oficio si así resultare más conveniente para su interés superior.

23
 De la misma forma, se procederá de oficio, cuando la víctima fuera menor de 18 años
de edad, haya sido declarada incapaz o cuando medien razones de seguridad o interés
público.
La acción dependiente de instancia privada, una vez formulada la denuncia por el
interesado, continúa su trámite como si fuese pública, es decir que no podrá retirarla.

Son acciones dependientes de instancia privada (art. 72 del CP):

 Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del CP (abuso sexual simple, gravemente
ultrajante y con acceso carnal por cualquier vía; estupro y rapto), cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el art. 91 (lesiones
gravísimas);
 Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones de
seguridad o interés público, se procederá de oficio;
 Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (ley
24.270).

Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 314 y concordantes
del CPPF). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes
legales. La acción de calumnias e injurias sólo puede ser ejercitada por el ofendido y
después de su muerte, por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
El ofendido, respecto de los delitos de acción privada, podrá renunciar al ejercicio de la
acción, en cuyo caso se extinguirá.

Son acciones privadas (art. 73 del CP):

 Calumnias e injurias (arts.109 a 117 ídem);
 Violación de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157 del CP);
 Concurrencia desleal (art. 159);
 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando el cónyuge fuera la víctima
(ley 13.944).
 Son también acciones privadas aquellas que, de conformidad con las leyes procesales,
surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción
penal por el interesado (cuando el fiscal desista de la acción).

24
3) Relación del Derecho Penal con otros saberes:

 Con el Derecho Procesal Penal: El derecho procesal es una rama del derecho público
que regula la normal administración de justicia. Es derecho constitucional reglamentado
y sirve como medio (código de forma) para la aplicación de los códigos de fondo (Código
Penal). Su regulación se encuentra delegada a las provincias, verbigracia, cada
provincia tendrá su propia ley procedimental (art. 121 de la CN).
 Con la criminología: es un saber interdisciplinario (antropología, sociología, fisiología,
biología, medicina, psicología, psiquiatría, derecho, etc.) que estudia el comportamiento
y la cuestión criminal.
 Con el Derecho de ejecución penal: es el saber relativo a las normas que regulan la
ejecución de las penas. Las leyes de ejecución se encuentran previstas a nivel nacional
(ley 24.660) y a nivel provincial (algunas provincias tienen su propia ley, otras adhieren
a la nacional). También se complementan con otros antecedentes gestados en el ámbito
internacional, como ser: las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento
de reclusos, conocidas como las “Reglas de Nelson Mandela”, adoptadas por
unanimidad por la Asamblea General de la ONU, en diciembre de 2015, las que
actualizaron las normas mínimas de 1955 y 1977; las Reglas de Tokio (1990) enfocadas
en sanciones no privativas de la libertad, entre otras.
 Con el Derecho Contravencional: el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos
Aires (ley 1.472) o sus pares provinciales, sancionan las conductas que por acción u
omisión dolosa o culposa impliquen daño o peligro cierto para los bienes jurídicos o
colectivos protegidos. Regulan conflictos eminentemente locales, cualitativa y
cuantitativamente de menor entidad que un delito, circunstancia por la cual su regulación
fue delegada al ámbito provincial (por ej. el art. 103 ídem, sanciona quien porta armas
no convencionales, sin causa que lo justifique, por ej. armas blancas, de aire
comprimido, etc.).
 Con el Derecho Militar: esta jurisdicción fue ejercida por las autoridades que determinó
el Código de Justicia Militar (ley 14.029). Dicha norma reprimió las conductas ilícitas
cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Para delitos graves, como
traición a la patria, previó la denigración pública y la pena de muerte (art. 621). La ley
26.394 (BO 20/08/2008) lo derogó. Entonces, ha quedado abolida la pena de muerte en

25
 todo el ordenamiento jurídico argentino. El juzgamiento de estos delitos compete a la
Justicia Federal. De la misma forma, se rediseñó su sistema disciplinario coherente con
las garantías constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados a esta.
 Con el Derecho Penal de niños, niña y adolescentes: la ley 26.061 (2005) derogó la
antigua ley de Patronato de Menores n° 10.903, de 1919. A través de la primera, se
dispuso el sistema de “protección integral de niños, niñas y adolescentes”, en
contraposición al sistema anterior denominado de “situación irregular”.
Resultan de aplicación al punto: el Régimen Penal de Minoridad, previsto por la ley
22.278 (BO 28/08/1980). Recientemente, se ha sancionado la ley 27.801 “Régimen
Penal Juvenil” (BO 09/03/2026) que, conforme lo dispuesto en su artículo 52, entrará en
vigencia a los ciento ochenta (180) días de su publicación en el Boletín Oficial.
En el ámbito internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), las
Reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores (Reglas de
Beijing, 1985), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD, 1990) y las Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los menores privados de libertad (1990). En la Ciudad de Buenos
Aires, regulan la materia las leyes n° 114 de "Protección integral de niños, niñas y
adolescentes" y n° 2.451 que regula el "Régimen Procesal Penal Juvenil".
 Con el Derecho Internacional Público: que rige las relaciones entre Estados. A mediados
del siglo pasado, tomaron importancia dos temas: a) la tentativa de establecer un
tribunal con jurisdicción internacional; b) los tratados internacionales que imponen la
obligación de las partes de sancionar los crímenes de lesa humanidad. En tal sentido,
resultan de importancia la Convención sobre el Genocidio de la Naciones Unidas, de
1948, y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad, de 1968, ratificada por nuestro país en 1995.
 Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concordatos
internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y son operativos. Sin embargo, no
pueden derogar artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional y por
ende son complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. (art. 75,
inc. 22, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31 de la CN).

26
Bolilla 3: PRINCIPIOS BÁSICOS CONSTITUCIONALES.

1) Constitución:

El capítulo I, de la primera parte de la Constitución Nacional establece las declaraciones,

derechos y garantías.
“Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas, económicas,
sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nación Argentina como entidad
social”, su forma de gobierno, sus recursos básicos, su relación con la iglesia, etc.62 En
síntesis, son enunciados que sustentan o expresan la base ideológica de la constitución.
Los derechos están relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el
proceder u omisión del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los
beneficios reconocidos por nuestra carta magna. Es decir, son facultades reconocidas a los
ciudadanos para preservar su calidad de tal y la normal convivencia social.
Las garantías son institutos que protegen los derechos de las personas y están
amparadas por una serie de instrumentos de protección de esos derechos de los cuales
derivan. Por ej. la acción de amparo, el hábeas corpus, el hábeas data, etc.
El segundo capítulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantías
instaurados a través de la reforma constitucional de 1994.
La segunda parte de la Constitución regula, en su título primero, la estructura de poder
del gobierno nacional. Nuestra carta magna adoptó un Estado federal, con un sistema
presidencialista y democrático.
Entonces, se conforma de tres órganos de poder:
a) el Poder legislativo: integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores,
encargado de la formación y sanción de las leyes, cuyas atribuciones están
definidas en el art. 75;
b) el Poder Ejecutivo: órgano unipersonal conformado por el Presidente de la Nación,
cuyas atribuciones emanan del art. 99;
c) el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, cuyas
atribuciones surgen de los arts. 116 y 117.

62 Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, La Ley, 2003, pág. 11.

27
 La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con función de seleccionar
magistrados y administrar al Poder Judicial.
Los arts. 24, 75, inc. 12, y 118 de la CN prevén que todos los juicios criminales
ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de
Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la república dicha
institución.
La Convención Constituyente de 1994 incorporó el art. 120 donde se reconoce al
Ministerio Público Fiscal como un órgano extra poder, independiente, con autonomía
funcional, autárquica y financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordinación con las demás
autoridades de la nación.
En el título segundo, del libro segundo, se regulan los gobiernos de provincia a
quienes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal (art.
121).
La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades
propias de legislación y jurisdicción (art. 129).

2) Principios constitucionales del derecho penal y procesal penal:

El art. 18 de la Constitución Nacional consagra:

a) El principio de legalidad penal: “nullum crimen, nulla poena sine lege” que significa
no hay crimen, ni pena, sin ley. Ningún habitante de la nación podrá ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser
condenado por conductas que al momento de su comisión no eran delictivas
según el derecho aplicable (art. 1 del Código Procesal Penal Federal).
b) El debido proceso legal (del que deriva el derecho de defensa en juicio): la Corte
Suprema de Justicia de la Nación refiere que “el art. 18 exige la observancia de
las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia pronunciada por los jueces naturales.”63 Todo imputado tiene derecho
a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su defecto, por el defensor
oficial que por turno corresponda (art. 6 del CPPF).

63 Fallo “Santillán, Francisco A.”, (Fallos 321:2021) (1998)

28
 c) Prohibición de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al
hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisión del
hecho, salvo que la nueva sea más benigna para el reo.
d) Prohibición de analogía: la interpretación analógica es un método por el cual la
norma se extiende, por identidad de razón o semejanza, a un caso no
comprendido en su texto. En materia penal, por aplicación del principio de
legalidad, no rige esta forma, salvo que sea en beneficio del imputado. Entonces,
está estrictamente prohibida aquella in “malam partem”, es decir, la que busca
crear delitos, agravar penas o perjudicar al reo. La Corte Suprema de Justicia
refiere que: “la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando es clara
y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con
prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso
expresamente contempladas por la norma” (Fallos: 347:1031).
La Cámara Nacional de Casación Penal, en el caso “Ávila, Blanca Noemí” (voto
del Dr. Fégoli) refirió que “la analogía prohibida en el derecho de fondo, es
admisible en la ley procesal.”64 No obstante, esta postura no es compartida por la
doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, salvo que sea en favor del reo.
e) Juez natural: esta garantía preserva la independencia e imparcialidad del
juzgador. Así, también impide al Poder Ejecutivo Nacional el establecimiento de
tribunales o comisiones especiales para el juzgamiento de ciertos delitos. El
órgano judicial deberá tener jurisdicción, competencia y haber sido creado por ley
anterior al hecho del proceso (arts. 7 y 8 del CPPF). Las cuestiones relativas a la
aplicación de las reglas de conexidad no afectan esta garantía (Fallos: 345:423).
Asimismo, el instituto de recusación es un mecanismo de excepción, de
interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos, pues su
aplicación provoca el desplazamiento del juez natural de la causa que se trate
(Fallos: 346:486).
f) Presunción de inocencia: toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser
presumida inocente, hasta tanto una sentencia firme declare su culpabilidad.
Sobre esta base, en el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer
en libertad como regla general, salvo que el tribunal presuma, de manera fundada,

64 D.J. 2000-2, pág. 242.

29
 que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. Es
jurisprudencia pacífica de la Corte que el dictado del auto de prisión preventiva,
no vulnera el principio de mención. No obstante, la medida cautelar deberá
fundamentarse en razones legítimas y tener un límite temporal razonable (Fallos:
348: 1357), (art. 4 del Código Procesal Penal Federal).
g) Principio de culpabilidad: la aplicación de pena importa que el sujeto haya sido
declarado responsable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto
penal y autodeterminarse conforme a dicha comprensión. No serán tal, los
menores, los inimputables o quienes hayan actuado bajo error de prohibición
insalvable.
h) Derecho a no declarar contra sí mismo: el imputado tiene derecho a negarse a
declarar, sin que ello presuma en su contra. Si optaré por hacerlo, no se le recibirá
juramento de decir verdad. Por lo tanto, si miente, no incurrirá en delito de falso
testimonio. Las confesiones obtenidas en violación de garantías constitucionales
(por ej. tormentos) son de ningún valor, por aplicación de la regla de exclusión
(arts. 4, 72 y concordantes del Código Procesal Penal Federal).
i) Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley
determinará en qué casos y bajo qué justificativos se procederá a su allanamiento
y ocupación (art. 138, 139 y ss. del CPPF).
j) Abolición de la pena de muerte por causas políticas, tormentos y azotes: estas
son penas que atentan contra la dignidad humana. La pena de muerte estuvo
prevista en el Código de Justicia Militar Argentino, vigente hasta el año 2009. El
art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que en los
países donde impere, no pueden extenderla para su aplicación a nuevos delitos.
Los Estados que la hayan abolido no podrán reestablecerla. Esto se complementa
con la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.

El artículo 19 de la CN consagra el principio de reserva y reza: “las acciones privadas

de los hombres que de ningún modo ofenda al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

30
Ningún habitantes de la Nación, será obligado a hacer lo que comanda la ley, ni privado de
lo que ella no prohíbe.”
El principio de la libertad jurídica y la garantía de privacidad, requieren la no intervención
de un Estado paternalista en la existencia privada, en la moral o en el modelo de vida de
los ciudadanos, mediante la imposición de modelos de conducta a seguir. El Estado sólo
podrá intervenir a través de la conminación con pena de conductas que afecten los bienes
jurídicos (principio de lesividad).

Otros principios de interés:

a) Doble instancia en el proceso penal: la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en “Casal”, reiterada posteriormente en “Martínez Areco” y
otros —sobre la base del precedente “Herrera Ulloa” de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos—, sostuvo que la aplicación efectuada por la Cámara de
Casación que descarta el recurso por entender que los quejosos pretendían revisar
la valoración de hecho y prueba efectuada por el tribunal de mérito, es violatoria de
los arts. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Afirman que el recurso de
casación debe interpretarse en un sentido que habilite la revisión amplia de la
sentencia, conforme a las posibilidades de cada caso y sin modificar las cuestiones
reservadas a la inmediación de los tribunales de juicio.65
La Corte Interamericana de Derechos Humanos amplió el concepto de “doble
instancia” a “doble conforme” en el fallo “Mohamed”66. Allí expresó: que el condenado
“(…) no tuvo a su disposición un recurso que, de acuerdo a los estándares del
artículo 8.2.h de la Convención Americana, permitiera la revisión de la sentencia que
lo declaró culpable y condenó por primera vez en la segunda instancia del proceso
penal que se le siguió por el delito de homicidio culposo”.
b) Privación de la libertad y derecho a la duración razonable del proceso: el art. 7,
apartado 5, del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a ser juzgado
en un plazo razonable. A sus efectos se dictaron las leyes 24.390 y 25.430 como
reglamentarias de este (art.18 del CPPF).

65 CSJN, “Casal, Matías E.”, (Fallos: 328:3399) y “Martínez Areco, Ernesto.” (Fallos: 328:3741) y CIDH, “Herrera Ulloa”,
12/03/2005.
66 CIDH, caso: “Mohamed c/ Argentina”, 23/11/2012.

31
 a) Garantía del doble juzgamiento “non bis in idem”: se impide una doble persecución
o eventual condena por un mismo hecho. “Debe mediar identidad de persona
perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecución” 67 (art. 5
del CPPF).
b) Interpretación restrictiva: toda disposición que coarte la libertad personal, que limite
el ejercicio de derechos reconocidos por el código de forma o establezca sanciones
procesales, deberá ser interpretada restrictivamente (art. 14 del CPPF).
c) “In dubio pro reo”: en caso de duda se estará a lo más favorable al reo. Este principio
se reserva para la etapa de debate, pues se requiere certeza apodíctica para el
dictado de la sentencia condenatoria en su contra. No se aplica durante la
instrucción. O sea, ante la duda de la existencia del hecho o participación del
procesado durante la investigación penal preparatoria, deberá ir a juicio, donde, en
definitiva, se determinará la responsabilidad que le cupo en el suceso ventilado (art.
11 del CPPF).
d) Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena: la pena no puede
trascender de la persona que es autora o partícipe del delito. Por ej. en caso de que
un condenado a pena de multa fallezca, la suma no será oblada por sus parientes.
e) Principio de buena fe y pro homine: el primero exige que los tratados internacionales
sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los términos de la
convención, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de
la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados). El principio “pro homine”
establece que, ante la duda, deberá estarse siempre ante el sentido que más
garantice el derecho que se trate.

A su vez, los principios y garantías de mención se encuentran consagrados en los arts.

1 a 24 del Código Procesal Penal Federal. Así también, en los pactos internacionales. Por
ejemplo, en los arts. 7, 8, 9 y 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en
los arts. 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.
En la misma inteligencia, los códigos de procedimientos modernos son de tipo
acusatorios, es decir, la acusación se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal,
quien deberá acreditar la existencia del hecho y la autoría o participación del imputado.

67 D’Albora, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación“, 5ta. edición, Bs. As, 2002, pág. 29

32
Durante el proceso, se deberán observar los principios de igualdad ante las partes, oralidad,
publicidad, contradicción, concentración, inmediación, celeridad y desformalización (art. 2
del CPPF).

3) Fuentes:
a) Fuentes de producción son los órganos con capacidad de producir derecho penal. La
única fuente de producción del Derecho Penal Argentino son los órganos legislativos del
Estado.
b) Fuentes de conocimiento de la legislación penal son los “elementos legislativos que
el saber jurídico penal debe interpretar y explicar”68 o sea, la ley. No tienen tal carácter la
doctrina, la jurisprudencia o la costumbre. Ahora bien, los delitos sólo pueden ser tipificados
por ley formal, emanada del Congreso de la Nación, conforme al mecanismo establecido
por la Constitución. Ello es así, por cuanto el art. 75, inc. 12, establece como atribución del
Congreso el dictado de los códigos de fondo. Las legislaturas provinciales no pueden
tipificar delitos. Sin embargo, tienen reservado el dictado de los códigos contravencionales
y de los códigos de procedimiento en materia penal, conforme al art. 121 ídem.

Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sanción para una
conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario. Con
estas leyes se persigue la infracción a normas reguladoras que responden, en general, a
situaciones fluctuantes y coyunturales, propias de una determinada localidad, zona o
jurisdicción.
La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto
complementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto reglamentario, un
reglamento municipal, etcétera. Por ejemplo, el art. 206 del Código Penal que dice: “Será
reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) meses el que violare las reglas establecidas por
las leyes de policía sanitaria animal.”
Así, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de perfeccionarlo
recurriendo a normas complementarias, de donde va a surgir, acabadamente, la
descripción de la conducta prohibida.

68 Zaffaroni, “Manual”, ob. cit., pág. 78.

33
 4) Derecho penal de acto y de autor:

En el derecho penal de autor, no se reprime el agente por una conducta por él cometida
sino por una forma de ser, por ejemplo ser alcohólico, drogadicto, merodeador, vagabundo,
etc. El acto es simplemente una consecuencia posterior de un rasgo de su personalidad,
que puede llegar a originar la comisión de delitos en el futuro o no. Por ej. los proyectos de
“Estado peligroso sin delito”, de 1923.
El derecho penal de acto implica la imposición de una pena por la comisión de una
conducta contraria al ordenamiento jurídico.
El derecho de peligrosidad es derecho penal de autor y, como tal, es contrario a la
Constitución Nacional.

34
Bolilla 4: CRIMINOLOGÍA.

El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la

bibliografía sugerida. Sin embargo, se agrega a continuación un artículo de lectura
obligatoria sobre le punto.

De la criminología positivista al realismo de izquierda.

Autor: María Fernanda Botana. Síntesis de artículo publicado en la Revista del Colegio de
Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro. Nro. 13. Noviembre
de 2003, con algunas modificaciones.

I.- Del positivismo a la criminología crítica:

La criminología liberal de raigambre sociológica, cuya base podemos encontrar en las

teorías del labelling, significó un verdadero avance respecto a su predecesora la
criminología positivista.
El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicología platónica y la
antropología aristotélica. Alcanzó un importante desarrollo con la “Fisiognómica” (1586),
disciplina que hizo hincapié en los aspectos morfológicos como forma de expresión de
anomalías criminales.69
La escuela liberal clásica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consideró a los
individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razón. Formuló
los presupuestos de la teoría del delito, de la pena y del proceso, sobre la base del criterio
utilitarista de la máxima felicidad para le mayor número, y adoptó las ideas del contrato
social y la división de poderes. El delito fue entendido como un acto de libre albedrío del
sujeto.
Foucault70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo y a
la materialidad como consecuencia de la modificación de las formas de producción y las
exigencias del mercado. La prisión suplantó el suplicio. El cuerpo ya no debía ser marcado,

69 Ruiz Funes, Mariano, “Criminología y Antopología Criminal. Contenido y métodos de una y otra”, pág. 9 y ss.
70 Foucault, Michel, “La vida de los hombres infames”, pág. 48 y ss.

35
sino domado y corregido. La pena pasó entonces a constituir la privación del tiempo, como
forma de salario de trabajo, y la medicina se instaló en la práctica penal, donde la curación
pasó a ser el fin último de la sanción. Fue el médico, como figura de autoridad moral y
profesional, quien, al entrar al asilo o la prisión, encontró a su disposición un considerable
número de personas para investigar y constatar las anomalías enunciadas a nivel teórico.
La escuela Positiva, por su parte, sustentó un paradigma etiológico de delito y resultó
por demás seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la política criminal
como forma de predicción y prevención de ilícitos. Su justificación, a través de un criterio
científico, permitió darle el halo de credibilidad de todo aquello tildado de ciencia.
Allá por fines del siglo XIX, el concepto antropológico de Lombroso, aunado a las
concepciones sociológicas de Ferri y psicológicas de Garófalo, enarbolaron al delincuente
como estandarte de la regresión atávica, con características bio-psicológicas anormales y
lo sometieron a un rígido determinismo biológico.
Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos físicos, ya no sería
necesario esperar la comisión de actos delictuosos. Así, podría ser captado y neutralizado
por los órganos de control social, sobre la base de un juicio de peligrosidad a futuro, lo que
impidió cualquier discusión relativa a las cuestiones de índole económicas y sociales.
Entre los elementos que dieron cuerpo a la retórica positivista podemos enumerar:
71

 El método experimental de las ciencias naturales como forma de explicación causal de

la conducta humana. El objeto fue el estudio social, a través de un saber neutral y
objetivo;
 La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuente.
Esto implica que el hombre no puede autodeterminarse con libertad, sino que es
responsable por el solo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante es la
“temibilidad” o juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinará el tipo de pena a aplicar;
 El delito no es un ente jurídico como lo exponía la escuela clásica, sino un fenómeno
natural y social que responde a factores antropológicos, biológicos y sociales;

71 Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, tomo II, pág. 63 y ss.

36
 El único fin del sistema punitivo científico es la defensa social o reforma del individuo y
no el castigo o la expiación por el delito cometido, por lo que se adopta un sistema de
pena indeterminada (fin terapéutico);72
 El modelo base es el social consensual, es decir, el de una sociedad estable que respeta
los valores acordados por la mayoría. Entonces, al resultar el delincuente el nudo del
conflicto, es a quien habrá que neutralizar.

En Estados Unidos, el positivismo criminológico no tuvo el auge que alcanzó en Europa

o en nuestro país. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo de la criminología
sociológica, que incluyó a la Escuela de Chicago, el interaccionismo simbólico y el
estructural funcionalismo.
A raíz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel teórico y político que se
desarrollarán a continuación.73
Las teorías de la reacción social o “labelling approach”, enraizadas en el interaccionismo
simbólico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a través del sistema
penal que lo tipifica como tal y la administración de justicia que reacciona contra él.
Las teorías del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser
captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales
impuestas. Delincuente no será el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado o
definido como tal, una vez captado. La estigmatización del aparato policial y judicial llevará
al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de que inicie una carrera criminal.
La teoría de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo
mertoniano, considera que no existe “el sistema de valores” ante el cual el hombre puede
libremente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales, muchos de
ellos rígidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran privados de acceder,
por medios legítimos, a la consecución de fines institucionalmente impuestos, personas que
se adaptan a modelos de conducta, valores y normas propias, alternativos a los oficiales.
Si bien estas subculturas pueden tener cosas en común con la cultura predominante, lo
habitual es que estén enfrentadas. En definitiva, estos sectores no carecen de normas, se
rigen por propias diferentes a las oficialmente concebidas. La subcultura fue considerada

72 Ingenieros, José, “Obras Completas”, volumen 7, pág. 147 y s.s.

73 Young, Jock, “El fracaso de la Criminología Radical”, pág. 7 y ss.

37
como una solución frente a la privación y esta idea ha tenido fuerte aplicación en los
estudios penitenciarios donde la aplicación de una pena fortalece la generación subcultural
carcelaria con amplia posibilidad de reincidencia.
Por último, la teorías de la desintegración, derivadas de la Escuela de Chicago,
consideran la existencia de una “desintegración comunitaria, de tal manera que la quiebra
de los controles informales engendraban el delito entre los pobres y a través de toda la
estructura de la sociedad, aún más, no proveían comunidad a la cual el ex convicto pudiera
retornar.”74
La sociología norteamericana se diferenció de su par europea, en cuanto abandonó la
preocupación central por el capitalismo, centrándose en el estudio de los problemas
sociales y adoptó como modelo “el paradigma ecológico de las ciencias naturales.” En
Chicago, se nutrió de una perspectiva interaccionista, inducida por el trabajo social, que se
vio potenciada por el pragmatismo, como escuela de pensamiento local.
Los sociólogos de esta escuela se sirvieron del concepto de “desorganización social” al
que tomaron como fenómeno colectivo por oposición a lo individual. Entendieron que frente
a la existencia de un orden alterado, desorganizado, siempre existe la posibilidad de una
reorganización. Desorganización y reorganización fueron tomados como procesos, no de
origen biológico, sino de naturaleza urbana, cultural, humana y moral.75
Resulta también de interés al punto, la Teoría de la Asociación Diferencial.
Sutherland76 cree que la conducta criminal no es un comportamiento de la minoría, sino,
por el contrario, de la mayoría o, por lo menos, de amplios estratos dentro de la sociedad.
El delito se aprende mediante un proceso de aprendizaje normal, de la misma manera que
se aprende cualquier otra conducta. Luego, las patologías sociales y personales no juegan
ningún papel esencial en la causación del delito. Esta teoría quiebra con el modelo
consensual y considera al ilícito como producto de la desorganización social. Una persona
se hace delincuente por asociarse con diferentes que tienden a identificarse positivamente
con la violación de la ley, alejándose de aquellos que ven a tal quebranto como algo
incorrecto.

74 Young, Jock, ob. cit., pág. 9.

75 Fernando Álvarez Urí, prólogo del Libro de Sutherland, Edwin: “El delito de Cuello Blanco”. pág. 15 y ss. También
respecto al punto, Elbert, Carlos, “Manual Básico de Criminología”, pág. 81 y ss.
76 Sutherland, Edwin, “El delito de Cuello Blanco”, pág. 277 y Pavarini, Massimo, “Control y dominación. Teorías

Criminológicas Burguesas y Proyecto Hegemónico”, pág. 120 y ss.

38
 La teoría de la asociación diferencial sirvió de base, al autor, para poder explicar la
delincuencia de las grandes empresas. “Normalmente los hombres de negocios no son
pobres, no son débiles mentales, no les faltan facilidades recreativas organizadas y no
sufren de otras patologías sociales y personales. Si se puede demostrar que los hombres
de negocios, sin esas patologías cometen muchos delitos, entonces tales patologías no se
pueden usar como explicación de delitos de otros tipos.” 77
Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel “delito cometido
por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación.”78
Por su parte, las teorías de raigambre liberar representaron el paso anterior a la
criminología crítica, alternativa o radical.
A mediados de la década del sesenta, las ciencias sociales se vieron alteradas por
un proceso de "deconstrucción" que intentó romper con lo previamente establecido en
cuanto a teorías penales y de control social existentes hasta esa fecha.
Las teorías que se unificaron bajo el rótulo de "nueva criminología" consideraron a
la criminalidad ya no como una realidad ontológica, es decir, anterior al derecho, sino que
por el contrario apuntaron a los procesos de criminalización basados en una doble
selección: la primaria, consistente en la determinación de los bienes jurídicos merecedores
de tutela por la legislación penal , desmitificando de esta manera el principio de igualdad
ante la ley y la secundaria, a través de la elección de los individuos a estigmatizar de
entre todos aquellos que infringen la norma, basado en un proceso de selección social.
Asimismo, entendieron que la política criminal debe apuntar a la disminución del sistema
penal.
De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubicó al delito entre la
clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y de
explotación a través de la clase capitalista, reconoció al ilícito como una forma de re-
establecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el crimen fue
considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases. 79 La concepción del
derecho penal era, en su entender, burguesa, de manera tal que la criminalidad no puede
ser explicada en forma aislada, sino en el marco del contexto social. La única solución era

77 Sutherland, Edwin, “La delincuencia de las grandes empresas”, texto anexo en Sutherland, Edwin, “El delito de Cuello
Blanco”, pág. 312.
78 Sutherland, Edwin, ob cit., pág. 65.
79 Hulsman, Louk en " La Criminología crítica y el concepto de delito".

39
la implementación de un modelo socialista que diera por tierra con el capitalismo opresor,
con lo que, en consecuencia, se extinguiría, de raíz, la causa del crimen.
El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la
subordinación. Cuanto más desigual es la sociedad, más represivos serán sus sistemas de
control. Luego, la solución que proponen es el socialismo, donde todos se encuentran en
la misma condición.
Si bien dentro de su encuadre les resultó, por lo menos dificultoso, explicar el delito
de las altas esferas o de cuello blanco, pues no entra dentro de la categoría: “lucha de
clases”, entendieron que es a estos ilícitos a los que se debe apuntar. Su causa,
lógicamente, puede ser: el ánimo de codicia, de poder y de lucro de la clase dirigente.
Su crítica se dirigió hacia las agencias de control del sistema ─prisión, hospitales
psiquiátricos, justicia penal─ a la clase dominante y a otras formas de control social, esto a
nivel político; como, asimismo, a la criminología positiva, a nivel teórico. También, se
propusieron modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes.
Como crítica a la criminología crítica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels se
dedicaron a la cuestión criminal o al problema penal. La mayoría de los autores que
estudian de su filosofía afirman que si bien este análisis puede ofrecer elementos teóricos
para la explicación de la criminalidad en la sociedad burguesa, dicho bagaje conceptual
resulta en un todo insuficiente, pues al análisis de la economía capitalista debería sumarse
el de las ciencias sociales.
Por el contrario, existe una posición ecléctica, encontrada a este último criterio, que
admite la posibilidad de extender la teoría marxista al resto de las ciencias sociales.80
La criminología crítica no se dedicó a explicar el delito, pues asoció, como ley de
validez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia. Interpretó al crecimiento
del delito, no como aumento en la comisión de ilícitos, sino como un incremento de la
actividad policial, entonces, centró su atención en las agencias estatales de control.
Consideró al delincuente como un chivo expiatorio que disimula el conflicto social de clases
en el capitalismo. Basando su foco de estudio en el control social, " intentaron lo imposible;
explicar el control del delito ignorando las causas del delito mismo."81

80 Pavarini, Massimo, "Control y dominación", pág. 150.

81 textual de Jock Young en " El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical".

40
 Su aguda crítica al sistema y a las instituciones totales les impidió abogar por su
modificación, reforma o humanización. Su enfoque romántico del "deber ser", los apartó de
la realidad y les impidió descubrir nuevas alternativas para la solución del conflicto.
Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intra-clase, es
decir que son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora.
En consecuencia, su teorización, alejada de la realidad y la práctica, implica que se
quedaron solamente en la crítica de la política oficial imperante en la época. Así, no fueron
capaces de dar una respuesta adecuada a los problemas sustentados a través de políticas
de control del delito.
Podemos decir que otra tradición deconstructivista dentro de los criminólogos
radicales es el abolicionismo. Esta doctrina, con autores como Christie y Hulsman, elude
la justificación del derecho penal y sus consecuencias. Lo tilda de ilegítimo y no ofrece
solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal. Propugna la lucha
contra la “disciplina encubierta” y abolición del sistema carcelario, ante su fracaso histórico
como control de la criminalidad y como institución de reinserción social del desviado,
proponiendo82 en su reemplazo una serie de medidas terapéuticas alternativas de tipo
pedagógicas, sociales o informales.
Según Hulsman, la tarea del criminólogo crítico consiste en describir, explicar y
desmitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos, ilustrar situaciones
conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organización social —sin necesidad de
recurrir a la justicia penal—, estudiar las estrategias para abolirla o, en otras palabras,
“liberar a organizaciones como la policía y los tribunales de un sistema de referencia que
los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directamente interesadas”.
De la misma forma, contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permitan discutir las
cuestiones antedichas sin las influencias del sistema actual.
John Lea83 le realiza la siguiente crítica " si el concepto de delito es definido por el
sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de
problemática y lo que se consideran situaciones problemáticas vienen a ser definidas de un
modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicación dentro de la
sociedad, y ni los criminólogos ni cualquier otro observador se sitúan fuera de estos

83 textual de John Lea en " Criminología y posmodernidad", pág. 8.

41
procesos (…) si el delito no tiene realidad ontológica tampoco la tienen las situaciones
problemáticas ", circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en el punto. Al
respecto, considera que esta doctrina se ve superada por la criminología crítica marxista
en cuanto reemplaza este problema a través de un discurso histórico de lucha de clases.

II.- El realismo de derecha y de izquierda:

Los escritos de Michel Foucault desafiaron a la izquierda en cuanto a su visión del

poder como algo negativo y represivo.84 Consideró que el poder no es un fenómeno de
dominación de un grupo o clase sobre otra, no dividió entre los que lo detentan y los que lo
sufren, sino, por el contrario, entendió que funciona en cadena, es circular. El individuo
puede estar en condiciones de detentarlo y de sufrirlo, lo que no significa que esté bien
distribuido.
El filósofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles pone
en circulación aparatos de saber. Luego, propone que su estudio se haga fuera del sistema
jurídico y el estado, a partir de las “técnicas y tácticas de dominación”. En consecuencia,
el saber se construye a través de las múltiples relaciones de poder que se van dando en
diferentes situaciones.85
Entonces, la cuestión para los criminólogos fue intentar hacer menos duro el control
social, incrementando la seguridad de la comunidad sin restringir ilegítimamente su libertad.
A mediados de la década del ochenta, en Estados Unidos y Gran Bretaña, surgió el
realismo de izquierda como alternativa a la criminología represiva de derecha y a falta de
respuestas de la criminología critica al problema de la criminalidad.
Las viejas teorías de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se
mantenían firmes en un concepto "construccionista" de delito, reflejo del miedo fomentado
por los medios masivos de comunicación, fallaron en sus pronósticos al ver que el delito
era considerado uno de los problemas fundamentales de la población, luego de la
desocupación, y al notar que se había incrementado, a pesar de los gastos que se había
realizado el Estado en bienestar.

84Roger Mathews y Jock Young en " Reflexiones sobre el realismo criminológico", pág. 21.
85Foucault, Michel, “Genealogía del Racismo”, trad. Fernando Álvarez Uría y Julia Varela, segunda lección, ed. Carontes,
1996, pág. 27/41.

