UNIDAD 7: DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
1. Causas de disolución. El divorcio.
ARTICULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:
a) muerte de uno de los cónyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente
Antecedentes históricos: divorcio vincular y separación personal. Recepción en el derecho argentino: Codigo
Civil, ley de matrimonio civil, Ley 17711 y ley 23.515.
El único matrimonio que reconocía la legislación civil en sus orígenes era el religioso, por lo tanto, el divorcio no
estaba previsto, entonces todo lo relativo a la disolución del matrimonio quedaba bajo la órbita del derecho
canónico.
El matrimonio civil fue introducido en el derecho argentino recién en 1888 con la sanción de la ley 2393.
Entonces, es la ley 2393 la que se ocupa de regular el divorcio que, por aquel entonces, era no vincular. Es decir, el
divorcio que dicha ley autorizaba consistía únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se
disuelva el vínculo matrimonial.
En 1968 se sanciona la ley 17.711, la cual si bien mantenía la figura del divorcio no vincular, ampliaba las causales,
ya que hasta ese momento solo se podía acceder al divorcio fundándose en la violación de uno o varios derechos-
deberes matrimoniales. La ley 17.711 permitió la separación personal peticionada de manera conjunta por ambos
cónyuges.
Finalmente, en 1987 se sanciona la ley 23.515, la cual introduce al derecho argentino el divorcio vincular como
institución autónoma, manteniendo el divorcio no vincular — también denominado "separación personal" — por
presión de la Iglesia Católica. El divorcio vincular a su vez era dirimente, cuya principal consecuencia era que se
recuperaba la aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
Divorcio-sanción y divorcio-remedio.
Causas de divorcio y separación personal basadas en la culpa; crisis del concepto de culpa.
La sanción de la ley 23.515, además de instalar como institución autónoma el divorcio vincular, manteniendo la
separación personal, agregó la posibilidad de acceder a cualquiera de los institutos por causales subjetivas y
objetivas.
A la separación personal se podía acceder por 4 vías: 1 vía con atribución de culpa (subjetiva) y 3 vías sin
atribución de culpa (objetivas). Separación por:
1. Imputación de causales culpables al otro esposo, basándose en el incumplimiento de deberes conyugales.
2. Alteraciones mentales graves de carácter permanente o adicción de uno de los cónyuges.
3. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de 2 años.
4. Presentación conjunta.
El divorcio admitía también 4 causales: 1 subjetiva y 3 objetivas
1. Imputación de causales culpables al otro esposo, basándose en el incumplimiento de deberes conyugales.
2. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de 3 años.
3. Presentación conjunta.
4. Por conversión de la sentencia de separación personal
La culpa o falta de ella incidía en las consecuencias jurídicas que regirían a futuro, por esta razón era importante
definir bajo cuál de los dos criterios, objetivo o subjetivo, se iba a disolver el vínculo.
La crisis del concepto de culpa en el divorcio se debe a que el sistema basado en atribuir responsabilidad a uno de
los cónyuges generaba más conflictos que soluciones. El proceso se transformaba en una “batalla” donde cada
parte intentaba probar la culpa del otro, aumentando la hostilidad, incentivando la denigración y la pérdida de
intimidad. Además, se entendió que muchas veces las conductas culpables no eran la causa del quiebre, sino una
consecuencia de una crisis previa del vínculo. Por todo esto, el CCyC elimina la culpa como causal de divorcio y
adopta un sistema que busca reducir el conflicto y respetar la autonomía de las personas.
Causales de disolución del matrimonio:
ARTICULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:
a) muerte de uno de los cónyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente.
2. El divorcio incausado en el Código Civil y Comercial.
El Código Civil y Comercial de la Nación adopta un divorcio incausado, a petición de ambos o de uno de los
esposos y sin requerir plazo alguno.
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ACTUAL
La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes particularidades:
a) Supresión de las causales subjetivas.
b) Supresión de los plazos para obtener la sentencia de divorcio.
c) Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el art. 236 del CCiv. derogado.
d) Innecesariedad de voluntad de ambos esposos.
e) Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio.
f) Procedimiento. Obligación de presentar una propuesta o un convenio regulador.
