Módulo 1: Introducción.

El derecho como objeto y como ciencia

1) La experiencia de lo jurídico: el derecho como instrumento para la resolución de los

conflictos de intereses y la organización social. 2) El derecho como palabra. Etimología.
Acepciones. 3) El derecho como objeto. El derecho en sentido objetivo como norma y como
ordenamiento. El derecho en sentido subjetivo: como relación. El derecho subjetivo. 4) El
conocimiento del derecho. El derecho como ciencia. Las disciplinas jurídicas. La dogmática jurí-
dica. Sus actividades. Funciones. Las ramas del derecho.

Módulo 2: Los Fundamentos del Derecho

1) Los fundamentos materiales del derecho: el hombre y su conducta. Las ideas de hombre. El
hombre como ser biológico, intelectivo, conductivo, instrumental, personal, social, cultural e
histórico. El derecho como norma de conducta. La naturaleza ética del derecho. 2) Los
fundamentos mediales del derecho: La sociedad, el Estado y el derecho. La naturaleza social,
cultural y política del derecho. El derecho como modelo de comportamiento: El derecho como
instrumento de control social. El derecho como institución. Los status y roles jurídicos. Las
funciones sociales del derecho. Los tipos de agrupamiento y el derecho. El derecho y la nación.
El derecho y el país. El derecho y el Estado. El Estado de Derecho. 3) Los fundamentos motores
del derecho: el poder, los valores y el derecho. El poder. El poder y el hombre. El poder social.
El poder político. Las relaciones entre el poder político y el derecho. El derecho como
valoración de conductas. Los valores jurídicos. La justicia. El concepto y las concepciones de
justicia. Las teorías sobre el conocimiento de la justicia. Los contenidos de la justicia. La justicia
como ideología. El derecho y la justicia. La seguridad. La igualdad. Otros valores jurídicos.

Módulo 3: El Derecho como norma y como ordenamiento

1) Las normas en general. Las normas jurídicas. Sus caracteres. La diferenciación con las nor-
mas morales y con los usos o costumbres sociales. 2) La norma jurídica natural. El concepto de
naturaleza. Las concepciones del derecho natural. Los derechos humanos. 3) La norma jurídica
positiva. Sus caracteres. La clasificación de las normas jurídicas. 4) La estructura lógica de la
norma jurídica. La expresión lingüística de la norma jurídica: El proceso de positivación del
derecho: de la expresión oral a la textualización del derecho. 5) El ordenamiento jurídico. Sus
caracteres. El ordenamiento jurídico como estructura. La unidad del ordenamiento jurídico. La
jerarquía de las normas. La validez. La norma fundamental y el principio de efectividad. 6) La
coherencia del ordenamiento. El problema de las redundancias y de las antinomias. Los
criterios de solución. 7) La plenitud del ordenamiento. El problema de las lagunas de la le-
gislación. Las clases de lagunas. Los modos de solución. La pluralidad de los ordenamientos.

Módulo 4: El Derecho como relación: La relación jurídica

1) El derecho como relación. Los sujetos de la relación jurídica. Las partes y los terceros. La
persona humana. La persona jurídica. Sus clases. Las situaciones jurídicas subjetivas. 2) Los
hechos de la relación jurídica. El supuesto jurídico y la consecuencia jurídica. La transgresión y
la sanción.3) El objeto de la relación. Los vínculos de la relación jurídica. La facultad o derecho
subjetivo. Teorías. Clasificación.4) El deber jurídico. Fundamentos. Formas de desobediencia.
5) El objeto de la relación.

Módulo 5: Las actividades jurídicas: La elaboración de normas

La elaboración de normas generales: Las fuentes del derecho

1) La elaboración de normas generales. Las fuentes del derecho. Las fuentes materiales. Las
fuentes formales. Su clasificación. 2) El acto constituyente. La legislación. Los sentidos de la
expresión "ley". El procedimiento formativo de las leyes. La codificación. 3) La jurisprudencia.
Su valor como fuente el derecho. 4) La costumbre jurídica. Sus elementos. Su relación con la
legislación. Su valor como fuente del derecho en las distintas ramas del derecho. 5) Los
sistemas jurídicos. 6) La elaboración de normas particulares. La aplicación del derecho.
Concepciones. Los problemas de la aplicación del derecho. 7) La aplicación del derecho en el
tiempo. La aplicación del derecho en el espacio. 8) La aplicación judicial del derecho. La
administración de justicia. Su organización. La jurisdicción y la competencia. La acción. El pro-
ceso. Las etapas del juicio civil y penal. Las resoluciones judiciales. El recurso. La sentencia
firme. La cosa juzgada.

Módulo 6: Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho: La interpretación y la

integración.

1) Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho. La interpretación. Sus clases. Los
criterios tradicionales instrumentos de la interpretación: literario o gramatical, lógico con-
ceptual, sistemático, histórico, teleológico. El lenguaje y la interpretación. La ambigüedad. La
vaguedad. La interpretación integral del derecho. 2) La integración del derecho. Sus clases. 3)
La integración por analogía. Los fundamentos de la analogía. La semejanza de los casos no pre-
vistos. Analogía "legis" y analogía "iuris". Las reglas restrictivas de la analogía. La insuficiencia
del procedimiento analógico. 4) Los principios generales. Principios y normas. Teorías. Sobre
los principios. Clasificación. Funciones. 5) La equidad. Concepto. Funciones.

Moldulo 1

En el video a continuación se encuentra una presentación al módulo.

Una primera aproximación al derecho

1.- Introducción

Resultado de imagen para nuevo codigo civilUstedes están comenzando sus estudios
universitarios de la carrera de abogacía. La profesión de abogado, en forma evidente, tiene
que ver con algo que denominamos “derecho”. De hecho muchos de ustedes, ante la pregunta
de algún familiar o amigo, sobre qué están estudiando, responderán: “derecho”. Los abogados
lo utilizamos en el ejercicio profesional, y constituye el objeto a estudiar a lo largo de toda la
carrera elegida. Por ello, resulta necesario, a este punto, que realicemos una primera
aproximación al derecho, que nos permita responder en forma provisional a la pregunta: ¿Qué
es el derecho?

Al comenzar el estudio del derecho, como el de cualquier otro tema objeto de conocimiento
científico y filosófico, se plantea un dilema que es necesario que resolvamos. Por una parte,
parece necesario que conozcamos desde una principio el objeto que vamos a estudiar, como
dato imprescindible para orientar esos estudios, y por otra resulta evidente que sólo
estaremos en condiciones de responder en forma más acabada a esa pregunta sobre: ¿qué es
el derecho?, cuando ya hayamos tomado contacto con las diversas realidades jurídicas, y esto
se dará, relativamente, sólo al finalizar el cursado de las distintas asignaturas de la carrera.

Para salir al paso de este dilema, intentaremos en este módulo ofrecer una serie de
aproximaciones, que nos permitan tener un primer concepto elemental y previo del derecho,
concepto que será complejizado y profundizado en los largo de los otros cinco módulos que
abarca la asignatura “Introducción al Derecho”, y luego completado a lo largo de toda la
carrera.

A este concepto previo de derecho llegaremos a través del análisis en primer lugar de la
experiencia que sobre el derecho realizamos en nuestra vida social cotidiana, ya sea como un
mecanismo para la resolución de los conflictos de intereses propios de todo convivencia
humana, o como un instrumento para la organización de la sociedad.

Una segunda aproximación la haremos a través del análisis etimológico y semántico de las
palabras “derecho” y “jurídico”. En tercer lugar estudiaremos al derecho como objeto, en su
doble dimensión normativa y relacional. Finalmente, a partir de lo desarrollado, intentaremos
formular una primera visión elemental, pero integrada e integral de eso que llamamos
“derecho”. Visión integrada, para visualizar sus relaciones con los fenómenos que lo circundan
y comprenden, y visión integral, en busca de abarcar los distintos elementos que lo componen.
En cuarto lugar nos aproximaremos a los estudios del derecho y a la problemática de las
distintas disciplinas jurídicas, para detenernos en forma particular en lo que se conoce a la
dogmática jurídica y sus distintas ramas.

2.- El derecho como experiencia: un instrumento para la resolución de los conflictos de

intereses y la organización social.

Resultado de imagen para firmar contratoSi bien las leyes y las normas en general constituyen
importantes herramientas para la construcción de lo social, ellas tienen que estar al servicio de
las personas, evitando o solucionando los conflictos de intereses que surjen entre ellas. El
derecho debe facilitar la conviviencia social, pacificándola, ordenándola y organizándola.

La realidad social, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, la prevención del

conflicto potencial o su resolución actual, constituyen el fin de toda normatividad, y la razón de
ser y de existir de este objeto que denominamos “derecho”.

Resultado de imagen para convivencia ciudadanaEl derecho se crea y existe para regular,
encauzar y organizar una convivencia humana que se nos presenta compleja y conflictiva.
Existe inevitablemente una tensión permanente entre el medio social y el individuo. Ese medio
social se hace real en otra persona o grupo de personas que pretenden y reclaman conductas,
actitudes y cosas que interfieren con las de ese individuo.

El derecho, como sistema de normas, no resulta pues ni lo fundamental, ni lo primero en la

realidad social. Por el contrario, lo jurídico constituye sólo una de las herramientas o
estrategias disponibles para mejorar el funcionamiento de la sociedad, ordenándola, y
pacificándola.

La vida humana se da sólo en sociedad, la que cubre las necesidades y exigencias del hombre y
cumple un papel decisivo en la formación de su personalidad. El ser humano toma conciencia
de su individualidad en relación con los otros.

La sociedad, para asegurar su supervivencia y la realización de sus fines existenciales exige un

orden social, que produce un condicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad
de comportamiento, implicando reacciones previsibles y similares frente a situaciones típicas.
Esto se realiza a través de pautas o modelos de comportamiento social. Las normas jurídicas
constituyen, desde esta perspectiva, un tipo especial de esos modelos o pautas. Y se denomina
“derecho” al conjunto de esas normas jurídico que regula una sociedad en un momento
histórico.

2.1. El conflicto de intereses como experiencia jurídica primaria[1]

Se sugiere en este momento, antes de leer el contenido específico, realizar la Actividad 1:
Experiencia personal. Lectura de noticia periodística sobre un conflicto sobre un caso.

Los fenómenos jurídicos son modos de acontecer de la vida humana, éstos cotidianamente le
ocurren a la gente. El fenómeno jurídico se relaciona esencialmente con el conflicto de
intereses.[2] El conflicto de intereses constituye específicamente una situación de tensión
entre dos o más personas que, sobre un mismo objeto, mantienen posturas que resultan
incompatibles.

A veces, frente al conflicto de intereses, la sociedad permanece indiferente, dejando que éste
se resuelva en forma espontánea. Por ejemplo, respecto a una discusión entre novios, en
relación con el lugar donde van a salir esa noche. Vemos que frente a este conflicto la sociedad
no toma partido y la solución se deja librada a la espontaneidad de la vida social.

Cuando estos conflictos son trascendentes, cuando comprometen con mayor gravedad la
convivencia social, exigen una solución u ordenación. La sociedad entonces, puede tutelar o
privilegiar a alguno de los intereses en pugna. En estos casos la comunidad toma partido, por
tanto a través de distintas técnicas (entre ellas el derecho, la ley) e impone el triunfo de uno de
los intereses o un parcial o recíproco sacrificio de cada uno de ellos.

En definitiva y cualquiera sea el resultado, se establece una pauta objetiva con la intención de
poner fin al conflicto. Frente a los conflictos importantes, trascendentes hay una exigencia
social de solución. A tal fin podemos distinguir una necesidad primaria: el restablecimiento de
la paz; y una secundaria: que esa “pacificación” se realice a través de una solución aceptable
para ambas partes, logrando su “satisfacción”. Esto da origen al planteo y la existencia de las
vías de resolución de los conflictos.

2.2. Las finalidades en la resolución de los conflictos de intereses

Como hemos visto, la pacificación constituye la primera finalidad perseguida al momento de

procurar la solución de un conflicto. El objetivo mínimo propuesto siempre es el
restablecimiento de la paz, la resolución de la controversia, sin importar el método ni cómo
quedan las pretensiones de las partes y sus aspiraciones.
La otra finalidad propuesta, en forma secundaria, pero no por ello, menos importante, es la
satisfacción, que agrega a la pacificación, la exigencia de una solución aceptable y conveniente
para ambas partes en conflicto. Para ésta no resulta indiferente la situación en la cual quedan
las partes, por el contrario la solución en estos casos proviene fundamentalmente del diálogo,
del entendimiento, de la mayor satisfacción posible de intereses en juego para cada una de las
partes.

2.3. Las formas o vías de resolución de conflictos

Antes de leer este apartado, se recomienda realizar la Actividad 2: Análisis de situaciones e

identificación a qué vía de resolución de conflictos corresponden

Para el logro de la pacificación y de la satisfacción como fines sociales de frente al conflicto, la

sociedad establece diversas vías o formas de solución, que podemos clasificarlas en vías de
autocomposición y vías de heterocomposición.

En las formas de autocomposición son las partes, cada una de ellas individualmente, o en
forma conjunta, sin la intervención de una tercero, que hallan el modo de solucionar el
conflicto. Corresponde a este tipo de mecanismos la violencia - o fuerza - y la negociación -o
arreglo.

La violencia como forma de resolver conflictos implica imponer pretensiones y hacer valer
supuestos derechos a través de la fuerza. Esta vía no es la deseable, pero a veces se presenta
como el único camino posible de desactivar un conflicto y volver a la paz, que generalmente en
estos casos no es duradera, ya que no hay satisfacción de intereses, sino mera imposición de la
postura de unos sobre otros.

La utilización de la violencia o fuerza como medio de resolución de los conflictos y de hacer

valer los derechos, generalmente es ilegal en las sociedades contemporáneas, ya que su uso
queda reservada a los órganos estatales especializados a tal fin. Excepcionalmente se admite la
justicia por mano propia, en la llamada “defensa de hecho”, o “legítima defensa”, cuando
existe una agresión ilegítima de algunos nuestros derechos fundamentales, como por ejemplo,
cuando se pone en peligro nuestra vida, nuestra libertad, integridad física, o la propiedad, y no
existe la posibilidad de recurrir a los órganos del Estado en busca de tutela o protección.

Por el contrario, la negociación o el arreglo se desarrollan a través de pactos y acuerdos para

obtener la paz. Se dice que estos pactos son autónomos, ya que las mismas partes - y sólo ellas
- gestionan y encuentran la solución a su conflicto. Por ello los consideramos dentro de la
llamada “autocomposición” de conflictos de intereses. Las partes mantienen el control del
proceso y sobre la solución. La negociación resulta siempre un proceso de comunicación,
desarrollado entre personas con intereses al menos en parte contrapuestos, donde al menos
una de ellas busca obtener un resultado[3]. Los resultados pueden ser de dos tipos: a) el pleno
reconocimiento de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisión y acatamiento,
que se denomina desistimiento o allanamiento; y b) recíprocas concesiones o sacrificios de las
partes en pos de la composición de intereses, llamada transacción.

Resultado de imagen para NEGOCIACION COMUNICACION

Esta forma de solución de conflictos se caracteriza por conseguir no sólo la pacificación, sino
también la satisfacción, al menos parcial, de ambas partes con la solución acordada. El pacto o
acuerdo reglamenta los intereses en pugna y requiere que lo acordado sea respetado en el
futuro[4].

Las vías o formas de heteromposición se caracterizan por la intervención de un tercero ajeno al

conflicto, que se supone neutral, para lograr la solución del conflicto. Dentro de éstas
encontramos a las siguientes modalidades: la mediación, la conciliación, el arbitraje y el
proceso judicial.

Resultado de imagen para TERCERO NEUTRAL

En la mediación, las partes deciden la intervención de un tercero neutral, cediendo el control

sobre el proceso de resolución del conflicto, pero sin otorgarle facultades resolutorias del
mismo. El tercero colabora como un facilitador de la negociación, guiando a las partes, para
que clarifiquen y delimiten los puntos conflictivos. El mediador procura también que las partes
se muevan de sus posturas iniciales, proponiendo alternativas de solución. Puede sugerir
soluciones, interpretar las propuestas para clarificarlas, aportar argumentos u opiniones,
persuadir sobre las ventajas de una solución, informar sobre posibles soluciones, pero en
ningún caso, las partes se ven obligadas a aceptar lo que diga o proponga.

Se denomina conciliación al acto administrativo o judicial que tiene por objeto evitar el pleito,
procurando que las partes se avengan o transijan sobre el asunto que le da motivo[5]. La
conciliación no tiene el carácter controversial del pleito, constituyendo una instancia
prejuridiccional, que busca a través de la intervención de un funcionario administrativo o
judicial (juez de conciliación, asesor de menores o de familia, funcionario del Ministerio de
Trabajo, etc.), evitar la judicialización del conflicto. Reviste las mismas características que la
mediación, ya que la función del tercero es sólo la de avenir, aconsejar, sugerir, exhortar, pero
no la de ofrecer una solución. Se diferencia de ésta por su carácter obligatorio, y porque el
tercero interviniente no es designado por las partes. Generalmente la conciliación se debe
producir antes del pleito, aunque si está prevista también, en algunos casos, cuando ya se ha
iniciado el proceso y se ha establecido el litigio, mientras no se haya dictado la sentencia. Es
común la conciliación obligatoria en ámbito laboral, y del fuero de menores y de familia. En la
conciliación judicial, el acuerdo celebrado entre las partes, una vez homologado, es decir
aprobado por el juez, resulta sustitutivo procesalmente a la sentencia, y produce el efecto de
cosa juzgada[6], y permite su ejecución.

También en el arbitraje, las partes acuerdan la intervención de un tercero, elegido por ellas,
pero que, en este caso, le otorgan facultades para resolver el conflicto, a través de un laudo,
obligándose a acatar sus decisiones. El arbitraje, como el proceso judicial, es adversarial y
adjudicativo. Sin embargo el árbitro carece de medios para hacer cumplir lo resuelto a las
partes. El arbitraje puede ser voluntario o forzoso. Es voluntario cuando surge de la libre
determinación de las partes. El arbitraje forzoso viene impuesto por una determinación legal,
como por ejemplo respecto a la fijación del precio, no estipulado previamente entre las partes,
en una locación de servicios[7], o en materia de comercio internacional o seguros. Las ventajas
del arbitraje respecto al proceso judicial radica en su origen privado, las partes tienen la
posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso, y de elegir la persona del árbitro.
También el arbitraje resulta más informal, confidencial, flexible y rápido que el proceso judicial
y puede tener menores costos[8]. El compromiso de someter la cuestión, según algunas
legislaciones, debe formalizarse a través de una escritura pública ante un escribano, o por acta
ante la autoridad judicial, cuando ya se hubiere iniciado el litigio. Se distingue también entre el
árbitro y el amigable componedor o arbitrador. En el primero, también llamado árbitro
jurídico, el tercero debe resolver conforme a las disposiciones legales, tanto en relación al
procedimiento cuanto al fondo de la cuestión. El amigable componedor, también denominado,
árbitro de equidad, no está sujeto a ellas[9]. La elección del árbitro puede ser libre, o bien la
designación puede recaer en algún organismo especializado (arbitraje institucionalizado). La
decisión del árbitro o amigable componedor se denomina “laudo”.

En el proceso jurisdiccional, la organización social asume la función de llevar a cabo una justa y
equitativa pacificación, mediante un conjunto de funcionarios designados con esa finalidad,
con anterioridad a la verificación concreta del conflicto. Esto es lo que se denomina el principio
del juez natural. Las partes no eligen al tercero que tiene facultad para dirimir el conflicto, sin
embargo sus decisiones son obligatorias. El juez tiene además facultades para hacer cumplir lo
decidido, aún por medio de la fuerza.

Con la violencia o fuerza sólo se obtiene pacificación, con la negociación y la mediación, se

garantiza además la satisfacción, y en el arbitraje y el proceso, donde el conflicto puede quedar
resuelto con o sin satisfacción de los intereses de las partes, puede realizarse tanto la finalidad
meramente pacificadora como la de satisfacción, ya que a veces el conflicto queda resuelto sin
que haya satisfacción de intereses para alguna de las partes.

En el proceso jurisdiccional aparece la necesidad y la conveniencia de establecer y dar a

conocer previamente los criterios de decisión que deberán tener esos terceros imparciales
llamados jueces, en la resolución del conflicto, en busca de seguridad y previsibilidad. Esos
criterios son los establecidos en las normas jurídicas.
2.4. El derecho como criterio para resolver los conflictos de intereses

El derecho aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con cierto
rigor los criterios que los órganos encargados, deben seguir para resolver los conflictos de
intereses. Los seres humanos aspiran a la igualdad de trato, por ello es preciso que iguales
conflictos reciban iguales soluciones.

Estas soluciones deben estar fundadas en una serie de razones manifiestas, de carácter
general, para que aparezcan como legítimas no sólo ante los destinatarios directos, aun
cuando en algunos casos estos no estén conformes, y también frente a la totalidad del grupo
social.

Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurídico y a la norma

como la herramienta ideada para establecer un marco posible y previsible, para la solución del
primero. Ello implica consagrar la primacía de la vida del hombre en sociedad, ámbito de su
realización personal, sobre el mundo normativo, el cual lógica y formalmente existe y se
justifica funcionando al servicio de lo primero.

2.5. El derecho como instrumento de organización social[10].

Resultado de imagen para organización socialSi observamos la realidad social podremos

advertir que casi todas las relaciones, situaciones y acontecimientos pueden y son objeto de
regulación por parte del derecho, y que son muy escasos los fenómenos sociales que quedan
fuera de su imperio.

Desde nuestro nacimiento nos integramos en la sociedad revestidos con una serie de atributos
o cualidades, que nos vienen dados por el derecho: nuestra condición de hijos, de miembro de
una familia, nuestro nombre y apellido, nuestro domicilio, nuestra capacidad para realizar o no
ciertos actos, y nuestra educación se encuentran minuciosamente regulados por el derecho.
También son las normas jurídicas las que reglamenta nuestra vida de relación, regulando
desde los aspectos personales, como el matrimonio, la paternidad y maternidad, hasta los
patrimoniales, como la propiedad, la posesión de bienes, su usufructo, etcétera. También
regula nuestras relaciones contractuales con los demás, tanto en nuestra vida civil como
comercial. Las normas jurídicas reglamentan, en fin, el destino de nuestros bienes y derechos
después de nuestra muerte, a través de la institución de la herencia y la sucesión.

Pero la sociedad no es una agrupación atomizada e inorgánica en la que todos los problemas
son sólo los que surgen de las relaciones intersubjetivas entre los miembros que la componen.
Las relaciones sociales se cristalizan en agrupamientos de distintos tipos regulados
jurídicamente, como son las sociedades civiles y comerciales, las asociaciones, las fundaciones,
los partidos políticos, los sindicatos, los centros vecinales, etc. El derecho regula la vida de
estas agrupaciones de individuos, en lo relativo a su constitución, reconocimiento,
organización, funcionamiento y disolución. La convivencia humana trae consigo también la
existencia de una organización superior que se halla por encima de las personas que lo
componen, y que hoy identificamos con el término “Estado”, que como organización política
es objeto de ordenación legal, a través de las normas constitucionales y del derecho público.

El derecho en general, y en particular el derecho penal, desempeña un papel importante

también en el ámbito del control social punitivo[11], calificando a ciertas conductas como
delictivas o antijurídicas, imponiendo diversas consecuencias negativas o penas a quienes
incurren en ellas.

Pero el papel organizador del derecho no se agota en lo expresado hasta ahora, sino que se
extiende también a un ámbito todavía plagado de sinsabores y decepciones, pero donde se
han producido importantes avances, y que constituye una de las esperanzas de la humanidad:
las relaciones internacionales. Se busca a través del derecho de un orden entre los Estados,
que asegure una convivencia ordenada, justa y pacífica, que destierre la arbitrariedad del más
fuerte, y encause a la familia humana por vías de entendimiento y progreso común.

Resumiendo podemos afirmar que todos los aspectos de la convivencia social se hallan sujetos
al derecho, aún los más intrascendentes. El deporte, los espectáculos públicos, la calidad de los
productos, el tránsito de vehículos, la contaminación ambiental, la pertenencia a una
asociación cultural, a un club de barrio, y muchos otros actos de nuestra vida cotidiana están
en mayor o menor medida, regulados por normas jurídicas de distintos tipos y alcances, en
busca de ese mínimo de orden y organización necesarios para la convivencia social.

2.6. El abogado y la resolución de conflictos

Resultado de imagen para abogado vectorEl abogado es un profesional que se especializa en la

resolución de los conflictos de intereses entre los miembros de la sociedad. Participa en las
diversas vías de composición de los conflictos, especialmente en la negociación, la mediación,
el arbitraje y en el proceso. El abogado, también, como veremos, realiza una serie de
actividades relacionadas con la prevención de los conflictos, además de otras de diversa
naturaleza, como la docencia, la investigación, etc.
3.- El derecho como palabra

En relación del derecho como palabra realizaremos un doble análisis: en primer lugar nos
detendremos en el estudio de la etimología de las voces “derecho” y “jurídico”, para luego
detenernos en el desarrollo de las distintas acepciones con que es utilizada la palabra
“derecho”, identificando aquellos significados más relevantes para nuestros estudios.

3.1. La etimología de las voces "derecho" y “jurídico”

Se denomina etimología al estudio del origen de las palabras, la evolución de sus formas y de
sus significados, con el propósito de establecer la relación entre su valor histórico y su
utilización actual[12]. Indica la procedencia de un vocablo, tanto en cuanto a su forma, como a
su razón de ser, a su significación inicial y, en muchos casos, actual.[13]

Si hacemos una breve comparación entre los diversos idiomas, nos encontramos con que la
voz “derecho” tiene una gran semejanza en muchas lenguas modernas. Por ejemplo, en
francés se dice droit, en italiano diritto, en portugués direito. En las lenguas anglosajonas la
situación no varía mucho: así, en inglés se dice right y en alemán recht.

Esas voces provienen todas del latín. En unos casos provienen del verbo “dirigere” y, en otros,
del verbo “regere”. El primero significa disponer, ordenar, dirigir, poner recto. El segundo, a su
vez, significa conducir, gobernar. Se advierte, pues, una gran similitud en ambos casos. La idea
predominante es la de “lo que se hace conforme a una regla, a una norma, a lo que es recto:
conforme a lo ordenado, lo dispuesto”. Algunos especialistas creen encontrar, para el idioma
español, en el vocablo “directum” o “derectum” (participio del verbo latino “dirigiere”) el
antecedente de nuestra voz “derecho”. Pero, sea cual sea la solución, la idea de rectitud es una
idea que está presente en la voz “derecho”.

La palabra “derecho” es un sustantivo. En nuestra lengua, para corresponderle, hemos

acuñado un adjetivo. Cuando queremos calificar con la voz adecuada una situación que se
refiere al derecho nos valemos del término “jurídico”. Así, decimos "estudio jurídico", “norma
jurídica", "relación jurídica", etc.

Esta voz deriva del vocablo latino "ius", que significa vinculo, unión. No por casualidad se usa el
adjetivo "jurídico", para calificar a aquello que tiene algo que ver con el derecho, ya que éste
también implica la idea de vínculo.

El jurista italiano Carnelutti ha expresado que el derecho es como la línea recta que une a los
hombres en sociedad. Textualmente, nos dice: "¿No es la recta la línea que une dos puntos?
Los puntos son los hombres, que forman el pueblo; y la línea, precisamente, el vínculo, que los
tiene unidos en un sólo conjunto".
A partir de la etimología de los términos “derecho” y “jurídico”, podríamos decir que el
derecho es algo que rige o dirige las conductas de los hombres de una sociedad, creando
vínculos o relaciones entre ellos.

3.2. Las acepciones de la palabra "derecho"

Como en el uso de las palabras "banco" y "aterrar" muchas otras palabras de la lengua
castellana tienen también diversos significados, que pueden estar más o menos relacionados
entre sí o, incluso, no tener conexión alguna. Así, por ejemplo la mencionada palabra "banco",
en su acepción de "institución crediticia" (como cuando decimos "Banco de la Provincia de
Córdoba"), está relacionada originariamente con la otra acepción de "mesa de trabajo", a raíz
de que los primeros banqueros efectuaban sus operaciones de cambio de moneda en bancos
de madera instalados en las ferias medievales. A su vez, las dos principales acepciones de la
palabra "aterrar" no tienen entre sí vinculación alguna; dicha palabra significa: en un caso,
"echar a tierra" (derribar) o “aterrizar” y en el otro, "causar terror". La palabra "derecho" es de
las que tienen diversos significados, relacionados entre sí, pero diferentes; y que antes que
nada debemos descubrirlos.

Resultado de imagen para diccionarioPodemos enumerar, a partir del análisis de cualquier

diccionario de la lengua castellana, las siguientes acepciones de la palabra “derecho”, entre
otras: 1. la cualidad de recto, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Por ejemplo: un camino
derecho es uno sin curvas; 2. la cualidad de justo u honesto. Por ejemplo: un hombre derecho,
es un hombre que se comporta bien. 3. como sinónimo de directo, que se dirige a algún lado
sin detenerse en puntos intermedios. Por ejemplo: “Id derecho al asunto”. Significa afrontar un
argumento o una acción sin dar vueltas o rodeos para llegar al final. 4. Dicho de algo que está
situado en el lado opuesto al del corazón del observador. Por ejemplo: “Juan estacionó del
lado derecho de la calle”. 5. Facultad de una persona de hacer o exigir todo aquello que la ley o
la autoridad establece en su favor, o que el dueño de una cosa le permite en ella. Por ejemplo:
“Tengo derecho a que mi acreedor me pague lo que me debe”. 6. Conjunto de principios y
normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en
toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva. Por ejemplo: “El
derecho regula la convivencia social”. 7. ciencia que estudia estos principios y preceptos. Por
ejemplo: “El derecho comercial es una rama de la ciencia jurídica”. 8. Exención, franquicia,
privilegio: Por ejemplo: “Los jueces tienen derecho a no pagar el impuesto a las ganancias”. 9.-
El lado de una tela, papel, tabla, etc., en el cual, por ser el que ha de verse, aparecen la labor y
el color con la perfección conveniente. Por ejemplo: “El lado derecho de una tela. Lo opuesto a
“revés”; 10. La cantidad que se debe pagar, con arreglo a arancel, por la introducción de una
mercancía o por otro hecho consignado por la ley. Por ejemplo: “Derechos aduaneros”,
“derecho de peaje”, etc. 11. Cantidad que se cobra en ciertas profesiones, como la de notario,
arquitecto, etc. Por ejemplo: “Los derechos del arquitecto”. 12.- Sinónimo de erguido: un
modo de estar o de colocar algo. Por ejemplo: “Sentarse derecho”.

Sin embargo, de entre toda esta multiplicidad de acepciones de la palabra "derecho", existen
cuatro significados principales que nos interesan desde el punto de vista jurídico. En primer
lugar, significa "normatividad jurídica" (como en "derecho argentino"), o sea un sistema de
normas o reglas cuyo cumplimiento se puede exigir, incluso por la fuerza. En segundo término
significa "ciencia Jurídica" (como en "estudios del derecho") o sea un sistema de
conocimientos referido a dichas normas o reglas jurídicas. En tercer lugar, significa también
"facultad jurídica" (como en "derecho de transitar"), o sea el poder que tiene un persona para
hacer o exigir algo de otra, con la protección de la autoridad pública[14]. Y en cuarto término,
se usa asimismo, a veces y aunque no convenga hacerlo, porque produce confusiones, para
designar a un "impuesto, tasa o arancel" (como en "derecho de peaje"), o sea un valor
económico exigible obligatoriamente.

En este momento usted está en condiciones de resolver la Actividad 3 El derecho como

palabra. Identificación en ejemplos del significado en que esta usada la palabra “derecho” en
oraciones.

4.- EL DERECHO COMO OBJETO

4.1. El derecho objetivo y el derecho subjetivo

A partir del análisis de sus acepciones hemos ya adquirido una noción de lo que es el derecho
como objeto, estudiado por la ciencia jurídica, en sus dos aspectos: "normatividad jurídica" y
"facultad jurídica". Esta distinción efectuada va más allá de la mera diversidad de acepciones
de la palabra "derecho". Constituye una distinción técnica que permite profundizarlo y
conceptualizarlo con claridad como objeto de estudio de los juristas.

El derecho en sentido objetivo (derecho-norma) es una norma o un sistema de normas.

Cuando hablamos del derecho de la República Argentina, del derecho de Costa Rica, de un có-
digo civil, de un código penal, de la ley de alquileres, nos referimos al derecho en un sentido
objetivo. Esas normas (constitucionales, leyes, decretos, ordenanzas, etc.) son preceptos
creados e impuestos a fin de que sean cumplidos, son disposiciones imperativas. Demos un
ejemplo. El art. 959 del nuevo Código Civil y Comercial dice: "Todo contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido
por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”. Esto significa que dos
personas que suscriben un contrato en legal forma no pueden luego desconocer las cláusulas
insertas en él y que, de común acuerdo, han convenido. Vayamos a otro ejemplo. El art. 792
del nuevo Código Civil y Comercial dice: "El deudor que o cumple la obligación en el tiempo
convenido debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación causal. La
eximente de caso fortuito deber ser interpretada aplicada restrictivamente”. Tanto el art. 959
como el art. 792 del Código Civil y Comercial - como todo ese Código - constituyen derecho en
sentido objetivo. Es el derecho que está ahí, frente a nosotros, que ha sido puesto, sancionado
y aprobado legalmente, y que todos debemos respetar.

Desde otro punto de vista, podemos hablar del derecho subjetivo (derecho-facultad), ya que
de las normas jurídicas no sólo surgen deberes sino también derechos. Frente al deudor hay
siempre un acreedor. El primero debe pagar; el segundo, tiene el derecho de exigir el pago. En
el caso del art. 792 del Código Civil y Comercial, que hemos citado, si el deudor no cumplió en
tiempo, tiene la obligación (el deber) de pagar la multa o pena y el acreedor, a su vez, tiene la
facultad (derecho en sentido subjetivo) de exigir el pago de dicha pena o multa. La norma
contenida en el art. 959 o la del art. 654 del Código Civil y Comercial, constituyen - según
dijimos - derecho en sentido objetivo. La pretensión o facultad del acreedor para exigir el pago
es derecho subjetivo. Está en la persona, es del ciudadano (es su derecho), particular (de Juan,
Pedro o Diego). Aquél era, por el contrario, el derecho que está objetivado en la ley, en la
norma.

Por eso, se ha dicho que el derecho objetivo es el derecho-norma y el derecho subjetivo es el

derecho-facultad. Ambos son como las dos caras de una misma moneda. El derecho subjetivo
pertenece al sujeto; el derecho objetivo se llama así porque está frente a él (fuera de él).

A modo de ejemplo vemos que cuando el acreedor Juan recurre a los Tribunales para exigir
que se le pague, ejerce su facultad (derecho subjetivo), pero invoca una norma legal (derecho
objetivo). Juan dirá al juez interviniente: Pedro no me ha pagado la deuda al vencimiento del
plazo otorgado. Por consiguiente, señor Juez, de conformidad a la norma jurídica que impone
la obligación de pagar - norma que invocó – “pido se condene a Pedro al pago de la deuda". Es
decir, al ejercer Juan la facultad que tiene como acreedor (derecho subjetivo) invoca la norma
legal (derecho objetivo).

4.2. El derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo

Completando y precisando esta primera aproximación al objeto derecho se distingue al
derecho en sentido objetivo del derecho en sentido subjetivo. Se denomina derecho en
sentido objetivo, al derecho como normatividad, como el conjunto de normas que regulan la
convivencia de una sociedad determinada. Se utiliza la expresión “derecho en sentido
subjetivo” para designar a la relación jurídica que se establece entre un sujeto titular de un
derecho subjetivo y el sujeto titular del deber u obligación jurídica correlativa, a partir de lo
establecido en las normas jurídicas vigentes en una sociedad determinada. También aquí
aparecen dos caras de un mismo objeto “el derecho”: el lado objetivo, el derecho como
norma, y el otro lado subjetivo, constituido por la relación jurídica creada o reconocida por
dicha norma.

5.- Una primera aproximación a una visión integrada e integral el derecho[15]

Creemos que toda aproximación a este objeto “derecho”, debe ser realizada a través de una
visión integrada e integral de lo jurídico, que se logra a través de la presentación y el análisis
de sus múltiples dimensiones o aspectos.

En un primer momento, que denominamos “los fundamentos del derecho” se pretende que el
estudiante descubra al derecho integrado, inserto en el mundo del hombre y su conducta, de
la sociedad, de la cultura, del poder, del Estado y de los valores. Y en la búsqueda de esta
visión integrada, se analizan los cimientos o basamentos profundos sobre los cuales se
construye lo jurídico. Se distinguen tres clases de fundamentos: el medial, el material y el
motor. El fundamento medial hace referencia al medio o ámbito en el cual se da el derecho,
constituido por lo social y lo grupal. Los hombres interactúan y se relacionan entre ellos, y van
tejiendo la trama de lo social. A partir de esas relaciones, se construyen los distintos
agrupamientos o grupos en la sociedad. Este fundamento vincula al derecho con la sociedad y
el Estado. La materia con la cual trabaja el derecho, su fundamento material, es el hombre y su
conducta. El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto actividad libre y conducida,
orientada a fines. Finalmente el fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en
cuanto ponen en movimiento al derecho. De algún modo podríamos decir que lo jurídico en la
sociedad se mueve empujado por el poder y atraído por los valores.

Para obtener una visión integral del derecho, éste puede y debe ser examinado desde distintas
perspectivas: como norma, como ordenamiento, como actividad y como relación.

El primer punto de vista nos presenta al derecho, ante todo, como una norma de
comportamiento, algo que regula ciertas conductas del hombre en la sociedad, para ordenar la
vida social y evitar o solucionar los conflictos de intereses que en ella se presentan. Sin
embargo, lo característico de las normas jurídicas, en las sociedades desarrolladas, es ser
normas institucionalizadas, es decir que son creadas por órganos especializados (órganos
legislativos), para luego ser aplicadas y ejecutadas a través de otros órganos también
especializados (órganos ejecutivos y judiciales).
Lumia señala que el derecho aparece "cuando un sistema social ha alcanzado elevados niveles
de especialización interna de las funciones asignadas a los componentes del grupo y se otorga
una adecuada organización para la instauración y el mantenimiento de un cierto orden".[16]
En este sentido, el derecho, el fenómeno jurídico aparece como un ordenamiento, como una
institución, que cumple determinadas funciones en la sociedad.

Una de las funciones propias del derecho es la de crear y regular relaciones intersubjetivas. Las
normas jurídicas son bilaterales ya que de ellas se desprenden correlativamente derechos o
facultades para un sujeto y deberes u obligaciones para otro, estableciendo entre ellos una
relación jurídica.

Por último el derecho, compuesto por normas, que integran un ordenamiento, y crean y/o
regulan relaciones intersubjetivas, supone una serie de actividades que se dan en el seno de la
sociedad, realizadas por órganos especializados como son la creación, la interpretación, la
sistematización, la aplicación y la ejecución de normas jurídicas. El derecho como actividad es
la última perspectiva de lo jurídico que abordaremos.

Estos cuatro elementos: el derecho como norma, el derecho como ordenamiento, el derecho
como relación y el derecho como actividad- no son incompatibles, ni se excluyen entre sí, sino
que se completan y complementan, por lo que deben reunirse o unirse en un abordaje común
para lograr una visión integral del fenómeno jurídico. (VILLAGRA, Ángel E.: “Elementos para
una Introducción al derecho” Advocatus. Córdoba. 2002).

Las disciplinas jurídicas como fundamento de la carrera universitaria de la abogacía.

Ahora analizaremos las distintas disciplinas que estudian al derecho como objeto y que
proporcionan los fundamentos de la carrera de abogacía en las distintas universidades.

En un primer momento consideraremos al conocimiento científico del derecho, como actividad

y como producto, precisando sus caracteres que lo distinguen respecto al conocimiento vulgar
del mismo. Luego distinguiremos a las disciplinas jurídicas integrales, que tienen como objeto
al derecho como objeto típico, de las disciplinas jurídicas particulares. Finalmente nos
detendremos en la ciencia jurídica en sentido estricto, también conocida como dogmática
jurídica, analizando sus caracteres, actividades y funciones.

I.- El conocimiento del derecho

Todos tenemos conocimientos sobre las cosas, por ejemplo, sabemos que el sol sale por el
este y se pone por el oeste, o que el té de tilo tiene propiedades sedativas para las personas.
Sin embargo esos conocimientos son de distinta naturaleza de los que pueden tener sobre
esos mismos hechos un astrónomo o un médico. A los conocimientos de estos últimos se los
califica como “científicos”.

La palabra “ciencia” deriva del vocablo latino “ciencia” que en sentido amplio significa
conocimiento, práctica, doctrina, erudición. En ésta su acepción más general, “ciencia” es
sinónimo de saber. En un sentido más acotado equivale a “disciplina”, es decir a un conjunto
de conocimientos sistematizados sobre una materia.

Siguiendo a Barraco Aguirre, para caracterizar el conocimiento científico y para diferenciarlo

del conocimiento vulgar, vamos a distinguir por una parte lo cognoscitivo en cuanto actividad,
el conocer, y por otro, los productos de esa actividad, que son los conocimientos resultantes
en nuestra mente, es decir los conocimientos producidos gracias a esa actividad de conocer.

En cuanto actividad, el conocer científico es reflexivo, metódico, causal y estructurante; y

como producto, el conocimiento científico es universal, fundado y sistemático.

La ciencia como actividad es reflexiva o racional y metódica. Racional porque exige el uso de la
razón y de una serie de elementos básicos, como conceptos, hipótesis, definiciones, etc. Es
metódico porque es un conocer planificado de antemano, que va siendo controlando mientras
se lo realiza y que está sujeto a la posterior comprobación. Las experiencias o los
razonamientos a través de los cuales se conoce son conducidos, controlados y comprobables.
El conocer vulgar, en cambio, es un conocer empírico, basado en las vivencias o experiencias
cotidianas y en el sentido común; un saber no reflexivo, que surge de la vivencia personal del
sujeto que lo tiene.

Una segunda característica del conocer científico es su causalidad: busca las causas de los
fenómenos. No es un conocer superficial como el vulgar, que sabe sin preguntarse por qué,
sino que es un conocer profundo, que pretende buscar las causas, para explicar los efectos.

El conocer científico es también integrador, estructurante, no desordenado como el vulgar. Es

un conocer que organiza y reorganiza constantemente sus resultados, según un cierto orden o
sistema.

El conocimiento científico como producto, es universal, como consecuencia de su carácter

metódico. Tiene pretensión de certeza objetiva, de validez universal, independiente del sujeto
que lo produjo, porque es demostrable de una persona a otra, y por ser el resultado de una
actividad cognoscitiva planificada, controlada y verificable.

Como producto de una actividad causal, el conocimiento científico es también profundo, es

decir basado en otros conocimientos que le sirven de fundamento.

Y por ser un conocimiento estructurante, su resultado es sistemático, o sea que cada nuevo
conocimiento se integra en un sistema, que tiene un orden interno lógicamente coherente. Los
conocimientos vulgares, por el contrario, son inciertos, o mejor ciertos subjetivamente,
superficiales y aislados o disociados.

La ciencia, en cuanto conocer y conocimientos científicos, progresa formulando hipótesis

menores y mayores que engloban a varias de aquellas, y se llaman teorías; además de
comprobar la coherencia interna de su pensamiento y la adecuación y eficacia de éste,
respecto a la realidad externa que pretende aprehender, procurando bucear en mayores
profundidades construyendo modelos explicativos, de lo que emerge más superficialmente, lo
que la lleva a efectuar distinciones prescindibles, no necesarias, en el nivel de la mera
apariencia.

En la actualidad la ciencia, cumple una importante función de validación y legitimación del

conocimiento y de las decisiones basadas sobre él, resultando una importante fuente de poder
y el discurso dominante utilizado para juzgar cuando ciertos hechos o afirmaciones sobre
hechos son “verdaderos” o no. El conocer científico como paradigma que determina la realidad
o irrealidad de los hechos constituye en sí una manera de entender al mundo, “la que como tal
no es meramente descriptiva, explicativa y predictiva, sino además, potencialmente
ideológica”[17].

II.- Las disciplinas jurídicas integrales

En el párrafo anterior hemos señalado que “ciencia” es un conocer reflexivo, metódico, causal
y estructurante, que produce conocimientos con pretensión de validez universal; fundados, o
sea afirmados en otros conocimientos; y sistematizados.

Existe una gran diversidad de disciplinas o ciencias que tienen al derecho, o a algunos de sus
aspectos, como objeto, y en este sentido muy amplio podría hablarse de la existencia de una
multiplicidad de disciplinas, saberes o ciencias jurídicas. Esta pluralidad de perspectivas surge
también de la complejidad del derecho como objeto, que requiere de enfoques
multidisciplinarios e interdisciplinarios en su estudio. El campo del derecho puede, y debe, ser
abordado o interpelado de diversos modos: diacrónico (histórico), o sincrónico (estático), o
desde la óptica filosófica (filosofía jurídica), jurídica (dogmática jurídica, teoría general del
derecho), política (política jurídica), sociológica (sociología del derecho), antropológica
(antropología jurídica), económica (análisis económico del derecho), psicológico (psicología
jurídica).[18]

En un sentido más estricto, como veremos, se denomina ciencia jurídica a aquella disciplina
que trata de conocer lo jurídico desde un punto de vista normativo, es decir, que tiene por
finalidad la descripción del aspecto normativo del derecho.[19]

También en el mundo del derecho, y en relación a su conocimiento, se pueden distinguir tres

niveles: uno, el primero, el del derecho en sí, como conjunto de normas, órganos,
instituciones, etc.; un segundo: el de la ciencia o ciencias del derecho, que tienen por objeto de
estudio el anterior nivel, por ejemplo la historia del derecho, la sociología del derecho, la
dogmática jurídica con sus diversas ramas, como el derecho constitucional, civil, laboral, etc.
Un tercer nivel, el de la teoría de la ciencia jurídica, que se ocupa de describir y proponer
modelos de la(s) ciencia(s) jurídica(s). Este nivel que tiene por objeto de estudio el segundo
nivel[20], se encuentra dentro de los temas de la filosofía jurídica.
Desde otra perspectiva, se afirma la existencia de dos tipos de saberes sobre el derecho: unos
que tienen como objeto al derecho como objeto típico: estudian a “el derecho”, como por
ejemplo la sociología jurídica, la filosofía del derecho, la historia del derecho, la teoría general
del derecho. Las denominamos “disciplinas o estudios jurídicos integrales”. Otro tipo de saber
jurídico lo constituyen los estudios que se realizan sobre el derecho positivo vigente en un
determinado país en un momento histórico determinado. A este saber, que estudia entonces
un objeto concreto e individual, el derecho positivo vigente de un país y que, por lo tanto,
tiene una carácter eminentemente nacional, se lo denomina “ciencia jurídica en sentido
estricto”, o “dogmática jurídica”. Al saber dogmático se lo divide conforme a los distintos
sectores objeto de regulación del derecho y surgen así las llamadas “disciplinas jurídicas
particulares” o “ramas del derecho”, como el derecho civil, el derecho penal, el derecho
comercial, etc. O mejor: el derecho civil argentino, el derecho penal argentino, el derecho
comercial español, etc., denominación que refleja esta pluralidad y diversidad de los objetos
estudiados por la ciencia jurídica, constituidos por los ordenamientos jurídicos de los distintos
países.

IV.- La ciencia jurídica en sentido estricto o dogmática jurídica

Se suelen utilizar para denominar al conocimiento científico sobre el derecho expresiones

diversas como “ciencia jurídica”, o “doctrina”, “jurisprudencia” o “dogmática jurídica”, entre
otras. La ciencia jurídica estudia, como ya hemos observado, un objeto cultural concreto e
individual: el derecho positivo de un país, por ejemplo el derecho argentino[21]. Le interesa
estudiar objetos que son, en sí mismos, concretos e individuales, no se preocupa por "el"
derecho como objeto concreto-típico, objeto de la teoría general del derecho, sino un
determinado derecho positivo (de positum: lo puesto), es decir, el ordenamiento jurídico de un
determinado país, elaborado por los hombres e impuesto por la autoridad social de esa
sociedad. Las ciencias pueden ser generalizantes o individualizantes; la ciencia estrictamente
jurídica, la dogmática jurídica, es una ciencia individualizante, porque estudia un ordenamiento
jurídico determinado y, dentro de él, investiga las normas genéricas e individuales que lo
integran y caracterizan.

En una primera aproximación, el derecho como ciencia es aquel saber que trata de describir el
derecho positivo de una determinada sociedad. Las actividades que realiza el jurista o
científico del derecho son la interpretación, la integración y la sistematización de un
ordenamiento jurídico determinado, para contribuir a su correcta aplicación. Interpretar es
desentrañar el sentido y alcance de una norma. El sentido de una norma, es lo que manda, por
qué y para qué lo hace. El alcance es a quien se manda. El modo de determinar a quién se
manda se puede dar de muchas formas. Se puede decir todos los que habitan en tal lugar; un
modo espacial de determinarlo. Se puede decir: todos los que se encuentran en tal situación,
todos los que mataron, todos los que saquearon; todos los que están en esa situación. Se
puede decir: el de tal y tal época, y estamos haciendo una determinación de tipo temporal.
Aunque la determinación sea espacial, de situación o temporal, en definitiva, en último
término, lo que la ley o norma jurídica pretende determinar es la persona a la cual afecta; lo
que está mandando, y a quién lo está mandando. Integrar consiste en completar, llenar las
lagunas de ese ordenamiento; completar los vacíos que puedan existir dentro del
ordenamiento. Puede ocurrir que en el ordenamiento haya situaciones no previstas en él; hace
falta entonces, completarlas. Sistematizar es ordenar de acuerdo a ciertos criterios lógicos los
conocimientos sobre las normas jurídicas, uno de cuyos productos son las distintas ramas del
derecho. Estas tres actividades que realiza el jurista tienen como fin contribuir a la aplicación
del derecho, actividad que consiste en la individualización de las normas generales y típicas
para el caso concreto y singular. Con el caso concreto lo que hace el aplicador es resolverlo.
Por lo tanto, aplicar el derecho es resolver casos concretos, utilizando normas típicas. Los casos
concretos son individuales y concretos, y las normas son generales y típicas; por lo tanto lo que
hay que hacer es resolver los casos concretos a través de la individualización de la ley, que es
norma general y típica.[22]

Resultado de imagen para ciencia juridicaEl carácter científico de la ciencia jurídica dogmática
ha resultado, y resulta aún hoy, problemático. Un primer obstáculo lo constituyen la
ambigüedad, vaguedad y fuerza emotiva de la expresión “ciencia jurídica”. Otro viene dado por
la pluralidad de concepciones existentes provenientes de las distintas escuelas jurídicas, cada
una con objetos y problemas distintos. Otra dificultad resulta de las críticas formuladas contra
la cientificidad de la ciencia jurídica, lo que ha generado un gasto importante de energía de los
juristas para defender su status científico, en detrimento de la profundización y desarrollo de
sus propios conocimientos[23].

La ciencia jurídica moderna nace en el Siglo XIX a partir de la Escuela de la Exégesis, en Francia,
de la Escuela Histórica, en Alemania, y de la Escuela Analítica, en Inglaterra que, cada una con
sus propias características, han sentado los fundamentos sobre los cuales la ciencia del
derecho se ha desarrollado hasta la actualidad. Estas tres escuelas difieren entre sí en muchos
aspectos, pero tienen también un punto central en común: su objeto es el derecho positivo, es
decir el derecho creado, el derecho “puesto” para regir en un determinado país y momento
histórico.

La dogmática jurídica, a través de sus distintas ramas, cumple tres tipos de funciones sociales:
una cognoscitiva, otra prescriptiva, y en tercer lugar, una función ideológica.

La función social más importante de la dogmática jurídica es la descripción del derecho

positivo, tarea que realiza: determinando las normas vigentes, asignando significado a esas
normas y mostrando las consecuencias de las diferentes interpretaciones posibles, y
sistematizándolas, mediante el reemplazo de conjuntos de esas normas, por principios más
generales y equivalentes[24]. Por todo ello, constituye un saber teórico que no se limita a
reproducir el contenido de las normas jurídicas, sino que construye categorías abstractas y
principios que permiten comprender la diversidad del derecho en un esquema unitario. Ese
saber de la ciencia jurídica dogmática y sus ramas monopoliza la trasmisión de los
conocimientos jurídicos, constituyendo la columna vertebral de la enseñanza del derecho en
las carreras de abogacía de nuestras universidades[25].

Sin embargo la dogmática jurídica no se limita a esa tarea de abstracción y construcción de

categorías y principios, sino que estos y aquellos son elementos que servirán para interpretar
las normas jurídicas positivas, e incluso para reformularlas. La función prescriptiva de la
dogmática de modificación y de reformulación del derecho positivo es realizada por los
juristas, como si dicha actividad fuera meramente cognoscitiva o descriptiva. El jurista cumple
en este sentido una actividad creativa, y no meramente descriptiva y reproductiva, respecto a
los materiales normativos proporcionados por los legisladores. En toda la actividad de la
dogmática jurídica se presenta este carácter híbrido de descripción y prescripción.

Finalmente la dogmática jurídica cumple una función ideológica porque intenta ocultar ese
carácter prescriptivo. Pero no sólo es ideológica en este sentido, también lo es, porque
desempeña la labor de defender algunos valores socialmente importantes, como la seguridad
jurídica. La dogmática se opone a la inseguridad que crea la ambigüedad del lenguaje del
legislador, construyendo criterios racionales integrados en una teoría para la resolución de los
casos dudosos. La seguridad ofrecida por el saber jurídico dogmático no es una seguridad
literal, sino racional, ya que permite apartarse del texto de la norma, para que sus resultados
sean más justos, equitativos y eficientes.[26]

Las ramas del derecho como contenido de los estudios de la carrera de abogacía

Ahora analizaremos el sentido de la sistematización del derecho en ramas e instituciones, para

luego examinar los criterios de distinción entre las ramas del derecho público y del derecho
privado; entre el derecho adjetivo o procesal y derecho sustantivo o de fondo y entre el
derecho nacional y el derecho internacional.

1. La sistematización del derecho como actividad de la ciencia jurídica: las ramas del derecho

Resultado de imagen para arbol vector El derecho como ordenamiento que rige la convivencia
entre los miembros de una determinada sociedad, constituye una estructura o totalidad de
normas de distintos tipos y contenidos, relacionadas e interdependientes. No obstante
presentársenos como una unidad, como un único árbol, observamos que de su tronco común
se desprenden una pluralidad de ramas, constituidas por grupos o conjuntos de normas
jurídicas – sus hojas -, siguiendo el parangón - que por referirse a un sector individualizado de
la vida social, y por fundarse en principios comunes que le dan unidad y coherencia interna,
dan lugar a las llamadas “ramas del derecho”[27].

La expresión “rama del derecho”, igual que la palabra “derecho”, puede ser entendida como
“objeto” y como “ciencia”. Como objeto “rama del derecho” designa el conjunto de normas
que regulan un determinado sector de la vida social, y como ciencia, nombra al estudio de esas
normas.
En el módulo anterior hemos visto que la ciencia jurídica en sentido estricto, también llamada
“dogmática jurídica”, desarrolla tres actividades en su tarea de conocer el derecho: la
interpretación, la integración y la sistematización de los materiales normativos para contribuir
a su correcta aplicación. Hemos definido a la sistematización del derecho como la tarea de
ordenar y clasificar a los materiales normativos conforme a criterios racionales y lógicos.
Producto de esta tarea de sistematización de las normas jurídicas es la división del derecho en
ramas o disciplinas jurídicas particulares.

En los sistemas jurídicos de la antigüedad, particularmente en el derecho romano, observamos

que los cuerpos legales son generales, es decir, que la elaboración de normas no aparece
especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en
ramas, a partir de la división en derecho civil y derecho canónico, que luego se profundiza en la
Edad Moderna, y que en nuestros tiempos tiende a una gran diversificación[28]. Uno de los
fenómenos que ha contribuido particularmente a la especialización del derecho es la
codificación, es decir la recopilación sistemática de normas de una determinada materia. Esta
especialización se manifiesta también, por razones de división del trabajo, en la organización
de los tribunales, en la literatura jurídica y en la enseñanza del derecho. A cada rama tiende a
corresponderle un código o un conjunto de normas afines y también los correspondientes
tribunales, obras jurídicas especializadas y asignaturas universitarias.

De autonomía, que no significa independencia de una rama del derecho, podemos hablar en
tres sentidos: científico y didáctico, jurídico y legislativo[29] . El primero se da cuando el
estudio de una rama puede constituirse en una materia especial de investigación y de
enseñanza. Con autonomía jurídica se denomina al hecho de que las normas que regulan un
sector determinado de la vida social, presenten rasgos peculiares y principios distintivos y,
finalmente, con autonomía legislativa se hace referencia a la existencia para dicha materia, de
un cuerpo de normas separado, es decir de un código o grupos de normas diferenciado que la
regulen.[30] No siempre estos tres sentidos de autonomía pueden predicarse de todas las
ramas que regulan un determinado sector de la realidad, si bien normalmente la autonomía
jurídica de una rama, termina imponiendo su autonomía en el ámbito legislativo, científico y
didáctico. Sin embargo, esta autonomía de las distintas ramas del derecho es siempre relativa
porque todas presentan un objeto, es decir el conjunto de normas, y los métodos jurídicos
utilizados para estudiarlas, son sustancialmente uniformes, y también porque la influencia y la
interrelación en la doctrina y en práctica jurídica es habitual e inevitable.[31] Hoy existe una
tendencia, no aconsejable, a la creación de nuevas ramas con la consiguiente parcelización y
fragmentación del derecho.

A su vez, dentro de cada rama del derecho encontramos conjuntos de normas creadas para
regular la satisfacción de ciertos intereses públicos o privados. En este sentido se denomina
institución a cada una de las materias reguladas por una determinada rama del derecho. Por
ejemplo dentro del derecho civil encontramos la institución de la familia, de la patria potestad,
del contrato de compraventa, de la propiedad, de las sucesiones, etcétera.

La división del derecho en ramas repercute también en la separación de la competencia de los

tribunales en fueros: civil, penal, laboral, etcétera, en la especialización profesional de los
abogados: civilistas, comercialistas, laboralistas, penalistas, etcétera; y en la distribución de las
asignaturas en la enseñanza del derecho: derecho civil, derecho penal, derecho comercial,
etcétera.

2.- Los criterios de sistematización de las ramas del derecho

Existen distintos criterios para sistematizar los materiales normativos que integran el derecho.
Entre ellos se destacan tradicionalmente las distinciones entre: a) derecho nacional y derecho
internacional, b) derecho público y derecho privado, y c) derecho sustantivo o de fondo y
derecho adjetivo o de forma.

2.1.- El derecho nacional y el derecho internacional

Según el ámbito espacial de validez de las normas jurídicas podemos dividir al derecho en
derecho nacional e internacional. A ambos se los clasifica a su vez en público y privado.

Se denomina derecho nacional al que regula las conductas de los integrantes de una
comunidad política o país, dentro de los límites de su territorio. Así podemos hablar de
derecho argentino, derecho uruguayo, derecho español, etcétera.

El derecho internacional público es el que regula las relaciones de los Estados entre sí, y con las
organizaciones internacionales como las Naciones Unidas, o la Organización de Estados
Americanos. El derecho internacional privado es el que prescribe cuál será la norma aplicable a
las personas en tanto y en cuanto se trasladan o constituyan relaciones jurídicas que pueden
estar regidas por más de una norma con diferente ámbito espacial de validez, por pertenecer a
ordenamientos jurídicos de distintos países.

Una rama especial del derecho internacional la constituye hoy el llamado derecho
comunitario, o derecho de la integración, que surge a partir de los fenómenos de integración
económica o política entre grupos de países, generalmente pertenecientes a una misma región
geográfica. Ejemplos son las normas de la Unión Europea, y del Mercosur.

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2.2. El derecho público y el derecho privado

Este criterio de clasificación de las ramas del derecho, según el ámbito material de validez de
las normas jurídicas, es el que más arraigo tiene en la tradición histórica de la ciencia jurídica.
Sin embargo, y a pesar de ello, la distinción entre normas de derecho público, y normas de
derecho privado, no está exenta de dificultades e imprecisiones.

Se destacan entre los numerosos criterios históricos de distinción del derecho público y el
derecho privado los siguientes: a) "por razón de la utilidad o del interés” (utilidad o interés
social o particular), por razón de la naturaleza (según normas de organización o de
comportamiento), por razón del sujeto (intervención de un órgano público o sólo la
intervención de particulares), principio de regulación (principio de comunidad o de
individualización), de la tutela (defensa de oficio o de la iniciativa privada), de la
patrimonialidad (según contengan derechos económicos o no económicos), de la coacción
(según sean normas taxativas o dispositivas), según la posición de los sujetos de la relación
jurídica (relación de supra a subordinación o de coordinación)". Ninguno de estos criterios es
absolutamente satisfactorio para fundamentar la tradicional distinción entre normas de
derecho público y normas de derecho privado. Y de algún modo son complementarios.[32]

Más allá del criterio que se adopte para fundamentar la distinción, no debemos perder de vista
que ésta tiene un carácter metodológico, y se justifica en función de la utilidad que pueda
brindar para comprender o analizar al derecho. Esta sistematización que la doctrina realiza no
debe confundirse con la que pueda realizar el legislador al atribuir a ciertas normas el carácter
de normas de orden público o de orden privado, que constituye un criterio de diferenciación
de normas basada en la autonomía de la voluntad de sus destinatarios. En las normas de orden
público son aquellas dirigidas a proteger intereses de una particular importancia y que por lo
tanto están sustraídas del acuerdo de voluntad contrario entre los particulares involucrados.
Por ejemplo aunque si ambos contrayentes estuvieren de acuerdo en contraer matrimonio
sólo conforme a los ritos y formas de su religión, dicho matrimonio, en el estado actual de la
cuestión, no sería válido para el derecho, porque las normas que regulan el matrimonio son de
orden público, y no pueden ser derogadas por sus destinatarios. Las normas de orden privado
son aquellas que pueden ser dejadas de lado a partir de la voluntad conforme de los
particulares involucrados en la relación jurídica. Por ejemplo, y en este sentido, la norma que
regula la compraventa mercantil, estableciendo que el vendedor debe poner la cosa vendida a
disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato,[33] es de
orden privado, ya que los particulares pueden apartarse de sus preceptos, estableciendo en el
contrato otro momento para la entrega de la cosa vendida. Este artículo cumple una función
supletoria a la voluntad de sus destinatarios. Sólo se aplica cuando los particulares no han
regulado este aspecto de la compraventa. Tanto en las ramas del derecho público como en las
ramas del derecho privado encontramos normas a las cuales el legislador le ha atribuido el
carácter de normas de orden público.

2.3. El derecho sustantivo y el derecho procesal

Otra tradicional clasificación de las normas jurídicas es la que distingue en normas de derecho
sustantivo o material y normas de derecho adjetivo o procesal. El derecho sustantivo, también
llamado derecho material o de fondo, es el que regula las relaciones entre los particulares
regulando sus derechos y obligaciones recíprocas y correlativas. Por ejemplo las normas civiles
y comerciales, son generalmente derecho sustantivo o de fondo Se denomina derecho
adjetivo, procesal, o de forma a las normas que regulan los procesos a través de las cuales los
particulares pueden reclamar ante los órganos del Estado, en particular el Poder Judicial, el
reconocimiento y la efectivización de los derechos otorgados por el derecho sustantivo o de
fondo. El derecho procesal constituye la rama paradigmática de este tipo de derecho. No
obstante ello existen normas adjetivas, no sólo en los códigos o leyes de procedimiento, sino
también en los códigos y leyes complementarias civiles, comerciales, laborales, etcétera.

La clasificación de las ramas del derecho según los criterios tradicionales es la siguiente:

Sin embargo existen autores que introducen una nueva categoría de ramas del derecho para
ubicar aquellas que se encuentran en una situación de algún modo intermedia entre el
derecho público y el derecho privado. A esta categoría se la denomina derecho social, donde
ubican al derecho del trabajo y la seguridad social, y al derecho ambiental,[34] entre otras.

[1] En este punto y los siguientes ha sido extractados del capítulo 1 del libro “Introducción al
Derecho. Los fundamentos del derecho´”, que hemos escrito en forma conjunta con Daniel
Barrionuevo, introduciéndoles algunas modificaciones y ampliaciones.

[2] DIEZ PICASO, Luis: "Experiencias jurídicas y teoría del derecho”. Ariel. Madrid. 1973

[3] ALVAREZ TRONGE, Manuel: “Técnicas de negociación para abogados”. AbeledoPerrot.

Buenos Aires., 1996, p 13 y ss.

[4] PADILLA, Roberto E. Y CAIVANO, Roque J.: “Abogacía moderna vs. abogacía tradicional. Los
sistemas alternativos de solución de disputas como forma de ser más eficientes”. En La Ley.
Año LVIII, nº 201. Buenos Aires. 20/10/84, p 2.

[5] GARRONE, José Alberto: “Diccionario Manual Jurídico”. AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1994,
p 200 y 2001. Voces Conciliación y Conciliación laboral.
[6] ARRIBALZAGA, Martín: “Diccionario jurídico jurisprudencial”. Depalma. Buenos Aires. 2000,
p 93.