42
 Es decir durante el welfare state, época de pleno empleo, el delito aumentó en vez
de disminuir, lo que significó que no cerrara la ecuación por ellos sustentada.
Los gobiernos americanos e inglés, a través de Reagan y Thatcher respectivamente,
adoptaron un concepto realista de derecha, con el surgimiento de una "nueva derecha" que
se expandió a los países occidentales durante la década del ochenta. Esto significó el
retorno a un concepto de política criminal de índole represiva, apuntada a la prevención,
con bajo nivel de tolerancia, orientado a castigar y a disuadir al delincuente de la comisión
de delitos. Se abandonó la creencia de que la criminalidad fuera determinada por la
situación social del individuo, se desinteresó de las causas y las posibilidades de
rehabilitación del reo. El infractor de la ley fue tomado como un individuo normal, con libre
albedrío y posibilidad de realizar un cálculo de costos-beneficio. Era un ser malvado,
inferior, algo real contra lo cual luchar y defender la sociedad. De esta forma, se enarboló
una la criminología complaciente con el ciudadano honesto.
Como criminología administrativista, "el nuevo realismo" aceptó las definiciones
convencionales de "delito" y se concentró, casi con exclusividad, en el "delito predatorio
callejero", imaginando que sólo existe este y no el crimen organizado.
Melossi denomina a este período "criminología de revancha", por contradicción a la
"criminología crítica", pues refiere que "la cuestión central era combatir la mala moralidad
de los años 1960 por medio de una nueva moralidad buena"; se centró " el análisis en el
producto final del delito y los delincuentes, naturalizándolos de manera no tan distinta a
como Lombroso, lo hiciera hace casi un siglo, sin esclarecer las formas en que tal producto
final ha sido, de hecho, socialmente construido."86
Frente a esto, surgió el realismo de izquierda, con una postura teórica opuesta,
alejado del ideal romántico de la criminología crítica de las décadas anteriores. Esta
doctrina considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar atención
y situar dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores importantes con mayor
tendencia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las mujeres, los ancianos, los
niños, las minorías étnicas y se preocupa por el problema de las víctimas. Ponen prioridad
en la justicia social, en contra de sus opositores de derecha, que propugnan orden por sobre
justicia.

86 Melossi, Darío en "Teoría Social y cambios en las representaciones del delito", pág.140.

43
 "El realismo sostiene que las teorías criminológicas anteriores han sido parciales.
Esto es, sólo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teoría del
etiquetamiento, neoclacisismo), la sociedad (teoría del control), el delincuente (positivismo)
o la víctima (victimología). Uno de sus principales objetivos es brindar un análisis del delito
en todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de recomendaciones
políticas."87
Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva, sino
como victoria de la democracia frente al poder arbitrario y refieren que resultó erróneo
abandonar los viejos discursos de la criminología para tratar de construir una nueva que la
suplantara. No rechazan las teorías biologicistas positivistas, pues las consideraron de
utilidad en el conjunto.
El realismo de izquierda es radical en cuanto ve al delito no como ligado a una
anormalidad del individuo, sino como una consecuencia normal de la sociedad capitalista,
con lo que refleja, de esta manera, la influencia de la teoría de la anomia Mertoniana.
Consideran que el delito tiene su origen en la privación relativa ya sea en la clase
baja que se siente impotente frente a la desigualdad de oportunidades y/o en la clase alta
(delitos de cuello blanco) que intentan alcanzar las expectativas o metas exitosas, cada vez
mayores impuestas por la sociedad.
Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente
manera:

ESTADO policía DELINCUENTE

Control social Acto criminal

SOCIEDAD VÍCTIMA

87 Mathews, Roger y Young, Jock en " Reflexiones sobre el realismo criminológico", pág. 35.

44
 El delito es un proceso multifacético, un complejo de acciones y reacciones a todo
nivel del cuadrado.
En una definición de conceptos de dicha figura, decimos que:
 Estado: está conformado por los distintos órganos de poder políticos y judiciales;
 Sociedad: incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia como, asimismo, las
relaciones legales, culturales y económicas de la sociedad civil en general;
 Delincuente: no es sólo la persona física sino también puede serlo la persona jurídica,
los grupos organizados o las corporaciones;
 Víctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado.88
La sociedad y el Estado no sólo reaccionan frente al delito a través del sistema penal y
el poder judicial, sino que también se encuentran comprometidas en la tipificación de
conductas criminales, al hacerse eco de aquellas acciones que ya son merecedoras de
sanción social. La sociedad es quien requiere la necesidad de criminalizar ciertas acciones
y desincriminar otras. Esta circunstancia explica la causa por la cual un mismo hecho pueda
ser considerado delito en un determinado país y no en otro, o estar tipificado hoy y mañana
no estarlo.
A su vez, la conducta de las víctimas y de los delincuentes puede observarse desde dos
ámbitos: como situaciones problemáticas frente a las cuales el Estado y la sociedad deban
reaccionar o como una forma de reacción social frente a estos últimos.
Se ha sostenido que, normalmente, el común de la gente tiene un temor exacerbado al
delito en relación a su real exposición a este, lo que se debe a la excesiva importancia que
los medios otorgan a los ilícitos callejeros, frente al de las corporaciones económicas.
El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control de
ambos tipos de ilícitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumplimiento de
estas. Propicia la creación de una policía democrática y eficiente, capacitada para la lucha
contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por grupos que la tildan de opresora.
Persigue la implementación de un sistema judicial que permita el control del ius puniendi
estatal, equitativo y responsable, la repolitización del delito y una intervención multi agencial
con apoyo público a todo nivel (ej. servicios sociales).
No se enrola en la crítica de sus predecesores respecto a que nada puede hacerse, sino
que intenta lograr ganancias a corto y transformación a largo plazo.

88 John Lea en " El análisis del delito", pág. 26 y ss.

45
 Se le ha reprochado al realismo de izquierda el haber incorporado a la criminología
crítica gran parte de los conceptos de la criminología clásica, para conformar una teoría
totalizadora que responde al partido laborista, el que hace tiempo dejó de ser socialista.
Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clásico de delito y que dejaron
en situación de desventaja a aquellas víctimas sometidas a diario a la persecución policial.89

III.- Conclusión:

Pavarini 90dice que lo único que se ha hecho en la criminología en estos veinte años ha
sido desenmascarar "la naturaleza ideológica de los discursos de la criminalidad". No cabe
duda de que esto así fue. Sin embargo, llama a la reflexión determinar si el crimen
responde, exclusivamente, a un discurso ideológico político, sin que exista en él una pizca
de naturalidad.
El saber criminológico no debe limitarse a criticar al sistema, debe embarcarse en un
proyecto de reforma a corto plazo, con miras a la disminución y prevención del delito.
Las concepciones utópicas, idealistas y románticas han demostrado a lo largo de estas
décadas que de nada sirven.
Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero también hay que acercar la teoría a la
práctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.
La criminología, históricamente, se ha limitado a estudiar las causas del delito, sin llegar
a un consenso sobre estas, pero poco ha hecho para controlar la actividad criminal. La idea
es construir teorías, realizar investigaciones y sugerir estrategias, que apunten a ambas
tareas.

Bibilografía:

 Baratta, Alessandro, " Criminología crítica y crítica del Derecho Penal", editorial Siglo XXI, México, 4ta.
edición en español, 1993.
 Cohen, Stanley, "Visiones del Control Social", ed. Publicaciones y promociones Universitarias. S.A.,
Barcelona, 1988.
 Cohen, Stanley, "Escepticismo intelectual y compromiso político: la criminología radical", en Revista Delito
y Sociedad, año III, n° 4/5, 1993.

89 Elbert Carlos en Manual Básico de Criminología, pág. 108.

90 Pavarini, Massimo, ¿Vale la pena salvar a la criminología?

46
 Elbert, Carlos Alberto, "Manual Básico de Criminología", ed. Eudeba. Bs. As.,1998.
 Ferrajoli Luigi, "Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal", Editorial Trotta, Valladolid, 1997.
 Foucault, Michel, “Genealogía del Racismo”, trad. Fernando Alvarez Uría y Julia Varela, Segunda lección,
ed. Carontes, 1996.
 Hulsman, Louk, "La criminología crítica y el concepto de delito".
 Lea, John, "Criminología y Posmodernidad" en "Criminología Crítica y Control Social 2. Orden o justicia,
el falso dilema de los intolerantes", ed. Junis, Rosario, 2000.
 Lea, John, "El análisis del delito". Revista Delito y Sociedad.
 Lea, John y Young, Jock, "¿Qué hacer con la ley y el orden?", ed. Del Puerto, Bs. As. 2001.
 Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: "La intervención multiagencial frente al delito y la constatación
del apoyo público. El ‘Hammersmith & Fultham Survey´¨. Revista Delito y Sociedad, n° 2, 1992.
 Matthews, Roger y Young, Jock, "Reflexiones sobre el realismo criminológico", revista Delito y Sociedad,
año 2, n° 3, 1993.
 Melossi, Dario,"Teoría social y cambios en las representaciones del delito", en Cuadernos de doctrina y
jurisprudencia penal, año VII, n° 13, ed. Ad- Hoc, Bs. As., 2001.
 Pavarini, Massimo, "¿Vale la pena salvar a la criminología?", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia
penal, año VII, n°13, ed. Ad- Hoc, Bs. As., 2001.
 Pavarini, Massimo, “Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico",
ed. Siglo XXI, 5ta. edición en español, México, 1993.
 Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: "La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la
conducta desviada", Amorrortu Editores, Argentina, 1997.
 Young, Jock, " El fracaso de la criminología: la necesidad de un realismo radical", en "Criminología crítica
y control social I: El poder punitivo del estado", editorial Juris. Rosario, 1993.

47
Bolilla 5: VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

1) Validez espacial:

Art. 1 del Cód. Penal: “El código se aplicará:

1. Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2. Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo.”

a) Principio territorial: “La doctrina de la territorialidad absoluta consiste en que cada

Estado pueda exigir que en toda la extensión de su territorio no se reconozcan otras leyes,
más que las suyas y, correlativamente, que ningún Estado puede extender más allá de sus
límites la aplicación de sus propias leyes.” 91
En nuestro país, este principio es dominante y se encuentra consagrado en el art. 1 del
Código Penal, y reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo
de 1889. Asimismo, el art. 3 del Código Civil y Comercial establece: “(l)as leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o
extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en las
leyes especiales.”
El territorio es la superficie geográfica delimitada por nuestras fronteras con los estados
limítrofes y/o el mar libre.
En caso de guerra, la jurisdicción nacional se extiende al límite ocupado por el ejército.
En el caso de los ríos internacionales navegables, se ha seguido la tesis del curso más
profundo o vaguada; en los no navegables, se sigue la línea media que separa ambas
orillas.
En cuantos a las cadenas montañosas, se ha impuesto la tesis de la línea imaginaria
que pasa por las más altas cumbres y la línea divisoria de aguas.
Se declaran aguas territoriales, a los efectos de la jurisdicción penal, de acuerdo al
Tratado de Montevideo, a la extensión de cinco (5) millas desde la costa de tierra firme e
islas que forman parte del territorio de cada estado firmante (art. 12, texto de 1889 y 1940).

91 Fierro, Guillermo: “La ley Penal y el Derecho Internacional”. T.E.A. Bs. As. 1997. Pág. 213.

48
 La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982), aprobada por
ley 24.543, en su art. 2, establece que la soberanía del estado ribereño se extiende, más
allá de su territorio y aguas interiores, al mar territorial, como, así también, al espacio aéreo
sobre el este, al lecho y al subsuelo de ese mar.
El art. 3 establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar
territorial hasta un límite que no exceda las 12 millas marinas, medidas a partir de las líneas
de base.
La Convención también reguló la zona contigua, donde el Estado tiene ciertos poderes
limitados.
El art. 3 de la ley nacional nº 23.968 establece que el mar territorial argentino se extiende
hasta una distancia de doce (12) millas marinas, a partir de las líneas de base que se
establecen en el art. 1 de la norma.
El art. 4 dice que la zona contigua se extiende más allá del límite exterior del mar
territorial y hasta una distancia de veinticuatro (24) millas marinas. La milla marina equivale
a 1.852 mts. (conf. art. 7 ídem), medida a partir de la línea base. “La Nación Argentina, en
ejercicio de su poder jurisdiccional, podrá en esta zona prevenir y sancionar las infracciones
a sus leyes y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigración que se
cometan en su territorio o mar territorial.92”
La plataforma continental, a los efectos de exploración y explotación de recursos
naturales, comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más
allá de su mar territorial y todo a lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas (ver
art. 76 y ss. de la Convención).
Sin embargo, “los Estados que puedan demostrar que la prolongación natural de su
territorio se extiende más allá de esa distancia, se hallan facultados para establecer el límite
exterior de su plataforma continental en lo que técnicamente se denomina ‘borde exterior
del margen continental” (ver mapa de la plataforma en [Link].)93

92Fierro, ob. cit., pág. 225.

93La Comisión Nacional del Límite Exterior de la Plataforma Continental es un organismo nacional que realizó un estudio
técnico-científico para definir la extensión de nuestro lecho marino más allá de las 200 millas. El informe final se presentó
ante la ONU, el 21 de abril de 2009, donde se logró ratificar los derechos soberanos excedentes.

49
 Territorio flotante o principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos cometidos
en buques o aeronaves públicas. En caso de conflicto con el principio territorial, se da
primacía al principio de bandera.
Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdicción de su bandera en alta mar y al
principio territorial, cuando están en aguas jurisdiccionales.94

b) Lugar de Comisión: el problema se presenta con los delitos a distancia, es decir, aquellos
en que la acción final tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra. Por ej. hay
lugares en que la frontera entre dos países está delimitada por una calle. Así, disparo desde
Uruguay y mato a la víctima en la Argentina.

b 1.) Teorías de la acción: dice que el lugar de comisión es donde actuó la voluntad del
autor.
b.2) Teoría del resultado: el lugar de comisión es aquel donde se produjo el resultado,
es decir donde se lesionó o puso en peligro el bien jurídico tutelado.
b.3) Teoría de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar donde se
comete la acción, como allí donde se produjo el resultado. La jurisprudencia de la Corte
Suprema se ha decidido por esta tesis.

c) Principios que justifican la aplicación de nuestra ley penal a hechos cometidos fuera del
territorio nacional:

c.1) Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos cometidos fuera
del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran dentro
de él (por ej. delitos contra el orden público, falsificación de moneda, etc.). Nuestro país
adopta este principio en el art. 1 del Cód. Penal, en cuanto hace referencia a los “efectos
del delito.”
c.2) Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argentina a delitos
cometidos fuera del territorio del estado en función a la nacionalidad del autor o la
víctima. Así, habrá nacionalidad activa: cuando el autor del delito fuera nacido en

94 Boggiano, Antonio, “Derecho Penal Internacional”, ed. La Ley, 2003, pág. 10.

50
 nuestro país; o nacionalidad pasiva: cuando la víctima fuera argentina. Este principio
tiene, en la actualidad, una vigencia muy reducida.
c.3) Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicación del derecho de
cualquier estado, independientemente de donde se haya cometido el delito o cual sea
la nacionalidad del autor. Así, los delitos de suma gravedad, que interesan a toda la
comunidad internacional, pueden ser juzgados por cualquier nación (por ej. que afectan
el Derecho de Gentes, como ser, tortura, genocidio, etc.).
c.4) El principio de derecho penal por representación: es un principio subsidiario que se
aplica cuando no resulta viable la extradición. En tal caso, el Estado que tiene al autor
puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.

2) Validez Temporal:

El art. 2 del Código Penal establece: “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna,
la pena se limitará a la establecida por esta ley…”
2.1) Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley
vigente al momento de su comisión.
2.2) Principio de la ley penal más benigna: la excepción al principio general es la
retroactividad de la ley penal más favorable al reo (art. 2 del CP).
Si después de la comisión del hecho se dicta una ley más benigna, es esta la que
corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstracto, cuál de las
dos normas es tal, ya que una puede favorecer al reo en un aspecto, pero perjudicarlo
en otro. Ante la duda, deberá recabarse su opinión y la de su defensa. Lo que no puede
hacer el juez es combinar ambas leyes, de manera tal que su mezcla lo favorezca. Es
decir, deberá aplica una u otra de forma integral, de lo contrario, se estaría creando una
tercera inexistente.
A dichos efectos, habrá de considerarse, también, la ley intermedia. Se reputa esta,
aquella sancionada luego de la comisión del hecho pero derogada antes de dictar la
sentencia definitiva.

51
 2.3) Excepción a la retroactividad de la ley más favorable: (ultra actividad de las
normas temporales o excepcionales).
Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia (por
ej. desde su publicación hasta el día 31 de diciembre del año en curso).
Leyes excepcionales: son dictadas para regir mientras dure una situación temporal
o transitoria anómala (por ej. una guerra, una sequía, una pandemia, etc.).
En consecuencia, si un suceso aconteció durante la vigencia de una de esas leyes,
se aplicarán estas, aunque, con posterioridad, se dicte una más benigna. Esto es así,
pues, caso contrario, no tendrían razón de ser, en la medida de que su capacidad
intimidatoria se vería totalmente anulada.
En contra de esta tesitura, Zaffaroni entiende que por aplicación de los tratados
internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepción.95

3) Validez Personal:

A tenor del art. 16 de la Constitución Nacional, la ley penal se aplica a todos por
igual. Se consagra en dicha norma la igualdad formal, es decir, ante idénticas condiciones.
Se prohíben los fueron personales o títulos de nobleza en nuestro país. Sin embargo,
no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos, no para
proteger personas, sino para la protección de intereses públicos.
El art. 68 ídem establece la inmunidad legislativa individual de opinión, según la cual
ningún miembro del Congreso puede ser sometido a proceso ni molestado por opiniones o
discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Dicha prerrogativa está
ligada a preservar el principio de independencia y representatividad del Poder Legislativo.
“Dado que la inmunidad es funcional, protege tanto la actividad específica y directamente
legislativa de los congresistas como cualquier expresión de estos, siempre que tenga
conexión con la tarea de representación popular que inviste.” 96
El art. 69 de la CN consagra la inmunidad de arresto, según la cual ningún diputado
o senador puede ser arrestado mientras dure el ejercicio de sus funciones, salvo que sea

95 Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, ed. Ediar, 2005,
pág. 104.
96 Gelli, ob. cit., pág. 520.

52
sorprendido in fraganti comisión de delito. Este beneficio alcanza, también, a la detención
por prisión preventiva o la impuesta por condena firme.
El art. 70 establece el procedimiento de desafuero. Así, impone que ambas Cámaras
podrán suspender en funciones a un legislador y ponerlo a disposición del juez competente,
por dos tercios de los votos, cuando se forme querella por escrito, en su contra, por ante la
justicia ordinaria.
Resulta de aplicación al caso, lo dispuesto por la ley de fueros n°. 25.320 en cuanto
reglamentó la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o senador a
proceso penal hasta su conclusión. También habilita al juez a su llamado a indagatoria, sin
restringir su libertad, entre otros puntos.
El art. 110 y subsiguientes de la CN establece que los jueces de la Corte Suprema y
tribunales inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que
garantiza la inamovilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio
político. La ley de fueros es aplicable también a ellos.
El art. 117 ídem consagra la competencia originaria de la Corte en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Estas personas gozan de
inmunidad de jurisdicción en el Estado Argentino por representar a países extranjeros. Sin
embargo, pueden aceptar la jurisdicción nacional, en cuyo caso la ejerce exclusiva y
originariamente nuestro superior tribunal.
El art. 24 del decreto ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los
ministros o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asisten,
que comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o al personal
de la embajada.

53
Bollilla 6: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL.

El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo, se

agrega un artículo de lectura obligatoria sobre “Control social”.

El control Social.
Autor. María Fernanda Botana (inédito).

I.- Control social:

El primer autor en utilizar el concepto de “control social” fue Edward Ross

influenciado por el sociólogo francés, ligado a la investigación social empírica, Gabriel
Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de fuentes norteamericanas, donde
evolucionó a partir de las ideas de Auguste Comte97, quien basó sus estudios sociológicos
en la influencia del industrialismo sobre el orden social “y las consecuencias resultantes del
individualismo en el orden moral”.98
El control social está ligado con el concepto de socialización, pues implica que el
hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente aceptados,
regulados y estandarizados, renunciando a criterios egoístas, aún a expensas de sus
propias necesidades personales. Asimismo, está noción está relacionada a la capacidad
de la sociedad de autorregularse conforme a dichos criterios o pautas, de inducir a los
individuos a comportarse conforme a estas y a los valores y metas colectivas programadas.
Ross distingue que la influencia social a la cual está sujeta el individuo puede darse
de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus
semejantes o como influencia intencional del grupo sobre los individuos, ejercida por
órganos formales o informales sostenidos por la sociedad.
Aunque algunos sociólogos asemejan el contenido de control social con el de
“conformidad social”, corresponde destacar que ambos conceptos no son equivalentes. La
sociedad no se formó sobre la base de la conformidad de sus integrantes, sino, por el

97 König, René y otros, “Sociología”, trad. Adolfo von Ritter, Compañía General Fabril Editora Buenos Aires, 1963, págs.
73/ 176.
98 Janowitz, Morris, “Teoría social y control social”, trad. Juan Pegoraro, en “Delito y Sociedad”, revista de Ciencias

Sociales, año 4, n° 6-7, 1995, págs. 5/ 30.

54
contrario, tiene su origen en el conflicto, en los contrastes, en las tensiones y se requirió de
la necesidad de idear soluciones para resolverlos. Sin ir más lejos, en esta idea se basó el
desarrollo de la teoría del contrato social pregonada por autores como Hobbes, Locke o
Rousseau.
Si bien el concepto de culpabilidad, entendida como libre albedrío, no puede ser
demostrado empíricamente, tampoco es posible comprobar, a través de la experiencia, la
idea de determinismo. El Estado reclama, para la convivencia pacífica de sus habitantes,
que se parta de la base de considerar al individuo como un ser capaz de responsabilidad,
pues, de lo contrario, las relaciones humanas resultarían caóticas.
Esta capacidad de autodeterminación, de dominio, de razonamiento, de apreciación
de lo bueno y lo malo, que distingue al hombre de los animales, esa aspiración del individuo
a ser reconocido por sus semejantes como tal, a ser aceptado y aprobado por sus pares o
tratar de evitar ser sancionado, es un poco la explicación al porqué las personas se someten
al control social.
Janowitz expresa que este requiere, por lo menos, dos compromisos valorativos: uno
es la disminución de la coerción ─si bien reconoce que toda sociedad que pretenda un
sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los cuales deberán estar
limitados por un sistema normativo legítimo─ y el otro es la eliminación de la miseria
humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de cierto grado de desigualdad. A
esto, le añade un tercer elemento, el que puede ser considerado inherente a los anteriores,
a saber: “el compromiso con procedimientos para redefinir metas sociales, a fin de reafirmar
el papel de la racionalidad.”99
Visto que las sociedades modernas se subdividen en subculturas, es de destacar
que el control social no sólo se ejerce en las primeras sino también en los subgrupos. Esto
significa que cada sector individual se encuentra controlado.
Charles Horton Cooley refirió que el control social era fundamental para el desarrollo
de los procesos de interacción. Uso la noción de grupos primarios, donde se efectúa dentro
de un margen de relación de familiaridad personal entre sus miembros (familia, escuela) y

99 Janowitz, ob. cit, pág. 7.

55
grupos secundarios, formados por gente que carece de dicho contacto en forma directa
(organismos de seguridad, cárcel).100
Fichter101 realiza tres clasificaciones que enumeramos a continuación:
a) Controles positivos y negativos: el primero consistente en mecanismos de inducción a
los individuos para adoptar conductas aceptadas socialmente, tales como la
persuasión, la sugestión, la instrucción, las recompensas etc. Los segundos son
utilizados para impedir o desalentar a las personas en actitudes y/ o comportamientos
antisociales, tales como amenazas, ordenes, coacciones y castigos.
b) Controles formales e informales: los formales son aquellos que están sujetos a la
autoridad de los legisladores y son oponibles “erga homnes” en atención a su carácter
de solemnes y obligatorios, tales como las leyes, los decretos, las ordenanzas, los
reglamentos eclesiásticos y/o institucionales. Por el contrario, los informales resultan
más sutiles e intentan imponer esos comportamientos que “todos” reconocen como
válidos y prohibir conductas contrarias a la convivencia social. La gente sabe, a ciencia
cierta, cuando su comportamiento es aceptado o desaprobado por sus pares de
acuerdo a las reglas sociales de convivencia.
c) Controles institucionales y de grupo: respecto al punto, el autor refiere que en los
últimos, los “miembros del grupo primario tienden a desplegar una sumisión voluntaria,

espontánea e informal al control social”, mientras que en los grupos secundarios “los
controles son más personales y formales.” El control más riguroso de los miembros del
grupo se da en la familia y la educación, los que resultan fundamentales para la
socialización de la persona. En estos ámbitos, hay poca libertad de expresión y de
elección, las relaciones son más íntimas y la autoridad es fácilmente reconocida y
aceptada. Así, se verifica que los miembros observan las reglas para la cohesión
grupal y la persecución del bienestar general. En el rigor de los controles sociales,
siguen los grupos políticos y económicos. “Las exigencias concernientes a la función,
al tiempo y al procedimiento en las actividades económicas son con frecuencia rígidas
y formales, de modo que el individuo no tiene más opción que conformarse o
renunciar.” En este punto, los ciudadanos se contactan con los estatutos cívicos y

100 König, ob. cit, pág. 76.

101 Fichter, Joseph, “Sociología”, 23ª ed, [Link], Barcelona, 1974, pág. 369 y ss.

56
 políticos, los que resultan de carácter estricto, forzándose, de esta manera, su
conformidad. Por último, los grupos recreativos y religiosos que presentan un menor
grado de control sobre sus miembros, pues aquí las personas tienen un mayor margen
de libertad y decisión.
El control institucional va a ser aquel que influya sobre el comportamiento y ejerza
presión sobre las personas. Leopold von Wiese,102 quien propuso sustituir el concepto de
control social por el de “poder ordenador” o “regulación social”, refiere que tiene que ser
institucionalizado y necesita disponer de un aparato de poder más o menos organizado.

II.- La sociedad disciplinaria:

La obra de Michel Foucault, “La verdad y las formas jurídicas”103, reúne una serie
de conferencias que el autor pronunció en Río de Janeiro, durante el mes de mayo del año
1973. En la cuarta y quinta, el filósofo se refiere a la “sociedad disciplinaria”, donde intentó
demostrar cuáles son sus prácticas penales, las formas de poder y de saber que la
subyacen y los tipo de conocimiento de la sociedad.
Para esto, tomó como punto de partida a dos hechos ─o uno que puede escindirse
en dos aristas─, a saber: la reforma y la reorganización del sistema penal y judicial en
Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios del siglo XIX. Luego, tomó
como base a Inglaterra y Francia.
La transformación del sistema penal, la vincula con la reelaboración teórica de la ley
efectuada por los codificadores franceses de la época revolucionaria y algunos autores,
entre los que destaca a Beccaria, Bentham, Bissot, Lepelletier de Saint- Fargeau, entre
otros.
Dicha transformación consistió en que el crimen ya no era vinculado con la falta moral
y/o religiosa, sino que estaba relacionado con la ruptura de una ley previa emanada del
poder político. Delito es el quiebre del pacto social y el criminal es el “enemigo interno” de
la colectividad. La ley buena es la ley útil socialmente, aquella que apunta a reparar la
perturbación causada.

102citado por König, [Link]., pág. 74.

103Foucault, Michel, “La verdad y las formas jurídicas”, ed. Gedisa, 6ta. reimpresión, 1999, trad. Enrique Lynch, Cuarta y
Quinta conferencia, págs. 91/ 140.

57
 Refiere, que los teóricos de la época reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de
castigos: 1) la deportación o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del
espacio social, 2) la exclusión o publicación de la falta cometida, para así lograr la condena
social, la humillación y la vergüenza, 3) la reparación del daño social a través de la
realización de trabajos forzados para el estado y 4) el talión, al que define como sufrir un
mal semejante al ilícito causado.
Sin embargo, las sanciones adoptadas por las sociedades industriales en formación
se apartaron radicalmente de los proyectos teóricos mencionados. Posteriormente, fueron
sustituidas por la prisión, a comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un
concepto utilitario y se ajustó más a la idea de individuo, con el surgimiento de las reformas
penales, por ejemplo en Francia entre 1825/ 1860 y la utilización de novedades, tales como
las circunstancias atenuantes. “Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no
tanto sobre si lo que hacen los individuos está de acuerdo o no con la ley, sino más bien
al nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, están dispuesto a hacer o están a
punto de hacer.”
En consecuencia, se pasó de una sociedad castigadora, estrictamente penal, a una
sociedad de control o disciplinaria. Este control no va a ser efectuado ya por la justicia, sino
por una serie de poderes laterales al margen de esta, consistentes instituciones de
vigilancia y corrección tales como la policía, la institución psiquiátrica (hospital, asilo) y la
pedagógica (escuela). La función ya no consistirá en castigar, sino en corregir, en disciplinar
a los individuos, pues la compostura es sinónimo de una sociedad triunfante.

Foucault continua hablando del “panóptico”, cuyo autor Bentham, fue, en su opinión,
la persona que definió acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de una
explicación de esta forma arquitectónica, el autor refiere que no sólo es válida para la
prisión, sino para toda una serie de instituciones de control, tales como la escuela, el
hospital o la fábrica. Vivimos en una sociedad donde reina el panoptismo, ajeno al
procedimiento de indagación y basado en el examen, la vigilancia ininterrumpida y total.
Esta forma de saber-poder, es la que dará origen a las ciencias sociales tales como la
psicología, psiquiatría, sociología, etc.

En dicha inteligencia, se refiere la experiencia en dos países. Comienza con

Inglaterra, donde se formaron comunidades religiosas, disidentes del anglicanismo, que
se encargaron de ordenar su propia policía. Estas se caracterizaron por ser grupos

58
espontáneos con una doble función: vigilar y asistir. Junto con estas, se crearon otras
distanciadas, aunque relacionadas con esos grupos, con fines esencialmente morales,
como ser la “Sociedad para la reformas de las maneras”. Su función fue restaurar los
procedimientos, tal como el respeto del domingo, la represión del juego, la prostitución, la
embriaguez, etcétera.
En tercer lugar, la burguesía y la aristocracia formó, en el siglo XVIII, grupos de
carácter paramilitar de autodefensa, cuya función, sin ayuda del poder, consistía en
mantener el orden en una determinada zona, ciudad o región. Por último, las grandes
sociedades comerciales, que hicieron de la vigilancia y la seguridad una cuestión
insoslayable, organizándose como policías privadas para defender sus patrimonios y
riqueza acumulada en forma de stock.
Esta evolución, llevó al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que
se organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores populares, no
fueron sectores de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, trataron de autodefenderse
de la legislación penal impuesta por la aristocracia. En el curso del siglo XVII, ellos
cambiaron su inserción social y abandonaron su base pequeño burguesa, para quedar
compuestos, a final de siglo, por obispos, duques y aristócratas, lo que les dio un nuevo
giro. Este desplazamiento significó un refuerzo de la autoridad penal, pues le sumó
instrumentos de control y de presión.
El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, esta clase,
conformada por ciudadanos de elevada situación económica, se propusieron como
objetivo obtener del poder político nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral, lo que
produjo “un desplazamiento de moralidad y penalidad.”
En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como
instrumento de poder por las clases más altas sobre los sectores populares.
El pasaje de las instancias de control de la burguesía a los grupos sociales que
detentan el poder, dice el Foucault, demuestra, en definitiva, como se introduce en un
sistema penal estatizado, una moralidad de tipo religiosa.
En Francia, el proceso no fue semejante, porque tenía un fuerte aparato estatal
relacionado con la monarquía absoluta, que se apoyaba en el poder judicial y en la policía.
Explica que las “lettres de cachet” consistieron en “una orden del rey referida a una
persona a título individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa.” Su función

59
 principal, en la mayoría de los casos, se limitó a servir como instrumento de castigo. Estas
podían ser requeridas al rey por cualquier persona y, si el pedido era justificado, se
emitían. Existían tres categorías de conductas que suscitaban pedidos de lettre de cachet,
tales como la inmoralidad, las anti-religiosas y los conflictos laborales.
La prisión tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas
era enviada a prisión, por tiempo indeterminado, hasta lograr su corrección. “La idea de
una penalidad que intenta corregir metiendo en prisión a la gente es una idea policial,
nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella, en una práctica de los controles sociales
o en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el ejercicio de poder.”
El porqué se da este movimiento de grupos de control, está relacionado con la forma
de producción. En Inglaterra, más que en Francia, a fines del siglo XVIII, se apuntó a
acumular capital y riqueza, entendida, no como fortuna monetaria o acopio de tierras, sino
como stock, mercancías o materia prima. Esta circunstancia dio nacimiento al capitalismo.
Así, el problema del poder fue la instauración de mecanismos de control para su protección.
La segunda razón, fue la nueva distribución de la riqueza agrícola en ambos países
y el “temor al pillaje campesino”, lo que hizo necesario el surgimiento de nuevas formas de
control. Foucault refiere que estas últimas, se tomaron de los controles de origen popular y
se organizaron en una versión estatal y autoritaria, lo que dio origen a la sociedad
disciplinaria.
En su quinta conferencia, manifiesta que “la vigilancia, el control y la corrección” son
las tres dimensiones del panoptismo que caracterizan las relaciones de poder de nuestra
sociedad. La teoría legalista de Beccaria es absolutamente lo opuesto al panóptico. Citando
a Giulius, dice que “el Estado se presenta como una cierta disposición espacial y social de
los individuos, en la que todos están sometidos a una única vigilancia.”
Explica que el panóptico patronal existió en gran escala en el siglo XIX, sobre todo
en las industrias textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo de
fábrica-prisión fue trasladado a muchas instituciones de la época, tales como la cárcel,
escuela, el reformatorio, los hospitales psiquiátricos, etc. Pero como no fue
económicamente rentable, por eso desapareció.
En nuestra época, a diferencia de lo que ocurrió en los siglos pasados, las
instituciones mencionadas no tienen como meta la exclusión del individuo sino, por el
contrario, fijarlos en un aparato de normalización.

60
 Foucault realiza una contraposición de la sociedad moderna, nacida a partir del siglo
XIX, con la feudal. Refiere que el poder feudal se ejerce a través de la adscripción
geográfica de los hombres, de su pertenencia a cierta tierra. En cambio, en la sociedad
industrial el tiempo de los individuos se transforme en trabajo rentado.
Según él, la función de las instituciones de secuestro son:
a) la explotación de la totalidad del tiempo de los individuos para
convertirlo en trabajo;
b) el control de los cuerpos de los sujetos para convertirlo en fuerza
laboral. Este deja de ser la superficie de tormentos y penas, para
transformarse, a partir del siglo XIX, en algo que debe ser formado
y corregido con el objeto de adquirir destrezas;
c) la creación de un nuevo tipo de poder, no sólo político y
económico sino también judicial, que se convertirá en una especie
de micro poder en el interior de dichas instituciones;
d) la formación de un saber extraído de los individuos sometidos a
observación, a partir de su propio comportamiento o poder
epistemológico; como también la formación de un conocimiento,
a partir de la clasificación y análisis de los sujetos y su posterior
comparación de comportamientos, tal como la psiquiatría, la
psicología, la criminología.

En definitiva, la función de las instituciones de secuestro, a través de sus diferentes

interacciones, consiste en que el tiempo del hombre se transforme en tiempo de trabajo.
Luego, que se transforme en fuerza laboral y que, la última, pase en definitiva, a ser fuerza
productiva.
Este análisis permite explicar el nacimiento de la prisión, la que se impuso en la
práctica por ser la forma más representativa las instituciones de secuestro creadas a partir
del siglo XIX.
Foucault también concluye que la esencia del hombre es el trabajo. Durante el siglo
XIX, se produjo la elaboración de una serie de técnicas, políticas y de poder para ligar el
hombre al quehacer. Para esto fue necesaria la existencia, a su vez, de un sub-poder,
capaz de incorporar al individuo al aparato de producción, haciendo de él un agente

61
trabajador con capacidad de producir. “Este sub-poder, condición de la plus-ganancia
provocó al establecerse y entrar en funcionamiento el nacimiento de una serie de saberes
(…) que se multiplicaron en estas instituciones del sub-poder haciendo que surgieran las
llamadas ciencias humanas y el hombre como objeto de la ciencia”.
En síntesis, concluye que para que existan las relaciones de producción, típicas de
la sociedad capitalista, es necesario, además de ciertas determinaciones económicas, la
existencia de estas relaciones saber-poder, caracterizadas por el examen, a diferencia del
saber-poder de la sociedad feudal, caracterizado por la indagación.

