LA TIPICIDAD
Una conducta humana nunca puede ser delictiva en sentido genérico, como que se
dijera que el crimen es una acción que atenta contra el derecho (nullum crimen sine
jure); tampoco lo es aquella que nos parezca, según criterios de justicia sustancial,
aunque nos parezca con la evidencia “de las ideas claras y distintas concebidas por
nuestro entendimiento”, según la fórmula cartesiana de la verdad: muchas situaciones de
difusión de pornografía infantil eran, antes de la promulgación de la ley 17.815, vistas
como “evidentemente” delictivas. Sin embargo, no era delito, precisamente, porque
faltaba la ley que las estableciera como tales.1
El principio de tipicidad indica que ninguna conducta empieza como delito si ella no
está “expresamente prevista” en la ley penal, como dispone el art. 1 CP. Una conducta
típica es una conducta descrita en la ley como delito.
Sin embargo, esta declaración tan evidente para los delitos dolosos de comisión,
donde las conductas aparecen “acuñadas” (para emplear una expresión de Soler) en
tipos que las precisan y no en vagas descripciones genéricas, deja de ser evidente
cuando se trata de los delitos culposos y de los casos denominados de omisión impropia.
En los delitos culposos, no hay exacta descripción de conducta, por parte de la ley,
sino una convocatoria a determinados principios de: prudencia, diligencia, pericia y
conformidad a leyes o reglamentos, a los cuales debe adecuarse una conducta para
evitar daños penalmente relevantes. La conducta culposa es, entonces, de conformidad
al inc. 2 del art. 18, aquella que infringe una obligación de cuidado, esto es, una acción
1
Puede agregarse que, incluso luego de sancionada esta ley, quedó fuera de toda figura penal una
conducta que, en su momento, puso una nota de inquietud y de reprobación colectiva: se trataba de un
sujeto que se dedicaba en la playa a fotografiar niños a la altura de la cintura. Siguiendo el criterio de
Soler, “aquí debe haber un delito”, averiguemos cuál es”, se detuvo al sujeto, se lo llevó al juzgado, se lo
interrogó…y se lo liberó, porque no se encontró norma legal alguna que previera su conducta, por más
que ésta fuera, a la vez, reprobable e inquietante.
realizada con imprudencia, negligencia, impericia o violación de leyes o reglamentos.
La infracción de estas normas de cuidado determina que el sujeto causa un resultado
antijurídico que debió haber previsto y no previó. Aunque muchas normas de cuidado
están acuñadas en leyes y reglamentos (es notorio el caso de los que regulan el tráfico,
la prevención de accidentes de trabajo, etc.), la mayoría de aquellas que resultan a
contrario del comportamiento imprudente, negligente o imperito, carecen de
consagración normativa expresa. En tal sentido, podría argumentarse que no están
“expresamente” previstas por la ley penal. Sin embargo, tales normas son susceptibles
de deducción, a partir, precisamente, de los conceptos que las encierran en
confrontación con la conducta realizada por el sujeto. Cuando alguien conduce un
vehículo a velocidad excesiva y causa por ello una lesión o muerte a un tercero, no es
necesario siquiera a apelar a la norma reglamentaria del tránsito que prohíbe el exceso
de velocidad (por más que ésta existe) para entender que se violó una norma de cuidado:
con sólo acudir al concepto de imprudencia, se deduce la regla que no respetó el
infractor: “no conducirás tu vehículo a una velocidad peligrosa para terceros”.
Lo mismo ocurre en el caso de los denominados delitos de omisión impropia, o de
comisión por omisión, que están previstos en la oración final del art. 3 CP: “No impedir
un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.
En tales casos, existe una persona que debe actuar para evitar determinado resultado
(por ejemplo, el controlador aéreo debe evitar la colisión de los aviones puestos bajo su
coordinación). Si no actuó para impedir dicho resultado, entonces la ley equipara esta
omisión a la producción misma del resultado, derivado del choque de dos aviones, por
parte del omitente. También en esos casos falta la descripción expresa de la norma que
funda la “Obligación de impedir el resultado”, como sí existe, por el contrario, en los
casos denominados de “omisión propia”, donde la conducta está descrita en el propio
tipo penal: omitir prestar asistencia, por ejemplo, en el art. 332 CP. La “obligación de
impedir el resultado” no aparece relacionada, sino, tan solo, convocada por la ley penal.