[7] Código Civil. Art. 1627.

[8] PADILLA, Roberto E. Y CAIVANO, Roque J.: op. cit. p 2.

[9] ARGENTI, Saúl A. : “Diccionario de derecho comercial y de la empresa”. Astrea. Buenos

Aires., p 49.

[10] Los contenidos siguen lo desarrollado por Ricardo de AngelYagüez, en su libro “Una teoría
del derecho”. Ed. Civitas. Madrid. 1995, p 36 a 41.-

[11] Se denomina control social punitivo, a aquellas formas de influir , de provocar cambios en
la conducta de otros, a través de castigos.

[12] MORFAUX, Louis Marie: [Link]., p 116.

[13] SÁNCHEZ CEREZO, Sergio: [Link]., p 600.

[14] Nino señala alrededor de la acepción del derecho como facultad (derecho subjetivo) las
siguientes subacepciones: a) como “no prohibido”, como “algo autorizado”, como correlato de
una obligación activa, como correlato de una obligación pasiva, como acción procesal, como
derecho político, como pretensión, como privilegio, como inmunidad, como potestad.
Profundizaremos estos significados cuando estudiemos la noción de derecho subjetivo, en la
asignatura “Introducción al derecho”.

[15] VILLAGRA, Angel E.: “Elementos para una Introducción al derecho” Advocatus. Córdoba.
2002

[16] LUMIA, G. : “Principios de teoría e ideología del derecho”. Editorial Debata. Madrid. 1973.

[17] LISTA, Carlos: “Los paradigmas del análisis sociológico”. Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales; Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba. Argentina. 2000, p 5.
[18] PATTARO, Enrico: “Filosofía del derecho. Derecho. Ciencia jurídica”. Reus. Madrid. 1980, p
13.

[19] CALSAMIGLIA, Albert: “Ciencia jurídica”. En GARZON VALDEZ, Ernesto y LAPORTA,

Francisco: “El derecho y la justicia”. Ed. Trotta. Madrid. 1996, p 17.

[20] ATIENZA, Manuel: “Introducción al derecho”. Barcanova. Madrid. 1995, p 222.-

[21] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al Derecho II. Derecho y

conducta”. Foja Cero. Córdoba. 1989, p 36.

[22] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción del Derecho. II. Editorial
Advocatus. 1989, p 17.-

[23] CALSAMIGLIA, Albert: “Ciencia jurídica”. En GARZON VALDEZ, Ernesto y LAPORTA,

Francisco: “El derecho y la justicia”. Ed. Trotta. Madrid. 1996, p 19.

[24] NINO, Carlos: “Introducción al análisis del derecho”. Astrea. 2da edición. Buenos Aires,
1984, p 342-343.

[25] CALSAMIGLIA, Alberto: “Introducción a la ciencia jurídica”. Ariel derecho. Barcelona. 1986,
p 130.

[26] CALSAMIGLIA, Alberto: “Introducción a la ciencia del derecho”, p 140

[27] LATORRE, Ángel: “Introducción al derecho”

[28] MOUCHET, Carlos: “Introducción al derecho”. P 300

[29] RICHARD, Efraín: “Derecho Comercial I”. Facultad de Ciencias Económicas (Universidad
Nacional de Córdoba. Córdoba. 1977, p 14.-

[30] FONTANARROSA, Rodolfo: “Derecho comercial argentino”. Zavalía. Bs. As., p 28.
[31] LATORRE, Ángel: “Introducción al derecho”. P

[32] SORIANO, R.: op. cit., p 71.

[33] Código de Comercio. Art. 464.-

[34] ALVAREZ LEDESMA, Mario: “Introducción al derecho”. McGraw-Hill. México. 1996, p 140

Modulo 2

En el video a continuación se encuentra una presentación al módulo.

INTRODUCCION

Como hemos expuesto en el módulo 1, nos proponemos introducirnos al derecho en forma

integrada e integral. Para ello, en primer lugar, en la búsqueda de esa visión integrada del
derecho, debemos analizar sus basamentos profundos, es decir aquellos cimientos sobre lo
cual se construye lo jurídico. Nos encontramos con tres clases de fundamentos: el medial, el
material y el motor.

El fundamento medial hace referencia al medio, no entendido como instrumento, sino como el
ámbito en el cual se da el derecho. El ámbito en el cual vamos a encontrar el derecho es lo
social y lo grupal. Los hombres interactúan, construyen relaciones entre ellos, con las cuales
van tejiendo la trama de lo social. A partir de estas relaciones los hombres se van agrupando
para lograr ciertos fines y así nacen los distintos grupos en la sociedad.

La materia con la cual trabaja el derecho, su fundamento material, es el hombre y su conducta.

El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto actividad típicamente humana, es decir
actividad libre y conducida, orientada a fines. El derecho regula vinculando las conductas de los
seres humanos, que conviven en grupos y sociedades.
Finalmente el fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en cuanto ponen en
movimiento al derecho. De algún modo podríamos decir que lo jurídico en la sociedad se
mueve empujado por el poder y atraído por los valores.

EL HOMBRE Y SU CONDUCTA COMO FUNDAMENTOS MATERIALES DEL DERECHO

Max Scheler, (1875-1928), filósofo alemán perteneciente a la escuela fenomenológica, en su

libro “La idea del hombre y la historia” señala que en ninguna época han sido las opiniones
sobre la esencia y el origen del hombre más inciertas, imprecisas y múltiples que en nuestro
tiempo.

El hombre a lo largo de la historia se ha ido contemplando, y elaborando diversas teorías

antropológicas, con una dirección fundamental: la creciente exaltación de la conciencia de sí
mismo.

Desde el mundo primitivo donde el hombre se concibe como parte de una unidad que lo
enlaza con todo lo viviente, en una gran democracia de todo lo existente, pasando por la
cultura griega, donde aparece la razón como algo específico y propio que lo diferencia del
resto de la naturaleza, y el cristianismo, donde aparece la idea de Dios que se hace hombre y el
hombre como hijo de Dios, se llega a la Modernidad, donde el hombre, cada hombre es un
pequeño Dios.

En este camino de una creciente toma de conciencia del hombre de sí mismo podemos
distinguir, siguiendo a Max Scheler, tres ideas clásicas: la concepción judeocristiana, la
concepción del homo sapiens y la concepción del homo faber.

La concepción deísta o judeo cristiana

La concepción judeocristiana no es un producto de la filosofía y de la ciencia, sino que proviene

de la fe religiosa, y en especial del mito de la creación contenido en el Génesis, uno de los
libros del Antiguo Testamento.

Esta concepción mítica sostiene que:

a) El hombre ha sido creado, en cuerpo y alma, por un Dios personal, que lo ha hecho a su
imagen y semejanza.
b) Todos los hombres descienden de una pareja primitiva, que se hallaba en un estado original
paradisíaco, donde todo les era dado.

c) Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, y por ello, el ser
humano ocupa un lugar privilegiado en la creación.

d) El hombre peca, y con el pecado se produce su caída, perdiendo el paraíso y con él, la
inmortalidad.

e) El ser humano es redimido por Cristo, Dios-hombre, restableciéndose de este modo la

relación de filiación con Dios.

f) A imagen del Dios, Uno y Trino de los cristianos, tres Personas, el Padre, el Hijo, Jesucristo y
el Espíritu Santo, y un único Dios, el hombre es un ser personal y social. Todos los hombres y
cada uno de ellos, son personas, es decir seres únicos e irrepetibles. El hombre es un ser
personal, es decir un ser único e irrepetible, reflejo de la Trinidad de Dios, está llamado a ser
Uno, es decir sociedad, humanidad. La socialidad del hombre es expresión de la unidad del
Dios de los cristianos.

g) La idea del hombre, como pecador, es decir ser libre, que puede violar la ley que le es
impuesta por Dios, fundamenta la posibilidad del derecho, ya que si no tuviera posibilidad de
pecar, no tendría razón de ser la regulación de su conducta.

h) El hombre perfecto para esta concepción judeo cristiana, es el santo, es decir el que cumple
con las normas que Dios le impone, que no peca.

La concepción del homo sapiens

La concepción del homo sapiens es la idea que surge en la Grecia Antigua, que abre una brecha
entre el hombre y la animalidad.

El ser humano tiene un agente específico, la razón, que lo va a diferenciar esencialmente del
resto de los seres de la creación. Esta facultad le permite al hombre conocer a la divinidad, al
mundo y a sí mismo, dar sentido y contenido moral a su obrar, y transformar la naturaleza,
produciendo artefactos, mediante la técnica.

Para esta concepción la perfección del hombre consiste en la perfección de la razón y el

modelo de ser humano es el sabio.

La razón humana para los griegos participa de la razón divina que posee la fuerza de las ideas y
que ordena en forma constante el mundo.

Esta idea clásica se difunde en la filosofía occidental, desde Sócrates hasta Hegel, incluyendo a
pensadores como Platón, Aristóteles, Descartes y Kant.

La concepción del homo faber

Esta idea sostenida por las teorías naturalistas, pragmatistas y positivistas, parte negando una
facultad racional separada, específica del hombre y afirma que entre el hombre y el animal
sólo hay diferencias de grados y no de esencias.

En todos los seres vivos, y el hombre es uno de ellos, actúan las mismas fuerzas y leyes, sólo
que en el ser humano las consecuencias son más complejas. El hombre es primer término un
ser instintivo, un ser vivo especialmente desarrollado.

Todo el espíritu, para estas teorías, ha de comprenderse por los instintos y sensaciones. La
razón, la voluntad, los valores, el amor, la cultura representan una evolución y perfección de la
inteligencia técnica que ya encontramos en los animales superiores, y que tiene por fin la
satisfacción de los mismos instintos fundamentales.

Para estas concepciones, el hombre es o un animal de señales, poseedor de un idioma, o un

animal de instrumentos, o un ser cerebral, es decir, que consume mucha más energía en el
cerebro que los demás animales. Pero todo ello no es propio o específico del hombre, ya que
se encuentra en forma rudimentaria en los animales superiores.

En el hombre existen tres potencias instintivas fundamentales: a) de reproducción, b) de

crecimiento y poderío y c) de nutrición. Las concepciones de la historia correspondientes a esta
idea naturalista del hombre podrán adoptar formas distintas, según se otorgue primacía a uno
de esos tres instintos.

Y a cada una de estas formas de concebirse el hombre a sí mismo le corresponde una forma de
concebir la historia humana y el derecho.

El estudio del hombre se enriquece, al igual que el análisis del derecho y de las demás
realidades que integran el universo, si es realizado de un modo integrado dentro de la realidad
total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada una de esas realidades en
particular. Debemos efectuar una doble integración: hacia lo externo y hacia lo interno. La
integración hacia lo externo, hacia fuera, incluye las relaciones del hombre con el resto de la
realidad; la integración hacia lo interno, hacia adentro, comprende sus diversas partes o
aspectos. Todo se presenta como una parte de un todo mayor y que todo se presenta como
una serie de partes menores.

Existe una relación inescindible entre el hombre, la sociedad y el derecho. El derecho se

comprende sólo a partir de un ser humano que posee determinadas características, y que
entra en relación con los otros hombres en lo social y lo grupal. Sin hombre no habría
sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habría derecho[1].

Una visión integral del hombre

Si queremos obtener una visión integral del hombre, debemos analizarlo desde un perspectiva
multidimensional, es decir abarcando sus múltiples dimensiones. En esta modalidad de
análisis, encontramos el ser humano las siguientes dimensiones: la biológica, la intelectiva, la
conductiva, la personal, la ética, la social, la cultural y la histórica.

a. El hombre como ser biológico.

El hombre es un ser biológico es decir un ser vivo[2], que se manifiesta como unidad
consciente de todo lo que existe en el universo[3]. Esta unidad constitutiva del hombre está
integrada, por tres elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo. La psiquis como sistema
de instrumentos naturales, es la que hace posible el operar interior, es decir el actuar del
hombre que se realiza en el mundo interno y que produce instrumentos culturales interiores,
como son los pensamientos, las decisiones, etc. El cuerpo humano como sistema de
instrumentos naturales, posibilita el operar exterior, la actuación en el mundo externo, y la
producción de instrumentos culturales exteriores, como un martillo, una computadora,
etcétera[4].

El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa[5]. De este modo,
en cada hombre está presente todo el universo, la materia inerte, con sus átomos y
moléculas[6], la materia viva con sus células, con su funcionamiento vegetativo, también está
presente la vida sensitiva, la vida animal y la vida intelectiva. Cada uno de nosotros se presenta
como una unidad, en la cual los diversos aspectos están presentes y nosotros tenemos
conciencia de ello[7]. Esta conciencia de nuestra propia naturaleza es algo propio y particular
del hombre y que nos va a diferenciar del resto de los seres vivos.

b. El hombre como ser intelectivo

El hombre se nos presenta concretamente como una entidad que funciona basada en una vida
fundamentalmente intelectiva. En este sentido el hombre aparece como un ser pensante,
capaz de formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son
representaciones intelectuales que hombre realiza sobre las cosas materiales e inmateriales
que constituyen su mundo, los juicios no son otra cosa que la vinculación de esas ideas o
conceptos que previamente ha formulado, y finalmente los razonamientos que son la
hilvanación o vinculación entre las relaciones que previamente a establecido en los juicios[8].

Los animales también tienen inteligencia, incluso inteligencia práctica. Pueden utilizar un palo
para atraer una banana que se encuentra fuera de su jaula, pero el problema es saber si
piensa. El animal puede poseer inteligencia práctica pero no piensa en el sentido de la
formulación de ideas o conceptos y a partir de éstas elaborar juicios o razonamientos. Los
animales desarrollan su inteligencia práctica a partir de imágenes, que se encuentran en el
campo de lo sensitivo, no de lo intelectivo, que vinculan y asocian. Los animales no tienen
conceptos, ni juicios, ni razonamientos, sólo imágenes, representaciones sensibles,
percepciones y sus vinculaciones[9].

c. El hombre como ser conductivo.

Detrás de la conducta del hombre, que como veremos es la actividad que lo va distinguir de los
otros seres vivos, hay una capacidad de conducción, que siguiendo a Barraco Aguirre,
designamos como personalidad[10]. La personalidad es un yo que conduce, un yo en un
sentido subjetivo, un yo sujeto[11]. Es capacidad operativa, capacidad de operar[12]. La
capacidad de conducción es inicialmente una mera potencialidad que va desarrollándose a lo
largo de su vida. Esta capacidad de conducción es desarrollable, perfectible y actualizable[13].

El hombre actúa siendo dueño de sus propios actos. Puede actuar y actúa, es decir que tiene
en el primer caso una actuación potencial y el segundo una actuación actual.

La capacidad de conducción se desarrolla operando[14]. Esta capacidad operativa tiene una

doble orientación: hacia adentro y hacia fuera. Cuando la capacidad de operar se orienta hacia
adentro, tenemos la que denominamos operatividad interior, como posibilidad de actuar en la
interioridad, a la capacidad de operar hacia fuera, la designa como la operatividad exterior,
como posibilidad de actuar en la exterioridad del hombre. El resultado del operar es la
conducta.

La conducta es la actividad típicamente humana. Los hombres realizan conductas, y esto lo

diferencia en forma esencial de los otros seres vivos, y también de los animales. La conducta es
la actividad del hombre que está dirigida a fines y orientada por la realización de determinados
valores.

La conducta humana se nos presenta como concatenación de fines y medios. El hombre decide
el fin y luego el medio para lograrlo; para luego ejecutar ese medio para realizar dicho fin.

El fin es siempre un efecto querido, buscado por el sujeto con su conducta. La conducta, es una
las causas que producen un determinado resultado. El hombre continuamente decide sobre
fines y medios. El hombre con su actuación produce resultados.

Las relaciones entre fines y medios son relaciones de causalidad, que se dan entre actos
sucesivos, es decir en una visión dinámica de la realidad, como concatenación de sucesivas
unidades procesales o sucesos. Producido un hecho, la causa, esta produce otro hecho el
efecto o consecuencia. Dada una determinada causa se va a dar un efecto. Si queremos ese
efecto debemos poner la causa.

En el desarrollo de la actividad típicamente humana, es decir de la conducta, en primer lugar,

podemos distinguir entre fines debidos y fines producidos. Entre los fines debidos, que
pertenecen al campo del deber ser, distinguimos entre el fin exigido y el fin decidido. Entre los
fines producidos, que los hallamos en el ámbito del ser, diferenciamos el fin perseguido y el fin
resultante.

El fin exigido, lo es en función de las circunstancias o de la naturaleza de las cosas, y supone un

acto de conocimiento, un acto de conocimiento estimativo. El fin decidido, es el fin propuesto,
asumido por el sujeto de la acción, y supone un acto de conocimiento y un acto de decisión. El
fin perseguido es el que se está buscando a través de la conducta durante la acción. El fin
resultante es el resultado o producto que tenemos cuando el sujeto termina la acción.

La conducta es el medio para el logro de los fines propuestos por el sujeto de la acción. Se
distinguimos también respecto a las conductas, como para los fines, entre conductas debidas y
conductas producidas. Las conductas debidas, que pertenecen al campo del deber ser, pueden
ser clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas. La conducta exigida, lo es en
función de los fines. La conducta exigida en función del fin exigido por la situación o la
naturaleza de las cosas, es una conducta éticamente exigida. La conducta exigida en función
del fin decidido por el sujeto que realiza la acción, es una conducta exigida técnicamente.
Entre las conductas producidas, que pertenecen al campo del ser, podemos distinguir entre
conductas en ejecución y conducta ejecutada. La conducta en ejecución es la realizada
mientras el acto se está realizando. La conducta ejecutada es la que obtenemos cuando el acto
ya se realizó.
d. El hombre como ser que utiliza herramientas.

El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de sus fines
propuestos. Sin embargo el hombre no sólo fabrica productos que luego utiliza como
instrumentos, sino que nace ya con instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano,
etcétera[15].

El hombre trabaja el material que le provee la naturaleza no sólo directamente, sino también a
través de herramientas que el mismo ha creado. Al actuar el hombre pone en movimiento una
cadena instrumental. Por ejemplo entre mi conducción y la mano como instrumento hay
muchos instrumentos intermedios concatenados[16].

La conducta es la actividad de un instrumento, no de la personalidad. Lo único que no es

instrumento es la capacidad inicial de conducción. La conducción sólo se realiza efectivamente
en el acto de mover un instrumento. [17]

Podemos distinguir entre instrumentos interiores y exteriores. Los instrumentos interiores son
la capacidad cognoscitiva, y componen nuestra interioridad. Los instrumentos exteriores son
los que nos permiten operar hacia fuera y conforman nuestra exterioridad. A su vez los
instrumentos exteriores pueden ser pasivos - los sentidos -, que nos permiten impresionarnos,
y activos –las manos, que nos permiten expresarnos.[18]

El derecho, en su aspecto normativo e institucional, constituye uno de los instrumentos

intelectuales e institucionales, que el hombre ha creado con el objeto de lograr la paz, la
justicia, la igualdad en su convivencia con los otros hombres.

e. El hombre como ser ético

El hombre es un ser esencialmente diferente respecto a todos los seres animados e

inanimados, no sólo desde un punto de vista espiritual, sino también incluso desde un punto
de vista corporal y biológico.

El hombre, a diferencia de los animales, no puede desarrollar espontáneamente su vida, a

partir de sus instintos, de modo que necesita crear su propia vida, y por lo tanto debe definir
su existencia y autodeterminarse, a partir de dos facultades que le son propias: la inteligencia
racional y la voluntad libre. Estas facultades a su vez, le posibilitan construir, reformar o
destruir su propio mundo[19]. El hombre tiene también capacidad de perfeccionamiento y de
superación.
Como hemos ya analizado el hombre, de frente a una situación, no encuentra, al carecer de
instintos seguros en su ser biológico, una respuesta adecuada e inmediata que determine un
obrar único y mecánico. Por ello debe analizar desde su inteligencia racional las diversas
alternativas de actuación, y puede elegir libremente una de ellas, para realizarla. La elección de
esta alternativa debe ser justificada, dándole de este modo un sentido o valor a su obrar. Todo
acto del hombre debe ser justificado para ser plenamente humano. De la elección de la
alternativa y de su justificación va surgir el carácter moral o inmoral de la conducta.

Por esto, la conciencia moral constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre,
ya que le permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. La conciencia moral, a partir de
la cual se genera la aprobación de las conductas del hombre, presenta dos aspectos: es
conocimiento y es acto. La conciencia moral como conocimiento le permite intuir los principios
morales generales, - el bien, la justicia, etc. Estos principios generales son aplicados a cada
situación en particular a través de la conciencia moral como acto, que funciona antes del
actuar, iluminándolo, y luego de la conducta, aprobando o no lo realizado[20].

El hombre a través de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe hacer, y lo

debe hacer como ley: la ley natural del obrar humano. Esta ley natural, entendida como el
modo de obrar propio de la dimensión racional del hombre, no difiere de las leyes físicas en
cuanto determinan, que las cosas o de los seres vivos se comportan de una modo, sino por el
hecho de que la persona puede obedecer o no esta ley natural, porque es libre, y puede por lo
tanto actuar “antinaturalmente”.

Otro elemento importante a tener en cuenta en el análisis de la actuar del hombre, y que
introduce una perspectiva teleológica, es el concepto de fines existenciales, entendidos, no
desde la subjetividad de cada hombre, como propósitos y decisiones respecto a su vida, sino
como “fines objetivos, a los que el hombre tiende por naturaleza”[21]. Son objetivos porque se
fundamentan en datos de la experiencia humana y tienen en cuenta el mundo en que nace y
vive el hombre.

El hombre, a través de su existencia, por naturaleza tiende a realizar los siguientes fines: “la
conservación y generación de la vida; el perfeccionamiento físico, espiritual y religioso y la
participación en el bien común general”[22].

La realización de estos fines existenciales del hombre requiere de un orden que los facilite e
impulse. Este orden viene dado por el derecho. El hombre conoce a través de su razón y su
conciencia moral, los primeros principios jurídicos generales necesarios para ordenar su
convivencia. Estos principios constituyen obligaciones morales y jurídicas que el hombre debe
respetar, en su vida personal y social[23].
f. El hombre como ser personal

Como ya hemos observado, el hombre se ha ido forjando distintas ideas sobre sí mismo[24],
en un proceso que se caracteriza por orientarse hacia una creciente exaltación de su calidad
única dentro del universo conocido, en virtud de las notas que lo caracterizan. Todo ello no
permite afirmar que el hombre no está predeterminado, sino que posee capacidad de crear,
modificar y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del mundo, un lugar especial,
absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser material[25].

A partir de ello, se atribuye al hombre esta calidad especial, única, que lo distingue de todos
los demás seres vivientes, que es su “ser persona”, y se afirma que todos y cada uno de los
hombres son personas. Cuando hablamos de persona, en sentido filosófico nos referimos a ese
ser individual, único e irrepetible en la historia que somos cada uno de nosotros[26]. La noción
de persona connota la de totalidad o individualidad. La persona es un universo en sí, un
microcosmos, que puede darse por entero por amor a otros seres que son para él lo que él es
para ellos, relación cuya equivalencia es imposible encontrar en el mundo físico.

El concepto del hombre como persona depende no sólo de la idea de hombre a la cual se
adhiera, sino también de los modelos de sociedad que se adopten, que en general se definen
en función del tipo de relación que se concibe entre individuo y sociedad.

En el modelo liberal, que corresponde a un modelo mecanicista de sociedad, donde lo social es

el resultado de las acciones atómicas llevadas a cabo por los individuos para la consecución de
los fines particulares perseguidos por cada uno de ellos, el hombre y sólo el hombre es
persona, y todos los hombres son personas. La sociedad está subordinada a la realización de
los fines personales de sus integrantes.

En el modelo colectivista de sociedad, correspondiente a un modelo organicista, que concibe a

la sociedad como un organismo al que los individuos están subordinados igual que las células
están subordinadas a las funciones generales del cuerpo humano, la sociedad y los distintos
grupos tienen una entidad propia, y los individuos están subordinados a la realización de los
fines sociales.
La idea del hombre como persona va ligada fuertemente a una concepción liberal de la
sociedad, y es negada en su valor axiológico por aquellos regímenes que adhieren a un modelo
colectivista.

El hombre como persona, constituye el sujeto activo de los llamados derechos humanos.

Para el marxismo el concepto de persona como sujeto de derechos subjetivos constituye un

instrumento ideológico que esconde la dominación de una clase. Sin embargo, autores
neomarxistas, desde las llamadas “teoría críticas”, aceptan que también el reconocimiento de
los derechos de la persona, a la par que un privilegio, constituye un límite a la dominación que
debe ser aprovechado mediante lo que ellos denominan un “uso alternativo del derecho”.

g. El hombre como ser social.

La consecución de los fines existenciales del hombre implica la necesidad de un medio o

ámbito que la haga posible: Este medio es la sociedad donde el hombre se relaciona con los
demás hombres. A partir de esta idea, podemos afirmar que la sociabilidad constituye otras de
las características fundamentales del hombre,

Diversos datos de la experiencia fundamentan este carácter social del hombre: su dependencia
prolongada de un núcleo familiar para su constitución física y espiritual, el lenguaje, como
medio de comunicación y de expresión con los demás, la necesidad de la sociedad para el
desarrollo pleno de todas sus potencialidades en el campo del arte, de la ciencia, y en la esfera
religiosa, moral y jurídica[27].

Este carácter social del hombre puede ser analizado desde una doble perspectiva: por una
parte podemos observar que el hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente, y
desde otro punto de vista, como la sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana
que la construyen y la desarrollan[28].

h. El hombre como ser cultural.

La actividad típicamente humana, la conducta, es productora de objetos culturales que van a

constituir su mundo interno y su mundo externo. El mundo interno del hombre está
constituido por las ideas, los sentimientos, las emociones, las sensaciones, las decisiones, es
decir por lo psíquico; el mundo externo, por el cuerpo, por lo físico.
El hombre es un ser fabricante, en el mundo externo y en el mundo interno. El hombre
produce, es un productor. El hombre fabrica en su mundo externo una multiplicidad de cosas,
transformando la naturaleza. El hombre va utilizando y convirtiendo esas cosas en
instrumentos para lograr otras cosas. En esta labor de producción, hay que distinguir el
producir del hombre y el producto. El producto termina siendo el resultado, el efecto y el
producir es la acción previa al resultado; necesaria para que se produzca. El hombre trabaja
constantemente, porque todo lo que ha ido obteniendo la humanidad a través del tiempo ha
sido logrado por medio de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Nada ha sido producido o
logrado sin el pago de un precio, no sólo en el ámbito cultural, sino en la naturaleza en
general. Nada en el universo es gratuito. Si cae una hoja de un árbol es porque se produjo un
proceso biológico previo: la hoja se secó y vino una ráfaga de viento y la volteó. Todo tiene
precio, todo requiere esfuerzo y, a partir de ello, es que debemos entender que se dan los
resultados[29].

El hombre tiene un modo particular de relacionarse con el mundo que lo rodea: la realidad
natural que percibe a través de sus sentidos y la realidad inteligible de las ideas y creaciones
humanas, realidad cultural que es también captada por los sentidos. El mundo sensible y el
mundo inteligible constituyen un todo unitario, a partir de la existencia del hombre que los
distingue, les da sentido y los complementa.

La relación del hombre con el mundo no es pasiva, ya que no se limita a recibir influencias, sino
que debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones. Las creaciones del hombre expresan su
experiencia personal y su interioridad, y constituyen la cultura.

En el hombre la conducta es dinámica y constituye un proceso; los objetos que son productos
de la actividad conducida del hombre son objetos culturales estáticos: productos.

La cultura, consiste en las soluciones de vida que los hombres han ido encontrando a los
problemas y exigencias de la vida cotidiana, por más rudimentarias que sean, en los
instrumentos y los objetos creados por el hombre para apoyar estas soluciones y por las
tradiciones de los pueblos que permiten la transmisión de esas soluciones.

La cultura sólo puede darse en el ámbito de una comunidad que la posibilite, y se nos presenta
como forma de vida, como orden y como tarea. Como forma de vida se manifiesta en la
tradición social, son los modos de pensar, valorar y actuar que se transmiten de generación a
generación dentro de una sociedad. Como orden: se manifiesta en la conexión del hombre con
los valores y soluciones de la sociedad, donde surge un orden social que responde a los fines
existenciales del hombre, y en el cual este puede desarrollarse plenamente Y finalmente como
tarea, ya que el mundo humano es algo inacabado que el hombre debe construir todos los
días.
El derecho como conjunto de normas positivas y como institución, es un objeto cultural
estático. Las actividades jurídicas, - elaboración de normas generales, aplicación,
interpretación, integración, constituyen objetos culturales dinámicos. En ambos casos, el
derecho constituye una de las soluciones de vida que los hombres han ido encontrando a los
problemas y exigencias de la vida cotidiana.

i. El hombre como ser histórico

La realidad humana, como la realidad universal en general, puede ser vista en forma estática y
en forma dinámica. Lo estático, como una visión de simultaneidad, como diversidad
estructurada de entes, que constituyen una unidad sistemática. Lo dinámico, como serie de
sucesos, que se estructura en relaciones de sucesión, constituyendo una unidad procesal. Estas
dos visiones del hombre y del universo son complementarias. El hombre puede ser visto como
sistema en proceso y como procesos de sistema[30].

Los objetos culturales estáticos son los productos de la actividad típicamente humana, es decir
de la conducta del hombre. Su conducta constituye también un objeto cultural, dinámico en
este caso, por constituir un proceso.

La idea de la cultura supone no sólo la idea de sociedad, sino también la de historia. La vida
humana es una realidad que se entronca en el pasado, no sólo personal, sino también social y
se proyecta hacia el futuro.

El derecho también, en una visión sistemática, es un sistema de normas y principios, que está
en proceso. En una visión procesal, constituye un ordenamiento y una institución social, que
está en constante transformación, a partir de la incorporación de nuevas normas y prácticas
jurídicas, y la derogación o desuso de otras.

j. El hombre, su conducta y el derecho

El derecho es un fenómeno humano y social. Constituye un elemento necesario a toda

posible forma de vida social: por causa del hombre existe todo derecho. El derecho es un
fenómeno humano o exclusivamente humano[31]. Sin embargo hoy constituye un planteo
extendido y fundamentado teóricamente la reivindicación de los derechos de los animales.

Se señala que el hombre es el protagonista de la vida jurídica. Por ello todo estudio del
derecho debe comprender necesariamente la reflexión sobre el hombre. El fenómeno jurídico
no es explicable sin la persona humana, sin el hombre considerado en su ser, considerado
ontológicamente[32].

Kelsen separa el concepto de hombre del concepto de persona y expresa que la persona
no es el ser en cuanto tal, en cuanto hombre. La persona es el hombre en cuanto sujeto de
derechos y obligaciones. El concepto jurídico de persona no se identifica con el concepto
antropológico de persona. El de persona pasa a ser una construcción jurídica (García Maynez,
Filosofía, p 159). Sin embargo sostenemos que el concepto de persona no se reduce a una
mera construcción jurídica, sino que abarca al hombre considerado ontológicamente, como ser
dotado de los atributos de autonomía, dignidad, razón, voluntad y libertad (p 8).

Por último; se destaca que el hombre depende de la sociedad para su desarrollo, y la sociedad
necesita del hombre para construir la cultura, y que estas dos dimensiones exigen de un orden
que facilite e impulse el logro de los fines sociales e individuales. Y que este orden viene dado,
entre otros ordenamientos, por el derecho[33].

El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hombre, en su relación con la
conducta de otros hombres.

Las normas jurídicas tienen una función esencial cuando se las analiza insertadas en la realidad
social: reglan coactivamente el comportamiento humano, es decir, en otras palabras, regulan
conductas[34].

A través de la conducta es donde observamos la clara manifestación empírica del

derecho. El derecho, en palabras de Kelsen, es esencialmente una técnica que utiliza el orden
social para motivar conductas, es decir provocar ciertas conductas recíprocas de los seres
humanos, haciendo que se abstengan de realizar algunos actos que se estiman perjudiciales y
que se realicen otros considerados útiles y valiosos. Esta motivación de conductas es propia de
todo orden social, y puede ser de carácter directo (la que se funda en la conciencia de la
obligatoriedad del acto) o indirecto (es la provocada a través de la coacción o coerción que
sobre el sujeto ejerce la aplicación de la sanción a la conducta no deseada)[35].

Para Cossio el derecho regula la conducta humana en interferencia intersubjetiva, que

regula simultánea y correlativamente dos conductas, la de una persona, a quién le atribuye
una facultad, como conducta posible, y la de otra persona, a quien le fija un deber u
obligación, es decir una conducta decidida como debida.

La norma jurídica es una conducta debida, una conducta que mientras no es ejecutada, o sea
cumplida, pertenece al campo del deber ser.

Dentro de las conductas debidas, como veremos más adelante, la norma jurídica natural
pertenece al ámbito de las conductas exigidas como debidas. La norma jurídica natural es una
conducta exigida como debida por la naturaleza de la situación o de las cosas, en función del
fin exigido éticamente. A las conductas exigidas nosotros las conocemos estimativamente.

La norma jurídica positiva en cambio es una decidida como debida por imposición de otro, en
este caso del legislador que creó la norma positiva. La conducta decidida como debida por el
legislador, lo es siempre en función del fin decidido.

Esta conducta decidida como debida por imposición ajena, que es la norma jurídica positiva,
resulta conocida interpretativamente, y una vez determinado su sentido y alcance debe ser
aplicada y convertida en una conducta decidida por imposición propia, para poderla hacer
efectiva, es decir cumplirla.

En esta instancia usted está en condiciones de resolver la actividad 1 de este módulo.

III. LO SOCIAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO.

Otro de los fundamentos o cimientos sobre los que se construye lo jurídico es la interacción
que se da entre los seres humanos, interacción que cuando se estabiliza, los constituye en
grupos. No existiría lo jurídico sino hubiera vinculación e interinfluencia entre los hombres, es
decir lo social, que cuando se vuelve estable conforma lo grupal[36]. Este marco social y grupal
constituye uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurídico[37].

Lo jurídico existe en la medida en que hay por lo menos dos seres humanos, y estos dos seres
humanos estén en relación recíproca: en interacción o interinfluencia. El derecho aparece en lo
social, en lo social entendido como convivencia.

Cuando Robinson Crusoe estaba sólo en la isla, indudablemente su conducta no estaba

regulada por ningún tipo de normas jurídicas. Podría estar regulada por normas morales, que
lo ayudaran a ser más perfecto, a ser un hombre mejor, pero no, por normas jurídicas, ya que
en la isla no era posible establecer ningún tipo de relación entre seres humanos y por lo tanto,
ni convivencia, ni conflictos que hubiera que regular jurídicamente[38]. Siempre lo jurídico
supone la presencia del “otro”, de la alteridad. En la isla, el derecho aparece a partir de la
llegada del aborigen, de viernes, porque desde ese momento surge la posibilidad de relaciones
e interinfluencias entre humanos, y la necesidad de regularlas para obtener relaciones sociales
mejores, más justas, y una mejor sociedad.

Se señala, en este mismo sentido, que el logro de los fines existenciales del hombre requiere
de un medio que posibilite la relación con los otros hombres. Este medio es la sociedad[39].

A) El hombre y lo social

Como ya hemos mencionado, el hombre vive sólo en sociedad ya que en ésta, satisface sus
necesidades, forma su personalidad y logra sus fines existenciales. Este carácter social del
hombre puede ser analizado desde una doble perspectiva: por una parte, podemos observar
que el hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente, y desde otro punto de
vista, como la sociedad depende de la voluntad y de la libertad de los hombres que la
construyen y la desarrollan[40]. A partir de estas perspectivas se pueden y se han construido
modelos distintos de sociedad y de relación entre individuo y sociedad.

Las corrientes sociológicas que acentúan la primera de esas perspectivas; han concebido un
modelo mecanicista para la interpretación de lo social, - tomado de la física -, donde la
sociedad es el resultado de las acciones realizadas por cada uno de los individuos que la
componen para el logro de sus fines particulares. Desde este punto de vista lo preexistente y
preeminente es el hombre, en cuanto ser autónomo y autosuficiente, que construye la
sociedad para el logro de las metas inherentes a su naturaleza. Este modelo mecanicista o
individualista de la sociedad es el más reciente, y aparece a partir de lo podríamos designar
como la Modernidad, que surge con el Renacimiento y la Ilustración.

Otros autores han utilizado un modelo organicista, - tomado de la biología - para interpretar lo
social. Este modelo que aparece en un momento cronológicamente anterior lo encontramos
en todos los tiempos y aún hoy perduran sus manifestaciones. Se concibe a lo social como un
gran organismo, donde los hombres, al igual que las células que están subordinadas a las
funciones generales del organismo, se encuentran en una situación de inferioridad respecto a
la sociedad como totalidad. Lo natural y primero es la sociedad, que posee una identidad
propia, a partir de su estructura, sus funciones, sus características y sus finalidades. El hombre,
para estas concepciones es un producto de la sociedad. [41].

Cada una de estas dos perspectivas recoge una realidad y una ideología: el modelo organicista
describe bien las características de ciertas sociedades primitivas, sociedades familiares o
clanes, donde existían intereses convergentes y la aceptación de un plexo valorativo común.
En general estas sociedades se organizan en una forma más autocrática.

El modelo mecanicista, por el contrario, da cuenta mejor de la estructura y funcionamiento de

las sociedades estatales, caracterizados por intereses en competencia y pluralidad de sistemas
valorativos. La forma de organización de estas sociedades es más democrática.

Los dos modelos examinados, como hemos visto, muestran cada uno, una cara o perspectiva
de la naturaleza del hombre, y de relación persona - sociedad: El hombre es un ser personal y
es un ser social, es persona y es sociedad, lo que conduce a que la persona como la sociedad se
requieran y reclamen recíprocamente: no hay persona sin sociedad, ni sociedad que no esté
compuesta por personas. El modelo organicista da cuenta mejor de la unidad del género
humano, en cuanto sociedad humana o humanidad, mientras que el modelo mecanicista
subraya mejor la dimensión personal del hombre y de la diversidad del género humano.

En realidad hay una interrelación necesaria y continua entre persona y sociedad[42], relación
que a su vez, paradójicamente, se nos presenta bajo el signo de la contradicción y
ambivalencia, como tensión o conflictualidad potencial que surge por la tendencia del hombre
de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por la inclinación de la sociedad a
instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales.
Esta tensión o conflicto hace surgir la necesidad del derecho como instrumento o herramienta,
creada por los hombres y las sociedades. Para resolver los conflictos de intereses dentro de la
sociedad, y como orden social normativo que trata de prevenir dichos conflictos, y de
garantizar la supervivencia del hombre y de la sociedad, y el logro de los fines personales y
sociales[43].

B) La socialización

La socialización o culturización es el proceso educativo por el cual el hombre se hace apto para
vivir en sociedad. Es un proceso de adaptación de la persona a la sociedad, y de transmisión
por parte de esta de modelos de comportamiento y de valores. Este proceso conduce a la
interiorización de esas normas sociales, es decir, a que el individuo haga suyos los modelos de
comportamiento prescriptos por la sociedad a sus miembros y los valores en los que aquellos
se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar[44].

Los principales agentes de socialización son los pequeños grupos, tales como la familia, la
escuela, los grupos de pares, y los medios masivos de comunicación social. Como veremos el
derecho, como norma y como institución, contribuye a los procesos de socialización y
culturización, en las sociedades modernas y posmodernas.

C) El derecho como modelo o pauta de comportamiento social

a. Los modelos o pautas de comportamiento social

Como ya señaláramos, la necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecución

de sus fines personales y sociales, exige la instauración de un orden social, es decir, un
condicionamiento de las acciones individuales para conseguir aquellos fines.

Es importante saber que cualquier ordenamiento supone una uniformidad de

comportamientos que en alguna medida hace típicas las reacciones de los individuos ante
situaciones igualmente típicas.
Los hombres se relacionan e interactúan entre sí y viven en medio de una red de contactos y
de comunicaciones recíprocas que van y vuelven de unos individuos a otros, de los grupos a los
individuos y también de los grupos entre sí.

Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar como tal, inmediatamente comienza a

seleccionar las formas de relación que mejor le sirven para lograr los fines propuestos.

Esta selección va consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van
repitiendo en forma constante, por un número grande de personas, apareciendo así los
modelos o pautas de comportamiento social.

Nuestra vida, desde que nos levantamos hasta que nos acostamos, está regulada por estos
modelos o pautas que tienen un efecto reductor de las molestias que nos genera la
convivencia. Estas pautas no sólo se refieren a nuestras acciones o comportamientos externos,
sino también a nuestros modos de pensar o creer.

Resumiendo, un modelo o pauta de comportamiento es una uniformidad de acción o de

pensamiento que se reproduce regularmente en un grupo o sociedad.

Fichter define a los modelos o pautas como “un comportamiento generalizado, estandarizado
y regularizado que sirve de modelo o guía de lo que en una sociedad es una conducta
aceptable o no aceptable”[45].

b. La clasificación de los modelos o pautas de comportamiento social

Los sociólogos clasifican a los modelos o pautas de comportamiento social de distintos modos:
[46]

1. Según de dónde surgen: ideales o reales.

Los modelos o pautas de comportamiento social, según de dónde surgen son clasificados en
ideales o reales. Los modelos ideales, que corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, surgen a partir de lo que los miembros de la sociedad estiman como las conductas
debidas, para una convivencia social pacífica y justa. Los modelos o pautas reales surgen de lo
que los miembros de la sociedad hacen, es decir, nacen a partir de lo que realmente sucede en
esa sociedad.

2. Según su formulación: explícitos e implícitos.

Esta clasificación responde al hecho de si la pauta ha sido formulada expresamente en el grupo

o no. Las pautas explícitas son aquéllas que han sido establecidas conscientemente y
formuladas o expresadas en el grupo. Las pautas implícitas son reglas no textualizadas,
aceptadas en forma inconsciente por el grupo. La prohibición de estacionar en una calle,
contenida en una señal de tránsito constituye un modelo de pauta explícita. La obligación de
sentarse mirando al pizarrón en el aula constituye un modelo o pauta de comportamiento
implícito.

Las normas jurídicas positivas, en las sociedades contemporáneas, son modelos explícitos, ya
que como veremos, son textualizadas, es decir, promulgadas y publicadas. Sin embargo
debemos señalar que en el derecho todavía encontramos normas implícitas: las llamadas
costumbres jurídicas, normas que gozaron de especial desarrollo y consideración en las
sociedades primitivas. En sociedades contemporáneas las normas jurídicas positivas son
explicitadas y textualizadas en su mayoría, en forma de constituciones, tratados, leyes,
decretos, sentencias, etc.

3. Según el tipo de conducta regulada: internos o externos.

El criterio de distinción en este caso responde al tipo de conducta a la que se refiere el modelo
o pauta. Los modelos o pautas de comportamiento interno son los que se refieren al pensar, al
sentir, que son conductas interiores del hombre, denominados como modelos pensados de
comportamiento, convicciones o actitudes. Los modelos externos son uniformidades en las
conductas exteriores, es decir en el actuar humano, y son llamados modelos de acción. La
obligación de pagar las deudas contraídas es un modelo o pauta de comportamiento externos.
La prohibición de pensar en forma no democrática es un modelo o pauta de comportamiento
interno.

4. Según el grado de obligatoriedad: normas, costumbres o usos.

Según su grado de obligatoriedad, los modelos o pautas de comportamiento social se clasifican
en: normas, costumbres o usos. Las normas son los modelos o pautas cuya observancia es
obligatoria, y su infracción genera sanciones. Se las denomina "pautas del tener que". La
obligación de respetar la propiedad ajena es una norma, en este sentido. Las costumbres son
modelos o pautas que corresponden a conductas muy generalizadas dentro de una sociedad.
Son consideradas obligatorias, pero su incumplimiento no genera una sanción mientras no
haya ocasionado algún daño. Son designadas como “pautas del deber”. Por ejemplo, la
obligación de utilizar cubiertos para comer en un restaurante constituye una costumbre o
pauta del deber. Los usos son aquellos modelos de comportamientos deseables y aprobados
por la sociedad, pero cuyo cumplimiento queda librado a la voluntad de cada uno de sus
miembros. Son las llamadas “pautas del poder”. La posibilidad de usar de pantalones vaqueros
– “jeans” en la vestimenta de chicos y chicas constituye un uso o norma del poder.

c. Los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas

Respecto a cada uno de los modelos o pautas, la persona puede tener distintos tipos de
comportamiento y/o actitudes:[47]

1) comportamiento estandarizado o común: consiste en la forma de interpretar y aplicar una

pauta por el grupo. Los argentinos no entendemos “la puntualidad” del mismo modo que los
suizos o alemanes.

2) comportamiento conformista: es la adecuación rigurosa del comportamiento del individuo a

la pauta.

3) comportamiento hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas más

estrictas respecto a una pauta. Por ejemplo, el comportamiento de una persona que llega
media hora antes a un evento.

4) comportamiento negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en

forma incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.

5) comportamiento anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinadas

ocasiones se admite su transgresión. Son casos donde nos encontramos con una desviación
tolerada, es decir comportamientos anormales o contrarios a lo establecido pero que la
sociedad permite o consiente, ya sea por los sujetos, por ejemplo el caso de extranjeros, o
menores, o por la situación del comportamiento, por ejemplo el caso de las ambulancias, o un
estado de necesidad, como el hurto famélico (el que se apodera de algo para comer).

6) comportamiento desviado: es la transgresión consciente de la pauta, pero por quien la

considera como válida, y que el grupo no aprueba. Los comportamientos desviados van desde
la falta de respeto a las reglas de la urbanidad y el decoro, hasta los comportamientos
criminales, como el hurto, la estafa o el homicidio.

7) comportamiento inconformista: cuando el sujeto o grupo no está de acuerdo con la pauta y

trata de transformarla. La lucha por la independencia de la India, encabezada por Gandhi,
muestra muchos ejemplos de comportamientos inconformistas o rebeldes respecto a los
modelos o pautas impuestos por Inglaterra como potencia colonial.

Lumía distingue a la variación como otro tipo de comportamiento no conforme que sin
embargo, se juzga favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo, con lo que se modifica el
modelo o pauta establecido. Las variaciones constituyen uno de los principales mecanismos de
introducción de cambios o transformaciones en los usos sociales vigentes.

d. Las normas jurídicas positivas como un tipo de modelo o pauta de comportamiento social

Las normas jurídicas positivas son un tipo especial de modelos o pautas de comportamiento
social. Son modelos o pautas ideales ya que corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, y por ello pertenecen al campo del deber ser. Surgen generalmente de lo que la
sociedad estima que debe ser nuestro comportamiento respecto a los demás miembros de la
sociedad, no de cómo es nuestro comportamiento social real o efectivo. En los estados
modernos el derecho es establecido en forma consciente, y promulgado y publicado en forma
expresa en el grupo, por lo que, a las normas jurídicas las ubicamos en la categoría de los
modelos o pautas de comportamiento social explícitos.

Las normas del derecho son predominantemente exteriores porque regulan en la mayoría de
los casos, las conductas exteriores del hombre, su operar exterior. Sin embargo en ciertas
ocasiones los modelos o pautas jurídicas se refieren a conductas interiores del hombre, por
ejemplo cuando regulan la intención, la buena fe, etc.

Según su grado de obligatoriedad, las normas jurídicas son normas o modelos del “tener que”,
ya que su observancia es obligatoria, y su infracción genera sanciones.
También respecto a las normas jurídicas en cuanto modelos o pautas de comportamiento
social las personas tienen distintos tipos de comportamiento, es decir podemos encontrar
como respecto a los demás modelos o pautas, comportamientos estándar, conformes,
hiperconformes, negligentes, desviados, anormales consentidos, e inconformistas.

Por ejemplo, respecto a la norma de tránsito que establece los ochenta kilómetros por hora
como máximo en la ruta, el comportamiento estándar de los argentinos es superar dicho
máximo, un comportamiento hiperconformista sería ir a sesenta kilómetros por hora, un
comportamiento negligente, andar a veces a ochenta y otras a cien, un comportamiento
desviado será ir a ciento cuarenta kilómetros por hora, un comportamiento anormal
consentido, es el de una ambulancia o un autobomba que supera el límite ante una
emergencia.

Algunos autores reservan el concepto de desviación social para los comportamientos no

conformes con los modelos o pautas que tienen consecuencias más graves para el grupo y su
estabilidad, siendo la mayor parte de ellas normas y normas juridizadas[48].

D) El derecho como instrumento de control social

Como una extensión y complementación de los procesos de socialización, cuando estos son
insuficientes para lograr la conformidad con los modelos o pautas, es decir ante la existencia
de comportamientos desviados, la sociedad reacciona creando diversos mecanismos de
control social. Estos son numerosos y dispares y están constituidos por un conjunto de
instrumentos o técnicas destinados a presionar sobre los individuos para lograr la adecuación
de los comportamientos con los modelos o pautas[49]. Bergalli, señala que el control social es
el mecanismo idóneo para “contemplar, aceptar, identificar y controlar la conducta
desviada”[50].

Sin duda la principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan con los
modelos o pautas es a través de la autorregulación, es decir, de la presión y el control del
propio individuo que las ha interiorizado, realiza sobre su comportamiento.
Cuando la autorregulación no es suficiente aparecen los mecanismos de control social, como
son por ejemplo las sanciones codificadas o no que la sociedad impone a sus miembros ante la
violación de sus pautas. A veces estas sanciones están codificadas, cuando están establecidas
en forma expresa, por ejemplo a través de una ley penal o un código de faltas. La crítica, el
temor al ridículo, el desprestigio y el “qué dirán son sanciones que la sociedad utiliza aunque
no están formuladas en forma explícita. Todas estas maneras enumeradas hasta ahora hacen
referencia a sanciones negativas, o sea aquellas que implican un castigo para el transgresor.
Pero como veremos existen otras situaciones en donde el control social se ejerce a través de
premios o recompensas.

El control social constituye un sistema cuando se produce la articulación de un conjunto de

medios de control de la conducta localizados en algún sector de la vida social.

La gama de sistemas de control social es muy amplia, desde la opinión pública, la educación, la
religión, el derecho, los medios de comunicación social, los que varían según los instrumentos
y técnicas utilizados, como por los objetivos propuestos para su utilización.

En primer lugar podemos diferenciar entre un control social difuso y un control social
institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por ser muy poco preciso en los
medios empleados. Ejemplos de este tipo son el ejercido a través de los medios masivos de
comunicación, o en las relaciones de convivencia, por medio de los rumores, los prejuicios, las
modas, etc. El control social resulta institucionalizado cuando aparecen órganos especializados
para ejercerlo, cuyo accionar está sujeto a normas preestablecidas.

El control social institucionalizado puede, a su vez, ser punitivo o no punitivo. El control social
no punitivo es el que se realiza a través de instituciones como la familia, la escuela, etc. El
derecho, en especial el sistema penal, es el ejemplo típico del control social punitivo.

Sin embargo, Zaffaroni, señala la existencia de instituciones de control social punitivo, pero con
discurso no punitivo. Los asilos de ancianos, los establecimientos de menores, los manicomios
o los hospitales para enfermos mentales serían ejemplos de este tipo de control social. El
sistema penal, para este autor es la parte del control social institucionalizado en forma
punitiva y con discurso punitivo[51].

El control social puede ejercerse a través de diversas técnicas que las podríamos clasificar en
disuasorias y promocionales. La técnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables
al comportamiento socialmente deseado, y la técnica disuasoria consiste en ligar
consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.
El derecho como instrumento de control social utiliza generalmente técnicas disuasorias,
aunque también encontramos ejemplos de uso de técnicas promocionales, como los premios o
descuentos por cumplir nuestras obligaciones tributarias nacionales, provinciales o
municipales, en término.

En este momento usted puede resolver la actividad 2.

E) Los status y roles sociales y jurídicos.

Se llama status a la posición social que una persona ocupa dentro de un grupo social o de la
sociedad como todo, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos.

El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status, el

que es aprendido dentro del proceso de socialización. Los modelos o las pautas de
comportamiento forman los roles sociales que desempeñan. Por ejemplo, dentro de la
universidad, existen diversos status: profesor titular, profesor adjunto, jefe de trabajos
prácticos, alumno, personal de maestranza, decano, etc. De cada uno de esos status, la
universidad espera que desempeñe un determinado rol. Por ejemplo del profesor titular se
espera que elabore el programa de la asignatura, que planifique las actividades de la cátedra,
que supervise las actividades de los otros docentes, etc.

El status puede ser adscripto o adquirido. Un status es adscripto cuando la persona no hace
nada por obtenerlo. Por ejemplo la posición de varón o mujer, la de argentino, etc. Los status
adquiridos son el producto de la vida biográfica de una persona, es decir de su trabajo y del
desarrollo de sus capacidades. Ser estudiante de abogacía, o juez, o padre, pintor, o tenista
son status adscriptos de una persona.

Una misma persona puede ocupar más de un status dentro de la sociedad, y por lo tanto
desempeñar simultáneamente más de un rol social.
Los grupos de referencia nos proveen de los modelos que nos permiten, a través de la
comparación, evaluar si estamos desempeñando bien nuestro rol. Por ejemplo, los
compañeros constituye el grupo de referencia del estudiante de abogacía, la comunidad
profesional, el de un abogado.

Se distingue también entre rol prescripto y rol desempeñado. El rol prescripto constituye el
modo en que el grupo o la sociedad espera que desempeñemos nuestro rol. La forma en que
una persona realiza efectivamente el rol constituye el rol desempeñado.

Los status y los roles no son estáticos sino que varían, ya que la sociedad es dinámica. Los
cambios en estos provocan la movilidad social de una persona.

Diversos status, encontramos en el mundo jurídico, con sus respectivos roles: juez de
instrucción, abogado defensor, cliente, actor, demandado, perito, testigo, mediador, fiscal,
secretario de un juzgado, vocal del Tribunal Superior, etc.

Como veremos más adelante, en el desarrollo de este libro, respecto a la relación jurídica
encontramos dos posiciones o status: las partes y los terceros. Las partes son los sujetos que
integran la relación jurídica. Los terceros son los que sin formar parte de la relación pueden ser
beneficiados o perjudicados por ella. Entre las partes o sujetos de toda relación jurídica
encontramos dos status o posiciones: el sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto activo es el
titular del derecho o facultad y el sujeto pasivo es el titular del deber u obligación correlativo.

Un concepto jurídico vinculado con el de status social es el de situación jurídica. Una situación
jurídica es un status o posición que ocupa una persona en el derecho, que genera derechos y
obligaciones. Por ejemplo la situación de empleador, de trabajador, de padre, de hijo, de
comprador, de vendedor, etc. Para cada uno de ellos el derecho establece un determinado rol,
compuesto por una serie de facultades y deberes jurídicos.

F) Las instituciones sociales y el derecho

Las instituciones sociales, desde un punto de vista sociológico, no son personas, ni grupos. Son
una parte de la cultura compuesta por una determinada configuración o combinación
relativamente permanente, de status y roles, de relaciones sociales, y de modelos o pautas de
comportamiento compartidos y valorados por los miembros de una sociedad, que se agrupan
alrededor de la satisfacción de una determinada necesidad social básica.
Fischter define a institución social como una estructura relativamente permanente de pautas,
roles y relaciones que las personas realizan según determinadas formas sancionadas y unifica-
das, con objeto de satisfacer necesidades sociales[52].

Las instituciones sociales básicas, comunes a todas las sociedades, son la familia, la educación,
la política, la religión, el derecho, la economía y el descanso y tiempo libre. Dentro de cada una
de estas instituciones sociales básicas existen instituciones adyacentes o subinstituciones. Por
ejemplo, dentro de la economía como institución encontramos instituciones adyacentes, como
la agricultura, el comercio, la industria, etc.

La permanencia, una de las características de las instituciones, es relativa, ya que la vida social
se encuentra sometida a un continuo cambio social, y por lo tanto las instituciones se van
adaptando y acomodando a las distintas necesidades que van surgiendo en la sociedad.

La existencia de instituciones simplifica y estabiliza la vida de las personas en sociedad,

ofreciendo modelos de comportamiento social apropiados, para distintas situaciones, que
hacen predecibles sus conductas sociales[53]. Pero al mismo tiempo, las instituciones
dificultan el progreso social, detienen el desarrollo de la personalidad de la persona, y debilitan
su sentido de responsabilidad social.

El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituye como veremos, su cultura.

Como hemos visto, uno de los elementos fundamentales de toda institución es una
determinada configuración de modelos o pautas de comportamiento social. Es decir que en
toda institución encontramos normas, costumbres y usos. Dentro de las normas, es decir de
aquellos modelos o pautas caracterizados por ser obligaciones reforzadas por sanciones para
el caso de incumplimiento encontramos a las normas jurídicas. Así, la familia se encuentra
regulada por el derecho civil, la economía por el derecho comercial, el derecho agrario, el
derecho forestal, el derecho minero, etc., la política, por el derecho constitucional y el derecho
administrativo, etc. El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta
transversalmente a todas las instituciones sociales, cada una de ellas caracterizadas por
principios jurídicos específicos, que le dan sistematicidad y autonomía a sus regulaciones,
constituyendo las diversas ramas del derecho: el derecho civil, el derecho comercial, el
derecho administrativo, el derecho penal, el derecho ambiental, etc.

Desde otra perspectiva, el derecho constituye una institución, es decir una determinada
configuración o estructuración, de status y roles, de relaciones sociales, y de modelos o pautas
de comportamiento compartidos y valorados por la sociedad, para satisfacer la necesidad
social básica de orden y de resolución de conflictos, entre otras.
En el derecho como institución encontramos normas, que constituyen el derecho
constitucional, el derecho procesal, el derecho penitenciario, etc., pero también costumbres y
usos, por ejemplo los llamados usos judiciales o criterios del tribunal.

Entre los principales status dentro la institución jurídica encontramos al legislador, al juez, al
abogado, al fiscal, al titular de derechos o acreedor, al titular de obligaciones o deudor, al
martillero, al asesor letrado, al notificador, al ujier, etc. De cada uno de ellos se espera el
desempeño de un determinado rol.

G) El derecho como objeto cultural

“Cultura” es un término que es utilizado en diversas acepciones, aunque siempre muy

relacionadas, unas con otras. Algunas veces se le atribuye un significado no técnico, por
ejemplo cuando se habla de persona “culta”, en el sentido de refinada o con buenos modales.
Desde un punto de vista técnico, sociológico, todos los hombres que viven en sociedad tienen
cultura.

En general podemos decir que la cultura es un producto de la actividad típicamente humana,

es decir de su conducta, y que es cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida[54].
Cultura es todo aquello que el hombre produce y utiliza en sociedad.

La cultura abarca a las pautas de comportamiento, a los roles sociales, a las relaciones y a las
instituciones, como así también a los artefactos, es decir todo lo que el hombre ha creado con
cualquier propósito.

Se distingue entre cultura subjetiva y cultura objetiva[55]. La cultura subjetiva o dinámica es la

actividad típicamente humana, es decir la actividad conducida. La conducta, en cuanto operar
humano puede ser interior y exterior. La conducta interior humana consiste en su operar hacia
adentro, en el mundo interior, y la conducta exterior, en su actuar hacia afuera en el mundo
externo. Ejemplos de conductas interiores son el decidir, el pensar, etc., y ejemplos de
conductas exteriores son el escribir y el martillar, etc.

La cultura objetiva o estática está constituida por los productos de su operar interno y externo.
El hombre, a través de sus conductas interiores de decidir y de pensar, produce decisiones y
pensamientos que conforman su mundo interior, y a través de sus conductas exteriores, por
ejemplo, de escribir y de martillar, crea textos y muebles, que integran su mundo exterior.

Fichter limita, el concepto de cultura, excluyendo los objetos materiales producidos por el
hombre, para evitar incluir en un mismo categoría a cosas tanta distintas como una pauta de
comportamiento y una pelota de fútbol. Sin embargo señala la importancia de los objetos
culturales dotados de materialidad por ser símbolos significativos de la conducta humana, ser
vehículos de la cultura e instrumentos utilizados por las personas para la actuación de sus
formas de comportamiento.

Desde otra perspectiva, Rehibinder señala que la cultura “es el sistema que abarca las
instituciones fundamentales de una sociedad”, y en el mismo sentido, Fichter sostiene que la
cultura es la configuración total de las instituciones que comparten en común las personas de
una sociedad. Cohen la define, desde un punto de vista más subjetivo, como la suma total de
los rasgos de comportamiento y de creencias -características aprendidas – de los miembros de
una sociedad en particular. En este sentido son las formas de vida y de pensamiento
aprendidas de las personas que componen una sociedad, que se distinguen de los meros
comportamientos humanos que son producto de la herencia biológica[56].

Se señala que la cultura se manifiesta como forma de vida, orden y tarea. Como forma de vida
se manifiesta en la tradición social, son los modos de pensar, valorar y actuar que se
transmiten de generación a generación dentro de una sociedad. Como orden: se manifiesta en
la conexión de la naturaleza y las tendencias humanas. Surgen del orden social que responde a
los fines existenciales del hombre, y en el cual este puede desarrollarse plenamente Y
finalmente como tarea, ya que el mundo humano es algo inacabado que el hombre construye
todos los días[57].

Los sociólogos finalmente distinguen dentro la cultura global, los conceptos de: subcultura y de
contracultura. Una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas dentro de la
sociedad, que es al mismo tiempo parecido y diferente al de la cultura circundante. Por
ejemplo, la de ciertos profesionales, como la subcultura de los médicos o de los abogados, o la
de ciertas minorías étnicas o religiosas. Una contracultura en cambio, no está dispuesta a
adoptar los valores, ni las pautas de comportamiento de la cultura mayor. Es un grupo que
desafía y se opone fuertemente a esos modelos o pauta, buscando, por el contrario, producir
cambios fundamentales en dicha cultura, o mantenerse los más alejada posible de ella.

El derecho positivo es un objeto cultural, tanto desde un punto de vista objetivo como
subjetivo. Si analizamos al derecho, desde un punto de vista subjetivo o dinámico,
encontramos las actividades de creación, aplicación, interpretación, integración y ejecución de
las normas, en cuantas actividades conducidas, es decir orientadas a fines. Dichas actividades
jurídicas integran la cultura subjetiva de la sociedad; los productos de esas actividades
jurídicas, las normas jurídicas, forman parte de la cultura objetiva, en cuanto conductas
decididas como debidas, por imposición ajena. Se habla también de cultura jurídica, para
designar las actividades y los productos pertenecientes al derecho como institución.

H) Las funciones sociales del derecho como institución

Desde un punto de vista estructural, en forma tentativa y provisional, el derecho positivo - el

creado o “puesto” por los hombres -, se nos presenta como "un sistema de normas coercibles
que imponen deberes y atribuyen facultades, que son elaboradas por órgano o autoridad, con
el poder suficiente, producto de una serie de factores sociales, económicos, políticos y
culturales, con la finalidad de realizar una serie de valores sociales vigentes, en forma efectiva
y eficaz, en la sociedad."

Sin embargo, es necesario ahora que tratemos de responder a preguntas como las siguientes:
¿para qué sirve el derecho?, ¿qué funciones cumple? y ¿para quién las cumple?

La teoría del derecho ha privilegiado el estudio de los aspectos estructurales del derecho en
detrimento del análisis funcional del mismo. La razón de este descuido radica en la tradición
positivista que trató de purificar a la ciencia jurídica de todo análisis valorativo o sociológico,
para subrayar un pretendido carácter autónomo e instrumental del derecho como estructura,
respecto a cualquier fin específico.

Por el contrario, sostenemos que si el derecho tiene un carácter instrumental, es relevante y

conveniente preguntarse sobre qué tipo de instrumento es, quiénes lo usan y para qué fines.

Norberto Bobbio, filósofo del derecho italiano, señala una serie de factores que han
despertado el interés por el análisis funcional del derecho, en estas últimas décadas: a) el
desarrollo de la sociología del derecho y el aporte que realizan corrientes inspiradas en la
filosofía marxista y también de la teoría crítica del derecho. b) la llamada "pérdida" o cambio
de función del derecho en las sociedades contemporáneas, provocado por la creciente
potencia de otros medios de socialización, en especial de los medios de comunicación social, y
por el aumento de los medios de prevención social que tienden a reemplazar el control social
tradicional efectuado a través del derecho; c) la existencia de funciones negativas o
disfunciones en el derecho, no en el sentido que funciona mal, sino que cumple funciones no
convenientes para la sociedad, Por ejemplo, las cárceles no sólo funcionan mal, sino que su
funcionalidad es negativa, en cuanto son un factor de aumento de la criminalidad; d) la
aparición de nuevas funciones del derecho, como la función distributiva y la promocional, que
enseguida veremos, como características del tránsito del Estado liberal al Estado social de
Derecho, hoy en crisis, por la creciente tendencia a la privatización de sus funciones[58].
El análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva 1)
funcionalista y 2) conflictualista.

a. La perspectiva funcionalista

El análisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una totalidad formada por
partes, grupos e individuos, o instituciones, interrelacionadas e interdependientes. La sociedad
es, en esta concepción, una totalidad en funcionamiento o sistema en acción.

Desde este punto de vista se llama función social a las consecuencias objetivas observables de
los fenómenos sociales que constituyen su contribución para la supervivencia, persistencia,
integración o estabilidad de la sociedad como todo, o desde otra perspectiva como la
contribución a la satisfacción de necesidades individuales de los miembros del todo social.