III.- Conclusión:
De lo expuesto observamos que el término “control social” fue tomado por Derecho
Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociología. Este no se reduce solamente a la
“ley”, sino que apunta más bien a la “norma”, pues se da en todos los ámbitos de la
sociedad, a través de distintas instituciones de vigilancia tales como la prisión, la escuela,
la fábrica, etc.
El primer conjunto de autores citados apunta a una conceptualización más teórica
del control, a través de sus diversas formas y categorías, con una estructura de poder social
en la que existen grupos que dominan y otros que son dominados. El control social se
ejerce en todos los ámbitos y apunta a una función correctiva, ordenadora y socializadora,
con el objeto de lograr el bienestar general.
Por su parte, Foucault realiza una recorrida histórica respecto al nacimiento de la
sociedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando más al concepto de
individuo, cuya función deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia, la
corrección. Esto dio origen al nacimiento de la sociedad panóptica, en la que actualmente
nos encontramos.
El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas nuevas
formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la pequeña burguesía,
por lo menos en Inglaterra.
En conclusión, el control social se adaptará en cada país, a sus tradiciones
intelectuales, a su historia, a sus costumbres, a su economía, a sus instituciones y a su

62
desarrollo. Sin embargo, va a ser la prisión, la institución de secuestro por excelencia y el
sistema penal, el más rígido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.

63
Bolilla 7: INTRODUCCIÓN

1) DELITO: sobre el punto ver bolilla 1.

Carácter genérico: conducta.

DELITO Carácter específico: tipicidad- antijuricidad (INJUSTO)
Culpabilidad.

2) CAUSALISMO

En los primeros años del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la
culpabilidad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se
encargaban de la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se
ocupaba de la parte interna o subjetiva.
von Liszt trazaba el siguiente esquema de la teoría del delito:104
a) conducta: puesta en marcha de la causalidad, en forma voluntaria;
b) antijuricidad: causación de un resultado socialmente dañoso;
c) culpabilidad: (criterio psicológico) relación psicológica entre la conducta y el
resultado producido a título de dolo o culpa;
d) punibilidad: sometimiento a pena de la estructura anterior.

Ernst von Beling enunció la teoría del tipo penal (1906), pero mantuvo el mismo
esquema anterior. Incorporó la “tipicidad”, definida como la prohibición de causación de un
resultado típico. La antijuricidad pasó a ser la contrariedad de esta conducta con el
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, Gustav Radbruch llegó a la siguiente conclusión: existen delitos en
los cuales no existe la supuesta relación psicológica entre la conducta y el resultado
producido. Ello ocurre en los casos de culpa inconsciente o delitos de olvido (por ej. me voy

104 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 6t. edición, ed. Ediar, Bs. As, 1991, pág. 327.

64
de mi casa y dejo una hornalla prendida, lo que provoca un incendio con la afectación de
viviendas linderas). Así, concluye que es necesario revisar el concepto de culpabilidad,
desde una óptica normativa o aceptar que hay delitos sin culpabilidad.
Esto llevó a la reformulación del concepto de culpabilidad, a través de la teoría
normativa, donde se la entendió como reprochabilidad. Es decir, a los elementos objetivos
anteriormente expuestos, se le añadieron elementos subjetivos para el análisis del
concepto.
Asimismo, a partir de 1910, se verificó que para tipificar ciertas conductas se tornaba
esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (por ej. el ánimo de lucro o de causar
daño previsto por el art. 173, inc. 7, del CP, que tipifica la administración fraudulenta). En
consecuencia, se rompió con la dicotomía injusto objetivo, culpabilidad subjetiva.
Así, Mezger fue artífice de la siguiente construcción dogmática:
a) conducta: puesta en marcha de la causalidad voluntaria;
b) tipicidad: prohibición de la causación de un resultado típico, que eventualmente
incluye elementos subjetivos;
c) antijuricidad: contradicción entre la acción típica y el orden jurídico;
d) culpabilidad: reprochabilidad a título de dolo o culpa.

2) FINALISMO:

A fines de la década del veinte, se entendió que era imposible tipificar una conducta
sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von Weber y
Graf Zu Dohna quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la tipicidad.
El concepto de mención, fue perfeccionado por Welzel, con quien se estructuró el
delito de la siguiente manera:
a) conducta: ejercicio de actividad final;
b) tipicidad: prohibición de realizar la conducta en forma dolosa o culposa;
c) antijuricidad: contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico;
d) culpabilidad: reprochabilidad.

3) ILíCITO:

65
El ilícito puede ser abarcado desde dos concepciones:
a) el concepto causal de ilícito: que considera decisiva a la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico tutelado. Esta teoría se agota en la comprobación de un disvalor de
resultado. Se excluye la antijuricidad cuando falte dicho disvalor.
b) El concepto personal de ilícito: que considera decisiva la voluntad del autor,
independientemente de la producción de un resultado típico. Esta teoría se agota en
el disvalor de acción, es decir, toma en consideración lo que el autor quiso hacer
conforme su plan. Para excluir la antijuricidad, es necesaria la falta de disvalor de
acción y de resultado. Llevada a su extremo, esta tesis toma en cuenta sólo lo que
el autor quiso pero no lo que efectivamente hizo en la práctica. Entonces, no se
condice con nuestra normativa legal, pues el art. 44 del Código Penal establece una
atenuación de pena obligatoria para el caso de la tentativa.

66
Bolilla 8: LA ACCIÓN.

1) Teorías:

 Teoría causalista: acción es inervación muscular voluntaria. Simple puesta en marcha

de la causalidad voluntaria (concepto desarrollado por von Liszt y Beling).
 Teoría finalista: ejercicio de actividad final. La acción no es causalidad ciega, siempre
persigue una determinada finalidad (concepto desarrollado por Welzel).
 Teoría social: son acciones las conductas que trascienden al orden social. Mediante
esta definición se intentó definir un concepto de conducta que abarcara, en su conjunto,
a la acción y a la omisión. Sin embargo, la omisión no es un concepto pre-típico, pues
omitir implica la existencia de un mandato legal anterior (concepto desarrollado en la
década del 30 por Schmidt).
 Concepto negativo de acción: al igual que el anterior, se intentó construir un concepto
de conducta que abarcase la acción y la omisión, pero, para ello, se tomó al modelo de
la última. Así, se colocó a todos los agentes de los tipos activos en posición de garante.
La acción fue definida como “la evitable no evitación en posición de garante.”105
 Teoría funcionalista: es una tesis también fundada en la evitabilidad. Conducta es la
posibilidad de evitar un resultado diferente, a través de una acción o una omisión
(Jakobs).
 Concepto personal de acción: acciones y omisiones, dolosas o culposas, son la
exteriorización de la personalidad del agente (concepto pre-típico de acción de Roxin).

2) Generalidades:

2. 1 Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Por ej. escribir una
carta.
2. 2 Acto de conocimiento: es el que se dirige al objeto sin alterar su sustancia. Por ej.
leer un libro.

105 Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Manual”, ob. cit., pág. 331.

67
 Cuando el legislador selecciona un interés social para su protección, lo hace a través
de un acto de conocimiento. El derecho penal se limita, simplemente, a desvalorar
jurídicamente ciertas conductas, que no son creadas por el legislador o juzgador, sino que
son tomadas de la realidad (concepto óntico-ontológico).
2.3 Acto: algunos autores hablan de este concepto como comprensivo de la acción y la
omisión. Zaffaroni explica que no hay omisiones pre-típicas.
2.4 Hecho: conducta más el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de
causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva.

De la naturaleza: no interviene el hombre.

HECHO
Del hombre a) voluntarios: hay conducta.
b) involuntarios: no hay conducta.

2.5 Sujetos de conducta: la teoría clásica sostuvo que el único sujeto capaz de
realizar una acción es el ser humano. Los animales carecen de dicha capacidad, por tanto,
no pueden ser perseguidos penalmente.
Desde la teoría del delito, no se puede hablar de voluntad, en el sentido psicológico,
en el acto de una persona jurídica. Entonces, las empresas no podrían ser autoras de delito
porque carecen de capacidad de conducta humana en el sentido óntico-ontológico de esta
(ver fallo CSJN, "Fly Machine S.R.L.”, Fallos: 329:1974, año 2006, disidencia del Dr.
Zaffaroni).
Ello, no significa que no pueda endilgarse responsabilidad a sus representantes que
hayan intervenido, directa y personalmente, en el hecho materia de investigación.
A pesar de esto, a partir de la ley 27.401, (B.O. 01/12/2017), el legislador decidió, en
contrario. Así, creó un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas
privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, para los
siguientes delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias (arts. 258 y 258 bis del Código Penal);

68
 b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 del
Código Penal);
c) Concusión (art. 268 del Código Penal);
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos (art. 268, [1] y [2] del
CP);
e) Balances e informes falsos agravados (art. 300 del CP).
A la sazón, se estableció que la persona jurídica podrá ser condenada, aun cuando
no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiese intervenido,
siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse
cometido sin la tolerancia de los órganos de esta (art. 6).
En cuanto a su representación en juicio, se dispuso que estará a cargo de su
representante legal o cualquier persona con poder especial para el caso (art. 13).
Sin perjuicio de la norma citada, la legislación penal contiene numerosas
disposiciones que tipifican delitos imputables a personas de existencia ideal, tales como las
leyes de Régimen Penal Tributario, Residuos peligrosos, Código Aduanero, entre otras.

2.6 Estructura de una conducta humana voluntaria:

Primera etapa:
 El sujeto se propone un fin,
 selecciona los medios para la consecución del fin,
 prevé las consecuencias concomitantes.
Por ej: a) me propongo matar a Juan; b) con un revolver de gran calibre, en tal fecha y
hora; c) si disparo mal, puedo herir a un ocasional transeúnte.
Hasta aquí no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie puede
ser castigado por pensar.

Segunda etapa:
 Puesta en marcha del proceso causal mediante la exteriorización de la conducta,
conforme a los medios analizados y con el objeto de obtener el fin planificado (tentativa
si no consigo el objetivo propuesto; delito consumado, si lo logro).


69
 2.7 Elementos que conforman a la conducta:

Voluntad.
CONDUCTA

Finalidad.

a) Voluntad: la conducta debe ser voluntaria. La voluntad no es lo mismo que el deseo.

La primera implica un “querer activo”, el último, un sentimiento pasivo. Por ej. Juan desea
que su tío rico muera para heredarlo; sin embargo, no hace nada para la producción de ese
resultado.
La voluntad tampoco debe ser entendida según el concepto del derecho civil (art. 260
del Código Civil y Comercial de la Nación). En materia penal sólo se necesita intención, no
se requiere ni libertad ni discernimiento. Por ej. una persona sustrae a otra su cartera,
coaccionada por un tercero. Realiza conducta, pese a que no tiene libertad de actuar.
El inimputable que comete homicidio, realiza conducta, pues hubo voluntad. Aun así,
carece de discernimiento, circunstancia que será evaluada en el estrato de la culpabilidad.
b) Finalidad: la voluntad implica finalidad, pues, en una conducta voluntaria, el autor
persigue un fin. El agente ordena la causalidad en función a un plan, para obtener su
propósito.

3) Causas de exclusión de la acción: en estos casos, el hombre participa

corporalmente, pero no hay conducta por falta de voluntad, en tanto esta requiere siempre
finalidad.

3.2 Fuerza física irresistible: no realiza acción “el que obrare violentado por fuerza física
irresistible”. Aquí, el hombre interviene como una mera masa mecánica (art. 34, inc. 2, del
Código Penal).

Existen dos supuestos de fuerza física irresistible:

70
 a) de la naturaleza: a.1.- interna: movimiento no controlable por la voluntad,
que tiene origen interno, pues se genera dentro del propio cuerpo del individuo. En síntesis,
la estimulación de los nervios motrices no tiene lugar por influencias físicas. Por ej. los
actos reflejos: calambres, vómitos, entre otros.
a.2.- externa: movimiento no controlable por la voluntad que tiene origen natural
externo. Por ej. un sujeto, arrastrado por un huracán, cae contra una vidriera rompiéndola.
b)“ vis absoluta”: movimiento no controlable por la voluntad que tiene su origen en
un tercero que sí realiza conducta. Por ej. Lucas es arrojado a una pileta por un amigo y al
caer, lesiona a otro bañista. Él no realizó conducta, pero sí el agente que lo empujó (autor
directo). Quien se somete a una fuerza irresistible para lograr un objetivo, sí realiza
conducta, que es justamente, la de someterse a esa fuerza.

Reacciones semi-automáticas. NO EXCLUYEN LA CONDUCTA.

Reacciones impulsivas. No integran el concepto de acto reflejo.

* Reacciones semiautomáticas: comportamientos estudiados o ensayados todavía

controlables por la voluntad. Por ej. el conductor de vehículo que hace los cambios mientras
maneja.
* Reacciones impulsivas: son reacciones en cortocircuito, de pánico o defensa.
Surgen del fondo de la personalidad del individuo frente a un estímulo externo y son tan
rápidas e inmediatas, que se tornan difícilmente controlables. Sin embargo, a pesar de la
velocidad del proceso, no faltan impulsos voluntarios y, como tal, son consideradas “acción”
por la doctrina y la jurisprudencia. Por ej. una persona, mientras conduce, hace un
movimiento instintivo para apartar a una mosca que se le metió el ojo. Esto provoca el cruce
al carril contrario de la autopista y la colisión con otro automovilista (caso de la mosca).

71
 3.2 Involuntabilidad: “es la incapacidad psíquica de conducta, es decir el estado en
que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.”106
No debe confundirse con la inimputabilidad, que será analizada en el estrato de la
culpabilidad.
En la involuntabilidad, el sujeto deberá estar en estado de inconsciencia absoluta.
Así, el art. 34 inc. 1 del Código Penal establece que no son punibles: “el que no haya
podido en el momento del hecho (…) por su estado de inconsciencia, (…) comprender la
criminalidad del acto.”
El concepto de consciencia que interesa al caso, es el clínico. Consciencia es la
coordinación total de la actividad mental. Por lo tanto, habrá estado de inconsciencia
cuando no funcionen los centros altos del cerebro o cuando lo hagan en forma incoherente
o discontinua. Por ej. una persona se desmaya y rompe un jarrón valuado en varios miles
de pesos (delito de daño).
El sueño, el trance hipnótico, el sonambulismo, el desmayo, el estado de coma, la
epilepsia, entre otros, se consideran estado de inconsciencia absoluta.
Si la consciencia está turbada habrá conducta (por ej. drogados o alcoholizados).
Esta situación será analizada en el estrato de la culpabilidad.

3.3. Involuntabilidad por incapacidad de dirigir los movimientos: el art. 34, inc. 1, del
Código Penal también prevé la situación de quien, en el momento del hecho, no pueda
dirigir sus acciones. En el caso, la persona sabe lo que hace, pero se le es imposible
controlar sus actos o impulsos. No habrá acción sin dirección de voluntad.
Por ej. una persona que, por nervios, no puede dejar de reírse en un velatorio (delito
de injurias).

106 Zaffaroni, “Manual”, ob. cit., pág. 362.

72
Bolilla 9: LA TIPICIDAD.

1) Tipo objetivo:
 Tipicidad: es la característica de una conducta de adecuarse a un tipo legal.
 Tipo: es la fórmula legal que describe una prohibición o un mandato de acción.
Instrumento legal, predominantemente descriptivo, que tiene por objeto individualizar
conductas humanas penalmente relevantes. Los tipos penales se encuentran en la parte
especial del Cód. Penal, en las leyes especiales, entre otras (art. 79 en adelante).

Elementos que conforman a los tipos penales:

a) Descriptivos: se captan a través de los sentidos. Aluden a referentes de la realidad,
sin necesidad de mayor valoración que la requerida por el lenguaje. Por ej. concepto
de cosa en el delito de hurto.
b) Normativos: son aquellos elementos que sólo se pueden captar mediante una
valoración jurídica o ético social. Por ej. concepto de cheque en el delito de
libramiento de cheque sin fondo. El juez deberá apelar a la ley de cheques, n°
24.452, para determinar si el documento reúne una serie de características exigidas
por la norma. En dicha inteligencia, el cheque de pago diferido carece de tutela penal.

Clasificación de los tipos penales:

 Tipo activo: describe una conducta prohibida (art. 79 del Código Penal, homicidio).
 Tipo omisivo: describe un mandato de acción (art. 108, omisión de auxilio).
 Tipo cerrado: aquel descripto en una fórmula legal cerrada que no se presta a confusión.
La conducta prohibida está suficientemente individualizada (art. 79).
 Tipo abierto: exige, en forma ostensible, una valoración por parte del juez, quien debe,
en general, apelar a normas reglamentarias para su complementación. Todos los tipos
culposos son tipos abiertos (por ej. art. 84, homicidio culposo).
 Tipos dolosos: realizados con conocimiento y voluntad.
 Tipos culposos: realizados con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o
profesión, incumplimiento de los deberes a su cargo.

73
 Tipos legales: creados, suprimidos o modificados por el legislador (aplicables en nuestro
país).
 Tipos judiciales: creados, suprimidos o modificados por la jurisprudencia (por ej. el
sistema anglosajón).
 Tipo de acto: se prohíbe una conducta del agente.
 Tipo de autor: se prohíbe un rasgo de personalidad, una manera de ser que se quiere
reprimir. Son inconstitucionales (por ej. ser alcohólico, drogadicto, pordiosero —antiguos
edictos policiales—, la formulación del derecho penal del enemigo, etc.).

Clasificación de los tipos penales en razón de los bienes jurídicos afectados:

En cuanto a la intensidad de la afectación al bien jurídico tutelado, se dividen en:

a) tipo básico: es el que establece los elementos esenciales de una figura delictiva (por
ej. art. 79, homicidio)
b) cualificados o calificados: respecto de un tipo básico o fundamental.
b.1.) agravados (calificados): las circunstancias agravantes son situciones que permiten
influir en la ejecución material de un delito aumendo la responsabilidad criminal. Por lo tanto,
la pena a imponer será cuantitativamente mayor.
Pueden ser genéricas o específicas. La primeras, son accidentales (no son necesarias
para el tipo) y se aplican a todos los delitos, independientemente de su naturaleza o
tipificación (por ej. los arts. 20 bis, 22 bis, 41 bis, 41 quater, 41 quiniquies, entre otros).
Las específicas, son las que aparecen redactadas dentro de un tipo penal en concreto
y son esenciales para caracterizar ese ilícito o para agravar la pena respecto del tipo básico
(por ej. los homicidios previstos en el art. 80).
b.2) atenuados (privilegiados): tipo delictivo privilegiado con una pena inferior al tipo
básico, por poseer un menor grado de injusto o culpabilidad de autor (por ej. art. 169 que
tipifica el chantaje, respecto del art. 168, extorsión).

En cuanto a número de bienes jurídicos afectados:

c.1) simples: se afecta a un solo bien jurídico (art. 79, homicidio)
c.2) complejos: se afectan dos o más bienes jurídicos (art. 168, extorsión, que si bien
está tipificado como un delito contra la propiedad, afecta también a la libertad).

74
 Clasificación de Delitos:
Según un delito se agote en una mera acción corporal o requiera un resultado de
aquella, se clasifican en:
a) Delitos de pura actividad: basta para su configuración la simple realización de la
conducta descripta en el tipo penal. No es necesario una modificación en el mundo real, o
sea, la producción de peligro o un resultado material. (por ej. el art. 150, violación de
domicilio).
b) Delitos de peligro: b.1) abstracto: la ley presupone que la conducta es “per se”
peligrosa para el bien jurídico tutelado. No es necesaria una efectiva puesta en peligro (por
ej. art. 189 bis., tenencia de arma de guerra).
b.2) Concreto: en el caso de examen, es forzosa la puesta en peligro efectiva del
bien jurídico tutelado (por ej. art. 186, inc. 1, que regula el incendio o estrago peligroso).
c) Delitos de lesión: la acción debe haber causado la lesión o daño del bien jurídico
tutelado. Requieren la producción de un resultado típico (por ej. art. 79, homicidio).

Según la calidad del sujeto activo:

a) Delitos comunes (delicta comunia): pueden ser cometido por cualquier persona
que tenga capacidad de acción (por ej. art. 164, robo).
b) Delitos especiales (delicta propia): no pueden ser cometidos por cualquier
persona. Se dividen en: b.1) especiales propios: que solo pueden ser realizados por
aquellos que tienen la característica requeridas por el tipo penal para ser autor (por ej. art.
269, prevaricato, se requiere ser juez).
b.2) especiales impropios: la característica de autor es un fundamento para la
aplicación de la circunstancia agravante o atenuante (por ej. art. 80, inc. 1, ídem, parricidio,
donde es necesario ser ascendiente, descendiente, etc.).

 Sujeto activo: quien realiza la conducta por sí o a través de otro (dominio del hecho o
de la voluntad).
 Sujeto pasivo: titular del bien jurídico protegido (no necesariamente la víctima).

Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a

continuación:

75
 El objeto: la materialidad sobre la cual recae la acción. En algunos delitos puede
coincidir con el sujeto pasivo, en otros no (por ej. en el robo, el hecho recae sobre la
cosa mueble ajena. El sujeto pasivo es el propietario, que puede o no coincidir con la
víctima).
 Referencia a los medios: los medios utilizados para la comisión del hecho, pueden
resultar fundamentales al momento de la adecuación típica de la conducta (por ej. en el
art. 172, la estafa requiere para su comisión ardid, engaño, error, disposición patrimonial
y perjuicio, concatenados causalmente. La falta de un elemento excluye el tipo penal).
En otros casos, el medio puede ser fundamento de la aplicación de una circunstancia
agravante o atenuante (por ej. el art. 166, inc. 2, robo calificado por el uso de armas).
Por el contrario, hay delitos que pueden ser cometidos por cualquier medio (art. 79,
homicidio).
 Referencia a las circunstancias de lugar: el lugar de comisión también puede determinar
la aplicación de una figura agravada ( art. 167, inc. 1, robo en despoblado).
 Referencia a la circunstancias de tiempo: otras veces, el momento de la realización de
la acción puede implicar la imposición de la agravante o atenuante (art. 163, inc. 2, hurto
calamitoso).

Tipo sistemático y tipicidad conglobante: (conforme proponen Zaffaroni, Alagia y Slokar).

 Tipo sistemático: es la formulación legal del tipo, es decir, la norma que aparece en el
texto de la ley. “Permite afirmar la existencia del espacio problemático”.107
 Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemática, determino si esta constituye
un conflicto. Para ello, debo analizar la fórmula legal que describe la conducta prohibida
en su relación con el resto de las normas jurídicas, como integrantes de un sistema.
La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad, o sea,
afectación a un bien jurídico ajeno y b) que pueda imputársele al agente como ejercicio de
su autoría.

107Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, ed. Ediar,
2da. ed., Bs. As., 2005, pág.352.

76
 No hay lesividad en los delitos de bagatela (principio de insignificancia), en los casos
que el sujeto actúe en cumplimiento de un deber o con consentimiento de la víctima108 y en
las acciones fomentadas por el derecho (conductas adecuadas socialmente)109.
No habrá imputación objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, porque
no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utilizados sean inidóneos
para producir el resultado. Para el supuesto de los partícipes secundarios, dado que nunca
tienen dominio del hecho, se excluye la imputación si su aporte es banal, es decir,
estereotipado como inocuo.
Los autores grafican su teoría de la siguiente manera:

* Acción.
* Resultado.
Función sistemática: * Nexo causal.
* Sujeto activo.
* Sujeto pasivo.
* Otros elementos típicos.

108 En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la víctima, Zaffaroni adelanta al tipo conglobante, dos
causales que, según la doctrina clásica, son consideradas como causas de justificación.
109 Son conductas que se encuentran adecuadas a los parámetros éticos-morales de una sociedad determinada, a pesar

de lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Por ej. el cartero que pide una contribución a fin de año, quien,
de pertenecer a una entidad estatal, cometería exacciones ilegales. Las actividades deportivas, como el boxeo, son
fomentadas por el Estado, por tanto las lesiones en competencia, si se cumplió con el reglamento, son atípicas. Estas
circunstancias fueron consideradas, en general, como causal de exclusión de la antijuricidad.

77
 * Insignificancia
* Cumplimiento de
un deber.
TIPO OBJETIVO Función conglobante: a) lesividad * Consentimiento.
* Acciones fomentadas
por el derecho.

* Dominio del hecho.

b) imputación * Aporte no banal del
partícipe secundario.

PRAGMA (función sistemática) + CONFLICTIVIDAD (función conglobante)

___________________________________________________________________
TIPO OBJETIVO

Relación de causalidad o imputación objetiva:

CONDUCTA Nexo de causalidad o imputación objetiva RESULTADO

Respecto al punto se agrega, al final de la bolilla, un artículo de lectura obligatoria.

78
 2) Tipo subjetivo:

2.1 Dolo: conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo (saber + querer)
(definición clásica finalista que tomamos en la cátedra, conforme Hans Welzel).
Jakobs define al dolo como “conocimiento de la acción y sus consecuencias.”110
Explica que en el ámbito de las consecuencias principales, “el autor puede obrar a causa
de darse cuenta de la realización del tipo, las quiera por sí misma o sólo por sus
consecuencias.” Pero, en las secundarias, el agente puede obrar sin que aquello de lo que
se da cuenta sea también contenido de la voluntad, es decir, realizarlo no es el motivo de
su actuar. Entonces, considera que el querer o la voluntad falta en las consecuencias
accesorias.
Roxin refiere que habrá dolo cuando la acción del agente se corresponda con su
plan, en una valoración objetiva.111

2.2 Elementos del dolo:

a) cognitivo: el conocimiento debe ser actual, efectivo y comprensible en su
significación.112
* Efectivo: el conocimiento debe ser eficaz. La mera posibilidad de conocimiento
(potencial) no es suficiente para la configuración del dolo.
* Actual: debe darse al momento de la comisión del hecho, ni antes ni después. Se
descarta el dolo “antecedens” y “subsequens”.
* Comprensible en su significación: debe abarcar los elementos descriptivos y los
normativos del tipo, más las circunstancias atenuantes y las agravantes. Respecto de los
elementos normativos, en los cuales se requiere un especial juicio de valoración, basta con
que este sea comprendido en una apreciación“paralela en la esfera del lego” (conocimiento
del hombre común).

110 Jakobs, Günther, “Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, ed. Marcial Pons, 2da.
edición corregida, Madrid 1997, pág. 316.
111 Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte General”, tomo 1, ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 416.
112 Cúneo Libarona, Cristián, Botana, María Fernanda y López, Hernán Martín, “El tipo subjetivo en los delitos dolosos de

comisión”, ed. Di Placido, Bs. As.,1999, pág. 35.

79
 b) volitivo: que consiste en la decisión de realizar la conducta descripta en el tipo. El
agente quiere la producción del resultado típico.
c) el dolo no requiere para su configuración el conocimiento de la antijuricidad del
acto (dolo neutro o avalorado). Esto se desprende de su ubicación sistemática en el tipo
subjetivo.
En cambio, otras doctrinas, como por ej. los causalistas, requieren el dolo más el
conocimiento de la antijuricidad (dolo malo o desvalorado), lo que se desprende de la
ubicación de dicho elemento en la culpabilidad.

[Link] de dolo:

 Dolo directo: el autor quiso, directamente, la realización del tipo, pues esta era su
meta. Por ej. él planeó matar a un tercero y dirigió su conducta hacia dicho fin.
 Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: el agente se
propone un fin y sabe que, para lograrlo, se van a producir “necesariamente” ciertas
consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente). Así, las acepta como medio
para lograr su objetivo. Por ej. quiere matar al Primer Ministro, colocando una bomba
en su automóvil. Sabe que para alcanzar su plan, forzosamente, tiene que morir su
chofer y lo aprueba. Entonces, hay dolo directo respecto del primero e indirecto, en
relación al último.
 Dolo eventual: el autor se propone un fin. Sabe que para su consecución, se pueden
producir “eventual u ocasionalmente” ciertas consecuencias concomitantes
(tipificadas legalmente). No le interesa que se produzcan, pero, en tal caso, las
acepta. Por ej. una madre quiere que su hijo menor pida limosna. Para que la gente
sienta piedad, le corta una mano. La mujer sabe que el niño podría morir por una
infección (no es seguro). Sin embargo, no le importa y lo acepta como medio para
lograr la meta.

2.3 Especiales elementos subjetivos del injusto, distintos del dolo:

A estos se los denomina, también, especiales elementos subjetivos del tipo o de la
autoría.

80
 Existen ciertos delitos que para su configuración, además del dolo, requieren una
especial tendencia subjetiva por parte del autor. Luego, es necesario que haya perseguido
una finalidad extra o ulterior.
Pueden ser de dos clases: a) ultrafinalidades: donde el autor, al cometer el delito,
tiene otra finalidad o intención particular que excede el dolo (segunda acción). Por tanto,
la conducta se dirige a la obtención de un objetivo que se encuentra más allá del resultado
concreto o la producción típica.
b) elementos del ánimo: es una tendencia, disposición interna o “animus” especial del
agente que acompaña su acción, generalmente no exteriorizados en forma completa.

1) Tipos de tendencia interna trascendente (ultrafinalidades o delitos de

intención):
1.a) delitos incompletos de dos actos: el sujeto activo realiza la conducta como paso
previo a otra. La segunda acción está a su cargo. Por ej. el homicidio criminis causae, o
sea, para preparar, facilitar o consumar otro delito que deba realizar el mismo autor (art. 80
inc. 7 del CP).
1.b) delitos cortados de resultado: para que se produzca un segundo hecho sin la
participación del agente. Por ej. el cohecho activo (art. 268 del CP).

2) Tipos de tendencia interna peculiar:

2.1 especiales elementos del ánimo. Por ej. homicidio por alevosía, por codicia, por
odio racial o religioso (art. 80, incisos 2 y 4, del CP).

2.4 Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo.
El error de tipo está previsto en el art. 34, inc.1, del Cód. Penal en cuanto establece:
“El que no haya podido en el momento del hecho (…) por error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto (…).”
Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues si bien
históricamente el error sobre los elementos normativos del tipo fue considerado “error iuris”,
en la actualidad debemos incluirlo en la categoría de estudio.
* Error: es el falso conocimiento acerca de algo.
* Ignorancia: es la falta de conocimiento.

81
 Clasificación: puede clasificarse como error;
a) salvable, vencible o evitable: cuando el agente, aplicando la debida
diligencia para el caso —deber de información— pudo haber salido de su
error;
b) insalvable, invencible o inevitable: cuando, a pesar de los recaudos
adoptados por el autor, no pudo evitar la producción del yerro que llevó al
resultado en la situación en concreto.
Las circunstancias antedichas, corresponden ser evaluadas, en la práctica, por el
juez, de acuerdo a las constancias de hecho y prueba obrantes en la causa.

Consecuencias jurídicas: a) El error de tipo SIEMPRE EXCLUYE AL DOLO.

a) de ser salvable: deja subsistente un remanente culposo. Esto para el caso de
encontrarse prevista la figura negligente para el delito en cuestión (téngase en
cuenta que los delitos culposos son numerus clausus, es decir que sólo algunos
están tipificados). De no estar contemplado legalmente, la conducta será atípica.
b) de ser insalvable: la conducta deviene atípica, es decir, elimina la tipicidad dolosa
y la culposa.

Por ejemplo: un hombre concurre a una cacería, junto con su hijo, en un predio
amplio y durante una noche oscura. Luego, lo pierde de vista y observa, delante de sí, a un
matorral que se mueve. En la creencia de que se trataba de una presa, dispara, con tan
mala suerte, que mata a su hijo. Entonces, su error de tipo excluirá el dolo.
Si el juez considera que el error es salvable, le imputará un homicidio culposo. Caso
contrario, de resultar invencible (como, a nuestro juicio, lo es en la práctica), se excluye el
dolo y la culpa (atípica).
En síntesis:

82
 Evitable: deja subsistente
el tipo culposo (si está previsto).
ERROR DE TIPO siempre excluye el dolo
Inevitable: excluye también la
culpa (conducta atípica).

2.5 Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se aplican las reglas
antedichas).

2.5.1 Error en el objeto (o en la persona): se verifica cuando el agente yerra sobre el

objeto o persona sobre la cual recae su acción. Es un error en la motivación o
representación psicológica que el autor realiza de la persona o de la cosa (confunde una
con otra).
Corresponde diferenciar algunos casos:
a) Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurídica. Por ej. Yo
quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confundí con el primero. Luego, seré
condenado por homicidio simple.
b) Si respecto de una de las personas recae una agravante: sólo podrá ser aplicada si el
autor la conoce; de lo contrario, se mantiene el tipo básico. Por ej. Yo quiero matar a Pedro
y, por error, mato a mi padre, al que confundí con él. Entonces, no seré condenado por
homicidio calificado, sino simple.
c) Si los objetos no son equivalentes: se resuelve según las reglas del error de tipo común.
Por ej. el supuesto del cazador, explicado anteriormente.

2.5.2 “Aberractio ictus”: Esta palabra proviene del latín y significa error en el golpe o
desviación de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto, pero a raíz del
vicio señalado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado.

83
 Por ej. Juan apunta, con dolo homicida, a Pedro, pero, como tiene mala puntería,
mata a Luis, que se encontraba a su lado.
En cuanto a la solución del caso, existen dos posiciones:
a) Teoría de la concreción: considera que el supuesto deberá resolverse
conforme a las reglas del concurso de delitos. Así, habrá una tentativa de
homicidio en concurso ideal con homicidio culposo. Tesis mayoritaria
Alemana.
b) Teoría de la consumación: considera que el caso deberá reputarse como
un homicidio doloso consumado, ya que no existe razón para darle
tratamiento diferenciado al error en el objeto. Tesis mayoritaria Española.
Zaffaroni se inclina por la primera, pues explica que hay supuestos que no pueden
resolverse conforme la última. Por ejemplo, si la bala dirigida a Juan se desvía, atraviesa a
Pedro, hiriéndolo y luego, mata a Luis. No se puede concluir que las lesiones de Pedro
queden subsumidas en el homicidio.

2.5.3 Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una
situación especial de desviación del curso causal.
Aquí, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o
después de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior.
Ejemplos: a) Juan golpea a Pedro para atontarlo, con el objeto de lanzarlo al río para
que se muera ahogado. El óbito se produce consecuencia de los golpes recibidos (se
adelanta).
b) Juan golpea a Pedro para matarlo. Cuando lo cree fallecido, lo arroja al río para
esconder el cadáver. Sin embargo, estaba desmayado y muere por sumersión (se atrasa).
En cuanto a la solución del supuesto en examen, existen varias posibilidades:
1) La desviación causal es irrelevante, por lo que tendremos un homicidio consumado por
dolo general (adherimos a esta teoría).
2) La desviación causal es relevante, por lo tanto tendremos un concurso de delitos.
3) Zaffaroni y Bacigalupo opinan que ni uno u otro criterio puede ser sostenido a priori. Si
el plan del autor fue unitario tendremos un delito consumado por dolo general. Si por el
contrario, no se planeó todo junto, habrá un concurso de delitos.