Falta, una vez más, en los delitos de omisión impropia la omisión “expresamente
prevista” por la ley penal. Para determinarla, en forma similar al caso de la conducta
culposa, el intérprete deberá acudir a normas jurídicas (contractuales, legales,
estatutarias, etc.) según las cuales resulte establecida la obligación de impedir el
resultado, por parte del garante de que tal resulta no se produzca.
Se advierte, entonces, que la tipicidad resultante de una conducta esté “expresamente
prevista” en la ley penal, sólo es evidente para los delitos dolosos de comisión y para los
delitos propios de omisión. En los demás casos, la inclusión en la previsión legal no será
tan cómoda y deberá deducirse de las propias pautas legales establecidas.
La exposición acerca de la tipicidad lo será con relación preponderante a los delitos
dolosos de comisión. La exposición de las formas típicas omisivas y culposas se hará
por separado.
No obstante lo cual, es característica común a todas las formas de tipicidad la de
contener un aspecto objetivo, que es la descripción de conducta; un aspecto subjetivo,
que concierte a las condiciones psíquicas exigibles para conformar la conducta
delictuosa (dolo, culpa, etc.) y un aspecto funcional concerniente a que la conducta,
aunque sea típica en los sentidos objetivo y subjetivo, lesione o ponga en peligro un
bien jurídico protegido y protegible. Este último aspecto, resulta de considerar, con
Zafarroni, como se verá, que el tipo penal (considerado como el complejo objetivo
subjetivo) es sólo un instrumento para la protección de bienes jurídicos, de modo que,
si por determinadas circunstancias, la conducta, por más típica objetiva y
subjetivamente, no lesiona un bien jurídico, habrá de descartarse la tipicidad. Para esto
último habrá un capítulo especial, pero, para no privar al lector de un ejemplo (que
después se reiterará en dicho capítulo), puede ofrecerse el siguiente: el art. 277 CP
castiga como ultraje público al pudor a quien, en un lugar público, realizare actos
obscenos o pronunciare discursos de análogo carácter. Puede imaginarse el caso de un
sujeto que, en una playa desierta, pronuncie un discurso obsceno, sin que exista
posibilidad más remota de que alguien lo oiga. Se advierte que se dan los extremos
objetivos del tipo legal, en la medida en que se pronuncia el discurso obsceno en lugar
público; igualmente, el aspecto subjetivo está cumplido, dado que existe conciencia y
voluntad de pronunciarlo. Sin embargo, no existe el aspecto funcional del tipo: si la
prohibición del discurso obsceno en público se produce para amparar el pudor público,
es evidente que la conducta, aunque típica, carece de la posibilidad de lesionar ese bien
jurídico. En consecuencia, el tipo penal del art. 277 CP pierde su carácter de
instrumento para proteger algo que no existe.
Tipo, tipicidad y adecuación típica
Conforme a lo anticipado, Zaffaroni define el tipo (Tatbestand) como “un instrumento
legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene
por función la individualización de conductas humanas relevantes (por estas penalmente
prohibidas)”.
La función instrumental del tipo se advierte con mayor nitidez desde la perspectiva del
legislador. Éste realiza una valoración positiva de determinado entre, por ejemplo, la
vida humana, el que, en tal sentido adquiere el carácter de bien jurídico. Pero una simple
valoración no bastaría para constituir, por sí mismas y ya, una protección del mismo. Es
necesario, entonces, indicar la conducta que debe observarse para no dañar el bien
jurídico. La norma será, entonces, “no matarás”. Pero es que, en la mera fase normativa,
por el solo enunciado de la norma de prohibición de matar, tampoco quedaría cumplida
la protección del bien jurídico (esto recuerda los Prolegómenos de Carrara: si la
observancia de los deberes para con los demás quedara puramente supeditada a la
instancia moral, el derecho correlativo no sería un derecho, sino un hazmerreír). Es
necesario darle fuerza a la norma mediante la descripción de la conducta que la infringe,
cosa que hace el tipo penal, el Tatbestand. El tipo, dice Zaffaroni, pertenece a la ley.
Es lógicamente necesario porque, como lo entiende por otra parte, la doctrina
dominante, es el primer escalón de la valoración del injusto, el grado por el que
ineludiblemente debe empezar dicha valoración. No tendría sentido, por ejemplo,
empezar por examinar si tocar el timbre en casa ajena y salir corriendo, pese a que
perturba la paz del hogar, es una conducta culpable, en el sentido de reprochable.