Las funciones pueden ser manifiestas (queridas o reconocidas) o latentes (no queridas, ni
reconocidas) Y se llama disfunción, a las consecuencias negativas, o sea a las que tienden a
disminuir la integración, estabilidad, supervivencia o persistencia del todo social.

Desde esta perspectiva funcionalista, el derecho cumple una serie de funciones sociales que
las podríamos sintetizar y clasificar del siguiente modo:

a) Primarias

a1) función de prevención o resolución de los conflictos que surgen en la sociedad civil,
proveyendo los medios para una solución pacífica. A esta función social del derecho la hemos
analizado en módulo 1 de esta materia.

a2) función de control social, tradicionalmente entendida como la prevención y la represión de

los comportamientos desviados. También esta función primaria del derecho ha sido analizada
al referirnos al derecho como modelo o pauta de comportamiento y como institución social.

b) Secundarias
b3) función tuitiva o de protección de los miembros del grupo respecto a las conductas de los
demás individuos y del propio Estado. Lo que algunos llaman la función garantista del
derecho[59].

b4) una función educativa o de socialización, en cuanto orienta el comportamiento de los

miembros del grupo, dando también certeza y seguridad al comportamiento de las personas.

b5) función de planificación o configuradora de las condiciones de la vida social, en cuanto que
el Estado moderno ha intervenido activamente en la vida social, y esta intervención la hace
dictando un gran número de normas. Por ejemplo se dicta una ley que regula la educación
superior universitaria y no universitaria, o la aprobación por el Consejo Deliberante de una
ordenanza que regula la venta de productos en la vía pública, etc.

b6) función constitucional o de legitimación y de organización del poder político, nacional o

internacional, determinando las instancias decisorias y el procedimiento de decisión, legiti-
mando el título del poder y legalizando su ejercicio.

b7) una función distributiva o de repartición a los individuos o grupos de individuos de los
recursos económicos y no económicos disponibles (bienes de consumo, posibilidades de
empleo, etc.). También a través del derecho se distribuyen las cargas públicas en la sociedad.

Un gran número de leyes en el estado moderno sirven este sentido a la constitución de

instituciones públicas destinadas a distribuir bienes, dinero o servicios, o a recaudar
impuestos, etc.

b8) una función promocional, o de estímulo, de provocación de los comportamientos

deseables por el grupo, señalada por Bobbio que podría ser interpretada como una nueva
técnica de control social. De hecho en las constituciones posliberales, de los estados
modernos, junto a la función de garantía y tutela, aparece la función de promoción como
propia del Estado. Por ejemplo la nueva Constitución de la Provincia de Córdoba establece la
obligación del Estado de promover la ocupación plena y productiva de los habitantes de la
provincia (art. 54), y que el Estado difunde y promueve todas las manifestaciones de la cultura,
promueve el acceso de los habitantes, según su vocación, capacidad y méritos a los más altos
niveles de formación, investigación y creación (Art. 62, inc. 6) etc.
b9) función de cambio del orden constituido, incluso radical o revolucionario, para adaptarlo a
las nuevas necesidades sociales. Sin embargo, el papel que el derecho juega en el cambio
social es casi siempre indirecto, a través de la legislación, de la jurisdicción o por vía
administrativa.

b10) función de supervisión o de “cuidado del derecho”, señalada por Karl Llewellyn, de
control de la propia institución jurídica, para que pueda cumplir todas sus demás funciones. En
este sentido el operador jurídico desarrolla nuevos instrumentos y prácticas jurídicas, para
resolver los casos particulares atendiendo al interés de la generalidad y de adaptar la
maquinaria del derecho a las necesidades de la misma.

b. La perspectiva conflictualista.

Las teorías conflictualistas parten de un punto de vista crítico de la sociedad, al menos de la

actual, y desde esta perspectiva, la contribución del derecho a la sociedad es negativa, en todo
o en parte.

Sin negar que el derecho cumpla las funciones que dicen los funcionalistas que cumple, o si se
quiere por que las cumple, los conflictualistas sostienen que el derecho desarrolla dos
funciones en la sociedad:

una función de dominación al servicio de la clase dominante y

una función ideológica de esconder esa dominación, revistiéndola de legalidad y legitimidad.

Carcova, desde la teoría crítica, hace dos aportes importantes a este análisis funcional del
derecho: a) las funciones del derecho sólo se pueden identificar acertadamente en la medida
que se exprese la sociedad que se trate, ya que el derecho se visualiza como una práctica social
específica que expresa históricamente los conflictos y tensiones de los grupos sociales y de los
individuos que actúan en una formación social determinada y b) propone introducir la
dimensión ideológica en el análisis de las funciones del derecho, ya que siguiendo Foucault,
señala que ciertas instituciones, normas o prácticas cumplen una función distinta de la que
"dicen" cumplir. Y se despliegan ideológicamente, en doble juego de alusión y elusión, de
reconocimiento y desconocimiento[60].
Señala que las funciones que habitualmente se atribuyen al derecho, se refieren a las
funciones manifiestas, pero no se tienen en cuenta las posibles funciones latentes, ya que
parecen construirse sobre la base de lo que el propio derecho dice de sí mismo. Propone la
necesidad de atender también a aquello que no se dice, a aquello que enmascara y que se
oculta.

En este momento usted está en condiciones de resolver la actividad 3 de este módulo.

IV. LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO

Como ya señaláramos, uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurídico, es
lo social, constituido por la interacción que se da entre los seres humanos. Esta interacción
social, cuando adquiere permanencia y estabilidad en la realización de tareas comunes para el
logro de fines comunes, va a constituir lo grupal dentro de lo social, o dicho de otra manera, va
a componer los distintos grupos dentro de la sociedad como grupo total. No existiría lo jurídico
sin lo social y sin lo grupal; es decir sin las vinculaciones e interinfluencias recíprocas entre los
hombres, y sin agrupamientos de personas que en forma estable se propongan fines y tareas
comunes. Lo social y lo grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el
ámbito donde encontramos lo jurídico.

A) Los agrupamientos sociales y el derecho

Todo agrupamiento de individuos, consta de dos elementos: uno material y otro formal.
El elemento material consiste en una pluralidad de individuos. El elemento formal viene dado
por un algo en común: características, relaciones, finalidades, etc. Los agrupamientos de
personas poseen también esos dos elementos[61].

La sociología estudia a las personas que están relacionadas entre sí, y tiene distintos modos de
agruparlas según los distintos grados de intensidad en la interacción, la comunicación y la
relación social. Entre estos modos de agrupamiento se distinguen: las categorías, los agregados
y los grupos sociales.

Las categorías sociales son agrupamientos por coincidencia o similitud. Sus integrantes
poseen características comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni
interacción ni proximidad física. Constituyen meras agrupaciones mentales, ya que no tiene
entre sí otro vínculo de unión que el que les da la mente del investigador social, que descubre
en ellas algo en común.

Betes y Sarries definen a la categoría social como “una pluralidad de personas que se
consideran como un todo – un nosotros – por presentar ciertas analogías o coincidencias de
características, sin que existan relaciones recíprocas, ni tan siquiera proximidad física”[62].

Las categorías sociales son estadísticas, en el sentido que estas características comunes
pueden contabilizarse. Ejemplos de categorías son los menores de catorce años, los varones,
los abogados, los solteros, las personas que han aprobado la escuela primaria, etc. Las
categorías sociales son más relevantes para la sociología que para el derecho. Sin embargo
adquieren relevancia porque, como veremos, van a constituir el sujeto normativo o los
destinatarios de un tipo importante de normas jurídicas: las generales. Las normas generales
son las que regulan la conducta de una categoría o clase de personas dentro de una sociedad.

Los agregados sociales, también llamados por algunos autores conglomerados o

colectividades son agrupamientos por co-estancia. Sus miembros están juntos en algún lugar.
Sin embargo en los agregados sociales existe sólo proximidad física; ya que la interacción o
contacto social es escaso o nulo; y las personas que los integran son anónimas y no están
organizadas. Lo característico de este tipo de agrupamiento es que todos los que forman parte
de ellos están juntos en forma más o menos permanente, pero no tienen quehaceres en
común. Predomina lo colectivo sobre lo social. Son territoriales y transitorios[63]. Ejemplos de
agregados son las multitudes, los públicos, los conglomerados residenciales, los auditorios. Los
agregados o colectividades no son relevantes para el derecho. Al no tener ni fines y ni tareas
comunes, carecen de organización y por lo tanto de normas jurídicas.

Los grupos sociales constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de

hombres. Son una pluralidad de personas en interacción, es decir con relaciones recíprocas,
que realizan tareas comunes para el logro de fines comunes.

Gurtvich define desde una perspectiva sociológica a los grupos sociales como unidades
colectivas, reales, parciales, directamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas
continuas y activas, que tienen que realizar una labor común. Son unidades colectivas porque
para existir dos o más personas, con un cierto grado de fusión entre ellas. Constituyen
unidades menores dentro de un todo mayor que es la sociedad, aunque otros definen a la
sociedad como el grupo de los grupos sociales. No son abstracciones mentales, son, existen en
la realidad y pueden ser observados y estudiados en forma directa. El grupo social se
caracteriza también por la continuidad, por la permanencia en la interacción. Por último, el
grupo se distingue por la labor común encaminada a la persecución de objetivos concretos.

La existencia de una labor común y de objetivos hace necesaria la existencia de una

organización y de normas que regulen la vida del grupo. El derecho aparece como uno de los
elementos ordenadores de la convivencia en los distintos grupos que componen la sociedad, y
de la sociedad como grupo total. Desde el punto de vista jurídico, adquieren importancia
ciertos grupos sociales, como las asociaciones, las fundaciones, las sociedades civiles y
comerciales, el Estado nacional, provincial y municipal, las entidades autárquicas y a la Iglesia
Católica. A estos grupos sociales, el derecho le atribuye personalidad jurídica, es decir la
aptitud de ser titulares de derechos y obligaciones.

Barraco Aguirre distingue dentro de los agrupamientos humanos a los característicos y a

los relacionales. Los agrupamientos característicos son una pluralidad de individuos que tienen
características en común. Corresponden a lo que hemos llamado categorías sociales. Los
agrupamientos relacionales son definidos como una pluralidad de individuos con relaciones
recíprocas[64]. Los agregados y los grupos son agrupamientos relacionales. Encontramos dos
tipos de agrupamientos relacionales: los comunitarios y los asociativos. En ambos
encontramos una pluralidad de individuos en relaciones recíprocas. El grupo comunitario se
distingue por la existencia de características iguales entre los miembros, la inexistencia de
autoridad y ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad. A los grupos
comunitarios. El grupo asociativo se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas
diversas, de interés para todos sus miembros, que requieren de una autoridad y de un
ordenamiento. La nación es un ejemplo típico de grupo relacional característico y la sociedad
política o país, de grupo relacional asociativo. Dentro de los grupos asociativos, Barraco
Aguirre todavía distingue a los grupos societarios y a los grupos corporativos. En los grupos
societarios las tareas son dirigidas al logro de fines propios del grupo, mientras que los grupos
corporativos, las tareas realizadas por los miembros del grupo, están al servicio de la
consecución de fines de un grupo mayor que integran. Un club, una sociedad son grupos
corporativos; la comisión directiva de ese club y el directorio de una sociedad anónima son
ejemplos de grupos corporativos.

B) La comunidad y la sociedad

Jacques Maritain, en su libro “El hombre y el estado”, intenta diferenciar a la nación del
estado, partiendo de la distinción entre comunidad y sociedad. Afirma que tanto la comunidad
como la sociedad son grupos sociales, realidades ético-sociales, auténticamente humanas,
pero de naturaleza distinta.
 El objeto de las comunidades, señala Maritain, siguiendo a J. T. Delos, “es un hecho que
precede a las determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas y que actúa
independientemente de ellas para crear una psiquis común inconsciente, sentimientos y
estados psicológicos comunes y costumbres comunes”. Las relaciones sociales en la
comunidad proceden de la reacción y la adaptación natural del hombre a ciertas situaciones y
ambientes históricos determinados. En las comunidades, la conciencia social, prevalece sobre
la conciencia personal, y el hombre aparece como un producto del grupo social[65]. Las
comunidades son agrupamientos relacionales comunitarios.

En las sociedades, el objeto es una tarea a realizar o fin que alcanzar, el cual depende de
las determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la actividad –
sea decisión o al menos consentimiento”. En las sociedades las relaciones surgen de la
iniciativa de la libertad humana, que modela y construye el grupo social. En las sociedades la
prioridad radica en la conciencia personal de sus miembros, y el grupo social aparece como
producto por los hombres que los integran. Las sociedades son agrupamientos sociales
relacionales asociativos. Ejemplos de sociedades son: una empresa comercial, un sindicato, un
partido político, una asociación científica. Los grupos regionales, étnicos y lingüísticos, y las
clases sociales son comunidades

C) La nación

El significado etimológico de “nación” deriva de la voz latina “nascere” que significa

nacimiento. En la Edad Media el término nación era utilizado para designar en el seno de una
sociedad al origen geográfico de los extranjeros que vivían en ella. Por ejemplo en las
universidades de París y de Salamanca los estudiantes eran agrupados en “naciones”[66].

Hoy el término “nación” tiende a confundirse con el de “estado” o “país”, y con el de

“patria”. Sin embargo, es útil distinguir la nación, del país y del estado como conceptos, más
allá de las palabras que se utilicen para designarlos. Para luego poder establecer las relaciones
existentes entre cada uno de esos conceptos con el derecho.

A partir de la distinción entre comunidad y sociedad, Maritain señala que la nación es una
comunidad, y no una sociedad, una de las comunidades más importantes y la más compleja y
completa que haya sido engendrada por la vida civilizada.

Tanto para el filósofo francés, como para Barraco Aguirre, la nación es una comunidad, que se
caracteriza por dos elementos: unas características comunes y la conciencia de los miembros
de la comunidad nacional de esas características comunes.
Maritain afirma que la nación es un “núcleo consciente de sentimientos comunes y de
representaciones que la naturaleza y el instinto humano han hecho hormiguear en torno a un
determinado número de cosas físicas, históricas y sociales”[67].

La nación es un ejemplo de grupo relacional comunitario. En la nación hay

características comunes y conciencia de esas características. Las características comunes son
las creencias fundamentales, los modos de comportamientos, las tradiciones, el origen racial,
la lengua, el suelo, etcétera.[68].

La nación posee o poseía un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde
se forjaron esas características comunes en el pasado. Una nación puede encontrarse dispersa
en el territorio de más de un estado.

Los miembros de una nación no están obligados a cumplir las mismas leyes, la nación tiene
estructuras pero no formas racionales ni organizaciones jurídicas, no conoce ningún principio
de orden público.

Las características principales de una nación son: la comunidad de lenguaje, su vocación

histórica, un núcleo consciente de sentimientos comunes, es acéfala, no tiene jefe ni
autoridades pero si elites y centros de influencia, no tiene formas racionales ni organización
jurídica pero sí estructuras, tiene maneras y costumbres pero no normas formales,

D) El Estado en sentido amplio como país, sociedad política

La palabra “Estado” es una palabra ambigua utilizada para designar dos realidades
diferentes. En un sentido amplio se utiliza la palabra “Estado” para designar a los países,
sociedades políticas o cuerpos políticos, en el sentido de la sociedad como todo. “Estado”, en
un sentido restringido designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa en la
administración de los intereses de ese todo, lo que conoce como Administración Pública.

También se tiende a confundir al país o Estado en sentido amplio con la nación. Por
ejemplo nuestra Constitución designa a nuestro país como la Nación Argentina. Tener la
nacionalidad argentina no constituye un requisito indispensable para pertenecer al Estado
Argentino.

El país, sociedad política o Estado en sentido amplio es una sociedad, “la forma más
elevada y perfecta de las sociedades temporales”, señala Maritain, que a diferencia de la
nación, surge de la razón y de la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para
el logro de ciertos fines comunes, orientados por el bien común.
El país supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Los miembros de un país, sus
habitantes, están unidos porque poseen fines comunes y para lograrlos realizan tareas
diversas, pero de interés común[69] , Por ello, el país es un grupo relacional, asociativo,
societario en la clasificación de los agrupamientos que hemos realizado. El país es un grupo
relacional porque el elemento común son las relaciones entre sus miembros y no sólo las
características comunes. El país es un grupo social, el grupo social total, que aglutina a la
totalidad de los grupos sociales que viven en un determinado territorio. El país es un grupo
asociativo porque sus miembros realizan tareas diversas de interés de todos, para el logro de
fines comunes, también de interés de todos. El país como todo grupo asociativo presupone la
existencia de una autoridad y de un ordenamiento. Dentro de los grupos asociativo el país es
un grupo societario ya que el fin común al cual se tiende constituye un beneficio para los
miembros que lo integran.

Esta realidad humana y social es y ha sido designada de formas diferentes. “País”,

“cuerpo político”, “sociedad política” y “estado” son expresiones utilizadas como sinónimas
para designar a la población que reside en un determinado territorio y es conducida por un
gobierno común a través de normas jurídicas. Nosotros utilizaremos la expresión “país” para
designar el todo social, reservando la expresión “Estado” para nombrar a la parte de ese todo
que se ocupa de la realización de los intereses comunes.

Los elementos que componen el país o Estado en sentido amplio, de acuerdo a una
concepción ya clásica son tres: el territorio, la población y el poder. Los tres elementos son
indispensables para la existencia del país.

a. El territorio como elemento del país

El territorio como elemento constitutivo del país es la porción del espacio en donde se asienta
la población y se ejercita el poder.

Algunos autores definen a territorio como la porción del globo terrestre en que el estado
ejerce su soberanía, comprendiendo el subsuelo, la tierra firme, los mares interiores, los lagos,
los ríos, los canales, el mar territorial y el espacio aéreo (Antokoletz). Otros autores limitan el
concepto de territorio al suelo (Jellinek). La tendencia moderna es comprender la idea de
territorio en sentido amplio, tridimensional, es decir, incluyendo la tierra, el aire y el agua. En
este sentido, Zitelmann señala que el territorio comprende todo el ámbito físico donde el
Estado ejerce su soberanía, donde tiene jurisdicción y donde posee dominio, incluyendo así el
suelo, el subsuelo, las aguas y el espacio. [70]

El dominio del país sobre un determinado territorio se manifiesta en dos formas: una negativa,
según la cual ningún poder extraño puede ejercer su autoridad sobre ese espacio geográfico,
sin el conocimiento del Estado; y una positiva, según la cual todas las personas que viven en el
mismo ámbito se encuentran sujetas al poder estatal.

En relación con el territorio rige el principio de impenetrabilidad, que establece que en

un mismo territorio sólo puede existir un solo país. García Maynez enumera algunas
excepciones o aparentes excepciones a este principio. Son el caso del condominio, cuando dos
o más países ejercen conjuntamente su soberanía sobre un territorio, los países federales,
donde el ámbito espacial de vigencia de los ordenamientos jurídicos locales es al mismo
tiempo un parte del espacio geográfico del país Federal, los casos en los que mediante un
tratado un país permite a otro la realización de cierto actos de imperio, y por último los casos
de ocupación militar.

b. La población como elemento del país.

La población como elemento del país o Estado está constituida por la totalidad de los seres
humanos que habitan el territorio del país, hayan o no nacido en él.

La población puede ser considerada como sujeto u objeto del poder del país, es decir vista
como súbditos o como ciudadanos. Los súbditos son los hombres que integran la población,
hallándose sometidos a la autoridad política y por lo tanto, forman el objeto del ejercicio del
poder. Los ciudadanos participan en la voluntad general y son por ende sujetos de la actividad
del país. En cuanto objeto del imperium, la población es un conjunto de sujetos subordinados
a la actividad del Estado. En cuanto sujetos del poder político, los individuos que forman la
población aparecen como miembros de la comunidad política[71].

La población no se identifica con la nación, ya que hay países cuya población está
integrada por sujetos de diversas nacionalidades, y naciones que componen la población de
varios estados.

c. El poder como elemento del país

Toda sociedad organizada está supeditada a una voluntad que la dirija, ésta es el poder
político del grupo. El poder del Estado es un poder político coactivo, es decir, irresistible. Los
mandatos que expide tienen una pretensión de validez absoluta y pueden ser impuestos en
forma violenta contra la voluntad del obligado. Más adelante, cuando analizaremos al poder
como fundamento motor del derecho, nos detendremos en las características del poder
político estatal.

d. El derecho como elemento del país.

E) El Estado en sentido restringido: la administración pública

El país o cuerpo político es el todo y el Estado en sentido restringido es la parte sobresaliente

de ese todo. Es la parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar
común y el orden público y la administración de los asuntos públicos. En este sentido, el
Estado, es un grupo relacional, asociativo, corporativo. Es un grupo relacional, porque lo que
tienen en común los miembros que lo componen son las relaciones sociales entre ellos. Es un
grupo asociativo ya que existen tareas diversas para el logro de fines comunes. Y es un grupo
corporativo, ya estos fines comunes a lograr, no son para beneficio del propio Estado, sino del
grupo mayor que lo incluye que es el país. A veces los componentes del Estado funcionan
como si el fin del Estado fuera el beneficio de sus propios miembros y no los de la sociedad o
país[72].

El Estado es una parte integrante de la sociedad, pero internamente es la parte que

conduce a la sociedad, y externamente es la parte que representa a la sociedad[73]. Además el
Estado es el organismo facultado para utilizar el poder y la coerción, integrado por expertos en
ordenamiento y bienestar públicos.

Como habíamos visto el Estado es la parte superior del cuerpo político pero no es
superior a éste, esto según la teoría instrumentalista que encuentra su oposición en la teoría
substancialista o absolutista, según la cual el Estado constituye un todo que se superpone o
absorbe al cuerpo político.

F) La nación y el derecho

La nación, en cuanto grupo relacional, comunitario no tiene ordenamiento propio. Sin

embargo influye en el derecho que se elabore, aplique y ejecute en el país, sobre todo si es de
base nacional. El derecho de cada país va ser expresión de las características propias del grupo
comunitario que le sirve de fundamento subjetivo[74].

A su vez la acción reguladora constante del ordenamiento de un país va haciendo

aparecer características comunes aún en aquellos países donde la base es plurinacional o no
nacional[75].

G) El Estado en sentido amplio o país y el derecho.

En el país, en cuanto grupo social o relacional, asociativo y societario, encontramos al

derecho. Donde hay sociedad, hay derecho.
 En el grupo asociativo, la existencia de fines colectivos, que interesan a todos, hace
surgir la necesidad de medios colectivos. En la sociedad política o país aparecen como medios
necesarios para el logro de los fines comunes el ordenamiento y la autoridad. La autoridad se
manifiesta siempre a través de normas que son elaboradas y ejecutadas. [76]

Ya hemos analizado en este módulo las funciones sociales que el derecho como
institución cumple en la sociedad, entre las que sobresalían la prevención y resolución de
conflictos, la orientación del comportamiento, la legitimación y organización del poder social,
la planificación y la supervisión de la propia institución jurídica.

El Estado, como todo grupo asociativo tiene un ordenamiento interno para su propio
funcionamiento como grupo.

Las normas del derecho público, del derecho constitucional, del derecho administrativo,
del derecho procesal, etc., son las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad al
interno del Estado como grupo asociativo.

H) El Estado de Derecho.

Con la expresión “Estado de Derecho” se designa al principio político que el poder del
Estado debe quedar sometido a lo establecido por las normas jurídicas. En el mundo
anglosajón este principio es denominado con el enunciado “rule of law” (“gobierno de las
leyes”)[77].
 Todo país está regido por normas jurídicas, sin embargo, no todo país es un Estado de
Derecho. No es suficiente la existencia de un ordenamiento jurídico para indicar la existencia
de un Estado de Derecho.

El Estado de Derecho es un país sometido al derecho, o mejor un país donde el poder

estatal está regulado por las normas jurídicas. Elías Díaz señala que el Estado de Derecho
consiste fundamentalmente en el imperio de la ley.

Los caracteres típicos del Estado de Derecho son. a) el imperio de la ley, b) la división de
poderes, c) la legalidad de la administración pública, y d) la vigencia los derechos y libertades
fundamentales del ciudadano[78].

El imperio de la ley

El imperio de la ley significa que el Estado se encuentra reglado por un conjunto de leyes
dictadas por los órganos representativos de la voluntad de los miembros de ese país.

La división de poderes.

La división de poderes consiste en la separación de las funciones de elaborar, ejecutar y aplicar

las leyes, que corresponden respectivamente al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al Poder
Judicial. Esta separación de funciones entre los poderes del Estado no es absoluta, de manera
que, más que una división, es una distribución de poderes y competencias, con relaciones y
controles recíprocos.

La legalidad de la Administración Pública.

La legalidad de la Administración denota que la Administración del Estado debe ajustar su

actuación a lo establecido por las normas jurídicas vigentes, y debe ser posible el control por
parte del Poder Judicial independiente. Directamente relacionado con este principio o
característica se encuentra el de la publicidad de los actos de la administración.

La vigencia de los derechos y libertades fundamentales.

Supone las garantías formales y realización material de los derechos humanos básicos,
En esta instancia le recomendamos realizar la actividad 4 de este módulo.

V - EL PODER Y LOS VALORES COMO FUNDAMENTOS MOTORES DEL DERECHO.

A) Introducción

Como hemos analizado, el fundamento motor del derecho hace referencia al poder y a los
valores en cuanto lo ponen en movimiento. De algún modo podríamos decir que lo jurídico en
la sociedad se mueve empujado por el poder y atraído por los valores.

El poder y los valores están siempre presentes y dan lugar a la tensión y al movimiento
propio de lo jurídico que se desarrolla procesalmente, como creación, aplicación y ejecución
de normas, es decir de conductas decididas como debidas, que tienden a ser conductas
ejecutadas.

Cuando un legislador dicta una norma que establece una conducta como debida para el
logro de un determinado fin social, lo hace siempre porque tiene poder para hacerlo y
orientado hacia la realización de un determinado valor dentro de la sociedad. Esto se da
siempre en lo jurídico, también cuando un juez dicta una sentencia o cuando dos personas
celebran un contrato, lo hacen a partir de ciertos poderes que poseen y para realizar ciertos
valores.

Por ello denominamos al poder como lo eficiente jurídico en cuanto es aquello que
posibilita el derecho, aquello que lo produce. La expresión “lo eficiente jurídico” se relaciona
con la causa eficiente del derecho.

B) El poder como fundamento motor del derecho.

 Para comenzar debemos analizar el poder en los distintos sentidos o acepciones en que
es utilizado el término “poder”, para luego caracterizar al poder social y al poder político, y
relacionarlos con el derecho.

a. Los sentidos del término “poder”.

El poder en sentido amplio

El término “poder” puede ser entendido en varios sentidos. En sentido amplísimo

“poder” es sinónimo de potencia o energía, es decir la capacidad de provocar o sufrir un
cambio, de transformar la realidad. En ese sentido todas las cosas tienen poderes, por ejemplo
un árbol puede crecer y puede ser derribado, una piedra puede golpear y puede ser partida,
etc.

Se señala al respecto que “el mundo está constituido por hechos y que el más mínimo de los
hechos se basa en un poder, poder que se tiene en posesión o poder que se ejerce[79].

El poder humano

En una acepción más restringida “poder” es la capacidad que tiene el hombre de cambiar la
realidad. Este poder, que podríamos designar como “poder humano”, se distingue del anterior,
por ser consciente y libre y por estar dotado de sentido, es decir dirigido a un fin. El hombre
puede saltar, puede estudiar, etc. El ejercicio de esos poderes humanos de saltar y de estudiar
es consciente y libre, sabe que salta y estudia, puede decidir saltar y estudiar o no hacerlo.
Pero si ejercita esos poderes lo hace orientado al logro de un determinado fin, no mojarse con
el agua de un charco, o aprobar una materia.

Carro Martínez relaciona el poder humano con la libertad. Señala que el poder, en
cuanta energía intelectual y física connatural y característica del hombre, es lo que permite la
actuación de la libertad humana, que no es otra cosa que la producción de efectos que se tiene
la intención de producir.

Por ello el poder específicamente humano, está siempre dotado de sentido, orientado a la
realización de ciertos fines. La iniciativa de la persona que ejerce el poder es la que lo dota de
sentido. En sí mismo, el poder no tiene un sentido o un valor, sólo se define su significado o
valor cuando el hombre cobra conciencia de él, decide sobre él, lo transforma en una acción y
esto lo hace responsable de ese poder. Por esto, el poder no es ni bueno ni malo, cobra
sentido con la decisión de quien lo utiliza. Es una potencialidad regida por la libertad, el
hombre puede o no usar el poder, tiene la libertad de convertir esa potencialidad en poder
efectivo a través de una acción o decisión.

El poder humano tiene un carácter universal, ya que se vincula con todas las actividades y
circunstancias del hombre. Todos los ámbitos de la vida humana están comprendidos dentro
de esos poderes o posibilidades.

El poder social

El poder humano puede ejercitarse sobre los objetos naturales o culturales, y sobre los
hombres. En este último caso el poder humano se convierte en poder social, que se define
como la capacidad de influir en forma intencional y libre, sobre la conducta de los otros
hombres. El poder social es una libertad influyente en la sociedad, influencia que se traduce en
la capacidad de mandar el servicio o la sumisión de otros[80].

Max Weber define al poder social como “la probabilidad de que un actor dentro de una
relación social esté en posición de realizar su propia voluntad, a pesar de las resistencias de la
otra parte, independientemente de las bases en que resida tal probabilidad” y García Pelayo
como “la posibilidad directa o indirecta de determinar la conducta de los demás sin
consideración a su voluntad o, dicho de otro modo, la posibilidad de sustituir la voluntad ajena
por la propia en la determinación de la conducta de otro o de otros, mediante la aplicación
potencial o actual de cualquier medio coactivo o recurso psíquico inhibitorio de la resistencia”.

En general, ejercer poder es determinar las acciones de los otros, incluyendo en el concepto de
acción también las omisiones. Impedir que otro haga algo es también ejercer poder[81]. El
poder social es más una relación que una posesión y puede ser aumentado o disminuido a
través de su ejercicio[82].

El fundamento de esta capacidad para imponer la propia voluntad a otro u otros puede
encontrarse en la posesión de determinados bienes (poder económico), o de determinados
conocimientos o informaciones (poder ideológico) o de determinados instrumentos de fuerza
(poder político). El poder económico y el poder ideológico son simples o no dominantes. El
poder político es coactivo o dominante.

Las relaciones de influencia y el poder social

Hemos definido al poder social como la capacidad de una persona o de un grupo de influir
sobre una o más personas o grupos, provocando cambios en sus conductas, que aparece por
ello vinculado a las relaciones de influencia entre las personas o los grupos de una sociedad.

Schermerhorn, desde una perspectiva sociológica analiza al poder, realiza una métrica
del poder, precisando que la influencia ejercida por cada una de las partes en las relaciones
entre las personas o los grupos puede ser simétrica o asimétrica. A su vez señala que la
orientación emocional en estas relaciones de influencia puede ser positiva, ambivalente,
negativa o neutra y que no en todas las relaciones de influencia se puede hablar de poder
social.

El poder rara vez se manifiesta en nuestras relaciones más íntimas y duraderas, como por
ejemplo los vínculos de amistad, ya que la relación entre amigos es una relación entre iguales,
por lo que generalmente cada persona influye tantas veces como la otra influye, y lo hace de
manera inconsciente, no intencional. En este caso existe un equilibrio estable de influencias
recíprocas, una simetría en la relación, que se caracteriza también por una orientación
emocional positiva ya ambas partes experimentan agrado o afecto en la relación, existiendo
cooperación, reciprocidad y sentido de coparticipación entre ellas. Otros ejemplos de
relaciones de influencia simétricas positivas son las que generalmente entre los cónyuges, los
hermanos, etc.

Otro tipo de relaciones simétricas que excluye la idea de poder son las relaciones casuales o
fortuitas, donde la orientación emocional se caracteriza por la indiferencia. Ejemplos de estas
relaciones son las que se establecen entre las personas que esperan el ascensor, o que
caminan en un parque.

Las relaciones de influencia simétrica de orientación ambivalente incluyen el poder de manera

expresa o tácita. Por ejemplo una sociedad comercial donde los socios participan en partes
semejantes en la vida social, estando sujetos sin embargo a identificaciones y antagonismos
alternantes. También el poder está incluido en las relaciones donde aparece una situación de
conflicto equilibrado, donde las personas o los grupos, con fuerzas y capacidades semejantes,
luchan por la superioridad en un determinado ámbito. Por ejemplo la relación entre dos
empresas que compiten por el mercado de gaseosas en un determinado país o región. La
orientación emocional en este caso es negativa, caracterizada por la hostilidad, el miedo, etc.
En estos dos últimos tipos de influencia simétrica encontramos un predominio de las sanciones
negativas, en cuanto refuerzos de la conducta deseada. Las sanciones negativas son las
penalidades o castigos.

Sin embargo, en la sociedad encontramos muchas más relaciones de influencia asimétrica que
simétricas, con diversas orientaciones emocionales. Schemerhon distingue tres tipos de
relaciones de influencia asimétrica positiva: la popularidad, el modelo, el líder carismático. La
influencia asimétrica se basa en estos casos en la atracción que una parte ejerce sobre la otra.
En las relaciones de popularidad, se quiere estar con él, pero no seguirlo. En el modelo la
persona o grupo imita el comportamiento de la figura idealizada. El líder carismático atrae a
sus seguidores que siguen sus órdenes por su magnetismo personal y por corporizar los valores
vigentes en el grupo. La persona o grupo que funciona como modelo o en base o carisma
ejerce poder ya que influyen en forma consciente en los comportamientos de otros que
adecuan sus conductas a su ejemplo u órdenes. No así en el caso de la popularidad que no
implica necesariamente influencia en las conductas de sus seguidores. Entre las relaciones de
influencia asimétrica de orientación emocional ambivalente, es decir relaciones caracterizadas,
alternativamente por la compulsión y por el respeto, por la identificación y el antagonismo, y
también por el predominio de las sanciones negativas, encontramos al líder informal, al
experto y a quien ejerce un cargo institucional. En todas estas relaciones se da una presión
desde arriba y una sumisión u obediencia desde abajo. El jefe de una pandilla constituye un
ejemplo de líder informal, el abogado y el médico, de expertos, y el gerente de una empresa y
el juez, de líderes institucionales.

El sometimiento a un líder informal o figura dominante se basa en que este corporiza las
normas de todo un grupo o de la sociedad en general. En el caso del experto la sumisión se
basa en sus capacidades o conocimientos especializados en una determinada materia y el de
quién ejerce un cargo institucional por ocupar esa posición o status dentro de la institución. En
todos estos casos encontramos relaciones de poder.

El ladrón que amenaza con su arma al cajero de un banco para que le entregue el dinero
constituye un ejemplo de relación de influencia asimétrica, donde se presenta una situación de
conflicto desequilibrado, con sometimiento a una persona en cuanto ejerce una fuerza
superior, con orientación emocional negativa, de miedo y de hostilidad.

Por último encontramos relaciones de influencia asimétrica, con orientación emocional

indiferente o neutra, en relaciones fortuitas, donde nos sometemos a una figura dominante sin
implicancias emocionales, por costumbre, hábito o indiferencia. Por ejemplo cuando vamos
por un camino y tomamos un desvío ante la indicación de un empleado de una empresa que
está efectuando reparaciones.

De lo analizado, hasta ahora siguiendo a Schermehorn, podemos concluir que:

a) el poder no es idéntico a influencia ya que como hemos visto existen relaciones de

influencia que no implican ejercicio de poder, por ejemplo la amistad, las relaciones casuales
en la calle, etc.
 b) Al poder lo encontramos especialmente en las relaciones de influencia asimétrica, es
decir donde aparece una perceptible probabilidad de decisión que depende de uno de los dos
partícipes, aún a pesar de la resistencia del otro.

c) En general, no siempre, las relaciones de poder, implican un cierto conflicto y una

orientación emocional ambivalente o negativa.

d) El poder está presente siempre en las relaciones que se den la asimetría o las
sanciones negativas.

f) Al poder social lo encontramos en numerosas y distintas relaciones sociales, de

naturaleza muy diversa, y no únicamente alrededor de aquel aspecto de la vida social, que
habitualmente conocemos como la política.

El poder social y la fuerza

El poder social supone, como vimos, “la aplicación potencial o actual de cualquier medio
coactivo o recurso psíquico inhibitorio de la resistencia” que pudiera oponer la voluntad del
destinatario del acto de poder. A partir de esta afirmación distinguimos el poder social simple,
del poder social coactivo. El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de
influir sobre las conductas de los miembros de la sociedad, estableciendo prescripciones o
normas, pero este tipo no puede asegurar su cumplimiento por sí mismo, a través de medios
propios[83].

El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece tienen una
pretensión de validez universal y pueden ser impuestas aún por medio de la fuerza, en contra
de la voluntad de la persona obligada[84]. Sin embargo, a pesar de que el poder coactivo o
dominante supone la fuerza, no es sólo fuerza, sino que generalmente va acompañado del
consentimiento del destinatario que habitualmente obedece en forma voluntaria, por razones
morales o intelectuales. La fuerza auxilia al poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre
de obedecer, aunque habitualmente no sea utilizada.

La legitimación distingue al poder social de la mera potencia o fuerza. El poder es potencia o

fuerza legitimada en las prácticas sociales y por los valores vigentes en el grupo o sociedad.
Esto es lo que nos lleva afirmar que no ejerce poder el ladrón cuando apunta con su arma a
una persona para quitarle su billetera, y sí cuando esa persona mediante la fuerza física impide
que se le sustraiga la billetera. A la fuerza ejercida por el ladrón le falta legitimación.
La fuerza exige la obediencia y la obtiene a través de la presión física o coactiva, basada en la
superioridad física o psíquica. El poder provoca la obediencia, que se logra generalmente por
su superioridad moral, basada en la legitimación.

En los estados modernos el ejercicio del poder coactivo o dominante tiende a ser
monopolizado o institucionalizado. Sin embargo todavía existen supuestos en que la sociedad
legitima la utilización de la fuerza en forma individual y no institucionalizada. Por ejemplo, los
casos de legítima defensa en casos de atentados contra la vida o la propiedad, y la
imposibilidad de recurrir al auxilio de la fuerza institucionalizada.

El poder social y la autoridad

El poder es coloreado y modificado por el esquema de valores y normas aceptado por

las personas y grupos que interactúan en esas relaciones de influencia. Cuando dentro de un
grupo o sociedad ese plexo valorativo muestra un cierto consenso o acuerdo el poder se
estabiliza en forma de autoridad[85].

García Pelayo señala que la autoridad se da “cuando se sigue a otro o el criterio de otro
por el crédito que éste ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrando
cualidades excepcionales de orden espiritual, moral o intelectual”.

La autoridad supone el reconocimiento por parte del destinatario de ciertas cualidades

en alguien que lo llevan a aceptar como razones para sus propias acciones, las directrices
emanadas de esa persona o institución[86].

El poder político

Como ya hemos observado, en el país existen cuatro elementos: el territorio, la

población y el poder político, que se manifiesta a través de normas y actos normativamente
regulados, es decir del derecho. Este poder político, como elemento característico del país, se
distingue de las otras formas de poder social. Varias son las notas que se utilizan para
caracterizar y diferenciar al poder político: su coactividad, su exclusividad, su generalidad, su
estabilidad, su institucionalización, y su finalidad.

En primer lugar el poder político, está siempre relacionado con el uso de la fuerza, es decir, es
un poder coactivo o dominante. Las otras formas de poder social son simples o no coactivas.
En las sociedades modernas el poder político se caracteriza por la tendencia a la exclusividad
del uso de la fuerza, a su monopolio por parte de órganos especializados. Bobbio señala que el
poder político tiende eliminar o subordinar todas las otras situaciones de poder y Max Weber
que el Estado pretende para sí el monopolio del uso legítimo de la fuerza física. El monopolio
de la fuerza por parte el poder político, como veremos, es tendencial, no absoluto.

Otro elemento usado para individualizar al poder político es su generalidad subjetiva u

objetiva. El poder político, desde una perspectiva subjetiva pretende ser ejercitado sobre la
totalidad o un grupo numeroso de los miembros de una sociedad política, estado o país. García
Máynez señala en este sentido que la población del Estado o país es el objeto del poder
político[87]. Bobbio en cambio restringe la generalidad subjetiva al caracterizar al poder
político como aquel que se ejercita sobre un grupo bastante numeroso de personas[88]. La
generalidad objetiva hace referencia al ámbito o esfera de acción del poder político, que es
caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de las potencialidades sociales
del hombre. Sin embargo pareciera que la esfera de actuación del poder político está en
relación directa al contexto cultural e histórico en que se ha desenvuelto.

La finalidad del poder político ha sido otra de las notas señaladas para diferenciarlo de otras
formas de poder social. El fin del poder político es, - o debe ser -, el bien común. Burdeau
define al poder político como la fuerza al servicio de una idea, es decir una fuerza destinada a
conducir al grupo en la búsqueda del bien común. Weber señala que no es suficiente el uso de
la fuerza, sino que es necesario que dicha fuerza sea acompañada o precedida de razones que
posibiliten la aceptación interna de sus destinatarios, y no sólo una mera obediencia interna
Bobbio acota la finalidad del poder político al mantenimiento de un mínimo de orden, de
convivencia pacífica dentro de la sociedad. Este mínimo de orden ha sido históricamente
variable.

El poder político es diferenciado también por su estabilidad o permanencia. El poder político es

un poder estabilizado, es decir un poder que viene ejercitado con continuidad y que viene
obedecido en forma permanente. Austin señala el hábito de obediencia, es decir la
permanencia de su efectividad, como uno de los elementos que permiten identificar el poder
político. Una banda de ladrones, para robar un banco, puede llegar a ejercer la fuerza, en
forma organizada, sobre un grupo numeroso de personas, en forma exclusiva, pero sin
embargo no decimos que ejerce poder, no sólo por su finalidad delictiva, sino porque la
obediencia que obtiene no tiene vocación de permanencia o estabilidad.
Relacionada con la estabilidad y permanencia del poder político encontramos otra de sus notas
características en las sociedades estructuradas o complejas: el poder político es un poder
institucionalizado: un poder que es tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
desempeñan roles diferenciados y coordinados entre ellos.

La coactividad, la exclusividad, la generalidad subjetiva y objetiva, la estabilidad, la

institucionalización, y la finalidad constituyen características del poder político que, en
conjunto, nos permiten diferenciarlo de otras formas de poder social, aunque no siempre con
claridad, sobre todo si tomamos cada una de ellas en forma particular. A partir de esas
características podríamos definir al poder político como el poder social que se ejerce en forma
coactiva o dominante, exclusiva e institucionalizada, sobre una gama de potencialidades
sociales de un grupo numeroso de personas, para obtener su obediencia en forma habitual.

El poder político puede ser soberano o no soberano. El poder político estatal soberano
puede ser caracterizado: a) positivamente como un poder independiente respecto de
cualquier poder externo, y b) negativamente, como un poder supremo, que implica la
negación de cualquier poder interno superior al Estado.[89]

El poder del Estado, a pesar de ser un poder soberano, supremo e independiente, no es,
en los estados modernos, un poder ilimitado, ya que se encuentra sometido al derecho. El
poder estatal halla su limitación en la necesidad de ser un poder jurídico.

Sin embargo el hecho de que el poder del Estado esté limitado por el derecho, no
implica una restricción de su soberanía ya que la regulación jurídica de la actividad del estado
constituye una autolimitación, como expresión de la capacidad que tiene el estado de
organizarse a sí mismo.

b. La obediencia política

La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar unas

acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como un mandato o norma.

La obediencia, como fenómeno social, es un síntoma del poder social, es su otra cara.
Donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene poder. Tiene poder aquella persona o
grupo que espera que se obedezca a sus mandatos u órdenes. La relación que existe entre
estos dos fenómenos sociales es directa: a mayor obediencia, mayor poder.
 Carro Martínez señala que la obediencia es sumisión y es conformismo. Es
sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento está dulcificado por algún
grado de conformismo, es decir del hábito de aceptación del mandato por quien debe
obedecer.

Existen distintas clases de obediencia: la automática y la reflexiva. La obediencia

automática o irreflexiva es la obediencia normal y natural. Es la forma más común y la que
supone menos dificultades para quien debe obedecer. La obediencia reflexiva es la que se
apoya en la racionalidad de quien obedece. En general nosotros obedecemos reflexivamente
por temor a las consecuencias negativas que el acto de desobediencia puede implicar, o
porque hemos aceptado racionalmente e interiorizado lo mandado.

La obediencia que se basa en el temor de las consecuencias negativas refleja un poder

centrado en la fuerza, que tiende a debilitarse, ya que va en contra de la naturaleza racional
del hombre, mientras la obediencia que se sustenta en la interiorización del mandato, en la
racionalidad y en el consenso acrecienta el poder de quién manda.

El poder político tiene como contracara a la obediencia política. Sus notas esenciales son
la plenitud y la inexcusabilidad. La plenitud, constituye la contracara de la generalidad objetiva
del poder político. La obediencia política es plena en cuanto comprende la totalidad de las
potencialidades sociales públicas del hombre. Los comportamientos personales y las acciones
privadas de los miembros, quedan, en principio exentas del poder político. La inexcusabilidad
hace referencia a la ausencia de pretextos para desobedecer, y a la posibilidad de ser lograda
la obediencia política, aún a través de la fuerza, es decir de la coercibilidad.

Un problema relacionado con la inexcusabilidad de la obediencia política es el de la

legitimidad de la desobediencia cuando los mandatos del poder no son representativos de los
valores de la persona, grupo o sociedad que los deben cumplir, es decir cuando son estimados
injustos por sus destinatarios. La falta de legitimidad o de legalidad del poder político tiende a
legitimar la desobediencia. Otro problema es el de la legitimidad de la desobediencia cuando
los mandatos del poder van en contra de los preceptos de la conciencia moral de sus
destinatarios.

La obediencia política alcanza su plenitud en el Estado moderno, siendo éste el único

monopolizador de la fuerza como instrumento para lograr obediencia. El Estado moderno no
tolera que los otros grupos compitan con él, pretendiendo exigir obediencia absoluta.

c. El poder y el derecho
El derecho y el poder son nociones que se reclaman mutuamente; realidades estrechamente
entrelazadas y por lo tanto difíciles de separar. Peces Barba niega la posibilidad de separarlos
fácticamente. La distinción es sólo posible en el plano especulativo para comprender mejor la
relación. Sin embargo la relación entre poder y derecho es pensada y observada de distinta
manera según se la conciba y vea desde la óptica de la ciencia política o de la ciencia jurídica.
Generalmente para los politólogos, el frente de la moneda es el poder, y el reverso, el derecho.
En cambio para los juristas, el frente es el derecho y el reverso el poder.

Peces Barba[90] señala que la relación entre el derecho y el poder, a lo largo de la historia, ha
mostrado múltiples perfiles en la realidad política y en la doctrina y que debemos ordenar esos
diferentes tipos señalando los posibles modelos en que se encuadra la relación:

“1. Supremacía del poder sobre el derecho. El gobierno de los hombres prevalece sobre el
gobierno de las leyes. Es la tesis del filósofo-rey del Platón, de “La República”, son los ideales
jurídicos imperiales en Roma, es la teoría de la monarquía absoluta de que el rey hace la ley y
no al revés, es la posición de Bodino y también la de Hobbes de la imposibilidad de someter al
soberano a la ley.

2. Supremacía del derecho sobre el poder. Es la posición tradicional de los iusnaturalisrnos,

especialmente del clásico cristianismo medieval. Se construye sobre la tesis de que existe un
derecho natural cuyo autor último es Dios, que está por encima del poder que crea el derecho
positivo. Si el derecho positivo es contrario al orden establecido por Dios, no será derecho,
sino corrupción del derecho.

3. Identificación entre derecho y poder. Es la forma extrema de los dos modelos anteriores,
donde uno de los dos términos desaparece en beneficio del otro. La perspectiva extrema de la
supremacía del poder sobre el derecho lleva a su consideración como un apéndice
instrumental del poder.

Ross, en “Sobre el derecho y la justicia”, afirmará que «el poder es un hecho social, es dominio
sobre hombres... y consiste en la capacidad para motivarles a actuar de acuerdo con la
voluntad de aquel que ejerce el poder... Un punto de vista realista no ve el derecho y el poder
como cosas opuestas... ». Se ve siempre al derecho desde el poder.

En el lado opuesto, la supremacía del Derecho sobre el poder puede llevar en su

planteamiento radical a la consideración exclusiva de éste como realidad jurídica. Es la
posición del formalismo kelseniano para quien «...lo específico de este objeto espiritual que
llamamos Estado consiste en ser un sistema de normas... ». Y añadirá: «…se advierte que el
llamado poder del Estado no es otra cosa que el poder del derecho y no de un derecho natural
ideal, sino sólo del derecho positivo...» Kelsen pretende un imposible, un positivismo sin poder
derivado de una hipótesis o de una ficción. Es un purismo metodológico que se separa de la
realidad.

4. La separación entre poder y Derecho. Es la posición de todos los puntos de vista que niegan
que el derecho deriva, de alguna manera, del poder: sociologistas, realistas americanos,
partidarios de la tópica y de la identificación del derecho como ius, es decir, como búsqueda
de lo justo en el caso concreto. Es un tipo de aproximación que rechaza en algún sentido el
mundo moderno, con nostalgias tradicionales y comparativas de origen medieval. También se
pueden encuadrar en este grupo a posiciones neoliberales que reducen al mínimo el derecho
creado a partir de la existencia del poder político y que propugnan un derecho surgido y
mantenido al margen del poder del Estado.

5. La coordinación e integración entre poder y Derecho. Es la relación más adecuada y que

explica mejor el funcionamiento de los sistemas políticos y jurídicos del mundo moderno.
Considera al poder y al derecho como dos caras de la misma moneda. El poder respalda con su
fuerza la validez del sistema jurídico, al apoyar a la norma básica de identificación de normas.
En realidad, como fuerza coactiva suprema, garantiza primordialmente la eficacia de un
sistema de normas, y con ella y derivada de esa eficacia, la validez que ese sistema de normas
ha creado. Por otra parte, el poder no es un hecho bruto, un hecho de fuerza, es una
institución que agrupa e integra a grupos de personas que se adhieren a la ideología, a la ética
pública política que el poder reconoce como idea integradora de su identidad, como razón de
su cohesión y de la adhesión de personas. Así, esa ética pública política se positiviza y se
incorpora al derecho como valores superiores de su ordenamiento, que tienen también, en la
relación legitimidad del poder y justicia del derecho, una comunicación que expresa esa
coordinación e integración entre poder y derecho.

En lo que todos están de acuerdo es en la implicancia mutua del poder y el derecho. Bobbio
señala que el poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vacío[20]. El poder
contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho. El derecho juridifica al poder
concurriendo a darle legitimidad y legalidad.

El poder político como medio para la realización del derecho.

El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordenamiento jurídico de un
estado. El derecho, desde esta perspectiva, es un conjunto de normas coercibles, es decir,
respaldadas por la posibilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento. El poder y la
fuerza cumplen así una función instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su
efectividad y su eficacia.
 Sin embargo, la efectividad y la eficacia de las normas que integran el ordenamiento
jurídico no se apoyan sólo en la posibilidad de utilizar la fuerza para obtener el cumplimiento
por parte de sus destinatarios, sino también en el consenso de los miembros de la sociedad.
De hecho en la inmensa mayoría de los casos las normas jurídicas son acatadas
espontáneamente por sus destinatarios, y no por el temor en incurrir en las sanciones,
aplicables en forma coactiva, previstas para los que las desobedecen.

El poder político constituye también una de las dimensiones del hecho fundante básico
del ordenamiento jurídico, visto no como normas aisladas, sino como totalidad. Lo que va a
permitir identificar y distinguir, desde una dimensión fáctica al poder constituyente originario,
que da unidad a todo el ordenamiento, es la efectividad de sus mandatos, es decir su
capacidad para imponer obediencia a la norma fundamental o primera constitución. Por ello,
es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de un
grupo subversivo. Un grupo subversivo logra convertirse en poder constituyente originario
cuando logra que la población cumpla con sus mandatos. La otra dimensión del hecho
fundante básico del ordenamiento jurídico como totalidad es la normativa o valorativa,
constituida por la adhesión del ordenamiento al el conjunto de valores y derechos
fundamentales reconocidos y aceptados por la sociedad en cuestión.

El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder político.

Una de las funciones sociales del derecho que hemos ya analizado es la de legitimar y
organizar el poder social.

El derecho regula el cuándo, el quién, el cómo y el cuánto del ejercicio de la fuerza por parte
del poder político: a) determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser
ejercido; b) señala las personas que pueden y deben ejercerlo; c) fija el procedimiento que
debe ser seguido en esas determinadas circunstancias y por esas determinadas personas y d)
establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder

El derecho, al regular y racionalizar el ejercicio de la fuerza o coacción, se constituye en fuente

de legitimidad y legalidad de poder político, coactivo o dominante, y cumple una función
garantista, al asegurar que la fuerza física o coacción sólo va a ser utilizada en los casos y en los
modos permitidos por el ordenamiento[92].
Bobbio analiza la relación entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa legitimidad y
de esa legalidad, como atributos del poder político, que habitualmente son referidos a su
relación con el derecho.[93]

La legitimidad, señala el filósofo italiano, es un requisito de la titularidad del poder político. Un

poder es legítimo cuando su posesión está de acuerdo con el derecho. Cuando se exige que el
poder sea legítimo se pide que quien lo detente tenga el derecho de tenerlo, es decir, que no
sea un usurpador. La legitimidad fundamenta el derecho a mandar del gobernante, es decir de
quién posee el poder. Para los gobernados o súbditos, es decir para aquellos sobre los cuales
se ejerce el poder, la legitimidad cimienta su deber de obediencia. Lo contrario al poder
legítimo es el poder de hecho.

La legalidad del poder, en cambio, se vincula con su ejercicio. Un poder va ser legal si quien lo
detenta, lo ejercita en conformidad con las normas establecidas. La legalidad para el súbdito o
gobernado constituye un derecho; para el soberano o gobernante, un deber. El poder ejercido
sin sujeción a normas es el poder arbitrario. En este sentido, un poder legítimo, puede no ser
legal. Sería el caso de un gobernante, designado a través de los procedimientos establecidos
en las normas del ordenamiento jurídico, pero que ejerce en forma contraria a los
procedimientos y a los preceptos establecidos por las normas jurídicas vigentes. A su vez un
poder legal puede ser ilegítimo. Por ejemplo un gobierno inconstitucional que ejercita el poder
conforme al derecho vigente.

Sin embargo, conceptualizando desde este modo a la legitimidad y a la legalidad del poder,
como relación con el derecho, prácticamente la idea de legitimidad se disuelve en la de
legalidad. La legitimidad definida como poder cuyo título está conforme con el derecho, no es
otra cosa que la legalidad del título del poder.

Creemos que no es conveniente reducir la legitimidad del poder en relación con la legalidad
del título. La conformidad con el derecho del poder político no agota la noción de la
legitimidad del poder. Esta debe ser referida a la adecuación con los valores de libertad, orden,
bienestar, justicia vigentes en la sociedad en donde se ejerce dicho poder político[94], y al
respeto de los derechos humanos.

Pero además, el ejercicio del poder político no deber ser valorado sólo desde una perspectiva
formal, de conformidad con los procedimientos establecidos por la normativa vigente, sino
también debe ser materialmente enjuiciado desde la perspectiva de su efectividad, de su
eficacia y de la justicia del contenido de sus mandatos.
El derecho como fuente de poder: los poderes jurídicos.

El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes
jurídicos.

La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un derecho subjetivo, una

facultad jurídica constituye un poder jurídico, como posibilidad de exigir a otro hacer o no
hacer algo. Y al mismo tiempo, supone la posibilidad, el poder jurídico de exigir a los órganos
jurisdiccionales el reconocimiento y la efectivización de ese derecho o facultad. El derecho a la
acción es también un poder jurídico.

Los poderes jurídicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurídicas que las normas le
atribuyen capacidad para generarlos. Los hechos de la naturaleza, como un nacimiento, una
granizada, etc., los actos jurídicos, como un contrato, los actos ilícitos, como un homicidio o el
o cumplimiento de una obligación, y las situaciones jurídicas, como la patria potestad, son
fuentes de poderes jurídicos, como derechos subjetivos, potestades, o facultades, cuando las
normas así lo establecen.

En esta instancia usted puede realizar la actividad 5.

C) Los valores como fundamentos motores del derecho[95].

a) Introducción

Para introducirnos al tema referido a los valores intentaremos comparar al sistema jurídico con
un árbol. En primer lugar reflexionemos sobre la vida de un árbol. Para que el árbol sobreviva
tiene que recibir las nutrientes a través de sus raíces y además respirar por su follaje. Cuanto
más se hundan y afirmen las raíces del árbol en el suelo más posibilidades de crecer y
desarrollarse tiene el mismo. A su vez la copa del árbol se elevará y crecerá en busca de un
cielo, de un sol, de quien necesita la luz para realizar una serie de procesos que son los que los
mantienen con vida. Si a un árbol se le cubre su copa impidiéndole recibir la luz o si se retiran
sus raíces del suelo no permitiendo que tome las nutrientes del mismo, este está destinado a
morir.

Si comparamos al derecho en sentido objetivo (sistema jurídico) con un árbol, podríamos

preguntarnos también acerca de qué es lo que mantiene con vida al derecho de un país.

En primer lugar podemos parangonar el suelo en el cual hunde sus raíces el árbol con la
realidad social en la cual el derecho se desarrolla y a la cual, a su vez, pretende regular. Cuanto
más lejos, cuanto más divorciadas estén las conductas sociales de los hombres de las
establecidas por el ordenamiento, más posibilidad de que el derecho se debilite y hasta se
muera (o se lo mate) y se lo sustituya por otro en modo total o parcial.

En segundo lugar, el cielo del cual recibe su luz el árbol jurídico debe brillar permanentemente.
En este cielo encontramos las diversas estrellas que le dan su luz, entre ellas al sol que también
lo es. Pareciera que las estrellas atraen a nuestro árbol hacia ellas ya que éste crece hacia
arriba, hacia donde ellas se encuentran. Podemos sustituir las estrellas por valores, y podemos
creer que el sol, la estrella más grande para nuestros ojos sea la justicia. Podrá crecer nuestro
árbol jurídico si deja de crecer y desarrollarse atraído por los valores jurídicos.

Si vemos al árbol como resultado final del tipo de suelo y de la cantidad de luz y aire que recibe
por su follaje, también podremos empezar a comprender al derecho como el resultado de
ambos factores, suelo y cielo, realidad social y valores sociales.

Pretendemos presentar la problemática de los valores, su existencia, su conocimiento, su

relación con el derecho y por último concretamente referirnos a algunos de estos valores
jurídicos.

b) Existencia y naturaleza de los valores

¿Existen los valores? En caso afirmativo corresponde preguntarse ¿qué tipo de existencia
tienen?

El primer interrogante surge con motivo de que los valores no son objeto de la realidad
sensible. Es decir no puede comprobarse empíricamente su existencia.
Los valores no tienen una existencia física por tanto no podemos percibirlos ni conocerlos a
través de nuestros sentidos. Nunca se ha visto a la justicia caminando por la vereda, o jamás se
ha escuchado a la belleza movilizarse.

Ello ha llevado a algunos a afirmar que los valores no existen, que son sólo fruto de la
imaginación de los hombres que los crean con diversos motivos y para distintos fines[96].

No obstante ello los valores aparecen relacionados a objetos de existencia material, a cosas
naturales o culturales. Se habla así de "la justicia de una norma", "la belleza de un cuadro".

Los valores no existen física o materialmente por sí mismos. Siempre descansan en un

depositario de orden corporal. Algunos autores llaman bienes a las cosas valiosas, es decir a las
cosas a las cuales se les haya incorporado o descubierto (según la postura) un valor.

Entonces los valores se presenten como cualidades de un objeto. Los valores no se dan
aislados, sino que tiene una existencia parasitaria, se nos presentan siempre apoyados en un
sostén, encarnados en un objeto de orden real. Al objeto lo captamos por los sentidos, pero en
cambio los valores no son captados por los sentidos. La experiencia de los valores es
independiente de la experiencia de las cosas.

Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no equivalen a ninguna de las
cualidades de los objetos ni a la suma de estas. Pero no debe pensarse en irreal como
sinónimo de ideal. Estamos planteando que si bien los valores no son susceptibles de ser
captados por nuestros sentidos, es decir no son atributos físicos de los objetos, tampoco son
ideales en el sentido que existan sólo en el mundo de las ideas. Por el contrario se basan o
están asentados en los objetos de la realidad sensible.

La irrealidad del valor debe interpretarse como que ellos constituyen una cualidad estructural.
Veremos más adelante que cada valor es una estructura constituida por cualidades primarias y
secundarias. La estructura no equivale a la suma de las partes aunque depende de los
miembros que la constituyen.

Por eso el valor depende las cualidades empíricas en las que se apoya, pero al mismo tiempo,
no puede reducirse a ellas.

Por otras parte creemos que los valores están condicionados por los elementos subjetivos –
del sujeto que valora –, objetivos – del objeto valorado y además por la situación concreta en
la cual se presentan (carácter situacional).
c) Los valores ¿son objetos o son subjetivos? Objetividad y subjetividad de los valores.

Si bien ya hemos adelantado postura en el sentido de que a nuestro entender los valores
surgen de la conjunción de elementos objetivos y subjetivos, tradicionalmente se ha debatido,
y aún hoy se discute, si los valores son objetivos o subjetivos. El planteo sería el siguiente: ¿los
valores existen porque el sujeto los estima (subjetivismo) o se los estima porque justamente
preexisten? ¿La existencia de los valores está limitada al mundo interno de los hombres o
existen independientemente de la actividad y/o actitud valorativa de los sujetos (objetivismo)?

Para los objetivistas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia

valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiológicas o
psicológicas del sujeto que valora. Para los objetivistas el valor es algo distinto a la valoración
(actividad del sujeto). El sujeto sólo descubre al valor que preexiste y a partir de él enjuicia
objetos, deseando algunos de ellos porque tienen valor, porque son valiosos. En cambio para
los subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la valoración o visualizarse como algo distinto a
él. Afirman que las cosas tienen valor porque las deseamos.

Este problema, aunque sigamos discutiendo y descubriendo más argumentos para cualquiera
de las dos posturas, no ha podido ni puede, a nuestro entender, ser resuelto. Ello nos lleva a
pensar que quizás la dificultad se derive en que el problema haya sido mal planteado. Surge
entonces este interrogante: ¿tendrán que ser los valores necesariamente objetivos o
subjetivos?

Puede que los estados psicológicos de agrado, deseo o interés sean una condición necesaria
pero no suficiente y que tales estados no excluyan elementos objetivos sino que los supongan.
El valor puede ser el resultado de una tensión entre el sujeto y el objeto, y así ofrezca una cara
subjetiva y otra objetiva.[97]

También podemos preguntarnos, ¿variará el factor subjetivo u objetivo de acuerdo a la

jerarquía del valor? Comencemos analizando los más bajos, los que se refieren al agrado o
desagrado. Una persona puede reaccionar de diferente manera que otra persona frente al
mismo estímulo, aquí la diferencia radicaría en el sujeto. Vayamos a los más altos en la escala,
los valores éticos; ¿dependerá de nuestro estado psicológico o fisiológico que juzguemos
honesta o no una actitud? El valor ético tiene una fuerza impositiva que nos obliga a
reconocerlo aún contra nuestros deseos, tendencias o intereses personales.

En medio de estos dos extremos están los demás valores: útiles, vitales, estéticos, etc. donde
el equilibrio entre lo subjetivo y lo objetivo parece mayor.
d) El carácter relacional de los valores

Hemos visto como los valores establecen o surgen a partir de una relación entre el sujeto y el
objeto, pero debemos advertir que los objetos motivo de las valoraciones no son todos iguales,
por el contrario son de las más diversas naturaleza. Muchos factores influyen en los elementos
objetivos que intervienen en el valor, por ejemplo el marco de un cuadro influye sobre la
pintura, o la luz con la que está iluminada, etc.

También vemos que el sujeto que valora no es siempre el mismo, las condiciones biológicas y
psicológicas en que se encuentra varían y todo ello hace que éste modifique sus reacciones
frente a los objetos.

Además otros factores influyen y se relacionan con los elementos subjetivos y objetivos. Estos
factores son los denominados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas
sociales y culturales, ello impacta en forma directa sobre los valores.

Como ejemplos se pueden mencionar los siguientes:

a) Considerar al robo como una conducta disvaliosa tiene sentido en una sociedad que tenga
su organización económica fundada en la propiedad privada.

b) Se acepta universalmente el valor de la verdad, pero sería ridículo exigir cumplimiento

estricto de esta pauta a niños de tres años que viven y juegan en un mundo de fantasía.

La organización económica y jurídica, las costumbres, la tradición, las creencias religiosas y

muchas otras formas de vida que trascienden la ética, son las que han contribuido a establecer
determinados valores sociales.

Si bien el valor no puede derivarse exclusivamente de los elementos fácticos de los objetos
tampoco podemos tan siquiera pensar en los valores si hacemos abstracción de la realidad
sensible o física.