84
Artículo: La Imputación Objetiva en el Derecho Penal (breves lineamientos).
Autor: María Fernanda Botana. Publicado en la Revista del Colegio de Magistrados y
Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro, Nro. 9. Diciembre de 2001.
Con correcciones.

1.- La teoría de la imputación se remonta al filósofo del derecho natural Samuel

Pufendorf como, asimismo, a la filosofía del derecho de Hegel 113 y al concepto de acción
por él formulado en el siglo XIX, definido como “exteriorización de la voluntad subjetiva o
moral”.114
Una aproximación al tema, se encuentra en la obra de Larenz, quien basándose en
la escuela Hegeliana, definió al juicio de imputación como “aquel por el cual se determina
si un hecho es obra de un sujeto”.115
A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discípulo de Ihering,
quien trasladó al Derecho Penal esta concepción naturalista propia del Derecho Civil, autor
que encontró entre delito y pena una “explicación –causal elemental: el delito como lesión
de un bien (o de un objeto) jurídico y la pena, como protección preventiva de tales bienes
(u objetos) jurídicos mediante prevención especial y/ o general”.116
En la década de 1930, se produjo un regreso a la teoría de la imputación,
imponiéndose en la actualidad la denominada “imputación objetiva” como doctrina
dominante, más allá de sus diferentes matices, según cuál sea el autor seleccionado.

2.- La Teoría de la imputación objetiva tiene como fin inmediato determinar, con
criterios normativos, la posibilidad de atribuir un resultado acaecido, a una conducta
efectuada por un determinado agente. Su estudio corresponde al estrato del tipo objetivo
dentro de la Teoría del Delito.
No podemos referirnos a esta sin antes realizar referencia al papel que juega la
causalidad en el marco de la imputación típica.

113 Schünemann Bernd: Consideraciones sobre la imputación Objetiva. Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho
Penal: “75 aniversario del Código Penal Argentino”. Realizado en la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997.
114 Suárez González, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulación de la Tipicidad a través de la

Imputación Objetiva. En “La Imputación Objetiva” de Günther Jakobs. Cuadernos Cívitas. España. 1996. Pág. 23.
115 Larenz citado por Suárez González y Cancio Melia en la obra idem. Pág. 23.
116 Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en “Intervención delictiva e imputación objetiva”.

Universidad Externado de Colombia 1997. Pág. 18 y 19.

85
 Fueron muchas las teorías que intentaron resolver el problema de la relación de
causalidad, pero la de mayor importancia fue la siguiente:
La Teoría de la equivalencia de las condiciones: es la dominante en la
jurisprudencia y doctrina Alemana. Fue iniciada por autores como John Stuart Mill, quien,
en 1843, señaló que un resultado no es consecuencia de una causa única, sino de una
serie de antecedentes que generan dichos efectos. 117 En igual sentido, se expresaron
autores como Julius Glaser y Maximilian von Buri.
Esta doctrina parte de la llamada “ley causal natural”, que se verifica cuando
comprobado un hecho, en un número considerable de casos similares, sea posible
descartar que se produjera por otras causas. Así, consideran a todas las condiciones como
equivalentes para la producción del resultado, no sólo en el “sentido causal, sino también
en el jurídico”.118
Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuencia,
deberá ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos factores tendrá
un valor superior a los demás. Por el contrario, serán equivalentes para la obtención del
resultado.
En mérito a lo expuesto, se elaboró la fórmula de la “conditio sine qua non”, también
llamada de la “supresión hipotética”, según la cual si suprimo mentalmente la conducta del
agente y el resultado desaparece, dicha acción será causal del resultado, esto en lo que se
llamó condiciones positivas o acciones propiamente dichas. Por ejemplo: “A” dispara un
arma de fuego contra “B”, causándole heridas de consideración. Si suprimo la conducta del
primero, las lesiones desaparecen. En consecuencia, será causal del resultado.
En los supuestos de las llamadas condiciones negativas (omisiones), ninguna duda
cabe que, desde punto de vista naturalístico, la omisión no puede causar un resultado típico.
En estos casos, el autor habría llegado a ser causal, en la hipótesis de haber ejecutado la
acción, de la ausencia del resultado.”119
Respecto al punto, Zaffaroni120 refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de
causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitación, el que consiste en “la muy

117 Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. Ed. Temis. 1994. Pág. 8.
118 Jiménez de Asúa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Buenos Aires, reimpresión
1997. Pág.224.
119 Jakobs, Günther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons. Madrid. 1997.
120 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. 1991.

86
alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso causal que
desembocó en el resultado.” Así, “una omisión será causal del resultado si supuesta
mentalmente la realización de la acción omitida, el resultado hubiera sido evitado
seguramente o con una posibilidad rayana en la certeza”. 121
Esta teoría resulta adecuada como ayuda metodológica para eliminar factores que,
en ningún caso, pueden considerarse causales del resultado.122
No obstante, presenta ciertas falencias, pues de resultar todas las condiciones
equivalentes, como se prevé, podríamos llegar al infinito y hasta el origen de la creación,
lo que impediría eliminar comportamientos causales alejados. En consecuencia, se
ampliaría en forma exagerada el ámbito de responsabilidad. De tal manera, podríamos
arribar a conclusiones ridículas, como que los padres del delincuente son responsables por
haberlo engendrado y así, sucesivamente.
Es de destacar que, de su rigurosa aplicación, también se llega a resultados
erróneos en los delitos cualificados por el resultado, puesto que ciertas acciones
insignificantes pueden acarrear, también en la práctica, consecuencias más gravosas de lo
normal. Por ejemplo, el citado caso en los manuales, de la cachetada que causa la muerte
a un hemofílico.
Lo mismo ocurre en ciertos supuestos de causalidad hipotética o alternativa. En
referencia al primero, aquel del padre al que se le reprocha haber dado muerte al asesino
de su hijo, momentos antes de ser ejecutado por un verdugo. Él podría alegar que, de no
haberlo hecho, se hubiese producido de igual manera. Entonces, si suprimimos su acción
su resultado no desaparece. Aun así, no se excluye la causalidad de su conducta.
Respecto a la causalidad alternativa, podemos citar el caso relatado por Roxin123,
también tomado por Jescheck 124 con algunas variantes: “A” y “B” ponen,
independientemente, en la taza de “C” una dosis de veneno cada uno, las que, por si solas,
resultan suficientes para la producción de su muerte, la que, posteriormente, ocurre. En
este caso, acontece exactamente lo mismo que en la hipótesis anterior, si se hace

121 Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Colombia. 1996.
122 Eser, Albin y Bjön Burkhardt: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos
de sentencias. Ed. Colex.1995. “Relación de causalidad e imputación objetiva”. Caso de la bofetada. Pág.112.
123 Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Ed. Civitas.

Madrid. 1998. Pág. 350.

124 Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Ed. Colmenares. Granada. 1993.

87
desaparecer la conducta de los victimarios de a una, el resultado no se suprime. A pesar
de esto, existió relación de causalidad.
En la variante de Jescheck, para explicar los casos de causalidad por
adelantamiento, “C” toma las dos tazas de café, una detrás de otra, a las cuales “A” y “B”,
en forma individual, vertieron una dosis de veneno mortal. Sin embargo, el veneno de “A”
actúa más rápido que el de “B”, de modo que “C” muere por este.
En este caso, debe rechazarse la relación causal de la dosis de “B”, porque “A” con
su poción, la neutralizó. Empero, la lógica es inculpar a “B” por homicidio en grado de
tentativa. De no poder constatarse cuál de las dosis produjo el desenlace fatal, ambos
responderán por delito tentado, en orden al principio de in dubio pro reo. No resultará la
misma solución, de haber actuado ambos en coautoría, en cuyo caso serán responsables
por delito consumado.
En razón de lo expuesto, la doctrina intentó corregir los excesos de la teoría de la
equivalencia de la condiciones a través de diversas teorías a las que llamó
individualizadoras. Si bien tuvieron como fin inmediato, limitar la extensión de la primera,
se caracterizan por seleccionar, en cada uno de los casos de estudio, cuál fue el factor que
determinó la producción del resultado, al que tratarán como causa. El resto serán meras
condiciones o circunstancias acompañantes.125
La de mayor significancia entre estas fue la Teoría de la causalidad adecuada. Fue
creada por el psicólogo Johannes von Kries y refiere que “no todas las condiciones son
causas, sino solamente aquellas que, según la experiencia general, producen
habitualmente el resultado.126
Si volvemos al caso del hemofílico, citado precedentemente, es de notar que una
cachetada no es adecuada para privar de la vida a alguien. Por lo tanto, sólo se le podría
imputar un delito de lesiones. “El juicio de probabilidad necesario para ello se deber realizar
en base a un pronóstico objetivo ex post, según el cual el juez que juzgue los hechos
posteriormente se debe situar en el momento en que tuvo lugar el hecho y debe preguntarse
si, de acuerdo al conocimiento de la experiencia general, en el momento del hecho, un

125 Alvarado Reyes, Yesid. Ob cit nota 6. Pág. 21.

126 Bacigalupo, Enrique: Lineamientos de la Teoría del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1986.

88
observador objetivo, situado en el lugar del autor, hubiese podido esperar la producción del
resultado.”127
Esta concepción tiene como acertado que evita la regresión indefinida de la teoría
de la equivalencia y excluye los cursos causales fuera de la normal experiencia. A pesar de
ello, es complementaria de esta última y no es una teoría causal, sino, por el contrario, de
la imputación. Por otra parte, se le puede criticar que la experiencia general demuestra que
los resultados son también producidos por nexos causales inadecuados.128
Posteriormente, Mezger desarrolló la Teoría de la Relevancia Típica, según la cual
una vez comprobada la causalidad natural, habrá que acreditar “la relevancia jurídica de
esta relación (…) en base al sentido de cada tipo penal en particular”. Esta teoría ha
impulsado el reemplazo de la causalidad por la imputación del resultado, dando paso al
actual desarrollo de la imputación objetiva. Tiene de bueno el haber “mantenido por
separados el concepto de causación, por un lado y el sentido del alcance del tipo, como
problema normativo, por otro.” 129

3- Según la Teoría de la imputación objetiva, además de la comprobación de una

relación de causalidad natural, se requiere “la concurrencia de una relación de riesgo que

se conoce como imputación objetiva”. Esto requiere, “al contemplar la conducta desde una
perspectiva ex ante, se advierta en ella un riesgo jurídico- penalmente relevante de
producción del resultado lesivo; por otra parte que, al examinar el proceso desde una
perspectiva ex post, se puede establecer que precisamente el riesgo creado por la conducta
objeto de examen, y no otro es el que se ha realizado en el resultado producido.” 130
En consecuencia de ello, lo determinante para esta teoría es comprobar:
a. si la acción del agente creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la
producción del resultado.
b- si el resultado acaecido resulta la concreción del riesgo creado por el autor.

127 Engisch, Kausalität y Maurach- Zipft, citados por Eser y Burkhardt.

128 Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. 2da. ed. Hammurabi. 1999.
129 Sancinetti, Marcelo: Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva. Publicado en Teoría de la Imputación

Objetiva. Universidad Externado de Colombia. 1998.

130 Silva Sánchez, Jesús María, Corcoy Bidalsolo, Mirentxu y Baldó Lavilla,Francisco: Sistema de casos prácticos de

Derecho Penal. Parte General. Ed. J.M. Bosch. Barcelona. 1993. Práctica 4. “Tipo doloso. Imputación Objetiva”. Pág. 73

89
 Lo que prohíben las normas es la creación de un riesgo que supere aquel permitido
por el alcance del tipo penal y la producción de resultados francamente evitables.

Según Roxin131 el juicio de imputación objetiva se configura sobre la base de los

siguientes parámetros:

A.- Creación de un riesgo no permitido:

a 1.- En su entender, deberá excluirse la imputación en los casos de disminución de
riesgo ya existente para la víctima, consecuencia de que se estaría mejorando su situación.
Por ej. una persona que desvía el golpe de una piedra dirigida hacia la cabeza de su
compañero, objeto que lo golpea en su brazo.
a 2.- No será imputable objetivamente la acción que no cree un peligro jurídicamente
desaprobado o, por lo menos, no lo incremente de “modo jurídicamente considerable”. A
este supuesto pertenece el caso, citado por la mayoría de los tratadistas, de aquel que
envía a su tío rico a caminar bajo la lluvia en una noche de tormenta, con la esperanza de
que lo mate un rayo a los efectos de poder heredar su fortuna o la variante de quien lo
manda a realizar un viaje, con la esperanza de que el avión se caiga. Al sobrino no le será
imputable la muerte acaecida por resultar la conducta socialmente aprobada o por recaer
dentro del riesgo permitido. Así, la probabilidad de que el resultado acontezca será mínima
y no dominable por él, lo que se traduce en una expresión de deseo de su parte o simple
casualidad.
a 3.- En el caso de los cursos causales hipotéticos, la imputación objetiva subsiste,
por resultar los mismos irrelevantes, por regla general, si el resultado, de no causarlo el
agente, hubiera sido producido, en su lugar, por otra causa o por otro sujeto, con igual
intensidad y en el mismo momento. No obstante, existen constelaciones de casos en que
“la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una causalidad natural, sin
empeorar la situación de la víctima en su conjunto”. Por ejemplo: “F” circula con su
locomotora por un tramo de dos vías que está bloqueado por un desprendimiento de la
montaña, de tal modo que ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas.
“A” cambia las agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la vía izquierda a

la derecha, que está igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento y “F” muere en

131 Roxin, ob cit., pág. 365 y ss.

90
el lugar. Sólo se le podrán imputar la modificación de las causalidades naturales cuando
se aumente el peligro del bien jurídico protegido o se anticipe el resultado en el tiempo, “es
decir, si se intensifica (principio de intensificación)”.
a 4.- La imputación se excluye en los casos de riesgo permitido, lo que, según Roxin,
un sector de la doctrina equipara a la teoría de la adecuación social de Welzel. Otros lo
separan del último concepto y la utilizan para casos del consentimiento en las actuaciones
imprudentes.
En definitiva, con esta categoría se excluyen del marco de imputación ciertos
comportamientos que si bien resultan peligrosos, son propios del curso ordinario de la vida
en sociedad.
El caso clásico es aquel que, en el tránsito vial, cumpliendo correctamente con toda
la reglamentación, causa una lesión a un bien jurídico, la que, en principio, no podrá ser
imputada.

B.- Realización del riesgo no permitido: bajo este título engloba los siguientes
casos a saber:
b 1.- Se excluye la imputación si falta la realización del riesgo en el resultado, es
decir, si pese haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado, el resultado no es su
realización, sino que, simplemente, está conectado de manera causal con él. Por ej. “A”

lesiona de una golpiza a “B”, quien al ser trasladado en ambulancia al hospital, fallece en

un accidente de tránsito. No puede imputársele a “A” el delito de homicidio, pero sí, el de

lesiones.
b 2.- Otra cuestión planteada es si se puede imputar al autor un resultado, cuando
con una conducta alternativa a derecho pudo haberlo evitado. Por ejemplo, el caso harto
discutido del conductor de un camión que se adelanta al ciclista sin mantener la distancia
reglamentaria. Finalmente, el último cae bajo las ruedas del vehículo, por encontrarse
alcoholizado. En estos casos, según la doctrina y jurisprudencia del BGH, no podrá
imputarse al camionero su conducta si se puede probar que realizando una conducta
alternativa a derecho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado habría acaecido de
igual manera.
No obstante, de acuerdo con la concepción fundada por Roxin de la Teoría del
Incremento del Riesgo, la imputación en este caso es obligada “porque una conducción

91
correcta aquí mantenida habría salvado la vida del ciclista, cierto que no con seguridad,
pero sí posiblemente, y por lo tanto la superación del riesgo permitido por no guardar la
distancia de separación lateral, ha incrementado de modo jurídicamente relevante la
posibilidad de un accidente mortal.” Entonces, habrá que determinar “si la observancia del
riesgo permitido habría disminuido el peligro para el ciclista, o si se habría incrementado
sus posibilidades de salvar la vida”, mediante un juzgamiento ex post y atendiendo a todas
las circunstancias conocidas, tal como que estaba alcoholizado, distancia de la separación,
velocidad de ambas partes, etc.
En nuestro entender, esto resulta contradictorio con uno de los ítems que conforman
su corolario básico, a saber: la necesidad de realización del riesgo en el resultado (tratado
en el punto b. 1). En el caso del pedalista, se le imputa el resultado, desde el punto de vista
objetivo, por la mera creación del riesgo, ya que no se puede verificar el otro extremo.
Además, apela a una extraña creación (incremento del riesgo) que desvirtúa la generalidad
de su teoría.
En el ejemplo de mención, atendiendo a un principio básico como el “in dubio pro
reo”, el imputado tendría que resultar absuelto.
C.- El alcance del tipo o ámbito de protección de la norma: deberá excluirse la
imputación cuando el resultado se encuentre fuera del ámbito de protección de la norma.
En estos casos, si bien el actuar del agente causa “per se” un resultado típico, como
consecuencia de este, se produce otro fuera del alcance de la ley. Por ej. una madre que
al enterarse que su hijo fue atacado, muere de un paro cardíaco. El tipo penal de lesiones
sólo preserva a la víctima, no a terceros de las repercusiones psicofísicas que ese resultado
les pueda causar.
Luego, el autor se refiere a las autopuestas en peligro de un tercero aceptadas por
este; por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones sexuales sin
protección, una de ellas infectada con una enfermedad infectocontagiosa. Si el sujeto
sometido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente responsable, lo habrá
asumido, lo que cierta doctrina denomina consentimiento de la víctima. No obstante, se
deberá imputar la conducta si el enfermo oculta su condición de tal u obliga a su pareja no
infectada a exponerse al riesgo.
El esquema relatado en el acápite, con algunas diferencias de matices, es mantenido
por Bacigalupo y Jescheck.

92
 Jakobs132, en cambio, intenta explicar un sistema de imputación que rige en una
sociedad dada, en un momento determinado. Basa el fundamento de la pena en reprimir
conductas infieles al derecho, mediante la reformulación “funcional” del concepto de bien
jurídico.133
Refiere que las personas ocupan determinadas posiciones en el contexto de
interacción social, las que define como roles que deben cumplirse. El derecho imputará las
desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un ‘rol’ y
concluye que “sólo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un
sentido general acción.”
En su opinión, la importancia práctica del tema se manifiesta en los delitos
imprudentes y de omisión, especialmente en los impropios, ya que no todos están obligados
a evitar consecuencias lesivas, aunque estén en condiciones de hacerlo. Sólo lo estarán
quienes sean titulares de una posición de garantía (portadores del rol).
Sin embargo, manifiesta que existen límites a dichos roles, los que fundamenta en
cuatro instituciones a saber:
A. - Riesgo permitido: dentro de toda sociedad existen riesgos tolerados para el
desarrollo e interacción social, por lo que un comportamiento que se encuentre dentro del
riesgo permitido excluye el tipo penal.
Jakobs refiere que los conocimientos especiales no deben ser tomados en cuenta.
Da como ejemplo, la estudiante de biología que trabaja para solventar sus gastos que, por
su saber, descubre que en una ensalada, que está a punto de servir, hay un fruto venenoso.
En esta situación, nadie espera que la camarera tenga conocimientos de bióloga, por lo que
no ha quebrantado su rol. En consecuencia, su comportamiento no sobrepasa el nivel de
riesgo permitido. En su entender, podrá imputársele, a los sumo, una "omisión de socorro.”
Respecto al punto, se le puede criticar que no es clara esta última posibilidad.
Partamos de la base que la joven tiene conocimiento de la presencia del fruto venenoso y
voluntad de servir la comida en el estado en que se encuentra. Así también, que le resulta,
cuanto menos, indiferente la posibilidad de producción del resultado típico de muerte (dolo
eventual). Dado que carece de posición de garante, sea por contrato, por injerencia o por
ley, pues, en definitiva, el responsable de que la comida sea servida en buenas condiciones

132 Jakobs, Günther: La imputación objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid.1996.
133 Cancio Melia, Suárez González, ob. cit.

93
es el chef, no podemos, de manera alguna, imputarle un delito de homicidio doloso por
omisión. En consecuencia, la única posibilidad en su contra sería la omisión de auxilio como
dice Jakobs, (no por lo menos desde el punto de vista de la tipificación en nuestro Código
Penal en el art. 108), para lo que, necesariamente, estaríamos tomando en cuenta esos
“conocimientos especiales.” Esto resulta incongruente con la imputación objetiva, pues
estamos sumando al análisis elementos del tipo subjetivo.
No obstante, continuando con la teoría Jakobiana, refiere que, en ciertas
circunstancias en que el autor y la víctima están vinculados por deberes derivados de
responsabilidad por organización (injerencia) o institucional (relación paterna-filial,
matrimonio, en los delitos de omisión impropia), privan de su carácter especial a ciertos
conocimientos que pueden resultar especiales en otros casos, ya que el agente deberá
utilizar todas las armas a su alcance para evitar la producción del resultado.

B.- Principio de confianza: en toda actividad compartida, y a los efectos de facilitar

la división del trabajo, se confía que los demás cumplirán con sus deberes de modo
correcto, salvo que existan fundadas razones para pensar lo contrario. “Este peligro otorga
libertad de acción a pesar del peligro de un desenlace negativo, pues de este peligro ha de
responder otra persona.”134 Es por ello, que no se le imputarán objetivamente los resultados
lesivos a quien haya obrado pensando en que el resto se mantendrá dentro de los límites
del riesgo permitido.
C.- Prohibición de regreso: se “trata de casos en los que un autor desvía hacia lo
delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.” Por ej. el
caso del vecino que presta una herramienta a otro, aún cuando sepa que la va a utilizar
para destruir una propiedad ajena. Esta categoría tiene límites imprecisos y, según Jakobs,
rige, incluso, cuando la planificación delictiva es palmaria, ya que existen ciertas
aportaciones que el derecho está imposibilitado de impedir por encontrarse al alcance de
cualquiera y por resultar “esterotipadas como adecuadas.”
No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas per se que suelen estar
prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un arma de
fuego o, aunque sin realizar la entrega, evitar su custodia. En estos casos, sí podría

134Jakobs, Günther: La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico penales del “riesgo
permitido”, la “prohibición de regreso” y “el principio de confianza”. En Estudios de Derecho Penal. UAM Editores. 1997.
Pág.219.

94
imputarse al entregador su participación en el delito. Es de considerar que él acepta la
participación culposa en un hecho doloso de otro. En tales circunstancias, no regirá la
prohibición de regreso.
A esto, se le puede criticar que existen prestaciones adecuadas que pueden estar al
alcance de cualquiera, por ej. la compra de un hacha en una ferretería. Desde el punto de
vista fáctico, su uso para la comisión de un crimen no difiere demasiado del empleo de un
arma de fuego. Tal circunstancia, no amerita un tratamiento diferente al del caso sub
examine.
D.- Competencia de la víctima: en estos supuestos habrá que determinar si la
víctima actuó a propio riesgo o configuró la situación que le produjo el infortunio.
Jakobs incluye en el rubro al consentimiento de la víctima. Da por ejemplo, aquel que
acepta tener relaciones sexuales con un adicto sin tomar precauciones, por lo tanto, asume
el riesgo de contagiarse HIV.
Al igual que en Roxin, entendemos que este adelanto de la categoría de
consentimiento al tipo objetivo, cuando el finalismo clásico la ubicó en la antijuricidad,
resulta positiva. Sin embargo, si tomamos como base a nuestra legislación, el ejemplo no
es feliz, pues la validez del consentimiento depende de los límites pautados para la
disponibilidad de dichos bienes. La integridad física y la vida, no son disponibles, con
excepción de las acciones que nacen de delitos de lesiones leves, sean dolosas o culposas,
las que, al resultar dependiente de instancia privada, requieren acusación o denuncia del
interesado o sus representantes legales.
Jakobs determina que el caso de mayor importancia para la aplicación de la presente
categoría se refiere “a la medicina en el ámbito de los cuidados intensivos.” Considera lícito
suspender ciertas prestaciones, llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya
no sean las indicadas médicamente. Así, el galeno se mantiene dentro de su rol y
“constituye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de una manera
propensa a sufrir el daño.”
Finalizando el análisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en
los culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor. En
principio, deberá existir entre conducta y resultado una relación de causalidad basada en
la violación del deber de cuidado del agente. Esta característica, denominada nexo de
antijuricidad, desaparecerá de resultar el resultado imprevisible.

95
 Las reglas descriptas supra son también aplicables a los delitos de omisión, ya que,
como adelantamos, en estos casos no estamos frente ante una cuestión de causalidad,
según las reglas de la física, sino ante un juicio de imputación.
En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la
imputación se hará sobre la base de comprobar la realización de la acción descripta por el
tipo penal. En los delitos de peligro concreto, habrá que demostrar el peligro efectivo sufrido
por el bien jurídico tutelado.

4- Como conclusión, se puede decir que la imputación objetiva resulta útil por
incorporar criterios correctivos de índole normativa, tendientes a realizar un juicio de
adecuación de un resultado a una conducta en concreto, máxime cuando se ha verificado
que las teorías causales no resultan suficientes a dicho efecto.
Desde el punto de vista teórico, resulta un avance dogmático, pues persigue reducir
a una misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo.
Sin embargo, queda pendiente el esbozo de pautas teóricas que delimiten criterios
respecto de las categorías citadas, a los efectos de garantizar los límites al poder punitivo
estatal. De la misma forma, habrá que evitar la incorporación de factores subjetivos al tipo
objetivo, a saber: los conocimientos especiales del autor.135
Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados
carecen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan sub-
reglas o correctivos que, a la larga, no hacen más que oscurecer los conceptos, cayendo,
a la postre, en una proliferación casuística que, de ninguna manera, puede ser tomada
como base para un criterio serio de imputación.
Esta teoría fue creada para limitar este último marco, pero la falta de definición
señalada puede llevar al efecto contrario, provocando su amplitud y una crisis en la
seguridad jurídica.

135Respecto al punto Strüensse, Eberhard: Acerca de la legitimación de la “imputación objetiva” como categoría
complementaria del tipo objetivo. En “El derecho Penal Hoy”. Editores del Puerto .Buenos Aires. 1995.

96
Bolilla 10: LA ANTIJURICIDAD.

1) La antijuricidad: es la característica de la conducta de ser contraria a todo el

ordenamiento jurídico. Se comprueba de manera negativa, es decir, verificando la no
existencia de una causal de justificación.
Los permisos legales para actuar de determinada manera surgen de todas las ramas
del derecho, no solamente del Derecho Penal (por ej. los arts. 2587 a 2593 del Código Civil
y Comercial consagran el derecho de retención). En consecuencia, la realización del tipo
no es suficiente para determinar la ilicitud del injusto. Es necesario que el autor no esté
especialmente autorizado para actuar de la forma en que lo hizo.
Algunas veces, la subsunción de una conducta en un tipo penal no es
suficientemente indiciaria de su antijuricidad. En tal sentido, encontramos la “adecuación
social”, de a cuerdo a la cual un comportamiento no puede considerarse típico, si resulta
apropiado socialmente. De lo contrario, ante la falta de una causa de justificación, el juez
se vería en la necesidad de aplicar pena. Por ej. durante el festejo de fin de año, el cartero
(funcionario público) entrega unas tarjetas a los contribuyentes y solicita una dádiva. Esta
conducta encuadra en el delito de exacciones ilegales (art. 266 del Código Penal). Sin
embargo, dicha acción está aceptada en la práctica, entonces, no puede ser imputado.
Algunos autores entienden que la “adecuación social” de una conducta es una causa
de justificación y/o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. Ahora bien, la
generalidad, expresa que estamos frente a una regla interpretativa de los tipos penales, no
ante una autorización o permiso.

1.2. Antijuricidad formal y antijuricidad material: a principios del siglo pasado, el

Positivismo Sociológico sostuvo la antijuricidad material, entendida como dañosidad social
de la conducta (asocial).
En cambio, el Positivismo Jurídico apelaba a la antijuricidad formal, que era la
contrariedad de la acción con las normas creadas por legislador.
El concepto de antijuricidad material fue necesario en la doctrina alemana para la
creación de causas de justificación “supralegales” que no estaban previstas en su código,
como ser, el estado de necesidad justificante (año 1871). La tesis fue abandonada y resulta

97
innecesaria en nuestra nación, donde las justificantes se encuentran detalladas en los
códigos de fondo.
“La más elemental seguridad jurídica rechaza la introducción indiscriminada de
cualquier criterio pretendidamente sociológico para crear o eliminar antijuricidad
arbitrariamente o en función de valoraciones subjetivas del legislador.”136

1.3. Caracteres generales de las causas de justificación:137

a) Aspecto objetivo:
 Provienen de todo el ordenamiento jurídico.
 Contienen un permiso o autorización para realizar la acción típica, bajo determinados
presupuestos objetivos.
 Sus efectos alcanzan al autor y demás partícipes del delito.
 Excluyen cualquier tipo de responsabilidad. Así, la penal, la civil y la administrativa. Cabe
aclarar, que en sede civil se han impuesto, en algunos casos aislados, resarcimientos
por daños y perjuicios por en cuestiones de equidad.
 Es imposible hacer valer una justificante respecto de quien actúa justificadamente (por
ej. legítima defensa de legítima defensa).

b) Aspecto subjetivo:
 La creación intencional, por parte del autor, de una situación de justificación impide la
aplicación de la justificante.
 La justificación se limita a la acción “necesaria” para salvar al bien jurídico protegido. Es
decir, la acción del agredido debe ser la menos dañosa de las que estaban a su
disposición para la tutela del bien amenazado.
 “Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación ─elemento subjetivo de la justificación─. De la misma
manera que el tipo de ilícito puede distinguir entre tipo objetivo y subjetivo, el tipo de
justificación ─del delito doloso─ no sólo requiere la concurrencia de ciertos elementos
objetivos, (…) sino de un elemento subjetivo de la justificación, consistente en el

136 Zaffaroni, Alagia, Slokar: “Manual”, ob. cit., pág. 461.

137 Bacigalupo, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito”, 3era. ed, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pág. 103.

98
 conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede decirse que no hay legítima
defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un
interés jurídico”138, aunque se den todos los presupuestos objetivos de las justificantes.

1.4. Elementos subjetivos de la justificación: como hemos visto, la mayor parte de la

doctrina finalista exige la presencia de los elementos subjetivos de las causas de
justificación, consistentes en el conocimiento de los elementos objetivos de estas.
Por el contrario, los causalistas, en general, han rechazado esta tesis, pues entienden
al injusto como objetivo.
Por ej. Juan le tiene rencor a su vecino. Por lo tanto, decide romperle un vidrio de la
ventana de su domicilio (delito de daño). Al lograr su objetivo, salva la vida de un niño que
se estaba asfixiando dentro de la casa, consecuencia de un escape de gas. ¿Está
justificada su conducta? Los finalistas dirían que no, pues si bien se dan los elementos
objetivos del estado de necesidad, lo cierto es que no actuó con voluntad de salvataje. Es
más, desconocía la presencia del pequeño. Por el contrario, los causalistas dirían que la
conducta está justificada.
Sin embargo, Zaffaroni en su obra con Alagia y Slokar, ha variado su criterio y expresa
que “no existe razón para sostener que el concepto complejo de injusto obliga a admitir los
elementos subjetivos de la justificación (…) la exigencia de cualquier elemento subjetivo en
la justificación aparece como totalmente innecesaria y aberrrante en un estado de derecho:
nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un
derecho, pues el ejercicio de un derecho no depende de que el titular sepa o no sepa lo
que está haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en
realidad está ejerciendo un derecho, sólo incurre en un delito en su imaginación porque no
habrá nunca un injusto en el mundo real.”139
A mayor abundamiento, cita a Nino quien refiere: “el estado de necesidad, la legítima
defensa y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva acción con
independencia de los motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusión está
impuesta por una concepción liberal, según la cual el derecho penal no va dirigido a impedir

138 Bacigalupo, “Lineamientos”, ob. cit., pág. 104.

139 Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Manual”, ob. cit., pág. 466.

99
actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradación moral del agente
sino situaciones socialmente indeseables.”
Cabe aclarar, que la posición explicada es minoritaria entre los seguidores de la teoría
finalista.

2) Las causas de justificación en particular:

2.1 La legítima defensa necesaria (art.34, inc. 6, del Código Penal).

2.1.1 Presupuestos objetivos:
a) Agresión ilegítima: la agresión debe provenir de un ser humano. Si es de un animal,
habrá estado de necesidad. Cualquier bien puede ser objeto de agresión, no se limita
solamente a la vida o integridad personal.
La agresión debe ser “actual”, es decir que habrá posibilidad de defensa mientras se

esté desarrollando. También, puede ser “inminente”. Esto implica que todavía no aconteció,
pero la voluntad del contrincante, es patente.
La agresión debe ser “ilegítima”, o sea, antijurídica, lo que excluye la posibilidad de
legítima defensa de legítima defensa.
La defensa debe ser “necesaria”. Por lo tanto, la acción del agredido debe ser la menos
dañosa a su alcance para repeler el ataque.
b) Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende: “la provocación es la
conducta anterior, que da motivo a la agresión, y que se desvalora como suficiente cuando
hace previsible la agresión, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las
características personales antisociales del agresor.”140
c) Necesidad racional del medio utilizado para compelerla: no es necesario que haya
proporcionalidad entre el daño eventualmente causado por la agresión y la lesión inferida
al atacante (por ej. una mujer puede matar al agresor que quiso violarla). Sin embargo, se
requiere la racionalidad del medio utilizado para compelerla. Aquí, apelamos, nuevamente,
al criterio de necesidad anteriormente explicado.

140 Zaffaroni: “Manual”, ob. cit., pág. 493.

100
 Esta observación es aplicable a los medios mecánicos, también llamados “ofendiculas”
(por ej. los vidrios colocados sobre una medianera, la electrificación de un alambrado, etc.).
Es decir, también habrá que verificar su necesidad en el supuesto en concreto.
La necesidad debe valorarse ex ante. Así, está justificado quien dispara contra un
agresor que lo apuntaba con un revólver, aunque, posteriormente, se descubra era de
utilería.

2.1.2 Legítima defensa de un tercero: (art. 34, inc. 7, del Código Penal).
El que obrare en defensa de la persona o de los derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias, a saber: a) y b) del inciso anterior (agresión ilegítima y
necesidad racional del medio) y en caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor.

2.1.3 Legítima defensa presunta o privilegiada: se entenderá que concurre legítima

defensa respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de
los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente, respecto de
aquel que encontrare un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
La presunción mencionada admite prueba en contrario.