Tampoco valdría la pena entretenerse en determinar si tal conducta es antijurídica,
porque, aunque lo fuera, definitivamente faltaría su ingreso a la estructura del delito, al
no ser una acción contenida en un tipo legal.
El tipo es predominantemente descriptivo, porque en él se realiza la identificación de
una conducta, aunque siempre hay en ellos elementos normativos, como el carácter
“injusto” del daño amenazado (art. 290 CP), calidad de funcionario, en general, en los
delitos contra la Administración, la de escribano, asimilado al funcionario en los delitos
de falsificación (art. 244 CP), el concepto de matrimonio, en el delito de bigamia (art.
263 CP). Elementos, todos éstos, que no se conciben como emergentes de la realidad
natural misma, sino por la intermediación de un estatuto normativo, que los hace
comprensibles.
Finalmente, la función de los tipos es la individualización de las conductas humanas que
son penalmente prohibidas.
El tipo, continúa Zaffaroni, es una fórmula que pertenece a la ley. No debe confundirse
con la tipicidad, pues ésta pertenece a la conducta. Tipicidad es la característica de la
conducta de ser adecuada al tipo o Tatbestand.
Adecuación típica, por su parte, es el resultado de un proceso de comparación entre la
descripción legal de conducta contenida en el tipo o Tatbestand -una descripción que es
y permanece abstracta-, con la conducta desarrollada en concreto por una persona. Si
esa conducta de la realidad coincide con la abstractamente descripta, del mismo modo
que coincide la llave con su respectiva cerradura, entonces puede afirmarse la
adecuación típica de la conducta, de la cual resulta la tipicidad de ésta.
Relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad
La lectura desprevenida de cualquier figura de delito de la parte especial (por ejemplo,
el art. 310 CP: el que con intención de matar diere muerte a otra persona será castigado
con 20 meses de prisión a 12 años de penitenciaría) puede llevar a pensar que la sola
adecuación de la conducta a aquélla importa su constitución como delito. Sin embargo,
ello no es así: quien mata en legítima defensa (art. 26 CP), si bien realiza una conducta
típica de homicidio, no realiza, en cambio, una conducta antijurídica de homicidio. La
antijuridicidad es el elemento decisivo para caracterizar, al menos en la fase objetiva de
la teoría del delito, la conducta como injusto penal (como Unrecht). El necesario juicio
relativo a la antijuridicidad por el que debe pasar la conducta típica ha llevado a la
doctrina a preguntarse cuál es la relación entre tipicidad y antijuridicidad. Básicamente,
la pregunta atañe a si la tipicidad es un aspecto independiente de la antijuridicidad o si,
por el contrario, es parte necesariamente integrante de ella.
Al respecto, se registran dos posiciones fundamentales:
Por un lado, se afirma que la tipicidad es sólo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad:
la tipicidad obra, con relación a la antijuridicidad como una presunción de ésta; del
mismo modo que obra el humo con respecto al fuego: de sólito, resultará que una
conducta típica sea, no sólo presunta, sino efectivamente antijurídica. Pero esa
presunción puede desvirtuarse frente a la presencia de una casa de justificación: el que
se introduce en morada ajena, contra la voluntad del morador, comete la conducta típica
de violación de domicilio (art. 294 CP), lo que hace presumir que tal conducta es,
también, antijurídica. Pero esa presunción de antijuridicidad desaparece si quien se ha
introducido en morada ajena es, por ejemplo, el alguacil de un juzgado, habilitado por
legítima orden judicial de allanamiento. El ingreso a la morada no deja de ser típico,
pero la presunción de ilegitimidad se desvirtúa por la justificación para el ingreso.
Por otro lado, otra corriente doctrinaria sostiene que la tipicidad es la ratio essendi, o
sea, la razón de ser, de la antijuridicidad. Ello, porque sólo la confluencia de la tipicidad
y de la antijuridicidad permite conformar la idea total del injusto, del Unrecht. No
tendría sentido argumentar como ilícito en la tipicidad lo que en el examen posterior de
antijuridicidad se desvirtuará.
La argumentación respecto a una consideración en bloque de lo típico y lo antijurídico
se ha canalizado en dos vertientes fundamentales: la de los elementos negativos del tipo
y la del tipo de injusto.