No se debe pensar que el juicio ético, estético o de justicia se pueda reducir al complejo de las
circunstancias subjetivas, culturales o sociales que forman parte de la valoración, pues estas no
constituyen por sí solas el valor. Falta el aspecto objetivo. Siempre nos encontraremos con la
presencia de las dos caras de la cuestión: la subjetiva y la objetiva. La relación entre estos dos
factores más los sociales o culturales es compleja.
Con respecto al aspecto subjetivo, hemos visto que un valor no tiene existencia ni sentido
fuera de la valoración real o posible. La valoración cambia, a su vez, de acuerdo con las
condiciones fisiológicas y psicológicas del sujeto. También debemos destacar el carácter
dinámico del elemento subjetivo ya que la vivencia valorativa recibe la influencia de todas las
otras vivencias anteriores o contemporáneas. Ni la valoración ni las vivencias valorativas son
fijas, sino que son cambiantes y mantienen entre sí una relación mutua.

Con respecto al ingrediente objetivo podemos afirmar que no hay valoración sin la presencia
de un objeto. Hay cualidades en el objeto que obligan a reaccionar de un modo determinado, a
valorar positiva o negativamente aunque no me agrade o desee hacerlo.

Los valores que conocemos están depositados en bienes y suponen un depositario. Entre el
valor y su depositario hay una relación superior a lo que habitualmente se cree.

Además un determinado valor no se da con independencia de los demás valores.

e. Los valores como cualidades estructurales

Con anterioridad hemos afirmado que los valores son cualidades de los objetos, pero no
hemos avanzado sobre qué tipo de cualidades son estas.

Los objetos poseen diversos tipos de cualidades. Tienen cualidades llamadas primarias, que
son aquellas esenciales para la existencia misma del objeto, por ejemplo la extensión, el peso,
etc. Sin alguna extensión en el espacio, o sin algún peso, el objeto corporal no existe. Tales
cualidades forman parte de la existencia misma del objeto, hacen de un modo directo a su ser
y su existir.

También encontramos las cualidades secundarias o sensibles, que forman parte del ser del
objeto, pero no son esenciales al mismo, como por ejemplo el color, el sabor, el olor, etc.

El banco mide 50 cm. de alto y pesa 3 kg. y está pintado de verde. La altura y el peso son
cualidades primarias por todo banco para ser tal de be tener alguna altura y algún peso. Si no
lo tuviera no existiría como tal. El medir 50 cm de alto, el pesar 3 Kg y su color verde no
resultan cualidades esenciales, ya que pueden cambiar, ser más bajo, o más pesado, ser
pintado de rojo, y seguirá siendo un banco.

Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos, no son independientes, ni
sustantivos. Son cualidades, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para existir. Sin
embargo no son ni cualidades primarias ni secundarias, son cualidades terciarias, cualidades
sui generis.
En este sentido Frondizi afirma que los valores son cualidades estructurales. El valor es una
cualidad que depende de las cualidades primarias y secundarias de los objetos pero que al
mismo tiempo no se reduce a ellas. La característica principal de una estructura es que tiene
propiedades que no se encuentran en ninguno de los miembros o partes constitutivas.
Tampoco resulta del mero agregado de ellas, ya que una estructura depende de sus miembros,
pero no equivale a la mera suma de estos.

El que una estructura no se reduzca a los miembros que la componen no significa que sea un
ente metafísico ya que se construye a partir de realidades empíricas. Cabe señalar que los
miembros de una estructura no son homogéneos, aquí radica la diferencia entre una
estructura y un agregado de las partes. Por ejemplo, una orquesta está formada por distintos
músicos que tocan diversos instrumentos. Los miembros que la constituyen son heterogéneos
y la orquesta no equivale a la suma de los músicos que la forman, algunos pueden sustituirse y
sin embargo conservar la unidad de la orquesta. Cada músico ejecuta su parte y la función del
director es lograr la unidad estructural de la diversidad de músicos e instrumentos.

La estructura constituye una unidad concreta y no una abstracción. Y los miembros que la
componen se encuentran en una interrelación activa, de ahí que en muchos casos, al modificar
un miembro se altera el conjunto.

El valor como estructura depende las cualidades que la forman. La estructura valiosa se
caracteriza por tener propiedades que no se hallan en ninguno de sus miembros sino en el
conjunto, es por eso que agrega novedad al conjunto. El valor como cualidad estructural es
una propiedad distinta a las cualidades primarias y secundarias que lo constituyen.

f. Los valores y la situación (natural y cultural)

El valor es una cualidad estructural, que tiene un carácter relacional, ya que surge de la
relación que se establece entre el sujeto que valora y el objeto valorado. Esta relación se da en
una situación determinada.

La situación no es un hecho accesorio, sino que afecta tanto al sujeto como al objeto así como
también al tipo de relación que mantienen. Los elementos que constituyen una situación son
los siguientes: [27]

el ambiente físico, como por ejemplo la temperatura, el clima, la presión, etc.

el ambiente cultural, ya que cada cultura tiene su propio conjunto de valores aunque no sean
estables (el medio social forma parte del ambiente cultural).

el conjunto de necesidades, expectativas, aspiraciones y posibilidades de cumplirlas.

el factor tempo-espacial, constituye lo que podríamos llamar el micro clima en que ocurre la
valoración.

Estas características no tienen todas la misma importancia a la hora de la valoración. Además

estos factores están íntimamente interconectados, cualquier cambio en uno de ellos altera a
los demás.

A pesar de que la conexión del sujeto con su medio es muy íntima, debemos destacar que
muchas de las cosas que le ocurren al sujeto son personales. Algo similar ocurre entre el
objeto y la situación, esta comienza donde termina el objeto.

De acuerdo con lo que hemos visto el valor no es una cualidad simple. Por otra parte, no es
algo que exista y que luego con posterioridad sea afectado por su relación con un sujeto que
se halle en una situación. Por el contrario todos estos factores forman parte de la constitución
misma del valor. Sin su presencia el valor carece de existencia real.

El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones concretas. Se
apoya doblemente en la realidad, pues la estructura valiosa surge de cualidades empíricas y el
bien al que se incorpora se da en situaciones reales. Pero el valor no se reduce a esas
cualidades, el valor es una cualidad empírica, producto de cualidades naturales, aunque no
reducible a ellas. Su complejidad se debe a la cantidad y variedad de factores que intervienen
en su constitución.

Si bien los valores dependen de la situación en que se halla el sujeto, en cada caso hay una
solución axiológicamente superior a otra, que no depende de la arbitrariedad del sujeto. No
hay que confundir objetividad y racionalidad con una supuesta universalidad. Cuando se nos
presenta un conflicto entre dos o más valores positivos se prefiere el superior.

g. La polaridad de los valores

Otra característica de los valores es su bipolaridad. No se concibe un valor sin su

correspondiente disvalor. Es decir que siempre a la par del valor se presenta, al menos
conceptualmente, el disvalor. No podemos pensar en la justicia sin tener alguna percepción
acerca de la injusticia, nos resulta imposible considerar la belleza de alguna obra si
paralelamente no podemos advertir la fealdad de otra.
El sabio griego Aristóteles afirmaba que la justicia como virtud era "el justo medio entre
cometer la injusticia y padecerla". Señalaba que "Cometer una injusticia es tener más de lo que
se debe y padecerla es tener menos de lo que se debe tener."

No obstante ello lo afirmado por Aristóteles no parece conformar a Scheler y Hartmann. Ellos
sostienen que si bien los valores se dan siempre en una graduación bipolar, entre estos polos
hay una gradación de matices imperceptibles, por lo que resulta imposible determinar
exactamente cuál es el punto medio entre los dos polos.

Por ejemplo, si nos referimos a la belleza podemos ver que hay un cuadro que es muy bello,
que hay otro que lo es menos y un tercero que es ya bastante menos bello, hasta que caemos
en uno que nos resulta feo.

Todo esto es también aplicable a los valores jurídicos.

h. Las escalas de valores.

También se advierte que no todos los valores valen igual, y ello depende de variados
elementos, objetivos, subjetivos y fundamentalmente de la situación. Así entonces hablamos
de valores superiores y valores inferiores. En virtud de ello se puede intentar construir, y de
hecho se realizan, diversas escalas de valores.

Que exista alguna clase de ordenamiento jerárquico no significa que sean necesariamente fijos
y absolutos, puede sufrir cambios similares a los de los valores. No es apropiado hablar de una
tabla de valores, sino de criterios para determinar cuándo un valor es superior a otro dentro
de una situación concreta.

El problema de la jerarquía depende de la concepción que se tenga del valor. Si el valor se

reduce al agrado, deseo o interés, el mayor valor equivaldrá a un mayor agrado, deseo o
interés. Si el valor es una cualidad estructural que surge de la relación de un sujeto con un
objeto dentro de una situación, la jerarquía del valor dependerá de todos estos factores.

La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerárquica, pero además se debe
atender a
las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias y demás
condiciones fisiológicas y socioculturales.

En segundo lugar, la jerarquía del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto.

El tercer factor que hay que tomar en consideración para determinar una escala de valores es
la situación. Si varían las condiciones en que se da la relación del sujeto con el objeto variará la
altura del valor. Hay circunstancias que influyen muy poco mientras otras la modifican
fundamentalmente.

Los tres caracteres son inestables. El que tiene menos estabilidad es el sujeto. El objeto es el
que mantiene más estabilidad. La situación es a su vez el resultado de un conjunto de factores
cambiantes de orden natural y cultural. De estos tres factores, los subjetivistas toman en
consideración tan solo al sujeto, los objetivistas al objeto, pero ambos omiten considerar
suficientemente a la situación, porque ésta afecta fundamentalmente a la relación entre sujeto
y objeto.

Reiterando lo expresado, sostenemos la existencia de diversas y cambiantes escalas de valores.

No estamos de acuerdo con los que tienen la pretensión de decir de una vez y para siempre la
última palabra respecto del lugar jerárquico que los valores ocupan. Detener el curso de la
historia es imposible, ello implica que las diversas situaciones de vida cambien
constantemente, y con ello la escala de valores.

Por ejemplo en una situación de desamparo y extremo frío, un grupo de cuadros, en

momentos normales considerados obras de arte, pueden transformase en el comburente
necesario para encender un pequeño fuego que evite nuestra muerte por la baja temperatura.

Cossio, tampoco conforme con la idea de escalas o jerarquías inmutables de los valores,
plantea con una imagen su visión sobre la cuestión. El autor utiliza la imagen de una esfera.
Sobre ella estarían repartidos los valores, esta esfera se va desplazando, por lo que el punto
sobre el cual descansa su peso va cambiando constantemente. Y ese punto es un valor que, en
un momento determinado, adquiere una gran importancia, es decisivo, pero en otro
momento, por el girar de la esfera va gravitando sobre los diversos valores que integran el
meridiano sobre el que está girando, y en cada momento hay un valor supremo de acuerdo a
la situación que se está viviendo; en otro momento el peso de la esfera ya descansa en otro
punto y el valor supremo es otro.

El intento de formar una tabla de valores más o menos rígida es contrario a la idea misma de
cambio ínsita en la de libertad. [99]

i. Teorías cognoscitivas y no cognoscitivas de los valores

Además de la problemática sobre la existencia y más precisamente sobre el modo de existir
propio de los valores, también se discute si se pueden conocer o no, y en caso afirmativo sobre
el modo de conocerlos.

Distinguimos así teorías cognoscitivas y teorías no cognoscitivas de los valores. Dentro de las
primeras ubicamos a los naturalistas, racionalistas e intuicionistas. En las segundas
encontramos a los voluntaristas y emotivistas. Volveremos sobre este tema al analizar las
teorías cognoscitivas de la justicia.

j. Los valores jurídicos

Los valores jurídicos participan en general de las mismas características que el resto de los
valores. Pero se diferencian en que podemos considerarlos inicialmente como valores sociales
o bilaterales. Portela[100] sostiene que los valores jurídicos tienen las mismas características
que los demás valores, pero siempre están referidos a conductas o situaciones que importen la
alteridad. Ella se da cuando se produce el cruce de dos o más conductas.

Tanto el derecho como la moral importan valoraciones de la conducta. Sin embargo en el

plano moral se valora la conducta de cada sujeto, con otras posibles conductas del mismo,
mientras que en la valoración jurídica se atiende a la conducta en interferencia
intersubjetiva[101]. Sólo ante situaciones de convivencia tiene sentido hablar de justicia o
injusticia. La justicia y los otros valores que interesan al derecho son valores sociales, valores
de coexistencia, valores de comunidad[102].

Siguiendo a Cossio diremos que "todo valor que luzca en la conducta en interferencia
intersubjetiva interesa a la axiología jurídica". Esta analiza todo un plexo de valores jurídicos,
en el cual además de la justicia, valor central que cumple una misión totalizadora y
armonizadora, encontramos a los siguientes: seguridad, orden, poder, paz, solidaridad y
cooperación.

k. La justicia

¿Qué es la justicia? Esta pregunta es sin duda una de las más difíciles de contestar y, a la vez,
una de las más importantes que el pensamiento humano se ha planteado alguna vez. [103]
La justicia es un concepto de una enorme abstracción y sin embargo nos referimos a ella
cotidianamente como algo natural para nuestra vida común de todos los días.

La justicia no es un fin en sí mismo, si lo fuera una vez alcanzada debería finalizar la historia del
derecho. Los fines son siempre el término de una acción, y los valores no son el término de
ninguna acción sino una cualidad inherente a los bienes. Por eso la justicia no es un fin sino un
valor central. Ésta se funda en la coexistencia que aquí aparece como entendimiento
comunitario. La justicia es sólo una posibilidad, la mejor posibilidad de entendimiento entre
todas las que el futuro acerca.

El derecho se afianza sobre todo en el consenso de los destinatarios de sus normas, los cuales
adecuan sus conductas a ellas con la convicción de que esas normas no son expresión del mero
arbitrio de quienes detentan el poder, sino que representan la reglamentación oportuna y
conveniente de las relaciones humanas intersubjetivas.

Por esto se sostiene que el derecho positivo además de vigente y válido debe ser justo,
conforme a aquellos criterios ideales que deben presidir la buena dirección y el ordenado
desarrollo de la cosa pública. Al conjunto de estos criterios ideales se le da el nombre de
justicia. [104]

El concepto y las concepciones de justicia

Nino señala que “pocas ideas despiertan tantas pasiones, consumen tantas energías, provocan
tantas controversias, y tienen tanto impacto en todo lo que los seres humanos valoran como la
idea de justicia”.

La justicia es, sin disputa, el supremo valor jurídico, y como tal ha sido tenido desde antiguo.
Pero las dificultades comienzan tan pronto como se quiere definirla. Sin embargo, si tomamos
a Aristóteles como punto de partida y recorremos veinticinco siglos en la historia del
pensamiento, notaremos una constante exigencia de igualdad, proporcionalidad y armonía.

Sócrates afirmaba que la justicia es una cosa más preciosa que el oro y Aristóteles, citando a
Eurípides, sostenía que “ni la estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la
justicia”.
¿Qué es la justicia? ¿Una virtud de las personas? ¿La primera de las cualidades de las
instituciones políticas y sociales? ¿El medio entre dos extremos? ¿La ley de la clase
dominante? ¿El resultado de un procedimiento equitativo? ¿Lo que surge de un proceso
histórico en el que no se violan los derechos fundamentales? ¿Un ideal irracional? Estas y
muchas otras respuestas extremadamente divergentes entre sí fueron dadas, señala Nino, por
diversos pensadores a través de la historia de la filosofía, que se dedicaron a pensar sobre el
tema.

Y continúa Nino afirmando “que la preocupación de los filósofos se centra en analizar un

concepto que es empleado en muchos tipos de discursos, articulando concepciones que
permitan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando el
concepto en cuestión. Se invoca la justicia en los juegos de los niños o adultos. Se apela a ella
también en contextos religiosos. Por cierto que ella ocupa un lugar central en el discurso
jurídico. Y es absolutamente distintiva del discurso moral, tanto en lo que hace a la dimensión
referida a la virtud o a la excelencia personal, como a la que se refiere a las relaciones
interpersonales, y a las prácticas e instituciones que regulan estas instituciones.” [105]

Se distingue entre el concepto de justicia y las diversas concepciones de justicia. Sobre la base
de esta distinción, Rawls caracteriza el concepto de justicia indicando que él se refiere a un
balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios que asignan derechos y
obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales. A su vez, las
concepciones de justicia como la que él mismo propicia, son las que interpretan el concepto
determinando qué principios determinan aquel balance y esa asignación de derechos y
obligaciones y esta división apropiada[106].

Teorías cognoscitivas y no cognoscitivas de la justicia [107]

Como ya hemos mencionado más arriba existen distintas teorías que pretenden explicar el
conocimiento de los valores. En especial, con relación a la justicia encontramos las siguientes
posturas.

Las teorías cognoscitivas parten del supuesto que los valores son cualidades inherentes a las
cosas o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el hombre a través de sus
distintas facultades. A su vez dentro de ellas encontramos tres tipos de teorías, a saber: a) las
naturalistas, b) las racionalistas y c) las intuicionistas.[108]
Las teorías naturalistas sostienen que la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o
a las acciones y que su existencia puede ser conocida y comprobada empíricamente. Ejemplos
de estas teorías son: el "utilitarismo" y el iusnaturalismo.

El utilitarismo entiende como justo, lo útil, es decir identifica justicia con utilidad. Una norma
va a ser justa en tanto sea útil para algún tipo de fin. La justicia se identifica con la utilidad.

El "iusnaturalismo" sostiene la existencia de una tendencia instintiva a la sociabilidad, un deseo

natural de vivir en una comunidad ordenada y tranquila. En este marco, son justas aquellas
acciones y normas que se manifiestan como necesarias para promover una convivencia
ordenada entre los hombres.

Las teorías racionalistas, al igual que las anteriores, consideran a la justicia como una cualidad
que pertenece a las normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad sólo
puede ser conocida a través de la razón y no por los sentidos o la verificación empírica como
sostienen los naturalistas. Así Kant afirma que el fundamento de lo justo no ha de buscarse en
un pretendido orden natural, sino en la misma racionalidad del hombre. El derecho nace de la
exigencia de la razón de conciliar la libertad de uno con la libertad de los demás. Por su parte
Santo Tomás de Aquino afirma que el fundamento de la justicia reposa en la racionalidad
divina, de la que la razón humana no es más que un reflejo.

Las teorías intuicionistas también consideran que la justicia es una cualidad que pertenece a
las acciones o a las normas que las regulan, pero sostienen, a diferencia de las anteriores, que
tal cualidad no es ni empíricamente verificable, ni racionalmente demostrable. Afirman que
sólo puede ser conocida por medio de una peculiar facultad propia del hombre, la
intuición[109]. Según los partidarios del método fenomenológico esta forma de conocimiento
permite captar las estructuras esenciales que constituyen las formas a priori de toda
experiencia posible, con la misma objetividad y evidencia con la que se presentan los datos
concretos de la experiencia misma. Para estos autores el sentimiento constituye el
instrumento gracias al cual llegamos al conocimiento de los valores existentes objetivamente
en las cosas, lo cual no debemos confundir con el emotivismo que sostiene que el sentimiento
es la fuente misma de los valores.
B) Las teorías no cognoscitivas sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de
los valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el campo de la voluntad o del
sentimiento. En virtud de ello se distinguen teorías voluntaristas y teorías emotivistas

a) Para las teorías voluntaristas la justicia depende exclusivamente de actos de voluntad. En

consecuencia estos pueden existir o no, y juntos con ellos la justicia.

Dentro de estas teorías encontramos el materialismo y el contractualismo.

El primero se funda en la evidente consideración de que las leyes se imponen por los
individuos o grupos socialmente más fuertes. La supuesta justicia a la que tiende o pretende
realizar el sistema jurídico expresa los intereses de la clase dominante y está destinado a
desaparecer en una sociedad sin clases (Marx).

El contractualismo evidencia el origen convencional de las leyes, y sostiene la existencia entre

los ciudadanos de un pacto tácito por el que cada uno respeta la paz social de los demás para
que a su vez, estos respeten la suya. Esto da origen al estatalismo, en donde el Estado se rige o
bien por la fuerza de quienes detentan el poder, o bien por el consenso de los asociados.

b) Para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo y no hace más que expresar
nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas. Por tanto quienes sostienen
estas posiciones piensan que los enunciados referidos a los valores no son significativos, no
tienen sentido. Ante ellos no podemos plantearnos su verdad o falsedad ya que no existe
ningún método de verificación de la aseveración.

Las proposiciones valorativas, al igual que las prescriptivas, tienen un contenido puramente
emotivo, decir que "esta acción es justa" no añade nada a lo que sabemos de esa acción sino
que se limita a expresar nuestra actitud favorable a hacia ella y a estimular a los demás a
cumplirla. Para estos autores la justicia tampoco tiene más que un significado emotivo y no
hace más que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos.

Uno dice "soy contrario a esta norma porque es injusta" pero debería decir más correctamente
"esta norma es injusta porque soy contrario a ella"[110].
La teoría emotivista puede asumir dos formas: una psicológica y una sociológica, según que el
juicio de valor exprese la preferencia personal del que habla o de la mayoría de las personas
que componen un grupo determinado.

Podemos relacionar estas teorías con los criterios absolutistas y relativistas en la consideración
de la justicia.

Así vemos que lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el tiempo y universal en
el espacio. Las doctrinas cognoscitivas tienden a absolutizar el criterio de justicia, en cuanto
piensan que se trata de un criterio objetivo, inherente al objeto.

En cambio para las teorías relativistas el criterio de lo justo está condicionado por las
fluctuaciones de la historia y de las opiniones cambiantes de los hombres. Las teorías no
cognoscitivas tienden a afirmar la relatividad de la justicia.

Los contenidos de la justicia

A lo largo de la historia de la humanidad se ha ido cambiando el contenido de la justicia.

La justicia como orden

En primer lugar se asoció la idea de justicia al concepto de orden. El contenido de la justicia era
el orden. Esto implica entender por justicia exactitud, precisión, congruencia. La realidad
cósmica era ordenada. Así la justicia aparece como un hecho cósmico. Los hombres participan
de la justicia en cuanto se inscriben en el orden universal.

La justicia como legalidad

Junto a este significado se va precisando otro más específico y restringido, por el cual se
circunscribe el ámbito de la justicia al del comportamiento social del hombre. Así entonces
justicia no expresa cualquier orden, sino la conformidad del comportamiento humano con la
norma que lo regula. Por eso la justicia consistirá en obediencia a la ley y se identificará con lo
que llamamos legalidad.
Los conceptos de orden y legalidad aparecen estrechamente ligados ya que ley significa
normalidad, regularidad, seguridad de las relaciones sociales, predecibilidad de las
consecuencias de la conducta propia y ajena. Puesto que el orden se prefiere al desorden y la
legalidad al arbitrio, y puesto que la ley asegura al menos un cierto grado de orden en las
acciones humanas, se vio y se sigue viendo en la legalidad una primera encarnación de la
justicia.

Pero no puede bastar con que la acción sea conforme con la ley, es preciso que la ley sea
conforme con la justicia. Así se comenzó a buscar un criterio de lo justo superior al
suministrado por las leyes positivas, un criterio al cual las propias leyes deben remitirse.

La justicia como igualdad

Tal criterio fue reconocido en el concepto de igualdad, sobre el cual Aristóteles trazó un
análisis admirable. Propuso que la justicia tiene distintas aplicaciones según se entienda a la
igualdad en sentido aritmético, como equivalencia, o en sentido geométrico como proposición.
Así se derivan las dos diferentes funciones que la justicia asume:

a) La justicia distributiva preside la distribución de los beneficios y de las cargas sociales,

estableciendo una relación entre una cosa y una persona y tiende a que cada uno reciba un
tratamiento conforme a su valía. El criterio de igualdad exige que las situaciones que
presenten los mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo. Son especificaciones
de la justicia distributiva la justicia social y la justicia fiscal. La primera es la exigencia de una
equitativa participación de todos los asociados en los recursos y en los beneficios económicos,
y la segunda es la exigencia de una distribución de la carga tributaria de una manera
progresivamente creciente en relación con las riquezas de cada uno para que recaiga un
sacrificio igual sobre todos.

b) Justicia conmutativa: preside las relaciones entre los particulares, sean relaciones derivadas
de hechos lícitos (contratos), sean relaciones derivadas de hechos ilícitos (delito). Esta forma
de justicia establece una relación entre dos cosas y comporta una equivalencia aritmética
entre la prestación y la contraprestación en las obligaciones derivadas de un contrato y entre
el resarcimiento y el daño en las obligaciones derivadas de un ilícito. De ésta se deriva la
justicia penal, que establece una proporción entre la gravedad del delito y la entidad de la
pena.

La justicia como libertad

Un nuevo concepto de justicia encontró su formulación en Kant, para quien una acción es justa
cuando por medio de ella, la libertad de uno puede coexistir con la libertad de cualquier otro,
según una ley universal. Así la justicia se asemeja a la libertad propia de cada uno que no
conoce más límites que la igual libertad de los demás.

La justicia como bien común

Otro criterio de justicia, está constituido por la noción de bien común. Éste puede entenderse
de diversas maneras según indique aquel bien que el individuo puede conseguir solo
insertándose en una sociedad, en este caso se lo considera como bien social. Cuando el bien
de todos se opone al bien de los particulares, hablamos de bien colectivo.

En esta instancia lo invitamos a resolver la actividad 6.

La justicia como ideología

Un discurso científico tiene una función descriptivo - informativa, tiende a suministrar

informaciones acerca de un objeto o fenómeno mediante su representación teórica. Cuando
hablamos de la justicia y de los valores en general la finalidad es otra. No es la de un discurso
científico. Por el contrario la función es valorativa.

Un sistema de valores determinado no puede ser lógicamente deducido ni empíricamente

verificado, pero sin embargo puede ser justificado con argumentos, y ellos proporcionan
razones para una elección. Siguiendo a Kant decimos que "pueden persuadir aunque no
tengan la fuerza de convencer".

Entre dos personas que no se ponen de acuerdo en una cuestión puede haber "desacuerdo de
creencia", "desacuerdo de actitud" o "desacuerdo ideológico".

Los desacuerdos de creencia, o mejor dicho sobre conocimientos, se eliminan fácilmente

mediante técnicas de verificación fáctica.

Los desacuerdos de actitudes pueden eliminarse mediante el uso de una técnica lógico
deductiva que permite "demostrar" que de creencias comunes se deducen conclusiones
similares, y que cuando ello no ocurre por un principio de coherencia lógica se debe llegar a un
acuerdo.

Los desacuerdos ideológicos no pueden resolverse ni mediante el uso de técnicas de

verificación ni mediante el uso de técnicas lógico deductivas. ¿Significa esto que el desacuerdo
sea insuperable? No necesariamente porque si cada parte no puede "convencer" a la otra, al
menos puede procurar "persuadirlo" mediante el uso de argumentos que acrediten la
preferibilidad del punto de vista propio. El acuerdo en estos casos puede alcanzarse mediante
el uso de una técnica argumentativa que persuada sobre la razonabilidad de la elección
propuesta.

Las discusiones sobre valores o escalas de valores son por lo general desacuerdos ideológicos,
y como tal deben resolverse mediante argumentos persuasivos.

A modo de síntesis, en este módulo, podemos extraer las siguientes conclusiones

En búsqueda de una introducción integrada del derecho, se deben analizar sus fundamentos
que hemos clasificado en tres clases: el medial, el material y el motor.

El fundamento medial hace referencia al ámbito donde encontramos al derecho: lo social y lo

grupal, la sociedad y el Estado. Dentro de lo social el derecho constituye un tipo de modelo o
pauta de comportamiento social, y una institución social, que cumple las funciones sociales
principales de prevención y resolución de los conflictos dentro de la sociedad, y de control de
las conductas desviadas. Al derecho lo encontramos dentro de los grupos sociales y en la
sociedad política o país. En todas las sociedades encontramos al derecho, pero no todas las
sociedades constituyen Estados de derecho.

El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto actividad típicamente humana, es decir
actividad libre y conducida, orientada a fines. El derecho regula vinculando las conductas de los
seres humanos, que conviven en grupos y sociedades. Y esto constituye su fundamento
material: la materia con la cual trabaja el derecho.

Finalmente el fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en cuanto ponen en
movimiento al derecho. El poder político, un tipo de poder humano y social, contribuye a la
efectividad de las normas jurídicas. El derecho legitima y legaliza al poder, y justifica su
ejercicio. El derecho, también es fuente de poderes jurídicos. Finalmente los valores jurídicos
son aquellos que atraen al derecho, entre ellos sobresale la justicia, entendida como el
adecuado reparto de cargas y beneficios dentro de un grupo o sociedad.

Luego de haber estudiado los módulos 1 y 2 y de haber resuelto las actividades, Ud. está en
condiciones de resolver la primera parte de la evaluación.
Bibliografía Consultada

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- WHITE, Alan R.: “La filosofía de la acción humana"”. Fondo de Cultura Económica. Madrid.
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- ZULETA PUCEIRO, Enrique: Teoría del Derecho. Una introducción crítica. Ediciones Depalma.
Buenos Aires. 1.987. p 144-151.

[1] BARRACO AGUIRRE, R. “Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como integridad”,

p 106.-

[2] La vida es algo que caracteriza a los animales, a los vegetales y a otros organismos desde las
algas unicelulares, hasta las plantas y animales superiores, y que se manifiesta en una serie de
cambios que los seres vivos realizan durante su crecimiento, su reproducción y en su
adaptación al medio ambiente.

[3] BARRACO AGUIRRE, R. “Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como integridad”,

p 102.-

[4] BARRACO AGUIRRE, R. “La alternativa educativa”, p 93.

[5] BARRACO AGUIRRE, R. “Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como integridad”,

p 107.-

[6] Por debajo de la vida vegetativa, el hombre se encuentra compuesto por millones de
células, que son las unidades de vida, pero cada célula a su vez supone, está constituida por
moléculas y átomos.

[7] BARRACO AGUIRRE, R. “Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como integridad”.

p 105. -

[8] BARRACO AGUIRRE, R. “Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como integridad”.

Córdoba 1987. p 104. -

[9] BARRACO AGUIRRE, R. “Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como integridad”,

p 107. -
[10] BARRACO AGUIRRE, R.: “La alternativa educativa”. p 36.

[11] ídem

[12] ídem

[13] ídem

[14] ídem

[15] BARRACO AGUIRRE, R.: “La alternativa educativa”. P 36.

[16] BARRACO AGUIRRE, R.: op. ciot. P 36 y ss.

[17] ídem

[18] ídem

[19] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982.
P 301

[20] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982.
P 30

[21] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982.
P 305

[22] Ídem, p 306

[23] MARTINEZ PAZ, Fernando: “Introducción al Derecho”, p 312.

[24] SCHELER, Max: La idea del hombre en la historia. Editorial Pléyade. Buenos Aires. 1982, p.
9 y ss.

[25] Ídem

[26] CARPINTERO, Francisco: Derecho y ontología jurídica. Actas. Madrid. 1993, p 164.

[27] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: op. cit. p 306.

[28] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. P 306.

[29] BARRACO AGUIRRE, R. “Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como

integridad”. P 109. -

[30] BARRACO AGUIRRE, R.: “La alternativa educativa”. P 36.

[31] PRIETO SANCHIS, Luis: “Apuntes de teoría del derecho”. Trotta. 4ta ed.

CATENACCI, Imerio Jorge: “Introducción al derecho2. Astrea. Bs. As. 2001, p 6. Madrid
(España), 2009, p 27

[33] MARTINEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. p

[34] PETTORUTI, Carlos Enrique y SCATOLINI, Julio César: “Elementos de Introducción al

Derecho”, La Ley. Buenos Aires. 2005, p 91.

[35] Ídem., p 92.

[36] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al Derecho. III. El derecho como
integridad.” Horacio Elias. Editora Córdoba. Córdoba. 1993. p 32

[37] ALMONGUERA CARRERES, Joaquín: “Lecciones de Teoría del derecho”. Editorial Reus.
Madrid. 1995. p 27
[38] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al Derecho. III. El derecho como
integridad.” Horacio Elias. Editora Córdoba. Córdoba. 1993. p 33.

[39] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982.
p 306.

[40] idem.

[41] ALMOGUERA CARRERES, Joaquín: op. cit. p 25.

[42] ALMOGUERA CARRERES, Joaquín: op. cit. p 26.

[43] LUMIA, Giuseppe: “Principios de teoría e ideología del derecho. Editorial Debate. Madrid.
1985. pp 11 y MARTÍNEZ PAZ, Fernando: [Link] p 306.

[44] LUMIA, Giuseppe: op cit. pp 11.

[45] FICHTER, Joseph H.: “Sociología”. Biblioteca Herder. 12ª edición. Barcelona. 1979. p 177.

[46] REHBINDER, Manfred: “Sociología del Derecho”. Editorial Pirámide. Madrid. 1981. p 103 y
ss.

[47] BETES, Luis G. y SARRIES, Luis: “Sociología. Ciencia de la convivencia”. Editorial Verbo
Divino. Estella (Navarra) España. 1974. Capítulo (.

[48] ALMOGUERA CARRERES, Joaquín:op cit. p 36

[49] LUMIA, Giuseppe: op cit. p 13

[50] BERGALLI, Roberto: “Contradicciones entre derecho y control social”. Editorial Bosch.
Barcelona.1998.ñ

[51] ZAFFARONI, Eugenio: “Manual de Derecho Penal”. P 31.

[52] FICHTER, Joseph H.: op cit. p247 y ss.

[53] COHEN, BRUCE J.: “Introducción a la sociología”. Mac Graw Hill. México. 1996.-p 72

[54] FICHTER, Joseph:·op cit. p 269 y ss.

[55] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al Derecho. III. El derecho como
integridad.” Horacio Elias. Editora Córdoba. Córdoba. 1993. p 97.

[56] COHEN, BRUCE J.: op cit.-p 72

[57] Martinez Paz, Fernando

[58] BOBBIO, Norberto: “Contribución al teoría del derecho”. Fernando Torres Editor. Valencia.
España. 1980. p 263.

[59] LUMIA, Giuseppe:

[60] CARCOVA Carlos M.: Acerca de las funciones del derecho. En Autores Varios: "Materiales
para un teoría crítica del derecho. p 203 a 218

[61] Barraco Aguirre, Rodolfo //BETES, Luis G. Y SARRIES, Luis: “Sociología”. Tomo1. Editorial
Verbo Divino. Estela (Navarra) España. 3ra edición.1978. p 225 /

[62] BETES, Luis G. Y SARRIES, Luis: op cit. p 225 y ss

[63] BETES, Luis G. Y SARRIES, Luis: op cit. p 225.

REHBINDER, Manfred: “Sociología del derecho”. Editorial Pirámide. Madrid. 1981. P 155 y ss.

[64] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al Derecho. III. El derecho como
integridad.” Horacio Elias. Editora Córdoba. Córdoba. 1993. p 53 y ss.---
[65] MARITAIN, Jacques: "El hombre y el Estado". Editorial Círculo de Lectores. Capítulo 1. p 13
-41

[66] SAIZ VALDIVIESO, Alfonso Carlos: Iniciación al estudio del derecho político”. Universidad
de Deusto. Bilbao. 1994. P 103.

[67] MARITAIN, Jacques: “El hombre y el estado”. Club de Lectores. Buenos Aires. 1984. P 19.-

[68] BARRACO AGUIRRE, op cit. p 59

[69] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: op cit. p 59 y ss

[70] BADARACCO, Raúl A.: “Dominio del Estado”. En “Enciclopedia Omeba.

[71]GARCIA MAYNEZ Eduardo: "Introducción al estudio del derecho. 15a edición. Editorial
Porrúa. México. 1.968. p 97 -111.

[72] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: op cit. p 65

[73] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: op cit. p 59 y ss

[74] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: op cit. p 70

[75] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo:op cit. p 59 y ss

[76] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: op cit. p 59 y ss

[77] de Angel Yagüez, Ricardo: Una teoría del derecho”, p 413.

[78] de Angel Yagüez, Ricardo: op cit. p 413

[79] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al Derecho III. El derecho como
integridad. Horacio Elías Editora. Córdoba. 2da edición. 1993. p 177.

[80] CARRO MARTÍNEZ, Antonio: “Introducción a la ciencia política”. Instituto de estudios

políticos. Madrid. 1957. p 274 y ss.

[81] LAPORTA, Francisco: “Poder y derecho”. En Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía,

edición a cargo de Garzón Valdez, Ernesto y Francisco Laporta. Editorial Trocca. Madrid. 1996.
p 443.

[82] Friedrich, Carl J., (II) p 128

[83] GARCIA MAYNEZ, Eduardo: “Introducción al estudio del derecho”. Editorial Porrúa.
Méjico. 1968. p 98 y ss.

[84] GARCIA MAYNEZ, Eduardo: “Introducción al estudio del derecho”. Editorial Porrúa.
Méjico. 1968. p 102 y ss

[85] SHERMERHORN, Richard: ¨El poder y la sociedad”. Editorial Paidós. Buenos Aires. 1963. p
25.

[86] BAYON, 1991

[87] GARCIA MAYNEZ, E.: “Introducción al estudio del derecho p 100”

[88] BOBBIO, N.:

[89] GARCIA MAYNEZ.

[90] PECES BARBA, Gregorio y otros: “Curso de teoría del derecho”. Marcial Pons. Madrid.
1999.P 94.

[91] BOBBIO, N: “El poder y el derecho”. En BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo:

“Origen y fundamentos del poder político”. Editorial Grijalvo. 2ª edición. México. 1.985, p 22.
[92] LUMIA, Giuseppe: “Principios de teoría e ideología del derecho”. Editorial Debate.
<<Madrid. 1985, p 20 y ss

[93] BOBBIO, N: “El poder y el derecho”. En BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo:

“Origen y fundamentos del poder político” . Editorial Grijalvo. 2ª edición. México. 1.985, p 19 y
ss.

[94] BOBBIO, N: “El poder y el derecho”. En BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo:

“Origen y fundamentos del poder político” . Editorial Grijalvo. 2ª edición. México. 1.985, p 36.

[95] El tema de los valores como fundamento motor del derecho ha sido elaborado por Daniel
Barrionuevo, profesor adjunto de la cátedra Introducción al Derecho, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.

[96] Entre otros Jean Paul Sartre (para quien la idea de justicia es contradictoria en sí misma) y
Martín Heidegger (a quien le resulta inadmisible una expresión tal como "los valores no son
sino que valen).

[97] FRONDIZI Risieri: "Que son los valores". Fondo de Cultura Económica. Madrid. 1.977. 3ra
edición. México. 1972.

[98] r FRONDIZI Risieri: "Que son los valores". Fondo de Cultura Económica. Madrid. 1.977. 3ra
edición. México. 1972.

[99] Aftalión Enrique y otro. Introducción al Derecho. Segunda Edición. Abeledo Perrot. 1992

[100] PORTELA, Mario Alberto: “Introducción al derecho. I: Teoría General del Derecho”.
Editorial Depalma. Buenos Aires. 1976. P 135 y ss.

[101] La interferencia se refiere a la "posibilidad de optar entre hacer o no hacer, una y otra
conducta" y la intersubjetividad "a una situación donde dos sujetos entran en relación".

[102] Aftalión Enrique y otro. Introducción al Derecho. Segunda Edición. Abeledo Perrot. 1992
[103] NINO, Carlos S.: “Justicia”. En Autores Varios: “El derecho y la justicia”. Editorial Trota.
Madrid. 1996. P 467.

[104] LUMIA, Giuseppe: “Principios de teoría e ideología del derecho”. Editorial Debate.
Madrid. 1985, p 113 y ss.

[105] NINO, Carlos S.: “Justicia”. En Autores Varios: “El derecho y la justicia”. Editorial Trota.
Madrid. 1996. P 467.

[106] Idem

[107] En el desarrollo de este tema se sigue la estructura de contenidos propuesta por LUMIA,
Giuseppe: “Principios de teoría e ideología del derecho”. Editorial Debate. Madrid. 1985, p 113
y ss

[108] LUMIA, Giuseppe: op cit. p 113 y ss

[109] Max Scheler habla de "intuición emocional" que permite conocer a los valores.

[110] Ross Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. EUDEBA. 1970

Modulo 3

Las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico.

En el video a continuación se encuentra una presentación al módulo.

LAS NORMAS EN GENERAL

Como ya hemos señalado, si se pretende obtener una visión integral del derecho, éste puede y
debe ser examinado desde distintas dimensiones o perspectivas: como norma, como
ordenamiento, como actividad y como relación. En este módulo abordaremos al derecho como
norma y como ordenamiento.

Las normas son reglas o principios directivos de la actividad típicamente humana, o lo que es lo
mismo, de la conducta del hombre. La idea de norma va ligada a la noción de modelo o guía
para hacer algo. En un sentido más fuerte se une el concepto de norma con la idea de deber,
de algo que debemos hacer, como una conducta estimada o decidida como debida[1]. Por
ejemplo, estimamos que debemos ayudar a una persona, o un profesor estima y decide que las
unidades 1 a 3 son las que los alumnos deben estudiar para el primer parcial de una
asignatura. El deber impuesto por la norma puede ser de carácter positivo, entonces tenemos
una obligación; por ejemplo: “se debe pagar el alquiler de un inmueble alquilado”, “se debe
devolver las cosas prestadas”; o de carácter negativo, y por lo tanto estamos frente a una
prohibición. Un ejemplo de deber negativo es “no se debe fumar en el aula”. También
encontramos normas que se limitan a permitirnos hacer o no hacer algo. Ejemplos de permisos
son: “los alumnos pueden plantear dudas durante la exposición del docente”, “los alumnos
pueden no formular preguntas durante la clase”.

Toda la vida del hombre está regulada por normas, existiendo una gran variedad de ellas: las
reglas técnicas, las reglas de juego, las reglas de la gramática y de la lógica, los modelos o
pautas de comportamiento social, las normas morales, los mandatos religiosos, las normas
jurídicas, etcétera. Las reglas técnicas o directivas son las que nos indican un medio para lograr
un fin. Por ejemplo, las instrucciones para el manejo de un electrodoméstico. Las reglas de
juego, las de la gramática y las de la lógica se caracterizan por determinar o definir una
actividad. Si quiero jugar al truco debo respetar ciertas reglas, sino lo hago, no jugaré a ese
juego de naipes. Si no respeto las reglas de la gramática castellana, no hablaré español.

Como vimos, los modelos o pautas de comportamiento social nos dicen cómo debemos pensar
y actuar para llevar una convivencia ordenada con los otros miembros de la sociedad en que
vivimos[2]. Las normas jurídicas se nos presentan antes que nada como normas, como un tipo
de normas, una clase especial de regla de la conducta humana.

Se distingue entre normas jurídicas naturales y normas jurídicas positivas. Las normas jurídicas
naturales son las estimadas como debidas, siendo exigidas por un fin estimado como debido,
un fin exigido por la naturaleza del hombre y de las situación. Las normas jurídicas positivas
son las decididas en función de un fin decidido. Son conductas decididas como debidas por
imposición de otro.

Las normas jurídicas positivas, que analizaremos en su naturaleza y en sus diversas clases, y en
su estructuración lógica y expresión lingüísticas, no se nos presentan en forma aislada, ni
constituyendo un simple agregado de preceptos, ni como un conjunto de normas yuxtapuestas
unas a otras, sino relacionadas en un sistema o estructura que suele ser designado con la
expresión “ordenamiento jurídico”. Sin embargo, algunos autores han señalado que la
expresión “ordenamiento jurídico” es un italianismo porque la palabra equivalente en
castellano debiera ser la de “orden jurídico”[3].
Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para establecer el orden social[4], que debe
diferenciarse de la noción de “orden jurídico” que se reserva para designar el orden objetivo,
concreto, real que surge de la aplicación, cumplimiento o aplicación coactiva de las normas
que integran dicho ordenamiento. En este sentido las nociones de orden social y orden jurídico
se implican y correlacionan[5]. Al ordenamiento jurídico nos proponemos analizarlo como
estructura jerárquica, coherente y plena de normas positivas. El ordenamiento jurídico es una
estructura, es decir una pluralidad de normas heterogéneas, que constituyen una totalidad,
una unidad. Las normas jurídicas que lo componen, establecen entre ellas relaciones de
subordinación, de jerarquía, existiendo como hemos visto normas primarias y secundarias.
Esta clasificación se vincula con el concepto de validez, uno de los caracteres de las normas
jurídicas positivas. El ordenamiento jurídico se nos presenta también como estructura
coherente de normas. La coherencia se relaciona con la inexistencia de antinomias y
redundancias entre las normas que lo componen. En este sentido, el ordenamiento jurídico
debe tener para cada conducta, no más de norma. Finalmente el derecho como ordenamiento
se caracteriza también por su plenitud, es decir, con la inexistencia de casos no previstos o
lagunas de legislación, debiendo regular cada conducta, con al menos una norma.

Los sentidos de la palabra “norma”

Como acabamos de señalar, el término “norma” tiene numerosas acepciones y es utilizado

muchas veces con significados poco claros. Patrón, modelo, tipo, reglamento, regla, ley, canon,
criterio, orden, pauta, precepto, disposición, mandamiento, etcétera son expresiones que se
nos presentan como sinónimos parciales de la palabra “norma”.

Von Wright[6] enumera y clasifica los distintos significados atribuidos a la palabra “norma”. Los
clasifica en significados principales y secundarios. Entre los principales señala a la expresión
“norma” como regla de juego, como prescripción o regulación y como directriz o norma
técnica. Entre los significados secundarios destaca a “norma” como costumbre, como norma
moral y como norma ideal.

Las normas como reglas de juego o determinativas son aquellas que establecen los
movimientos correctos y permitidos en una determinada actividad o juego. Ejemplos de
normas en este sentido son los reglamentos de un deporte o juego, las reglas de la gramática y
las reglas de la matemática.

Una segunda acepción de la palabra norma, dentro de las acepciones principales, es la llamada
prescripción o regulación. Un ejemplo de norma en este sentido lo constituyen las leyes del
Estado. Las prescripciones son establecidas o dictadas por una autoridad normativa,
destinadas o dirigidas a un determinado sujeto normativo, buscando que éste se comporte de
una cierta manera. Las prescripciones son promulgadas, es decir comunicadas para su
conocimiento y van acompañadas de la amenaza de una sanción o castigo para el caso de su
incumplimiento. Las normas jurídicas positivas, las órdenes militares, las órdenes que los
padres dan a sus hijos menores, las reglas de tránsito, son ejemplos de prescripciones. Las
prescripciones constituyen modelos o pautas de comportamiento social explícitos, como
hemos visto en el módulo anterior

Las directrices o normas técnicas se caracterizan por ser los medios a utilizar para alcanzar un
determinado fin. Ejemplos de este sentido de la expresión “norma” como norma técnica son
las contenidas en el manual de uso de los televisores, computadoras, etcétera.

El primero entre los sentidos secundarios de la palabra “norma” es el de costumbre, como

hábito social o regularidad en la conducta de los miembros de una sociedad, que tienden a
hacer cosas parecidas en circunstancias similares. En general, las costumbres se imponen a los
individuos, y tienen que ver con la forma en que la gente actúa y piensa. Podemos catalogar a
las costumbres como normas en cuanto influyen o ejercen presión sobre los miembros de una
comunidad o sociedad para que se comporten de esa determinada manera. Sin embargo, se
diferencian de las prescripciones porque no son creadas por una autoridad normativa, son de
creación anónima y no necesitan ser promulgadas. Son modelos o pautas de comportamiento
implícitos, y se parecen a reglas determinativas en cuanto establecen las formas de vida dentro
de una determinada comunidad.

Las normas morales son también un sentido de norma que Von Wright clasifica dentro de los
sentidos secundarios. Este autor señala que las normas morales son muy difíciles de identificar
y no es claro a cuáles normas se les debe atribuir el carácter de moral. Hay concepciones que
vinculan a las normas morales con las normas religiosas, o sea aquellas emanadas de la
autoridad de Dios, y otras que las entienden como una especie de regla técnica que señala el
medio para lograr un determinado fin: la felicidad del individuo o el bienestar de la sociedad.
Más adelante analizaremos algunos elementos o caracteres de las normas morales que son
útiles para diferenciarlas de las normas jurídicas.

Por último, otro sentido secundario de “norma” señalado por Von Wright, es el de reglas
ideales, que están estrechamente vinculadas con el concepto de virtud, de bondad, de patrón
o de modelo. Señalan las características de la especie óptima de una clase. Por ejemplo, lo que
debe hacer una persona para ser un buen futbolista, un buen abogado, un buen estudiante,
etcétera.

Estos sentidos secundarios de la palabra tienen la característica de presentar similitudes con

más de uno de los sentidos principales. Las costumbres, por ejemplo, se parecen a las reglas
determinativas en que establecen y casi definen ciertos patrones de conducta, y a las
prescripciones en que ejercen una presión normativa sobre los miembros de una comunidad
para que conformen su conducta con esos modelos. Las normas ideales, por una parte, se
asemejan a las reglas determinativas, en cuanto definen como se debe realizar una cierta
actividad, y por otra guardan similitud con las normas técnicas, al representar el medio para el
logro de la perfección en la forma de hacerla.

LAS NORMAS JURIDICAS: SUS CARACTERES

La diferenciación entre las normas jurídicas y las normas morales

Como hemos visto, las normas morales son difíciles de identificar y de distinguir de los otros
tipos de normas. Y especialmente la distinción entre normas morales y normas jurídicas es un
problema que no siempre ha sido planteado y resuelto con claridad. Analicemos algunos
elementos o características que nos permitirán distinguir estos dos tipos de normas.

Las normas morales son unilaterales en el sentido de que frente al sujeto obligado no hay otra
persona autorizada para exigirle el cumplimiento de su deber. Son sólo imperativas, imponen
deberes. Regulan conductas en interferencia subjetiva, es decir que establecen la conducta a
seguir respecto a otras posibles conductas de ese mismo sujeto. Nos prescriben, por ejemplo,
que debemos pagar nuestras deudas, frente a otra posible conducta nuestra: no pagarlas. Las
normas jurídicas, en cambio, son bilaterales, ya que imponen siempre deberes u obligaciones a
una o más personas, correlativos a facultades o derechos de otra u otras personas. En este
sentido se dice que las obligaciones jurídicas no son deberes, sino deudas. Por ello, las normas
jurídicas son siempre impero-atributivas, imponen deberes al mismo tiempo que atribuyen
facultades correlativas, estableciendo una relación entre dos sujetos, el titular de la facultad y
el titular del deber u obligación. Las normas jurídicas regulan conductas en interferencia
intersubjetiva, es decir establecen la conducta de un sujeto frente a la conducta de otro sujeto.
Nos indican que si hemos celebrado un contrato de locación, debemos pagar el alquiler, y
correlativamente confieren al locador la facultad o derecho de exigir que le paguemos ese
alquiler.

Se suele afirmar también que las normas morales se ocupan del fuero interno del sujeto, de la
rectitud de los propósitos, mientras que las normas jurídicas se limitan a prescribir la ejecución
meramente externa de ciertos actos, conformándose con su pura exterioridad. Este criterio de
distinción entre moral y derecho es relativo. Las normas morales no sólo se ocupan del fuero
interno del sujeto, ya que no son suficientes las buenas intenciones, sino que la moral exige
que esas buenas intenciones trasciendan a la práctica. Ayudar al prójimo, no robar, no matar,
son normas reconocidas como morales y sin embargo, regulan conductas exteriores del
hombre. Sin embargo para la moral la interioridad es fundamental. Las normas jurídicas a
veces permiten penetrar la conciencia de los sujetos obligados, para analizar los móviles de la
conducta, atribuyéndoles consecuencias jurídicas. Por ejemplo: la intencionalidad en el
derecho penal y la buena fe en el derecho civil y en el derecho laboral. Sin embargo, es
indudable que desde la perspectiva jurídica la exteriorización de los actos tiene una
importancia mayor, ya que el fuero interno sólo tiene relevancia en la medida que se
exterioriza. Por ello, quizás convenga decir que las normas morales son predominantemente
interiores y las normas jurídicas son predominantemente exteriores.

Otro de los criterios que se ha utilizado para diferenciar entre moral y derecho, es el de la
autonomía. Las normas morales no crean obligaciones si no han sido interiorizadas por el
sujeto, si éste no las percibe como necesariamente fundadas y justificadas, es decir si no las ha
internalizado como normas. Aunque consideremos que la norma moral tiene validez objetiva,
es decir que existe con independencia de que el sujeto la conozca y la acepte como tal,
debemos decir que de dicha norma no se desprenderá un deber concreto para un
determinado sujeto si éste no la reconoce como tal, y se convence de su validez y
obligatoriedad respecto a su conducta. En este sentido se dice que las normas morales son
autónomas. Las normas jurídicas son heterónomas ya que en ellas, la obligación jurídica se
establece, por el legislador, de una manera exclusivamente objetiva, con total independencia
de lo que piense el sujeto destinatario de ésta. Las normas jurídicas obligan tanto si el sujeto
está de acuerdo con ellas, como si no lo está. Es decir que, en este caso, no se toma en cuenta
el juicio subjetivo de los sujetos llamados a cumplir lo prescripto.

La coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho de que el derecho permite y

prescribe el empleo de la fuerza como medio de conseguir la observancia de sus preceptos. La
diferencia entre “coercibilidad” y “coacción” se encuentra en que la primera consiste en la
posibilidad de recurrir a la violencia para lograr la imposición del deber jurídico, mientras que
la coacción es el uso de la fuerza para lograr un determinado comportamiento. Las normas
jurídicas no son coactivas, ya que en la mayoría de los casos logramos su cumplimiento sin
utilizar la fuerza. Son coercibles, atento a que es posible usar la fuerza para lograr su
efectividad, pero no siempre necesario. Las normas morales son incoercibles. Su cumplimiento
ha de efectuarse de manera espontánea, debido a que el acto realizado por la fuerza carece de
valor moral, porque la moral supone y requiere libertad en su cumplimiento.

Otro criterio de distinción entre normas morales y normas jurídicas es el de su finalidad. Las
normas morales tienen por objeto el perfeccionamiento del sujeto obligado, individual o
grupal. La moral se preocupa del sujeto que comete el acto inmoral, y no de los sujetos que
sufren las consecuencias del mismo. En el derecho, en cambio, las normas jurídicas cuidan la
suerte de las posibles víctimas de los actos ilícitos, y procuran el perfeccionamiento del orden
social.

Las relaciones entre moral y derecho

El análisis efectuado en los párrafos anteriores nos permite afirmar la existencia de elementos
que posibilitan distinguir las normas morales de las normas jurídicas. Las normas jurídicas son
bilaterales, heterónomas, predominantemente exteriores, coercibles y a través de ellas se
pretende lograr el perfeccionamiento social, mientras que las normas morales son unilaterales,
autónomas, predominantemente interiores, incoercibles y buscan el perfeccionamiento
personal del sujeto obligado. Sin embargo, el hecho de que se distingan entre el derecho y la
moral no supone que puedan separarse totalmente, en cuanto órdenes normativos.

Diez Picazo[7] analiza algunas de las posibles relaciones entre derecho y moral. Por ejemplo,
señala que hay ámbitos de la conducta del hombre donde los preceptos morales y las normas
jurídicas coinciden o se superponen, persiguiendo los mismos objetivos y buscando la
realización de unos mismos valores. En este sentido tanto el derecho como la moral sancionan
el robo y el homicidio. Existe incluso una zona en la que el derecho pretende una moralización
de las relaciones jurídicas, impidiendo resultados jurídicos que sean inmorales. Por ejemplo, en
el ámbito contractual se ampara especialmente a la buena fe y en general existen varias
normas jurídicas que remiten a las normas morales.

Indica también, este autor, la posibilidad de descubrir ámbitos donde la moral produce normas
que no son recogidas por el derecho. Por ejemplo, la moral prohíbe el suicidio, sin embargo
éste no constituye un hecho antijurídico, ni aun en grado de tentativa o frustración.
Únicamente la prestación de ayuda y la instigación al suicidio constituyen delitos en nuestro
país (art. 83 del Código Penal). Otro ejemplo señalado es el de la prohibición moral de faltar
conscientemente a la verdad, mientras que una mentira constituye para el ordenamiento
jurídico una infracción en casos muy determinados, como es el del falso testimonio de testigos,
peritos o intérpretes (art. 275 del Código Penal), o de la falsa denuncia (art. 245 del Código
Penal).

El jurista español plantea también la existencia de otras zonas en las cuales el derecho
establece soluciones que no van de acuerdo con los principios morales, en función de la
realización de valores sociales como el orden, la seguridad, etc., como por ejemplo podría ser
el caso del desalojo por falta de pago del alquiler de una familia numerosa por el propietario
de la vivienda donde el padre ha perdido el trabajo. Podría ser reprochable desde el punto de
vista moral, pero perfectamente lícito jurídicamente.

Por último, señala que el derecho puede establecer deberes que son indiferentes desde el
punto de vista moral. Por ejemplo: el deber de circular en una cierta dirección en determinada
calle o avenida, o la obligación de trasmitir la propiedad de un inmueble por medio de
escritura pública.

La moral y el derecho en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia de los tribunales de

nuestro país.

En el ordenamiento jurídico argentino, en las normas internacionales, nacionales y provinciales

que lo integran, encontramos innumerables remisiones del derecho a la moral y a las buenas
costumbres, respondiendo, a veces, a un concepto común como principio general, y en otras,
haciendo referencia sólo a la moral, o aludiendo únicamente a las costumbres, que son
calificadas como “buenas”. En la Declaración Universal de Derechos Humanos se señala que
toda persona en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades estará solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática [8]

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se señala que los deberes
del orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los
fundamentan; y que “…puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más
noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre”[9].

En la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de

Costa Rica, respecto al ejercicio de derecho de reunión sólo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés
de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos o libertades de los demás[10]. Y respecto al ejercicio del
ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión, que no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar la protección de la moral públicas.

Por ejemplo el artículo 19 de la Constitución Nacional establece como límite a las acciones
privadas de los hombres, la ofensa de la moral pública. También son muchas las referencias del
Código Civil y Comercial de la Nación, a la moral y a las buenas costumbres. Algunos ejemplos
son las siguientes prescripciones contenidas en su articulado, que establecen: que la ley no
ampara el uso abusivo de los derechos entendiendo como tal, el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres (Art. 10), que el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho contrario a
la moral o a las buenas costumbres (Art. 279), que establece la nulidad de los actos sujetos a
un hecho contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 344); que las partes son libres
para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la
moral y las buenas costumbres (art- 958); que no pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son contrarios a la moral (art. 1004), que un pago es repetible, si la causa del
mismo es ilícita (art. 1796); que son nulos las condiciones y cargos constituidos por hechos
contrarios a la moral (art. 2468). También la Ley de Contrato de Trabajo considera ilícito el
objeto del contrato laboral, cuando es contrario a la moral y a las buenas costumbres[11].

La ley 23331 establece que podrán introducirse en la zona franca toda clase de mercaderías y
servicios estén o no incluidos en listas de importación permitidas, creadas o a crearse, con la
sola excepción de armas, municiones y otras especies que atenten contra la moral, la salud, la
sanidad vegetal y animal, la seguridad y la preservación del medio ambiente[12]

En la ley de marcas y designaciones, se establece que no pueden ser registrados las palabras,
dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.[13]

La Constitución de la Provincia de Córdoba fija que el ejercicio de la libertad religiosa y de la

libertad de conciencia queda sujeto a las prescripciones de la moral y el orden público[14].

El principio general aceptado es que si bien no todo lo moral debe ser jurídico, todo lo jurídico
debe ser moral[15].

En cambio, se discute si el concepto de moral y buenas costumbres responde a una idea

relativa dependiente de su aceptación general o es la versión de un concepto moral católico,
como religión mayoritaria en nuestro país. La nota del artículo 531 del anterior Código Civil
expresa que, en el lenguaje del derecho, se entiende por “buenas costumbres”, el
cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas[16].

También los tribunales de nuestro país han reconocido a la moral y las buenas costumbres
como un límite impuesto al ejercicio de los derechos reconocidos por el derecho de nuestro
país. En este sentido se ha señalado que a) excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres -y que configura por tanto un abuso del derecho en los
términos del art. 1071 del anterior Código Civil (hoy art. 10 del nuevo Código Civil y
Comercial).- que un cónyuge requiera del otro la prestación de su deber asistencial mientras le
imputa haberle contagiado una enfermedad venérea que éste no padece y que -es de
presumir- ha contraído por el contacto sexual que, en violación del deber de fidelidad, ha
mantenido con otra persona [17]; que dado que la evidente desproporción entre el monto
reconocido en la sentencia de trance y remate y el de la liquidación es producto de la
acumulación de intereses, corresponde ordenar su readecuación sin anatocismo, pues la
usura, además de ser un delito en ciertas condiciones, viola la moral y las buenas costumbres
(art. 279, Código Civil y Comercial), por lo que los jueces no podrían convalidarla en ningún
caso¸ y c) en un caso donde el locador de un inmueble que llevaba adelante una ejecución por
el cobro de alquileres se ordenó la disminución de la cláusula penal prevista en el contrato, por
considerarla abusiva por ser a la moral y buenas costumbres y por ello corresponde al juez, de
acuerdo a la facultad otorgada por el art. 656 del anterior Código Civil (hoy art. 794 del nuevo
Código Civil y Comercial), adecuarla a un límite más justo —en el caso, el doble del alquiler
pactado[18].

El concepto de moral y buenas costumbres dentro de nuestro ordenamiento, no se refiere a

los principios morales subjetivos de cada juez, sino aquellos que expresan la moral común de la
sociedad[19]. Las buenas costumbres “están constituidas por las reglas morales
impuestas por la convivencia”[20]. Se trata de costumbres valiosas de la comunidad que rigen
prácticamente en el medio social. Se advierte que en todos los casos en que el Código se
refiere a las “buenas costumbres”, hace referencia a la moral. El juez no debe acudir cuando se
trata de calificar la inmoralidad de un acto, a sus convicciones personales, tampoco a la moral
teórica o a la más alta que se observa en ambientes restringidos, sino a la conciencia popular
dominante, esto es, al sentimiento de decoro de todos aquellos que piensan equitativamente y
rectamente[21]. “Para que la condición contraria a las buenas costumbres anule la obligación,
la ofensa a éstas debe ser el efecto inmediato y cierto de la modalidad; cuándo ésta, por sí
misma, no ofende a las buenas costumbres, pero hace temer que sea la ocasión para faltar a
sus deberes, no entra en la prohibición legal, ya que las acciones de los hombres deben
juzgarse por lo que les sea personal, no por el hecho de otro”[22].

Algunos contratos que los tribunales han considerados contrarios a las buenas costumbres
son: la venta de influencias [23], los contratos vinculados al proxenetismo, como por ejemplo
la obligación de ejercer la prostitución[24], los contratos de partición de honorarios entre un
abogado y quien no lo es[25], el convenio por el cual un profesional facilita su título a otro para
que ejerza actividades que no le están permitidas[26], la obligación contraída por un litigante
de pagar una suma de dinero al abogado de la parte contraria para que obtuviera de su cliente
una transacción[27].

Borda, enuncia los siguientes casos que el legislador ha establecido como contratos nulos por
ser contrarios a la moral y a las buenas costumbres: los pactos que tuviesen por objeto una
herencia futura, los que se opongan a la libertad de acción o de conciencia, como la obligación
de habitar en un cierto lugar, o de no casarse, la de vivir célibe, temporal o perpetuamente, o
de no casarse con cierta persona o divorciarse, los que tengan por objeto el uso deshonesto de
una casa alquilada, el préstamo de una cosa para un uso contrario a las buenas costumbres,
etcétera[28].

La diferenciación entre las normas jurídicas y las demás normas sociales

Como ya se ha señalado, las normas jurídicas positivas constituyen una tipo especial dentro de
los modelos o pautas de comportamiento social, que podemos definir como “uniformidades
de acción o de pensamiento que se reproducen regularmente en un grupo o sociedad”[29].

Las normas jurídicas han sido caracterizadas como modelos o pautas de comportamiento
social, ideales, explícitas, predominantemente exteriores, y según el grado de su
obligatoriedad, como normas. Los preceptos del derecho son ideales ya que fijan cómo debe
ser nuestro comportamiento respecto de los demás miembros de la sociedad, y no como es
nuestro comportamiento social real o efectivo. Constituyen modelos explícitos, porque en los
Estados modernos, las normas jurídicas son generalmente establecidas en forma consciente, y
promulgadas y publicadas en forma expresa. También, como hemos señalado al diferenciarlas
de las normas morales, las normas del derecho son predominantemente exteriores porque
regulan, en la mayoría de los casos, las conductas exteriores del hombre. Sin embargo, en
ciertas ocasiones, los modelos o pautas jurídicas se refieren también a conductas interiores del
hombre; por ejemplo cuando regulan la intención, la buena fe, etcétera. Finalmente, según su
grado de obligatoriedad, hemos clasificado las normas jurídicas como normas, o modelos del
“tener que”, ya que su observancia es obligatoria, y su infracción genera sanciones.

Apliquemos ahora los criterios que hemos utilizado para diferenciar la moral del derecho, para
distinguir las normas jurídicas de los demás modelos o pautas de comportamiento social, es
decir de los llamados también usos y convencionalismos sociales[30].