2.2 El estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3, del CP)

“El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extraño.”
Según Bacigalupo, el estado de necesidad se plantea de dos formas:
a) por colisión de bienes o intereses: se requiere un peligro inminente, es decir, seguro o
muy probable de la afectación al bien jurídico que se quiere salvar. La acción del agente
debe ser necesaria, o sea, la menos dañosa a su alcance para evitar la lesión. La acción
no es necesaria si el peligro se pudo evitar de otra manera.
El bien salvado debe ser de mayor importancia o jerarquía que el sacrificado. La
desproporción entre ambos bienes debe ser esencial, por lo tanto, debe haber una marcada
diferencia entre ambos. “La comparación de bienes no autoriza, sin embargo, la realización
de acciones que afecten bienes individuales como, por ejemplo, extraer un riñón a uno para
trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida”, a pesar (de) que en el caso la vida es de

101
mayor importancia que la integridad corporal, pues este no es un medio adecuado
socialmente.141
Quien invoca la justificante no tiene que haber contribuido a causar la situación de
peligro.
Los que están obligados a soportar el riesgo, no pueden invocar el estado de
necesidad. Por ej. la policía, los bomberos, etc.
b) por colisión de deberes: en este rubro ingresa la justificante prevista por nuestro
ordenamiento en el art. 34, inc. 4, ídem, en cuanto establece “el que obrare en cumplimiento
de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho o cargo.”
Este supuesto se rige por las mismas pautas que el anterior. Sin embargo, la
diferencia está en que, ante la colisión de deberes de igual jerarquía, el cumplimiento de
uno de ellos justifica del incumplimiento del otro.
Por el contrario, el ejercicio de un derecho o cargo importa la realización de un acto
que no está prohibido, con lo cual, la conducta resultaría atípica. Sin embargo, operará
como causa de justificación, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bienes o derechos ajenos
(por ej. derecho de retención).
En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida en
que no exista mala praxis) y en la práctica deportiva, para autores como Soler y Fontán
Balestra, quedan justificadas por la aplicación del eximente de ejercicio de un derecho.

2.3 El consentimiento del ofendido:

Como vimos, parte de la doctrina adelanta esta causa de justificación a la tipicidad
objetiva, más precisamente como categoría de la “imputación objetiva” denominada
“competencia de la víctima”.
Además, están quienes también distinguen el consentimiento que excluye la tipicidad
del que elimina la antijuricidad. Así, cuando el consentimiento está previsto como un
elemento del tipo, por ejemplo en el delito de violación de domicilio (art. 150 del CP), la
voluntad expresa o presunta en favor de la práctica de la diligencia por parte del morador,
excluirá a la tipicidad.

141 Bacigalupo: “Manual”, ob. cit., pág.130.

102
 Cuando la conducta del agente importe la lesión de bienes jurídicos ajenos, el
consentimiento del interesado excluirá la antijuricidad.
Los requisitos de un consentimiento eficaz, son los que se enumeran a continuación:
a) Debe recaer sobre bienes disponibles. No son tales la integridad personal o la vida.
Por ej. yo no puedo consentir con que otro me mate. La eutanasia es una práctica
que no está admitida en nuestro código de fondo. Respecto de las lesiones, sólo son
viables en el marco de un consentimiento informado para la práctica de
intervenciones quirúrgicas tendientes a mejorar el estado de salud del paciente.
Estas obligaciones son de medios no de resultado.
b) Debe ser anterior al hecho, pues si es posterior se transforma en perdón.
c) Es retractable por el interesado, en cualquier momento, antes de la comisión de la
conducta consentida.
d) Debe haber sido otorgado por un sujeto con capacidad de decisión.
e) No puede haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.
f) No puede provenir de un error de la víctima.
g) El consentimiento presunto o tácito, es decir, cuando no es expreso, se rige por los
mismos parámetros que el anterior. Es válido solamente en la medida en que se
mejore el bien jurídico tutelado. Por lo tanto, la conducta tuvo que haber sido
realizada en interés o beneficio del titular del bien jurídico. Por ej. el encargado del
edificio ingresa al departamento de su vecino ausente (violación de domicilio), debido
a una importante pérdida de gas, con el objeto de repararla.

[Link] obediencia debida: (art. 34 inc. 5 del C.P.)

No existe acuerdo en la doctrina respecto de la ubicación sistemática de la eximente.
Así, hay autores que la consideran una causa de justificación. Por el contrario, otros
entienden se trata de una causal de inculpabilidad. Esto dependerá de cada caso en
particular.
En principio, el cumplimiento de una orden dada conforme a derecho en una relación
de prelación jerárquica, que perjudique a bienes jurídicos de terceras personas, excluye la
antijuricidad. No existe defensa necesaria en contra de esta exigencia.
No tendrá efecto justificante el cumplimiento de las órdenes manifiestamente
antijurídicas, por lo menos desde esta causal.

103
 Sin embargo, tal cumplimiento puede tener efecto eximente desde un estado de
necesidad justificante. Por ej. el soldado sabe que la orden es antijurídica, pero su
cumplimiento reporta un mal necesario, para evitar un mal mayor.
En la misma inteligencia, el agente puede cumplir una orden, manifiestamente
antijurídica, amparado en un estado de necesidad disculpante. Por ej. el soldado obligado
a disparar en el pelotón de fusilamiento, con el conocimiento de que si no cumple, él será
la próxima víctima.

2.5 El error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación:

El conflicto que se plantea sobre el punto es determinar si la existencia de eximentes

putativas constituye un error de tipo, uno de prohibición o una tercera categoría llamada
error sobre la justificación.
Se trata de los casos en que el autor cree actuar amparado en una causa de
justificación. A pesar de ello, falta alguno de los presupuestos objetivos para su
configuración. Por ej. en una noche oscura, observo que un sujeto cruza la calle y se dirige
hacia mí. En el entendimiento de que voy a ser atacada y creyéndome amparada en
legítima defensa, lo golpeo causándole lesiones. Sin embargo, el hombre lo hizo para
pedirme un cigarrillo. Así, faltará el requisito de “agresión ilegítima”.
Los tratadistas clásicos de nuestro país incluyeron esta categoría en el error de
hecho, previsto por el art. 34, inciso 1, del Código Penal.
Los dogmáticos finalistas, que siguen en el punto a la Teoría de la Culpabilidad
estricta, entienden se trata de un error de prohibición indirecto (Zaffaroni, Donna,
Bacigalupo).
Jorge Sandro concluye que es una categoría autónoma llamada error sobre la
justificación. Así, quien yerre sobre los presupuestos objetivos de una justificante, de
resultar inevitable, estará justificado (como si existiera realmente la causal de justificación).
Por el contrario, en el caso de error evitable, se aplicará la pena del delito culposo, de
encontrarse previsto por la normativa legal.

104
 [Link] art. 35 del Cód. Penal: antijuricidad disminuida.
En el caso se prevé el exceso en las justificantes. La norma establece que “el que
se hubiera excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad,
será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.”
Los seguidores de la teoría causalista han repuntado al exceso como de naturaleza
culposa. En tal sentido, Soler señala que el legislador no hace una mera equiparación de
la escala penal correspondiente al exceso con la del delito culposo. Por el contrario, afirma
que “el elemento subjetivo del exceso es culposo y no doloso.”142
Bacigalupo143 expresa que el supuesto de estudio se trata de una regla relativa al
error de prohibición (indirecto y salvable), con regulación propia en el código de fondo.
Afirma que el exceso es doloso, pues quien se excede “hace lo que quiere hacer”. No
obstante, lo único que puede determinar la atenuación es la falta de conciencia del exceso
en cuestión. En el caso, el agente tiene dolo. A pesar de ello, incurre en error sobre la
antijuricidad de su acto, o sea, sobre su exceso, abuso que será castigado con la pena del
delito culposo, pero no lo transformará en tal.
El jurista considera que si el tipo culposo no está previsto por el código, la atenuación
deberá ser practicada por el juez dentro de la escala del tipo doloso. Para esto, deberá
apelar a la reducción realizada por el legislador para sancionar delitos leves, como así
también, a la escala de la tentativa.
Zaffaroni144se mostró, en general, reticente a considerar al exceso como un supuesto
de error. Asevera que se trata de conductas dolosas con un menor contenido de
antijuricidad. Afirma que sólo encuadran en el supuesto aquellas acciones que empezaron
siendo justificadas, pero que luego, se prolongaron en el tiempo fuera del amparo del tipo
permisivo. Asimismo, de verificarse un exceso y de no estar previsto el tipo culposo, la
conducta deviene atípica, postura esta que compartimos.

142 Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, ob. cit., tomo I, pág. 478.
143 Bacigalupo, Enrique, “Tipo y error”, ed. Hammurabbi, Buenos Aires,1988, pág. 114.
144 Zaffaroni: “Manual”, ob. cit., pág. 505.

105
Bolilla 11: LA CULPABILIDAD.

1) Generalidades:

1.1 Teoría psicológica y teoría normativa: sobre el punto ver bolilla 7.

1.2 Libre albedrío: Welzel define al libre albedrío como “la capacidad de poderse
determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coacción causal, ciega e
indiferente al sentido, para la autodeterminación conforme a sentido.”145
En síntesis, se entiende como tal a la capacidad del hombre de determinarse
conforme a sentido, a la libertad de actuar de otra manera, a la facultad de distinguir entre
el bien y el mal.
En la medida en que no sea verificable un condicionamiento externo e independiente
que haya influenciado o alterado, de alguna forma, la capacidad del autor de comprender
el injusto, se concluye que podría haber actuado distinto, pues se supone a la voluntad
humana, en general, como libre e incondicionada. Los hombres son seres autónomos,
independientes, amos y señores de sus propias acciones.
Por el contrario, la tesis determinista y sus diversas variantes ─teologistas, fatalistas,
mecanicistas, etc.─ sostienen que tanto las acciones, como la voluntad del agente de
realizar estas, son efectos necesarios y suficientes de causas absolutamente
condicionadas de tipo económico, social, cultural, físico, ambiental, etcétera, las que, a su
vez, se ven condicionadas por otras. De esta manera, se crea una cadena infinita de
posibilidades.
Los deterministas no sostienen que la voluntad humana no sea influenciable por
normas y/o la amenaza de pena, sino que dicha influencia no es decisiva y depende, a su
vez, de múltiples factores, los cuales pueden ser conocidos o no por el agente y resultan
también trascendentes. En definitiva, estos también condicionarán de manera decisiva y
palmaria su voluntad. 146

145 Welzel, “Derecho Penal Alemán”, [Link]., pág. 209.

146 Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón”, ob. cit., pág.497.

106
 Entonces, si bien el libre albedrío no es demostrable empíricamente, léase por
disciplinas como la psicología, psiquiatría, etc., tampoco lo es la determinación absoluta del
hombre.
Sin embargo, el Derecho Penal ha creado una ficción que supone la existencia de
libre albedrío como fundamento de responsabilidad, pues sostener el monismo causal,
como pregonan los deterministas, importaría la imposibilidad de reproche al sujeto que
hubiese adoptado una decisión equivocada, dado que su conducta estaría prefijada de
antemano.
Incluso los partidarios del determinismo tienen, de una u otra forma, que admitir
algún criterio de reproche, pues, de lo contrario, caerían en la simple responsabilidad
objetiva por el resultado.
Cuando se pretende que el hombre es un ser determinado y que sólo actúa movido
por causas, carece de todo sentido hablar de culpabilidad. Por ende, es adecuado rechazar
la idea de una completa determinación humana.

1.3. Culpabilidad de acto y culpabilidad de autor:

En la culpabilidad de acto, se le reprocha al autor un hecho por él cometido. Esto
porque tuvo comprensión del injusto y pudo autodeterminarse conforme a derecho. Por
ejemplo, un homicidio.
En la culpabilidad de autor, se le va a recriminar un síntoma de personalidad que el
derecho quiere reprimir, una forma de ser o de conducirse en la vida, no un acto
efectivamente realizado. El hecho será, en definitiva, un síntoma de su personalidad
desviada. Por ejemplo, el ser alcohólico o drogadicto. La CSJN declaró en el fallo “Arriola,
Sebastián”, la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes (art. 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737), cuando sea para consumo personal y en el ámbito privado
(Fallos: 332:1963).
La culpabilidad de autor es inconstitucional.

1.4 Concepto y elementos que conforman la culpabilidad:

Culpabilidad es reprochabilidad por el hecho cometido. Es la capacidad del autor de
conocer y comprender el injusto penal (acción, típica y antijurídica) y de auto determinarse
(motivarse) conforme a dicha comprensión.

107
 En consecuencia, se observan dos momentos: uno cognitivo (intelectual) y otro
volitivo (voluntad).
Elementos: a) Capacidad de motivación en sentido esctricto (imputabilidad): “es la
capacidad de determinarse por el cumplimiento del deber.” 147 Requiere capacidad de
comprender la criminalidad del acto y de dirigirlo conforme a dicha comprensión.
Son inimputables:
a.1 Los menores de edad: el 9 de marzo de 2026, se publicó la ley n° 27.081 en el
Boletín Oficial, que establece el nuevo “Régimen Penal Juvenil”. Conforme su art. 52,
entrará en vigencia a los ciento ochenta (180) días de su publicación. Regula el
ordenamiento aplicable a las personas adolescentes, desde los catorce (14) años de edad
hasta las cero (0) horas del día en que cumplan los dieciocho (18). En síntesis, los menores
de catorce (14) serán inimputables.
La norma prevé que cuando la pena prevista para el delito o concurso de delitos sea
de hasta tres (3) años de prisión (art. 11), el juez deberá reemplazar la sanción privativa de
libertad por alguna de las alternativas previstas en el art. 12, tales como: amonestación,
prohibición de contacto, de conducir vehículos motorizados, de concurrencia, de salir del
país, prestación de servicios a la comunidad, monitoreo electrónico, reparación integral de
los daños, etcétera.
Para las penas de tres (3) a diez (10) años, será facultativo para el magistrado la
aplicación de la norma mencionada. Esto, en la medida de que el niño no hubiese causado
la muerte, grave violencia física o psíquica sobre la víctima o se trate de delitos culposos,
sin consecuencias gravísimas. Además, no deberá tener antecedentes penales o auto de
procesamiento firme. El tribunal, previo resolver, deberá escuchar a las partes y al
damnificado.
Se prohíbe la imposición de reclusión o prisión perpetua y el máximo de la pena para
los adolescentes será de quince (15) años (art. 19).
La ley 22.278 establece el Régimen Penal de Minoridad y su trámite (imperante hasta
la entrada en vigencia de la ley 27.081 y para delitos previos a esta).
Así, aquellos que no hayan cumplido los 16 años de edad, serán inimputables.
Los de 16 y 17 años, tendrán una capacidad disminuida. No serán imputables
respecto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no

147 Bacigalupo, “Manual”, ob. cit, pág. 157.

108
exceda de dos años, con multa o inhabilitación. Son punibles para el resto de los ilícitos
graves.
A esto, se agrega la ley n° 26.061 de “Protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes” en consonancia con la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño. Reemplaza a la antigua ley n° 10.093 de “Patronato de Menores”.
Esta norma implicó un cambio de paradigma hacia el interés superior del niño, la
transición de la doctrina de la “situación irregular” (menor abandonado como objeto de
tutela), por la de “protección integral” (niño como sujeto de derechos).
En la actualidad, la normativa se complementa con otros antecedentes gestados en
el ámbito internacional durante la década del ochenta, a saber: las Reglas mínimas
uniformes para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad.
a.2 alteraciones morbosas o insuficiencia de las facultades: no es punible el agente
que, en el momento del hecho, por alteraciones morbosas o insuficiencia de sus facultades,
no haya podido comprender la criminalidad del acto (art. 34, inc. 1, del CP).
En cuanto al concepto de afección mental (alteración morbosa) se presentan las
llamadas psicosis endógenas o exógenas.
Las primeras tienen origen interno e implican una disfunción neurobiológica
intrínseca. Encontramos entre ellas, a la esquizofrenia y el trastorno bipolar —antes
maníaco-depresivo— (ver DSM-5-TR).148
Las exógenas tienen origen externo, como ser los trastornos inducidos por otra
afección médica (alucinaciones, delirios), por sustancias o medicamentos (ebriedad o
drogodependencia), entre otros.
Las psicopatías o trastorno de la personalidad (psicópata), deben ser analizados
caso por caso. En general, no son causales de inimputabilidad porque no anulan la
capacidad de comprender el acto, aunque su afectividad se encuentre alterada.
La “insuficiencia de sus facultades” a los que se refiere la norma, son aquellos que
presentan “Trastorno del Desarrollo Intelectual”. Estas personas tienen problemas de

148DSM-5-TR es el “Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales”, quinta edición, texto revisado,
publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría, en 2022, que incorpora nuevos diagnósticos, literatura reciente y
aclara criterios de su anterior, DSM-5, publicado en 2013.

109
aprendizaje, de habilidad, de autonomía y responsabilidad social que le impiden realizar
actividades básicas de la vida cotidiana. En resumen, presentan déficit en el funcionamiento
intelectual y adaptativo.
EL DSM 5 TR sustituyó los antiguos términos de retraso mental u oligofrenia para
estos supuestos. Esta forma de deterioro suele manifestarse en la infancia con un
coeficiente inferior a 70. Pueden dividirse en sindrómica (por ej. el síndrome de Down) o no
sindrómica.
A su vez, la capacidad de motivación puede ser excluida por una grave perturbación
de la consciencia. Por ej. los estados hipnóticos, el sueño crepuscular, la drogadicción o el
alcohol, entre otros, que no lleguen a ser suficientes para causar un estado de inconsciencia
absoluta o falta de acción.
La capacidad de culpabilidad es un juicio valorativo a ser realizado por el juez, a
través de un criterio biológico-normativo, con ayuda de peritos auxiliares médicos, cuyos
dictámenes no lo obligan.
La falta de capacidad de motivación debe darse al momento de la comisión del
hecho, ni antes, ni después.
Excepción al punto, es el llamado “actio liberae in causa” (acción no libre en el hecho,
pero libre en la causa). En estos supuestos, el agente capaz de motivación, se pone
voluntariamente (dolo directo, eventual o culpa) en un estado que la excluye y, bajo dichas
circunstancias, realiza una conducta típica y antijurídica. Por ej. Juan bebe en abundancia
para desinhibirse y cometer un robo.
Así, se traslada su capacidad de motivación al momento previo, en que se
encontraba consciente y se procuró el estado de inconsciencia antedicho.
En consecuencia, si el sujeto se incapacitó accidentalmente o no previó el resultado
de sus actos, no hay culpabilidad. Si pudo saberlo, la culpabilidad será culposa. Si lo hizo
para causar el resultado típico, habrá dolo (tesis sustentada por el Plenario: “Segura,
Néstor” de la Cámara Nacional en lo Criminal de Cap. Fed., 13/08/64, L.L. 118-846; J.A.
1964-V-369).
Zaffaroni critíca esta teoría, pues refiere que presenta un problema insuperable, a
saber: al momento de la comisión del hecho el sujeto es inimputable, mientras que al
procurarse la inimputabilidad no hay tipicidad. “No se puede con dos conductas diferentes

110
armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una acción atípica (beber) y
completándola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).”149

b) posibilidad de conocer el injusto o desaprobación jurídico- penal: en algunos

supuestos, desaparece la culpabilidad cuando el autor actuó con error sobre la antijuricidad
de su acto.
A diferencia de lo que ocurre con el dolo ─ que requiere conocimiento efectivo─, la
antijuricidad se conforma con el conocimiento potencial, es decir, con la posibilidad de
conocimiento. Entonces, habrá reproche si no supo, pero debió haber sabido.

b.1 Teorías:

* Teorías del dolo: estas doctrinas tienen en común considerar al dolo como elemento
esencial de la culpabilidad y a la consciencia de antijuricidad como parte integrante de este.
En consecuencia, ambos requerirán, prima facie, un conocimiento efectivo.
* Teoría estricta del dolo: sostiene que para el dolo es esencial la consciencia actual
de antijuricidad (dolo + consciencia de antijuricidad = dolo malo o desvalorado). No habrá
tal, cuando el agente presupone: a) la existencia de una causal de justificación, b) la
existencia de una causal que excluya la responsabilidad por el hecho, c) cuando hubiese
ignorado la norma prohibitiva. Si el error era inevitable, se excluye el dolo y la culpabilidad.
Caso contrario, de resultar salvable, deja subsistente un remanente culposo.
Esta teoría da igual tratamiento a los errores de hecho y derecho en materia penal
(siempre aplica las reglas del error de tipo).
* Teoría restringida del dolo: parte de los mismos presupuestos que la anterior. Sin
embargo, esta tesis se conforma, en ciertos casos, con la conciencia potencial del ilícito,
como componente del dolo. En tal sentido, sólo una falta importante de dicha consciencia
será asimilable al dolo, grado que Mezger denomina “enemistad ante el derecho.”
Así, según esta doctrina, la culpabilidad exige dolo más conciencia efectiva de
antijuricidad o, en su defecto, una actitud negligente de ceguera hacia la norma, que si bien
no es asimilable al dolo, es equiparable en cuanto a sus consecuencias jurídicas y, como

149 Zaffaroni, Alagia y Slokar: “Manual”, ob. cit., pág. 561.

111
tal, sometido a igual pena. Se entiende que actúa con negligencia grave aquel que
demuestra desprecio o indiferencia frente a los valores vigentes de la sociedad.

* Teorías de la culpabilidad:
* Teoría estricta de la culpabilidad: (tesis sustentada por los finalistas argentinos, en
su mayoría) Según esta concepción, la consciencia de antijuricidad no pertenece al dolo y
es examinada como componente individual dentro del estrato de la culpabilidad. Se la
entiende, como un juicio de valor según el cual se le puede reprochar al agente su conducta
por no haberse motivado conforme a la norma, cuando pudo haberlo hecho.
Así, el dolo será analizado en el tipo subjetivo, y requerirá, para su configuración,
un conocimiento efectivo, exento de toda valoración (dolo natural).
Por el contrario, la conciencia de antijuricidad, será analizada en el estrato de la
culpabilidad y requerirá, para su conformación, un conocimiento potencial. En
consecuencia, un error sobre los elementos del tipo objetivo —sea de hecho o derecho—
será un error de tipo. En cambio, un error sobre la antijuricidad —sea de hecho o derecho—
será un error de prohibición.
* Teoría limitada de la culpabilidad: parte de iguales principios que la anterior, pero
considera que un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación es
un error de tipo, no de prohibición. La sistemática utilizada por los partidarios de esta tesis
es similar a la de los “elementos negativos del tipo”. Entienden que una eximente putativa
es un error que recae sobre un elemento negativo del tipo, un error de hecho, y, como tal,
debe recibir tratamiento de error de tipo.

b.2 Error de prohibición: esta categoría consiste en un error sobre la antijuricidad de

acto con pleno dolo de tipo. “El autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que
está permitido”,150 porque desconoce o conoce mal la norma jurídica o porque presupone
la existencia de una causal de justificación.
El error de prohibición habrá de clasificarse como “directo” cuando recaiga sobre la
norma prohibitiva e “indirecto” cuando lo haga sobre una justificante.
Dentro de la categoría de error de prohibición directo habrá que analizar:

150 Welzel: “Derecho Penal Alemán”. Ob. cit. Pág. 232.

112
 a.- el contexto del agente que desconoce la ley, es decir, cree que su conducta está
permitida cuando no lo está.
b.- la situación del agente que conoce la norma, pero la considera de no aplicación
a su caso en concreto (error de subsunción).
c.- el supuesto del sujeto conoce la ley, pero piensa que está derogada, ya sea
porque ha entrado en desuso o porque colisiona con una norma de mayor jerarquía (error
de validez). Este error puede estar basado en la dispar producción jurisprudencial.
d.- cuando el autor no pueda introyectar la norma por no entenderla (error de
comprensión o culturalmente condicionado).
e.- el caso del autor por consciencia disidente.

Dentro de la categoría de error de prohibición indirecto se incluirá:

a.- la situación del agente que fantasea la existencia de una causal de justificación,
no prevista por el ordenamiento legal.
b.- cuando el autor yerre sobre los presupuestos objetivos de una causal de
justificación.
c.- algunos juristas, como por ejemplo Bacigalupo, incluyen en esta categoría al
exceso en las causas de justificación (art. 35 del CP).

* Consecuencias jurídicas:
El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mínima diligencia de
conocimiento de su parte, el agente pudo o no evitarlo.
Si es insalvable, excluye la culpabilidad.
Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposición de una pena atenuada. Esta
deberá ser fijada dentro del marco de juego de los máximos y mínimos previstos legalmente
para el tipo doloso, conforme las pautas mensurativas previstas por los arts. 40 y 41 del
Cód. Penal.

113
 En esquema;

Directo: recae sobre Vencible: disminuye

la norma prohibitiva. la culpabilidad.
ERROR
DE PROHIBICIÓN
Indirecto: recae sobre Invencible: excluye la
una causa de justificación. culpabilidad.

2) Otros supuestos de exculpación o de inculpabilidad: En los casos

anteriormente tratados, no se le podía exigir al autor la comprensión de la antijuricidad de
su injusto, ya sea porque era inimputable o había actuado bajo influencia de un error.
Sin embargo, en los asuntos que estudiaremos a continuación, el conocimiento de
la antijuricidad es exigible y, además ―con frecuencia―, es efectivo, pese a lo cual, en la
práctica, no se hará reproche de la conducta, pues el sujeto actuó en una situación
reductora de su autodeterminación. Es decir, se verifica la existencia de una situación
fáctica que reduce su posibilidad de decisión. Luego, el derecho no puede requerir actos
heroicos de su parte.

2.1 Estado de necesidad disculpante o excusante: se rige por las mismas reglas que
el estado de necesidad justificante. En consecuencia, se requiere que el autor cause un
mal para evitar otro mal, grave e inminente, del cual fue ajeno. La diferencia es que el bien
sacrificado es igual (no menor) al salvado. En definitiva, es un estado de necesidad por
colisión de bienes de igual jerarquía. El reconocimiento de esta causa supralegal de
exclusión de responsabilidad, se reduce, en general, a salvar intereses fundamentales,
como ser: la vida, la libertad o la integridad personal. Por ej. la situación de dos náufragos

114
que se están por ahogar y encuentran una tabla. El elemento sólo soporta el peso de uno
de ellos. Entonces, empuja al otro, produciéndole la muerte.

2.3 El miedo insuperable y la coacción o amenazas: En estos supuestos el autor

tiene que elegir entre causar un mal o sufrirlo en carne propia.
El art. 34 inc. 2, in fine, del Cód. Penal hace referencia al que obrare violentado por
(…) amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
La coacción está definida en la parte especial, más precisamente, en el art. 149 bis
cuando establece el uso de amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo
en contra de su voluntad.
Así, según nuestra legislación de fondo, estas formas deberán ser reguladas por las
mismas pautas que rigen el estado de necesidad justificante o disculpante, ello según la
entidad del bien sacrificado.

2.4 Error sobre las situaciones de necesidad exculpante: se aplican las reglas del
error de prohibición, aunque no se trate de tal.

115
Bolilla 12: LA PUNIBILIDAD.

Oportunamente, dijimos que el concepto de “punibilidad” es ajeno a la estructura

dogmática de la teoría del delito, pues a los efectos del ilícito penal, basta con que la
conducta sea típica, antijurídica y culpable.
Entonces, será una consecuencia del delito, no un elemento integrante de aquel. En
general, responde a criterios jurídicos penales y extrapenales, como así también, a razones
de política criminal evaluadas por el legislador. Será él quien plasmará bajo qué
presupuestos corresponderá eximir de pena al culpable.
“El grupo de disposiciones cuya función consiste en hacer prevalecer intereses
extrapenales pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con las necesidades del
conjunto de la sociedad, que, aparte de expresarse en el interés del óptimo funcionamiento
de la justicia penal, se manifiestan también en otras finalidades. La concurrencia de
diversas prioridades hace preciso un equilibrio, que se concreta en impedimentos de la
punición ─ajenos al sistema desde la perspectiva del Derecho penal─ en la medida en
que deben ceder las finalidades perseguidas por la Justicia penal.”151
Roxin explica que la falta de aceptación de esta categoría como autónoma, responde
a que reúne una serie de elementos heterogéneos, sobre los cuales es difícil hacer
afirmaciones generales. Así, estos podrían ser abarcados por otros estratos de la
dogmática penal.
El interés de la categoría de estudio se verifica en las llamadas condiciones objetivas
de punibilidad y en las excusas absolutorias. La diferencia está dada porque las primeras
abarcan a todos los intervinientes en el hecho, mientras que las últimas, sólo aprovechan a
aquel sobre quién recaen. Así, el art. 185 del Cód. Penal, que regula las excusas
absolutorias para delitos contra la propiedad (hurtos, defraudaciones o daños) entre
parientes próximos, dice: “(l)a excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable
a los extraños que participen del delito.”
a) Excusas absolutorias: “son aquellas circunstancias que excluyen la punibilidad,
sin afectar el ilícito o la culpabilidad.”152 Responden a múltiples factores de naturaleza extra
penal, entre los que se puede señalar, la necesidad de preservar el núcleo familiar frente al

151 Bloy, citado por Roxin en “Derecho Penal”, ob., cit., pág. 979.
152 Bacigalupo, Enrique, “Delito y Punibilidad”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 219.

116
avance indiscriminado del derecho penal. “Las excepciones personales especiales tienen
más bien la consecuencia de que el merecimiento de pena del hecho queda excluido de
antemano o anulado después.”153
Jescheck distingue dos clases de excepciones personales a la punibilidad:
a) Causas personales de exclusión de la pena: son circunstancias que, para
anular la punición, deben concurrir al momento de la comisión del hecho.
Por ej. privilegios de parentesco (art. 185 del CP).
b) Causas personales de anulación de la pena: se producen después de la
comisión del delito y anulan la punibilidad con carácter retroactivo. Así, el
indulto, la amnistía y la prescripción son ubicados en este rubro.

Entre otras excusas absolutorias, se pueden señalar:

 la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada (art. 54, inc.4,
del CP);
 la conciliación o reparación integral del perjuicio, conforme a lo previsto por las
leyes procesales correspondientes (art. 54, inc. 5, del CP);
 la “exceptio veritatis” en las calumnias;
 la prueba de la verdad en las injurias ( art. 111 del CP);
 la retractación pública en las calumnias o injurias (art. 117 ídem);
 el encubrimiento entre parientes próximos o amigos íntimos (art. 277, inc. 4);
 el desistimiento voluntario en la tentativa ( art. 43);
 el sometimiento de los meros ejecutores a la autoridad pública en los delitos de
rebelión o sedición (art. 232 del CP).

b) Condiciones objetivas de punibilidad: “Las condiciones objetivas de punibilidad

son circunstancias que se encuentran en relación directa con el hecho, pero que no
pertenecen ni al tipo de injusto ni al de la culpabilidad.”154
Si bien se aproximan al dolo de tipo, en lo que atañe a la culpabilidad, sólo interesa
su concurrencia o no, de tal manera que al autor se lo castigará por realizar su conducta
dolosa o culposa, siempre y cuando concurra la condición objetiva al momento del hecho o

153 Jescheck, [Link]., pág. 500.

154 Jescheck, ob. cit, pág. 504.

117
con posterioridad a este. La presencia de una condición objetiva de punibilidad, impide la
aplicación de las reglas de las tentativas para el delito en cuestión.
Por ej. el artículo 83 del Código Penal tipifica la instigación o ayuda al suicidio, que
establece una condición objetiva de punibilidad. Así, sólo se penan dichas conductas en la
medida que “el suicidio se hubiese tentado o consumado.”
De igual manera, el Régimen Penal Tributario (ley 27.430, art. 279 y ss) que tipifica
la evasión simple y establece como condición que se exceda una suma dineraria por tributo
y ejercicio anual.

b) El error sobre la punibilidad: en general, la doctrina no admite el error sobre la

punibilidad, sin embargo, la tendencia actual es considerarlo relevante.
Así, Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen a una categoría de errores exculpantes
especiales, a saber:
a) la falsa suposición de una situación objetiva de necesidad exculpante o de
los presupuestos objetivos para su configuración;
b) la falsa suposición de causas de exclusión de la punibilidad (error sobre la
punibilidad).
La exculpante putativa (supuesto “a”), tiene por efecto la exclusión de la culpabilidad
de resultar inevitable. Si bien se resuelve por las reglas relativas al error de prohibición, no
resulta ser tal, sino una categoría especial de error que recae necesariamente sobre la
punibilidad y por lo tanto, debe ser tratado como un supuesto más del mismo.155
En relación al error sobre la punibilidad (supuesto “b”) expresan: “se ha señalado que
(…), la expresión criminalidad del inc. 1 del art. 34 debe entenderse abarcando la posibilidad
de pena o punibilidad, derivada de la existencia de causas coetáneas a la acción que obste
legalmente a ella. Por ende el error a su respecto es relevante.” 156

155 Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Pena”, ob. cit., pág. 722.
156 Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Penal”,ob. cit., pág. 708.

118
Bolilla 13: LA TENTATIVA.

1) La tentativa: el art. 42 del Cód. Penal define el concepto de delito incompleto.

En general, se ha entendido que el ilícito tentado presenta una deficiencia en el tipo
objetivo.157 Sin embargo, Zaffaroni entiende no es así, pues también ofrece dificultades en
el tipo subjetivo, ya que al no desplegarse totalmente la causalidad, no se desarrolla el dolo
por completo.
La norma de mención establece: “el que con el fin de cometer un delito comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”
Las etapas de realización del hecho punible doloso, también llamadas “iter criminis”,
son las que se enumeran a continuación:
a) Ideación: el autor proyecta el fin propuesto, el plan y los medios para
concretarlo (proceso interno).
b) Preparación: el agente dispone los medios con mira a crear las condiciones
necesarias para alcanzar su meta (proceso interno).
c) Ejecución: existe tal, cuanto el sujeto comienza la utilización de los medios
seleccionados para urdir su plan y alcanzar su objetivo, en el mundo
exterior.
d) Consumación: cuando logra el fin o resultado propuesto.
De las etapas descriptas, sólo entran en el ámbito de la punición la ejecución y la
consumación. Así, cuando no haya consumación estaremos en presencia de una tentativa
o conato.
Cabe aclarar, que existen ciertos actos preparatorios que, por sí mismos, ya
constituyen conductas típicas y, como tales, serán susceptibles de aplicación de pena. Por
ej. si robo un auto, como medio, para lograr un fin, consistente en iniciar un raid delictivo.
Esta sustracción excede los meros actos preparatorios y será punible, aunque desista de
la meta ulterior propuesta.

157Así, Bacigalupo en su Manual, pág. 167, quien refiere que “en la tentativa el tipo subjetivo permanece idéntico a la
consumación.”

119
 2) Fundamentos de la punibilidad de la tentativa:
2.1. Teoría objetiva: la tentativa es punible porque implica un peligro para el bien
jurídico protegido.
2.2. Teoría subjetiva: la tentativa es punible por el disvalor de acción del autor, por
su voluntad hostil a la norma.

Se ha sostenido que no es suficiente para la tentativa, el dolo eventual. Esto no es

cierto, pues si satisface la consumación, lo mismo acontece con la tentativa. No hay
tentativa de delito culposo.

3) Comienzo de ejecución:
El problema que se presenta en la práctica, en algunos casos, consiste en distinguir
los actos preparatorios del principio de ejecución.
Así, han surgido varias teorías:
a) Teorías negativas: sostienen que es imposible la distinción entre los actos
preparatorios y ejecutivos, por lo que habría que penar también a los primeros.
b) Teoría formal objetiva: habrá principio de ejecución cuando el agente comience a
realizar una parte de la acción típica (núcleo del tipo).
c) Teoría material objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su conexión
causal con el contexto de la acción típica, aparezcan como parte integrante de aquella.
d) Teoría individual objetiva: determinan el comienzo de ejecución apelando al plan
del autor y la cercanía de la conducta realizada con el interés social tutelado.
En definitiva, desde el punto de vista fáctico, en la tentativa lo que siempre falla es
el plan del autor.