Fundamentos del divorcio incausado en el CCyC
Previo a la reforma del CCyC en 2015, bajo la influencia del cristianismo, el divorcio se desdobló en dos
instituciones:
a. El divorcio vincular, en donde se entendía que el vínculo matrimonial estaba extinguido y se readquiría la
aptitud nupcial.
b. El divorcio no vincular o separación personal, es la institución por la cual cesan los derechos y deberes
matrimoniales sin producirse la extinción del vínculo matrimonial, por lo cual los cónyuges no readquieren la
aptitud nupcial.
En aquel entonces, se sostuvo que el mantenimiento de la separación personal respetaba la decisión de aquellas
personas que por razones religiosas deseaban sustraerse de derechos y deberes matrimoniales, pero no producir
la ruptura del vínculo matrimonial. De este modo, se observaba la persistente interacción entre legislación civil y
religión en el campo del derecho de familia.
Surgió así, la necesidad de lograr una legislación secular que esté acorde con la perspectiva constitucional que
pregona la defensa de los derechos humanos con total independencia de las creencias, religiones y valores
morales de cada persona, constituyendo el fundamento más fuerte en favor de la derogación de la figura de la
separación personal.
Nulidad de la renuncia.
ARTICULO 436.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el
divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.
Juez competente.
Legitimación, requisitos y procedimiento.
ARTICULO 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de
los cónyuges.
ARTICULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una
propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez
puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Las propuestas y el convenio regulador.
El procedimiento se inicia a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.
Es requisito ineludible, adjuntar a la demanda de divorcio, una propuesta reguladora que establezca los efectos
derivados del divorcio. El objetivo de esta propuesta, es que el cónyuge que inicia el trámite, reflexione sobre las
consecuencias de la ruptura a pesar de la disolución del vínculo.
Alternativas ante la falta de acuerdo.
La propuesta reguladora puede ser entonces presentada en conjunto o por uno solo de los cónyuges:
1. Si la solicitud es conjunta la propuesta pasa a llamarse “Convenio Regulador”:
puede haber acuerdo en los efectos que regulará el convenio
puede no haber acuerdo en los efectos, en cuyo caso las consecuencias que no se hubieran conciliado
tramitarán por el proceso que prevea la ley loca.
2. Si la solicitud es por uno solo de los cónyuges, se dará traslado al otro cónyuge quien podrá:
coincidir con la propuesta agregada por su consorte
adjuntar una propuesta diferente, donde habrá que trabajar sobre las diferencias.
***Marisa Herrera hace una distinción entre propuesta y convenio regulador. Sostiene que si la petición de
divorcio es unilateral, el peticionante debe adjuntar una propuesta reguladora, en cambio si la petición es bilateral
y se presenta una propuesta conjunta, esta debe llamarse “Convenio Regulador” ya que no se busca la aprobación
del otro cónyuge (como si se busca en la propuesta) sino que se presenta un acuerdo previamente convenido.
La intervención judicial.
El rol del juez cambia de manera sustancial en el CCyC con respecto al régimen derogado; pasa de ser un
funcionario dedicado a indagar el pasado de la relación matrimonial, a ser quien —secundado por un equipo
multidisciplinario— acompaña a los integrantes del matrimonio en cómo resolver los efectos que se derivan del
divorcio, priorizándose el arribo de acuerdos, siempre respetando derechos e intereses.
El juez tiene entonces una participación activa en los acuerdos entre los cónyuges al momento de dictar el
divorcio. La misma ley articula que al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan y el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros
que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a
una audiencia.
Si existiesen desacuerdos o el convenio perjudicase a uno de los integrantes, dichas cuestiones deberán ser
resueltas por el juez.
Contenido del convenio regulador.
ARTICULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se
den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y
en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
interés de los cónyuges.
Eficacia y modificaciones al convenio regulador.
ARTICULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue
garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado
sustancialmente.
3. Medidas provisionales en el divorcio: personales y patrimoniales. Las normas del CCyC y las normas del
Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial.
ARTICULO 483.- Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden
solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la
negativa es injustificada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las
facultades y obligaciones de la administración de la herencia.