Mientras las normas jurídicas son bilaterales, ya que se caracterizan por ser impero-atributivas,
imponiendo a un sujeto, una obligación o deber, y al mismo tiempo, y en forma correlativa, a
otro sujeto un derecho o facultad de poder exigir el cumplimiento de esa obligación o deber,
recurriendo a los tribunales si fuere necesario, los usos y costumbres son unilaterales, ya que
son sólo imperativos, en el sentido que de frente a nuestros deberes u obligaciones sociales,
no jurídicos, no existe otro u otros sujetos con la facultad de exigirnos su cumplimiento. O sí,
pero sin la posibilidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de
dichas obligaciones.

Los usos y costumbres, al igual que las normas jurídicas, son heterónomos, en el doble sentido
de: a) ser creados por una voluntad distinta del sujeto obligado, aunque relativamente en este
caso, porque los destinatarios participan, en cuanto miembros del grupo, del proceso de
formación espontáneo de los modelos o pautas, y b) ser impuestos y obligatorios con
independencia de haber sido interiorizados y aceptados por sus destinatarios. También las
normas jurídicas y los usos y convencionalismos sociales comparten el ser predominantemente
exteriores, ya que como hemos visto ambos regulan no sólo las conductas exteriores de los
miembros de la sociedad, sino también las conductas interiores en la medida que son
exteriorizadas.
Las normas jurídicas son, como hemos señalado, según el grado de su obligatoriedad, normas
o modelos del “tener que”. Sin embargo, se distinguen de las demás normas sociales, es decir
de los otros modelos o pautas que establecen deberes respaldados por sanciones, porque son
coercibles, es decir que se puede lograr su cumplimientos por medio aun de la fuerza, que en
las sociedades modernas es ejercitada por órganos especializados. Los usos, costumbres y las
normas sociales no jurídicas, al igual que las normas morales, son incoercibles, dado que no es
posible lograr su cumplimiento por medio de la fuerza.

También las normas jurídicas y los demás modelos o pautas de comportamiento social
comparten la misma finalidad, ya que se orientan al perfeccionamiento de la convivencia
social, y no al de los sujetos obligados, como en el caso de las normas morales.

Lo invitamos a resolver la actividad 1.

LAS NORMAS JURIDICAS NATURALES

El derecho natural

Dentro del derecho encontramos dos tipos de normas jurídicas: las normas jurídicas naturales,
o derecho natural, y las normas jurídicas positivas, o derecho positivo.

La expresión “derecho natural” adolece de una ambigüedad similar a la de la palabra

“derecho”, ya que tiene tres significados principales: como ciencia, como normatividad y como
facultad. El derecho natural como ciencia es la disciplina que estudia las normas jurídicas
naturales; como normatividad, “derecho natural” designa al conjunto de normas jurídicas
naturales; y como facultad, es utilizada para nombrar a las facultades o derechos otorgados al
hombre por el ordenamiento jurídico natural. En este último sentido derecho natural es
sinónimo de derechos humanos.[31]

En principio, las normas jurídicas naturales, o el derecho natural, pueden ser definidas como
aquellas normas que surgen, se basan o fundamentan en la naturaleza. Aristóteles define al
derecho natural como aquel “que en todas partes tiene la misma fuerza”[32], y Tomás de
Aquino como “aquello que por su naturaleza es adecuado o ajustado a otro”[33]. Javier
Hervada, en este mismo sentido, identifica al derecho natural con lo justo natural, y lo expone
como “aquella cosa que está atribuida a un sujeto, y en consecuencia le es debida, por título
de naturaleza y según una medida natural de igualdad”[34].

El concepto de naturaleza

Esta primera aproximación al concepto de norma jurídica natural, requiere que precisemos el
concepto de naturaleza. La palabra “naturaleza” es uno de esos términos especialmente
ambiguos, ya que es utilizada con significados muy distintos, tanto en el lenguaje vulgar, como
en el lenguaje técnico filosófico.

En este sentido, se señala que aparece “una serie de significados de “naturaleza” al

contraponer ésta a otras nociones. Así, si contraponemos naturaleza a sobrenaturaleza,
natural significará todo aquello en cuya producción o desarrollo no intervienen factores
extrahumanos; naturaleza como opuesto a cultura representa un sentido de lo primario y
espontáneo; cuando naturaleza se enfrenta a espíritu, lo natural se circunscribe al mundo de la
materia; si consideramos la naturaleza como opuesto a libertad, aquella comprenderá la zona
de la necesidad y la causalidad, siendo libre lo contingente y lo que es consecuencia de un
obrar finalista; puede entenderse lo natural como lo contrario de artificial, es decir, como
aquello que tiene existencia independientemente de la transformación operada por la
actividad humana; por último, decimos de un suceso o conducta que es extraño o anómalo,
cuando no se produce de modo normal y en el sentido que cabría esperar”[35].

Además de esta amplitud significativa excepcional, los vocablos “natural” y “naturaleza” tienen
una especial resonancia emocional, particularmente en el ámbito jurídico[36].

También desde la filosofía se han acuñado variadísimos conceptos de naturaleza, Fernández

Galeano, en la obra citada, analiza dos concepciones: la concepción cosmológica y la
concepción metafísica tradicional.

La concepción cosmológica identifica a la naturaleza con el conjunto de seres corpóreos, con el

cosmos, refiriendo el concepto al mundo físico. Esta es la noción de naturaleza utilizada por las
ciencias naturales. Existen a su vez diversas versiones de esta concepción de naturaleza:
organicistas, mecanicistas e historicistas.
La concepción metafísica clásica, en cambio, entiende como naturaleza al modo de ser de cada
ente, o de cada especie, en particular. La naturaleza es lo que tipifica y constituye a cada ser,
es el modo de ser que tiene cada realidad, el modo en que cada realidad se manifiesta. Esta
naturaleza del ser es, a su vez, lo que determina las operaciones propias de cada ser, el origen
de sus actividades propias. Esta concepción metafísica clásica considera, entonces, a la
naturaleza en dos aspectos: uno estático y otro dinámico. El aspecto estático de naturaleza
corresponde con la esencia de cada ser, y el aspecto dinámico comprende a esa misma esencia
vista como principio operativo, como fuente de las operaciones propias de cada ser[37].

La naturaleza humana

Cada ser tiene su propia naturaleza, y por lo tanto podemos hablar de naturaleza humana,
como el modo de ser propio del hombre, que lo tipifica y lo distingue de otros entes, y que al
mismo tiempo es el origen de los movimientos típicamente humanos.

Las notas que caracterizan al hombre, son su naturaleza racional, ética y social. Como hemos
señalado[38], “el hombre actúa, a partir de su inteligencia y voluntad libre, de la siguiente
manera: de frente a una situación, no encuentra el hombre, una respuesta adecuada e
inmediata que determine un obrar único y mecánico. Por ello debe analizar desde su razón las
diversas alternativas de actuación, y puede elegir libremente una de ellas, para realizarla. La
elección de esta alternativa debe ser justificada, dándole de este modo un sentido o valor a su
obrar. Todo acto del hombre debe ser justificado para ser plenamente humano. De la elección
de la alternativa y de su justificación va surgir el carácter moral o inmoral de la conducta”. Y
por todo esto hemos sostenido la naturaleza racional y ética del obrar humano.

También ya se ha señalado[39] que el hombre, a través de su existencia, por naturaleza tiende

a realizar los siguientes fines: “la conservación y generación de la vida; el perfeccionamiento
físico, espiritual y religioso y la participación en el bien común general”. Y que el logro de estos
fines existenciales implica la necesidad de un medio o ámbito que la haga posible: Este medio
es la sociedad donde el hombre se relaciona con los demás hombres. A partir de esta idea, se
afirma la naturaleza social del hombre, fundamentándola además en diversos datos de la
experiencia: su dependencia prolongada de un núcleo familiar para su constitución física y
espiritual, el lenguaje, como medio de comunicación y de expresión con los demás, la
necesidad de la sociedad para su desarrollar plenamente sus posibilidades en el campo del
arte, de la ciencia, y en la esfera religiosa, moral y jurídica[40].

Las concepciones del derecho natural

Este concepto de naturaleza humana sirve para elaborar la idea tradicional o estricta de
derecho natural. Para esta concepción clásica el derecho natural es aquel ordenamiento que
brota y se funda en esa naturaleza humana. Las normas jurídicas naturales son aquellas
dirigidas al mejor desarrollo de las actividades propias del hombre

Fernández Galeano señala la existencia de dos concepciones de derecho natural: una estricta o
clásica y otra amplia. Nosotros podríamos agregar una tercera que se desprende del propio
desarrollo que el autor realiza del tema.

La concepción estricta o clásica sustentada por el llamado iusnaturalismo[41] concibe al

derecho natural como el ordenamiento que surge y se funda en la naturaleza humana, que el
hombre conoce a través de la razón y que el legislador debe respetar.

También para la concepción amplia, sostenida por el objetivismo jurídico, el derecho natural es
un ordenamiento, un orden normativo que surge de una serie de factores o datos que
condicionan la vida del hombre en sociedad, uno de los cuales es la naturaleza humana, pero
no el único. Otros factores objetivos, sustraídos de nuestra voluntad como sujetos, son los
datos de la realidad social, cultural, económica, histórica, etc., de donde se desprenden
normas jurídicas naturales en sentido amplio que pueden ser conocidas por medio de la razón
y que el legislador debe respetar. Esta concepción amplia del derecho natural es denominada
“objetivismo jurídico”, no en relación al derecho objetivo o normatividad, sino porque sostiene
la existencia de esa realidad objetiva, metajurídica, de donde surgen o se infieren normas que
el derecho positivo debe respetar. Por ejemplo, el legislador no podría establecer una norma
que prescribiera que todos los habitantes de Argentina deben pagar quinientos mil pesos
anuales de impuestos, no porque dicha ley vaya en contra de la naturaleza humana, sino
porque es incompatible con la realidad socioeconómica de nuestro país.

Una tercera concepción que se podría denominar “amplísima” sostiene que el derecho natural
es un simple ideario o conjunto de valores que orienta o guía la actividad del legislador. En esta
última concepción el derecho natural pierde su carácter normativo.

Las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo [42]

Uno de los problemas que no pueden ser dejados de lado, cualquiera sea la perspectiva o
concepción desde la que se lo aborde, iusnaturalista o positivista, es el de las relaciones entre
el derecho positivo y el derecho natural.

Sostenemos que es necesario no oponer estas dos concepciones respecto del concepto de
derecho, sino precisar las relaciones entre dos formas de derecho que necesariamente han
existido, existen y deben existir para no caer en reduccionismos que no explican en forma
acabada lo jurídico. En este sentido no se puede convertir al derecho natural en un orden
normativo jurídico capaz de regular de una vez y en forma definitiva todas las situaciones de la
convivencia social, soslayando toda otra forma de derecho. Pero tampoco es posible
desconocer los requerimientos y exigencias que surgen de lo que el hombre es, y construir una
organización social y jurídica de convivencia sin anclarla en principios jurídicos universales.

El derecho natural comprende un conjunto de normas, conductas debidas, en cuanto exigidas

por la naturaleza del hombre y de la situación. Las normas jurídicas naturales constituyen
entonces los medios exigidos, natural y situacionalmente, si nos proponemos regular y ordenar
la convivencia social conforme a los requerimientos de los fines exigidos como debidos,
también, por la naturaleza del hombre y por la situación[43].

El derecho positivo constituye, en una visión integrada e integral del mismo, un sistema de
principios y normas, conductas decididas como debidas, cuyo cumplimiento puede lograrse
por medio de la fuerza, que imponen deberes y atribuyen facultades correlativas, creando
relaciones entre los miembros de la sociedad, elaboradas por alguien con poder suficiente,
producto de una serie de factores sociales, económicos, políticos y culturales, con la finalidad
de realizar una conjunto de valores sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.

De esta definición, en cuanto fenómeno humano, el derecho positivo no puede surgir como
una mera imposición de la voluntad de una autoridad normativa, sino que ésta debe justificar
racionalmente las conductas decididas como debidas, conforme una estimación de las
conductas exigidas en función de los fines decididos y exigidos por la situación. Esto nos
permite afirmar que las normas jurídicas positivas deben, para ser efectivas y eficaces, tener
un fundamento ético y técnico.

De estas concepciones del derecho natural y del derecho positivo, surgen la compatibilidad, la
complementariedad e implicancia de estas formas de derecho, ya que, como afirma Welzel:
“sin positividad, el derecho es simple abstracción o aspiración ideal de un orden posible, y sin
su nota axiológica fundamental, es mera fuerza incapaz de cumplir con el postulado originario
de toda ordenación: la protección del ser humano”[44]. El derecho natural necesita del
derecho positivo para hacerse efectivo dentro de la sociedad, y éste de aquél para encontrar
un fundamento que le permita ser algo más que un mero mandato o imposición basado en la
fuerza.

El derecho natural y los derechos humanos

La concepción del derecho natural se vincula estrechamente con los llamados hoy “derechos
humanos”, especialmente con su fundamentación.

A partir de la Revolución Francesa, en forma progresiva y creciente, tanto desde un punto de

vista cuantitativo y cualitativo, la humanidad ha ido preocupándose por la existencia de unos
derechos naturales del hombre, derechos humanos que constituyen un límite que el legislador
debe respetar.

En general, y en forma simplificada, podemos identificar dos tipos de fundamentaciones

contrapuestas respecto a estos derechos humanos, que de algún modo coinciden, aunque no
exactamente, con el tradicional antagonismo entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

Para unos, el fundamento de los derechos humanos lo encontramos en las exigencias de las
notas características propias del hombre. Para otros, los derechos humanos se apoyan en las
conquistas sociales y políticas que en forma progresiva han llevado al reconocimiento de los
derechos humanos en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales de la
modernidad.

LA NORMA JURIDICA POSITIVA.

La naturaleza de la norma jurídica positiva

Las normas jurídicas positivas, desde una perspectiva sociológica y conforme a lo desarrollado
anteriormente, son modelos o pautas de comportamiento social, ideales, exteriores,
generalmente explícitos, son normas, del tipo del “tener que”, ya que establecen
comportamientos obligatorios, reforzados con una sanción para su incumplimiento.
Los juristas no siempre coinciden sobre la naturaleza de la norma jurídica positiva. Diversas
teorías se han elaborado al respecto, las que podemos agrupar, en tesis imperativistas, tesis
antiimperativistas y tesis eclécticas.[45]

Las teorías imperativistas, que tienen antecedentes en las concepciones de autores como
Cicerón, Hobbes y Rousseau, se configuran en forma sistemática a partir de Thon, y luego son
desarrolladas por autores como Austin, Carnelutti, Del Vecchio y Bobbio. Dentro de estas
teorías podemos distinguir dos tesis: una radical y otra moderada. La tesis imperativista radical
sostiene que la norma jurídica positiva es un imperativo, un precepto o mandato ordenado por
una voluntad legisladora que obliga a sus destinatarios. Conforme a esta posición la norma
jurídica vincula dos voluntades: la del que manda y la del que debe obedecer. La tesis
moderada concibe a la norma jurídica como una regla imperativa o prescripción; la norma
prescribe comportamientos, pero no relaciona fácticamente dos voluntades. Las teorías
imperativistas, que han gozado de una gran aceptación en la historia de la teoría del derecho,
están vinculadas en general con las concepciones estatalistas y coactivas del derecho.

Diversas críticas se han acuñado en contra de las tesis imperativistas. Algunos autores indican
la existencia de normas jurídicas positivas que no responden a la idea de un mandato o
precepto. Se ha señalado como ejemplos, el caso de las normas consuetudinarias, las normas
dispositivas o de orden privado, y las normas derogadas por el desuso. Otros aducen que hay
normas cuya finalidad no consiste en la prescripción de un comportamiento. Por ejemplo,
aquellas normas que otorgan poderes, permisos, o que consisten en definiciones de términos
o instituciones jurídicas.

Olivecrona trata de responder a dichas críticas señalando que las normas jurídicas positivas
son imperativos impersonales, donde el sujeto activo, la voluntad creadora de la norma, y el
sujeto pasivo, el destinatario del mandato, están indeterminados, no existiendo por lo tanto
una relación personal entre quien emite el mandato y el que lo debe obedecer[46].

Las teorías antiimperativistas niegan el carácter imperativo de las normas jurídicas positivas
poniendo el acento en otros aspectos de éstas, concibiéndolas como juicios, como reglas
técnicas o como juicios de valor.

Los autores que conciben a la norma jurídica positiva como un juicio, niegan su carácter
imperativo. La norma jurídica es un mero juicio o razonamiento de carácter hipotético que
enlaza un supuesto con una consecuencia jurídica.

Otros autores antiimperativistas ponen el acento en el carácter instrumental de las normas

jurídicas, como reglas técnicas necesarias para el logro de fines sociales.
Por último, se define a la norma jurídica como un juicio de valor. El contenido de la norma más
que un imperativo, es una alternativa valorativa. El legislador considera los elementos de la
realidad o sector social abarcados por la norma y elige una de las varias alternativas de
regulación traduciéndola en un texto normativo, emitiendo un juicio de valor sobre la
conveniencia de la aplicación de dicha regulación.

En realidad, cada una de estas tesis antiimperativistas sobre la naturaleza de la norma jurídica
positiva pone el acento, absolutizándolo en un aspecto de ella, constituyendo visiones
reduccionistas sobre lo jurídico.

Las normas jurídicas son conductas decididas como debidas, en función de fines decididos
como debidos por el legislador. El legislador al establecer los fines de la norma, lo hace en
función de la realización de ciertos valores en la sociedad. Y esas conductas decididas como
debidas que constituyen los medios técnicos exigidos para el logro de los fines propuestos por
el legislador, son pensadas a través de la estructura de un juicio del deber ser.

Se señala, en este mismo sentido, que las normas jurídicas positivas son “reglas de motivación
social indirecta, de carácter prescriptivo, expreso o reflejo, concretada tras una valoración de
las situaciones y las acciones del sector social regulable”[47].

Los caracteres de la norma jurídica positiva

Hemos analizado los caracteres útiles para diferenciar a las normas jurídicas de los otros
órdenes normativos (las normas morales y de los demás modelos o pautas de comportamiento
social). La bilateralidad, la heteronomía, la coercibilidad y la exterioridad son caracteres
propios de las normas jurídicas, ya sean naturales o positivas. Hay otros caracteres que son
específicos de las normas jurídicas positivas: la validez, y la coercibilidad institucionalizada, la
vigencia, la efectividad y la eficacia.

a) La validez
La primera característica de la norma jurídica positiva es la validez. Se dice que una norma
jurídica es válida si está conforme con lo dispuesto con las normas jurídicas de grado superior.

Una norma jurídica positiva es válida si reúne dos requisitos: a) si ha sido elaborada por los
órganos y por los procedimientos establecidos en las normas de grada superior, conocida
como validez formal, b) si su contenido no es incompatible con lo dispuesto por las normas
jerárquicamente superiores, o validez material.

El problema de la validez de las normas jurídicas positivas y el de la construcción jerárquica del

ordenamiento serán profundizados en el módulo siguiente.

b) La coercibilidad institucionalizada

Otra de las características de las normas jurídicas positivas es la coercibilidad. Como hemos
visto, al establecer criterios para diferenciar las normas jurídicas de las normas morales, la
coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho de que el ordenamiento jurídico
permite y prescribe el empleo de la fuerza como medio de conseguir la observancia de sus
preceptos.

"Coercibilidad", también llamada por algunos autores "coactividad", se diferencia de

"coacción" en que consiste en la posibilidad de recurrir a la violencia para lograr la imposición
del deber jurídico, mientras que la coacción es el uso de la fuerza para lograr un determinado
comportamiento. Las normas jurídicas no son coactivas, ya que en la mayoría de los casos
logramos su cumplimiento sin utilizar la fuerza.

En las sociedades modernas la coercibilidad está institucionalizada, es decir que el uso de la

fuerza para lograr el cumplimiento de las normas se halla regulado a su vez, por normas
jurídicas que establecen las ocasiones en que es posible utilizarla, cuál es el procedimiento
para ello y los órganos facultados para su uso. La institucionalización de la coercibilidad da
seguridad y eficacia al uso de la fuerza para el logro del cumplimiento de las normas jurídicas.
El Estado moderno, además goza del monopolio del uso de la fuerza para el logro del
cumplimiento de las normas. Es decir que la utilización de la fuerza queda reservada a órganos
especializados, como son el Poder Judicial y la policía. El ordenamiento jurídico admite algunas
excepciones a este monopolio del uso de la fuerza para el logro de la efectividad de las
normas. Por ejemplo, los casos de legítima defensa, en el ámbito penal o civil, donde ante la
violación eminente y arbitraria de un derecho se permite la utilización de la fuerza para
defenderse, siempre que se reúnan ciertos requisitos, que veremos en el módulo 4.

c) La vigencia

Otra característica que se predica de las normas jurídicas positivas es la vigencia. El problema
de la vigencia de las normas jurídicas se relaciona con el ámbito temporal de validez de las
normas, y conforme a ello podemos distinguir: derecho vigente y no vigente.

Una norma jurídica positiva está vigente si es exigible actualmente, y es derecho no vigente si
no es exigible actualmente. El derecho no vigente puede serlo de vigencia pasada y de vigencia
futura. La norma no vigente, de vigencia pasada es aquella que habiendo estado vigente en el
pasado, por algún motivo no es exigible actualmente. La norma no vigente, de vigencia futura
es aquella que habiendo sido creada, aún no entró en vigencia, por no haber llegado el
momento para el comienzo de su exigibilidad.

En nuestro país las normas jurídicas entran en vigencia en la fecha que ellas lo establecen o si
no ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial[48].

En relación con la duración de su vigencia, las normas jurídicas pueden ser: de vigencia
determinada o de vigencia indeterminada. Una norma tiene vigencia determinada cuando su
propio texto establece el período durante el cual va a ser exigible. Una norma es de vigencia
indeterminada cuando de la letra de la norma no se desprende hasta cuándo es exigible. Las
normas de vigencia indeterminada pierden su vigencia de dos modos: expreso o directo,
cuando son derogadas en forma explícita por otra norma de la misma jerarquía o de jerarquía
superior; y tácito o indirecto: cuando se dicta una norma de igual o superior jerarquía, cuyo
contenido sea incompatible con el contenido de la norma anterior. En el módulo siguiente,
veremos los distintos tipos de incompatibilidades entre normas, y cómo el criterio temporal,
que establece que la norma posterior deroga la norma anterior, constituye uno de los modos
de solucionar esas antinomias. Por aplicación de ese criterio es que se produce la pérdida de
vigencia en forma tácita o indirecta de una norma, cuando se dicta una norma posterior
incompatible con su contenido.

En relación con la finalización de la vigencia de una norma podemos distinguir las siguientes
situaciones: a) la derogación propiamente dicha o derogación stricto sensu que consiste en
dejar parcialmente sin efecto una ley; b) la abrogación que estriba en dejar sin efecto
totalmente una ley, se utiliza también la expresión derogación total para denominar esta
situación; c) la modificación o reforma que consiste en dejar sin efecto parcialmente una ley y
reemplazarla por otra; y d) la subrogación donde se reemplaza a una norma en forma
completa por otra.

En general se utiliza la expresión "derogación" para designar en forma amplia al hecho de dejar
sin efecto una ley o norma jurídica, englobando en dicha expresión las cuatro situaciones
señaladas.

El órgano competente para derogar (en sentido amplio) una norma, es el mismo que la dictó u
otro órgano jerárquicamente superior, con facultades para hacerlo.

d) La efectividad y la eficacia

El derecho positivo es elaborado por la autoridad pública con la intención de que su

cumplimiento sea exigible y que efectivamente se cumpla y de que, en último término, se
logren los fines propuestos al establecerlo. Por eso, podemos decir que una norma jurídica
positiva se realiza plenamente como tal: en primer lugar, cuando es vigente (es decir, cuando
su cumplimiento es actualmente exigible), en segundo término, cuando es efectiva (es decir,
cuando su cumplimiento es actualmente real) y por último, cuando es eficaz, (es decir, cuando
a través de su cumplimiento se obtienen en la sociedad los fines propuestos por el legislador al
dictarla).

La vigencia es entonces, la vocación de toda norma jurídica positiva, desde que ella fue
formulada para ser exigible en su cumplimiento. Pero, naturalmente, ya que el derecho
positivo es diverso y variable, una norma jurídica positiva cuyo cumplimiento es exigible en un
lugar o en su momento, puede no serlo en otro. Así, hay derecho positivo que aun siendo tal,
desde que fue elaborado por los hombres, sin embargo no es exigible aquí y ahora; es local o
actualmente incompleto, en cuanto derecho positivo, porque aunque lo es, no tiene vigencia.
Frente al derecho positivo vigente existe, pues, un derecho positivo no-vigente, con vigencia
en otro país u otra época, sea en el pasado o en el futuro; quizás, incluso, sin vigencia alguna,
ni en el espacio ni en el tiempo, si a pesar de haber sido formulado nunca llegó a regir.
 A su vez, la efectividad es la vocación de toda norma jurídica positiva vigente, desde que
su cumplimiento se hizo exigible para que ella realmente se cumpla. Pero, naturalmente, ya
que la normatividad jurídica (como toda normatividad) depende para su cumplimiento de la
voluntad de los hombres, puede ocurrir que la norma vigente, a pesar de su vigencia, nunca
llegue a cumplirse. Puede ocurrir, por ejemplo, que sea incapaz de lograr el cumplimiento
voluntario de la mayoría de los obligados por ella; y por ese desprestigio mismo, a pesar de
dicho cumplimiento, no ser éste realmente exigido por la autoridad pública. La eficacia es
también la vocación de las normas jurídicas positivas vigentes efectivas, ya que si, a través de
su cumplimiento el ordenamiento no logra los fines propuestos por el creador de la norma al
establecerla, debe ser derogada, porque ha perdido su razón de ser.

Aquí puede resolver la actividad 2 de este módulo 1.

Las distintas clases de normas jurídicas positivas

Una de las actividades realizadas por la dogmática jurídica o ciencia jurídica en sentido estricto
es la sistematización de las normas que integran el ordenamiento jurídico de un país. La
sistematización tiende a ordenar los materiales normativos para facilitar su conocimiento y
aplicación a los casos concretos. La clasificación es una de las actividades sistematizadoras, ya
que procede a distribuir a las normas jurídicas en clases o categorías.

Existen diversos criterios de clasificación de las normas jurídicas, muchos de ellos particulares
de cada rama del derecho. A continuación revisaremos algunos que son generales y comunes a
todas las ramas y que creemos de utilidad para proporcionarnos una idea de la diversidad
funcional de las normas que integran el ordenamiento jurídico.

a) Según el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico

Dentro de un mismo ordenamiento jurídico encontramos normas de la misma y de diversa

jerarquía. Entre las normas de distinto rango jerárquico existen relaciones de subordinación,
cuya existencia hace posible la ordenación escalonada de dichas normas y, a su vez, constituye
el fundamento para establecer su validez.

Las normas jurídicas según este criterio, y de acuerdo con esa ordenación jerárquica, se
clasifican en normas primarias y normas secundarias. Las normas primarias son las que ocupan
el lugar más alto en el ordenamiento, y cuya validez no deriva de ninguna otra norma. Las
normas secundarias son aquellas cuya validez deriva de otras normas de grado superior.

Conforme a este criterio, la Constitución Nacional es la norma primaria, y todas las demás
normas (leyes, decretos, sentencias, etc.) constituyen normas secundarias. El carácter de
norma primaria (o superior) y de norma secundaria (o inferior), desde otra perspectiva puede
predicarse de todas las normas del ordenamiento, salvo de la primera y de la última, en la
escala jerárquica. Por ejemplo, una ley es norma secundaria en relación con la Constitución, y
es norma primaria respecto de un decreto del Poder Ejecutivo, y un decreto puede ser una
norma primaria respecto de una sentencia judicial o de un contrato.

b) Según el sujeto activo

Las normas jurídicas según el sujeto activo, es decir, según el tipo de órganos que las crean, se
clasifican en personales y colectivas. Las normas son personales cuando han sido creadas por
órganos unipersonales, y son colectivas las elaboradas por órganos colegiados, o cuando
interviene una pluralidad de órganos en su creación. Las leyes, las ordenanzas, son normas
colectivas. Las sentencias, los decretos, son normas personales.

c) Según el sujeto pasivo

El sujeto pasivo de una norma es el destinatario de la prescripción establecida en ella. Los

destinatarios de una norma constituyen su ámbito personal de validez. Según este criterio, las
normas se clasifican en generales y particulares. Una norma es general o genérica cuando sus
destinatarios son una clase o categoría de personas. Una norma es particular o individual
cuando su sujeto pasivo es uno o más individuos determinados.
El grado de generalidad de una norma, en principio, guarda relación con su grado de
abstracción y con el lugar que ocupa en el ordenamiento. En general, las normas de mayor
jerarquía dentro de la pirámide normativa son más generales que las normas que están en su
base. La generalidad no es esencial como característica de las normas jurídicas, a pesar de
constituir uno de los principios ideológicos del Estado liberal. El liberalismo sostiene la
conveniencia de que las normas sean generales para promover la igualdad, y evitar los
privilegios. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico de cualquier Estado encontramos normas
generales y particulares, y éstas últimas son más numerosas que las primeras.

d) Según su contenido

Las normas jurídicas según su contenido, es decir, según la naturaleza de la prescripción que
establecen, se clasifican en normas típicas y concretas. Son típicas las normas que establecen
un modelo de conducta, y concretas las que regulan una conducta determinada, que puede ser
encuadrada dentro del modelo o tipo.

Generalmente, las normas concretas constituyen la aplicación a una situación determinada de

las normas típicas, y por ello una derivación y concreción de éstas, aunque no siempre es así.

e) Según la función que cumplen en el ordenamiento

Las normas, según la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico de un país, se

clasifican en normas de comportamiento y normas de organización. Las normas de
comportamiento son las que prescriben una conducta de acción u omisión, mientras que las
normas de organización (en sentido amplio) establecen las condiciones o medios para la
aplicación de las primeras y para el logro de su efectividad y eficacia.

Dentro de estas normas de organización en sentido amplio, a su vez, podemos distinguir

distintos tipos según la función que cumplen: a) definitorias: son las que establecen el
significado de términos utilizados en la formulación de las normas de comportamiento; b)
interpretativas: son las que aclaran el sentido y el alcance de las normas de comportamiento;
c) de organización propiamente dicha: son las que constituyen los órganos encargados de la
creación, aplicación y ejecución de las normas de comportamiento; d) de competencia: son las
que establecen las atribuciones de esos órganos de creación, aplicación y ejecución de normas
de comportamiento; e) de procedimiento: son las que regulan los pasos a seguir para la
creación, aplicación y ejecución de las normas de comportamiento; f) permisivas: establecen
una excepción a lo mandado o prohibido por una norma de comportamiento. Pueden ser
positivas o negativas, según sean excepciones a una prohibición o a una obligación; g)
sancionatorias: regulan la consecuencia correspondiente a la violación de una norma de
comportamiento; las normas de comportamiento son llamadas también normas sustantivas o
de fondo, y las normas de organización, normas adjetivas, procedimentales o de forma.

f) Según la autonomía de la voluntad de los destinatarios.

Las normas jurídicas positivas, por su relación con la voluntad de sus destinatarios, se clasifican
en normas taxativas o dispositivas. Las normas taxativas, también llamadas normas de orden
público, son las que obligan con independencia de la voluntad de sus destinatarios, no siendo
lícito para éstos derogarlas. Las normas dispositivas, denominadas también como normas
supletorias o de orden privado, son subsidiarias de la voluntad de los sujetos obligados, y su
validez depende de la inexistencia de una voluntad diversa de los particulares.

g) Según el ámbito material de validez.

Este criterio de clasificación de las normas jurídicas, según el ámbito material de validez, es el
que más arraigo tiene en la tradición histórica de la ciencia jurídica.

Según este criterio, se las clasifica en normas de derecho público y normas de derecho privado.

Se destacan entre los numerosos criterios históricos de distinción del derecho público y el
derecho privado los siguientes: "por razón de la utilidad o del interés” (utilidad o interés social
o particular), por razón de la naturaleza (según normas de organización o de comportamiento),
por razón del sujeto (intervención de un órgano público o sólo la intervención de particulares),
principio de regulación (principio de comunidad o de individualización), de la tutela (defensa
de oficio o de la iniciativa privada), de la patrimonialidad (según contengan derechos
económicos o no económicos), de la coacción (según sean normas taxativas o dispositivas),
según la posición de los sujetos de la relación jurídica (relación de supraordinación o de
coordinación)". Ninguno de estos criterios es absolutamente satisfactorio para fundamentar la
tradicional distinción entre normas de derecho público y normas de derecho privado; y de
algún modo son complementarios[49].
h) Según el ámbito espacial de validez.

Este criterio de clasificación divide a las normas jurídicas en nacionales e internacionales.

Las normas internacionales son las que se aplican en el territorio de más de un Estado. Dentro
de las normas internacionales encontramos las llamadas normas comunitarias, que son las que
se aplican en una comunidad de países, por ejemplo el derecho comunitario europeo, o las
normas del Mercosur. Las normas nacionales son las que se aplican dentro del territorio de un
país. A su vez, dentro de las normas nacionales podemos distinguir las normas federales o
nacionales propiamente, las normas provinciales y las normas municipales, según que el
ámbito de su aplicación sea el Estado federal, los Estados provinciales o el municipio.

i) Según su ámbito temporal de validez.

Como hemos visto denominamos vigencia al ámbito temporal de validez de una norma.

Según su vigencia, podemos clasificar a las normas en vigentes y no vigentes. Las normas
vigentes son las normas actualmente exigibles o aplicables, y las normas no vigentes son las
que actualmente no son aplicables. Entre las normas vigentes podemos distinguir las de
vigencia determinada y las de vigencia indeterminada.

Las normas de vigencia determinada son aquellas que establecen expresamente hasta cuándo
pueden ser aplicadas. Las normas de vigencia indeterminada son aquéllas que no establecen
su período de vigencia en forma expresa, y que son exigibles o aplicables mientras no sean
derogadas, expresamente por otra norma, o tácitamente por el dictado de una norma cuyo
contenido sea incompatible con el de la primera, en ambos casos, del mismo rango o de
jerarquía superior. A las normas no vigentes se las clasifica en normas no vigentes de vigencia
pasada y normas no vigentes de vigencia futura. Las normas de vigencia pasada son las que,
habiendo estado vigentes en un determinado momento histórico, han sido derogadas expresa
o tácitamente por normas de igual o mayor jerarquía. Las normas de vigencia futura son
aquéllas en las que, habiendo sido promulgadas por el o los órganos con atribuciones para
dictarlas, aún no ha comenzado el período de su obligatoriedad.
Lo invitamos a realizar la actividad 3 de este módulo.

La estructuración lógica de las normas jurídicas

a) La norma jurídica como juicio

Las normas jurídicas positivas son imperativos, conductas decididas como debidas, por una
autoridad normativa para regular la convivencia social. Estas decisiones del legislador son
pensadas lógicamente a través de la forma de un juicio.

Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa entre conceptos[50]. En un juicio se

enuncia, se dice que es, la relación de conveniencia o no entre dos conceptos. Un juicio consta
de tres partes: un sujeto, una cópula y un predicado. El sujeto es aquello de lo cual se afirma o
niega algo, el predicado, es lo que se afirma o niega, y la cópula es el nexo o unión que expresa
la relación de conveniencia o no. Por ejemplo: “el pizarrón es verde” es un juicio donde “el
pizarrón” es el sujeto, “verde” el predicado y “es” la cópula. Este juicio pertenece al campo del
ser, piensa o enuncia como algo es efectivamente, y por lo tanto es susceptible de ser
calificado como verdadero o falso, según corresponda o no con lo que acontece en la realidad.

Los juicios según su relación pueden ser clasificados en categóricos, hipotéticos y disyuntivos.
En los juicios categóricos la relación de conveniencia o no entre los conceptos no está sujeta a
condición, ni alternativas. Se denominan hipotéticos los juicios donde la relación entre el
sujeto o predicado está sujeta a una condición. Por ejemplo: si es primavera, el árbol es verde,
o si llueve, iré al cine. En los juicios disyuntivos se afirma que alternativamente a un sujeto le
convienen uno o más predicados. Por ejemplo: si llueve iré al cine o al teatro, o el libro es de
Juan o de María.
Las normas jurídicas, en cuanto imperativos, en cuanto conductas debidas, son pensadas a
través de juicios del deber ser.

Kelsen denomina “juicios imputativos” a los juicios a través de los cuales pensamos a las
normas jurídicas positivas. En los juicios imputativos, que son para este autor juicios
hipotéticos según su modalidad, se vinculan dos sucesos o hechos: un supuesto y una
consecuencia. A un supuesto jurídico se le imputa o atribuye una consecuencia jurídica. El
supuesto y la consecuencia están relacionados por la cópula “deber ser”.

Por ejemplo: “Si alguien mata, debe ser una pena de prisión de ocho a veinticinco años”. “Si
alguien mata” es el supuesto, “debe ser” la cópula, y “una pena de ocho a veinticinco años”
constituye la consecuencia jurídica. Esta estructuración lógica de la norma jurídica responde a
una concepción que pone el acento en la conducta ilícita como presupuesto de la sanción,
dejando en segundo plano el pensamiento de la conducta lícita. El filósofo vienés denomina
norma primaria a la que comprende la conducta ilícita y la sanción, y norma secundaria a la
conducta lícita que es la que evita la sanción.

Cossio, filósofo del derecho argentino, critica por reduccionista a la estructura lógica propuesta
por Kelsen, y sostiene que el derecho debe pensarse a través de juicios imputativos
disyuntivos. Para este autor no existen dos normas, sino una con dos partes unidas en forma
disyuntiva. Una, la endonorma comprende la conducta lícita y la otra, la perinorma, la
conducta ilícita más la sanción.

La prohibición de matar se estructuraría de la siguiente manera: “Dada una situación de

normalidad (que no haya agresión ilegítima), debe ser respeto de la vida ajena, o si no se
respeta la vida ajena, es decir si se mata a otro, debe ser de ocho a veinticinco años de
prisión”. “Dada una situación de normalidad (que no haya agresión ilegítima), debe ser respeto
de la vida ajena” constituye la endonorma, “o”, la cópula disyuntiva, y “si no se respeta la vida
ajena, es decir si se mata a otro, debe ser de ocho a veinticinco años de prisión”, la perinorma,
es decir la conducta ilícita más la sanción.
b) El supuesto jurídico

La estructura lógica de las normas jurídicas pensadas como juicios imputativos tiene dos
partes: el supuesto jurídico y la consecuencia jurídica.

El supuesto jurídico es la hipótesis o condición que si se actualiza desencadena las

consecuencias jurídicas previstas en la norma. Por ejemplo el art. 8 de la ley 24.192 establece
que: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que destruyere o de cualquier
modo dañare una cosa mueble o inmueble, total o parcialmente ajena, con motivo u ocasión
de un espectáculo deportivo”. El supuesto jurídico en este caso viene constituido por la
destrucción o daño de una cosa mueble o inmueble, total o parcialmente ajena, con motivo u
ocasión de un espectáculo deportivo. Este hecho que constituye el supuesto es contingente, es
decir que puede o no materializar, puede o no suceder. Es más, podría el supuesto no
materializarse jamás, lamentablemente no en el supuesto del ejemplo, y en nuestro país.

El supuesto jurídico es la representación normativa de un hecho jurídico, en cuanto hecho o

acontecimiento humano o natural productor de consecuencias jurídicas. En el ejemplo, las
consecuencias jurídicas son la prisión de seis meses a tres años. Los supuestos jurídicos
pueden adoptar distintas formas: un hecho jurídico, un acto jurídico o una situación jurídica.

Los hechos jurídicos, conforme a la conceptualización propuesta por este autor, son los
fenómenos naturales que producen consecuencias jurídicas, sin la intervención del hombre. En
los actos jurídicos, libres u obligados, interviene el hombre con su conciencia y libertad, para
ejercer un derecho o cumplir con un deber impuesto por una norma jurídica. Por último, otra
forma de supuesto son las situaciones jurídicas que comportan un haz de derechos y
obligaciones estables surgidas de los status o posiciones ocupados por las personas en la
sociedad. Las situaciones jurídicas producen consecuencias con independencia de la
concurrencia de actos humanos. Por ejemplo el status jurídico de padre genera una serie de
derechos y deberes, por el mero hecho de ocupar esa posición[51].
En el derecho argentino, el Código Civil, establece que los supuestos jurídicos pueden tener
como contenido, a hechos naturales y a hechos humanos. Los hechos naturales o externos son
aquellos que se realizan por causas ajenas al sujeto, no interviniendo para nada su voluntad,
pero que sin embargo pueden producir consecuencias jurídicas[52]. Son los que Soriano
denomina hechos jurídicos: un nacimiento con vida, la muerte, la edad, la caída de granizo,
etc. Por ejemplo, a partir del nacimiento con vida, se adquiere la calidad de heredero de un
familiar fallecido. O la caída de granizo, que genera la obligación de indemnizar los daños
ocasionados por este hecho natural, por parte de la compañía aseguradora. Los hechos
humanos, producidos por el hombre, que son denominados, como “actos jurídicos”, pueden
ser: voluntarios e involuntarios. A los hechos humanos voluntarios, que son los ejecutados con
discernimiento, intención y libertad, se los denomina “actos” [53] y pueden ser calificados
como lícitos e ilícitos[54]. Los actos lícitos, pueden ser a su vez, actos jurídicos [55], cuando se
dirigen en forma inmediata a la producción de consecuencias jurídicas, por ejemplo la
celebración de un contrato de alquiler, la presentación de una demanda, la celebración de un
matrimonio, y actos simplemente lícitos [56], cuando no tienen ese fin, pero la ley les atribuye
algún efecto jurídico. Por ejemplo, si alguien va pescar o cazar, y lo hace por simple placer, sin
proponerse aumentar su patrimonio, con la incorporación de nuevos bienes al mismo. Sin
embargo, la ley le atribuye el dominio o propiedad de los peces o presas obtenidos si son
conservados por el pescador o cazador. Otro ejemplo: el que hace reparaciones urgentes en la
propiedad de un amigo ausente, no tiene como objetivo establecer una relación jurídica, sino
prevenir un perjuicio. Sin embargo, la legislación establece que el beneficiado debe indemnizar
al benefactor, dentro de la medida del beneficio obtenido, por los gastos hechos. Los hechos
involuntarios, en general no producen consecuencias jurídicas, pero, cuando son ilícitos, sí. Un
ejemplo lo constituyen los delitos culposos, en el derecho penal, que son aquellos que se
configuran cuando un acto imprudente o negligente ha ocasionado un resultado delictivo
imputable a título de culpa, y dicho resultado se halla en relación de causa efecto con la acción
u omisión reprochable. Por ejemplo un médico que en razón de su negligencia o impericia
ocasiona la muerte de una persona[57]. En materia civil, en principio, los hechos involuntarios
producen consecuencias jurídicas sólo cuando causan un daño a otro y si, con el daño, se
enriqueció su autor.

c) La consecuencia jurídica

Se denomina consecuencia jurídica a los efectos derivados de la actualización del supuesto

previsto en una norma jurídica. Es necesario distinguir entre la constitución de la consecuencia
jurídica que se produce a partir de la realización del supuesto y su actualización, que es
contingente.

Las consecuencias jurídicas son los derechos y obligaciones que nacen, se modifican y
extinguen con la actualización del supuesto jurídico.
Las consecuencias jurídicas pueden ser de distintos tipos: a) la ejecución directa del deber
establecido, b) las sanciones negativas o castigos, c) las sanciones positivas o premios, y d) la
indemnización por daños.

a) En primer lugar, un tipo de consecuencia jurídica viene dada por la ejecución directa del
deber establecido en forma libre o coactiva. Por ejemplo, si se ha firmado un contrato se debe
cumplir con lo estipulado.

b) Otro tipo de consecuencias jurídicas, las sanciones negativas o castigos, son las
consecuencias desfavorables, los castigos que en general se prescriben para el incumplimiento
de una prohibición o de una obligación establecida en una norma del ordenamiento.
Corresponden a una técnica de control social disuasoria, y buscan, en general, una doble
prevención de las conductas ilícitas: particular y general. El castigo busca, la prevención
particular, que el sujeto que cometió la conducta ilícita, no vuelva a repetirla, pero también, la
prevención general, que el resto de los miembros de la sociedad, viendo la realización de la
consecuencia desfavorable se abstenga de esa conducta ilícita. Dentro de las sanciones
negativas encontramos a la nulidad, que está constituida por la ineficacia de un acto jurídico,
proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su
validez.

c) Las sanciones positivas son las consecuencias favorables que se fijan para quien ha cumplido
con la conducta lícita establecida por el ordenamiento jurídico. Constituyen los que se
consideran premios y corresponden a una técnica de control social promocional. Por ejemplo,
la exención de un gravamen, la concesión de un derecho, etc.

d) Un último tipo de consecuencia jurídica es la indemnización por los daños ocasionados por
la conducta ilícita. Tiene una finalidad reparatoria, ya que busca la obtención de una
prestación económica equivalente al deber jurídico no cumplido, y es común en el ámbito del
derecho civil.
La expresión lingüística de las normas jurídicas positivas

Las normas jurídicas son imperativos, conductas decididas como debidas, por imposición
ajena, que como hemos visto el legislador piensa a través de la estructura lógica de un juicio
imputativo del deber ser que consta de dos partes: el supuesto y la consecuencia jurídica.
Estos imperativos o preceptos, destinados a influir en la conducta de otros son expresados
generalmente por la autoridad normativa o el legislador a través del lenguaje, por medio de
proposiciones normativas[58]. Barraco Aguirre denomina lo emergente jurídico a la expresión
lingüística de la voluntad de la autoridad normativa. Las normas jurídicas se exteriorizan
generalmente a través de un texto legal. Este texto, que es lo que aparece o emerge de lo
jurídico, sin embargo es sólo lo superficial, lo exterior, porque lo jurídico consiste en conductas
decididas como debidas. [59]

a) El lenguaje como forma de comunicación

Un lenguaje es un sistema de signos convencionales o símbolos[60]. Un signo es un fenómeno

que nuestra mente relaciona con otro fenómeno. Por ejemplo, la fiebre es un signo de
enfermedad. Cuando, como en este caso, la relación entre los fenómenos es natural y no
intencional ya que en forma espontánea relacionamos la fiebre con la enfermedad, mediante
un vínculo natural, de causalidad, por el cual decimos que la enfermedad es la causa de la
fiebre, o que la alta temperatura corporal constituye un efecto o síntoma de alguna
enfermedad, y nos encontramos ante un signo propiamente dicho o signo natural. En cambio,
cuando la relación entre el signo y el fenómeno es arbitraria o convencional, nos hallamos, en
este caso, con un signo artificial o símbolo. Los símbolos son arbitrarios, porque no existe en
principio ninguna razón para relacionar el símbolo con el objeto significado, y son
convencionales porque dicha relación se establece a partir de una convención tácita o expresa
del grupo. Por ejemplo, la palabra “árbol” es un símbolo, porque la relación entre la palabra
“árbol” y el árbol, como objeto que encontramos en la realidad, resulta de un acuerdo
espontáneo y arbitrario entre los miembros de la sociedad hispano parlante. Los lenguajes, en
este caso el idioma castellano, constituyen sistemas de símbolos que sirven para la
comunicación.

En el fenómeno de la comunicación intervienen los siguientes factores o elementos: el emisor,

el receptor, el mensaje, el canal y el código o lenguaje. El emisor es el que emite el mensaje y
el receptor, el que lo recibe. El mensaje es lo que se quiere comunicar; el canal, el medio o vía
utilizada para transmitir el mensaje y el código o lenguaje, el sistema de símbolos utilizados.
Por ejemplo, en una comunicación a través de un libro como este, el emisor es el autor del
libro, el receptor, los lectores, el mensaje es el texto del libro, el canal o vía, es el papel, y el
código, la lengua castellana.
b) Las clases de lenguaje

Todos los lenguajes son artificiales en cuanto están formados por símbolos, y no por signos
naturales. Sin embargo, se distinguen dos clases de lenguajes según el grado de artificialidad:
los lenguajes naturales y los lenguajes artificiales. Se denomina lenguaje natural o vulgar al que
usan los seres humanos en su comunicación cotidiana. El lenguaje natural se forma
espontáneamente mediante los usos lingüísticos del grupo o sociedad. Los lenguajes
artificiales, que son creados intencionalmente para la comunicación de ciertos contenidos, se
agrupan a su vez, en lenguajes técnicos y lenguajes formales. Los lenguajes técnicos surgen a
través de la atribución de un significado restringido a determinadas palabras o vocablos,
mediante definiciones precisas. Los lenguajes técnicos son característicos en los ámbitos
científicos y profesionales. En los lenguajes formales se eliminan las palabras del lenguaje
natural, utilizándose solamente símbolos arbitrarios, con el fin de centrar la atención en las
relaciones entre esos símbolos. Ejemplos de lenguajes formales son las matemáticas, la lógica,
etc. [61]

c) Las normas jurídicas y las clases de lenguaje

En la mayor parte de las normas jurídicas se recurre al lenguaje con la finalidad de

promulgarlas. Sin embargo, existe la posibilidad de la existencia de normas jurídicas sin que se
haya realizado ningún acto lingüístico. Por ejemplo, en las llamadas normas jurídicas
consuetudinarias, o costumbre jurídica, que surgen de la repetición en forma más o menos
general, uniforme o constante de ciertas conductas con la conciencia de su obligatoriedad
jurídica.

Cualquier norma puede ser expresada a través de símbolos lingüísticos, y esto presupone una
actividad posterior que es la interpretación que consiste en la atribución por parte del receptor
de un significado al texto normativo. La interpretación constituye una de las actividades
fundamentales de la ciencia jurídica y de los operadores jurídicos en general, la que
analizaremos en detalle en el módulo 5.

Las normas jurídicas deben ser expresadas dentro de lo posible en un lenguaje natural, vulgar
o coloquial, es decir a través de expresiones comunes, conocidas por todos. En forma
excepcional se pueden utilizar términos especializados del lenguaje técnico jurídico en busca
de una mayor precisión de la expresión de las conductas decididas como debidas. En general,
el supuesto de la norma jurídica conviene expresarlo a través del lenguaje natural; las
consecuencias jurídicas pueden y suelen ser comunicadas a través de un lenguaje técnico.

d) Los usos o funciones del lenguaje y el derecho

A través del lenguaje el emisor trata siempre de influir, de producir algún efecto en el receptor,
y es por ello que es necesario analizar una variedad de cosas que se hacen con las palabras, o
las funciones que cumple el lenguaje al ser utilizado [62]. Las principales funciones del lenguaje
son: la descriptiva, la expresiva y la directiva[63]. La función descriptiva o informativa se da
cuando utilizamos el lenguaje para llevar a la mente del receptor una determinada idea o
proposición, que describe un estado de cosas, provocando un cambio en las informaciones o
datos que posee. Respecto a las expresiones descriptivas o informativas se puede predicar
verdad o falsedad. Una proposición descriptiva será verdadera cuando lo que se dice
corresponda con la realidad, y falsa en el caso contrario. Las proposiciones descriptivas buscan
del receptor una respuesta intelectual teórica de asentimiento o no. Otro uso que realizamos
del lenguaje es el directivo o prescriptivo, cuando buscamos provocar en los demás una
modificación de sus comportamientos, a través de mandatos, pedidos, ruegos,
recomendaciones, indicaciones, reclamaciones, ordenes, sugerencias, etc. Cuando se utiliza el
lenguaje en forma prescriptiva no tiene sentido predicar la verdad o falsedad de lo dicho. Por
ejemplo, le digo a un compañero “Cierra la puerta!”, no posee sentido sostener que esta
expresión es verdadera o falsa, podré formular otros tipos de juicios, por ejemplo, sobre
conveniencia o no de cerrar la puerta, sobre su racionalidad, pero no respecto a su verdad o
falsedad. A través de las proposiciones normativas o directivas se busca en el receptor una
respuesta práctica, una acción determinada. La función expresiva, emotiva o valorativa del
lenguaje se da cuando lo utilizamos para transmitir, manifestar o provocar sentimientos o
emociones, o emitir juicios de valor. Aquí no se busca mover al otro a la acción, sino
conmoverlo. El lenguaje poético es un ejemplo claro de este uso del lenguaje. Y por último el
lenguaje cumple una función operativa cuando lo utilizamos para realizar un cambio en la
realidad, distinto de la incorporación de información, la modificación de las conductas de los
demás o la expresión o generación de sentimientos o emociones. El uso operativo del lenguaje
se da, por ejemplo, cuando decimos buenas noches, donde el cambio provocado es el saludo,
si decimos “buenas noches”, la o las personas quedan saludadas. Estas distintas funciones o
usos del lenguaje raramente se nos muestran en forma pura, lo habitual es el llamado uso
mixto del lenguaje, que combina una o más de esas funciones.

También en el mundo jurídico el lenguaje es utilizado con distintas funciones: por caso, un
abogado puede informar sobre sus derechos y obligaciones a su cliente, o el defensor puede
intentar conmover o provocar emociones en el juez, o describir o informar al juez y a la otra
parte, sobre los hechos en que se basa su demanda. Sin embargo el uso más importante que
se realiza del lenguaje en el derecho es el prescriptivo o normativo, que es el que hacen el
legislador cuando promulga una ley, o el juez cuando dicta la sentencia o los particulares
cuando redactan un contrato o un testamento.

Las normas jurídicas positivas se expresan a través de una proposición normativa, sin que esto
signifique que siempre se utilice la forma gramatical imperativa para promulgarlas. La
tendencia actual, por el contrario, es al uso del tiempo futuro del modo indicativo en la
textualización de las leyes. Por ejemplo “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que
causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño...” (Art. 89 del Código Penal).

e) La textualización de las normas jurídicas

La textualización de la norma jurídica presenta una serie de ventajas respecto al derecho

consuetudinario, no escrito: favorece la certeza jurídica, aumenta las posibilidades de
divulgación y de conocimiento, da una mayor estabilidad jurídica y supone una racionalización
mayor de las conductas decididas como debidas, ya que exige una ordenación y selección
previa de los materiales normativos [64].

En la actualidad, las normas jurídicas generalmente se exteriorizan a través de un texto

normativo escrito. Decimos generalmente, y no siempre, por la persistencia de normas
consuetudinarias que se manifiestan a través de los usos y costumbres de los miembros del
grupo o sociedad. Esta sería una de las razones que nos llevan a afirmar que la norma jurídica,
en cuanto imperativo o conducta decidida como debida, no se identifica con el texto legal.
Otra razón para distinguir entre norma jurídica y texto legal es la posibilidad de errores u
omisiones en la promulgación y publicación de las normas jurídicas. Un ejemplo claro de esta
situación lo constituye el artículo de la Constitución Nacional, aprobado el primero de agosto
de 1994, por la Convención Constituyente reunida en Santa Fe, y luego omitido en su
textualización, que establece que los proyectos de leyes que modifiquen el régimen electoral y
de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta de los miembros de las
Cámaras.

La codificación constituye el punto culminante del proceso de textualización del derecho. Un

código es una recopilación sistemática de normas sobre una determinada materia o
institución. La Constitución Nacional establece como atribución del Congreso de la Nación el
dictado de los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social (art.
75, inc. 12).
f) El lenguaje legal y el lenguaje de los juristas

Las normas jurídicas son imperativos, prescripciones de los órganos de poder, que luego son
estudiadas, interpretadas y sistematizadas por los científicos del derecho, es decir los juristas,
que a partir de esa actividad producen la llamada “doctrina”, constituida por un conjunto
sistematizado de reglas de derecho o proposiciones normativas sobre esos materiales.

Se distingue entre la norma jurídica y la llamada regla de derecho o proposición normativa.

Desde el punto de vista de su origen o fuente, las normas jurídicas surgen de la voluntad de los
órganos del Estado, mientras que la regla de derecho es el producto de la actividad de los
juristas o científicos del derecho, constituyendo la llamada doctrina. La función de las normas
jurídicas es la creación del derecho, para regular y ordenar las conductas de las personas,
conforme a ciertos valores vigentes en un determinado grupo o sociedad. La función de las
proposiciones jurídicas o reglas de derecho es la descripción de las normas jurídicas ya
elaboradas. De las normas jurídicas podemos predicar si son válidas o no, es decir si formal o
materialmente están de acuerdo con las normas de gradas superiores, pero no podemos
formular un juicio de verdad. De las reglas de derecho, en cambio sí se puede afirmar su
verdad o falsedad, en relación con el hecho de describir o no en forma correcta los contenidos
del ordenamiento jurídico. Por último, desde un punto de vista cronológico, y en razón del
momento de su constitución, las normas jurídicas preceden siempre a las reglas de
derecho[65].

En el mismo sentido, Wroblewski distingue dos tipos de lenguajes jurídicos: el lenguaje legal y
el lenguaje de los juristas[66]. El lenguaje legal es aquel en el que vienen formuladas o
promulgadas las leyes y las demás normas jurídicas positivas, mientras que el lenguaje de los
juristas incluye el empleado por los jueces, abogados, juristas y demás operadores jurídicos,
cuando hablan o se refieren a lo que dicen las normas jurídicas. Este último es un
metalenguaje del primero. Estos dos tipos de lenguaje no siempre coinciden, aunque sí se dan
mutuas interinfluencias. Los legisladores se basan en la ciencia de los juristas al elaborar las
normas, y los juristas participan asesorando en el proceso de elaboración de las leyes.

g) Los problemas del lenguaje jurídico

Como hemos visto, las normas jurídicas al ser textualizadas, deben ser interpretadas para
luego ser aplicadas. El lenguaje, que constituye el medio a través del cual se expresan las
normas jurídicas, adolece de una serie de problemas que ocasionan dudas interpretativas
acerca del significado de los textos legales, lo que implica una indeterminación o falta de
certeza con respecto a las soluciones normativas que el orden jurídico ha establecido para
ciertos casos.

La ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta constituyen algunos de los problemas

lingüísticos que surgen a la hora de interpretar el derecho.

La ambigüedad de una palabra consiste en ésta tenga varios significados, por ejemplo: cabo,
radio. Este problema es aún mayor en los casos de palabras que tienen varios significados,
todos ellos relacionados estrechamente entre sí, por ejemplo: “derecho” (derecho subjetivo o
facultad jurídica, derecho objetivo o normatividad jurídica y estudio del derecho o ciencia
jurídica)[67].

La vaguedad de una palabra se da cuando no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso

ordinario, características que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se
usa, por ejemplo: alto, pesado, lejos, rico, arbitrario, etc. Estas palabras hacen referencia a una
característica que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del término
incluya un límite cuantitativo para su aplicación. La realidad denotada por el término puede
clasificarse así en tres zonas: una de claridad, constituida por hechos denotados con certeza
por el término; otra de oscuridad, por hechos respectos de los cuales se sabe con seguridad
que la palabra no se aplica, y la última de penumbra, constituida por casos de los cuales
dudamos si aplicar o no el término[68].

La textura abierta o vaguedad potencial constituye un vicio potencial que afecta a todos los
términos de los lenguajes vulgares o naturales[69]. Consiste en la posibilidad de que surjan
dudas acerca de la aplicabilidad de una palabra que en la actualidad tiene un significado
preciso, en circunstancias futuras insólitas o imprevistas. Por las características propias de este
defecto, todas las normas jurídicas lo padecen en forma latente. Por ejemplo, hasta ahora era
claro que la concepción se daba cuando el óvulo era fecundado por el espermatozoide, en el
seno materno. Hoy, a partir de los avances de la ciencia, dudamos si atribuirle el término
“concepción” y “concebido”, al óvulo fecundado que se encuentra en la probeta, producto de
lo que se conoce con el nombre de fecundación in vitro.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El derecho positivo y su estructuración.

Las normas jurídicas positivas, que hemos analizado en su naturaleza y en sus diversas clases
en la primera parte de este módulo, no se nos presentan en forma aislada, ni constituyendo un
simple agregado de preceptos, ni como un conjunto de normas yuxtapuestas unas a otras, sino
relacionadas en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresión
“ordenamiento jurídico”. Sin embargo, algunos autores han señalado que la expresión
“ordenamiento jurídico” es un italianismo porque la palabra equivalente en castellano debiera
ser la de “orden jurídico”[70].

Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para establecer el orden social [71], que
debe diferenciarse de la noción de “orden jurídico” que se reserva para designar el orden
objetivo, concreto, real que surge de la aplicación, cumplimiento o aplicación coactiva de las
normas que integran dicho ordenamiento. En este sentido las nociones de orden social y orden
jurídico se implican y correlacionan[72].

El ordenamiento jurídico como sistema o estructura.

Como señaláramos más arriba, la pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento

jurídico forman un todo ordenado y jerarquizado, es decir, un sistema o estructura. Tenemos
una prueba de esto en que, como es sabido, una resolución de un funcionario administrativo
no debe ser contraria a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la
Constitución Nacional pues, en tales casos, serían impugnables mediante diversos recursos.
Según vemos, el más breve análisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra
que hay un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a través de
relaciones de supraordinación, de subordinación y de coordinación. Ahora bien, tal como
hemos dicho, el sistema abarca a todo el derecho de una sociedad, porque está constituido no
sólo por la Constitución y las leyes nacionales y provinciales, sino también por todas las normas
jurídicas, vale decir que, además de las citadas, cabe agregar los decretos de los poderes
ejecutivos nacionales y provinciales, los contratos, los testamentos, las sentencias y demás
resoluciones judiciales, las ordenanzas y demás normas municipales, las resoluciones
ministeriales, las circulares del Banco Central, las convenios colectivos de trabajo, los tratados
internacionales, los concordatos, los estatutos de las asociaciones y las sociedades, etc.
Comprende, pues, tanto los preceptos más generales y típicos, cuanto las normas más
individualizadas y concretas.

Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común principio ordenador

donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar y su función. El derecho visto como
ordenamiento jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y relacionados de un
modo coherente y que forman una unidad.

En este sentido, Soriano define al ordenamiento jurídico como “un sistema de normas e
instituciones jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo”[73].

Kelsen distingue sistemas normativos estáticos y dinámicos. En los sistemas normativos

estáticos las normas están vinculadas entre sí como las proposiciones en un sistema deductivo,
donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o más normas originarias de
carácter general. Las normas en estos sistemas estáticos están relacionadas por razón de su
contenido. Los ordenamientos morales serían estáticos. En los sistemas dinámicos las normas
se relacionan entre sí a través de una delegación sucesiva de poder, por lo que la relación
entre las normas es formal. Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos
dinámicos[74].

Otros autores [75] explican al ordenamiento jurídico utilizando el concepto de estructura, que
a partir de Marx comienza a ser aplicado a las ciencias humanas y sociales, para manifestar la
interdependencia de los fenómenos sociales. Marx distingue las estructuras de base de las
estructuras superiores o superestructuras. Las estructuras de base integradas por los modos
de producción y por las relaciones sociales que de ellos se infieren, constituyen la base que
fundamenta y condiciona a las estructuras superiores o superestructuras, constituidas por los
sistemas jurídicos, políticos, morales, religiosos y, en general, por las ideologías.

Sin embargo, el concepto de “estructura” utilizado en la teoría general del derecho para
explicar al derecho como ordenamiento, es un concepto técnico, tal como se lo utiliza en el
ámbito de la matemática, la física, la biología, la lingüística y la antropología.

Desde esta perspectiva una estructura presupone las siguientes características: a) constituir
una totalidad, b) dinamicidad, y c) capacidad de autorregulación. Las estructuras están
integradas por una pluralidad de elementos heterogéneos, que constituyen una totalidad,
donde cada elemento condiciona a los demás, por lo que las propiedades del sistema se
modifican en cada cambio provocado sobre una sola de sus partes. En la estructura no se
atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el todo, ni a éste en forma
indeterminada, sino que se presta especial consideración a las relaciones de los elementos
entre sí. Toda estructura es una totalidad dinámica, capaz de sufrir transformaciones internas
en los elementos que la constituyen, sin perder su identidad. La estructura posee en sí misma
una capacidad de autorregulación, lo que supone la posibilidad de prevenir y corregir los
errores o desviaciones. Por todo esto, las estructuras son, en un cierto sentido, sistemas
cerrados, lo que no excluye, sin embargo, que cada una de ellas pueda ser incluida, como una
subestructura, de una estructura más amplia que la englobe o contenga. Por ejemplo, un
árbol, constituye una estructura, en cuanto que está formado por un conjunto de elementos
heterogéneos: raíces, hojas, tronco, frutos, ramas, etc., que se integran en una totalidad: el
árbol. El árbol se caracteriza por ser una totalidad dinámica, porque continuamente cambia,
perdiendo hojas y generando otras nuevas, sin modificar su identidad. Posee capacidad de
regulación en cuanto posee mecanismos para prevenir o corregir errores o problemas. Por
ejemplo, si alguna rama se quiebra o rompe, genera inmediatamente sustancias que impiden
la pérdida de savia, y produce a su vez nuevas ramas que reemplazan las anteriores rotas.
Finalmente, el árbol puede constituir una subestructura de estructuras más grandes, como por
ejemplo, un bosque o un jardín.