4) La tentativa inidónea:
El art. 44, último párrafo, del Cód. Penal establece: “si el delito fuera imposible, la
pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según
el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”
4.1 Inidoneidad del sujeto activo (autor): es el caso del agente, que sin tener los
requisitos requeridos por el tipo legal para ser autor (delitos especiales propios), comienza
la ejecución de la acción típica. Por ej. aquel que, en la creencia de ser funcionario público,

120
acepta una dádiva para hacer o no hacer algo relativo a sus funciones, cuando en realidad
no es tal (delito de cohecho).
4.2 Inidoneidad en el objeto: son los casos en que la característica del objeto sobre
el cual recae la acción, impiden la consumación del resultado típico. Por ej. el intentar matar
a una persona muerta.
4.3 Inidoneidad en el medio: son los casos en que los medios utilizados para
alcanzar la meta propuesta por el autor, no resultan aptos a tal fin. Por ej. quien quiere
matar a alguien mediante una poción mágica.
Zaffaroni es de la tesis de que, en los supuestos señalados, falta un elemento del
tipo objetivo, y, como tal, habrá atipicidad de la conducta, que sólo da lugar a una tentativa
aparente. En el delito imaginario o putativo, el agente cree hacer algo prohibido por ley.
Entonces, habrá un error de prohibición al revés. En cambio, en la tentativa aparente, hay
un error de tipo al revés. Por ej. aquel que se quiere apoderar de algo en la creencia de que
es ajeno, cuando en realidad es suyo.
Explica que la tendencia alemana a considerar punible a la tentativa aparente se
debe a que varios autores tienen una concepción radicalmente subjetivista, pero, en su
opinión, esto es insostenible para nuestra ley.
Así, la referencia al delito imposible de figuración en el art. 44 impone que “ex ante”
el medio haya sido objetivamente idóneo, que haya existido principio de ejecución y peligro
para el bien jurídico tutelado, pero “ex post” se verifica la imposibilidad absoluta de
consumar ese delito. Por ej. el agente que intenta cometer un delito informático, cuando
carece de pericia con las computadoras.
Refiere: “cualquier interpretación que admita que la tentativa pueda abarcar una
carencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemático significará subsumir como
tentativa un hecho que no es comienzo de ejecución, lo que resultaría inconstitucional tanto
por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecución de un delito y
no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construcción abarcaría conductas
que no ponen en peligro ningún bien jurídico).”158

158 Zaffaroni, Alagia y Slockar, “Manual” ob. cit, pág. 656.

121
 5) Tentativa acabada e inacabada:
5.1. Tentativa acabada o delito frustrado: se da cuando el autor realizó todos los
actos necesarios para concretar su plan, sin embargo, por circunstancias ajenas a su
voluntad, el resultado no se produjo. Por ej. el sujeto puso una bomba para volar un
shopping, pero el artefacto no se activó conforme a lo planeado.
5.2. Tentativa inacabada: se da cuando el agente interrumpe la ejecución, previo
realizar todos los actos necesarios, según su plan, para alcanzar la meta propuesta.

6) El desistimiento voluntario: el art. 43 del Cód. Penal establece que el autor no

estará sujeto a pena cuando desistiese voluntariamente del delito. Esto no favorece a los
partícipes del hecho.
Los requisitos son los que se enumeran a continuación:
6.1 Tentativa inacabada: que el agente omita realizar las acciones tendientes a lograr
la consumación del delito, es decir que interrumpa su plan.
6.2 Tentativa acabada: el autor debe impedir la producción del resultado típico,
mediante un hacer activo.

El desistimiento es voluntario cuando:

6.3 Es anterior al descubrimiento del hecho.
6.4 No responda a la imposibilidad momentánea, basada en una acción del sistema
penal que impida la práctica el plan al agente (porque sonó una alarma, porque
llamaron a la policía, etc.).
6.5 No responda al convencimiento de la imposibilidad de ejecutarlo por causas
ajenas a su voluntad. “No concurre el desistimiento voluntario si al procesado lo
impulsó el temor de que fallase el arma y la creencia de que había personas extrañas
cerca del lugar del hecho. La causa del abandono no debe estar determinada por las
circunstancias que habrían estorbado la ejecución del propósito.”(SCTucumán, 27-
7-40, “Doctrina Penal”, Año 1, p-205).
6.6 Es definitivo.

7) La pena: El art. 44 establece que la pena que correspondería al agente, si hubiera

consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad, en caso de tentativa.

122
 Si la pena fuere reclusión perpetua, la de tentativa será de reclusión de quince a
veinte años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince
años.
¿Cómo se practica la disminución mencionada en primer término?
“La disminución de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse
disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente
al delito consumado.” (Cámara Nacional de Casación Penal, plenario “Villariño, Martín”,
19/07/1995, id. SAIJ: SU33000882).

123
Bolilla 14. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN.

1) Participación, generalidades:
 Sentido amplio: la concurrencia de individuos a la comisión de un delito.
 Sentido estricto: concurso de personas en el delito sin ser autores. Es decir, los
cómplices y los instigadores.

1. Posiciones que niegan la diferencia entre autor y partícipe:

 Concepto unitario de autor: todos los que contribuyan, causalmente, a la comisión del
delito, independientemente de la relevancia de su aporte, van a ser considerados
autores.
 Concepto extensivo de autor: los partícipes e instigadores son también autores,
descriptos en otros preceptos jurídicos de la parte general, que convierten a su ilícito en
específico. De tal manera, se establecen restricciones a su punibilidad.

1.1 Posiciones que distinguen entre autor y partícipe:

 Teoría subjetiva: se base en la actitud subjetiva de los partícipes frente al hecho. Autor
es aquel que quiere al hecho como propio. Partícipe es el que colabora en un hecho
ajeno. El primero tendrá “animus auctoris”, el segundo, “animus socii.”
 Teoría formal objetiva: autor es quien realiza personalmente el hecho, es decir de propia
mano. Esta teoría falla en la autoría mediata.
 Teoría final objetiva: es la seguida por la doctrina mayoritaria. Autor será la persona que
tenga “dominio del hecho”. Se considerará tal, a quien tiene la potestad del curso causal
de la ejecución, al que decide sobre el sí, el cómo y el cuándo. Luego, tendrá “dominio
de la acción” quien realiza el hecho por propia mano; tendrán “dominio funcional del

hecho” los coautores y “dominio de la voluntad” el autor mediato.

2) La autoría directa y mediata:

2.1 Autor directo: es quien realiza personalmente la conducta; es el que tiene en sus
manos el devenir causal del suceso.

124
 Quien para la comisión de un hecho, se vale de una persona que no realiza acción, es
autor directo.
2.2 Autor mediato o indirecto: es aquel que no realiza personalmente la conducta, sino
que utiliza a un tercero como instrumento. Este último no comete injusto o delito (según
la tesis que se siga).
El tercero tuvo que haber actuado:
a) sin tipicidad objetiva: por ej. en Alemania, no está previsto el tipo de inducción o
ayuda al suicidio. Entonces, como el suicidio no es delito, quien preste colaboración
para su comisión sera autor mediato de homicidio.
b) Sin dolo: en error de tipo. Por e. el médico que, para matar al paciente, se vale de
una enfermera a quien le da, sin su conocimiento, veneno para inyectarle.
c) Amparado en cualquier causa de justificación.
En resumen, el autor tiene el dominio de la voluntad del tercero porque se está
valiendo de la situación permisiva en la cual lo ha colocado.
En general, la doctrina entiende que también existe autoría mediata, cuando el autor
utiliza a un tercero que actúa en forma inculpable, es decir, emplea un menor, un
inimputable, una persona que se halle en error de prohibición o en situación de
necesidad exculpante.
Sin embargo, Zaffaroni rechaza esta tesis, pues explica que, en estos casos, la
situación del tercero no le da al autor dominio del hecho o de la voluntad. Así, el agente
le puede requerir a un niño o a un inimputable que actúe de determinada manera, pero,
en la práctica, le va a ser difícil de controlar la situación, dado que sólo cuenta con la
probabilidad de que actúe de la forma que le propuso.

3) La coautoría: “habrá co-dominio del hecho cada vez que el participe haya aportado
una contribución al hecho total, en el estadio de ejecución, de tal naturaleza que sin esa
contribución el hecho no hubiera podido cometerse.”159
La coautoría requiere los siguientes presupuestos:
 Que todos los intervinientes tengan codominio funcional del hecho.
 Que exista un plan común para la realización del hecho (decisión común al hecho).

159 Bacigalupo, “Manual”, [Link], pág. 198

125
 Que cada uno realice un aporte objetivo a la producción del suceso durante la etapa de
ejecución, ello mediante división de tareas. No tiene que haber subordinación de unos
a otros, la decisión de consumación del delito estará en manos de todos.

Cabe agregar a lo expuesto que:

a) En los delitos especiales propios, todos los coautores deberán reunir los requisitos
exigidos por el tipo para ser autor.
b) En los delitos de propia mano, todos los coautores deberán realizar personalmente
la conducta descripta por el tipo. Por ej. en el caso de violación.
La falta de cualquiera de estos requisitos hace caer la coautoría.

3.1 Momento del aporte: la diferencia de la coautoría con la participación necesaria está
dada por el momento en que los agentes realizan su aporte.
Las personas que realizan una contribución, sin la cual el hecho no hubiera podido
cometerse, durante:
a) la ejecución: serán coautores.
b) los actos preparatorios: serán partícipes primarios o necesarios.

La excepción a la regla son los delitos especiales propios y los delitos de propia
mano. En tales casos, si el sujeto participó durante la etapa de ejecución con todos los
requisitos mencionados, pero carece de los elementos de la autoría requeridos por el tipo,
pasará a ser partícipe necesario. Por ej. si durante la ejecución del hecho, uno accedió
carnalmente a la víctima y el otro solamente la retuvo, tomándola por sus brazos. El último
será partícipe primario.

3.2 Autoría convergente: son los casos en que una pluralidad de actores acuerdan
realizar individualmente un hecho, cada uno suficiente por sí mismo para la afectación del
bien jurídico. Así, no hubo división de tareas; por lo tanto, no habrá coautoría. Por ej. la
situación de tres personas que acuerdan disparar en forma conjunta contra la víctima. Se
verifica que cualquiera de los disparos era mortal.

126
 3.3 Autoría colateral (paralela, concomitante o accesoria): existirá tal cuando una
pluralidad de autores, en el mismo momento y en el mismo lugar, realicen individualmente
el hecho en su totalidad, sin acuerdo previo. Cada autor tuvo, en forma individual, dominio
del hecho y es responsable solamente por lo que ha querido, es decir, por su propio dolo.
Por ej. dos sujetos disparan conjuntamente en contra de Juan y le provocan la muerte.
Cada uno desconocía la existencia del otro.

4) La Participación:

4.1 Definición: la participación puede ser definida como un aporte doloso a un injusto
doloso de otro, a título de instigación o complicidad.
Así, la participación es un hecho accesorio, pues presupone intervenir en un hecho
ajeno. Siempre es dolosa, no hay participación culposa. Tampoco participación dolosa en
el hecho culposo de otro.

4.2 Accesoriedad de la participación: este principio presupone que la responsabilidad

penal del participe (cómplice o instigador) no es autónoma, sino que depende
necesariamente de la existencia de un hecho principal cometido por el autor. Así, se
requieren dos grados de dependencia. El primero, desde el punto de vista interno; el
segundo, externo.

4.2.1 Accesoriedad interna y externa:

a) Accesoriedad interna: la punibilidad del partícipe dependerá del grado de la teoría del
delito a la que haya arribado la conducta del autor. Sobre el particular, tenemos varias
teorías.
a.1 Accesoriedad mínima: el hecho principal sólo requiere ser típico.
a.2 Accesoriedad limitada: el hecho del autor tiene que ser típico y antijurídico.
a.3 Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable.
a.4 Hiperaccesoriedad: el hecho principal debe ser típico, antijurídico, culpable y
punible.

127
 Por aplicación de los arts. 47 y 48 del Cód. Penal, la doctrina entiende que para punir la
conducta del partícipe, el hecho principal del autor tuvo que haber sido típico y antijurídico.
En definitiva, la teoría que se aplica es la de la accesoriedad limitada.

b) Accesoriedad externa: sumado a lo expuesto, el hecho principal del autor tuvo que
haber tenido principio de ejecución, es decir que, por lo menos, debe constituir una
tentativa.

En resumen, para la punibilidad del partícipe (cómplice o instigador) se requiere que

la conducta del autor sea ─ desde el punto de vista interno─ típica y antijurídica, y ─desde
lo externo─ que tenga principio de ejecución (tentativa).

Existen situaciones en que hay excepciones a la accesoriedad limitada. Así, en el

art. 83 del Código Penal se tipifica la instigación al suicidio, cuando dicha conducta no es
delito. De igual manera, el art. 209 que describe la instigación pública a cometer delitos, por
la mera instigación.

4.3 Instigación: Instigador es el que determina o induce, de forma dolosa y directa a

otro, para la comisión de un injusto doloso. Es el que le crea, directamente, el dolo al autor.
Si el agente ya estaba decidido a cometer el hecho de antemano, no habrá tal.
La instigación puede ser llevada a cabo por cualquier medio, pero siempre requiere
una conducta activa, pues, generalmente, no se admite la forma omisiva.
La voluntad del instigador debe estar dirigida a que el autor cometa un delito
determinado. De igual forma, debe ir dirigida a una o varias personas concretas y precisas.
La tentativa de instigación es impune en nuestra norma de fondo.
Es admisible la cadena de instigaciones.

4.3.1 El agente provocador: es el que instiga a otro a la tentativa o a la comisión de

un delito determinado, a los efectos de colaborar con una investigación criminal.
Se dice que esta conducta, practicada por los agentes del orden, estaría inmersa en
el estado de necesidad, si no hay otra forma de descubrir el delito. Otros hablan del
cumplimiento de un deber o consentimiento de la víctima.

128
 Bacigalupo entiende que si se determinó a la tentativa de un delito, no hay
participación punible, por cuanto esta exige que el instigador haya creado la voluntad de
lesión del bien jurídico tutelado. Si por el contrario, la instigación fue a la comisión de un
delito, el agente provocador será punible.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que procede desechar las pruebas obtenidas
por la actividad criminógena de la policía, bajo lo que en el derecho americano se conoce
como defensa de entrapment (incitación al delito o trampa oficial), en “Fiscal c/ Fernández,
Víctor Hugo”, Fallos: 319:85.

4.3.2 El agente encubierto: será considerado tal, el funcionario de las fuerzas de

seguridad, autorizado judicialmente, altamente calificado, que preste su consentimiento, y,
ocultando su identidad, se infiltre en las organizaciones criminales, con el objeto de impedir
la comisión de delitos, identificar u aprehender a sus autores o partícipes y para reunir
información o elementos de prueba necesarios para una investigación judicial (art. 3 de la
ley 27.319 de “Delitos Complejos”).

4.3.3 El agente revelador: es el agente de las fuerzas policiales, designado

judicialmente, a fin de simular interés y/o ejecutar transporte, compra o consumo, para sí o
terceros, de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad
de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar
a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de
hechos ilícitos. El accionar de este agente no se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está
destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas (arts. 5
y 6 de la ley 27.319).
El art. 9 de la misma norma expresa que no serán punibles los agentes encubiertos
o reveladores que, como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación
encomendada, se hubiesen visto compelidos a incurrir en un delito siempre que este
implique poner en peligro cierto a la vida o la integridad psíquica o física de una persona o
la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.

129
4.4 Complicidad primaria y secundaria:

Cómplice es quien ayuda o coopera, en forma dolosa, en el injusto doloso de un

tercero.
La participación no requiere un aporte material. Puede haber sido perpetuada por
hechos, consejos o de manera intelectual.
Cómplice primario es quien presta una ayuda sin la cual el delito no podría haberse
ejecutado. La ayuda tuvo que haber sido dada en la etapa preparatoria, pues, de haber sido
perpetuada durante la ejecución, habría codominio funcional del hecho y por lo tanto
coautoría (con excepción de los delitos especiales propios y de propia mano).
Cómplice secundario es el que presta cualquier clase de colaboración que no es
indispensable para la comisión del hecho, durante cualquier etapa, desde la preparación
hasta el agotamiento.

4.5 Comunicabilidad de las circunstancias: son las consecuencias de la culpabilidad

personal y la accesoriedad de la participación, prevista por el art. 48 del Código Penal.
Así, se establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quien correspondan. Tampoco, tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo que fueran conocidas por el partícipe.
Por ejemplo, si resulta de aplicación una causa de inculpabilidad o una excusa
absolutoria respecto del autor, estas solamente lo beneficiarán a él, no al resto de los
partícipes del delito.
De igual manera, si un sujeto colabora con una mujer en el homicidio de su esposo,
se le podrá aplicar la circunstancia agravante, sólo si supiera la relación que los une.
En general, la doctrina entiende que son las circunstancias personales del autor las
que se trasladan al partícipe. Sin embargo, Sancinetti admite la posibilidad de que puedan
trasportarse del participe al autor, pues opina que el art. 48 se refiere a un concepto amplio
de participación que incluye también a los autores. Además, por el mayor disvalor de acto.
Pone como ej. “el marido que instiga a un asesino a matar a su mujer (a la mujer del
instigador)”. La doctrina vería en el caso un homicidio simple, ya que no admite la
comunicabilidad de las circunstancias agravantes del partícipe al autor. No obstante, la

130
Corte Suprema en una oportunidad habría aplicado la circunstancia agravante en un caso
similiar, conforme sostiene el jurista.160
Nuestro más alto tribunal ha expresado: “(si) la material realización del propósito
criminal apareció consumada mediante la intervención directa de los tres acusados del
delito de homicidio, aun cuando uno de ellos haya sido el autor de la lesión que, entre las
varias que presenta el cuerpo de la víctima produjo el fallecimiento, es evidente que la
comunicabilidad de las circunstancias hace que deba reputarse a los demás, copartícipes
del delito que quisieron efectivamente cometer y que llevaron a cabo, prestando cada cual
promiscua y activa participación en los términos del art. 45 del Cód. Penal.” (“Poblete, Julio”,
Fallos: 219:70).

160 Sancinetti, Marcelo,“Teoría del delito y disvalor de la acción” 2da. reimpresión, ed. Hammurabi, 2005, pág. 797.

131
Bolilla 15: LOS DELITOS CULPOSOS.

1) Definición: el concepto de culpa, al igual que el dolo, no se encuentra definido en

el código de fondo. Sin embargo, la parte especial define como culposos a aquellos ilícitos
cometidos por un agente con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los deberes a su cargo (arts. 84, 94, 189, entre otros del Código Penal).
En estos casos, no se le reprocha al sujeto el fin que se propuso, sino una errónea
selección de los medios para la consecución de su meta. Por lo tanto, se lo castigará por
haber producido un resultado lesivo, previsible y evitable, diferente al planeado.
El autor será responsable por la violación a un deber de cuidado exigido en el ámbito
de la relación (disvalor de acción). Por ende, aquí no persiguió la comisión de una conducta
ilícita, sino que, por su descuido, se produjo un resultado típico en contra de su voluntad.
Resulta de importancia determinar la finalidad perseguida, a los efectos de verificar
cuál era cuidado requerido para la situación en concreto. Esto determina que los tipos
culposos sean tipos abiertos, o sea, que necesitan de una norma que los complete o cierre.
Así, en un accidente de tránsito, para verificar si hubo imprudencia del conductor, el juez
deberá apelar a la ley que regula la actividad.
En Iberoamérica encontramos dos sistemas de legislación diferentes respecto al
tema. En España y en México se rigen por el sistema de “numerus apertus” (números
abiertos) donde existe una cláusula general que establece que todo delito doloso puede,
a su vez, ser cometido de forma culposa.
Por el contrario, en nuestro país, nos regimos por el sistema de numerus clausus
(números cerrados) según el cual sólo podrán ser cometidos de esa forma aquellos que se
encuentren tipificados como tal.

2) Clases de culpa:
2.1 Culpa consciente o con representación: en el caso, el autor se representa la
posibilidad de la producción de un resultado típico, sin embargo, confía en su destreza o en
su buena suerte para evitarlo.
2.2 Culpa inconsciente o sin representación: se dará cuando el agente, a pesar de
encontrarse en condiciones de ello, no se represente, como posible, la producción de un
resultado típico. En consecuencia, no tuvo conocimiento porque no lo actualizó o porque ni

132
siquiera pensó en ello. Así, a diferencia del dolo, que requiere un conocimiento efectivo, la
culpa se basta con uno potencial.
La clasificación expuesta no señala grados de culpa. Luego, la culpa inconsciente
no será más grave que la consciente y viceversa.
Desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa estará señalada por su
temeridad que, según Zaffaroni, tiene lugar cuando haya dominabilidad. “En la culpa
temeraria, el observador tercero percibe la creación de un peligro prohibido en forma tan
clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan criminal dirigido a la
producción de un resultado, lo que por supuesto, para que haya culpa, no debe confirmarse
con su existencia subjetiva.” 161

3) Distinciones de la parte especial:

3.1 Negligencia: está relacionada con la culpa inconsciente, el olvido, la omisión, el
descuido o la inacción. Esta forma se caracteriza cuando el autor, por la violación a un
deber de cuidado, no ha previsto, cuando tuvo que hacerlo, la posibilidad de un resultado
contrario a derecho.
3.2 Imprudencia: es la falta de prudencia, templanza, moderación o buen juicio.
Imprudente es el que actúa con culpa consciente. En definitiva, es el atrevido que se excede
en su acción, realizando algo que debió evitar.
3.3 Impericia: carece de pericia, aquel falto de experiencia y/o habilidad en una
ciencia o arte, el ausente de conocimientos o preparación para desempeñar su profesión
o actividad.
3.4 Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo: en este
caso, se verifica la existencia de normativa preexistente al hecho, cuyo incumplimiento

presupone se per la causación de daños a la integridad física o bienes de terceros. En tal

sentido, dispone el art. 77 del Cód. Penal: “ (…) la expresión reglamentos u ordenanzas,
comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad
competente en la materia que traten.”

161Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, ed. Ediar, Buenos Aires,
2000, pág. 529.

133
 4) La tipicidad del delito culposo de comisión:
Lo primero a verificar, como se expusiera anteriormente, es la violación a un deber
de cuidado requerido en el ámbito de la relación.
No es claro, en doctrina y jurisprudencia, cómo debe evaluarse. Algunos juristas
entiende que deberá hacerse de manera objetiva, es decir sin tomar en consideración las
habilidades especiales del autor. En consecuencia, deberá apelarse al cuidado que se
hubiera exigido un hombre común, prudente y precavido en la misma situación.
Bacigalupo162 expresa que hay contextos en que se deberán tomar en cuenta dichas
capacidades individuales. Por ejemplo, si contrato con un cirujano plástico especialista en
rinoplastia y me opera como cualquier otro médico no especializado diligente, sin obtener
el resultado acordado, habrá una mala praxis. Refiere que “infringe el deber de cuidado el
que no emplea el cuidado que sus capacidad y su conocimiento de la situación le hubieran
permitido.”
En la misma línea, Zaffaroni, quien opina que corresponde optar por la “capacidad
individual de previsión como indicador de la medida de la tipicidad.”163
Sobre el particular, varios son los autores, entre ellos Jakobs, que disponen que la
“evitabilidad”, analizada en el tipo objetivo, deberá ser evaluada según los conocimientos
especiales del autor, pues, de lo contrario, el delito imprudente se transformaría en una
mera desobediencia a la norma.
Sumado a ello, debe mediar una relación de determinación entre la violación al deber
exigido para el caso y el resultado acaecido, de manera tal que la primera sea determinante
del último. Posteriormente, si mediante una hipótesis mental incluyo la conducta diligente
y el desenlace desaparece, entonces, existirá tal.
La doctrina moderna lo expresa como relación de imputación objetiva o conexión de
antijuricidad. No obstante, no hay coincidencia respecto de si el juicio sobre la producción
del resultado requiere que este sea probable o seguro. Algunos concluyen que corresponde
verificar que la conducta prudente pudo haber evitado su producción con una probabilidad
rayana en la certeza.
Si bien en los delitos culposos, al igual que en los dolosos, se puede distinguir el
disvalor de acción y de resultado, no habría en los primeros la posibilidad de diferenciar

162 Bacigalupo: “Manual”, ob. cit., pág.214.

163 Zaffaroni, Alagia y Slokar. “Manual”, ob. cit., pág. 214.

134
entre el tipo objetivo y el subjetivo. Esto, en razón de que el fin propuesto por el agente no
coincide con el resultado producido.
A pesar de ello, parte de la doctrina (Karl Heinz Gössel, Eberhard Struensee, entre
otros) acepta la posibilidad de tipo subjetivo. Así, proponen una “versión dolosa del delito
imprudente”.
Este proceso se aceleró desde la migración de la culpa del estrato de la culpabilidad
al tipo. Así, sostienen que en la culpa tendría un tipo subjetivo donde hay conocimiento y
voluntad de la realización de una parte relevante del tipo que, según la valoración del
legislador, genera un peligro intolerable para el bien jurídico tutelado (por ej. saber y querer
conducir en exceso de velocidad).
Posteriormente, proponen eliminar la culpa inconsciente del delito, por resultar
incompatible con esta tesis.
Entonces, por regla general el tipo subjetivo lo admiten quienes sólo aceptan la culpa
consciente y lo niegan quienes fundamentan la inconsciente.

5) No se infringe el deber de cuidado:

5.1 Cuando el agente actúa dentro del riesgo permitido. Luego, la autorización legal
para ejecutar comportamientos riesgosos excluye la imputación. Por ej. Lesiones
producidas en el tráfico automotor, sin violar la reglamentación vigente.
5.2 Cuando rige el principio de confianza. No infringe el debido cuidado la conducta
de quien confía en que el otro se comportará de manera correcta, mientras no existan
razones para dudar u opinar lo contrario. Este principio se aplica en todas la actividades
compartidas donde rige la división del trabajo. Por ej. El cirujano, no tiene que verificar la
tarea del anestesista, durante la operación, pues, de lo contrario, se haría imposible cumplir
acabadamente su rol.
5.3 No habrá imputación culposa cuando la producción del resultado responda a un
caso fortuito, de manera que no pudo ser previsto o de ser previsto no pudo ser evitado por
el autor (previsibilidad).

6) La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos culposos:

Se rigen por los mismos principios, oportunamente explicados, para los tipos
dolosos.

135
 La diferencia es que en la antijuricidad no se requiere el aspecto subjetivo, pues el
disvalor de acción obedece a la infracción al deber de cuidado y no al fin propuesto por el
autor.

7) Delitos preterintencionales y el “versari in re illicita”:

No hay tipicidad si el hecho no puede ser atribuido al autor a título de dolo o culpa.
El “versari in re illicita” (quien quiso la causa, quiso el resultado, aún producido por
caso fortuito) es un aforismo latino que genera esta última forma, pues se sostiene que si
alguien comete un hecho ilegal es responsable de todas la consecuencia derivadas de
aquel, incluso las imprevistas o accidentales.
Los arts. 1721, 1722 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación prevén
que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos y
subjetivos. Será objetiva cuando el dolo o culpa del agente es irrelevante. En estos caso,
el imputado se dispensa demostrando la causa ajena, excepto norma en contrario.
Son factores subjetivos el dolo y la culpa. “La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesión. El dolo se configura de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos”.
En síntesis, no hay responsabilidad objetiva en materia penal, sólo subjetiva, a
diferencia de lo que acontece en el derecho civil.
A veces, se dice que la doctrina intenta soslayar dicho principio incorporando los
delitos calificados por el resultado o mediante el “actio libera in causae.”
Sin embargo, no es así. En los delitos cualificados o preterintencionales, el agente
quiere arribar a un resultado (dolo), pero produce uno más grave que el previsto (culpa).
Así, nos encontramos ante casos mixtos de dolo y culpa, en los cuales el delito comienza
siendo intencional, pero termina siendo imprudente. Por ej, durante el acontecer de una
pelea callejera, un sujeto propina una trompada a otro para lesionarlo, quien cae y golpea
su cabeza contra el cordón; posteriormente, muere (art. 81, inc. b, del CP, homicidio
preterintencional).

136
 “La sola producción de un resultado mayor no autoriza a una calificación (agravación)
del delito doloso.”164

164 Bacigalupo, “Manual”, ob. cit., pág.220.

137
Bolilla 16: EL DELITO DE OMISIÓN.

1) Definición: oportunamente, se expresó que el legislador tipifica conductas con

prohibiciones y mandatos. Las primeras, se violan a través de un hacer activo, los
segundos, mediante una omisión. Este último es un concepto normativo, pues no consiste
en un simple no hacer, sino en no cumplir con una obligación legal de actuar en cierta forma,
cuando se tiene capacidad para ello.
“Desde un punto de vista ontológico, la omisión no es en sí misma una acción, ya
que es la omisión de una acción. (…) En realidad, acción y omisión (…) son dos subclases
independientes dentro de la ‘conducta ’susceptibles de ser regida por la voluntad final.”165
Zaffaroni166 explica que desde un plano pre-típico no existen omisiones.
La tesis del “aliud agere” sostiene que hay que penar el hacer lo diferente a lo debido.

2) Clases de Omisión:
2.1 Omisiones Propias: contienen un mandato legal de acción que debe ser
cumplido. Así, resulta indiferente si se evitó o no la lesión del bien jurídico.
Caracteres:
2.1.a Se encuentran tipificadas en el Código Penal.
2.1.b Por lo general, pueden ser cometidas por cualquier persona (por ej. art. 108
del C.P.), salvo que se trate de un delito especial propio (por ej. art. 249 del C.P.).
2.1.c No tienen un tipo activo equivalente.
2.1.d Para consumar el delito basta con la mera omisión, verbigracia, no requieren
la producción de un resultado típico.

2.2 Omisiones impropias: contienen un mandato de evitar la producción de un

resultado, que pertenece a un delito de comisión. “Este mandato y las condiciones que
determinan su equivalencia con la acción positiva de producir el resultado prohibido no
están expresos en la ley.”167

165 Welzel, Hans, “Derecho Penal Alemán”, pp. cit., pág. 276.
166 Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Manual de Derecho Penal”, op. cit., pág. 440.
167 Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal”, op. cit., pág. 226.

138
 En consecuencia, en ciertos casos será equivalente para el autor no haber evitado
el resultado ─cuando tuvo capacidad para ello─, que haberlo producido mediante un hacer
activo (ej. el marido que no evita que su amante mate a su esposa, cuando pudo hacerlo,
se lo equipara al haberle dado muerte en forma directa).

Caracteres:
2.2.a En general, no se encuentran tipificadas en el Código Penal.
2.2.b No pueden ser cometidas por cualquier persona, sino por aquellas que tengan
posición de garante respecto del bien jurídico tutelado.
2.2.c Tienen un tipo activo equivalente. Son delitos de comisión por omisión.
2.2.d Para su consumación, se requiere la producción de un resultado típico.
2.2.e Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las
características objetivas de autor.

2.2.1 La problemática constitucional de los delitos de omisión impropios:

Parte de la doctrina considera que esta forma es inconstitucional, al no estar

expresamente tipificados en el Código de fondo, pues se estaría haciendo analogía en
perjuicio del imputado. De tal manera, se violarían los principios de ley escrita y estricta.
Por el contrario, otros sostienen que detrás de todo tipo activo hay uno omisivo no
escrito, que debe ser completado por el juez, y que sólo puede ser endilgado a quienes
tengan una especial relación con el titular del bien jurídico protegido.
Entonces, cuando la ley se refire a matar o causar la muerte, lo hace de manera
normativa, en cuanto puede refererirse a una acción u omisión, es decir, producirla o evitar
su resultado, cuando se está obligado a ello.
Algunos códigos europeos (por ej. Alemania y España) tienen una cláusula de
equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo, puede ser cometido de manera
omisiva. Así también, una cláusula de correspondencia, en la que se faculta al juez a
disminuir la pena, siempre y cuando el contenido ilícito no sea coincidente con un hacer
positivo del autor.
Sin embargo, esto no soluciona el conflicto, en tanto parte de la doctrina dice que, al
resultar dichas cláusulas tan abiertas, también se violaría el principio de ley cierta.

139
 El art. 11 del Código Penal Español refiere que “Los delitos que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no
evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico de autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. Al efecto se equiparará a la omisión de la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente."

2.2.2 La posición de garante: se da en los delitos de omisión impropia. Surge de la

estrecha relación o vínculo del autor con el bien jurídico amenazado que lo obliga a
resguardar su integridad.
Las fuentes clásicas de posición de garante son tres:
a) La ley: dicha característica está reconocida en la norma que establece una
obligación de asistencia y protección entre parientes cercanos. Por ej. el
matrimonio, la patria potestad, la familia, etc.
b) El contrato: la posición puede asumirse contractualmente. Basta la asunción
fáctica, aunque el documento sea nulo. Por ej. médicos, enfermeros, guardavida,
nodriza, etc.
c) La injerencia: la garantía surge también de un actuar precedente peligroso. Por
ej. aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la obligación
de impedir un resultado más gravoso.
Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categoría, a saber:
d) La especial relación de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a su
vez, se divide en dos sub-clases:
d.1 La comunidad de vida: posición de dos o más personas que conviven en un
mismo hogar. Por ej. los concubinos, los amigos, etc.
d.2 La comunidad de peligro: protección asumida de manera recíproca frente a
situaciones comunes de peligro. Por ej. los grupos de escaladores de montaña, los
grupos de buceo, etc.

La doctrina funcionalista entiende que la posición de garante surge de dos

situaciones, a saber:

140
a) Deberes en virtud de responsabilidad por organización: estos deberes se refieren,
generalmente, al aseguramiento de fuentes de peligro. De tal manera que el obligado
deberá preocuparse de que su ámbito de organización (por ej. los peligros derivados de
objetos, de actividades empresariales o comerciales, etc.) no trascienda, por acción u
omisión, a terceros. Así, debe garantizar que su labor sea inocua para los demás.
a.1) injerencia: el comportamiento anterior o precedente del agente da lugar a una
fuente de peligro. Entonces, deberá evitar que perjudique a terceros o tenga efectos
dañinos externos. Por ej. la apertura de un boquete en la acera por personal
autorizado.
a.2) deberes de aseguramiento frente a la utilización de cosas peligrosas por parte
de terceros: recae sobre objetos cuya disponibilidad, en general, es ajena al riesgo
permitido. Por ej. el legítimo usuario de armas de fuego que suministra una a quien
no lo es.

b) Deberes en virtud de responsabilidad institucional: son deberes derivados de las

instituciones básicas para la convivencia social, que están regulados normativamente.
b.1) ley (paterno filiales): especial deber de lealtad, comunidad de vida y de peligro.
b.2) relaciones estatales de poder: deberes asistenciales de los tres órganos de
poder (ejecutivo —policía—, legislativo y judicial), tales como previsión social, la
seguridad interior y exterior, la educación y la prestación de los demás principios
básicos del estado de derecho (por ej. la asistencia en catástrofes naturales,
accidentes, la administración de justicia, etc).
b.2) contractuales.

3) La tipicidad objetiva en los delitos de omisión:

Se requieren los siguientes presupuestos168:
a) la existencia de una situación objetiva generadora de un deber de actuar;
b) la no realización del mandato legal (propias) o de la acción que pudo evitar la
producción del resultado (impropias);
c) capacidad de hecho para ejecutar el mandato (propias) o evitar la producción del
resultado (impropias).