La teoría de los elementos negativos del tipo
Esta teoría, atribuida a Merkel, como iniciador, postula que la conducta descripta por la
figura penal debe integrarse, para ser típica, con la inexistencia de causas de
justificación que puedan concurrir.
En el código penal uruguayo de 1889, por ejemplo, todo el instituto de la legítima
defensa estaba referido a la figura del homicidio, con lo cual, si bien se incriminaba la
acción de dar muerte a otra persona, otra disposición contenida en el mismo capítulo la
legitimaba cuando se había ejecutado en defensa propia. Podría decirse que el propio
tipo penal de homicidio estaba estructurado con el capítulo con elementos positivos que
describían el acto de matar y, a la vez, con elementos negativos, que exceptúan la
incriminación en el caso de legítima defensa.
La transferencia de las causas de justificación a la parte general, de modo que hacerlas
operativas para toda clase de delitos, no cambia en absoluto, según los sostenedores de
esta posición, la configuración de los tipos penales con elementos positivos y negativos
(ausencia de causas de justificación). Simplemente, ahorra la tarea, tan fastidiosa como
inútil, de repetir los elementos negativos en cada figura de descripción de conducta,
como que se dijera que el homicidio es la acción de dar muerte a otra persona, siempre
que no fuere en ejercicio de legítima defensa o en estado de necesidad. En términos
generales, toda descripción delictiva debería entenderse realizada con la salvedad de que
la acción haya sido cumplida sin mediar alguna causa de justificación.
Esta teoría, como se verá al examinar la teoría del error, en el capítulo relativo al tipo
subjetivo, tiene importancia a los efectos de categorizar los casos de justificación
putativa (donde el sujeto cree encontrarse en una situación de justificación que en la
realidad es inexistente) como error de tipo, esto es, como un error respecto a los
elementos (negativos) constitutivos de un delito.
La amalgama de ambas categorías conduciría a una bipartición en la teoría del delito:
por un lado el injusto típico y, por otro, la culpabilidad.
Roxin, defiende con argumentos convincentes, a mi juicio, la teoría de la separación
entre tipicidad y antijuridicidad: frente a los tipos penales, que fundamentan el
merecimiento de pena de la correspondiente clase de delito, las causas de justificación,
que deben considerarse “en el siguiente escalón valorativo”, se distinguen de los tipos,
aparte de en su significado “negativo” para el injusto, en que operan “más allá de la
correspondiente clase (typus) de delito y son válidas para todos los tipos o al menos
para un gran número de ellos”. No describen “fragmentos” “de la vida típicamente
delictivos sino que sientan principios de orden social “principio de ponderación de
bienes, principio de autoprotección, etc.)” Es por ello que al autor admite la posibilidad
de incorporar a la valoración causas de justificación extrapenales “y las evoluciones
sociales pueden influir en el Derecho penal tipificado y comparativamente rígido”. Es
exacto que puede admitirse el injusto como unidad superior de tipo y antijuridicidad.
Pero la autonomía del tipo y de la antijuridicidad, con respectivas categorías propias en
el delito, deriva de que una y otra “son divergentes desde otros puntos de vista
valorativos: como el tipo (clase) delictivo cerrado y jurídico penalmente específico y
como causa de justificación general, cuyo alcance se extiende más allá del Derecho
Penal y estructura conforme a principio de orden social (…)”.
La teoría del tipo de injusto
Según esta doctrina, la adecuación típica de una conducta es algo más que un indicio de
antijuridicidad. Según Kindhauser, dado que el tipo de delito es la esencia de todas las
condiciones a través de las cuales se establece positivamente el injusto de una conducta
punible, un comportamiento típico es, entonces, más bien el objeto del juicio mismo de
antijuridicidad. Para el juicio de antijuridicidad definitivo solamente debe determinarse
negativamente que a esta desvaloración general no se le contraponga, en el caso
concreto, la intervención de una norma de permiso (por ejemplo, legítima defensa), Por
otra parte, la circunstancia de que un comportamiento cumpla las previsiones de un tipo
de delito no es, ni lógica ni empíricamente, un indicio de que en el caso concreto no
pueda interponerse una causa de justificación.
Como hace notar Zaffaroni, esta teoría “no procede racionalmente, porque no resulta
coherente que un estrato afirme lo que en el siguiente se puede negar, que en un estrato
se ponga lo que en el siguiente se quita”.
Página 163. El derecho penal desde la constitución.