El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, porque el conjunto de

las normas que lo integran no conforman, como ya hemos señalado, un simple agregado de
normas inconexas, sino una totalidad. Las normas se encuentran entre sí y con el todo
resultante, en relaciones de coordinación y de subordinación. Las relaciones de coordinación
se dan entre las normas de una misma jerarquía, lo que trae por consecuencia que la
introducción de una nueva norma modifica todo el sistema y también que cada norma extrae
su significado de su relación con las demás normas del ordenamiento. Las relaciones de
subordinación se establecen entre normas de distinta jerarquía (del ordenamiento), lo que
supone que cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior hasta llegar a la
norma primaria que le da validez a todo el ordenamiento y le confiere unidad. El
ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, ya que posee reglas de formación y de
transformación que posibilitan su modificación a través de introducción de nuevas normas, sin
que el ordenamiento mismo cambie su identidad. La capacidad de autorregulación del
ordenamiento jurídico se visualiza en ciertos dispositivos encaminados a su conservación,
previniendo y corrigiendo posibles fallas o errores. Por ejemplo, los mecanismos coactivos
tienden a evitar la falta de efectividad de las normas, mientras que los procedimientos de
modificación de las normas buscan corregir la ineficacia de sus preceptos.

Lumia, autor que estamos siguiendo en esta exposición del ordenamiento como estructura
técnica, señala que el derecho se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento
normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de otros sistemas normativos; sin embargo,
explica que esto no excluye que el ordenamiento jurídico mismo pueda ser considerado como
una subestructura respecto de una estructura más amplia como es el sistema social en su
conjunto. También podría ser visto como una subestructura del sistema ético general, en
cuanto sistema que proporciona al hombre, las razones para el actuar típicamente humano.

Los caracteres del ordenamiento jurídico como estructura de normas

a) La estructuración jerárquica del ordenamiento y la validez de las normas jurídicas

El ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas están dispuestas
en un orden jerárquico, existiendo entonces normas superiores y normas inferiores. En un
ordenamiento conformado de esta manera, cada norma obtiene su validez de una norma de
grado superior y a su vez otorga validez a las normas de grado inferior[76]. En el módulo
anterior hemos clasificado a las normas jurídicas según el lugar que ocupan en el
ordenamiento en normas primarias y secundarias.

Las normas primarias pueden limitarse a establecer cuáles son los sujetos competentes para la
creación de las normas secundarias, y cuál es el procedimiento que debe seguirse para su
elaboración, pero pueden determinar también criterios materiales de acuerdo con los cuales
deben elaborarse las normas inferiores. Es posible, por lo tanto, señalar la existencia de un
doble límite en toda actividad creadora de normas: un límite externo y un límite interno[77]. El
límite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando en las normas de grado
superior se fija por quién y con qué procedimiento o formalidades debe ejercitarse un poder
de creación normativa, y el límite interno, sustancial, material o de contenido, cuando en las
normas de superior jerarquía se indica cómo y para qué fines debe ejercitarse aquel poder
jurígeno.

La existencia de límites en la actividad de creación de las normas se vincula con la

característica de las normas jurídicas positivas que hemos denominado “validez”. La validez de
una norma consiste precisamente en su conformidad con las demás normas de jerarquía
superior, que integran el ordenamiento jurídico-positivo. Como hemos señalado, la validez de
las normas dentro del ordenamiento jurídico-positivo, debe contemplarse desde dos puntos
de vista: a) formal y b) material o sustancial. La validez formal tiene relación con la
competencia de quien la elaboró y el modo en que lo hizo; así, por ejemplo, una ley nacional
es formalmente válida cuando ha sido elaborada por el Congreso y el Poder Ejecutivo,
siguiendo el proceso que para ello establece la Constitución Nacional. A su vez, la validez
material o sustancial se vincula con el contenido de la norma, con su prescripción; así, por
ejemplo, una ley nacional es sustancial o materialmente válida cuando lo que dispone respeta
los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional. Como podemos observar la
validez formal se vincula con los límites externos de la actividad creadora de normas y la
validez material con los límites que denominamos internos.
Además de esta validez jurídico-positiva de las normas dentro del ordenamiento que integran,
podemos considerar también su validez natural, en cuanto se ha dicho que todo derecho
positivo debe estar fundado en el derecho natural, siendo éste un derecho superior a toda ley
humana. Así, frente al derecho natural, una norma jurídico-positiva será formalmente inválida
si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo; y sustancial o materialmente inválida, si lo que
establece es contrario a los derechos fundamentales de la persona humana.

Otros autores distinguen tres grados o escalones en la construcción del ordenamiento jurídico:
los principios del derecho, las normas jurídicas y las decisiones jurídicas. La primera grada lo
constituyen los principios generales del derecho que surgen del derecho natural y de los
principios jurídicos abstractos. En este primer escalón se ubican estos principios que, para los
autores iusnaturalistas, son generales, es decir válidos universalmente, suprapositivos, porque
su existencia no depende de una decisión explícita del legislador, y suprahistóricos en cuanto
no están ligados a un momento histórico concreto[78]. Para otros autores, como veremos en
el módulo 6, reflejan las convicciones de moralidad y justicia vigentes en una sociedad
determinada.

En la parte superior de la estructura normativa de un país, se colocan las normas

constitucionales. Las normas primarias o constitucionales pueden resultar de un documento
escrito, la Constitución, como sucede en nuestro país, pero pueden también estar establecidas,
en parte o totalmente, en normas consuetudinarias, como ocurre, por ejemplo, en Gran
Bretaña. A veces las constituciones están integradas únicamente por normas de organización,
que configuran la composición y las competencias de los órganos a los que se les atribuye la
elaboración de la legislación ordinaria, pero también puede incluir, como lo hace la nuestra,
principios materiales generales que orientan el contenido de las demás normas del
ordenamiento. Nuestra Constitución Nacional consta de un Preámbulo, un parte dogmática,
titulada “Declaraciones, derechos y garantías” y una parte orgánica, denominada “Autoridades
de la Nación”, dividida a su vez en dos módulos: del gobierno federal y de los gobiernos
provinciales[79].

Como hemos visto, el ordenamiento jurídico está constituído por un conjunto de normas, que
se ubican integrando diversos escalones o gradas, ordenados jerárquicamente. A partir de las
normas constitucionales, que casi siempre son prescripciones generales y típicas, por medio de
un proceso de sucesiva individualización, se pasa a normas cada vez más particulares y
concretas, hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias de los jueces, las
órdenes de la autoridad administrativa y los contratos que regulan las relaciones entre los
particulares.
El número de normas aumenta a medida que se transita desde las gradas más altas a los
niveles más bajos, de manera que el ordenamiento puede ser representado a través de la
forma de una gran pirámide donde las distintas normas están dispuestas en niveles, ubicados
unos sobre otros. Las normas constitucionales integran el vértice de esta pirámide normativa,
mientras que la base está constituida por las sentencias y los contratos[80].

Al final del proceso de individualización de las normas están aquellos comportamientos

constituidos por los actos de ejecución espontánea o coactiva de las normas, que no dan lugar,
a su vez, a la creación de nuevas normas; el hecho de que se cumpla una pena o se pague una
deuda o simplemente se detenga el propio automóvil ante el disco rojo del semáforo,
constituye el último eslabón de aquella larga cadena que, desde las normas constitucionales
sobre la producción legislativa, a través de la ley y también a través de la condena del juez o de
contrato o de la orden del guardia, por fin conduce y se agota en un comportamiento que es
un mero acto de ejecución de la norma [81].

b) El problema de la validez de las normas primarias: la norma hipotética fundamental

Dentro del ordenamiento, como hemos analizado, la validez material y forma de cada norma
deriva de las normas de grada superior, hasta llegar a la primera constitución, o norma
primaria en sentido absoluto, cuya validez, por definición, no deriva de ninguna otra norma del
ordenamiento. Sin embargo, queda sin resolver el problema de la validez de la primera
constitución. Kelsen para dar respuesta a este problema afirma que es necesario presuponer la
existencia de una norma hipotética fundamental, que es la que otorga validez a las normas
constitucionales.

Esta norma fundamental otorga al poder constituyente originario la facultad de dictar la

primera constitución y establece la obligación de los miembros de la sociedad de obedecer los
mandatos de este poder constituyente originario. Esta norma fundamental no es una norma
positiva, es decir puesta, decidida por el legislador, sino que constituye una norma hipotética,
un presupuesto necesario para dar validez y unidad a todo el ordenamiento jurídico.

Aun podríamos preguntarnos sobre la validez de esta norma hipotética fundamental, y no

podríamos recurrir a ninguna otra norma, sin caer en una cadena infinita de normas
hipotéticas. Por ello se recurre a un hecho: la observancia por los particulares de lo establecido
por ese poder constituyente originario. Y en consecuencia se afirma que la validez y la
efectividad coinciden en el vértice. Un ordenamiento será válido, en definitiva, si lo establecido
en su primera constitución es efectivamente cumplido por la generalidad de los destinatarios
de sus preceptos. Una norma válida puede no ser efectiva, pero un ordenamiento debe ser
mínimamente efectivo para ser válido.

En esta instancia Ud. está en condiciones de resolver la actividad 4.

La coherencia del ordenamiento jurídico

La coherencia del ordenamiento se relaciona con un problema que podríamos describir como
una situación de exceso de normas, dos o más normas regulan una misma conducta. Un
ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles, es decir cuando no
hay más de una norma aplicable que regule un determinado caso o conducta. Es decir, cuando
no existan varias normas del ordenamiento que tengan tienen el mismo supuesto jurídico[82].
En relación con a los casos de excesos de normas podemos distinguir dos situaciones: la
redundancia y las antinomias.

a) La redundancia de normas

Hay redundancia en el ordenamiento jurídico cuando encontramos dos normas que tienen el
mismo supuesto de hecho y las mismas consecuencias jurídicas.
La redundancia se produce cuando encontramos dos normas que se repiten. Sin embargo es
habitual encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se dé
redundancia entre dos normas deben darse tres requisitos: 1) que el supuesto y la
consecuencia de ambas normas coincidan, 2) que las normas pertenezcan al mismo
ordenamiento, y 3) que coincidan total o parcialmente los ámbitos de validez.

b) El problema de las antinomias

Las antinomias constituyen otro ejemplo de inconsistencia normativa. Hay una antinomia en el
ordenamiento jurídico cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto o
condición pero las consecuencias son incompatibles.

Lumia resume en forma breve, clara y precisa el problema de las antinomias como
incompatibilidad lógica entre normas:

“Existe conflicto de normas o antinomia cuando dos o más normas incompatibles entre sí
regulan la misma relación. Se recordará que las normas jurídicas imponen obligaciones,
establecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos últimos, a su vez, se
distinguen en permisos positivos (o de hacer) y permisos negativos (o de no hacer), las figuras
deónticas fundamentales son cuatro y pueden disponerse del siguiente modo, según el
llamado cuadrado lógico de las oposiciones:

Del examen de este cuadrado se deduce que de las cuatro relaciones posibles, dos son de
compatibilidad y dos de incompatibilidad; y precisamente: 1. Entre una obligación y una
prohibición que tengan un mismo objeto (por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está
prohibido fumar») hay una relación de contrariedad. Las dos normas son incompatibles: si una
es válida la otra es necesariamente inválida. Las dos normas no pueden ser válidas a la vez,
aunque pueden ser ambas inválidas (fumar puede no ser obligatorio ni estar prohibido, sino
sólo permitido). 2. Entre una obligación y un permiso negativo que tengan un mismo objeto
(por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está permitido no fumar»), así como entre una
prohibición y un permiso positivo que tengan un mismo objeto (por ejemplo, «está prohibido
fumar» y «está permitido fumar»), hay una relación de contradictoriedad. Las dos normas de
cada par son incompatibles: si una es válida la otra es necesariamente inválida. Las dos normas
consideradas no pueden ser ni válidas ni inválidas a la vez. 3. Entre una obligación y un
permiso positivo que tengan el mismo objeto (por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está
permitido fumar»), así como entre una prohibición y un permiso negativo que tengan el mismo
objeto (por ejemplo, «está prohibido fumar» y «está permitido no fumar») hay una relación de
subalternación. Las dos normas de cada par son compatibles: de la validez de la primera se
deduce por implicación la validez de la segunda, pero no viceversa (si fumar es obligatorio
debe estar también permitido, pero no se dice que si fumar está permitido debe ser también
obligatorio). 4. Entre un permiso positivo y un permiso negativo que tengan el mismo objeto
(por ejemplo, «está permitido fumar» y «está permitido no fumar») la relación es de
subcontrariedad. Las dos normas pueden ser válidas a la vez, pero no pueden ser inválidas a la
vez (si fumar está permitido puede estar permitido también no fumar, pero podría igualmente
no estar permitido sino ser obligatorio o estar prohibido). Concluyendo, podemos afirmar que
existe incompatibilidad por contrariedad entre mandatos y prohibiciones y por
contradictoriedad entre mandatos y permisos negativos por un lado y entre prohibiciones y
permisos por otro”[83].

Además de la incompatibilidad lógica, para que haya una antinomia es necesario, la presencia
de otros dos requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo ámbito de validez.

En relación con a la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos tres posibilidades: una,

donde claramente hay antinomia, cuando las dos normas pertenecen al ordenamiento de un
mismo país; otra, donde claramente no hay antinomia cuando las dos normas pertenecen a
distintos ordenamientos, y una tercera posibilidad donde aparecen situaciones dudosas ya que
la incompatibilidad se da entre normas de un ordenamiento positivo y del derecho natural, o
en el caso de la incompatibilidad entre normas legisladas y normas consuetudinarias, o entre
las normas del derecho internacional o comunitario, y el derecho nacional.
El tercer requisito para la existencia de antinomia es que las normas incompatibles
lógicamente tengan el mismo ámbito de validez espacial, material, temporal y personal. El
ámbito espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias
jurídicas: por ejemplo, no habrá antinomia si una norma prohíbe estacionar en la calle San
Martín y otra permite estacionar en la calle Tucumán, pero sí habrá conflicto entre dos
normas, que permitan o prohíban estacionar sobre una misma calle. El ámbito temporal se
refiere al momento, al tiempo de aplicación de las normas: no habrá antinomia entre una
norma que permite circular por una calle los días no laborables y otra que lo prohíbe los días
laborables. Y sí habrá antinomia entre dos normas, una de las cuales prohíbe y la otra permite
circular por una calle los mismos días. Los sujetos obligados por una norma constituyen su
ámbito personal de aplicación. Habrá antinomia cuando las dos normas incompatibles
lógicamente tengan el mismo ámbito personal, es decir, regulen las conductas de las mismas
personas. Por ejemplo, no hay antinomia cuando una norma prohíbe votar a los menores de
dieciocho años y otra permite votar a los mayores de esa edad. Por último, el ámbito material
se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma. Por ejemplo no habrá antinomia
cuando una norma prohíbe vender bebidas alcohólicas a los menores y otra que permite la
venta de gaseosas. En relación con estos ámbitos de validez de las normas pueden darse
situaciones en las que existan coincidencias totales, de los cuatros aspectos, o parciales, de
algunos de ellos[84].

c) Las clases de antinomias

Las antinomias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios según la coincidencia total o
parcial de los ámbitos, según concurran o no, todos los requisitos que hemos marcado como
necesarios para la existencia de una antinomia y desde el punto de vista de su solución.[85]

Respecto a la coincidencia de los ámbitos de validez se distingue entre antinomia total-total,

parcial-parcial y total-parcial. La antinomia será total-total cuando los ámbitos de validez de las
normas sean totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar en ningún caso, ninguna de las
dos normas sin que entren en conflicto. Por ejemplo, una norma prohíbe a los alumnos de una
Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra, que permita a los alumnos de esa
misma Universidad fumar en las aulas durante las clases. Parcial-parcial será la antinomia
cuando la coincidencia entre las normas es sólo en parte. Cada norma tiene en este caso un
campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar
sin provocar conflicto. Por ejemplo una norma prohíbe a los alumnos de una Universidad
fumar en las aulas, durante las clases, y otra, que permita a los alumnos de esa misma
Universidad fumar en las aulas, durante los recreos. Las antinomias del tipo total-parcial se dan
cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la
otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser aplicada sin entrar en
conflicto con la primera. Por ejemplo una norma prohíbe a los alumnos de una Universidad
fumar en las aulas en todo momento, y otra, que permita a los alumnos de esa misma
Universidad fumar en las aulas durante los recreos.

Las antinomias, a su vez, pueden ser clasificadas según concurran o no todos los requisitos que
hemos marcado como necesarios para la existencia de una antinomia, en propias e impropias.
La antinomia será propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando las dos
normas son incompatibles lógicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden los
ámbitos de validez, e impropias cuando concurren sólo algunos de ellos. En este último caso
nos encontramos con situaciones donde existe algún tipo o grado de incompatibilidad, sin
constituir una antinomia propiamente dicha. Ejemplos de antinomias impropias son las
antinomias valorativas o ideológicas, que surgen cuando un ordenamiento se inspira en
valores contrapuestos, como por ejemplo, la libertad y la igualdad, la justicia y la seguridad,
etc.; las antinomias de proporción, cuando la consecuencia jurídica es desproporcionada con el
supuesto, ya sea por ser demasiado grave o insignificante en relación al supuesto o hecho que
le da lugar; por ejemplo la desproporción entre un hecho delictivo y la pena prevista por la
norma penal, y las antinomias teleológicas, cuando hay contradicción entre los medios
propuestos en la norma y los fines perseguidos por el legislador.

Por último, se distinguen según su solución, en antinomias aparentes y antinomias reales. Las
antinomias aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales, las que no.

d) Los criterios de solución de las antinomias.

La solución de las antinomias pasa por la eliminación o derogación de una de las dos normas
que se encuentran en conflicto. Existen distintos criterios para proporcionar solución a los
conflictos entre normas contrarias o contradictorias: el jerárquico, el temporal, y el de
especialidad.[86]

El criterio jerárquico establece que la norma superior o primaria, es decir la de mayor

jerarquía, prevale sobre la inferior, secundaria o de menor jerarquía. El criterio temporal
señala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma anterior. Y el criterio de
especialidad prescribe que la norma especial deroga a la norma general. Es este caso se
entiende por norma especial aquella que es más particular y más concreta.
Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el conflicto,
o que en la solución de la antinomia entren en conflicto los criterios entre sí, es decir, que la
aplicación de uno de ellos proporcione una solución distinta a la que resulta de la utilización de
alguno de los otros. En estos casos podríamos afirmar que nos encontramos con una
antinomia (de criterios) dentro de otra antinomia (normativa), o de un conflicto de segundo
grado[87].

Ante la primera situación, de insuficiencia de criterios, que se produce cuando las normas
incompatibles tienen el mismo grado jerárquico, poseen el mismo ámbito de validez temporal,
personal, material y espacial de validez, las normas incompatibles se anulan entre sí,
existiendo por lo tanto un verdadero vacío normativo que el juez deberá llenar considerando
válida a una sola de las normas, o conciliándolas introduciendo modificaciones parciales a cada
una de ellas.

En el segundo supuesto, cuando la antinomia se da entre las soluciones proporcionadas por los
criterios utilizados, se admite, no sin excepciones, que prevalezca el criterio jerárquico sobre
los otros dos. Esta solución es coherente con la estructuración jerárquica del ordenamiento. En
el caso de conflicto entre los criterios de temporalidad y de especialidad, no hay acuerdo, y la
jurisprudencia de los jueces ha hecho prevalecer alternativamente uno u otro criterio.

e) La declaración de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias.

El Poder Judicial tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y demás

normas jurídicas que contradigan lo establecido en la Constitución Nacional o en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional. La declaración de inconstitucionalidad sólo puede
ser realizada, conforme lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a
instancia de parte, no de oficio, es decir no por iniciativa propia del juez; sólo en un caso
concreto, vale decir en un juicio, no siendo posible la declaración de inconstitucionalidad en
abstracto, cuando la norma no haya sido aún aplicada o no se haya vulnerado un interés
legítimo en la parte que la solicite. La declaración de inconstitucionalidad sólo tiene el efecto
de la inaplicabilidad de la norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos
sólo entre partes, sin que la norma pierda su vigencia, es decir que quede por este hecho
derogada [88]. De este modo se soluciona para ese caso concreto la antinomia, porque una
decisión judicial declara inaplicable la norma secundaria que es contraria o contradictoria a la
norma primaria, es decir a la Constitución Nacional.
Sugerimos en este momento resolver la actividad 5 de este módulo.

La plenitud del ordenamiento jurídico

Hemos analizado el caso de una sobreabundancia de normas que genera un conflicto o

antinomia cuando más de una norma regula una determinada conducta o situación.
Estudiaremos ahora el caso contrario que consiste en la ausencia de una norma aplicable, es
decir, en la existencia de casos no previstos, lo que da lugar a una zona de anomia o a una
laguna del ordenamiento.

En razón de que los ordenamientos modernos se caracterizan por la preeminencia de las

normas generales y típicas, y de que los conflictos de intereses que surgen entre los miembros
del todo social son particulares y concretos, resulta imposible que el legislador pueda prever
todas las situaciones conflictivas, por lo cual es natural la existencia de casos no previstos.

Sin embargo, se destaca a la plenitud, también llamada completitud, como una de las
características fundamentales del ordenamiento jurídico. Esta característica de los
ordenamientos jurídicos positivos consiste en la cualidad que les hace contener soluciones
para todos los conflictos que puedan originarse en su seno[89]. La plenitud puede ser
entendida en forma absoluta y en forma relativa o de segundo grado. Un ordenamiento sería
pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas generales y típicas para resolver
todos los casos que se le presenten. Un ordenamiento es pleno en forma relativa o de segundo
grado si, aunque tenga lagunas, es decir casos no previstos por el legislador, dispone de
recursos para solucionar esos casos, es decir prevé mecanismos de integración. Entendemos la
plenitud en este último sentido.

a) Los fundamentos de la plenitud

 En relación con lo afirmado en el párrafo anterior, la plenitud del ordenamiento ha sido
fundamentada a través del desarrollo de distintos argumentos lógico-jurídicos. Uno de estos
argumentos es la tesis del espacio jurídico vacío del filósofo Karl Bergbohm, elaborada para
sostener la ausencia de lagunas en el ordenamiento. Según este autor, el derecho ocuparía un
plano o espacio bien delimitado dentro de un espacio mayor que sería su continente. El plano
jurídico sería un espacio pleno de derecho, mientras que el plano o universo restante sería un
espacio vacío o extrajurídico. Todo caso o conflicto no regulado, para esta tesis, no constituye
una laguna jurídica, sino un caso extrajurídico, extraño al derecho, que formaría parte del
universo restante o espacio jurídico vacío. La tesis de Bergbohm ha sido criticada porque
soluciona el problema de las lagunas del derecho eliminando el problema mismo, a partir de
algo que es, a su vez, sumamente problemático: la formulación de un concepto claro e
indubitado del derecho. Para poder distinguir entre el derecho, espacio jurídico pleno, y el no-
derecho, espacio jurídico vacío, es necesario un concepto o definición de derecho, que es algo
complejo y plagado de dificultades. El juez para resolver el conflicto o caso previsto, además de
aplicar el derecho, debería convertirse en un teórico que conceptualice, en cada caso, lo que
es derecho y lo que no lo es.

Otro autor, Zitelmann, argumentó de modo diferente, para fundamentar la plenitud del
ordenamiento, formulando su teoría de la norma general excluyente. Su tesis parte también
de la existencia de un universo representado por el espacio social, que es regulado por las
normas que se presentan como campanas o copas invertidas. Cada norma acota y regula una
porción o segmento del universo social, que queda incluido dentro de la copa o campana. Cada
norma, para este autor, contiene dos mandatos: un mandato concreto incluyente, que ordena
el modo de regular ese espacio específico de la vida social y otro mandato general excluyente,
que ordena que el resto de la vida social quede excluido de esa regulación. La delimitación del
espacio no jurídico, en esta posición, no es conceptual, sino que es el propio derecho el que
establece lo que es jurídico y lo que no[90]. Algunos formulan esta norma general excluyente o
norma de clausura del siguiente modo: “todo lo que no está prohibido u obligado está
permitido”[91].

El artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, en su parte final parece abonar esta tesis,
al establecer que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Sin embargo, este principio que despliega toda su
eficacia en el ámbito penal, no es plenamente satisfactorio en otros ámbitos del derecho. Sería
difícil sostener que Vélez Sarfield porque ni prohibió, ni obligó la fecundación in vitro, por
ejemplo, la permitió.

Carnelutti, entre otros autores, sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser
entendida como la ausencia de lagunas, sino tan sólo como la posibilidad su eliminación. Para
este autor, el derecho no ofrece una solución para todos los casos, pero sí debe proveer los
instrumentos idóneos para que las lagunas desaparezcan del ordenamiento. La capacidad del
legislador de prever y regular situaciones de la vida social es limitada, y por lo tanto es normal
la existencia de las lagunas legislativas. Para Carnelutti y estos autores, la plenitud sería una
plenitud relativa o de segundo grado, ya que significa, no la inexistencia de lagunas, sino la
posibilidad de que todos los casos encuentren una solución porque el ordenamiento
proporciona instrumentos o reglas para colmar dichos espacios no regulados. Nosotros
adherimos a esta última perspectiva [92].

La afirmación de que no existen lagunas del derecho, sino sólo lagunas de la legislación, se
fundamenta en la obligación que tienen los jueces de resolver todos los casos que se les
planteen, aun los no previstos en forma general y típica por el legislador. Los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, y el artículo
273 del Código Penal castiga con pena de inhabilitación absoluta de uno a cuatro años al juez
que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Este principio
también rige en materia penal, a pesar de lo que se suele afirmar. Lo que sucede es que en
materia penal, en virtud del principio de legalidad, de rango constitucional, el juez, ante la
ausencia de una norma penal debe sobreseer a los acusados[93].

La actividad de los juristas, en forma teórica, y de los jueces, en forma práctica, de llenar las
lagunas legislativas se denomina integración.

b) La clasificación de las lagunas legislativas

Hemos sostenido que si bien el ordenamiento jurídico es pleno, existen lagunas legislativas, es
decir espacios no regulados por el legislador. Las lagunas legislativas pueden ser clasificadas
según distintos criterios: su causa, su relación con las otras normas y su propia naturaleza[94].

Según su causa u origen las lagunas legislativas se clasifican en subjetivas y objetivas. Las
lagunas subjetivas son aquellas que son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o
involuntaria. Las lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por
algún motivo no regular un determinado caso o situación. En determinadas materias el
legislador se limita a orientar al aplicador del derecho, dejando que sea éste quien complete la
regulación. Constituyen lagunas subjetivas involuntarias aquellas que surgen por el descuido o
imprevisión del legislador. Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la
creciente complejidad de la vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron ser
previstos por el legislador.
Las lagunas legislativas según su relación con las otras normas se clasifican en extra legem e
inter legem. Las lagunas extra legem surgen del grado de concreción de la ley. Si la norma es
muy concreta, es probable que deje muchas circunstancias sin regular. Por ejemplo, si una
norma prohíbe fumar en la clase de Introducción al Derecho, por su concreción, deja sin
establecer si se puede fumar en las clases de las otras materias, o en los recreos. Las lagunas
inter legem aparecen cuando la norma es demasiado general y típica. El legislador regula la
conducta de una manera muy general y al interior del ámbito de aplicación de la norma,
quedan situaciones sin contemplar. Por ejemplo, si una norma se limita a establecer que está
prohibido fumar en la Universidad, queda sin regular, si la prohibición se refiere a las aulas, o si
también alcanza a los patios, o si abarca los horarios de clase o también los recreos, etc.

Según su propia naturaleza, las lagunas se clasifican en aparentes o auténticas. Las lagunas
aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del propio
ordenamiento, por ejemplo lo establecido por leyes que regulan casos análogos o los
principios generales del ordenamiento. Las lagunas reales o propias para su solución requieren
la utilización de recursos que están fuera del ordenamiento, por ejemplo la equidad, los
principios de justicia, la costumbre, etc.

c) La integración de las lagunas legislativas

Hemos analizado cómo la afirmación de la plenitud del ordenamiento no debe ser vinculada
con la idea de la inexistencia de lagunas legislativas en el ordenamiento, sino con la de que el
ordenamiento debe dar una respuesta jurídica a los casos no previstos por el legislador a
través de distintos mecanismos de integración, utilizados especialmente por los jueces.

Podemos distinguir dos tipos de mecanismos de integración según los medios utilizados para
llenar las lagunas legislativas: mecanismos de autointegración y mecanismos de
heterointegración. Existe autointegración cuando se recurre a instrumentos o medios
proporcionados por el propio ordenamiento, por ejemplo, la analogía y los principios generales
del ordenamiento. En el caso de la heterointegración, las lagunas son integradas utilizando
elementos externos al ordenamiento, por ejemplo, los principios de justicia, las costumbres, el
derecho natural, el derecho comparado, etcétera.

El análisis pormenorizado de los mecanismos de integración será realizado en el módulo

donde desarrollaremos la integración como actividad auxiliar de la aplicación del derecho.
La pluralidad de los ordenamientos jurídicos

El ordenamiento jurídico está constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de
una única norma primaria; sin embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurídicos. Como señala Lumia: unidad no significa unicidad[85].

La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, no se deriva sólo de la

multiplicidad de los Estados, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento, sino
también de la pluralidad de ordenamientos que surge de otras instituciones sociales que se
ubican sobre, al lado o en el interior del Estado mismo.

El ordenamiento jurídico internacional y el llamado derecho comunitario, constituyen ejemplos

de ordenamientos que se ubican por encima del Estado. Dentro del Estado se colocan los
ordenamientos jurídicos parciales, como los ordenamientos provinciales y/o municipales, o los
ordenamientos o estatutos de instituciones como la Iglesia Católica, o los estatutos de las
fundaciones, asociaciones, sociedades, etcétera, que el Estado reconoce o respecto de los
cuales se mantiene indiferente o las prohíbe.

Un problema interesante desde el punto de vista del derecho internacional y del derecho
constitucional, es el que surge de la sucesión temporal de ordenamientos jurídicos distintos en
un mismo ámbito territorial; por ejemplo, a partir de una revolución como la nuestra de la
independencia, o la provocada por los gobiernos de facto que, en nuestro país, se alternaron
en el poder con los gobiernos constitucionales. En general, se sostiene que en estos casos en
los que existe la sustitución de un ordenamiento jurídico preexistente por uno nuevo, para el
derecho interno el viejo ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que
no esté expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional la personalidad
jurídica del Estado anterior, continúa en el nuevo, que asume todas las obligaciones y derechos
internacionalmente asumidos por el primero.

[1] Respecto a las conductas debidas, hemos hecho la distinción, siguiendo el pensamiento de
Barraco Aguirre, entre conductas exigidas y conductas decididas. Las conductas exigidas como
debidas, lo son, en función de un fin exigido o propuesto, por la naturaleza de las cosas o de la
situación. El deber en las conductas decididas como debidas surge también en relación a un
fin, por una imposición propia o ajena, es decir, por un acto de decisión o de voluntad. Las
conductas exigidas son conocidas estimativamente, las conductas decididas son conocidas
interpretativamente
[2] VILLAGRA, Ángel Esteban y BARRIONUEVO, Daniel: “Introducción al derecho. Fundamentos
al derecho”. Editorial Advocatus. Córdoba, p 28 y ss.

[3] SEGURA ORTEGA, Manuel: “Manual de teoría del derecho”. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid. 1998, p 178.

[4] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 361.

[5] MARTÍNEZ PAZ, F.: óp. cit., p 362.

[6] VON WRIGHT, Gerry: “Norma y acción”. Editorial Tecnos. Madrid. 1970, p 20-35.

[7] DIEZ PICAZO, Luis: "Experiencias jurídicas y teoría del derecho”. Ariel. Madrid. 1973, p 48-
51.

[8] Declaración Universal de Derechos Humanos. Art. 29.

[9] Declaración Americana de Derechos Humanos. Preámbulo.

[10] Convención Americana de Derechos Humanos. Art.

[11] Ley de Contrato de Trabajo. Art. 39.

[12] Ley 23331. Art. 33.

[13] Ley 22362. Art. 3

[14] Córdoba. Constitución provincial. Art. 5

[15] CFed. Mendoza, B. 21/10/1983. Citada en: ARRIBALZAGA, Martín: “Diccionario jurídico
jurisprudencial”. Editorial Depalma. Buenos Aires. 2000, p 331.
[16] CNCiv. C. 15/4/82. “Bardelli, Edmundo R. c/ Comisión Municipal de Vivienda.” Citada en:
ARRIBALZAGA, Martín: óp. cit., p 331.

[17]CÁMARA 1A DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA, SALA I

G., A. M. v. G., J. M. • 22/10/2010

[18]Cámara de Apelaciones en Documentos y Locaciones de Tucumán, sala III • 27/04/2012 •

Gaitan, Margarita Nélida c. Guerra, Héctor Hugo y otras s/ x* cobro ejecutivo • LLNOA 2012
(agosto) , 799 • AR/JUR/21598/2012

[19] CS Tucumán, Civ y Pen., 31/5/96, “Bessero, Antonio P. c/ Elea S.A.” Citada en:
ARRIBALZAGA, Martín: [Link]., p 332.

[20] Cciv.1ª 25/10/46, LL 44-456; Cciv.2ª, 31/8/48, JA 1948-IV-508. Citados por: SALAS, Acdeel
Ernesto: “Código Civil y leyes complementarias anotados. I”. 2ª edición. Depalma. Buenos
Aires. 1981, p 21.

[21] KALLER DE ORCHANSKY, Berta: “Buenas costumbres”. En: BUERES, Alberto (Director):
“Código Civil- 1”. Hammurabi. 1995, p 58.

[22] Cciv. D. 1/4/63. LL 110-376. Citado en SALAS, A.E.: óp. cit., p 284.

[23] Cciv.1ª. 4/7/32. Citado en: SALAS, A. E.: óp. cit., p 462. CNCom., Sala D. 26/10/95. “Galli
Jorge F., y otro c/ Asociación Civil para el personal jerárquico profesional y técnico del Banco”.
LL-1996-E, p 193.

[24] Cciv. D, 16/7/54, LL 76-66. Citado en SALAS, A.E.: óp. cit., p 463.

[25] SALAS, A. E: óp. cit., p 463.

[26] SALAS, A. E.: óp. cit., p 463.

[27] Cciv. 1ª 13/6/19, GF 20-289. Citado en SALAS, A. E.: óp. cit., p 463
[28] BORDA, Guillermo A.: “Manual de contratos”. 16 ª edición. Editorial Perrot. Buenos Aires.
1993, p 90.

[29] VILLAGRA, A., y BARRIONUEVO, D.: óp. cit., p 29.

[30] GARCIA MAYNEZ, Eduardo: “Introducción al estudio del derecho". 15a edición. Editorial
Porrúa. México. 1.968, p 25.

[31] FERNANDEZ GALEANO, Antonio: “Introducción Filosófica al derecho” Editorial de la

Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid.
1979, p 80.

[32] ARISTOTELES, Ética a Nicómano, 1134 b, Lib. V., c. 7.

[33] TOMAS DE AQUINO: “Suma teológica”. 2-2, q 57, a. 3

[34] HERVADA, Javier: “Introducción crítica al derecho natural”. EUNSA. 8ª edición. Navarra.
1994, p 79 y ss.

[35] FERNANDEZ GALEANO, A.: óp. cit. Capítulo V, p 72.

[36] GARDELLA, Juan Carlos: “Naturaleza y Derecho”. En Enciclopedia Jurídica Omeba T. XX.
Driskill. Buenos Aires. 1982, p 69.

[37] FERNANDEZ GALEANO, A.: óp. cit., p 75.

[38] VILLAGRA, A., y BARRIONUEVO, D.: óp. cit., p 66.

[39] VILLAGRA, A. y BARRIONUEVO, D.: óp. cit., p 67.

[40] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 306.
[41] En esta concepción se debe distinguir al “derecho natural”, como conjunto de normas que
surgen o se infieren de la naturaleza humana, del “iusnaturalismo”, que es la concepción,
doctrina o teoría jurídica que sostiene la existencia de ese derecho natural, y que el derecho
positivo se encuentra subordinado a él, no pudiéndolo contradecir.

[42] MARTINEZ PAZ, F.: óp. cit., p 317.

[43] Relacionar con los distintos tipos de fines, y de conductas que hemos distinguido, en el
capítulo 2, al analizar la conducta humana, siguiendo a Barraco Aguirre.

[44] Cita extraída de MARTINEZ PAZ, óp. cit., p 319.

[45] SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría general del derecho”. Editorial Ariel. Barcelona.
1986, p 22 y ss.

[46] OLIVECRONA, Karl: “El derecho como hecho”. Labor Universitaria. Barcelona. 1908, p 127.

[47] SORIANO, R.: óp. cit., p 37.

[48] Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 5.-

[49] SORIANO, R.: op. cit., p 71.

[50] FATONE, Vicente: “Lógica e introducción a la filosofía”. Editorial Kapelusz. Buenos Aires, p
15 y ss.

[51] SORIANO, R.: óp. cit., p 48 y ss.

[52] Código Civil Argentino - Art. 896: “Los hechos de los que se trata en esta parte del Código
son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”.

[53] Código Civil Argentino - Art. 897: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios.
Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.
[54] Código Civil Argentino - Art. 898: “Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos
lícitos las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna
adquisición, modificación o extinción de derechos”.

[55] Código Civil Argentino - Art. 944: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que
tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos”.

[56] Código Civil Argentino - Art. 899: Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato
alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo producirán este efecto en los
casos en que fueren expresamente declarados.

[57] Código Penal - Art. 84: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su
cargo o profesión, causare a otro la muerte”.

[58] SORIANO, Ramón: óp. cit., p 40.

[59] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al derecho. II. Derecho y

Conducta”. Foja Cero Editora. Córdoba. 1986, p 48.

[60] GUIBOURG, Ricardo, GHIGLIANI, Alejandro y GUARINONI, Ricardo: “Introducción al

conocimiento científico”. 6ª edición. Eudeba. 1988, p 19. GOMEZ, Astrid y BRUERA, Olga
María: “Análisis del lenguaje jurídico”. 2ª edición. Editorial de Belgrano. 1984, p 17.

[61] GUIBOURG, R. y otros: óp. cit., p 20.

[62] GOMEZ ASTRID, óp. cit., p 55

[63] SORIANO, Ramón: óp. cit., p 38 y ss. GUIBOURG, R., y otros: óp. cit., p 65 y ss. NINO, Carlos
S.: “Introducción al análisis del derecho”. 2ª edición. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1984, p 64.
GOMEZ A., y otra: óp. cit., p 55.

[64] SORIANO, R.: óp. cit., p 43.

[65] SORIANO, R.: óp. cit., p 40

[66] Citado por ITURRALDE SESMA, Victoria: “Lenguaje legal y sistema jurídico”. Tecnos.
Madrid. 1989, p 30.

[67] NINO, C.: óp. cit., p 260. GUIBOURG, R., y otro: óp. cit., p 49.

[68] NINO, C.: óp. cit., p 264. GUIBOURG, R., y otro: óp. cit., p 47.

[69] NINO, C.: óp. cit., p 266. GOMEZ, A.: óp. cit., p 75.

[70] SEGURA ORTEGA, Manuel: “Manual de teoría del derecho”. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid. 1998, p 178.

[71] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 361.

[72] MARTÍNEZ PAZ, F.: óp. cit., p 362.

[73] SORIANO, R.: “Compendio de Teoría del Derecho”. Ariel Derecho. Barcelona. 1986, p 79.

[74] KELSEN, Hans: “Teoría pura del derecho”. Universidad Nacional Autónoma de México.
México. 1979, p 203. BOBBIO, Norberto: “Teoría General del Derecho”. Editorial Temis. Bogotá
(Colombia), 1987, p 179.

[75] LUMIA, Giuseppe: “Teoría e ideología del derecho”. Editorial Debate. Madrid. 1973, p 54 y
ss

[76] LUMIA, G.: óp. cit., p 58.

[77] BOBBIO, N.: óp. cit., p 165.

[78] CATENACCI, Imerio: “Introducción al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001, 234 y
ss.

[79] LUMIA, G.: óp. cit., p 59.

[80] LUMIA, G.: óp. cit., p 65.

[81] LUMIA G.: óp. cit., p 66.

[82] ALMOGUERA CARRERES, Joaquín: “Lecciones de Introducción al Derecho”. Editorial Reus.

Madrid. 1995.

[83] LUMIA, G.: [Link]., p 78.

[84] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 318.

[85] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 318.

[86] LUMIA, G.: óp. cit., p 80. ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 322.

[87] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 326.

[88] BECERRA FERRER, HARO y otros: “Manual de Derecho Constitucional”. Tomo I. Editorial
Advocatus. Córdoba. 1995, p 169 y ss.

[89] SORIANO, R: óp. cit., p 84.

[90] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 290.

[91] LUMIA, G.: óp. cit., p 83.

[92] SEGURA ORTEGA, M: óp. cit., p 185.

[93] El art. 336 del Código Procesal Penal de la Nación establece que: “El sobreseimiento
procederá cuando: 3º) El hecho investigado no encuadra en una figura legal.

[94] SORIANO, R.: óp. cit., p 197.

[95] LUMIA, G.: óp. cit., p 86.

Las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico.

En el video a continuación se encuentra una presentación al módulo.

LAS NORMAS EN GENERAL

Como ya hemos señalado, si se pretende obtener una visión integral del derecho, éste puede y
debe ser examinado desde distintas dimensiones o perspectivas: como norma, como
ordenamiento, como actividad y como relación. En este módulo abordaremos al derecho como
norma y como ordenamiento.

Las normas son reglas o principios directivos de la actividad típicamente humana, o lo que es lo
mismo, de la conducta del hombre. La idea de norma va ligada a la noción de modelo o guía
para hacer algo. En un sentido más fuerte se une el concepto de norma con la idea de deber,
de algo que debemos hacer, como una conducta estimada o decidida como debida[1]. Por
ejemplo, estimamos que debemos ayudar a una persona, o un profesor estima y decide que las
unidades 1 a 3 son las que los alumnos deben estudiar para el primer parcial de una
asignatura. El deber impuesto por la norma puede ser de carácter positivo, entonces tenemos
una obligación; por ejemplo: “se debe pagar el alquiler de un inmueble alquilado”, “se debe
devolver las cosas prestadas”; o de carácter negativo, y por lo tanto estamos frente a una
prohibición. Un ejemplo de deber negativo es “no se debe fumar en el aula”. También
encontramos normas que se limitan a permitirnos hacer o no hacer algo. Ejemplos de permisos
son: “los alumnos pueden plantear dudas durante la exposición del docente”, “los alumnos
pueden no formular preguntas durante la clase”.
Toda la vida del hombre está regulada por normas, existiendo una gran variedad de ellas: las
reglas técnicas, las reglas de juego, las reglas de la gramática y de la lógica, los modelos o
pautas de comportamiento social, las normas morales, los mandatos religiosos, las normas
jurídicas, etcétera. Las reglas técnicas o directivas son las que nos indican un medio para lograr
un fin. Por ejemplo, las instrucciones para el manejo de un electrodoméstico. Las reglas de
juego, las de la gramática y las de la lógica se caracterizan por determinar o definir una
actividad. Si quiero jugar al truco debo respetar ciertas reglas, sino lo hago, no jugaré a ese
juego de naipes. Si no respeto las reglas de la gramática castellana, no hablaré español.

Como vimos, los modelos o pautas de comportamiento social nos dicen cómo debemos pensar
y actuar para llevar una convivencia ordenada con los otros miembros de la sociedad en que
vivimos[2]. Las normas jurídicas se nos presentan antes que nada como normas, como un tipo
de normas, una clase especial de regla de la conducta humana.

Se distingue entre normas jurídicas naturales y normas jurídicas positivas. Las normas jurídicas
naturales son las estimadas como debidas, siendo exigidas por un fin estimado como debido,
un fin exigido por la naturaleza del hombre y de las situación. Las normas jurídicas positivas
son las decididas en función de un fin decidido. Son conductas decididas como debidas por
imposición de otro.

Las normas jurídicas positivas, que analizaremos en su naturaleza y en sus diversas clases, y en
su estructuración lógica y expresión lingüísticas, no se nos presentan en forma aislada, ni
constituyendo un simple agregado de preceptos, ni como un conjunto de normas yuxtapuestas
unas a otras, sino relacionadas en un sistema o estructura que suele ser designado con la
expresión “ordenamiento jurídico”. Sin embargo, algunos autores han señalado que la
expresión “ordenamiento jurídico” es un italianismo porque la palabra equivalente en
castellano debiera ser la de “orden jurídico”[3].

Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para establecer el orden social[4], que debe
diferenciarse de la noción de “orden jurídico” que se reserva para designar el orden objetivo,
concreto, real que surge de la aplicación, cumplimiento o aplicación coactiva de las normas
que integran dicho ordenamiento. En este sentido las nociones de orden social y orden jurídico
se implican y correlacionan[5]. Al ordenamiento jurídico nos proponemos analizarlo como
estructura jerárquica, coherente y plena de normas positivas. El ordenamiento jurídico es una
estructura, es decir una pluralidad de normas heterogéneas, que constituyen una totalidad,
una unidad. Las normas jurídicas que lo componen, establecen entre ellas relaciones de
subordinación, de jerarquía, existiendo como hemos visto normas primarias y secundarias.
Esta clasificación se vincula con el concepto de validez, uno de los caracteres de las normas
jurídicas positivas. El ordenamiento jurídico se nos presenta también como estructura
coherente de normas. La coherencia se relaciona con la inexistencia de antinomias y
redundancias entre las normas que lo componen. En este sentido, el ordenamiento jurídico
debe tener para cada conducta, no más de norma. Finalmente el derecho como ordenamiento
se caracteriza también por su plenitud, es decir, con la inexistencia de casos no previstos o
lagunas de legislación, debiendo regular cada conducta, con al menos una norma.

Los sentidos de la palabra “norma”

Como acabamos de señalar, el término “norma” tiene numerosas acepciones y es utilizado
muchas veces con significados poco claros. Patrón, modelo, tipo, reglamento, regla, ley, canon,
criterio, orden, pauta, precepto, disposición, mandamiento, etcétera son expresiones que se
nos presentan como sinónimos parciales de la palabra “norma”.

Von Wright[6] enumera y clasifica los distintos significados atribuidos a la palabra “norma”. Los
clasifica en significados principales y secundarios. Entre los principales señala a la expresión
“norma” como regla de juego, como prescripción o regulación y como directriz o norma
técnica. Entre los significados secundarios destaca a “norma” como costumbre, como norma
moral y como norma ideal.

Las normas como reglas de juego o determinativas son aquellas que establecen los
movimientos correctos y permitidos en una determinada actividad o juego. Ejemplos de
normas en este sentido son los reglamentos de un deporte o juego, las reglas de la gramática y
las reglas de la matemática.

Una segunda acepción de la palabra norma, dentro de las acepciones principales, es la llamada
prescripción o regulación. Un ejemplo de norma en este sentido lo constituyen las leyes del
Estado. Las prescripciones son establecidas o dictadas por una autoridad normativa,
destinadas o dirigidas a un determinado sujeto normativo, buscando que éste se comporte de
una cierta manera. Las prescripciones son promulgadas, es decir comunicadas para su
conocimiento y van acompañadas de la amenaza de una sanción o castigo para el caso de su
incumplimiento. Las normas jurídicas positivas, las órdenes militares, las órdenes que los
padres dan a sus hijos menores, las reglas de tránsito, son ejemplos de prescripciones. Las
prescripciones constituyen modelos o pautas de comportamiento social explícitos, como
hemos visto en el módulo anterior

Las directrices o normas técnicas se caracterizan por ser los medios a utilizar para alcanzar un
determinado fin. Ejemplos de este sentido de la expresión “norma” como norma técnica son
las contenidas en el manual de uso de los televisores, computadoras, etcétera.

El primero entre los sentidos secundarios de la palabra “norma” es el de costumbre, como

hábito social o regularidad en la conducta de los miembros de una sociedad, que tienden a
hacer cosas parecidas en circunstancias similares. En general, las costumbres se imponen a los
individuos, y tienen que ver con la forma en que la gente actúa y piensa. Podemos catalogar a
las costumbres como normas en cuanto influyen o ejercen presión sobre los miembros de una
comunidad o sociedad para que se comporten de esa determinada manera. Sin embargo, se
diferencian de las prescripciones porque no son creadas por una autoridad normativa, son de
creación anónima y no necesitan ser promulgadas. Son modelos o pautas de comportamiento
implícitos, y se parecen a reglas determinativas en cuanto establecen las formas de vida dentro
de una determinada comunidad.
Las normas morales son también un sentido de norma que Von Wright clasifica dentro de los
sentidos secundarios. Este autor señala que las normas morales son muy difíciles de identificar
y no es claro a cuáles normas se les debe atribuir el carácter de moral. Hay concepciones que
vinculan a las normas morales con las normas religiosas, o sea aquellas emanadas de la
autoridad de Dios, y otras que las entienden como una especie de regla técnica que señala el
medio para lograr un determinado fin: la felicidad del individuo o el bienestar de la sociedad.
Más adelante analizaremos algunos elementos o caracteres de las normas morales que son
útiles para diferenciarlas de las normas jurídicas.

Por último, otro sentido secundario de “norma” señalado por Von Wright, es el de reglas
ideales, que están estrechamente vinculadas con el concepto de virtud, de bondad, de patrón
o de modelo. Señalan las características de la especie óptima de una clase. Por ejemplo, lo que
debe hacer una persona para ser un buen futbolista, un buen abogado, un buen estudiante,
etcétera.

Estos sentidos secundarios de la palabra tienen la característica de presentar similitudes con

más de uno de los sentidos principales. Las costumbres, por ejemplo, se parecen a las reglas
determinativas en que establecen y casi definen ciertos patrones de conducta, y a las
prescripciones en que ejercen una presión normativa sobre los miembros de una comunidad
para que conformen su conducta con esos modelos. Las normas ideales, por una parte, se
asemejan a las reglas determinativas, en cuanto definen como se debe realizar una cierta
actividad, y por otra guardan similitud con las normas técnicas, al representar el medio para el
logro de la perfección en la forma de hacerla.

LAS NORMAS JURIDICAS: SUS CARACTERES

La diferenciación entre las normas jurídicas y las normas morales

Como hemos visto, las normas morales son difíciles de identificar y de distinguir de los otros
tipos de normas. Y especialmente la distinción entre normas morales y normas jurídicas es un
problema que no siempre ha sido planteado y resuelto con claridad. Analicemos algunos
elementos o características que nos permitirán distinguir estos dos tipos de normas.

Las normas morales son unilaterales en el sentido de que frente al sujeto obligado no hay otra
persona autorizada para exigirle el cumplimiento de su deber. Son sólo imperativas, imponen
deberes. Regulan conductas en interferencia subjetiva, es decir que establecen la conducta a
seguir respecto a otras posibles conductas de ese mismo sujeto. Nos prescriben, por ejemplo,
que debemos pagar nuestras deudas, frente a otra posible conducta nuestra: no pagarlas. Las
normas jurídicas, en cambio, son bilaterales, ya que imponen siempre deberes u obligaciones a
una o más personas, correlativos a facultades o derechos de otra u otras personas. En este
sentido se dice que las obligaciones jurídicas no son deberes, sino deudas. Por ello, las normas
jurídicas son siempre impero-atributivas, imponen deberes al mismo tiempo que atribuyen
facultades correlativas, estableciendo una relación entre dos sujetos, el titular de la facultad y
el titular del deber u obligación. Las normas jurídicas regulan conductas en interferencia
intersubjetiva, es decir establecen la conducta de un sujeto frente a la conducta de otro sujeto.
Nos indican que si hemos celebrado un contrato de locación, debemos pagar el alquiler, y
correlativamente confieren al locador la facultad o derecho de exigir que le paguemos ese
alquiler.

Se suele afirmar también que las normas morales se ocupan del fuero interno del sujeto, de la
rectitud de los propósitos, mientras que las normas jurídicas se limitan a prescribir la ejecución
meramente externa de ciertos actos, conformándose con su pura exterioridad. Este criterio de
distinción entre moral y derecho es relativo. Las normas morales no sólo se ocupan del fuero
interno del sujeto, ya que no son suficientes las buenas intenciones, sino que la moral exige
que esas buenas intenciones trasciendan a la práctica. Ayudar al prójimo, no robar, no matar,
son normas reconocidas como morales y sin embargo, regulan conductas exteriores del
hombre. Sin embargo para la moral la interioridad es fundamental. Las normas jurídicas a
veces permiten penetrar la conciencia de los sujetos obligados, para analizar los móviles de la
conducta, atribuyéndoles consecuencias jurídicas. Por ejemplo: la intencionalidad en el
derecho penal y la buena fe en el derecho civil y en el derecho laboral. Sin embargo, es
indudable que desde la perspectiva jurídica la exteriorización de los actos tiene una
importancia mayor, ya que el fuero interno sólo tiene relevancia en la medida que se
exterioriza. Por ello, quizás convenga decir que las normas morales son predominantemente
interiores y las normas jurídicas son predominantemente exteriores.

Otro de los criterios que se ha utilizado para diferenciar entre moral y derecho, es el de la
autonomía. Las normas morales no crean obligaciones si no han sido interiorizadas por el
sujeto, si éste no las percibe como necesariamente fundadas y justificadas, es decir si no las ha
internalizado como normas. Aunque consideremos que la norma moral tiene validez objetiva,
es decir que existe con independencia de que el sujeto la conozca y la acepte como tal,
debemos decir que de dicha norma no se desprenderá un deber concreto para un
determinado sujeto si éste no la reconoce como tal, y se convence de su validez y
obligatoriedad respecto a su conducta. En este sentido se dice que las normas morales son
autónomas. Las normas jurídicas son heterónomas ya que en ellas, la obligación jurídica se
establece, por el legislador, de una manera exclusivamente objetiva, con total independencia
de lo que piense el sujeto destinatario de ésta. Las normas jurídicas obligan tanto si el sujeto
está de acuerdo con ellas, como si no lo está. Es decir que, en este caso, no se toma en cuenta
el juicio subjetivo de los sujetos llamados a cumplir lo prescripto.

La coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho de que el derecho permite y

prescribe el empleo de la fuerza como medio de conseguir la observancia de sus preceptos. La
diferencia entre “coercibilidad” y “coacción” se encuentra en que la primera consiste en la
posibilidad de recurrir a la violencia para lograr la imposición del deber jurídico, mientras que
la coacción es el uso de la fuerza para lograr un determinado comportamiento. Las normas
jurídicas no son coactivas, ya que en la mayoría de los casos logramos su cumplimiento sin
utilizar la fuerza. Son coercibles, atento a que es posible usar la fuerza para lograr su
efectividad, pero no siempre necesario. Las normas morales son incoercibles. Su cumplimiento
ha de efectuarse de manera espontánea, debido a que el acto realizado por la fuerza carece de
valor moral, porque la moral supone y requiere libertad en su cumplimiento.

Otro criterio de distinción entre normas morales y normas jurídicas es el de su finalidad. Las
normas morales tienen por objeto el perfeccionamiento del sujeto obligado, individual o
grupal. La moral se preocupa del sujeto que comete el acto inmoral, y no de los sujetos que
sufren las consecuencias del mismo. En el derecho, en cambio, las normas jurídicas cuidan la
suerte de las posibles víctimas de los actos ilícitos, y procuran el perfeccionamiento del orden
social.
Las relaciones entre moral y derecho

El análisis efectuado en los párrafos anteriores nos permite afirmar la existencia de elementos
que posibilitan distinguir las normas morales de las normas jurídicas. Las normas jurídicas son
bilaterales, heterónomas, predominantemente exteriores, coercibles y a través de ellas se
pretende lograr el perfeccionamiento social, mientras que las normas morales son unilaterales,
autónomas, predominantemente interiores, incoercibles y buscan el perfeccionamiento
personal del sujeto obligado. Sin embargo, el hecho de que se distingan entre el derecho y la
moral no supone que puedan separarse totalmente, en cuanto órdenes normativos.

Diez Picazo[7] analiza algunas de las posibles relaciones entre derecho y moral. Por ejemplo,
señala que hay ámbitos de la conducta del hombre donde los preceptos morales y las normas
jurídicas coinciden o se superponen, persiguiendo los mismos objetivos y buscando la
realización de unos mismos valores. En este sentido tanto el derecho como la moral sancionan
el robo y el homicidio. Existe incluso una zona en la que el derecho pretende una moralización
de las relaciones jurídicas, impidiendo resultados jurídicos que sean inmorales. Por ejemplo, en
el ámbito contractual se ampara especialmente a la buena fe y en general existen varias
normas jurídicas que remiten a las normas morales.

Indica también, este autor, la posibilidad de descubrir ámbitos donde la moral produce normas
que no son recogidas por el derecho. Por ejemplo, la moral prohíbe el suicidio, sin embargo
éste no constituye un hecho antijurídico, ni aun en grado de tentativa o frustración.
Únicamente la prestación de ayuda y la instigación al suicidio constituyen delitos en nuestro
país (art. 83 del Código Penal). Otro ejemplo señalado es el de la prohibición moral de faltar
conscientemente a la verdad, mientras que una mentira constituye para el ordenamiento
jurídico una infracción en casos muy determinados, como es el del falso testimonio de testigos,
peritos o intérpretes (art. 275 del Código Penal), o de la falsa denuncia (art. 245 del Código
Penal).

El jurista español plantea también la existencia de otras zonas en las cuales el derecho
establece soluciones que no van de acuerdo con los principios morales, en función de la
realización de valores sociales como el orden, la seguridad, etc., como por ejemplo podría ser
el caso del desalojo por falta de pago del alquiler de una familia numerosa por el propietario
de la vivienda donde el padre ha perdido el trabajo. Podría ser reprochable desde el punto de
vista moral, pero perfectamente lícito jurídicamente.

Por último, señala que el derecho puede establecer deberes que son indiferentes desde el
punto de vista moral. Por ejemplo: el deber de circular en una cierta dirección en determinada
calle o avenida, o la obligación de trasmitir la propiedad de un inmueble por medio de
escritura pública.
La moral y el derecho en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia de los tribunales de
nuestro país.

En el ordenamiento jurídico argentino, en las normas internacionales, nacionales y provinciales

que lo integran, encontramos innumerables remisiones del derecho a la moral y a las buenas
costumbres, respondiendo, a veces, a un concepto común como principio general, y en otras,
haciendo referencia sólo a la moral, o aludiendo únicamente a las costumbres, que son
calificadas como “buenas”. En la Declaración Universal de Derechos Humanos se señala que
toda persona en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades estará solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática [8]

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se señala que los deberes
del orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los
fundamentan; y que “…puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más
noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre”[9].

En la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de

Costa Rica, respecto al ejercicio de derecho de reunión sólo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés
de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos o libertades de los demás[10]. Y respecto al ejercicio del
ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión, que no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar la protección de la moral públicas.

Por ejemplo el artículo 19 de la Constitución Nacional establece como límite a las acciones
privadas de los hombres, la ofensa de la moral pública. También son muchas las referencias del
Código Civil y Comercial de la Nación, a la moral y a las buenas costumbres. Algunos ejemplos
son las siguientes prescripciones contenidas en su articulado, que establecen: que la ley no
ampara el uso abusivo de los derechos entendiendo como tal, el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres (Art. 10), que el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho contrario a
la moral o a las buenas costumbres (Art. 279), que establece la nulidad de los actos sujetos a
un hecho contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 344); que las partes son libres
para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la
moral y las buenas costumbres (art- 958); que no pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son contrarios a la moral (art. 1004), que un pago es repetible, si la causa del
mismo es ilícita (art. 1796); que son nulos las condiciones y cargos constituidos por hechos
contrarios a la moral (art. 2468). También la Ley de Contrato de Trabajo considera ilícito el
objeto del contrato laboral, cuando es contrario a la moral y a las buenas costumbres[11].

La ley 23331 establece que podrán introducirse en la zona franca toda clase de mercaderías y
servicios estén o no incluidos en listas de importación permitidas, creadas o a crearse, con la
sola excepción de armas, municiones y otras especies que atenten contra la moral, la salud, la
sanidad vegetal y animal, la seguridad y la preservación del medio ambiente[12]
En la ley de marcas y designaciones, se establece que no pueden ser registrados las palabras,
dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.[13]

La Constitución de la Provincia de Córdoba fija que el ejercicio de la libertad religiosa y de la

libertad de conciencia queda sujeto a las prescripciones de la moral y el orden público[14].

El principio general aceptado es que si bien no todo lo moral debe ser jurídico, todo lo jurídico
debe ser moral[15].

En cambio, se discute si el concepto de moral y buenas costumbres responde a una idea

relativa dependiente de su aceptación general o es la versión de un concepto moral católico,
como religión mayoritaria en nuestro país. La nota del artículo 531 del anterior Código Civil
expresa que, en el lenguaje del derecho, se entiende por “buenas costumbres”, el
cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas[16].

También los tribunales de nuestro país han reconocido a la moral y las buenas costumbres
como un límite impuesto al ejercicio de los derechos reconocidos por el derecho de nuestro
país. En este sentido se ha señalado que a) excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres -y que configura por tanto un abuso del derecho en los
términos del art. 1071 del anterior Código Civil (hoy art. 10 del nuevo Código Civil y
Comercial).- que un cónyuge requiera del otro la prestación de su deber asistencial mientras le
imputa haberle contagiado una enfermedad venérea que éste no padece y que -es de
presumir- ha contraído por el contacto sexual que, en violación del deber de fidelidad, ha
mantenido con otra persona [17]; que dado que la evidente desproporción entre el monto
reconocido en la sentencia de trance y remate y el de la liquidación es producto de la
acumulación de intereses, corresponde ordenar su readecuación sin anatocismo, pues la
usura, además de ser un delito en ciertas condiciones, viola la moral y las buenas costumbres
(art. 279, Código Civil y Comercial), por lo que los jueces no podrían convalidarla en ningún
caso¸ y c) en un caso donde el locador de un inmueble que llevaba adelante una ejecución por
el cobro de alquileres se ordenó la disminución de la cláusula penal prevista en el contrato, por
considerarla abusiva por ser a la moral y buenas costumbres y por ello corresponde al juez, de
acuerdo a la facultad otorgada por el art. 656 del anterior Código Civil (hoy art. 794 del nuevo
Código Civil y Comercial), adecuarla a un límite más justo —en el caso, el doble del alquiler
pactado[18].

El concepto de moral y buenas costumbres dentro de nuestro ordenamiento, no se refiere a

los principios morales subjetivos de cada juez, sino aquellos que expresan la moral común de la
sociedad[19]. Las buenas costumbres “están constituidas por las reglas morales
impuestas por la convivencia”[20]. Se trata de costumbres valiosas de la comunidad que rigen
prácticamente en el medio social. Se advierte que en todos los casos en que el Código se
refiere a las “buenas costumbres”, hace referencia a la moral. El juez no debe acudir cuando se
trata de calificar la inmoralidad de un acto, a sus convicciones personales, tampoco a la moral
teórica o a la más alta que se observa en ambientes restringidos, sino a la conciencia popular
dominante, esto es, al sentimiento de decoro de todos aquellos que piensan equitativamente y
rectamente[21]. “Para que la condición contraria a las buenas costumbres anule la obligación,
la ofensa a éstas debe ser el efecto inmediato y cierto de la modalidad; cuándo ésta, por sí
misma, no ofende a las buenas costumbres, pero hace temer que sea la ocasión para faltar a
sus deberes, no entra en la prohibición legal, ya que las acciones de los hombres deben
juzgarse por lo que les sea personal, no por el hecho de otro”[22].

Algunos contratos que los tribunales han considerados contrarios a las buenas costumbres
son: la venta de influencias [23], los contratos vinculados al proxenetismo, como por ejemplo
la obligación de ejercer la prostitución[24], los contratos de partición de honorarios entre un
abogado y quien no lo es[25], el convenio por el cual un profesional facilita su título a otro para
que ejerza actividades que no le están permitidas[26], la obligación contraída por un litigante
de pagar una suma de dinero al abogado de la parte contraria para que obtuviera de su cliente
una transacción[27].

Borda, enuncia los siguientes casos que el legislador ha establecido como contratos nulos por
ser contrarios a la moral y a las buenas costumbres: los pactos que tuviesen por objeto una
herencia futura, los que se opongan a la libertad de acción o de conciencia, como la obligación
de habitar en un cierto lugar, o de no casarse, la de vivir célibe, temporal o perpetuamente, o
de no casarse con cierta persona o divorciarse, los que tengan por objeto el uso deshonesto de
una casa alquilada, el préstamo de una cosa para un uso contrario a las buenas costumbres,
etcétera[28].

La diferenciación entre las normas jurídicas y las demás normas sociales

Como ya se ha señalado, las normas jurídicas positivas constituyen una tipo especial dentro de
los modelos o pautas de comportamiento social, que podemos definir como “uniformidades
de acción o de pensamiento que se reproducen regularmente en un grupo o sociedad”[29].