168 Esquema según Bacigalupo.

141
 Los elementos mencionados anteriormente son comunes a las dos formas de omisión.
d) producción de resultado e imputación objetiva (sólo en los delitos impropios). Se
aplican las mismas reglas de imputación estudiadas para los delitos de acción.
Algunos autores hablaban, antiguamente, de nexo de evitación. Hay que tomar en
cuenta que la omisión no causa el resultado. Por ejemplo, si una persona se está
ahogando, no tiene la culpa el guardavida. Sin embargo, es su obligación salvarla.
Entonces, el nexo de evitación se establece por una hipótesis mental: si imaginamos
la conducta debida y con ello desaparece el resultado típico ─de manera segura o
muy probable─ habrá tal; de lo contrario, no existirá.
e) la posición de garante (solamente para los delitos impropios).

4) La tipicidad subjetiva en los delitos de omisión:

El tipo sujetivo de los delitos de omisión propia e impropia coincide plenamente.
Se puede hablar de un “cuasi dolo” donde falta o, por lo menos, difiere el aspecto
conativo (voluntad) de los delitos de acción.
Entonces, desde lo cognoscitivo, es necesario que el autor:
a) sepa la existencia de una situación generadora del deber de actuar;
b) tenga conocimiento de que puede cumplir el mandato o evitar la producción del
resultado;
c) tenga conocimiento de la posición de garante (en los impropios). De lo contrario, hay
un error de prohibición.
Desde lo conativo, Zaffaroni explica que el autor, al no cumplir el mandato, realiza una
acción que difiere a la ordenada. Pero esto no es suficiente, porque en estos casos, se tiene
que representar la causalidad que provocará el resultado y, por ende, no cumple con su
deber para no intervenir en el curso causal y, así, provocar el desenlace.169
En contra, Welzel y Kaufmann, quienes sostienen que la representación es innecesaria,
pues exigirla sería beneficiar al desconsiderado y al indiferente, que ni siquiera evaluó la
posibilidad de ejecutar la acción o evitar el resultado.170
Bacigalupo propone una diferencia. Para los casos de las omisiones propias deberán
darse los requisitos enumerados anteriormente como “a” y “b”. Para las impropias, habrá

169 Zaffaroni, Alagia, Slokar,“Manual de Derecho Penal”, [Link]., pág. 453

170 Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal”, pp. cit., pág. 232.

142
que agregarle a tales presupuestos el “c”, como así también, que el agente tuvo, por lo
menos, que haber sido indiferente respecto a la eventual producción del resultado.

5) La omisión culposa: coincide en lo sustancial con los delitos culposos de comisión.

Zaffaroni señala que la culpa puede surgir de la falta de deber de cuidado al apreciar:
a) la situación típica, b) al ejecutar el mandato, c) la posibilidad fáctica de ejecución, d) la
posición de garante.

6) La participación:
No es posible la coautoría omisiva, porque no puede haber decisión común al hecho.
No es posible la instigación por omisión.
Se discute si es posible la participación omisiva en el delito comisivo de otro. Por ej. el
esposo que no evita la muerte de su mujer en manos de su amante. Parte de la doctrina,
entiende que sólo es viable cuando el que omite tiene posición de garante (como en este
supuesto). Sin embargo, compartimos la tesis que sostiene que el cónyuge será autor de
omisión impropia al tener posición de garante por ley, pues no es factible prestar una ayuda
por omisión a quien realiza una acción.
En síntesis, no existe participación en los delitos de omisión.

7) La tentativa de omisión:
Dice Welzel que “se trata de la omisión de la tentativa de impedir el resultado. Si la
persona que se estaba ahogando se salva por un acontecimiento imprevisto, la persona
que no ha actuado no ha ‘hecho la tentativa de omitir la salvación’, sino que ha omitido hace
la tentativa de salvarla”.171

8) La antijuricidad y la culpabilidad: no difiere sustancialmente de la de los delitos

comisivos.

171 Welzel, Hans, “Derecho Penal Alemán”, op. cit., pág. 304.

143
BOLILLA 17: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS.

1) Unidad de acción: a los efectos de determinar si nos encontramos frente a una o

varias acciones, se deberán tomar en cuenta los elementos, a saber:
a) el factor final: es el fin que se propone el agente. En consecuencia, habrá que
apelar al plan del autor y determinar si hubo un dolo unitario. Una acción siempre está
constituida por una pluralidad de actos físicos aislados, pero aunados por una voluntad final.
Por ej. si un sujeto coloca una bomba y mata a diez personas, no hay diez actos sino uno
con pluralidad de víctimas.
b) el factor normativo: es el enjuiciamiento jurídico-social de la conducta, a través de
los tipos penales. Por ej. si una persona sustrae un arma de fuego para cometer un robo,
estaremos en presencia de dos ilícitos: un hurto y un robo a mano armada, pues el primer
hecho ya fue desvalorado por el legislador y tipificado como delito, de manera
independiente al último.

2) Delito continuado: el delito continuado, como unidad de acción, responde a la

realización sucesiva de un dolo general. Aquí, se dan varias acciones típicas, antijurídicas
y culpables individuales que responden a un plan unitario de autor. Luego, en algunos
casos, la repetición de conductas no implicará la existencia de un concurso real, sino un
mayor contenido de antijuricidad que será evaluado como un solo hecho. De esta manera,
se evita el absurdo y la imposición de penas desproporcionadas.
Existen, entonces, una pluralidad de actos que, a pesar de su diversidad material,
conforman una unidad delictiva, “porque se aprovecha de la misma oportunidad, o porque
facilita o hace posible su consumación, en razón del carácter de unidad compleja del objeto
del delito.”172 Por ej. la persona que falsifica moneda diariamente o el cajero de un banco
que sustrae una suma de dinero mediante apoderamientos periódicos durante su jornada
laboral.
Así, se requiere:
a) un dolo unitario que debe abarcar de antemano el hecho en su totalidad;
b) la afectación de un mismo bien jurídico en forma reiterada. Se admiten grados
de afectación (algunos hechos pueden ser, por ej., hurtos, otros robos). En

172 D’Alessio, Andrés, “Código Penal. Comentado y antotado”, tomo 1, La Ley, 2005, pág. 601.

144
 general, no se exige identidad del titular, salvo en los bienes personalísimos. Es
decir, si se trata de bienes eminentemente personales, se excluye la acción
continuada, cuando los actos individuales se dirijan contra distintos sujetos (por
ej. violación de diferentes mujeres);
c) homogeneidad de la forma de comisión de los hechos. No es requisito la
continuidad temporal o espacial, pero puede ser indicio de delito continuado.
d) “cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del titular,
identidad física”173 de aquel.

3) El delito permanente: el autor crea un estado antijurídico que perdura en el

tiempo. Así, de manera continua realiza el tipo penal. Sin embargo, es considerado como
unidad de acción. Por ej. los delitos de usurpación, el secuestro extorsivo, la privación
ilegítima de la libertad, entre otros.

4) El concurso de delitos:
4.1 Concurso ideal o formal: (art. 54 del Cód. Penal)
Se da cuando existe una única conducta que se adecua a varios tipos penales que
no se excluyen entre sí. Hay unidad de hecho con pluralidad típica.
Si la conducta viola varias veces la misma norma, el concurso será homogéneo. Por
ej. una persona tira una bomba y mata a tres personas. Se le imputarán tres homicidios en
concurso ideal.
Por el contrario, si una misma acción es abarcada por diferentes tipos, será
heterogéneo. Por ej. el mismo sujeto tira una bomba, mata a uno y lesiona a otro. Se le
imputará homicidio y lesiones, en concurso ideal.
Se aplica solamente la sanción que fija pena mayor (principio de absorción). En el
caso citado en último término, la del homicidio.

4.2 Concurso real o material: (arts. 55 y 56 del Cód. Penal)

El autor comete una pluralidad de hechos independientes entre sí que se subsumen
en varios tipos penales. Por ej. se le imputan un robo y una estafa, acontecidos en
diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar.

173 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal”, op. cit, pág. 624.

145
 Si las acciones estuvieran reprimidas con la misma clase de pena se aplica como
mínimo el mínimo mayor (es decir, se construye una pena total integrada por el mínimo
mayor asperjada con el resto ─principio de aspersión─) y como máximo la suma aritmética
de todos los máximos correspondientes a cada una de las sanciones (principio de
acumulación material), sin que puedan superar los 50 años de reclusión o prisión (principio
de acumulación jurídica).
Si concurrieren varios hechos independientes, reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión, se rigen por el principio de absorción. Se aplicará la pena más grave
con un aumento obligatorio o facultativo para el juez, proporcionado por la gravedad y el
número de las penas absorbidas.
Si algunas de las penas no fuese divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso
en que concurrieran la prisión perpetua y la reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto.
La gravedad de las penas se verifica según el orden establecido en el art. 5 (art. 57).

4.3 Unificación de penas y condenas (art. 58):

4.3.1 hipótesis de unificación de condenas: esta situación se da cuando una persona

condenada deba ser juzgada, nuevamente, por otro hecho distinto cometido con
anterioridad a dicha sanción. “Se trata de casos de concurso real en que, de no mediar una
imposibilidad procesal o de otra índole, los diversos hechos delictivos independientes
debieron ser objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una única sentencia
condenatoria que impusiera una pena total (única).”174
Dicha imposibilidad pudo haber obedecido a variadas circunstancias, como ser, el
desconocimiento del trámite de otra causa, distinta jurisdicción o competencia de los
tribunales intervinientes, imposibilidad de acumular las causas por el estado del proceso,
etc.

174 Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cód. Penal de Baigún, Zaffaroni, op. cit., tomo 2, pág. 522/523.

146
 Corresponde al juez que dicta la última sentencia unificar de oficio la condena y la
pena impuesta con la o las anteriores. De no hacerlo, deberá requerirlo la parte interesada
al magistrado que impuso la pena mayor.175
Este grupo de casos es importante, porque se unifican en definitiva las condenas y
las penas. “Por ello la sentencia unificadora se considera única condena y el penado como
primario, con todas las consecuencias legales que ello implique.” Es decir que sería viable
una condena condicional, si la escala penal lo permitiese, a tenor del art. 26.
Históricamente el tribunal que dictaba la pena total tenía amplia libertad para elegir
la naturaleza de las penas y fijar su medida según las reglas de los arts. 40, 41, 55, 56 y 57
del Cód. Penal. Sin embargo, la pena anterior siempre implicaba un tope mínimo que no
podía transponerse (sistema composicional).
Otro método es el de la suma aritmética, donde, a los efectos de la unificación, se
adicionan matemáticamente ambas sanciones.
En la última reforma sobre el punto, la ley n° 27.785 (BO 07/03/2025) dispuso que
“(…) (e)n la unificación de condenas, la pena resultante será la suma aritmética de las
penas impuestas en las sentencias consideradas para el dictado de la pena única” (art. 58
del Cód. Penal).
La deficiente redacción del nuevo dispositivo legal plantea problemas de
interpretación sobre temáticas qua ya habían sido suficientemente abordadas por la
doctrina y la jurisprudencia. Así, sólo se hace referencia a la unificación de condenas, que
en definitiva sería menos gravosa, y nada se dice sobre la unificación de penas. Además,
avanza sobre funciones que son propias del Poder Judicial, básicamente, la determinación
de la sanción, al establecer de manera estandarizada y fija cómo habrá de elaborarse la
pena total para todos los casos.176 “La fijación de la pena única dentro del límite establecido
por la suma de ambas condenas es facultad discrecional de los jueces de la causa”.177

175 CSJN, “Leal, Agustín Andrés”, 19/09/2002, Fallos: 325:2380, “Ante la omisión del tribunal federal que no aplicó –como
debió hacerlo– lo dispuesto por el art. 58, primera parte, del Código Penal, en conocimiento de la sentencia anterior, debe
ser ahora la justicia provincial, por haber sido la que impuso la pena mayor –segunda parte de la norma citada–, la que
deba unificar ambas condenas”.
176 Oroño, Néstor, “Unificación de condena, penas y sentencias”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2025, pág. 79.
177 CSJN, “Gago, Damián Andrés”, Fallos: 331:1099, 06/05/2008, del Dictamen del Procurador General, al que remitió la

Corte.

147
 4.3.2 Unificación de penas: esta hipótesis se verifica cuando un penado debe ser
juzgado, nuevamente, por un hecho nuevo cometido con posterioridad a esa condena, más
precisamente, mientras se encuentra cumpliendo la pena.
Es un supuesto de concurso real de delitos, donde la falta de juzgamiento simultáneo
no obedeció a una imposibilidad procesal sino a la circunstancia fáctica de que, al momento
de la primera condena, el segundo delito no había sido cometido.
En consecuencia, la sentencia que evaluará el último hecho, solamente podrá
unificar las penas por lo que subsistirán, de manera independiente, cada una de las
condenas, con los efectos que ello implica. Luego, de corresponder, se declarará la
reincidencia.
Al unificarse sólo las penas, no resulta viable la condena de ejecución condicional.
Si la primera sanción fuese en suspenso, habrá que proceder a la revocación de su
condicionalidad y posterior unificación. El penado cuya libertad condicional haya sido
revocada, no podrá volverla a obtener en ese mismo proceso donde se esté ejecutando
(art. 17 del Código Penal).
Resulta de interés lo dispuesto por el Código Procesal Penal Federal, en su art. 21:
“Cuando una persona sea condenada en diversas jurisdicciones y corresponda unificar las
penas, conforme lo dispuesto por la ley sustantiva, el tribunal solicitará o remitirá copia de
la sentencia, según haya dictado la pena mayor o menor”. De la misma forma, el art. 57
ídem, faculta a los jueces de ejecución a realizar dicho trámite.

4.4 Concurso aparente de leyes: en este caso se verificaría un supuesto concurso

ideal, por cuanto hay un mismo hecho que subsume en varios tipos penales. Empero, uno
de estos excluye al resto, porque agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello que se
habla de concurso aparente y se descarta el ideal.
Así, se pueden dar los siguientes casos:
a) de especialidad: la ley especial excluye a la general (por ej. art. 71 de ley 11.723
al art. 172 del CP);
b) de subsidiariedad: ciertos delitos se aplican siempre que el hecho no constituya
otro más severamente penado (por ej. art. 183 y 181, inc. 2, del CP);

148
c) de consunción: un tipo descarta a los otros porque consume o encierra
materialmente su contenido: c.1) cuando un delito es la forma normal de comisión
del otro (por ej. art. 150 y 164 del CP);
c.2) la situación del hecho posterior impune, que queda consumido por el delito
previo. Así, el aprovechamiento del botín. Por ej. el agente que luego de
perpetuado el robo, destruye la cosa ajena.
Cuando se lesione un nuevo bien jurídico, el hecho posterior será punible, pues
habrá una renovación del dolo. Por ej. la venta de una cosa robada a un
comprador de buena fe.

149
BOLILLA 18: LAS PENAS.

1) Las penas: principales en nuestro Código Penal son la de reclusión, prisión, multa
e inhabilitación (art. 5).
La conminación se puede realizar de la siguiente forma:
a) separada: se aplica una sola sanción (art. 83 del CP);
b) alternativa: el juez elige entre una u otra (art. 79 del CP, reclusión o prisión);
c) conjunta: se aplican dos penas unidas (art. 84 del CP, prisión e inhabilitación).
Son accesorias aquellas penas que derivan de la aplicación de una pena principal.
Por ej. la inhabilitación absoluta (art. 12), el decomiso (art. 23), la reclusión accesoria por
tiempo indeterminado (art. 52).

Las penas en nuestro sistema son relativamente indeterminadas. Debe establecerlas

el magistrado sobre la base de un espacio de juego delimitado por los máximos y mínimos,
fijados en la parte especial para cada uno de los delitos, a tenor de las reglas previstas por
los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.
La pena de muerte se encuentra abolida por nuestra Constitución Nacional para
causas políticas (art. 18). El Código de Justicia Militar Argentino la previó por fusilamiento.
Sin embargo, dicho instrumento fue derogado por la ley 26.394 (B.O. 20/08/2008). La
Convención Americana sobre Derechos Humanos no la prohíbe, pero establece que no se
puede extender su empleo para delitos a los cuales no se aplique actualmente (art. 4, inc.2,
“in fine”).

2) Reclusión y prisión: ambas son penas privativas de la libertad. La primera, tiene

un modo de ejecución más riguroso que la última (arts. 6, 7 y 8 del CP), con posibilidad de
realizar trabajos públicos. Algunos autores sostienen que, la ley 24.660 de ejecución de la
pena privativa de la libertad, las asimiló.
No obstante, subsisten algunas diferencias:
a) Desde una perspectiva histórica, antes no se podía aplicar detención
domiciliaria para las penas de reclusión. Ahora, es viable luego de la
sanción de la ley 26.472 (B.O. 20/01/2009) que modificó el art. 10 del
Código Penal y el art. 33 de la ley 24.660.

150
 b) es diferente el cómputo de la libertad condicional (art. 13 del CP);
c) difiere el cómputo de la prisión preventiva (art. 24 del CP), aunque dicha
diferencia fue declarada inconstitucional por la CSJN;
d) no se puede imponer condena condicional al condenado con pena de
reclusión (art. 26 del CP);
e) las escalas de reducción de pena en la tentativa o participación no
coinciden (arts. 44 y 46 del CP);
f) tienen diferentes mínimos (la prisión, 15 días ─art. 243─ y la reclusión, seis
meses ─art. 93 del CP─);
g) la reclusión es más grave que la prisión (art. 57, en función del art. 5, del
CP).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto, en el fallo “Méndez, Nancy

Noemí s/ homicidio atenuado”, del 22 de febrero de 2005, (Fallos: 328:137) la
inconstitucionalidad del art. 24, en los siguientes términos: “(…) Por lo demás, cabe
destacar (…) la acertada decisión del tribunal oral que corrigió el cómputo (…), dado que la
pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución
penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que
cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea
impuesta con el nombre de reclusión."

2) La multa: es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero

fijada en la sentencia (art. 21 del CP). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva
(Núñez, Creus), otros (Zaffaroni), carácter reparador o resocializador.
Dogmáticamente cumple varias finalidades:
a) la represión de delitos leves, sean dolosos o culposos (arts. 99, 103 del
CP);
b) la sanción única de delitos graves ( arts. 270);
c) como circunstancia agravante (art. 260, segundo párrafo);
d) como sanción complementaria (art. 22 bis).

151
 El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los máximos y mínimos legales
previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situación económica
del condenado.
En los casos de delitos con ánimo de lucro ─elemento subjetivo distinto del dolo─ se
faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, aunque no esté prevista o lo
este sólo de manera alternativa (art. 22 bis.).
Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrirá prisión que no
podrá exceder el año y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en cuotas
e intentará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado. Así, se evita que quien pueda pagar, no lo haga y burle el sentido pecuniario
de la sanción. En cualquier momento que pague, quedará en libertad. Del importe, se
descontará el monto proporcional al tiempo que estuvo detenido, de acuerdo a las reglas
del art. 24. Siempre que sea viable, se podrá autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.

3) La inhabilitación: consiste en la privación o suspensión de uno o más derechos.

Tiene reminiscencias de lo que en la antigüedad implicaba una “capitis diminutio” tan grave,
que convertía al reo en un muerto civil.
Se prevén dos tipos : la absoluta y la especial. Cada una puede ser perpetua o
temporal. Estas formas provienen del Código Tejedor, como penas degradantes o
humillantes.

3.1 la inhabilitación absoluta: “se aplica porque la naturaleza de la conducta hace

incompatible con ella el ejercicio de los derechos que se priva.”178
El art. 19 del C.P. establece que importa:
a) la pérdida del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular. La definición de funcionario público
surge del art. 77, 3er párrafo del Cód. Penal;
b) la privación del derecho electoral, o sea, la imposibilidad de votar en
elecciones populares que tengan por fin constituir los poderes del
Estado, ello en la medida que la sentencia se encuentre firme;

178 Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Manual de Derecho Penal”, op. cit., pág. 728.

152
 c) la imposibilidad para obtener cargos, empleos o comisiones
públicas. Comisión es una actividad determinada que se desempeña
para la administración pública, sin tener continuidad o permanencia.
Por ej. un asesor, un conjuez;
d) la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil o
militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan
derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de
carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su
cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban
en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho
a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas. Se le objeta que priva de derechos
adquiridos (art. 17 de la CN) y perjudica a otros familiares.

3. 2 La inhabilitación especial: es una pena privativa de derechos tendiente a limitar

las actividades del sujeto en ciertos ámbitos, en cuyo ejercicio cometió el hecho punible
(por ej. el médico, el conductor de vehículos automotores que causan lesiones o muerte).
Tiene un sentido asegurativo, a los efectos de prevenir la reiteración de ese mismo tipo
conductas por parte del imputado.
Así, producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre el cual
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo tipo durante la condena. La
inhabilitación para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la
condena aquellos sobre los que recayere (art. 20). En este último caso, se refiere a los
derechos de votar, ser elegido o postularse para cargos políticos.
Se podrá aplicar de manera conjunta la inhabilitación especial, aunque no esté
prevista, cuando el delito importe: a) incompetencia o abuso funcional de un empleo o cargo
público, b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela y c)
incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público (art. 20 bis). Esto
será facultativo para el juez.
Incompetencia es la incapacidad técnica o intelectual.
Abuso es el exceso en una facultad o uso arbitrario de esta.

153
 3.3 Rehabilitación: (art. 20 ter. del CP) se prevé la rehabilitación de la inhabilitación
absoluta, como pena principal, si la persona se ha comportado correctamente durante la
mitad del plazo de aquella ─de ser temporal─ o durante diez años ─cuando fuera
perpetua─ y, a su vez, ─en ambos casos─ ha reparado los daños, en la medida de lo
posible.
Si la pena fuera de inhabilitación especial, será rehabilitado transcurrida la mitad ─de
ser temporal─, o en el plazo de cinco años ─ de resultar perpetua─. En ambos casos, si se
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer incurra en
nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.
Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparación del daño se tomará en cuenta la
capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento total.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público, de una tutela o una
curatela, la rehabilitación no importará su reposición.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en
que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado de su libertad.

4) Otras penas accesorias:

a) Decomiso: importa la pérdida de los instrumentos utilizados para cometer el delito

y de las ganancias o cosas provenientes de este, a menos que pertenezcan a
terceras personas ajenas al hecho. Dichos efectos serán aprovechados por los
estados nacionales, provinciales o locales; serán enajenados o, eventualmente,
destruidos.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los
artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 del Código Penal,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble
donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación.
En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter, como así también,
en el Título XIII, del libro segundo, de la norma de fondo, serán decomisados de
modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido
comprobar la ilicitud de su origen o del hecho material al que estuvieren

154
 vinculados y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento,
fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción
penal, o cuando hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes (ver
art. 23 del CP).
b) Inhabilitación absoluta accesoria (art. 12 del CP) se prevé, de manera obligatoria,
para todas las penas que superen los tres años de prisión o reclusión, durante el
tiempo que dure la condena y hasta tres (3) años más, si así lo resolviere el
tribunal, de acuerdo a la gravedad del delito.
c) Incapacidad civil: accesoria a la condena mayor a tres años de prisión o reclusión,
por el tiempo que dure la pena (art. 12). El fundamento es la imposibilidad fáctica
de ejercer ciertos derechos, a saber: el ejercicio de patria potestad, la
administración de bienes y la disposición de estos por actos entre vivos. El reo
queda sujeto a la curatela civil. Las penas del art. 12 del Código penal se las
denomina como “accesorias legales”.
d) Reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la última condena: cuando
la reincidencia fuera múltiple, siempre que se den las condiciones del art. 52 del
Cód. Penal.

5) Medidas de Seguridad: la distinción entre las penas y las medidas de seguridad

responde a la calidad de imputable o inimputable del autor de un delito.
Las primeras, sientan su base en el principio de culpabilidad. Las segundas, en la
peligrosidad del agente. Así, la persona que presente alteraciones morbosas o
insuficiencias de sus facultades que le hubiesen impedido, al momento del hecho,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, deberá ser absuelta.
Sin embargo, se prevé la facultad del tribunal del ordenar su reclusión en un
“manicomio”, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del Ministerio
Público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo
se dañe a sí mismo o a los demás (art. 34, inc. 1, del CP).
A diferencia de las penas, las medidas de seguridad no tienen duración fija. El
justiciable permanecerá recluido en el nosocomio destinado al efecto, hasta tanto cesen las
condiciones que llevaron a su internación.

155
 Son inconstitucionales las medidas predelictuales en materia penal, es decir,
aquellas que se le aplican a un sujeto por su forma de ser (derecho penal de autor). Durante
la vigencia del positivismo, fueron varios los intentos de imponer el “estado peligroso sin
delito”. De esa forma, identificado que fuera un sujeto violento, por sus caracteres o rasgos
físicos, no sería necesario esperar a que cometa ilícitos. A la sazón, podía ser captado por
los órganos de control social, en clara defensa de la sociedad.
Por el contrario, nuestro Código Penal sólo prevé medidas postdelictuales. Zaffaroni
entiende que estas también son inconstitucionales, porque violan el principio de “nullum
crimen sine culpa”. Si bien no compartimos en un todo su postura, es lógica la crítica, pues
se habilita dicha posibilidad para quienes no hayan realizado conducta (estado de
inconsciencia absoluta) o hubiesen actuado sin dolo (error o ignorancia de hecho), lo que
parece excesivo.
Sin embargo, corresponde aclarar que, en la práctica, la aplicación de las medidas
postdelictuales obedecen a la existencia de, por lo menos, un injusto inculpable (acción,
típica, antijurídica). En la actualidad, los magistrado intervinientes, declarada la
inimputabilidad y sobreseído que fuera el imputado por los hechos, dan intervención al juez
civil, de resultar peligroso para sí o para terceros.
Lo expuesto, no obsta a las facultades reconocidas a los magistrados competentes
(internación involuntaria) a tenor de lo dispuesto por la Ley Nacional de Salud Mental n°
26.657 (arts. 20 y subsiguientes) y los arts. 41, 42 y concordantes del Código Civil y
Comercial de la Nación.
La ley de tenencia y tráfico de estupefacientes (n° 23.737) prevé también una serie
de medidas curativas de tratamiento de desintoxicación y rehabilitación (ver art. 16 a 22 de
dicha norma).

156
BOLILLA 19: LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

1) Individualización de la pena: “es la fijación por el juez de las consecuencias

jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquellas,
escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente.”179
Comprende varios aspectos, tales como: la fijación de pena, su suspensión
condicional, las tareas, las reglas de conducta, la extinción, la exención, etc.
Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay una
potestad libre, pues se encuentra limitado por la cuantía del injusto y la culpabilidad de
autor, como así también, por los efectos que la sanción pueda ocasionar a su vida futura
en sociedad.
El Código Penal prevé pena absoluta ─prisión o reclusión perpetua─ para casos
determinados (por ej. art. 80, inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sanciones
divisibles, donde se establece una escala fijada entre un máximo y un mínimo legal (teoría
del marco de juego). Este marco no sólo sirve de límite, sino que permite evaluar el delito
de manera sistémica con el resto de los tipificados en el código, a los efectos de determinar
su rango o gravedad. Lo expuesto, sin perjuicio de las incongruencias en las que pudo
haber caído el legislador a lo largo de las sucesivas reformas.

2) Determinación:
Soler distingue dos maneras de efectuar la operación:
a) sistema de circunstancias agravantes y atenuantes genéricas: algunos códigos
establecen en su parte general, una serie de enunciados y precisiones de la forma en que
el juez deberá estimar un hecho como más o menos grave. Por ej. el Cód. Penal de 1887
determinaba que el magistrado partía del término medio de la escala que correspondía al
delito y de allí subía o bajaba según la existencia de agravantes o atenuantes.180
En otros sistemas, hasta se establece un quantum, de manera que el funcionario
deba realizar operaciones aritméticas para fijar el castigo para el caso en concreto.

179 Jescheck, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, ed. Comares, Granada, 1988, pág. 785.
180 Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, ed. Tea, tomo 2, 1992, pág. 494.

157
 b) sistema de libre arbitrio judicial: la ley deja al arbitrio del juez la facultad de
determinar la pena, como acontece en nuestro país. Sin embargo, no es un sistema
subjetivista, pues debe adaptarse a las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.

3) Arts. 40 y 41 del Cód. Penal: el art. 40 establece que “en las penas divisibles por
razón de tiempo o cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artículo siguiente.”
El art. 41 enuncia ─en el primer párrafo─ una serie de circunstancias objetivas
vinculadas al hecho cometido y ─ en el segundo─ de índole subjetivas relacionadas con la
mayor o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carácter no taxativo.
A los efectos de determinar los factores de relevancia, el juez deberá evaluar,
necesariamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, así como el adecuado
reproche de responsabilidad por el hecho cometido.
Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuñado por la norma una función
meramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la búsqueda prevención
especial y con “la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos
posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la
necesidad de evitar reiteración.”181
Los demás factores a analizar son:
 la gravedad del ilícito: donde será examinada la naturaleza de la acción y los medios
empleados para ejecutarla, como así también, las demás circunstancias de tiempo,
modo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las circunstancias
agravantes o atenuantes. Por ej. el robo con armas, en poblado y en banda.
 La extensión del daño y peligro causados: determinar si hubo afectación al bien jurídico
protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en los delitos
que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su previsibilidad, etc.
 La calidad de los motivos que llevaron al autor a cometer el hecho. El código hace
referencia a “la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos”, sin que esto pueda entenderse como un estado de necesidad. Verificar si no

Ziffer, Patricia, comentario arts. 40 y 41 del CP, publicado en “Código Penal” bajo la dirección de David Baigún y
181

Eugenio Zaffaroni, ed. Hammurabi, tomo 2, 2002, pág.67.

158
 se trata de “autores por conciencia disidente” que no encuadren en un error de
prohibición insalvable.
 La participación en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito.
 Los vínculos personales: por ej. posición de garante frente al bien jurídico.
 Las calidades personales: tales como edad, educación, costumbres, conducta
precedente.
 Las reincidencias.

4) Prohibición de la doble valorización: el juez no puede valorar nuevamente, a tenor

de los artículos mencionados, aquellas circunstancias que ya fueron tomadas en
consideración por el legislador para fijar los límites de la escala penal. Es decir, no se puede
agravar o atenuar dos veces el delito, por una misma situación el hecho, primero, en el
momento de la subsunción y después, al determinar la pena.
Por ejemplo, ante un robo el juez no podría invocar como agravante el hecho de que el
agente haya recurrido a violencia física sobre las personas, pues esta es una forma de la
comisión típica, que lo distingue, justamente, de un hurto.
De igual manera, si tipificó la conducta como robo con armas ─agravante previsto por
el legislador para el tipo básico─ luego, no puede decir que implica un contenido más
gravoso para el hecho su utilización.
En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con
violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la
escala penal del ilícito se elevará un tercio en su mínimo y máximo, sin que se pueda
exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refiere, respecto del
tema que nos ocupa, que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito que se trate.

5) El art. 41 ter, el imputado colaborador: la ley 27.304 (2016) incorporó esta figura,
también llamada del “arrepentido” o “delator”. Se trata de los autores y/o partícipes de un
delito que brindan información a las autoridades, respecto de un hecho en el que hayan
participado, para obtener una pena menor. Si acogiéndose al beneficio, proporcionarén,

159
maliciosamente, información falsa o datos inexactos, serán sancionados con la pena del
delito de falso testimonio agravado (ver arts. 41 ter y 276 bis, del Código Penal).

6) El art. 41 quater: prevé un incremento de la escala penal, en un tercio del mínimo y

del máximo, para los mayores de edad, cuando del hecho hubiese tomado parte un menor
de 18 años.
7) El art. 41 quinques: dispone que si algún delito fue cometido con la finalidad de
aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos
extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de
hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y del máximo. No se aplicará
cuando los hechos tuvieren ocasión en ejercicio de derechos humanos, sociales y/o
constitucionales.

160
BOLILLA 20: LA LIBERTAD CONDICIONAL.

1) Naturaleza jurídica: la doctrina entiende que se trata de una forma de cumplimiento

de la pena, como último tramo de la ejecución, que tiene lugar después de una privación
de la libertad parcial, donde el condenado se ve favorecido por una liberación anticipada,
pero queda sometido a una serie de reglas de conducta, siempre que se den los
presupuestos objetivos previstos por la norma.
Soler lo denomina período de libertad vigilada, donde el reo sale de su encierro, pero
queda ligado al cumplimiento de obligaciones.
La autoridad judicial es la competente para su concesión.

2) Presupuestos:
a) Temporal: el penado a reclusión o prisión perpetua debe haber cumplido treinta y
cinco (35) años de condena (artículo según ley 25.892). Antes eran veinte (20) años.
El condenado a pena privativa de la libertad temporal superior a los tres (3) años, dos
tercios (2/3) de la condena.
El sentenciado a prisión por tres (3) o menos años, ocho (8) meses de prisión.
El condenado a reclusión por tres (3) años o menos, (1) un año de reclusión.
b) observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conforme a la ley 24.660
de ejecución de la pena privativa de la libertad, se establece un régimen de progresividad
que consta de cuatro períodos, a saber: de observación, de tratamiento, de prueba y de
libertad condicional (art. 12). El juez deberá requerir informes al establecimiento carcelario,
quienes ilustrarán sobre la disciplina del reo en el penal. La evaluación es materia
jurisdiccional.
c) Informes de peritos: dictámenes médicos o psicológicos que pronostique, en forma
individual y favorable, la reinserción social del encausado. Los arts. 28, 29 y 29 bis de la ley
24.660 reglamentan el procedimiento.

3) Condiciones: a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en

el art. 13, inc. 1 a 6, del Cód. Penal. El juez puede añadir a estas, otras reglas de conducta
establecidas en el art. 27 bis. Rigen hasta el vencimiento de los términos de las penas

161
temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar del día del otorgamiento
de la libertad condicional.