4. Efectos del divorcio:
a) Compensación económica: concepto. Convenios de compensación
El Código Civil y Comercial incorpora al Derecho argentino la figura de la "compensación económica".
ARTICULO 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto
que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su
ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
¿En qué consiste esta figura? En compensar el desequilibrio patrimonial que sufrió uno de los cónyuges como
causa del matrimonio y su posterior ruptura.
Casos en que procede: La compensación económica no se origina automáticamente en todos los divorcios. La
compensación tendrá lugar cuando el matrimonio hubiera engendrado desigualdades entre la pareja, quedando
uno de ellos en desventaja económica manifiesta.
Naturaleza jurídica: El menoscabo económico es una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio
económico que habría podido obtenerse si se hubiese trabajado. Se trata más bien de lo que, en la teoría del
análisis económico del derecho, se denomina el costo de oportunidad, es decir, la pérdida de la oportunidad, o
como dice el derecho francés en materia de indemnizaciones, la pérdida de una 'chance', es decir, la atribución de
un valor económico a la posibilidad.
¿Tendría naturaleza jurídica indemnizatoria? La diferencia entre indemnizar y compensar reside en la extensión de
la reparación. La compensación económica no repara las consecuencias no patrimoniales de la separación. El
objetivo de la indemnización por daños es restituir a la víctima a la situación anterior al hecho dañoso, mediante
una reparación plena. La finalidad de la compensación, en cambio, es corregir un desequilibrio patrimonial
manifiesto. Por lo tanto, no es un instrumento de nivelación patrimonial.
Caducidad: El plazo de caducidad es de seis meses para reclamar la compensación, computados desde el divorcio.
Requisitos:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges que repercuta en la posición económica
2. La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme.
Pautas de fijación: Artículo 442
El principio general es que lo fijen las partes en el convenio regulador.
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto
de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la compensación
económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble
arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
Modalidad de pago: (...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes
o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
b) Atribución de la vivienda familiar: pautas de procedencia, efectos, duración. Relación otros mecanismos de
protección de la vivienda previstos en el CCyC
ARTICULO 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la
vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la
procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios
medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
ARTICULO 444.- Efectos. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el
acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron
en el contrato.
ARTICULO 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
c) Alimentos excepcionales: procedencia, cuantía, duración
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la sentencia de divorcio que disuelve el
vínculo matrimonial y, en consecuencia, todos los derechos y deberes que en él se sustentan.
Sin embargo, fundándose en el principio de solidaridad que atraviesa al derecho de familia, se mantiene el
derecho alimentario en dos casos:
1. Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enfermedad grave originada con anterioridad al
divorcio que le impide mantenerse.
2. Cuando el cónyuge que solicita los alimentos carece de recursos propios suficientes y no tiene posibilidad
razonable de procurárselos. Esta obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio; y no procede a favor del que ha recibido la prestación compensatoria.
Causas de cesación: Las causales de cesación de estos alimentos son tres:
1. Si desaparece la causa que los generó, por ejemplo, el afectado en su salud mejora y se inserta en una actividad
rentable que le permite satisfacer sus necesidades; o mejora de fortuna, etcétera.
2. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial. Tradicionalmente esta causal de cesación del
derecho alimentario se funda en que las necesidades deberán ser cubiertas por el nuevo cónyuge o pareja y cesar
respecto al anterior.
3. Cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad (art. 2281, CCyCN).
Pautas para la fijación de los alimentos - cuantía
El art. 434 remite, para la fijación de los alimentos, a algunas de las pautas reguladas para los alimentos entre
cónyuges que conviven o se encuentran separados de hecho, incs. b), c) y e), que respectivamente dicen:
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar".
A su vez, es perfectamente posible acordar el monto de una cuota alimentaria a favor de uno de los esposos en el
convenio regulador. En este caso los exesposos se regirán por las pautas pactadas.
d) Otros efectos: extinción régimen de comunidad; extinción vocación hereditaria, etc.
El divorcio implica el cese del régimen de bienes, ya sea de comunidad o de separación de bienes