Las normas jurídicas han sido caracterizadas como modelos o pautas de comportamiento
social, ideales, explícitas, predominantemente exteriores, y según el grado de su
obligatoriedad, como normas. Los preceptos del derecho son ideales ya que fijan cómo debe
ser nuestro comportamiento respecto de los demás miembros de la sociedad, y no como es
nuestro comportamiento social real o efectivo. Constituyen modelos explícitos, porque en los
Estados modernos, las normas jurídicas son generalmente establecidas en forma consciente, y
promulgadas y publicadas en forma expresa. También, como hemos señalado al diferenciarlas
de las normas morales, las normas del derecho son predominantemente exteriores porque
regulan, en la mayoría de los casos, las conductas exteriores del hombre. Sin embargo, en
ciertas ocasiones, los modelos o pautas jurídicas se refieren también a conductas interiores del
hombre; por ejemplo cuando regulan la intención, la buena fe, etcétera. Finalmente, según su
grado de obligatoriedad, hemos clasificado las normas jurídicas como normas, o modelos del
“tener que”, ya que su observancia es obligatoria, y su infracción genera sanciones.
Apliquemos ahora los criterios que hemos utilizado para diferenciar la moral del derecho, para
distinguir las normas jurídicas de los demás modelos o pautas de comportamiento social, es
decir de los llamados también usos y convencionalismos sociales[30].

Mientras las normas jurídicas son bilaterales, ya que se caracterizan por ser impero-atributivas,
imponiendo a un sujeto, una obligación o deber, y al mismo tiempo, y en forma correlativa, a
otro sujeto un derecho o facultad de poder exigir el cumplimiento de esa obligación o deber,
recurriendo a los tribunales si fuere necesario, los usos y costumbres son unilaterales, ya que
son sólo imperativos, en el sentido que de frente a nuestros deberes u obligaciones sociales,
no jurídicos, no existe otro u otros sujetos con la facultad de exigirnos su cumplimiento. O sí,
pero sin la posibilidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de
dichas obligaciones.

Los usos y costumbres, al igual que las normas jurídicas, son heterónomos, en el doble sentido
de: a) ser creados por una voluntad distinta del sujeto obligado, aunque relativamente en este
caso, porque los destinatarios participan, en cuanto miembros del grupo, del proceso de
formación espontáneo de los modelos o pautas, y b) ser impuestos y obligatorios con
independencia de haber sido interiorizados y aceptados por sus destinatarios. También las
normas jurídicas y los usos y convencionalismos sociales comparten el ser predominantemente
exteriores, ya que como hemos visto ambos regulan no sólo las conductas exteriores de los
miembros de la sociedad, sino también las conductas interiores en la medida que son
exteriorizadas.

Las normas jurídicas son, como hemos señalado, según el grado de su obligatoriedad, normas
o modelos del “tener que”. Sin embargo, se distinguen de las demás normas sociales, es decir
de los otros modelos o pautas que establecen deberes respaldados por sanciones, porque son
coercibles, es decir que se puede lograr su cumplimientos por medio aun de la fuerza, que en
las sociedades modernas es ejercitada por órganos especializados. Los usos, costumbres y las
normas sociales no jurídicas, al igual que las normas morales, son incoercibles, dado que no es
posible lograr su cumplimiento por medio de la fuerza.

También las normas jurídicas y los demás modelos o pautas de comportamiento social
comparten la misma finalidad, ya que se orientan al perfeccionamiento de la convivencia
social, y no al de los sujetos obligados, como en el caso de las normas morales.

Lo invitamos a resolver la actividad 1.

LAS NORMAS JURIDICAS NATURALES

El derecho natural

Dentro del derecho encontramos dos tipos de normas jurídicas: las normas jurídicas naturales,
o derecho natural, y las normas jurídicas positivas, o derecho positivo.

La expresión “derecho natural” adolece de una ambigüedad similar a la de la palabra

“derecho”, ya que tiene tres significados principales: como ciencia, como normatividad y como
facultad. El derecho natural como ciencia es la disciplina que estudia las normas jurídicas
naturales; como normatividad, “derecho natural” designa al conjunto de normas jurídicas
naturales; y como facultad, es utilizada para nombrar a las facultades o derechos otorgados al
hombre por el ordenamiento jurídico natural. En este último sentido derecho natural es
sinónimo de derechos humanos.[31]

En principio, las normas jurídicas naturales, o el derecho natural, pueden ser definidas como
aquellas normas que surgen, se basan o fundamentan en la naturaleza. Aristóteles define al
derecho natural como aquel “que en todas partes tiene la misma fuerza”[32], y Tomás de
Aquino como “aquello que por su naturaleza es adecuado o ajustado a otro”[33]. Javier
Hervada, en este mismo sentido, identifica al derecho natural con lo justo natural, y lo expone
como “aquella cosa que está atribuida a un sujeto, y en consecuencia le es debida, por título
de naturaleza y según una medida natural de igualdad”[34].

El concepto de naturaleza

Esta primera aproximación al concepto de norma jurídica natural, requiere que precisemos el
concepto de naturaleza. La palabra “naturaleza” es uno de esos términos especialmente
ambiguos, ya que es utilizada con significados muy distintos, tanto en el lenguaje vulgar, como
en el lenguaje técnico filosófico.

En este sentido, se señala que aparece “una serie de significados de “naturaleza” al

contraponer ésta a otras nociones. Así, si contraponemos naturaleza a sobrenaturaleza,
natural significará todo aquello en cuya producción o desarrollo no intervienen factores
extrahumanos; naturaleza como opuesto a cultura representa un sentido de lo primario y
espontáneo; cuando naturaleza se enfrenta a espíritu, lo natural se circunscribe al mundo de la
materia; si consideramos la naturaleza como opuesto a libertad, aquella comprenderá la zona
de la necesidad y la causalidad, siendo libre lo contingente y lo que es consecuencia de un
obrar finalista; puede entenderse lo natural como lo contrario de artificial, es decir, como
aquello que tiene existencia independientemente de la transformación operada por la
actividad humana; por último, decimos de un suceso o conducta que es extraño o anómalo,
cuando no se produce de modo normal y en el sentido que cabría esperar”[35].

Además de esta amplitud significativa excepcional, los vocablos “natural” y “naturaleza” tienen
una especial resonancia emocional, particularmente en el ámbito jurídico[36].

También desde la filosofía se han acuñado variadísimos conceptos de naturaleza, Fernández

Galeano, en la obra citada, analiza dos concepciones: la concepción cosmológica y la
concepción metafísica tradicional.

La concepción cosmológica identifica a la naturaleza con el conjunto de seres corpóreos, con el

cosmos, refiriendo el concepto al mundo físico. Esta es la noción de naturaleza utilizada por las
ciencias naturales. Existen a su vez diversas versiones de esta concepción de naturaleza:
organicistas, mecanicistas e historicistas.

La concepción metafísica clásica, en cambio, entiende como naturaleza al modo de ser de cada
ente, o de cada especie, en particular. La naturaleza es lo que tipifica y constituye a cada ser,
es el modo de ser que tiene cada realidad, el modo en que cada realidad se manifiesta. Esta
naturaleza del ser es, a su vez, lo que determina las operaciones propias de cada ser, el origen
de sus actividades propias. Esta concepción metafísica clásica considera, entonces, a la
naturaleza en dos aspectos: uno estático y otro dinámico. El aspecto estático de naturaleza
corresponde con la esencia de cada ser, y el aspecto dinámico comprende a esa misma esencia
vista como principio operativo, como fuente de las operaciones propias de cada ser[37].

La naturaleza humana

Cada ser tiene su propia naturaleza, y por lo tanto podemos hablar de naturaleza humana,
como el modo de ser propio del hombre, que lo tipifica y lo distingue de otros entes, y que al
mismo tiempo es el origen de los movimientos típicamente humanos.
Las notas que caracterizan al hombre, son su naturaleza racional, ética y social. Como hemos
señalado[38], “el hombre actúa, a partir de su inteligencia y voluntad libre, de la siguiente
manera: de frente a una situación, no encuentra el hombre, una respuesta adecuada e
inmediata que determine un obrar único y mecánico. Por ello debe analizar desde su razón las
diversas alternativas de actuación, y puede elegir libremente una de ellas, para realizarla. La
elección de esta alternativa debe ser justificada, dándole de este modo un sentido o valor a su
obrar. Todo acto del hombre debe ser justificado para ser plenamente humano. De la elección
de la alternativa y de su justificación va surgir el carácter moral o inmoral de la conducta”. Y
por todo esto hemos sostenido la naturaleza racional y ética del obrar humano.

También ya se ha señalado[39] que el hombre, a través de su existencia, por naturaleza tiende

a realizar los siguientes fines: “la conservación y generación de la vida; el perfeccionamiento
físico, espiritual y religioso y la participación en el bien común general”. Y que el logro de estos
fines existenciales implica la necesidad de un medio o ámbito que la haga posible: Este medio
es la sociedad donde el hombre se relaciona con los demás hombres. A partir de esta idea, se
afirma la naturaleza social del hombre, fundamentándola además en diversos datos de la
experiencia: su dependencia prolongada de un núcleo familiar para su constitución física y
espiritual, el lenguaje, como medio de comunicación y de expresión con los demás, la
necesidad de la sociedad para su desarrollar plenamente sus posibilidades en el campo del
arte, de la ciencia, y en la esfera religiosa, moral y jurídica[40].

Las concepciones del derecho natural

Este concepto de naturaleza humana sirve para elaborar la idea tradicional o estricta de
derecho natural. Para esta concepción clásica el derecho natural es aquel ordenamiento que
brota y se funda en esa naturaleza humana. Las normas jurídicas naturales son aquellas
dirigidas al mejor desarrollo de las actividades propias del hombre

Fernández Galeano señala la existencia de dos concepciones de derecho natural: una estricta o
clásica y otra amplia. Nosotros podríamos agregar una tercera que se desprende del propio
desarrollo que el autor realiza del tema.
La concepción estricta o clásica sustentada por el llamado iusnaturalismo[41] concibe al
derecho natural como el ordenamiento que surge y se funda en la naturaleza humana, que el
hombre conoce a través de la razón y que el legislador debe respetar.

También para la concepción amplia, sostenida por el objetivismo jurídico, el derecho natural es
un ordenamiento, un orden normativo que surge de una serie de factores o datos que
condicionan la vida del hombre en sociedad, uno de los cuales es la naturaleza humana, pero
no el único. Otros factores objetivos, sustraídos de nuestra voluntad como sujetos, son los
datos de la realidad social, cultural, económica, histórica, etc., de donde se desprenden
normas jurídicas naturales en sentido amplio que pueden ser conocidas por medio de la razón
y que el legislador debe respetar. Esta concepción amplia del derecho natural es denominada
“objetivismo jurídico”, no en relación al derecho objetivo o normatividad, sino porque sostiene
la existencia de esa realidad objetiva, metajurídica, de donde surgen o se infieren normas que
el derecho positivo debe respetar. Por ejemplo, el legislador no podría establecer una norma
que prescribiera que todos los habitantes de Argentina deben pagar quinientos mil pesos
anuales de impuestos, no porque dicha ley vaya en contra de la naturaleza humana, sino
porque es incompatible con la realidad socioeconómica de nuestro país.

Una tercera concepción que se podría denominar “amplísima” sostiene que el derecho natural
es un simple ideario o conjunto de valores que orienta o guía la actividad del legislador. En esta
última concepción el derecho natural pierde su carácter normativo.

Las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo [42]

Uno de los problemas que no pueden ser dejados de lado, cualquiera sea la perspectiva o
concepción desde la que se lo aborde, iusnaturalista o positivista, es el de las relaciones entre
el derecho positivo y el derecho natural.

Sostenemos que es necesario no oponer estas dos concepciones respecto del concepto de
derecho, sino precisar las relaciones entre dos formas de derecho que necesariamente han
existido, existen y deben existir para no caer en reduccionismos que no explican en forma
acabada lo jurídico. En este sentido no se puede convertir al derecho natural en un orden
normativo jurídico capaz de regular de una vez y en forma definitiva todas las situaciones de la
convivencia social, soslayando toda otra forma de derecho. Pero tampoco es posible
desconocer los requerimientos y exigencias que surgen de lo que el hombre es, y construir una
organización social y jurídica de convivencia sin anclarla en principios jurídicos universales.
El derecho natural comprende un conjunto de normas, conductas debidas, en cuanto exigidas
por la naturaleza del hombre y de la situación. Las normas jurídicas naturales constituyen
entonces los medios exigidos, natural y situacionalmente, si nos proponemos regular y ordenar
la convivencia social conforme a los requerimientos de los fines exigidos como debidos,
también, por la naturaleza del hombre y por la situación[43].

El derecho positivo constituye, en una visión integrada e integral del mismo, un sistema de
principios y normas, conductas decididas como debidas, cuyo cumplimiento puede lograrse
por medio de la fuerza, que imponen deberes y atribuyen facultades correlativas, creando
relaciones entre los miembros de la sociedad, elaboradas por alguien con poder suficiente,
producto de una serie de factores sociales, económicos, políticos y culturales, con la finalidad
de realizar una conjunto de valores sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.

De esta definición, en cuanto fenómeno humano, el derecho positivo no puede surgir como
una mera imposición de la voluntad de una autoridad normativa, sino que ésta debe justificar
racionalmente las conductas decididas como debidas, conforme una estimación de las
conductas exigidas en función de los fines decididos y exigidos por la situación. Esto nos
permite afirmar que las normas jurídicas positivas deben, para ser efectivas y eficaces, tener
un fundamento ético y técnico.

De estas concepciones del derecho natural y del derecho positivo, surgen la compatibilidad, la
complementariedad e implicancia de estas formas de derecho, ya que, como afirma Welzel:
“sin positividad, el derecho es simple abstracción o aspiración ideal de un orden posible, y sin
su nota axiológica fundamental, es mera fuerza incapaz de cumplir con el postulado originario
de toda ordenación: la protección del ser humano”[44]. El derecho natural necesita del
derecho positivo para hacerse efectivo dentro de la sociedad, y éste de aquél para encontrar
un fundamento que le permita ser algo más que un mero mandato o imposición basado en la
fuerza.

El derecho natural y los derechos humanos

La concepción del derecho natural se vincula estrechamente con los llamados hoy “derechos
humanos”, especialmente con su fundamentación.

A partir de la Revolución Francesa, en forma progresiva y creciente, tanto desde un punto de

vista cuantitativo y cualitativo, la humanidad ha ido preocupándose por la existencia de unos
derechos naturales del hombre, derechos humanos que constituyen un límite que el legislador
debe respetar.

En general, y en forma simplificada, podemos identificar dos tipos de fundamentaciones

contrapuestas respecto a estos derechos humanos, que de algún modo coinciden, aunque no
exactamente, con el tradicional antagonismo entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

Para unos, el fundamento de los derechos humanos lo encontramos en las exigencias de las
notas características propias del hombre. Para otros, los derechos humanos se apoyan en las
conquistas sociales y políticas que en forma progresiva han llevado al reconocimiento de los
derechos humanos en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales de la
modernidad.

LA NORMA JURIDICA POSITIVA.

La naturaleza de la norma jurídica positiva

Las normas jurídicas positivas, desde una perspectiva sociológica y conforme a lo desarrollado
anteriormente, son modelos o pautas de comportamiento social, ideales, exteriores,
generalmente explícitos, son normas, del tipo del “tener que”, ya que establecen
comportamientos obligatorios, reforzados con una sanción para su incumplimiento.

Los juristas no siempre coinciden sobre la naturaleza de la norma jurídica positiva. Diversas
teorías se han elaborado al respecto, las que podemos agrupar, en tesis imperativistas, tesis
antiimperativistas y tesis eclécticas.[45]

Las teorías imperativistas, que tienen antecedentes en las concepciones de autores como
Cicerón, Hobbes y Rousseau, se configuran en forma sistemática a partir de Thon, y luego son
desarrolladas por autores como Austin, Carnelutti, Del Vecchio y Bobbio. Dentro de estas
teorías podemos distinguir dos tesis: una radical y otra moderada. La tesis imperativista radical
sostiene que la norma jurídica positiva es un imperativo, un precepto o mandato ordenado por
una voluntad legisladora que obliga a sus destinatarios. Conforme a esta posición la norma
jurídica vincula dos voluntades: la del que manda y la del que debe obedecer. La tesis
moderada concibe a la norma jurídica como una regla imperativa o prescripción; la norma
prescribe comportamientos, pero no relaciona fácticamente dos voluntades. Las teorías
imperativistas, que han gozado de una gran aceptación en la historia de la teoría del derecho,
están vinculadas en general con las concepciones estatalistas y coactivas del derecho.
Diversas críticas se han acuñado en contra de las tesis imperativistas. Algunos autores indican
la existencia de normas jurídicas positivas que no responden a la idea de un mandato o
precepto. Se ha señalado como ejemplos, el caso de las normas consuetudinarias, las normas
dispositivas o de orden privado, y las normas derogadas por el desuso. Otros aducen que hay
normas cuya finalidad no consiste en la prescripción de un comportamiento. Por ejemplo,
aquellas normas que otorgan poderes, permisos, o que consisten en definiciones de términos
o instituciones jurídicas.

Olivecrona trata de responder a dichas críticas señalando que las normas jurídicas positivas
son imperativos impersonales, donde el sujeto activo, la voluntad creadora de la norma, y el
sujeto pasivo, el destinatario del mandato, están indeterminados, no existiendo por lo tanto
una relación personal entre quien emite el mandato y el que lo debe obedecer[46].

Las teorías antiimperativistas niegan el carácter imperativo de las normas jurídicas positivas
poniendo el acento en otros aspectos de éstas, concibiéndolas como juicios, como reglas
técnicas o como juicios de valor.

Los autores que conciben a la norma jurídica positiva como un juicio, niegan su carácter
imperativo. La norma jurídica es un mero juicio o razonamiento de carácter hipotético que
enlaza un supuesto con una consecuencia jurídica.

Otros autores antiimperativistas ponen el acento en el carácter instrumental de las normas

jurídicas, como reglas técnicas necesarias para el logro de fines sociales.

Por último, se define a la norma jurídica como un juicio de valor. El contenido de la norma más
que un imperativo, es una alternativa valorativa. El legislador considera los elementos de la
realidad o sector social abarcados por la norma y elige una de las varias alternativas de
regulación traduciéndola en un texto normativo, emitiendo un juicio de valor sobre la
conveniencia de la aplicación de dicha regulación.

En realidad, cada una de estas tesis antiimperativistas sobre la naturaleza de la norma jurídica
positiva pone el acento, absolutizándolo en un aspecto de ella, constituyendo visiones
reduccionistas sobre lo jurídico.

Las normas jurídicas son conductas decididas como debidas, en función de fines decididos
como debidos por el legislador. El legislador al establecer los fines de la norma, lo hace en
función de la realización de ciertos valores en la sociedad. Y esas conductas decididas como
debidas que constituyen los medios técnicos exigidos para el logro de los fines propuestos por
el legislador, son pensadas a través de la estructura de un juicio del deber ser.
Se señala, en este mismo sentido, que las normas jurídicas positivas son “reglas de motivación
social indirecta, de carácter prescriptivo, expreso o reflejo, concretada tras una valoración de
las situaciones y las acciones del sector social regulable”[47].

Los caracteres de la norma jurídica positiva

Hemos analizado los caracteres útiles para diferenciar a las normas jurídicas de los otros
órdenes normativos (las normas morales y de los demás modelos o pautas de comportamiento
social). La bilateralidad, la heteronomía, la coercibilidad y la exterioridad son caracteres
propios de las normas jurídicas, ya sean naturales o positivas. Hay otros caracteres que son
específicos de las normas jurídicas positivas: la validez, y la coercibilidad institucionalizada, la
vigencia, la efectividad y la eficacia.

a) La validez

La primera característica de la norma jurídica positiva es la validez. Se dice que una norma
jurídica es válida si está conforme con lo dispuesto con las normas jurídicas de grado superior.

Una norma jurídica positiva es válida si reúne dos requisitos: a) si ha sido elaborada por los
órganos y por los procedimientos establecidos en las normas de grada superior, conocida
como validez formal, b) si su contenido no es incompatible con lo dispuesto por las normas
jerárquicamente superiores, o validez material.

El problema de la validez de las normas jurídicas positivas y el de la construcción jerárquica del

ordenamiento serán profundizados en el módulo siguiente.
b) La coercibilidad institucionalizada

Otra de las características de las normas jurídicas positivas es la coercibilidad. Como hemos
visto, al establecer criterios para diferenciar las normas jurídicas de las normas morales, la
coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho de que el ordenamiento jurídico
permite y prescribe el empleo de la fuerza como medio de conseguir la observancia de sus
preceptos.

"Coercibilidad", también llamada por algunos autores "coactividad", se diferencia de

"coacción" en que consiste en la posibilidad de recurrir a la violencia para lograr la imposición
del deber jurídico, mientras que la coacción es el uso de la fuerza para lograr un determinado
comportamiento. Las normas jurídicas no son coactivas, ya que en la mayoría de los casos
logramos su cumplimiento sin utilizar la fuerza.

En las sociedades modernas la coercibilidad está institucionalizada, es decir que el uso de la

fuerza para lograr el cumplimiento de las normas se halla regulado a su vez, por normas
jurídicas que establecen las ocasiones en que es posible utilizarla, cuál es el procedimiento
para ello y los órganos facultados para su uso. La institucionalización de la coercibilidad da
seguridad y eficacia al uso de la fuerza para el logro del cumplimiento de las normas jurídicas.

El Estado moderno, además goza del monopolio del uso de la fuerza para el logro del
cumplimiento de las normas. Es decir que la utilización de la fuerza queda reservada a órganos
especializados, como son el Poder Judicial y la policía. El ordenamiento jurídico admite algunas
excepciones a este monopolio del uso de la fuerza para el logro de la efectividad de las
normas. Por ejemplo, los casos de legítima defensa, en el ámbito penal o civil, donde ante la
violación eminente y arbitraria de un derecho se permite la utilización de la fuerza para
defenderse, siempre que se reúnan ciertos requisitos, que veremos en el módulo 4.

c) La vigencia

Otra característica que se predica de las normas jurídicas positivas es la vigencia. El problema
de la vigencia de las normas jurídicas se relaciona con el ámbito temporal de validez de las
normas, y conforme a ello podemos distinguir: derecho vigente y no vigente.
Una norma jurídica positiva está vigente si es exigible actualmente, y es derecho no vigente si
no es exigible actualmente. El derecho no vigente puede serlo de vigencia pasada y de vigencia
futura. La norma no vigente, de vigencia pasada es aquella que habiendo estado vigente en el
pasado, por algún motivo no es exigible actualmente. La norma no vigente, de vigencia futura
es aquella que habiendo sido creada, aún no entró en vigencia, por no haber llegado el
momento para el comienzo de su exigibilidad.

En nuestro país las normas jurídicas entran en vigencia en la fecha que ellas lo establecen o si
no ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial[48].

En relación con la duración de su vigencia, las normas jurídicas pueden ser: de vigencia
determinada o de vigencia indeterminada. Una norma tiene vigencia determinada cuando su
propio texto establece el período durante el cual va a ser exigible. Una norma es de vigencia
indeterminada cuando de la letra de la norma no se desprende hasta cuándo es exigible. Las
normas de vigencia indeterminada pierden su vigencia de dos modos: expreso o directo,
cuando son derogadas en forma explícita por otra norma de la misma jerarquía o de jerarquía
superior; y tácito o indirecto: cuando se dicta una norma de igual o superior jerarquía, cuyo
contenido sea incompatible con el contenido de la norma anterior. En el módulo siguiente,
veremos los distintos tipos de incompatibilidades entre normas, y cómo el criterio temporal,
que establece que la norma posterior deroga la norma anterior, constituye uno de los modos
de solucionar esas antinomias. Por aplicación de ese criterio es que se produce la pérdida de
vigencia en forma tácita o indirecta de una norma, cuando se dicta una norma posterior
incompatible con su contenido.

En relación con la finalización de la vigencia de una norma podemos distinguir las siguientes
situaciones: a) la derogación propiamente dicha o derogación stricto sensu que consiste en
dejar parcialmente sin efecto una ley; b) la abrogación que estriba en dejar sin efecto
totalmente una ley, se utiliza también la expresión derogación total para denominar esta
situación; c) la modificación o reforma que consiste en dejar sin efecto parcialmente una ley y
reemplazarla por otra; y d) la subrogación donde se reemplaza a una norma en forma
completa por otra.

En general se utiliza la expresión "derogación" para designar en forma amplia al hecho de dejar
sin efecto una ley o norma jurídica, englobando en dicha expresión las cuatro situaciones
señaladas.

El órgano competente para derogar (en sentido amplio) una norma, es el mismo que la dictó u
otro órgano jerárquicamente superior, con facultades para hacerlo.
d) La efectividad y la eficacia

El derecho positivo es elaborado por la autoridad pública con la intención de que su

cumplimiento sea exigible y que efectivamente se cumpla y de que, en último término, se
logren los fines propuestos al establecerlo. Por eso, podemos decir que una norma jurídica
positiva se realiza plenamente como tal: en primer lugar, cuando es vigente (es decir, cuando
su cumplimiento es actualmente exigible), en segundo término, cuando es efectiva (es decir,
cuando su cumplimiento es actualmente real) y por último, cuando es eficaz, (es decir, cuando
a través de su cumplimiento se obtienen en la sociedad los fines propuestos por el legislador al
dictarla).

La vigencia es entonces, la vocación de toda norma jurídica positiva, desde que ella fue
formulada para ser exigible en su cumplimiento. Pero, naturalmente, ya que el derecho
positivo es diverso y variable, una norma jurídica positiva cuyo cumplimiento es exigible en un
lugar o en su momento, puede no serlo en otro. Así, hay derecho positivo que aun siendo tal,
desde que fue elaborado por los hombres, sin embargo no es exigible aquí y ahora; es local o
actualmente incompleto, en cuanto derecho positivo, porque aunque lo es, no tiene vigencia.
Frente al derecho positivo vigente existe, pues, un derecho positivo no-vigente, con vigencia
en otro país u otra época, sea en el pasado o en el futuro; quizás, incluso, sin vigencia alguna,
ni en el espacio ni en el tiempo, si a pesar de haber sido formulado nunca llegó a regir.

A su vez, la efectividad es la vocación de toda norma jurídica positiva vigente, desde que
su cumplimiento se hizo exigible para que ella realmente se cumpla. Pero, naturalmente, ya
que la normatividad jurídica (como toda normatividad) depende para su cumplimiento de la
voluntad de los hombres, puede ocurrir que la norma vigente, a pesar de su vigencia, nunca
llegue a cumplirse. Puede ocurrir, por ejemplo, que sea incapaz de lograr el cumplimiento
voluntario de la mayoría de los obligados por ella; y por ese desprestigio mismo, a pesar de
dicho cumplimiento, no ser éste realmente exigido por la autoridad pública. La eficacia es
también la vocación de las normas jurídicas positivas vigentes efectivas, ya que si, a través de
su cumplimiento el ordenamiento no logra los fines propuestos por el creador de la norma al
establecerla, debe ser derogada, porque ha perdido su razón de ser.

Aquí puede resolver la actividad 2 de este módulo 1.

Las distintas clases de normas jurídicas positivas

Una de las actividades realizadas por la dogmática jurídica o ciencia jurídica en sentido estricto
es la sistematización de las normas que integran el ordenamiento jurídico de un país. La
sistematización tiende a ordenar los materiales normativos para facilitar su conocimiento y
aplicación a los casos concretos. La clasificación es una de las actividades sistematizadoras, ya
que procede a distribuir a las normas jurídicas en clases o categorías.

Existen diversos criterios de clasificación de las normas jurídicas, muchos de ellos particulares
de cada rama del derecho. A continuación revisaremos algunos que son generales y comunes a
todas las ramas y que creemos de utilidad para proporcionarnos una idea de la diversidad
funcional de las normas que integran el ordenamiento jurídico.

a) Según el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico

Dentro de un mismo ordenamiento jurídico encontramos normas de la misma y de diversa

jerarquía. Entre las normas de distinto rango jerárquico existen relaciones de subordinación,
cuya existencia hace posible la ordenación escalonada de dichas normas y, a su vez, constituye
el fundamento para establecer su validez.

Las normas jurídicas según este criterio, y de acuerdo con esa ordenación jerárquica, se
clasifican en normas primarias y normas secundarias. Las normas primarias son las que ocupan
el lugar más alto en el ordenamiento, y cuya validez no deriva de ninguna otra norma. Las
normas secundarias son aquellas cuya validez deriva de otras normas de grado superior.

Conforme a este criterio, la Constitución Nacional es la norma primaria, y todas las demás
normas (leyes, decretos, sentencias, etc.) constituyen normas secundarias. El carácter de
norma primaria (o superior) y de norma secundaria (o inferior), desde otra perspectiva puede
predicarse de todas las normas del ordenamiento, salvo de la primera y de la última, en la
escala jerárquica. Por ejemplo, una ley es norma secundaria en relación con la Constitución, y
es norma primaria respecto de un decreto del Poder Ejecutivo, y un decreto puede ser una
norma primaria respecto de una sentencia judicial o de un contrato.

b) Según el sujeto activo

Las normas jurídicas según el sujeto activo, es decir, según el tipo de órganos que las crean, se
clasifican en personales y colectivas. Las normas son personales cuando han sido creadas por
órganos unipersonales, y son colectivas las elaboradas por órganos colegiados, o cuando
interviene una pluralidad de órganos en su creación. Las leyes, las ordenanzas, son normas
colectivas. Las sentencias, los decretos, son normas personales.

c) Según el sujeto pasivo

El sujeto pasivo de una norma es el destinatario de la prescripción establecida en ella. Los

destinatarios de una norma constituyen su ámbito personal de validez. Según este criterio, las
normas se clasifican en generales y particulares. Una norma es general o genérica cuando sus
destinatarios son una clase o categoría de personas. Una norma es particular o individual
cuando su sujeto pasivo es uno o más individuos determinados.

El grado de generalidad de una norma, en principio, guarda relación con su grado de

abstracción y con el lugar que ocupa en el ordenamiento. En general, las normas de mayor
jerarquía dentro de la pirámide normativa son más generales que las normas que están en su
base. La generalidad no es esencial como característica de las normas jurídicas, a pesar de
constituir uno de los principios ideológicos del Estado liberal. El liberalismo sostiene la
conveniencia de que las normas sean generales para promover la igualdad, y evitar los
privilegios. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico de cualquier Estado encontramos normas
generales y particulares, y éstas últimas son más numerosas que las primeras.

d) Según su contenido

Las normas jurídicas según su contenido, es decir, según la naturaleza de la prescripción que
establecen, se clasifican en normas típicas y concretas. Son típicas las normas que establecen
un modelo de conducta, y concretas las que regulan una conducta determinada, que puede ser
encuadrada dentro del modelo o tipo.
Generalmente, las normas concretas constituyen la aplicación a una situación determinada de
las normas típicas, y por ello una derivación y concreción de éstas, aunque no siempre es así.

e) Según la función que cumplen en el ordenamiento

Las normas, según la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico de un país, se

clasifican en normas de comportamiento y normas de organización. Las normas de
comportamiento son las que prescriben una conducta de acción u omisión, mientras que las
normas de organización (en sentido amplio) establecen las condiciones o medios para la
aplicación de las primeras y para el logro de su efectividad y eficacia.

Dentro de estas normas de organización en sentido amplio, a su vez, podemos distinguir

distintos tipos según la función que cumplen: a) definitorias: son las que establecen el
significado de términos utilizados en la formulación de las normas de comportamiento; b)
interpretativas: son las que aclaran el sentido y el alcance de las normas de comportamiento;
c) de organización propiamente dicha: son las que constituyen los órganos encargados de la
creación, aplicación y ejecución de las normas de comportamiento; d) de competencia: son las
que establecen las atribuciones de esos órganos de creación, aplicación y ejecución de normas
de comportamiento; e) de procedimiento: son las que regulan los pasos a seguir para la
creación, aplicación y ejecución de las normas de comportamiento; f) permisivas: establecen
una excepción a lo mandado o prohibido por una norma de comportamiento. Pueden ser
positivas o negativas, según sean excepciones a una prohibición o a una obligación; g)
sancionatorias: regulan la consecuencia correspondiente a la violación de una norma de
comportamiento; las normas de comportamiento son llamadas también normas sustantivas o
de fondo, y las normas de organización, normas adjetivas, procedimentales o de forma.

f) Según la autonomía de la voluntad de los destinatarios.

Las normas jurídicas positivas, por su relación con la voluntad de sus destinatarios, se clasifican
en normas taxativas o dispositivas. Las normas taxativas, también llamadas normas de orden
público, son las que obligan con independencia de la voluntad de sus destinatarios, no siendo
lícito para éstos derogarlas. Las normas dispositivas, denominadas también como normas
supletorias o de orden privado, son subsidiarias de la voluntad de los sujetos obligados, y su
validez depende de la inexistencia de una voluntad diversa de los particulares.

g) Según el ámbito material de validez.

Este criterio de clasificación de las normas jurídicas, según el ámbito material de validez, es el
que más arraigo tiene en la tradición histórica de la ciencia jurídica.

Según este criterio, se las clasifica en normas de derecho público y normas de derecho privado.

Se destacan entre los numerosos criterios históricos de distinción del derecho público y el
derecho privado los siguientes: "por razón de la utilidad o del interés” (utilidad o interés social
o particular), por razón de la naturaleza (según normas de organización o de comportamiento),
por razón del sujeto (intervención de un órgano público o sólo la intervención de particulares),
principio de regulación (principio de comunidad o de individualización), de la tutela (defensa
de oficio o de la iniciativa privada), de la patrimonialidad (según contengan derechos
económicos o no económicos), de la coacción (según sean normas taxativas o dispositivas),
según la posición de los sujetos de la relación jurídica (relación de supraordinación o de
coordinación)". Ninguno de estos criterios es absolutamente satisfactorio para fundamentar la
tradicional distinción entre normas de derecho público y normas de derecho privado; y de
algún modo son complementarios[49].

h) Según el ámbito espacial de validez.

Este criterio de clasificación divide a las normas jurídicas en nacionales e internacionales.

Las normas internacionales son las que se aplican en el territorio de más de un Estado. Dentro
de las normas internacionales encontramos las llamadas normas comunitarias, que son las que
se aplican en una comunidad de países, por ejemplo el derecho comunitario europeo, o las
normas del Mercosur. Las normas nacionales son las que se aplican dentro del territorio de un
país. A su vez, dentro de las normas nacionales podemos distinguir las normas federales o
nacionales propiamente, las normas provinciales y las normas municipales, según que el
ámbito de su aplicación sea el Estado federal, los Estados provinciales o el municipio.

i) Según su ámbito temporal de validez.

Como hemos visto denominamos vigencia al ámbito temporal de validez de una norma.

Según su vigencia, podemos clasificar a las normas en vigentes y no vigentes. Las normas
vigentes son las normas actualmente exigibles o aplicables, y las normas no vigentes son las
que actualmente no son aplicables. Entre las normas vigentes podemos distinguir las de
vigencia determinada y las de vigencia indeterminada.

Las normas de vigencia determinada son aquellas que establecen expresamente hasta cuándo
pueden ser aplicadas. Las normas de vigencia indeterminada son aquéllas que no establecen
su período de vigencia en forma expresa, y que son exigibles o aplicables mientras no sean
derogadas, expresamente por otra norma, o tácitamente por el dictado de una norma cuyo
contenido sea incompatible con el de la primera, en ambos casos, del mismo rango o de
jerarquía superior. A las normas no vigentes se las clasifica en normas no vigentes de vigencia
pasada y normas no vigentes de vigencia futura. Las normas de vigencia pasada son las que,
habiendo estado vigentes en un determinado momento histórico, han sido derogadas expresa
o tácitamente por normas de igual o mayor jerarquía. Las normas de vigencia futura son
aquéllas en las que, habiendo sido promulgadas por el o los órganos con atribuciones para
dictarlas, aún no ha comenzado el período de su obligatoriedad.

Lo invitamos a realizar la actividad 3 de este módulo.

La estructuración lógica de las normas jurídicas

a) La norma jurídica como juicio

Las normas jurídicas positivas son imperativos, conductas decididas como debidas, por una
autoridad normativa para regular la convivencia social. Estas decisiones del legislador son
pensadas lógicamente a través de la forma de un juicio.

Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa entre conceptos[50]. En un juicio se

enuncia, se dice que es, la relación de conveniencia o no entre dos conceptos. Un juicio consta
de tres partes: un sujeto, una cópula y un predicado. El sujeto es aquello de lo cual se afirma o
niega algo, el predicado, es lo que se afirma o niega, y la cópula es el nexo o unión que expresa
la relación de conveniencia o no. Por ejemplo: “el pizarrón es verde” es un juicio donde “el
pizarrón” es el sujeto, “verde” el predicado y “es” la cópula. Este juicio pertenece al campo del
ser, piensa o enuncia como algo es efectivamente, y por lo tanto es susceptible de ser
calificado como verdadero o falso, según corresponda o no con lo que acontece en la realidad.

Los juicios según su relación pueden ser clasificados en categóricos, hipotéticos y disyuntivos.
En los juicios categóricos la relación de conveniencia o no entre los conceptos no está sujeta a
condición, ni alternativas. Se denominan hipotéticos los juicios donde la relación entre el
sujeto o predicado está sujeta a una condición. Por ejemplo: si es primavera, el árbol es verde,
o si llueve, iré al cine. En los juicios disyuntivos se afirma que alternativamente a un sujeto le
convienen uno o más predicados. Por ejemplo: si llueve iré al cine o al teatro, o el libro es de
Juan o de María.

Las normas jurídicas, en cuanto imperativos, en cuanto conductas debidas, son pensadas a
través de juicios del deber ser.

Kelsen denomina “juicios imputativos” a los juicios a través de los cuales pensamos a las
normas jurídicas positivas. En los juicios imputativos, que son para este autor juicios
hipotéticos según su modalidad, se vinculan dos sucesos o hechos: un supuesto y una
consecuencia. A un supuesto jurídico se le imputa o atribuye una consecuencia jurídica. El
supuesto y la consecuencia están relacionados por la cópula “deber ser”.
Por ejemplo: “Si alguien mata, debe ser una pena de prisión de ocho a veinticinco años”. “Si
alguien mata” es el supuesto, “debe ser” la cópula, y “una pena de ocho a veinticinco años”
constituye la consecuencia jurídica. Esta estructuración lógica de la norma jurídica responde a
una concepción que pone el acento en la conducta ilícita como presupuesto de la sanción,
dejando en segundo plano el pensamiento de la conducta lícita. El filósofo vienés denomina
norma primaria a la que comprende la conducta ilícita y la sanción, y norma secundaria a la
conducta lícita que es la que evita la sanción.

Cossio, filósofo del derecho argentino, critica por reduccionista a la estructura lógica propuesta
por Kelsen, y sostiene que el derecho debe pensarse a través de juicios imputativos
disyuntivos. Para este autor no existen dos normas, sino una con dos partes unidas en forma
disyuntiva. Una, la endonorma comprende la conducta lícita y la otra, la perinorma, la
conducta ilícita más la sanción.

La prohibición de matar se estructuraría de la siguiente manera: “Dada una situación de

normalidad (que no haya agresión ilegítima), debe ser respeto de la vida ajena, o si no se
respeta la vida ajena, es decir si se mata a otro, debe ser de ocho a veinticinco años de
prisión”. “Dada una situación de normalidad (que no haya agresión ilegítima), debe ser respeto
de la vida ajena” constituye la endonorma, “o”, la cópula disyuntiva, y “si no se respeta la vida
ajena, es decir si se mata a otro, debe ser de ocho a veinticinco años de prisión”, la perinorma,
es decir la conducta ilícita más la sanción.

b) El supuesto jurídico

La estructura lógica de las normas jurídicas pensadas como juicios imputativos tiene dos
partes: el supuesto jurídico y la consecuencia jurídica.

El supuesto jurídico es la hipótesis o condición que si se actualiza desencadena las

consecuencias jurídicas previstas en la norma. Por ejemplo el art. 8 de la ley 24.192 establece
que: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que destruyere o de cualquier
modo dañare una cosa mueble o inmueble, total o parcialmente ajena, con motivo u ocasión
de un espectáculo deportivo”. El supuesto jurídico en este caso viene constituido por la
destrucción o daño de una cosa mueble o inmueble, total o parcialmente ajena, con motivo u
ocasión de un espectáculo deportivo. Este hecho que constituye el supuesto es contingente, es
decir que puede o no materializar, puede o no suceder. Es más, podría el supuesto no
materializarse jamás, lamentablemente no en el supuesto del ejemplo, y en nuestro país.

El supuesto jurídico es la representación normativa de un hecho jurídico, en cuanto hecho o

acontecimiento humano o natural productor de consecuencias jurídicas. En el ejemplo, las
consecuencias jurídicas son la prisión de seis meses a tres años. Los supuestos jurídicos
pueden adoptar distintas formas: un hecho jurídico, un acto jurídico o una situación jurídica.

Los hechos jurídicos, conforme a la conceptualización propuesta por este autor, son los
fenómenos naturales que producen consecuencias jurídicas, sin la intervención del hombre. En
los actos jurídicos, libres u obligados, interviene el hombre con su conciencia y libertad, para
ejercer un derecho o cumplir con un deber impuesto por una norma jurídica. Por último, otra
forma de supuesto son las situaciones jurídicas que comportan un haz de derechos y
obligaciones estables surgidas de los status o posiciones ocupados por las personas en la
sociedad. Las situaciones jurídicas producen consecuencias con independencia de la
concurrencia de actos humanos. Por ejemplo el status jurídico de padre genera una serie de
derechos y deberes, por el mero hecho de ocupar esa posición[51].

En el derecho argentino, el Código Civil, establece que los supuestos jurídicos pueden tener
como contenido, a hechos naturales y a hechos humanos. Los hechos naturales o externos son
aquellos que se realizan por causas ajenas al sujeto, no interviniendo para nada su voluntad,
pero que sin embargo pueden producir consecuencias jurídicas[52]. Son los que Soriano
denomina hechos jurídicos: un nacimiento con vida, la muerte, la edad, la caída de granizo,
etc. Por ejemplo, a partir del nacimiento con vida, se adquiere la calidad de heredero de un
familiar fallecido. O la caída de granizo, que genera la obligación de indemnizar los daños
ocasionados por este hecho natural, por parte de la compañía aseguradora. Los hechos
humanos, producidos por el hombre, que son denominados, como “actos jurídicos”, pueden
ser: voluntarios e involuntarios. A los hechos humanos voluntarios, que son los ejecutados con
discernimiento, intención y libertad, se los denomina “actos” [53] y pueden ser calificados
como lícitos e ilícitos[54]. Los actos lícitos, pueden ser a su vez, actos jurídicos [55], cuando se
dirigen en forma inmediata a la producción de consecuencias jurídicas, por ejemplo la
celebración de un contrato de alquiler, la presentación de una demanda, la celebración de un
matrimonio, y actos simplemente lícitos [56], cuando no tienen ese fin, pero la ley les atribuye
algún efecto jurídico. Por ejemplo, si alguien va pescar o cazar, y lo hace por simple placer, sin
proponerse aumentar su patrimonio, con la incorporación de nuevos bienes al mismo. Sin
embargo, la ley le atribuye el dominio o propiedad de los peces o presas obtenidos si son
conservados por el pescador o cazador. Otro ejemplo: el que hace reparaciones urgentes en la
propiedad de un amigo ausente, no tiene como objetivo establecer una relación jurídica, sino
prevenir un perjuicio. Sin embargo, la legislación establece que el beneficiado debe indemnizar
al benefactor, dentro de la medida del beneficio obtenido, por los gastos hechos. Los hechos
involuntarios, en general no producen consecuencias jurídicas, pero, cuando son ilícitos, sí. Un
ejemplo lo constituyen los delitos culposos, en el derecho penal, que son aquellos que se
configuran cuando un acto imprudente o negligente ha ocasionado un resultado delictivo
imputable a título de culpa, y dicho resultado se halla en relación de causa efecto con la acción
u omisión reprochable. Por ejemplo un médico que en razón de su negligencia o impericia
ocasiona la muerte de una persona[57]. En materia civil, en principio, los hechos involuntarios
producen consecuencias jurídicas sólo cuando causan un daño a otro y si, con el daño, se
enriqueció su autor.

c) La consecuencia jurídica

Se denomina consecuencia jurídica a los efectos derivados de la actualización del supuesto

previsto en una norma jurídica. Es necesario distinguir entre la constitución de la consecuencia
jurídica que se produce a partir de la realización del supuesto y su actualización, que es
contingente.

Las consecuencias jurídicas son los derechos y obligaciones que nacen, se modifican y
extinguen con la actualización del supuesto jurídico.

Las consecuencias jurídicas pueden ser de distintos tipos: a) la ejecución directa del deber
establecido, b) las sanciones negativas o castigos, c) las sanciones positivas o premios, y d) la
indemnización por daños.

a) En primer lugar, un tipo de consecuencia jurídica viene dada por la ejecución directa del
deber establecido en forma libre o coactiva. Por ejemplo, si se ha firmado un contrato se debe
cumplir con lo estipulado.
b) Otro tipo de consecuencias jurídicas, las sanciones negativas o castigos, son las
consecuencias desfavorables, los castigos que en general se prescriben para el incumplimiento
de una prohibición o de una obligación establecida en una norma del ordenamiento.
Corresponden a una técnica de control social disuasoria, y buscan, en general, una doble
prevención de las conductas ilícitas: particular y general. El castigo busca, la prevención
particular, que el sujeto que cometió la conducta ilícita, no vuelva a repetirla, pero también, la
prevención general, que el resto de los miembros de la sociedad, viendo la realización de la
consecuencia desfavorable se abstenga de esa conducta ilícita. Dentro de las sanciones
negativas encontramos a la nulidad, que está constituida por la ineficacia de un acto jurídico,
proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma requeridas para su
validez.

c) Las sanciones positivas son las consecuencias favorables que se fijan para quien ha cumplido
con la conducta lícita establecida por el ordenamiento jurídico. Constituyen los que se
consideran premios y corresponden a una técnica de control social promocional. Por ejemplo,
la exención de un gravamen, la concesión de un derecho, etc.

d) Un último tipo de consecuencia jurídica es la indemnización por los daños ocasionados por
la conducta ilícita. Tiene una finalidad reparatoria, ya que busca la obtención de una
prestación económica equivalente al deber jurídico no cumplido, y es común en el ámbito del
derecho civil.

La expresión lingüística de las normas jurídicas positivas

Las normas jurídicas son imperativos, conductas decididas como debidas, por imposición
ajena, que como hemos visto el legislador piensa a través de la estructura lógica de un juicio
imputativo del deber ser que consta de dos partes: el supuesto y la consecuencia jurídica.
Estos imperativos o preceptos, destinados a influir en la conducta de otros son expresados
generalmente por la autoridad normativa o el legislador a través del lenguaje, por medio de
proposiciones normativas[58]. Barraco Aguirre denomina lo emergente jurídico a la expresión
lingüística de la voluntad de la autoridad normativa. Las normas jurídicas se exteriorizan
generalmente a través de un texto legal. Este texto, que es lo que aparece o emerge de lo
jurídico, sin embargo es sólo lo superficial, lo exterior, porque lo jurídico consiste en conductas
decididas como debidas. [59]

a) El lenguaje como forma de comunicación

Un lenguaje es un sistema de signos convencionales o símbolos[60]. Un signo es un fenómeno
que nuestra mente relaciona con otro fenómeno. Por ejemplo, la fiebre es un signo de
enfermedad. Cuando, como en este caso, la relación entre los fenómenos es natural y no
intencional ya que en forma espontánea relacionamos la fiebre con la enfermedad, mediante
un vínculo natural, de causalidad, por el cual decimos que la enfermedad es la causa de la
fiebre, o que la alta temperatura corporal constituye un efecto o síntoma de alguna
enfermedad, y nos encontramos ante un signo propiamente dicho o signo natural. En cambio,
cuando la relación entre el signo y el fenómeno es arbitraria o convencional, nos hallamos, en
este caso, con un signo artificial o símbolo. Los símbolos son arbitrarios, porque no existe en
principio ninguna razón para relacionar el símbolo con el objeto significado, y son
convencionales porque dicha relación se establece a partir de una convención tácita o expresa
del grupo. Por ejemplo, la palabra “árbol” es un símbolo, porque la relación entre la palabra
“árbol” y el árbol, como objeto que encontramos en la realidad, resulta de un acuerdo
espontáneo y arbitrario entre los miembros de la sociedad hispano parlante. Los lenguajes, en
este caso el idioma castellano, constituyen sistemas de símbolos que sirven para la
comunicación.

En el fenómeno de la comunicación intervienen los siguientes factores o elementos: el emisor,

el receptor, el mensaje, el canal y el código o lenguaje. El emisor es el que emite el mensaje y
el receptor, el que lo recibe. El mensaje es lo que se quiere comunicar; el canal, el medio o vía
utilizada para transmitir el mensaje y el código o lenguaje, el sistema de símbolos utilizados.
Por ejemplo, en una comunicación a través de un libro como este, el emisor es el autor del
libro, el receptor, los lectores, el mensaje es el texto del libro, el canal o vía, es el papel, y el
código, la lengua castellana.

b) Las clases de lenguaje

Todos los lenguajes son artificiales en cuanto están formados por símbolos, y no por signos
naturales. Sin embargo, se distinguen dos clases de lenguajes según el grado de artificialidad:
los lenguajes naturales y los lenguajes artificiales. Se denomina lenguaje natural o vulgar al que
usan los seres humanos en su comunicación cotidiana. El lenguaje natural se forma
espontáneamente mediante los usos lingüísticos del grupo o sociedad. Los lenguajes
artificiales, que son creados intencionalmente para la comunicación de ciertos contenidos, se
agrupan a su vez, en lenguajes técnicos y lenguajes formales. Los lenguajes técnicos surgen a
través de la atribución de un significado restringido a determinadas palabras o vocablos,
mediante definiciones precisas. Los lenguajes técnicos son característicos en los ámbitos
científicos y profesionales. En los lenguajes formales se eliminan las palabras del lenguaje
natural, utilizándose solamente símbolos arbitrarios, con el fin de centrar la atención en las
relaciones entre esos símbolos. Ejemplos de lenguajes formales son las matemáticas, la lógica,
etc. [61]
c) Las normas jurídicas y las clases de lenguaje

En la mayor parte de las normas jurídicas se recurre al lenguaje con la finalidad de

promulgarlas. Sin embargo, existe la posibilidad de la existencia de normas jurídicas sin que se
haya realizado ningún acto lingüístico. Por ejemplo, en las llamadas normas jurídicas
consuetudinarias, o costumbre jurídica, que surgen de la repetición en forma más o menos
general, uniforme o constante de ciertas conductas con la conciencia de su obligatoriedad
jurídica.

Cualquier norma puede ser expresada a través de símbolos lingüísticos, y esto presupone una
actividad posterior que es la interpretación que consiste en la atribución por parte del receptor
de un significado al texto normativo. La interpretación constituye una de las actividades
fundamentales de la ciencia jurídica y de los operadores jurídicos en general, la que
analizaremos en detalle en el módulo 5.

Las normas jurídicas deben ser expresadas dentro de lo posible en un lenguaje natural, vulgar
o coloquial, es decir a través de expresiones comunes, conocidas por todos. En forma
excepcional se pueden utilizar términos especializados del lenguaje técnico jurídico en busca
de una mayor precisión de la expresión de las conductas decididas como debidas. En general,
el supuesto de la norma jurídica conviene expresarlo a través del lenguaje natural; las
consecuencias jurídicas pueden y suelen ser comunicadas a través de un lenguaje técnico.

d) Los usos o funciones del lenguaje y el derecho

A través del lenguaje el emisor trata siempre de influir, de producir algún efecto en el receptor,
y es por ello que es necesario analizar una variedad de cosas que se hacen con las palabras, o
las funciones que cumple el lenguaje al ser utilizado [62]. Las principales funciones del lenguaje
son: la descriptiva, la expresiva y la directiva[63]. La función descriptiva o informativa se da
cuando utilizamos el lenguaje para llevar a la mente del receptor una determinada idea o
proposición, que describe un estado de cosas, provocando un cambio en las informaciones o
datos que posee. Respecto a las expresiones descriptivas o informativas se puede predicar
verdad o falsedad. Una proposición descriptiva será verdadera cuando lo que se dice
corresponda con la realidad, y falsa en el caso contrario. Las proposiciones descriptivas buscan
del receptor una respuesta intelectual teórica de asentimiento o no. Otro uso que realizamos
del lenguaje es el directivo o prescriptivo, cuando buscamos provocar en los demás una
modificación de sus comportamientos, a través de mandatos, pedidos, ruegos,
recomendaciones, indicaciones, reclamaciones, ordenes, sugerencias, etc. Cuando se utiliza el
lenguaje en forma prescriptiva no tiene sentido predicar la verdad o falsedad de lo dicho. Por
ejemplo, le digo a un compañero “Cierra la puerta!”, no posee sentido sostener que esta
expresión es verdadera o falsa, podré formular otros tipos de juicios, por ejemplo, sobre
conveniencia o no de cerrar la puerta, sobre su racionalidad, pero no respecto a su verdad o
falsedad. A través de las proposiciones normativas o directivas se busca en el receptor una
respuesta práctica, una acción determinada. La función expresiva, emotiva o valorativa del
lenguaje se da cuando lo utilizamos para transmitir, manifestar o provocar sentimientos o
emociones, o emitir juicios de valor. Aquí no se busca mover al otro a la acción, sino
conmoverlo. El lenguaje poético es un ejemplo claro de este uso del lenguaje. Y por último el
lenguaje cumple una función operativa cuando lo utilizamos para realizar un cambio en la
realidad, distinto de la incorporación de información, la modificación de las conductas de los
demás o la expresión o generación de sentimientos o emociones. El uso operativo del lenguaje
se da, por ejemplo, cuando decimos buenas noches, donde el cambio provocado es el saludo,
si decimos “buenas noches”, la o las personas quedan saludadas. Estas distintas funciones o
usos del lenguaje raramente se nos muestran en forma pura, lo habitual es el llamado uso
mixto del lenguaje, que combina una o más de esas funciones.

También en el mundo jurídico el lenguaje es utilizado con distintas funciones: por caso, un
abogado puede informar sobre sus derechos y obligaciones a su cliente, o el defensor puede
intentar conmover o provocar emociones en el juez, o describir o informar al juez y a la otra
parte, sobre los hechos en que se basa su demanda. Sin embargo el uso más importante que
se realiza del lenguaje en el derecho es el prescriptivo o normativo, que es el que hacen el
legislador cuando promulga una ley, o el juez cuando dicta la sentencia o los particulares
cuando redactan un contrato o un testamento.

Las normas jurídicas positivas se expresan a través de una proposición normativa, sin que esto
signifique que siempre se utilice la forma gramatical imperativa para promulgarlas. La
tendencia actual, por el contrario, es al uso del tiempo futuro del modo indicativo en la
textualización de las leyes. Por ejemplo “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que
causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño...” (Art. 89 del Código Penal).

e) La textualización de las normas jurídicas

La textualización de la norma jurídica presenta una serie de ventajas respecto al derecho

consuetudinario, no escrito: favorece la certeza jurídica, aumenta las posibilidades de
divulgación y de conocimiento, da una mayor estabilidad jurídica y supone una racionalización
mayor de las conductas decididas como debidas, ya que exige una ordenación y selección
previa de los materiales normativos [64].

En la actualidad, las normas jurídicas generalmente se exteriorizan a través de un texto

normativo escrito. Decimos generalmente, y no siempre, por la persistencia de normas
consuetudinarias que se manifiestan a través de los usos y costumbres de los miembros del
grupo o sociedad. Esta sería una de las razones que nos llevan a afirmar que la norma jurídica,
en cuanto imperativo o conducta decidida como debida, no se identifica con el texto legal.
Otra razón para distinguir entre norma jurídica y texto legal es la posibilidad de errores u
omisiones en la promulgación y publicación de las normas jurídicas. Un ejemplo claro de esta
situación lo constituye el artículo de la Constitución Nacional, aprobado el primero de agosto
de 1994, por la Convención Constituyente reunida en Santa Fe, y luego omitido en su
textualización, que establece que los proyectos de leyes que modifiquen el régimen electoral y
de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta de los miembros de las
Cámaras.

La codificación constituye el punto culminante del proceso de textualización del derecho. Un

código es una recopilación sistemática de normas sobre una determinada materia o
institución. La Constitución Nacional establece como atribución del Congreso de la Nación el
dictado de los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social (art.
75, inc. 12).

f) El lenguaje legal y el lenguaje de los juristas

Las normas jurídicas son imperativos, prescripciones de los órganos de poder, que luego son
estudiadas, interpretadas y sistematizadas por los científicos del derecho, es decir los juristas,
que a partir de esa actividad producen la llamada “doctrina”, constituida por un conjunto
sistematizado de reglas de derecho o proposiciones normativas sobre esos materiales.

Se distingue entre la norma jurídica y la llamada regla de derecho o proposición normativa.

Desde el punto de vista de su origen o fuente, las normas jurídicas surgen de la voluntad de los
órganos del Estado, mientras que la regla de derecho es el producto de la actividad de los
juristas o científicos del derecho, constituyendo la llamada doctrina. La función de las normas
jurídicas es la creación del derecho, para regular y ordenar las conductas de las personas,
conforme a ciertos valores vigentes en un determinado grupo o sociedad. La función de las
proposiciones jurídicas o reglas de derecho es la descripción de las normas jurídicas ya
elaboradas. De las normas jurídicas podemos predicar si son válidas o no, es decir si formal o
materialmente están de acuerdo con las normas de gradas superiores, pero no podemos
formular un juicio de verdad. De las reglas de derecho, en cambio sí se puede afirmar su
verdad o falsedad, en relación con el hecho de describir o no en forma correcta los contenidos
del ordenamiento jurídico. Por último, desde un punto de vista cronológico, y en razón del
momento de su constitución, las normas jurídicas preceden siempre a las reglas de
derecho[65].

En el mismo sentido, Wroblewski distingue dos tipos de lenguajes jurídicos: el lenguaje legal y
el lenguaje de los juristas[66]. El lenguaje legal es aquel en el que vienen formuladas o
promulgadas las leyes y las demás normas jurídicas positivas, mientras que el lenguaje de los
juristas incluye el empleado por los jueces, abogados, juristas y demás operadores jurídicos,
cuando hablan o se refieren a lo que dicen las normas jurídicas. Este último es un
metalenguaje del primero. Estos dos tipos de lenguaje no siempre coinciden, aunque sí se dan
mutuas interinfluencias. Los legisladores se basan en la ciencia de los juristas al elaborar las
normas, y los juristas participan asesorando en el proceso de elaboración de las leyes.

g) Los problemas del lenguaje jurídico

Como hemos visto, las normas jurídicas al ser textualizadas, deben ser interpretadas para
luego ser aplicadas. El lenguaje, que constituye el medio a través del cual se expresan las
normas jurídicas, adolece de una serie de problemas que ocasionan dudas interpretativas
acerca del significado de los textos legales, lo que implica una indeterminación o falta de
certeza con respecto a las soluciones normativas que el orden jurídico ha establecido para
ciertos casos.

La ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta constituyen algunos de los problemas

lingüísticos que surgen a la hora de interpretar el derecho.

La ambigüedad de una palabra consiste en ésta tenga varios significados, por ejemplo: cabo,
radio. Este problema es aún mayor en los casos de palabras que tienen varios significados,
todos ellos relacionados estrechamente entre sí, por ejemplo: “derecho” (derecho subjetivo o
facultad jurídica, derecho objetivo o normatividad jurídica y estudio del derecho o ciencia
jurídica)[67].

La vaguedad de una palabra se da cuando no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso

ordinario, características que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se
usa, por ejemplo: alto, pesado, lejos, rico, arbitrario, etc. Estas palabras hacen referencia a una
característica que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del término
incluya un límite cuantitativo para su aplicación. La realidad denotada por el término puede
clasificarse así en tres zonas: una de claridad, constituida por hechos denotados con certeza
por el término; otra de oscuridad, por hechos respectos de los cuales se sabe con seguridad
que la palabra no se aplica, y la última de penumbra, constituida por casos de los cuales
dudamos si aplicar o no el término[68].

La textura abierta o vaguedad potencial constituye un vicio potencial que afecta a todos los
términos de los lenguajes vulgares o naturales[69]. Consiste en la posibilidad de que surjan
dudas acerca de la aplicabilidad de una palabra que en la actualidad tiene un significado
preciso, en circunstancias futuras insólitas o imprevistas. Por las características propias de este
defecto, todas las normas jurídicas lo padecen en forma latente. Por ejemplo, hasta ahora era
claro que la concepción se daba cuando el óvulo era fecundado por el espermatozoide, en el
seno materno. Hoy, a partir de los avances de la ciencia, dudamos si atribuirle el término
“concepción” y “concebido”, al óvulo fecundado que se encuentra en la probeta, producto de
lo que se conoce con el nombre de fecundación in vitro.

EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El derecho positivo y su estructuración.

Las normas jurídicas positivas, que hemos analizado en su naturaleza y en sus diversas clases
en la primera parte de este módulo, no se nos presentan en forma aislada, ni constituyendo un
simple agregado de preceptos, ni como un conjunto de normas yuxtapuestas unas a otras, sino
relacionadas en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresión
“ordenamiento jurídico”. Sin embargo, algunos autores han señalado que la expresión
“ordenamiento jurídico” es un italianismo porque la palabra equivalente en castellano debiera
ser la de “orden jurídico”[70].

Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para establecer el orden social [71], que
debe diferenciarse de la noción de “orden jurídico” que se reserva para designar el orden
objetivo, concreto, real que surge de la aplicación, cumplimiento o aplicación coactiva de las
normas que integran dicho ordenamiento. En este sentido las nociones de orden social y orden
jurídico se implican y correlacionan[72].

El ordenamiento jurídico como sistema o estructura.

Como señaláramos más arriba, la pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento
jurídico forman un todo ordenado y jerarquizado, es decir, un sistema o estructura. Tenemos
una prueba de esto en que, como es sabido, una resolución de un funcionario administrativo
no debe ser contraria a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la
Constitución Nacional pues, en tales casos, serían impugnables mediante diversos recursos.
Según vemos, el más breve análisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra
que hay un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a través de
relaciones de supraordinación, de subordinación y de coordinación. Ahora bien, tal como
hemos dicho, el sistema abarca a todo el derecho de una sociedad, porque está constituido no
sólo por la Constitución y las leyes nacionales y provinciales, sino también por todas las normas
jurídicas, vale decir que, además de las citadas, cabe agregar los decretos de los poderes
ejecutivos nacionales y provinciales, los contratos, los testamentos, las sentencias y demás
resoluciones judiciales, las ordenanzas y demás normas municipales, las resoluciones
ministeriales, las circulares del Banco Central, las convenios colectivos de trabajo, los tratados
internacionales, los concordatos, los estatutos de las asociaciones y las sociedades, etc.
Comprende, pues, tanto los preceptos más generales y típicos, cuanto las normas más
individualizadas y concretas.

Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común principio ordenador

donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar y su función. El derecho visto como
ordenamiento jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y relacionados de un
modo coherente y que forman una unidad.

En este sentido, Soriano define al ordenamiento jurídico como “un sistema de normas e
instituciones jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo”[73].

Kelsen distingue sistemas normativos estáticos y dinámicos. En los sistemas normativos

estáticos las normas están vinculadas entre sí como las proposiciones en un sistema deductivo,
donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o más normas originarias de
carácter general. Las normas en estos sistemas estáticos están relacionadas por razón de su
contenido. Los ordenamientos morales serían estáticos. En los sistemas dinámicos las normas
se relacionan entre sí a través de una delegación sucesiva de poder, por lo que la relación
entre las normas es formal. Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos
dinámicos[74].

Otros autores [75] explican al ordenamiento jurídico utilizando el concepto de estructura, que
a partir de Marx comienza a ser aplicado a las ciencias humanas y sociales, para manifestar la
interdependencia de los fenómenos sociales. Marx distingue las estructuras de base de las
estructuras superiores o superestructuras. Las estructuras de base integradas por los modos
de producción y por las relaciones sociales que de ellos se infieren, constituyen la base que
fundamenta y condiciona a las estructuras superiores o superestructuras, constituidas por los
sistemas jurídicos, políticos, morales, religiosos y, en general, por las ideologías.

Sin embargo, el concepto de “estructura” utilizado en la teoría general del derecho para
explicar al derecho como ordenamiento, es un concepto técnico, tal como se lo utiliza en el
ámbito de la matemática, la física, la biología, la lingüística y la antropología.

Desde esta perspectiva una estructura presupone las siguientes características: a) constituir
una totalidad, b) dinamicidad, y c) capacidad de autorregulación. Las estructuras están
integradas por una pluralidad de elementos heterogéneos, que constituyen una totalidad,
donde cada elemento condiciona a los demás, por lo que las propiedades del sistema se
modifican en cada cambio provocado sobre una sola de sus partes. En la estructura no se
atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el todo, ni a éste en forma
indeterminada, sino que se presta especial consideración a las relaciones de los elementos
entre sí. Toda estructura es una totalidad dinámica, capaz de sufrir transformaciones internas
en los elementos que la constituyen, sin perder su identidad. La estructura posee en sí misma
una capacidad de autorregulación, lo que supone la posibilidad de prevenir y corregir los
errores o desviaciones. Por todo esto, las estructuras son, en un cierto sentido, sistemas
cerrados, lo que no excluye, sin embargo, que cada una de ellas pueda ser incluida, como una
subestructura, de una estructura más amplia que la englobe o contenga. Por ejemplo, un
árbol, constituye una estructura, en cuanto que está formado por un conjunto de elementos
heterogéneos: raíces, hojas, tronco, frutos, ramas, etc., que se integran en una totalidad: el
árbol. El árbol se caracteriza por ser una totalidad dinámica, porque continuamente cambia,
perdiendo hojas y generando otras nuevas, sin modificar su identidad. Posee capacidad de
regulación en cuanto posee mecanismos para prevenir o corregir errores o problemas. Por
ejemplo, si alguna rama se quiebra o rompe, genera inmediatamente sustancias que impiden
la pérdida de savia, y produce a su vez nuevas ramas que reemplazan las anteriores rotas.
Finalmente, el árbol puede constituir una subestructura de estructuras más grandes, como por
ejemplo, un bosque o un jardín.