4) Consideraciones:
 La libertad condicional no se le concede a los reincidentes.
 Los reincidentes, sin la accesoria del art. 52 del CP, podrán obtener la libertad asistida
que implica el egreso anticipado y su reintegro al medio libre, tres (3) meses antes del
agotamiento de la pena temporal (art. 54 de la ley 24.660, según ley 27.375, BO
28/07/2017). La ley anterior establecía la posibilidad de obtenerla seis (6) meses antes.
 Tampoco se concede para los delitos enumerados en el art. 14 del Código Penal
(homicidios agravados, delitos contra la integridad sexual, privación ilegal de la libertad
coactiva seguida de muerte, tortura cuando se causare la muerte de la víctima, homicidio
en ocasión de robo, robo con armas o en despoblado y en banda, secuestro extorsivo,
entre otros).
 El art. 56 bis de la ley 24.660 restringe el acceso de los beneficios del período de prueba
(salidas transitorias, semilibertad, prisión domiciliaria, libertad condicional y libertad
asistida) a los condenados por delitos graves, en línea con el artículo anteriormente
mencionado (redacción conforme ley 27.375, BO 28/07/2017).
Estas normas han sido atacadas de inconstitucionales, en el marco de la ley de
estupefacientes. La Cámara Federal de Casación Penal, en el fallo plenario “Tobar
Coca”, con fecha 8 de abril de 2025, resolvió: “(c)orresponde establecer como doctrina
plenaria que resultan compatibles con el régimen de progresividad de la pena, el
principio de igualdad ante la ley y el principio de razonabilidad de los actos de gobierno
los arts. 14 del Código Penal y 56 bis de la ley 24.660 (así como otras disposiciones
concordantes en la materia) en cuanto estipulan que no corresponde conceder los
beneficios allí referidos a quienes fueran condenados en orden a los delitos previstos
en los arts. 5, 6 y 7 de le ley 23.737, o a la que en futuro la reemplace.” (id. SAIJ:
FA25260003).
 La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito o
violare la obligación de residencia. En estos casos, no se computará, en el término de
la pena, el tiempo que haya durado la libertad ─a diferencia de lo que ocurre con los
incumplimientos de las demás reglas de conducta─ (art. 15). Para el supuesto de la

162
 violación de residencia, la ley 24.660 prevé la posibilidad de prisión discontinua o
semidetención (art. 35, inc. e).
 La pena se extingue transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco (5) años
señalado por el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada (art. 16).
Corresponde aclarar que este artículo presenta un error, por cuanto se refiere al plazo
de (5) cinco años que fijaba el texto originario de la norma citada, que ahora fue
modificado a diez (10). Así, la ley 25.892 alteró el art. 13, pero se olvidó reformar el 16,
en este punto.
 Ningún penado a quien se le haya revocado la libertad condicional puede volverla a
obtener nuevamente. Zaffaroni y Núñez refieren que esto sólo es en relación a ese
mismo delito, pero no respecto de un nuevo hecho cometido a futuro. Esto es lógico si
se toma en cuenta lo previsto por el art. 53, que faculta a los recluidos por tiempo
indeterminado a solicitarla otra vez.
 El art. 53 del CP hace referencia a la concesión de la libertad condicional para los
multirreincidentes, transcurridos cinco (5) años de la reclusión por tiempo
indeterminado.
 Los arts. 371 y subsiguientes del Código Procesal Penal Federal, regulan el trámite
procesal de ejecución. Resulta también de aplicación, lo dispuesto por los arts. 28 y
subsiguientes de la ley de ejecución penal (24.660).

163
BOLILLA 21: LA CONDENACIÓN CONDICIONAL.

1) Naturaleza: responde a una necesidad de política criminal de sustituir las penas de

corta duración, a fin de evitar la estigmatización de la pena en cabeza del delincuente, que
repercute en el ámbito familiar y laboral.
Zaffaroni la define como “una condena sometida a condición resolutoria” 182 que
suspende su ejecución durante un período de prueba. Es decir, dados los presupuestos
legales, el juez se encuentra facultado para dejar en suspenso el cumplimiento de la pena.
Es viable solamente para la prisión, no así para la reclusión, multa o inhabilitación (art.
26).

2) Requisitos para su concesión:

a) Temporal: primera condena a prisión que no exceda de tres (3) años ─aún para
supuestos de concursos de delitos─ (art. 26 del CP). El alcance de primera condena deberá
interpretarse de manera sistemática con el art. 27, segundo párrafo, que faculta su
obtención por segunda vez. La comisión de un delito anterior no obsta la concesión si dio
lugar a una pena de multa o inhabilitación.
b) Condiciones materiales del pronunciamiento: el juez deberá evaluar la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar un castigo de efectivo cumplimiento. La decisión judicial en tal
sentido deberá ser fundada, bajo pena de nulidad. La exigencia es a los efectos de evitar
que el carácter condicional se conceda a todos los sujetos de manera automática. Refiere
la jurisprudencia: “quien ha tenido en concreto diez entradas por ebriedad, portación de
armas y otras contravenciones y un proceso por agresión contra las personas que ha
cometido en estado de ebriedad, destaca una personalidad moral que no le hace merecer
el beneficio de condena de ejecución condicional.” (T.S. Entre Ríos, 12/12/45, JER, 945-
466; Rep. LL, VII-222).
La pena resultante de la conversión de multa en prisión, no es susceptible de ser
dejada en suspenso.

182 Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Manual de Derecho Pena”, op. cit., pág.720.

164
 3) Reglas de conducta: al conceder el beneficio, el tribunal fija, durante un plazo
que va entre los dos (2) y cuatro (4) años, según la gravedad del ilícito, las condiciones para
su otorgamiento. El art. 27 bis, establece las obligaciones (ver enumeración en la norma),
las que pueden ser impuestas en todo o parte. Las reglas podrán ser modificadas por el
magistrado si resulta conveniente, pero dentro de las enumeradas de manera taxativa.
Si el reo no cumple, se podrá disponer que no se compute como plazo de ejecución
todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si los incumplimientos son graves
y reiterados, se podrá revocar el beneficio.

4) Art. 27 del CP: la condena se tendrá por no pronunciada si dentro de término de

cuatro años, contados a partir de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Esto significa que, transcurrido dicho plazo, no se hará efectiva.
Núñez expresa: “(u)nos piensan que lo condicional es la condena y que, por
consiguiente, cumplida la condición de no delinquir, la condena se tiene por no pronunciada,
desaparece. La opinión dominante sostiene que lo sometido a condición es sólo la ejecución
de la pena impuesta, de manera que cumplida la condición, es esa ejecución la que queda
excluida.”183
Si dentro de ese período cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la
primera condenación y la que correspondiere por el segundo hecho, conforme lo dispuesto
para la acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez, si el nuevo delito ha sido
cometido después de transcurridos ocho (8) años a partir de fecha de la primera condena
firme. Este plazo se elevará a (10) diez, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter
condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento
originario.
Por último, resulta de interés al tema, la hipótesis de unificación de condenas (art.
58 del CP) explicada al tratar la bolilla 17, en el presente módulo.

183Núñez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario a los arts. 26/27
27 bis y 28 del CP, en el Código Penal de Baigún y Zaffaroni, op. cit., tomo 1, pág.390.

165
BOLILLA 22: LA REINCIDENCIA.

1) Concepto: el anterior art. 50 del Código Penal disponía que: “habrá reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad
impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase
de pena.”
La nueva redacción dice lo siguiente: “se considerará reincidente a toda persona
que haya sido condenada dos (2) o más veces a una pena privativa de la libertad siempre
que primera condena se encuentre firme” (artículo sustituido por ley 27.785, BO 07/03/2025,
vigente a partir del día siguiente a su publicación).
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta, si el delito por el cual se
impuso da lugar a extradición. No dan lugar al instituto las penas impuestas por delitos
políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados ─sí
se evalúan los indultados─ y los cometidos por menores de 18 años de edad.
Zaffaroni y Sal Llargues 184 la definen como “una consecuencia agravatoria de la
situación de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circunstancia de
que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito.”
Los fundamentos de la institución son el mayor grado de injusto por alarma social
─el delincuente es más peligroso─, la influencia relativa de la pena anterior que no cumplió
su fin preventivo, pues el sujeto volvió a delinquir, la mayor culpabilidad de autor, etc.
Los juristas citados refieren que la reincidencia es tributaria de un derecho penal de
autor, en la que su supuesta tendencia al delito denota mayor necesidad de tratamiento
penitenciario. Asimismo, sostienen que viola el “non bis in ídem”. De esta manera, fundan
su inconstitucionalidad, a tenor de los arts. 18 y 19 de la carta magna.
La Corte Suprema ha descartado tales fundamentos y ha sostenido que: “(e)l
principio `non bis in ídem` prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero
no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida ésta como un dato
objetivo y formal a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infracción criminal (…) La mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se

184Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamín en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero es compilador con el
Dr. Baigún, op. cit., pág. 214.

166
debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de
haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad,
lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del
desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito
(…) El distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los término s del art.
50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan
esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido
impuesta.” (CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael”, Fallos: 311:1451, 16/08/1988).

2) Los distintos sistemas:

a) reincidencia real o verdadera: es el que exige para su declaración que el sujeto
haya cumplido, en forma total o parcial, pena de prisión o reclusión impuesta en carácter
de condenado y con sentencia firme. En consecuencia, en una segunda condena no podría
declarárselo reincidente, cuando la primera fue de ejecución en suspenso o cuando se la
tuvo por compurgada con el tiempo de prisión preventiva ─sistema Argentino antes de la
reforma del año 2025, aún vigente para delitos cometidos con anterioridad─.
El fundamento es de tipo psicológico, pues la ineficiencia de la pena sólo puede ser
acreditada cuando el reo la hubiese sufrido efectivamente y a pesar de ello, ha vuelto a
delinquir.
b) reincidencia ficta: este sistema no requiere el cumplimiento efectivo de pena.
Entonces, basta simplemente con la existencia de una condena privativa de la libertad
anterior y firme, aunque no se haya cumplido por resultar condicional, por haber sido
beneficiado con un indulto, entre otras.
Esta forma es más gravosa y se fundamenta en el desprecio que demuestra el reo
por la ley y la sentencia previa. Rigió desde la sanción de nuestro Código Penal, en 1922,
hasta el dictado de la ley 23.057, en 1984, con la llegada de la democracia. Es el sistema
actual, a partir de la reforma impuesta por la ley 27.785.185

Se discutía si a los efectos de la reincidencia real (anterior sistema):

185 Giménez, Oscar Marcelo, “La reincidencia en el Derecho Penal”, ed. Hammurabi, 2da. ed. Buenos Aires, 2025, pág.
33.

167
 a) si correspondía su declaración cuanto el sujeto se le dio por compurgada la
primera pena con el plazo de prisión preventiva;
b) si era necesario tratamiento penitenciario.

La Corte ha dicho en referencia al punto: “(s)i aún cupiera alguna duda acerca de
cuál es la voluntad de la ley, en los antecedentes parlamentarios cuya utilidad para conocer
su recto sentido y alcance ha sido siempre reconocida (Fallos 321:2594; 323:3386;
325:2386) el senador De La Rúa señaló que "...debe quedar en claro que no debe
computarse la prisión preventiva como parte de la pena, es decir, como pena efectivamente
cumplida, a los efectos de la reincidencia (...) Por lo demás, la Corte, en Fallos: 308:1938,
avaló la declaración de reincidencia a partir del tiempo de la condena "cumplido
efectivamente como penado (...) sin computar el tiempo de detención y prisión preventiva."
(Del dictamen del Procurador Fiscal)” (CSJN, “Mannini, Andrés Sebastián”, Fallos: 330:
4473, 17/10/2007).
“Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido
una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración, ya
que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la
pena. Es cierto que podrían presentarse supuestos extremos en los que la escasa magnitud
de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solución, pero esta hipótesis no pasó
por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Rúa expresó: `Entendemos que
esto no es del todo claro para ciertas situaciones intermedias, límites o excepcionales
cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial es muy breve, casi insignificante.
Con todo, refirma el sistema de reincidencia real que se adopta. Hay que reconocer que el
juez puede tener cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se
trata de una diferencia de un solo día o incluso pocos días de prisión..."(CSJN, “Gómez
Dávalos, Sinforiano”, Fallos: 308:1938, 16/10/1986).
Este criterio fue mantenido por nuestro más alto tribunal en otros precedentes tales
como “Mannini, Andrés”, Fallos 330:4476, 17/10/200 y “Romero, Christian Maximiliano”,
Fallos: 333:1075, 15/06/2010, entre otros.

3) Calidad de los hechos cometidos:

168
 a) reincidencia específica o propia: cuando el nuevo delito recae en una acción de la
misma especie a la anterior.
b) reincidencia genérica o impropia: cuando el nuevo delito cometido es de otra
naturaleza.
Nuestro código no hace referencia alguna a la calidad del delito cometido. Entonces,
también podría ser posible su declaración sobre la base de la combinación de un delito
doloso y culposo.
El sistema de reincidencia genérica ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina,
en tanto se entendió que no hay signos de habitualidad y, por ende, ausencia de
peligrosidad.

4) Requisitos en cuanto a la pena: el instituto solamente será viable para las penas
privativas de la libertad, no así para la multa o la inhabilitación.

5) Requisitos en cuanto a las personas: se exceptúan para el cómputo del régimen

los delitos cometidos por un reo mientras era menor de edad o los amnistiados. Sí, darán
lugar al instituto los indultados.

6) Prescripción de la reincidencia: la calidad de reincidente tiene una limitación

temporal. La pena sufrida no se tendrá en cuenta para la aplicación del instituto cuando,
desde su cumplimiento, hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fue
impuesta, que nunca excederá de diez (10) años ni será inferior a cinco (5) (art. 50 del CP).
Su declaración se verifica a través de los informes requeridos al Registro Nacional
de Reincidencia (ver art. 51).

8) Reclusión por tiempo indeterminado: el art. 52 del Cód. Penal establece los
requisitos para la configuración de multirreincidencia de los delincuentes habituales, ello
por cuanto el régimen ordinario de sanciones se ve impotente para ejercer la prevención
especial respecto a determinado individuo.
Así, se impondrá como accesoria de la última condena cuando medien:
a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayores de tres (3) años;
b) cinco penas privativas de la libertad, de tres (3) años o menores.

169
 Se puede dejar en suspenso, excepcionalmente y por única vez, su aplicación, para lo
cual el juez deberá fundar expresamente su decisión.
La CSJN ha declarado, de manera unánime, la inconstitucionalidad de este instituto para
penas de corta duración. Así, en el antecedente “Gramajo, Marcelo Eduardo”, Fallos:
329:3680, de fecha 05/09/2006, expuso: “(l)a genealogía de esta pena no es compatible
con la Constitución Nacional y menos aún con el texto vigente desde 1994. La idea de un
estado de derecho que imponga penas a los delitos es clara, pero la de un estado policial
que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra Constitución Nacional.
(…) La pena de reclusión indeterminada del art. 52 del Código Penal es una clara
manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que
se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la
peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un
bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una
persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que
correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la
forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa.(…)
Resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio
de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19,
no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es,
sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido.(…)
La pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito —impuesta con ese nombre
o con el que pudiera nominársela—, no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser
desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso, Gramajo ha sido
imputado por la comisión de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho cometido
y a las demás pautas mensurativas establecidas en el Código Penal, se ha fijado a su
respecto una pena de dos años de prisión. Sin embargo, con la aplicación de la medida
contenida en el art. 52 del Código Penal, la pena que en definitiva habrá de cumplir en
prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para el delito de homicidio simple,
con más otros cinco años de libertad condicional (…) De acuerdo con lo hasta aquí
expuesto, habrá de declararse que, en el caso concreto, la pena de reclusión por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal resulta inconstitucional por cuanto
viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de

170
reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de
prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibición de
imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen
reconocidos en las garantías constitucionales consagradas —de manera expresa o por
derivación— en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad.”

171
Bolilla 23: EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES Y LAS PENAS.

1) Extinción de la acción penal:

La acción es la facultad de las partes de hacer valer una pretensión frente a un
órgano jurisdiccional, para obtener una resolución favorable a sus intereses.
Las causales que surgen del art. 59 del Cód. Penal hacen cesar toda aspiración
punitiva del estado. La ley 27.147, de 2015, a incorporado nuevas causales.
a) muerte del imputado: se acredita a través del certificado de defunción, es decir
mediante las partidas del Registro Civil (arts. 96 a 98 del Código Civil y Comercial
de la Nación).Tiene efectos sobre la acción penal solamente, pero no condicionan
la indemnización civil emergente del delito, la que se transfiere a los herederos
del imputado fallecido (CSJN, Fallos: 288:122), (ver art. 70 del CP).
b) Amnistía: es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la CN). Consiste en
un perdón excepcional para determinados delitos, de alcance general, que hace
desaparecer la condena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a los particulares (art. 61). El ilícito no se tomará en cuenta a los efectos
de la reincidencia. “Se borra así el hecho delictuoso, se extinguen las penas
aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de
afianzar la unidad y la pacificación nacional” (CSJN, Fallos 306:911).
c) Prescripción de la acción: consiste en el cese de la voluntad persecutoria estatal
por el mero transcurso del tiempo. La acción penal prescribe de conformidad a
los plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la
medianoche del día que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que cesó
de cometerse (art. 63).
La Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad impide la prescripción de la acción y de las penas correspondientes
a la especie de delitos que se tratan. Los demás son prescriptibles en su totalidad.
La acción penal de los ilícitos reprimidos con multa se extingue durante la
instrucción, por el pago del mínimo y la reparación de los daños causados. Si se
hubiera iniciado el juicio, deberá abonarse el máximo de la sanción, además de
reparar. En ambos casos, deberá abandonarse en favor del estado los bienes
que presumiblemente resultarían decomisados de recaer condena. Este modo

172
 puede ser admitido por segunda vez, si transcurrieron ocho (8) años a partir de
la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal
en la causa anterior (art. 64).
d) Renuncia del agraviado: sólo es viable para los delitos de acción privada (art. 73).
Perjudica al renunciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios
ofendidos. Esta causa otorga preponderancia al interés particular sobre el interés
punitivo de los órganos de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la
pérdida de interés del derecho a querellar. Si hubiese varios partícipes, el perdón
en favor de uno aprovechará a los demás (art. 69).
e) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad a lo previsto en las
leyes procesales correspondientes: es la posibilidad que tiene el Ministerio
Público Fiscal de dispensar la persecución penal. La acción no puede
suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, salvo los casos previstos por ley.
Por ej. cuando la naturaleza o importancia del hecho no justifiquen su persecución
(insignificancia); en los delitos culposos, cuando el imputado hubiese sufrido, a
consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave que torne innecesaria la
sanción (pena natural); la suspensión de juicio a prueba, entre otros.
f) Por aplicación de conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad
con las leyes procesales correspondientes: respecto al punto, algunos plexos de
procedimiento prevén el instituto de la mediación entre víctima y victimario, como
método alternativo de solución de conflictos, tales como el de la Ciudad y la
Provincia de Buenos Aires. La reparación integral del perjuicio (art. 59, inc. c, del
CP) implica la resarcimiento pleno del daño en orden a lo dispuesto por los
artículos 1737, 1738, 1739, 1740, 1741 y concordantes del Código Civil y
Comercial de la Nación.
g) Por el cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba: si durante el tiempo
fijado por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue
la acción penal (art. 76 ter., 4to párrafo, del Cód. Penal).

2) Prescripción de la pena: los plazos son los fijados por el art. 65 del Cód. Penal
(ver el artículo).

173
 Empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la
sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiera empezado a
cumplirse (art. 66).

3) Suspensión de la prescripción de la acción: impide la prescripción siga

corriendo (paraliza su plazo) mientas subsiste la causal que la motiva. A partir de la
medianoche de su cese, retoma su curso y se suma al tiempo nuevo, el que había
transcurrido con anterioridad a que se suspenda.
3.1 Causales:
a) cuestiones prejudiciales: (art. 67) se refiere a cuestiones de índole jurídica que
deben ser resueltas antes del proceso penal por otro juez ajeno a esa competencia. Por ej.
la declaración de quiebra en sede comercial, para evaluar el delito de quiebra fraudulenta
en sede penal.
b) cuestiones previas: (art. 67) destitución de funcionarios públicos a través de juicio
político o sistemas similares, o prelación del juzgamiento de los delitos federales frente a
los nacionales o provinciales.
c) delitos cometidos en el ejercicio de la función pública: (art. 67) se suspende la
prescripción para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeñando un cargo público.
d) ruptura del orden constitucional: El curso de la prescripción de la acción
correspondiente a los delitos de los arts. 226 y 227 bis (rebelión) se suspende hasta el
reestablecimiento del orden constitucional, de conformidad a lo dispuesto por el art. 36 de
la CN.
e) en los delitos contra la integridad sexual: (arts. 119, 120, 125, 125 bis, 129, 129
—in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y ter del CP).
La ley Piazza, n° 26. 705 (BO, 05/10/2011) dispuso que cuando la víctima fuere
menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr a partir de la medianoche
del día en que haya alcanzado la mayoría de edad. De la misma forma, si hubiere ocurrido
su muerte.
La ley de “Respeto del tiempo de las víctimas”, n° 27.206 (BO, 10/11/2015) establece
que se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que,
habiendo cumplido la mayoría de edad, formule por sí la denuncia o ratifique la incoada por

174
sus representantes legales mientras era incapaz. Si como consecuencia del delito hubiese
ocurrido la muerte de la víctima, comenzará a correr a partir de la medianoche en que
hubiese alcanzado la mayoría de edad (art. 67).
f) plazo de cumplimiento de la suspensión de juicio a prueba: durante ese tiempo se
suspenderá la prescripcion de la acción penal (art. 76 ter. del CP).

4) Interrupción de la prescripción de la acción: a diferencia del caso anterior, que

opera hacia el futuro, el presente se proyecta al pasado. Así, esta causal borra el tiempo
transcurrido desde la comisión del delito hasta la fecha en que la interrupción se produce,
a partir de la cual volverá a iniciarse un nuevo plazo para su cómputo.
4.1 Causales: (art. 67 del CP)
a) la comisión de otro delito: se requiere que el condenado cometa nuevo delito ─se
excluyen las faltas y contravenciones─ en calidad de autor, coautor o participe. El hecho
puede ser doloso o culposo. Se requiere la existencia de una declaración judicial firme y
definitiva que reconozca la existencia del nuevo delito. En consecuencia, mientras se
encuentre el proceso pendiente conviene no declarar la prescripción (Plenario “Prinzo”,
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, 07/06/49).
b) el primer llamado a indagatoria en la causa: (art. 257 y 258 del CPPF) puede ser
efectuada por el juez o, eventualmente, por el Ministerio Público Fiscal en los sistemas
provinciales acusatorios.
c) el requerimiento fiscal de apertura o elevación a juicio: (art. 274 del CPPF) en el
caso, el Fiscal formula la acusación para elevar la causa a debate.
d) el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente: citación que dispone el
Tribunal Oral o la oficina judicial pertinente para que las partes comparezcan a juicio, donde
se fija el día y hora del debate oral y público (art. 281 del CPPF).
e) el dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se toma
la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presunción de legalidad de
los actos administrativos.
La prescripción corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de los partícipes, con la excepción del segundo párrafo del art. 67 (los
cometidos en el ejercicio de la función pública). “(…) el principio del Cód. Penal es la
individualidad de las prescripciones particulares cuando dos o más delitos concurren

175
realmente (…) Por lo tanto, los términos respectivos de prescripción corren uno al lado del
otro, de acuerdo a la teoría del paralelismo.”186

5) Extinción de la pena:

5.1 El indulto: (art. 68) es una facultad del PEN consagrada en la Constitución,
quedan exceptuados los casos de acusación por la Cámara de Diputados (art. 99, inc. 5,
de la CN), para así evitar que el presidente frustre un juicio político fundado en la comisión
de un hecho delictivo por parte del imputado.
Consiste en un perdón, un acto de gracia que extingue la pena y sus efectos. En
consecuencia, presupone la existencia de condena firme.
Sólo excluye la pena. No excluye la condena la que podrá ser tomada a los efectos
de la reincidencia. Tampoco elimina las indemnizaciones debidas a particulares.

5.2 El perdón del ofendido en los delitos de instancia privada (art. 69 y 73 del CP).
Si hubiere varios partícipes del hecho, el perdón de uno favorece a los demás.

186 D’Alessio, “Cod. Penal”, [Link]., pág. 691.

176
BOLILLA 24: SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA.

1) La suspensión del juicio a prueba o probation: (arts. 76 bis, ter. y quater del
Cód. Penal) es una forma alternativa de solución de conflictos. Una manifestación del
principio de oportunidad en el derecho procesal penal.
En el caso, se suspende el trámite del proceso y se somete al imputado a prueba
(probado) durante un lapso fijado por el tribunal, que va de uno (1) a tres (3) años, según
la gravedad del delito. Así, se le impone:
 el cumplimiento de ciertas reglas de conducta;
 reparar —en la medida de lo posible— el daño ocasionado a la víctima;
 pagar el mínimo de la multa, para los delitos que tengan prevista esta sanción;
 abandonar los bienes susceptibles de comiso, para el caso de recaer condena;
 no cometer un nuevo delito.
Si cumple las obligaciones, se extingue la acción penal. Es decir, se archiva el
proceso y el sujeto no registrará antecedentes penales.
Caso contrario, se revocará el benefició y proseguirá el trámite de la causa en su
contra, según su estado.

2) Finalidades:
a) Evitar que se estigmatice al reo mediante la imposición de penas de corta
duración.
b) Dar participación a la víctima, quien puede ser oída en audiencia ante el juez, y
protegerla a través de la reparación del daño.
c) Reintegrar socialmente al imputado, mediante la imposición de pautas de
conducta tendientes a lograr que reflexione sobre lo acontecido, para así evitar, a futuro,
comportamientos ilícitos de similares características. También, lograr que aprehenda
normas de convivencia social.
d) Descomprimir las tareas de los tribunales (celeridad y economía procesal).

3) Presupuestos para la concesión:

a) Debe ser solicitada personalmente por el encausado. No basta con que el escrito
esté firmado por su defensa oficial y/o particular, tiene que tener su rúbrica.

177
 b) Reparación al a víctima: al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer
hacerse cargo de la reparación del daño, en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesión, ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. No se trata de una
reparación plena, en los términos del art. 1740 y concordantes del CCyCN, pero el
magistrado evaluara si el ofrecimiento es lógico, en la medida de la gravedad del ilícito y su
situación patrimonial. Decidirá en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar
o no la resarcimiento ofrecido. Su negativa no resulta óbice para la concesión del instituto.
Si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil por daños y
perjuicios que así corresponda (art. 76 bis, tercer párrafo).
c) Conformidad fiscal: respecto a un primer grupo de delitos ─de menor gravedad─,
la ley no supedita su procedencia a la conformidad prestada por el Ministerio Público Fiscal.
Se requiere como condición de admisibilidad para los supuestos graves del art. 76 bis,
cuarto párrafo. Sin embargo, su dictamen está sometido a control de razonabilidad y
logicidad por el juez. En consecuencia, ante una negativa infundada, el magistrado podría
conceder de igual forma el beneficio.187
d) Pago del mínimo de la multa: si el delito o alguno de los delitos que integran el
concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa
con la prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa
correspondiente.
e) Abandono de bienes: el imputado deberá abandonar a favor del Estado los bienes
que presumiblemente fuera decomisados de recaer sentencia condenatoria.

4) Grupos de casos en que procede:

Respecto al punto existen dos tesis:
a) restringida: que establece que sólo es viable para aquellos delitos tipificados con
pena de prisión o reclusión que no exceda de los tres (3) años, en abstracto.
Esta fue la tesis sostenida en el Plenario “Kosuta, Teresa s/recurso de Casación”, de
la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha 17 de agosto de 1999, donde se refirió:
“(l)a pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo
76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto

187Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Código Penal comentado, cuyos compiladores
son Baigún y Zaffaroni.

178
no exceda de tres años. No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene
prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa. La oposición del
Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del
órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento el beneficio. El querellante tiene
legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de
obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos."
Esta tesis está prácticamente abandonada.
b) amplia: esta interpretación considera que el beneficio es viable para tres grupos
de casos:
b. 1 primero: para delitos que la ley reprime con pena de prisión o reclusión no mayor
a tres (3) años, en abstracto (1er. párrafo del art. 76 bis).
b.2 segundo: en los concursos de delitos, el imputado también podrá solicitarla si el
máximo de la sanción privativa de libertad “aplicable” ─para el caso en concreto─ no supera
los tres (3) años de prisión o reclusión (2do. párrafo del art. 76 bis).
c.2 tercero: si las circunstancias permitieran dejar en suspenso la pena aplicable
─ver aquí los requisitos de la condenación condicional, art. 26 del Cód. Penal─ y “hubiese
consentimiento del fiscal”.
La Procuración General de la Nación, recomendó a los fiscales, por resoluciones
39/97 y 24/00, adoptar la tesis amplia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto, en forma parcial, plenario
“Kosuta”, pues sostuvo la tesis amplia en la causa “Acosta, Alejandro Esteban”, el

23/04/2008, (Fallos: 331:858). Expresó que “(l)a suspensión del juicio a prueba fue
denegada por considerar que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este
instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años. Para
el apelante, por el contrario, el art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que
encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no
supera los tres años (párrafos 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos —no incluidos
en el primer grupo— que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres
años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede
dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Código Penal (párrafo 4º). (...) En tales
condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el
art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no

179
supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza
con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la
punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida
preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente
inoperante.”

5) No procede:
a) Cuando un funcionario, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado del
delito.
b) Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitación en
forma separada, alternativa o conjunta. La tendencia actual de los tribunales es concederla
cuando el ilícito tiene prevista la inhabilitación de forma conjunta o alternativa con una pena
privativa de la libertad. Ello así, por cuanto se llegaba al absurdo jurídico de conceder la
“probation” a quien había lesionado a otro dolosamente, pero no se lo hacía cuando lo
hubiese hecho de manera culposa, justamente, porque estos delitos tienen prevista
inhabilitación.
En consecuencia, le imponen al acusado, como regla de conducta, la prohibición de
realizar la actividad que se trate, por el período que dure el beneficio —por ej. conducir
vehículos con motor si ocasionó lesiones culposas —. Lo expuesto, a partir del precedente
CSJN, “Norverto”, del 23/04/2007, que habilitó la suspensión de juicio a prueba para un
delito con pena de inhabilitación.
c) La norma 26.735 (2011), incluyó dos nuevos supuestos. Así, dispuso que no
procederá para los delitos tipificados en las leyes 22.415 y 24.769, es decir, el Código Penal
Aduanero y el Régimen Penal Tributario. Este último ha sido derogado, y ha quedado
regulado, actualmente, en la ley 27.430, de “impuesto a las ganancias”, más precisamente,
a partir del artículo 279, que aprueba el mismo sistema actualizado.

6) Plazo de duración: el tiempo de suspensión será fijado por el tribunal entre uno
(1) y tres (3) años, según la mayor o menor gravedad del delito. Se determinarán cuáles
son las reglas de conducta que debe cumplir el probado, a tenor del art. 27 bis.
Durante ese lapso, se suspende la prescripción de la acción penal.

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 Si durante el tiempo fijado, el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la acción
penal (art. 76 ter, 4to párrafo, del Cód. Penal). Caso contrario, se llevará adelante el juicio.
Si es absuelto, se le devolverán los bienes abandonados en favor del estado y la multa
pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
La revocación del beneficio es viable si el incumplimiento es grave, reiterado y
malicioso. Previo a ello, el juez deberá realizar una audiencia previa con el imputado para
que se expida.

7) Consecuencias:
 Cuando el juicio se realice por la comisión de un nuevo delito, la pena que corresponda
imponer no podrá ser dejada en suspenso, verbigracia, no será susceptible de condena
condicional.
 No se admitirá una nueva suspensión respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una anterior.
 Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido después de
transcurridos ocho (8) años, a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual se
hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior.
 La suspensión hará inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y 1102 del
Código Civil (actuales 1175 y 1776 del Código Civil y Comercial de la Nación), y no
obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, administrativa o
disciplinarias que correspondan (art. 76 quater).

8) Oportunidad: algunos autores consideraban que el beneficio solo es viable a

partir del ingreso de la causa a Tribunal Oral ─ plenario─, toda vez que lo que se suspende
es el “juicio” y no la etapa de instrucción.
La tendencia actual ─ante la falta de precisión del legislador sobre el punto─ es la
posibilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaración
indagatoria o intimado del hecho en los sistemas acusatorios.
Sin embargo, de ser concedido durante la etapa de la investigación penal
preparatoria, la lógica indica que el tribunal deberá agotar, necesariamente, la pesquisa, a

181
los efectos de evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un eventual
incumplimiento del probado.
Es discutido hasta qué momento se puede formular. Personalmente, entiendo que
es posible hacerlo hasta iniciado el juicio or
al y mientras no se haya recibido la totalidad del plexo probatorio, toda vez que, finalizada
dicha tarea, se transformaría en mera especulación de la defensa.

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BOLLILLA 25: LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1) La acción civil derivada del delito: “Cuando un delito causa un perjuicio que
pueda ser apreciado pecuniariamente, nace ─además de la acción penal derivada de
aquél─ la obligación de reparar, cuya satisfacción se procura mediante la acción civil. En
consecuencia, no todos los delitos dan origen a esta acción, sino solamente los que causan
un daño en el sentido definido por el art. 1068 del Cód. Civil” 188 (actuales arts. 1737 y 1738
del Código Civil y Comercial de la Nación).
La pena, incluso la pecuniaria como la multa, es personal, pues deriva del derecho
penal. Empero, la obligación de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes del
condenado, aún fallecido (art. 70 del Cód. Penal).
El art. 29 del Código Penal y los artículos 40, 41 y 42 del Código Procesal Penal
Federal facultan a ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso penal.
Esto no implica una derogación tácita del art. 1774 del Código Civil y Comercial de
la Nación, pues el damnificado podrá optar por ejercerla en extraña sede. Así, en este último
caso, el art. 1776 del CCyCN establece que la sentencia penal condenatoria produce
efectos de cosa juzgada en el proceso civil repecto de la existencia del hecho principal que
constituye el delito y de la culpa del condenado. Ello, a los efectos de evitar sentencias
contradictorias.
El sobreseimiento o la absolución en sede penal, no impide tratar en juicio civil la
responsabilidad ─por daños y perjuicios─ del autor, ello en los supuestos que hayan sido
dictados por una causal de inculpabilidad. Tómese en cuenta que el injusto penal, es decir,
la acción, típica y antijurídica, genera responsabilidad civil. No obstante, se han arribado a
sentencias que obligan a la reparación, aún en supuestos de inexistencia de injusto; ello
por cuestiones de equidad.
La condena podrá ordenar la reposición al estado anterior a la comisión del delito,
en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias
(art. 29, inc. 1, del CP). Este inciso hace referencia a aquellos casos en que dicha
circunstancia es posible (por ej. delitos contra la propiedad). Entonces, no sólo habrá que
proceder a la devolución de los efectos sustraídos, sino que, en algunos casos, “la obra

188 D’Alessio, “Código Penal”, pp. cit., pág. 179.

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creada por el delito deberá ser desmantelada por el derecho” (por ej. redargüir de falsedad
una escritura).
También deberá procurar la reparación del daño material ─daño emergente y lucro
cesante─ y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (arts. 1737 y
subsiguientes del CCyCN). Este supuesto se verifica para los ilícitos en que la restitución
es imposible (por ej. delitos contra la vida), (ver inc. 2do.).
Por último, el inciso 3ero. hace referencia a las costas del proceso que se
constituyen con la tasa de justicia, los honorarios de los abogados, los procuradores, peritos
y los demás gastos que hubiere causado la tramitación de la causa.
La mediación obligatoria (ley 26.589) no es requisito para ejercitar la acción civil en
sede criminal.

2) Insolvencia del condenado: el art. 30 del Cód. Penal establece el orden de

preferencia que se debe seguir en caso de insolvencia total o parcial del encausado. En
dicha inteligencia, el art. 33 dispone que los condenados a pena privativa de la libertad
observarán las reglas del art. 11. En el resto de los casos, el tribunal señalará la parte de
sus entradas y emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total.

3) Obligación solidaria: el art. 31 del Cód. Penal establece, en consonancia con el

art. 1751 del Cód. Civil y Comercial, la obligación solidaria de reparar los daños emergentes
del delito entre todos los responsables que hayan sido condenados (coautores, cómplices
e instigadores).
Quienes sin encuadrar en los supuestos antedichos, hubiese obtenido un beneficio
económico del producido del delito ─encubridores─ estarán obligados a la reparación hasta
la cuantía en que hubiese participado. Aquí, se excluye expresamente la solidaridad (art.
32 del Cód. Penal).

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