El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, porque el conjunto de

las normas que lo integran no conforman, como ya hemos señalado, un simple agregado de
normas inconexas, sino una totalidad. Las normas se encuentran entre sí y con el todo
resultante, en relaciones de coordinación y de subordinación. Las relaciones de coordinación
se dan entre las normas de una misma jerarquía, lo que trae por consecuencia que la
introducción de una nueva norma modifica todo el sistema y también que cada norma extrae
su significado de su relación con las demás normas del ordenamiento. Las relaciones de
subordinación se establecen entre normas de distinta jerarquía (del ordenamiento), lo que
supone que cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior hasta llegar a la
norma primaria que le da validez a todo el ordenamiento y le confiere unidad. El
ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, ya que posee reglas de formación y de
transformación que posibilitan su modificación a través de introducción de nuevas normas, sin
que el ordenamiento mismo cambie su identidad. La capacidad de autorregulación del
ordenamiento jurídico se visualiza en ciertos dispositivos encaminados a su conservación,
previniendo y corrigiendo posibles fallas o errores. Por ejemplo, los mecanismos coactivos
tienden a evitar la falta de efectividad de las normas, mientras que los procedimientos de
modificación de las normas buscan corregir la ineficacia de sus preceptos.

Lumia, autor que estamos siguiendo en esta exposición del ordenamiento como estructura
técnica, señala que el derecho se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento
normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de otros sistemas normativos; sin embargo,
explica que esto no excluye que el ordenamiento jurídico mismo pueda ser considerado como
una subestructura respecto de una estructura más amplia como es el sistema social en su
conjunto. También podría ser visto como una subestructura del sistema ético general, en
cuanto sistema que proporciona al hombre, las razones para el actuar típicamente humano.

Los caracteres del ordenamiento jurídico como estructura de normas

a) La estructuración jerárquica del ordenamiento y la validez de las normas jurídicas

El ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas están dispuestas
en un orden jerárquico, existiendo entonces normas superiores y normas inferiores. En un
ordenamiento conformado de esta manera, cada norma obtiene su validez de una norma de
grado superior y a su vez otorga validez a las normas de grado inferior[76]. En el módulo
anterior hemos clasificado a las normas jurídicas según el lugar que ocupan en el
ordenamiento en normas primarias y secundarias.

Las normas primarias pueden limitarse a establecer cuáles son los sujetos competentes para la
creación de las normas secundarias, y cuál es el procedimiento que debe seguirse para su
elaboración, pero pueden determinar también criterios materiales de acuerdo con los cuales
deben elaborarse las normas inferiores. Es posible, por lo tanto, señalar la existencia de un
doble límite en toda actividad creadora de normas: un límite externo y un límite interno[77]. El
límite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando en las normas de grado
superior se fija por quién y con qué procedimiento o formalidades debe ejercitarse un poder
de creación normativa, y el límite interno, sustancial, material o de contenido, cuando en las
normas de superior jerarquía se indica cómo y para qué fines debe ejercitarse aquel poder
jurígeno.

La existencia de límites en la actividad de creación de las normas se vincula con la

característica de las normas jurídicas positivas que hemos denominado “validez”. La validez de
una norma consiste precisamente en su conformidad con las demás normas de jerarquía
superior, que integran el ordenamiento jurídico-positivo. Como hemos señalado, la validez de
las normas dentro del ordenamiento jurídico-positivo, debe contemplarse desde dos puntos
de vista: a) formal y b) material o sustancial. La validez formal tiene relación con la
competencia de quien la elaboró y el modo en que lo hizo; así, por ejemplo, una ley nacional
es formalmente válida cuando ha sido elaborada por el Congreso y el Poder Ejecutivo,
siguiendo el proceso que para ello establece la Constitución Nacional. A su vez, la validez
material o sustancial se vincula con el contenido de la norma, con su prescripción; así, por
ejemplo, una ley nacional es sustancial o materialmente válida cuando lo que dispone respeta
los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional. Como podemos observar la
validez formal se vincula con los límites externos de la actividad creadora de normas y la
validez material con los límites que denominamos internos.

Además de esta validez jurídico-positiva de las normas dentro del ordenamiento que integran,
podemos considerar también su validez natural, en cuanto se ha dicho que todo derecho
positivo debe estar fundado en el derecho natural, siendo éste un derecho superior a toda ley
humana. Así, frente al derecho natural, una norma jurídico-positiva será formalmente inválida
si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo; y sustancial o materialmente inválida, si lo que
establece es contrario a los derechos fundamentales de la persona humana.

Otros autores distinguen tres grados o escalones en la construcción del ordenamiento jurídico:
los principios del derecho, las normas jurídicas y las decisiones jurídicas. La primera grada lo
constituyen los principios generales del derecho que surgen del derecho natural y de los
principios jurídicos abstractos. En este primer escalón se ubican estos principios que, para los
autores iusnaturalistas, son generales, es decir válidos universalmente, suprapositivos, porque
su existencia no depende de una decisión explícita del legislador, y suprahistóricos en cuanto
no están ligados a un momento histórico concreto[78]. Para otros autores, como veremos en
el módulo 6, reflejan las convicciones de moralidad y justicia vigentes en una sociedad
determinada.

En la parte superior de la estructura normativa de un país, se colocan las normas

constitucionales. Las normas primarias o constitucionales pueden resultar de un documento
escrito, la Constitución, como sucede en nuestro país, pero pueden también estar establecidas,
en parte o totalmente, en normas consuetudinarias, como ocurre, por ejemplo, en Gran
Bretaña. A veces las constituciones están integradas únicamente por normas de organización,
que configuran la composición y las competencias de los órganos a los que se les atribuye la
elaboración de la legislación ordinaria, pero también puede incluir, como lo hace la nuestra,
principios materiales generales que orientan el contenido de las demás normas del
ordenamiento. Nuestra Constitución Nacional consta de un Preámbulo, un parte dogmática,
titulada “Declaraciones, derechos y garantías” y una parte orgánica, denominada “Autoridades
de la Nación”, dividida a su vez en dos módulos: del gobierno federal y de los gobiernos
provinciales[79].

Como hemos visto, el ordenamiento jurídico está constituído por un conjunto de normas, que
se ubican integrando diversos escalones o gradas, ordenados jerárquicamente. A partir de las
normas constitucionales, que casi siempre son prescripciones generales y típicas, por medio de
un proceso de sucesiva individualización, se pasa a normas cada vez más particulares y
concretas, hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias de los jueces, las
órdenes de la autoridad administrativa y los contratos que regulan las relaciones entre los
particulares.

El número de normas aumenta a medida que se transita desde las gradas más altas a los
niveles más bajos, de manera que el ordenamiento puede ser representado a través de la
forma de una gran pirámide donde las distintas normas están dispuestas en niveles, ubicados
unos sobre otros. Las normas constitucionales integran el vértice de esta pirámide normativa,
mientras que la base está constituida por las sentencias y los contratos[80].

Al final del proceso de individualización de las normas están aquellos comportamientos

constituidos por los actos de ejecución espontánea o coactiva de las normas, que no dan lugar,
a su vez, a la creación de nuevas normas; el hecho de que se cumpla una pena o se pague una
deuda o simplemente se detenga el propio automóvil ante el disco rojo del semáforo,
constituye el último eslabón de aquella larga cadena que, desde las normas constitucionales
sobre la producción legislativa, a través de la ley y también a través de la condena del juez o de
contrato o de la orden del guardia, por fin conduce y se agota en un comportamiento que es
un mero acto de ejecución de la norma [81].

b) El problema de la validez de las normas primarias: la norma hipotética fundamental

Dentro del ordenamiento, como hemos analizado, la validez material y forma de cada norma
deriva de las normas de grada superior, hasta llegar a la primera constitución, o norma
primaria en sentido absoluto, cuya validez, por definición, no deriva de ninguna otra norma del
ordenamiento. Sin embargo, queda sin resolver el problema de la validez de la primera
constitución. Kelsen para dar respuesta a este problema afirma que es necesario presuponer la
existencia de una norma hipotética fundamental, que es la que otorga validez a las normas
constitucionales.

Esta norma fundamental otorga al poder constituyente originario la facultad de dictar la

primera constitución y establece la obligación de los miembros de la sociedad de obedecer los
mandatos de este poder constituyente originario. Esta norma fundamental no es una norma
positiva, es decir puesta, decidida por el legislador, sino que constituye una norma hipotética,
un presupuesto necesario para dar validez y unidad a todo el ordenamiento jurídico.

Aun podríamos preguntarnos sobre la validez de esta norma hipotética fundamental, y no

podríamos recurrir a ninguna otra norma, sin caer en una cadena infinita de normas
hipotéticas. Por ello se recurre a un hecho: la observancia por los particulares de lo establecido
por ese poder constituyente originario. Y en consecuencia se afirma que la validez y la
efectividad coinciden en el vértice. Un ordenamiento será válido, en definitiva, si lo establecido
en su primera constitución es efectivamente cumplido por la generalidad de los destinatarios
de sus preceptos. Una norma válida puede no ser efectiva, pero un ordenamiento debe ser
mínimamente efectivo para ser válido.

En esta instancia Ud. está en condiciones de resolver la actividad 4.

La coherencia del ordenamiento jurídico

La coherencia del ordenamiento se relaciona con un problema que podríamos describir como
una situación de exceso de normas, dos o más normas regulan una misma conducta. Un
ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles, es decir cuando no
hay más de una norma aplicable que regule un determinado caso o conducta. Es decir, cuando
no existan varias normas del ordenamiento que tengan tienen el mismo supuesto jurídico[82].
En relación con a los casos de excesos de normas podemos distinguir dos situaciones: la
redundancia y las antinomias.
a) La redundancia de normas

Hay redundancia en el ordenamiento jurídico cuando encontramos dos normas que tienen el
mismo supuesto de hecho y las mismas consecuencias jurídicas.

La redundancia se produce cuando encontramos dos normas que se repiten. Sin embargo es
habitual encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se dé
redundancia entre dos normas deben darse tres requisitos: 1) que el supuesto y la
consecuencia de ambas normas coincidan, 2) que las normas pertenezcan al mismo
ordenamiento, y 3) que coincidan total o parcialmente los ámbitos de validez.

b) El problema de las antinomias

Las antinomias constituyen otro ejemplo de inconsistencia normativa. Hay una antinomia en el
ordenamiento jurídico cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto o
condición pero las consecuencias son incompatibles.
Lumia resume en forma breve, clara y precisa el problema de las antinomias como
incompatibilidad lógica entre normas:

“Existe conflicto de normas o antinomia cuando dos o más normas incompatibles entre sí
regulan la misma relación. Se recordará que las normas jurídicas imponen obligaciones,
establecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos últimos, a su vez, se
distinguen en permisos positivos (o de hacer) y permisos negativos (o de no hacer), las figuras
deónticas fundamentales son cuatro y pueden disponerse del siguiente modo, según el
llamado cuadrado lógico de las oposiciones:

Del examen de este cuadrado se deduce que de las cuatro relaciones posibles, dos son de
compatibilidad y dos de incompatibilidad; y precisamente: 1. Entre una obligación y una
prohibición que tengan un mismo objeto (por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está
prohibido fumar») hay una relación de contrariedad. Las dos normas son incompatibles: si una
es válida la otra es necesariamente inválida. Las dos normas no pueden ser válidas a la vez,
aunque pueden ser ambas inválidas (fumar puede no ser obligatorio ni estar prohibido, sino
sólo permitido). 2. Entre una obligación y un permiso negativo que tengan un mismo objeto
(por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está permitido no fumar»), así como entre una
prohibición y un permiso positivo que tengan un mismo objeto (por ejemplo, «está prohibido
fumar» y «está permitido fumar»), hay una relación de contradictoriedad. Las dos normas de
cada par son incompatibles: si una es válida la otra es necesariamente inválida. Las dos normas
consideradas no pueden ser ni válidas ni inválidas a la vez. 3. Entre una obligación y un
permiso positivo que tengan el mismo objeto (por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está
permitido fumar»), así como entre una prohibición y un permiso negativo que tengan el mismo
objeto (por ejemplo, «está prohibido fumar» y «está permitido no fumar») hay una relación de
subalternación. Las dos normas de cada par son compatibles: de la validez de la primera se
deduce por implicación la validez de la segunda, pero no viceversa (si fumar es obligatorio
debe estar también permitido, pero no se dice que si fumar está permitido debe ser también
obligatorio). 4. Entre un permiso positivo y un permiso negativo que tengan el mismo objeto
(por ejemplo, «está permitido fumar» y «está permitido no fumar») la relación es de
subcontrariedad. Las dos normas pueden ser válidas a la vez, pero no pueden ser inválidas a la
vez (si fumar está permitido puede estar permitido también no fumar, pero podría igualmente
no estar permitido sino ser obligatorio o estar prohibido). Concluyendo, podemos afirmar que
existe incompatibilidad por contrariedad entre mandatos y prohibiciones y por
contradictoriedad entre mandatos y permisos negativos por un lado y entre prohibiciones y
permisos por otro”[83].
Además de la incompatibilidad lógica, para que haya una antinomia es necesario, la presencia
de otros dos requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo ámbito de validez.

En relación con a la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos tres posibilidades: una,

donde claramente hay antinomia, cuando las dos normas pertenecen al ordenamiento de un
mismo país; otra, donde claramente no hay antinomia cuando las dos normas pertenecen a
distintos ordenamientos, y una tercera posibilidad donde aparecen situaciones dudosas ya que
la incompatibilidad se da entre normas de un ordenamiento positivo y del derecho natural, o
en el caso de la incompatibilidad entre normas legisladas y normas consuetudinarias, o entre
las normas del derecho internacional o comunitario, y el derecho nacional.

El tercer requisito para la existencia de antinomia es que las normas incompatibles

lógicamente tengan el mismo ámbito de validez espacial, material, temporal y personal. El
ámbito espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias
jurídicas: por ejemplo, no habrá antinomia si una norma prohíbe estacionar en la calle San
Martín y otra permite estacionar en la calle Tucumán, pero sí habrá conflicto entre dos
normas, que permitan o prohíban estacionar sobre una misma calle. El ámbito temporal se
refiere al momento, al tiempo de aplicación de las normas: no habrá antinomia entre una
norma que permite circular por una calle los días no laborables y otra que lo prohíbe los días
laborables. Y sí habrá antinomia entre dos normas, una de las cuales prohíbe y la otra permite
circular por una calle los mismos días. Los sujetos obligados por una norma constituyen su
ámbito personal de aplicación. Habrá antinomia cuando las dos normas incompatibles
lógicamente tengan el mismo ámbito personal, es decir, regulen las conductas de las mismas
personas. Por ejemplo, no hay antinomia cuando una norma prohíbe votar a los menores de
dieciocho años y otra permite votar a los mayores de esa edad. Por último, el ámbito material
se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma. Por ejemplo no habrá antinomia
cuando una norma prohíbe vender bebidas alcohólicas a los menores y otra que permite la
venta de gaseosas. En relación con estos ámbitos de validez de las normas pueden darse
situaciones en las que existan coincidencias totales, de los cuatros aspectos, o parciales, de
algunos de ellos[84].

c) Las clases de antinomias

Las antinomias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios según la coincidencia total o
parcial de los ámbitos, según concurran o no, todos los requisitos que hemos marcado como
necesarios para la existencia de una antinomia y desde el punto de vista de su solución.[85]

Respecto a la coincidencia de los ámbitos de validez se distingue entre antinomia total-total,

parcial-parcial y total-parcial. La antinomia será total-total cuando los ámbitos de validez de las
normas sean totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar en ningún caso, ninguna de las
dos normas sin que entren en conflicto. Por ejemplo, una norma prohíbe a los alumnos de una
Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra, que permita a los alumnos de esa
misma Universidad fumar en las aulas durante las clases. Parcial-parcial será la antinomia
cuando la coincidencia entre las normas es sólo en parte. Cada norma tiene en este caso un
campo de aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar
sin provocar conflicto. Por ejemplo una norma prohíbe a los alumnos de una Universidad
fumar en las aulas, durante las clases, y otra, que permita a los alumnos de esa misma
Universidad fumar en las aulas, durante los recreos. Las antinomias del tipo total-parcial se dan
cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la
otra, que tiene un campo de aplicación adicional donde puede ser aplicada sin entrar en
conflicto con la primera. Por ejemplo una norma prohíbe a los alumnos de una Universidad
fumar en las aulas en todo momento, y otra, que permita a los alumnos de esa misma
Universidad fumar en las aulas durante los recreos.

Las antinomias, a su vez, pueden ser clasificadas según concurran o no todos los requisitos que
hemos marcado como necesarios para la existencia de una antinomia, en propias e impropias.
La antinomia será propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando las dos
normas son incompatibles lógicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden los
ámbitos de validez, e impropias cuando concurren sólo algunos de ellos. En este último caso
nos encontramos con situaciones donde existe algún tipo o grado de incompatibilidad, sin
constituir una antinomia propiamente dicha. Ejemplos de antinomias impropias son las
antinomias valorativas o ideológicas, que surgen cuando un ordenamiento se inspira en
valores contrapuestos, como por ejemplo, la libertad y la igualdad, la justicia y la seguridad,
etc.; las antinomias de proporción, cuando la consecuencia jurídica es desproporcionada con el
supuesto, ya sea por ser demasiado grave o insignificante en relación al supuesto o hecho que
le da lugar; por ejemplo la desproporción entre un hecho delictivo y la pena prevista por la
norma penal, y las antinomias teleológicas, cuando hay contradicción entre los medios
propuestos en la norma y los fines perseguidos por el legislador.

Por último, se distinguen según su solución, en antinomias aparentes y antinomias reales. Las
antinomias aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales, las que no.
d) Los criterios de solución de las antinomias.

La solución de las antinomias pasa por la eliminación o derogación de una de las dos normas
que se encuentran en conflicto. Existen distintos criterios para proporcionar solución a los
conflictos entre normas contrarias o contradictorias: el jerárquico, el temporal, y el de
especialidad.[86]

El criterio jerárquico establece que la norma superior o primaria, es decir la de mayor

jerarquía, prevale sobre la inferior, secundaria o de menor jerarquía. El criterio temporal
señala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma anterior. Y el criterio de
especialidad prescribe que la norma especial deroga a la norma general. Es este caso se
entiende por norma especial aquella que es más particular y más concreta.

Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el conflicto,
o que en la solución de la antinomia entren en conflicto los criterios entre sí, es decir, que la
aplicación de uno de ellos proporcione una solución distinta a la que resulta de la utilización de
alguno de los otros. En estos casos podríamos afirmar que nos encontramos con una
antinomia (de criterios) dentro de otra antinomia (normativa), o de un conflicto de segundo
grado[87].

Ante la primera situación, de insuficiencia de criterios, que se produce cuando las normas
incompatibles tienen el mismo grado jerárquico, poseen el mismo ámbito de validez temporal,
personal, material y espacial de validez, las normas incompatibles se anulan entre sí,
existiendo por lo tanto un verdadero vacío normativo que el juez deberá llenar considerando
válida a una sola de las normas, o conciliándolas introduciendo modificaciones parciales a cada
una de ellas.

En el segundo supuesto, cuando la antinomia se da entre las soluciones proporcionadas por los
criterios utilizados, se admite, no sin excepciones, que prevalezca el criterio jerárquico sobre
los otros dos. Esta solución es coherente con la estructuración jerárquica del ordenamiento. En
el caso de conflicto entre los criterios de temporalidad y de especialidad, no hay acuerdo, y la
jurisprudencia de los jueces ha hecho prevalecer alternativamente uno u otro criterio.
e) La declaración de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias.

El Poder Judicial tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y demás

normas jurídicas que contradigan lo establecido en la Constitución Nacional o en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional. La declaración de inconstitucionalidad sólo puede
ser realizada, conforme lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a
instancia de parte, no de oficio, es decir no por iniciativa propia del juez; sólo en un caso
concreto, vale decir en un juicio, no siendo posible la declaración de inconstitucionalidad en
abstracto, cuando la norma no haya sido aún aplicada o no se haya vulnerado un interés
legítimo en la parte que la solicite. La declaración de inconstitucionalidad sólo tiene el efecto
de la inaplicabilidad de la norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos
sólo entre partes, sin que la norma pierda su vigencia, es decir que quede por este hecho
derogada [88]. De este modo se soluciona para ese caso concreto la antinomia, porque una
decisión judicial declara inaplicable la norma secundaria que es contraria o contradictoria a la
norma primaria, es decir a la Constitución Nacional.

Sugerimos en este momento resolver la actividad 5 de este módulo.

La plenitud del ordenamiento jurídico

Hemos analizado el caso de una sobreabundancia de normas que genera un conflicto o

antinomia cuando más de una norma regula una determinada conducta o situación.
Estudiaremos ahora el caso contrario que consiste en la ausencia de una norma aplicable, es
decir, en la existencia de casos no previstos, lo que da lugar a una zona de anomia o a una
laguna del ordenamiento.
En razón de que los ordenamientos modernos se caracterizan por la preeminencia de las
normas generales y típicas, y de que los conflictos de intereses que surgen entre los miembros
del todo social son particulares y concretos, resulta imposible que el legislador pueda prever
todas las situaciones conflictivas, por lo cual es natural la existencia de casos no previstos.

Sin embargo, se destaca a la plenitud, también llamada completitud, como una de las
características fundamentales del ordenamiento jurídico. Esta característica de los
ordenamientos jurídicos positivos consiste en la cualidad que les hace contener soluciones
para todos los conflictos que puedan originarse en su seno[89]. La plenitud puede ser
entendida en forma absoluta y en forma relativa o de segundo grado. Un ordenamiento sería
pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas generales y típicas para resolver
todos los casos que se le presenten. Un ordenamiento es pleno en forma relativa o de segundo
grado si, aunque tenga lagunas, es decir casos no previstos por el legislador, dispone de
recursos para solucionar esos casos, es decir prevé mecanismos de integración. Entendemos la
plenitud en este último sentido.

a) Los fundamentos de la plenitud

En relación con lo afirmado en el párrafo anterior, la plenitud del ordenamiento ha sido

fundamentada a través del desarrollo de distintos argumentos lógico-jurídicos. Uno de estos
argumentos es la tesis del espacio jurídico vacío del filósofo Karl Bergbohm, elaborada para
sostener la ausencia de lagunas en el ordenamiento. Según este autor, el derecho ocuparía un
plano o espacio bien delimitado dentro de un espacio mayor que sería su continente. El plano
jurídico sería un espacio pleno de derecho, mientras que el plano o universo restante sería un
espacio vacío o extrajurídico. Todo caso o conflicto no regulado, para esta tesis, no constituye
una laguna jurídica, sino un caso extrajurídico, extraño al derecho, que formaría parte del
universo restante o espacio jurídico vacío. La tesis de Bergbohm ha sido criticada porque
soluciona el problema de las lagunas del derecho eliminando el problema mismo, a partir de
algo que es, a su vez, sumamente problemático: la formulación de un concepto claro e
indubitado del derecho. Para poder distinguir entre el derecho, espacio jurídico pleno, y el no-
derecho, espacio jurídico vacío, es necesario un concepto o definición de derecho, que es algo
complejo y plagado de dificultades. El juez para resolver el conflicto o caso previsto, además de
aplicar el derecho, debería convertirse en un teórico que conceptualice, en cada caso, lo que
es derecho y lo que no lo es.

Otro autor, Zitelmann, argumentó de modo diferente, para fundamentar la plenitud del
ordenamiento, formulando su teoría de la norma general excluyente. Su tesis parte también
de la existencia de un universo representado por el espacio social, que es regulado por las
normas que se presentan como campanas o copas invertidas. Cada norma acota y regula una
porción o segmento del universo social, que queda incluido dentro de la copa o campana. Cada
norma, para este autor, contiene dos mandatos: un mandato concreto incluyente, que ordena
el modo de regular ese espacio específico de la vida social y otro mandato general excluyente,
que ordena que el resto de la vida social quede excluido de esa regulación. La delimitación del
espacio no jurídico, en esta posición, no es conceptual, sino que es el propio derecho el que
establece lo que es jurídico y lo que no[90]. Algunos formulan esta norma general excluyente o
norma de clausura del siguiente modo: “todo lo que no está prohibido u obligado está
permitido”[91].

El artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, en su parte final parece abonar esta tesis,
al establecer que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Sin embargo, este principio que despliega toda su
eficacia en el ámbito penal, no es plenamente satisfactorio en otros ámbitos del derecho. Sería
difícil sostener que Vélez Sarfield porque ni prohibió, ni obligó la fecundación in vitro, por
ejemplo, la permitió.

Carnelutti, entre otros autores, sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser
entendida como la ausencia de lagunas, sino tan sólo como la posibilidad su eliminación. Para
este autor, el derecho no ofrece una solución para todos los casos, pero sí debe proveer los
instrumentos idóneos para que las lagunas desaparezcan del ordenamiento. La capacidad del
legislador de prever y regular situaciones de la vida social es limitada, y por lo tanto es normal
la existencia de las lagunas legislativas. Para Carnelutti y estos autores, la plenitud sería una
plenitud relativa o de segundo grado, ya que significa, no la inexistencia de lagunas, sino la
posibilidad de que todos los casos encuentren una solución porque el ordenamiento
proporciona instrumentos o reglas para colmar dichos espacios no regulados. Nosotros
adherimos a esta última perspectiva [92].

La afirmación de que no existen lagunas del derecho, sino sólo lagunas de la legislación, se
fundamenta en la obligación que tienen los jueces de resolver todos los casos que se les
planteen, aun los no previstos en forma general y típica por el legislador. Los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, y el artículo
273 del Código Penal castiga con pena de inhabilitación absoluta de uno a cuatro años al juez
que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Este principio
también rige en materia penal, a pesar de lo que se suele afirmar. Lo que sucede es que en
materia penal, en virtud del principio de legalidad, de rango constitucional, el juez, ante la
ausencia de una norma penal debe sobreseer a los acusados[93].

La actividad de los juristas, en forma teórica, y de los jueces, en forma práctica, de llenar las
lagunas legislativas se denomina integración.
b) La clasificación de las lagunas legislativas

Hemos sostenido que si bien el ordenamiento jurídico es pleno, existen lagunas legislativas, es
decir espacios no regulados por el legislador. Las lagunas legislativas pueden ser clasificadas
según distintos criterios: su causa, su relación con las otras normas y su propia naturaleza[94].

Según su causa u origen las lagunas legislativas se clasifican en subjetivas y objetivas. Las
lagunas subjetivas son aquellas que son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o
involuntaria. Las lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por
algún motivo no regular un determinado caso o situación. En determinadas materias el
legislador se limita a orientar al aplicador del derecho, dejando que sea éste quien complete la
regulación. Constituyen lagunas subjetivas involuntarias aquellas que surgen por el descuido o
imprevisión del legislador. Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la
creciente complejidad de la vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron ser
previstos por el legislador.

Las lagunas legislativas según su relación con las otras normas se clasifican en extra legem e
inter legem. Las lagunas extra legem surgen del grado de concreción de la ley. Si la norma es
muy concreta, es probable que deje muchas circunstancias sin regular. Por ejemplo, si una
norma prohíbe fumar en la clase de Introducción al Derecho, por su concreción, deja sin
establecer si se puede fumar en las clases de las otras materias, o en los recreos. Las lagunas
inter legem aparecen cuando la norma es demasiado general y típica. El legislador regula la
conducta de una manera muy general y al interior del ámbito de aplicación de la norma,
quedan situaciones sin contemplar. Por ejemplo, si una norma se limita a establecer que está
prohibido fumar en la Universidad, queda sin regular, si la prohibición se refiere a las aulas, o si
también alcanza a los patios, o si abarca los horarios de clase o también los recreos, etc.

Según su propia naturaleza, las lagunas se clasifican en aparentes o auténticas. Las lagunas
aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del propio
ordenamiento, por ejemplo lo establecido por leyes que regulan casos análogos o los
principios generales del ordenamiento. Las lagunas reales o propias para su solución requieren
la utilización de recursos que están fuera del ordenamiento, por ejemplo la equidad, los
principios de justicia, la costumbre, etc.

c) La integración de las lagunas legislativas

Hemos analizado cómo la afirmación de la plenitud del ordenamiento no debe ser vinculada
con la idea de la inexistencia de lagunas legislativas en el ordenamiento, sino con la de que el
ordenamiento debe dar una respuesta jurídica a los casos no previstos por el legislador a
través de distintos mecanismos de integración, utilizados especialmente por los jueces.

Podemos distinguir dos tipos de mecanismos de integración según los medios utilizados para
llenar las lagunas legislativas: mecanismos de autointegración y mecanismos de
heterointegración. Existe autointegración cuando se recurre a instrumentos o medios
proporcionados por el propio ordenamiento, por ejemplo, la analogía y los principios generales
del ordenamiento. En el caso de la heterointegración, las lagunas son integradas utilizando
elementos externos al ordenamiento, por ejemplo, los principios de justicia, las costumbres, el
derecho natural, el derecho comparado, etcétera.

El análisis pormenorizado de los mecanismos de integración será realizado en el módulo

donde desarrollaremos la integración como actividad auxiliar de la aplicación del derecho.

La pluralidad de los ordenamientos jurídicos

El ordenamiento jurídico está constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de
una única norma primaria; sin embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurídicos. Como señala Lumia: unidad no significa unicidad[85].

La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, no se deriva sólo de la

multiplicidad de los Estados, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento, sino
también de la pluralidad de ordenamientos que surge de otras instituciones sociales que se
ubican sobre, al lado o en el interior del Estado mismo.

El ordenamiento jurídico internacional y el llamado derecho comunitario, constituyen ejemplos

de ordenamientos que se ubican por encima del Estado. Dentro del Estado se colocan los
ordenamientos jurídicos parciales, como los ordenamientos provinciales y/o municipales, o los
ordenamientos o estatutos de instituciones como la Iglesia Católica, o los estatutos de las
fundaciones, asociaciones, sociedades, etcétera, que el Estado reconoce o respecto de los
cuales se mantiene indiferente o las prohíbe.

Un problema interesante desde el punto de vista del derecho internacional y del derecho
constitucional, es el que surge de la sucesión temporal de ordenamientos jurídicos distintos en
un mismo ámbito territorial; por ejemplo, a partir de una revolución como la nuestra de la
independencia, o la provocada por los gobiernos de facto que, en nuestro país, se alternaron
en el poder con los gobiernos constitucionales. En general, se sostiene que en estos casos en
los que existe la sustitución de un ordenamiento jurídico preexistente por uno nuevo, para el
derecho interno el viejo ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que
no esté expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional la personalidad
jurídica del Estado anterior, continúa en el nuevo, que asume todas las obligaciones y derechos
internacionalmente asumidos por el primero.

[1] Respecto a las conductas debidas, hemos hecho la distinción, siguiendo el pensamiento de
Barraco Aguirre, entre conductas exigidas y conductas decididas. Las conductas exigidas como
debidas, lo son, en función de un fin exigido o propuesto, por la naturaleza de las cosas o de la
situación. El deber en las conductas decididas como debidas surge también en relación a un
fin, por una imposición propia o ajena, es decir, por un acto de decisión o de voluntad. Las
conductas exigidas son conocidas estimativamente, las conductas decididas son conocidas
interpretativamente

[2] VILLAGRA, Ángel Esteban y BARRIONUEVO, Daniel: “Introducción al derecho. Fundamentos

al derecho”. Editorial Advocatus. Córdoba, p 28 y ss.

[3] SEGURA ORTEGA, Manuel: “Manual de teoría del derecho”. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid. 1998, p 178.

[4] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 361.

[5] MARTÍNEZ PAZ, F.: óp. cit., p 362.

[6] VON WRIGHT, Gerry: “Norma y acción”. Editorial Tecnos. Madrid. 1970, p 20-35.

[7] DIEZ PICAZO, Luis: "Experiencias jurídicas y teoría del derecho”. Ariel. Madrid. 1973, p 48-
51.
[8] Declaración Universal de Derechos Humanos. Art. 29.

[9] Declaración Americana de Derechos Humanos. Preámbulo.

[10] Convención Americana de Derechos Humanos. Art.

[11] Ley de Contrato de Trabajo. Art. 39.

[12] Ley 23331. Art. 33.

[13] Ley 22362. Art. 3

[14] Córdoba. Constitución provincial. Art. 5

[15] CFed. Mendoza, B. 21/10/1983. Citada en: ARRIBALZAGA, Martín: “Diccionario jurídico
jurisprudencial”. Editorial Depalma. Buenos Aires. 2000, p 331.

[16] CNCiv. C. 15/4/82. “Bardelli, Edmundo R. c/ Comisión Municipal de Vivienda.” Citada en:
ARRIBALZAGA, Martín: óp. cit., p 331.

[17]CÁMARA 1A DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA, SALA I

G., A. M. v. G., J. M. • 22/10/2010

[18]Cámara de Apelaciones en Documentos y Locaciones de Tucumán, sala III • 27/04/2012 •

Gaitan, Margarita Nélida c. Guerra, Héctor Hugo y otras s/ x* cobro ejecutivo • LLNOA 2012
(agosto) , 799 • AR/JUR/21598/2012

[19] CS Tucumán, Civ y Pen., 31/5/96, “Bessero, Antonio P. c/ Elea S.A.” Citada en:
ARRIBALZAGA, Martín: [Link]., p 332.

[20] Cciv.1ª 25/10/46, LL 44-456; Cciv.2ª, 31/8/48, JA 1948-IV-508. Citados por: SALAS, Acdeel
Ernesto: “Código Civil y leyes complementarias anotados. I”. 2ª edición. Depalma. Buenos
Aires. 1981, p 21.
[21] KALLER DE ORCHANSKY, Berta: “Buenas costumbres”. En: BUERES, Alberto (Director):
“Código Civil- 1”. Hammurabi. 1995, p 58.

[22] Cciv. D. 1/4/63. LL 110-376. Citado en SALAS, A.E.: óp. cit., p 284.

[23] Cciv.1ª. 4/7/32. Citado en: SALAS, A. E.: óp. cit., p 462. CNCom., Sala D. 26/10/95. “Galli
Jorge F., y otro c/ Asociación Civil para el personal jerárquico profesional y técnico del Banco”.
LL-1996-E, p 193.

[24] Cciv. D, 16/7/54, LL 76-66. Citado en SALAS, A.E.: óp. cit., p 463.

[25] SALAS, A. E: óp. cit., p 463.

[26] SALAS, A. E.: óp. cit., p 463.

[27] Cciv. 1ª 13/6/19, GF 20-289. Citado en SALAS, A. E.: óp. cit., p 463

[28] BORDA, Guillermo A.: “Manual de contratos”. 16 ª edición. Editorial Perrot. Buenos Aires.
1993, p 90.

[29] VILLAGRA, A., y BARRIONUEVO, D.: óp. cit., p 29.

[30] GARCIA MAYNEZ, Eduardo: “Introducción al estudio del derecho". 15a edición. Editorial
Porrúa. México. 1.968, p 25.

[31] FERNANDEZ GALEANO, Antonio: “Introducción Filosófica al derecho” Editorial de la

Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid.
1979, p 80.

[32] ARISTOTELES, Ética a Nicómano, 1134 b, Lib. V., c. 7.

[33] TOMAS DE AQUINO: “Suma teológica”. 2-2, q 57, a. 3

[34] HERVADA, Javier: “Introducción crítica al derecho natural”. EUNSA. 8ª edición. Navarra.
1994, p 79 y ss.

[35] FERNANDEZ GALEANO, A.: óp. cit. Capítulo V, p 72.

[36] GARDELLA, Juan Carlos: “Naturaleza y Derecho”. En Enciclopedia Jurídica Omeba T. XX.
Driskill. Buenos Aires. 1982, p 69.

[37] FERNANDEZ GALEANO, A.: óp. cit., p 75.

[38] VILLAGRA, A., y BARRIONUEVO, D.: óp. cit., p 66.

[39] VILLAGRA, A. y BARRIONUEVO, D.: óp. cit., p 67.

[40] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 306.

[41] En esta concepción se debe distinguir al “derecho natural”, como conjunto de normas que
surgen o se infieren de la naturaleza humana, del “iusnaturalismo”, que es la concepción,
doctrina o teoría jurídica que sostiene la existencia de ese derecho natural, y que el derecho
positivo se encuentra subordinado a él, no pudiéndolo contradecir.

[42] MARTINEZ PAZ, F.: óp. cit., p 317.

[43] Relacionar con los distintos tipos de fines, y de conductas que hemos distinguido, en el
capítulo 2, al analizar la conducta humana, siguiendo a Barraco Aguirre.

[44] Cita extraída de MARTINEZ PAZ, óp. cit., p 319.

[45] SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría general del derecho”. Editorial Ariel. Barcelona.
1986, p 22 y ss.

[46] OLIVECRONA, Karl: “El derecho como hecho”. Labor Universitaria. Barcelona. 1908, p 127.
[47] SORIANO, R.: óp. cit., p 37.

[48] Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 5.-

[49] SORIANO, R.: op. cit., p 71.

[50] FATONE, Vicente: “Lógica e introducción a la filosofía”. Editorial Kapelusz. Buenos Aires, p
15 y ss.

[51] SORIANO, R.: óp. cit., p 48 y ss.

[52] Código Civil Argentino - Art. 896: “Los hechos de los que se trata en esta parte del Código
son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”.

[53] Código Civil Argentino - Art. 897: “Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios.
Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.

[54] Código Civil Argentino - Art. 898: “Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos
lícitos las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna
adquisición, modificación o extinción de derechos”.

[55] Código Civil Argentino - Art. 944: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que
tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos”.

[56] Código Civil Argentino - Art. 899: Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato
alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo producirán este efecto en los
casos en que fueren expresamente declarados.

[57] Código Penal - Art. 84: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su
cargo o profesión, causare a otro la muerte”.

[58] SORIANO, Ramón: óp. cit., p 40.

[59] BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: “Lecciones de Introducción al derecho. II. Derecho y
Conducta”. Foja Cero Editora. Córdoba. 1986, p 48.

[60] GUIBOURG, Ricardo, GHIGLIANI, Alejandro y GUARINONI, Ricardo: “Introducción al

conocimiento científico”. 6ª edición. Eudeba. 1988, p 19. GOMEZ, Astrid y BRUERA, Olga
María: “Análisis del lenguaje jurídico”. 2ª edición. Editorial de Belgrano. 1984, p 17.

[61] GUIBOURG, R. y otros: óp. cit., p 20.

[62] GOMEZ ASTRID, óp. cit., p 55

[63] SORIANO, Ramón: óp. cit., p 38 y ss. GUIBOURG, R., y otros: óp. cit., p 65 y ss. NINO, Carlos
S.: “Introducción al análisis del derecho”. 2ª edición. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1984, p 64.
GOMEZ A., y otra: óp. cit., p 55.

[64] SORIANO, R.: óp. cit., p 43.

[65] SORIANO, R.: óp. cit., p 40

[66] Citado por ITURRALDE SESMA, Victoria: “Lenguaje legal y sistema jurídico”. Tecnos.
Madrid. 1989, p 30.

[67] NINO, C.: óp. cit., p 260. GUIBOURG, R., y otro: óp. cit., p 49.

[68] NINO, C.: óp. cit., p 264. GUIBOURG, R., y otro: óp. cit., p 47.

[69] NINO, C.: óp. cit., p 266. GOMEZ, A.: óp. cit., p 75.

[70] SEGURA ORTEGA, Manuel: “Manual de teoría del derecho”. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid. 1998, p 178.

[71] MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 361.
[72] MARTÍNEZ PAZ, F.: óp. cit., p 362.

[73] SORIANO, R.: “Compendio de Teoría del Derecho”. Ariel Derecho. Barcelona. 1986, p 79.

[74] KELSEN, Hans: “Teoría pura del derecho”. Universidad Nacional Autónoma de México.
México. 1979, p 203. BOBBIO, Norberto: “Teoría General del Derecho”. Editorial Temis. Bogotá
(Colombia), 1987, p 179.

[75] LUMIA, Giuseppe: “Teoría e ideología del derecho”. Editorial Debate. Madrid. 1973, p 54 y
ss

[76] LUMIA, G.: óp. cit., p 58.

[77] BOBBIO, N.: óp. cit., p 165.

[78] CATENACCI, Imerio: “Introducción al derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001, 234 y
ss.

[79] LUMIA, G.: óp. cit., p 59.

[80] LUMIA, G.: óp. cit., p 65.

[81] LUMIA G.: óp. cit., p 66.

[82] ALMOGUERA CARRERES, Joaquín: “Lecciones de Introducción al Derecho”. Editorial Reus.

Madrid. 1995.

[83] LUMIA, G.: [Link]., p 78.

[84] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 318.

[85] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 318.

[86] LUMIA, G.: óp. cit., p 80. ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 322.

[87] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 326.

[88] BECERRA FERRER, HARO y otros: “Manual de Derecho Constitucional”. Tomo I. Editorial
Advocatus. Córdoba. 1995, p 169 y ss.

[89] SORIANO, R: óp. cit., p 84.

[90] ALMOGUERA CARRERES, J.: óp. cit., p 290.

[91] LUMIA, G.: óp. cit., p 83.

[92] SEGURA ORTEGA, M: óp. cit., p 185.

[93] El art. 336 del Código Procesal Penal de la Nación establece que: “El sobreseimiento
procederá cuando: 3º) El hecho investigado no encuadra en una figura legal.

[94] SORIANO, R.: óp. cit., p 197.

[95] LUMIA, G.: óp. cit., p 86.

Modulo 4

El derecho como relación: la relación jurídica

Contenido

En el video a continuación se encuentra una presentación al módulo.

1. El derecho como relación

Como ya hemos señalado en el Módulo 3, resulta necesario aproximarnos al derecho en

su integralidad: como norma, como ordenamiento, como relación y como actividad. Sólo si lo
analizamos en sus múltiples dimensiones podremos lograr una visión completa de lo jurídico.
Por ello en este módulo nos detendremos en el derecho como relación, analizando los sujetos,
los contenidos y el objeto de la relación jurídica.

En el Módulo 3 hemos señalado que las normas jurídicas se caracterizan por su

bilateralidad, porque regulan las conductas de dos personas. Son impero-atributivas ya que al
mismo tiempo y en forma correlativa, imponen a un sujeto un deber u obligación y atribuyen a
otro, un derecho o facultad. Entre el sujeto titular del derecho y el sujeto titular de la
obligación el derecho hace surgir o reconoce una relación jurídica.

Se define a la relación jurídica como una de las relaciones intersubjetivas - las que existen
entre dos o más sujetos - reguladas por normas que forman parte del ordenamiento
jurídico[1]. Legaz y Lacambra ofrece una definición clásica de relación jurídica: “Un vínculo
entre sujetos de derecho, nacido de un hecho, definido por las normas jurídicas como
condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes cuyo
objeto son ciertas prestaciones garantizadas por aplicación de una consecuencia coactiva o
sanción” [2].

Hay autores que designan a la relación jurídica como el derecho subjetivo en sentido amplio,
“derecho en sentido subjetivo”, o “derecho desde un punto de vista subjetivo”, reservando la
expresión “derecho subjetivo stricto sensu” para denominar a la facultad jurídica[3].

En realidad, como ya hemos observado en el Módulo 1, el derecho, visto como objeto y

como producto, tiene dos caras o dimensiones; una normativa, el derecho en sentido objetivo,
como normatividad o como ordenamiento, y otra relacional, el derecho en sentido subjetivo,
como relación jurídica, que a su vez presenta dos aspectos, el derecho subjetivo strictu sensu,
la facultad jurídica, y el deber jurídico u obligación.

En el ámbito del derecho privado se señala que los derechos personales crean una relación o
vinculo jurídico entre personas determinadas, que denominan impropiamente como
obligación. La obligación, en este sentido, es un caso particular de relación jurídica, donde el
crédito es un derecho subjetivo en sentido estricto, y la deuda, un caso de deber jurídico. Así el
Código Civil y Comercial define a la obligación como “una relación jurídica en virtud de la cual
el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un
interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés[4]. Distingue entre obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Las obligaciones de dar
consisten en entregar una cosa cierta, por ejemplo una suma de dinero. Las de hacer es
aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho en
el tiempo, lugar y modo acordados por las partes[5]

Se discute si las normas jurídicas se limitan a reconocer y garantizar relaciones ya

existentes, o si las normas jurídicas constituyen o crean relaciones. Sin embargo, no existe una
única respuesta a este problema, ya que a veces el derecho reconoce y garantiza relaciones
preexistentes, por ejemplo -la filiación- y en otras situaciones es la norma jurídica la crea la
relación, por ejemplo la relación que existe entre un sujeto propietario de un departamento y
el consorcio de propiedad horizontal, por el cual este último tiene el derecho o facultad de
exigir el pago de las expensas o gastos comunes y el sujeto propietario está obligado a
pagarlas. Esta relación no existiría si no hubiese sido creada por la legislación que regula la
propiedad horizontal[6].

En la relación jurídica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los

hechos generadores, a los vínculos y al objeto. La relación jurídica, vista a través de sus
elementos constitutivos, es un vínculo que se establece entre un sujeto titular de un derecho o
facultad, y otro, sujeto titular de un deber u obligación, en virtud de un cierto hecho
generador, alrededor de un cierto objeto.

2. Los sujetos de la relación jurídica

En el ámbito de las relaciones jurídicas podemos distinguir, como ya hemos señalado, dos
clases de sujetos en referencia a su posición respecto a dicha relación: las partes y los terceros.
Las partes de la relación son los sujetos que la constituyen: el sujeto titular del derecho o
facultad, también llamado sujeto activo, y el sujeto titular del deber u obligación, denominado
sujeto pasivo. Los terceros son los sujetos que si bien son extraños o ajenos a la relación,
pueden obtener de ella en forma indirecta, un beneficio o un perjuicio. Los sujetos de la
relación son las personas: la persona humana, física, individual, de existencia visible o natural,
y las personas jurídicas, colectivas o de existencia ideal.

Lo invitamos a resolver las actividades 1 y 2 de este módulo.

3. El concepto de persona

El concepto constituye uno de los instrumentos o recursos a través de los cuales

pensamos nuestros conocimientos. El concepto constituye en este sentido el pensamiento, la
representación intelectual de un objeto material o inmaterial, real o imaginario.

La ciencia jurídica en su tarea de conocer el derecho elabora conceptos de diferentes niveles

de abstracción o generalidad. El concepto de “persona” constituye, por una parte uno, de los
llamados conceptos jurídicos “básicos o fundamentales”, que son aquellos que encontramos
en toda norma y en todos los ordenamientos, y que se refieren a las expresiones jurídicas
dotadas de un mayor nivel de abstracción. En segundo lugar, este concepto de persona se nos
presenta como un concepto “primario” o “primitivo”, ya que no puede ser derivado de ningún
otro concepto jurídico[7]. Y finalmente, desde un punto de vista lógico, es uno de los
conceptos denominados “intermediarios”, que son los utilizados para simplificar la expresión
de los contenidos de los materiales normativos[8].

También el legislador piensa y expresa las conductas decididas como debidas utilizando
conceptos, que a veces define expresamente. El concepto jurídico de persona estaba
expresamente establecido en el artículo 30 de nuestro Código Civil: “Son personas todos los
entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones”. El nuevo Código Civil y
Comercial no define a la persona en general. Si define como veremos más adelante a las
personas jurídicas.

Hemos señalado también que el derecho tiene dos caras: una cara normativa y una cara
relacional. La cara normativa del derecho nos muestra un conjunto de normas entrelazadas
entre sí constituyendo un ordenamiento o sistema, que regulan las relaciones entre los
hombres en sociedad. La cara relacional se conforma por las relaciones que surgen de esas
normas, es decir, las relaciones jurídicas.

En realidad, las normas jurídicas relacionan hechos y sujetos. Establecen la relación entre dos
hechos: el supuesto y la consecuencia jurídica, y configuran a su vez, relaciones entre los
sujetos titulares de derechos, llamados sujetos activos de la relación jurídica, y los sujetos
titulares de obligaciones o deberes, correlativos de aquellos, denominados sujetos pasivos. Los
sujetos, activos o pasivos, de la relación jurídica, son las personas.

El concepto antropológico y filosófico de persona

 En el módulo 2, al estudiar al hombre y su conducta como fundamentos materiales del
derecho, hemos señalado, siguiendo a Max Scheler, que a lo largo de la historia el hombre ha
ido forjando múltiples, imprecisas y diversas ideas sobre sí mismo, proceso que se caracteriza
por orientarse hacia una creciente exaltación de la conciencia que el hombre tiene de sí
mismo[9]. Y que, en general, se coincide en afirmar la calidad única que tiene el hombre
dentro del universo conocido, en virtud de sus notas características: su capacidad de
conocimiento intelectual, su voluntad libre, su conciencia moral, su afectividad, su capacidad
de progreso o de perfeccionarse, su capacidad de lenguaje, su naturaleza ética y social. Por
todo ello, podemos afirmar que el hombre no está predeterminado, sino que tiene capacidad
de crear, modificar y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del mundo, un lugar
especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser material[10]. A partir de
ello, se atribuye al hombre esta calidad especial, que lo distingue de todos los demás seres
vivientes, que es su “ser persona”, y se afirma que todos y cada uno de los hombres son
personas. Esta idea del hombre como persona va ligada fuertemente a una concepción liberal
de la sociedad, y es negada en su valor axiológico por aquellos regímenes que adhieren a un
modelo colectivista.

Como se ha señalado, el hombre por ser persona tiene un valor en sí mismo, no

pudiendo ser un medio para el logro de fines de otros. Todo ser humano tiene, frente a
cualquier otro, el derecho a ser respetado como persona y está obligado en el mismo sentido.
Esta es la relación jurídica fundamental, base de la convivencia y de toda otra relación jurídica.

Este concepto de persona, como calidad especial del ser humano es el utilizado
generalmente para atribuir los llamados “derechos humanos”. Todo hombre, por el hecho de
ser persona, es titular de los derechos humanos.

Así es receptado en los tratados internacionales, algunos de los cuales, en nuestro país
tienen rango constitucional. En estos tratados ser persona es sinónimo de ser hombre. Todo
hombre es persona. Y los derechos humanos son atribuidos a la persona entendida como el
hombre.

La diferenciación entre el concepto filosófico y el concepto jurídico de persona, y la

referencia al concepto filosófico para adscribir los derechos humanos, es clara en el artículo 3º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, derecho vigente en nuestro país, que
establece que toda persona (sentido antropológico-filosófico) tiene el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica (persona en sentido jurídico).
En esta instancia puede resolver la actividad 3.

El concepto jurídico de persona

a. La persona como sujeto del derecho

El concepto filosófico de persona constituyó el antecedente inmediato del concepto

jurídico, pero no se superpone, con este último. El hombre, y el hombre como persona,
constituye sin duda el sujeto último del derecho. Sólo la conducta del hombre, de la persona
humana, puede ser regulada por normas. El individuo humano y su conducta son el dato
primario de lo jurídico, la materia prima, su fundamento material.

La personalidad jurídica en cuanto cualidad jurídica de ser titular o sujeto de derechos y

obligaciones en una relación jurídica, es una cualidad que corresponde al hombre, pero
también es reconocida o concedida traslaticiamente a ciertas organizaciones humanas, por
ejemplo las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y el propio Estado nacional, provincial
y municipal.

A partir de esta definición podemos distinguir en el derecho dos clases de personas: la persona
humana o individual y las personas colectivas o jurídicas.

b. La persona humana, física o individual

 Las personas individuales, personas de existencia visible para nuestro Código, son los
seres humanos, hombres y mujeres. No siempre se atribuyó la calidad de persona jurídica a
todos los hombres; en Roma, por ejemplo, sólo eran personas en forma plena los hombres que
eran libres, ciudadanos romanos y cabezas de familia. Hoy ya no se discute la atribución de
personalidad jurídica a todos y cada uno de los seres humanos.

La discusión hoy se ha trasladado al problema de a partir de cuándo comienza y cuándo

termina la vida humana. Pero nadie duda hoy que el hombre es una persona para el derecho.
Es el sujeto del derecho por excelencia.

En este momento Ud. puede realizar la actividad 5.

c. Las personas jurídicas o colectivas

El hombre es un ser social y un ser cultural. En cuanto ser social, el hombre para lograr
sus fines existenciales necesita agruparse con los otros hombres en forma organizada. Y en
cuanto ser cultural es capaz de crear instrumentos para lograr esos fines en la forma más
adecuada y eficiente.

El hombre desde siempre se asocia con los otros hombres creando organizaciones muy
diversas para la satisfacción de sus necesidades, es decir crea instituciones sociales. Estas
instituciones de algún modo adquieren una entidad distinta de los miembros que las forman.
Aparecen las sociedades, las asociaciones, las cooperativas, los partidos políticos, el Estado
nacional, provincial o municipal, las empresas o grupos empresarios, los clubes, las
organizaciones no gubernamentales, etcétera.

Y estas organizaciones, o los hombres a través de ellas, establecen relaciones con otros
hombres y con otras organizaciones, relaciones que son reguladas por el derecho para
prevenir y resolver los posibles conflictos que aparecen entre ellos, buscando la pacificación
social y la mayor satisfacción de los miembros de la sociedad.
 Y en esta regulación, el derecho le atribuye a algunas de estas organizaciones humanas
personalidad jurídica, es decir capacidad para ser sujeto de derechos. Por eso, en los
ordenamientos jurídicos modernos encontramos, además de la persona individual, también a
las personas colectivas o jurídicas, denominadas por nuestro codificador como personas de
existencia ideal, entes a los cuales el derecho atribuye la posibilidad de adquirir derechos y
contraer obligaciones.

La existencia de entes que no sean personas humanas, constituidos por un conjunto de

personas físicas o por un conjunto de bienes, que puedan ser sujetos de derecho ha generado
no pocas discusiones en la dogmática, y diversas teorías al respecto.

Usted está en condiciones de resolver la actividad 4.

Las distintas teorías tratan de explicar el significado y la manera por la cual entes
distintos al hombre pueden ser sujetos de derecho, es decir gozar de personalidad jurídica.

d. Teorías sobre las personas colectivas o jurídicas

Vamos a desarrollar brevemente y de manera general las teorías más significativas al

respecto:

Teoría de la ficción

La teoría de la ficción fue desarrollada por Savigny en el siglo XIX, y se fundamenta en

una concepción del derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad libre. Desde esta
perspectiva, el hombre es el único ente que posee voluntad libre y, por lo tanto, que puede ser
persona. En esta teoría si bien se identifica hombre y persona, sin embargo, se admite que el
legislador puede atribuir artificialmente el carácter de titular de derechos subjetivos a otros
entes.
 La personalidad jurídica es una cualidad conferida, un acto concesivo del poder estatal.
Esta atribución del carácter de personas jurídicas a otros entes que no sean el hombre, se
realiza por vía de una ficción. Las personas colectivas son entes que si bien no existen
realmente, el legislador y el derecho suponen existentes (la ficción) para ciertos fines prácticos,
o de conveniencia social.

Las principales críticas que se le efectúan a esta teoría son la no explicación del Estado
como persona jurídica, la posible arbitrariedad estatal en el reconocimiento de las personas
jurídicas, y la irresponsabilidad de las personas jurídicas por los daños causados por los actos
ilícitos de sus representantes y agentes.

Teorías negativas o negatorias

Estas teorías denominadas “negativas” o “negatorias” surgen en la doctrina

alemana[11], como una reacción a la teoría de la ficción, que era la opinión generalizada en el
Siglo XIX. Coinciden con ésta en la afirmación que el único sujeto es la persona humana, el
hombre individual, no poseyendo la llamada “persona jurídica” ninguna existencia como
fenómeno real.

La persona jurídica carece de personalidad jurídica, negando la existencia de personas

jurídicas como verdaderos sujetos de derecho. Para estos autores la persona jurídica es un
mero procedimiento de técnica jurídica, detrás de la cual hay una realidad que develar.

Para explicar la referencia que hacen las normas jurídicas a las sociedades, a las asociaciones,
etcétera, algunos autores afirman que la expresión “personas colectivas” hace referencia, en
realidad, a bienes sin dueño que están afectados a un determinado fin; otros, en cambio,
sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del condominio
ordinario.

Todos estos autores coinciden en afirmar que las personas jurídicas colectivas no son más que
grupos de individuos que poseen bienes o que contratan, de modo que cuando se habla de
que una sociedad o asociación poseen bienes o contratan, ésta es una forma de referirse a una
serie de individuos que poseen bienes o contratan.

La persona jurídica es solamente un instituto particular reconocido por el derecho, una

organización patrimonial: una propiedad colectiva, un patrimonio sin sujeto, etc., a los cuales
el legislador les ha atribuido, por analogía, reglas de imputación de derechos y obligaciones
como si fueran personas.
El problema que se presenta para estos autores es la explicación de a quién pertenecen los
bienes de las personas colectivas. Diversas respuestas se han propuesto para este problema: la
teoría del patrimonio sin sujeto (la persona jurídica es un patrimonio que no pertenece a
ningún hombre sino que está destinado a un fin especial, no hay un nuevo sujeto del derecho
distinto a sus titulares), de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva (Planiol: la
persona jurídica es un mito, lo que en realidad designa es una masa de bienes sometidos al
régimen de propiedad colectiva y atribuida a una persona ficticia).

Las principales consecuencias jurídicas de estas teorías son la no existencia de la persona

jurídica como diferente de los miembros que la integran y la explicación de los bienes
colectivos, bien atribuyéndolos a una propiedad colectiva, o a la realización de un fin.

Las críticas que se formulan a estas teorías son las siguientes: a) La idea de un titular o sujeto
del derecho subjetivo es imprescindible para su existencia. Es imposible concebir patrimonios
o bienes sin sujetos, ya que de otro modo, se afirmaría la posibilidad de relaciones jurídicas
entre objetos. b) Se deja sin explicación al Estado como persona jurídica, que no puede
concebirse como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto afectado a
determinados fines.

Teorías realistas

Surgidas en los siglos XIX y XX, estas teorías denominadas “realistas” [12], sostienen que
las personas colectivas son entidades que existen por derecho propio, con total independencia
de los individuos que las integran, que son organismos que tienen intereses, desarrollan
voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de ningún ser humano.

La persona jurídica es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que el
derecho reconoce. Por lo tanto, la personalidad jurídica es una cualidad inferida de la realidad
socioeconómica, a la cual el derecho sólo reconoce como universalidad de bienes o personas
puestas al servicio de un fin común.

La herencia más importante que puede asignársele a la teoría de la realidad, es la de

haber permitido visualizar con claridad la posibilidad de que el sujeto puede aparecer en la
vida jurídica sin la necesidad del reconocimiento por parte de la ley.

La persona jurídica tiene una voluntad distinta de la propia de sus miembros y actúa por
medio de sus órganos, por ejemplo la asamblea, presidencia, etc. La reforma del art. 43 del
Código Civil adhiere a la teoría del órgano y atribuye responsabilidad por los daños que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Y también por los
daños ocasionados por los actos ilícitos. Hoy se tiende a imputar responsabilidad penal a esta
clase de personas sobre todo en materia previsional y tributaria.

Teorías normativas

Para las teorías normativas, formuladas por Hans Kelsen entre otros, el concepto de
persona es un concepto jurídico, hasta tal punto que podríamos afirmar que los hombres,
desde el punto de vista del derecho positivo, no son personas, sino que “tienen” persona, son
portadores de derechos y de obligaciones. La unidad de esos derechos y obligaciones se
“personifica” en el concepto de persona[13].

Tanto en el caso de las personas físicas o individuales, como en el de las personas

colectivas o jurídicas los derechos y obligaciones tienen como contenido la conducta del
hombre. Por ello señala Kelsen que no puede ser la referencia al hombre la diferencia entre las
personas individuales y las colectivas.

Kelsen afirma entonces que la persona física o individual es el conjunto de los derechos y de
las obligaciones de un individuo, o para expresarlo en forma más precisa, “el conjunto de
normas jurídicas” en cuanto contengan alguna referencia a la conducta de un individuo.

La persona jurídica, en cambio, es el conjunto de las normas en cuanto se refiera a

cierto conjunto de conductas que aunque cumplidas por diversos individuos, que se hallan
relacionados entre sí por un orden jurídico parcial comúnmente llamado estatuto[14].

Cuando un ordenamiento impone obligaciones o atribuye derechos a una persona

colectiva, lo que se determina es el elemento material de la conducta, quedando reservado al
estatuto de la persona colectiva la determinación del elemento personal, es decir que hombre
cumplirá dichos derechos y obligaciones.

En cambio, en el caso de la imposición de derechos y obligaciones a una persona individual, el

ordenamiento externo determina tanto el elemento material, cuanto el elemento personal.

Expresado de otra manera, la personalidad jurídica para Kelsen es la imputación

centralizada de conductas debidas o posibles. En las personas individuales esta imputación
centralizada es directa, del ordenamiento jurídico general se desprende con claridad quién es
el sujeto cuya conducta es obligatoria, prohibida o permitida. En las personas colectivas la
imputación de derechos y obligaciones es indirecta, para determinar quién es el sujeto
obligado, facultado o autorizado se debe recurrir a un ordenamiento jurídico parcial: los
estatutos de esa persona colectiva.
La persona como construcción lógica

Nino sostiene y desarrolla la concepción de la persona jurídica colectiva como

construcción lógica. Desde esta posición se sostiene, siguiendo a Hart, que el error de las
teorías tradicionales es suponer que un término no tiene función alguna en un sistema
lingüístico si no hace referencia a alguna entidad[15]. Existen muchas palabras o términos que
cumplen una efectiva función en el lenguaje ordinario y en el científico sin que tengan
denotación alguna (sin que hagan referencia a ningún hecho u objeto). Estos términos son
denominados teóricos o construcciones lógicas. Este tipo de palabras puede formar parte de
frases significativas en sí, que si bien no pueden ser referidas a hechos observables, pueden ser
traducidas a otras que sí lo sean. Por ello proponen priorizar el estudio de la función sobre el
significado de la palabra.

La expresión “persona jurídica” para estos autores, pertenece a esta clase de términos,
por lo tanto se debe desistir de intentar definirla y, en cambio, centrar la investigación en las
funciones que cumple dicha expresión en los distintos contextos en que se la utiliza,
mostrando cómo las frases en que aparece, pueden traducirse en otras que hacen referencia a
hechos observables.

4. El contenido de la relación jurídica: Los vínculos

La relación jurídica aparece como la vinculación entre dos tipos de situaciones: las
activas y las pasivas. Las situaciones jurídicas activas son las que atribuyen facultades o
derechos y las pasivas las que imponen deberes. Estas dos situaciones son de signo opuesto y
de igual contenido. La noción de derecho subjetivo aparece entonces vinculada a la situación
activa en la relación y la de deber jurídico con la situación pasiva.

El derecho subjetivo

a. La noción de derecho subjetivo

En nuestra vida cotidiana nosotros utilizamos expresiones como: “Juan tiene derecho a pensar
como quiera”, “Rocio tiene derecho a que su inquilino le pagué el alquiler”, “Felipe tiene
derecho a usar del auto de su propiedad”, “Todos tenemos derecho a circular libremente
dentro de nuestro país”, “El Presidente tiene derecho a vetar los proyectos de ley sancionados
por el Congreso de la Nación”. En estas oraciones, como hemos visto en el módulo 1, la
palabra “derecho” tiene un significado diferente al término “derecho” utilizado como conjunto
o sistema de normas (derecho internacional, derecho del trabajo, derecho civil, etc.), o
derecho objetivo. Con la expresión “derecho subjetivo” se hace referencia a una situación en
que se encuentra una persona o conjunto de personas, en relación a otra u otras, a partir de lo
establecido por una norma jurídica natural o positiva.

Esta noción de “tener derecho a algo”, es decir, de “derecho subjetivo”, tal como hoy la
pensamos, aparece como uno de aquellos conceptos jurídicos que ha ofrecido mayor dificultad
para su sistematización.

Esta dificultad surge a partir de dos tipos de razones una histórica y otra filosófica. En primer
lugar, podemos observar que a lo largo de la historia la idea de “derecho subjetivo” se ha ido
acomodando a las concepciones filosóficas vigentes en cada momento, como así también a las
circunstancias políticas, sociales y económicas de la sociedad donde se la piensa y utiliza. Esta
dimensión histórica y social del concepto de derecho subjetivo ha impedido la elaboración de
un concepto definitivo y universal del mismo[16]. La expresión “derecho subjetivo”, tal como
la utilizamos hoy, es una noción propia de la Modernidad, ya que para su formulación se
requiere de una concepción mecanicista o liberal de la sociedad, que pone el acento en el valor
del hombre como persona, por encima de su dimensión social y comunitaria, propia de la
Antigüedad, donde la sociedad era pensada como un organismo, donde el todo estaba por
encima de cada una de sus partes, es decir los individuos que la integraban.

A la par de esta primera dificultad histórica – conceptual, surge otra de carácter filosófica, en el
ámbito del debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. La visión que los
iusnaturalistas tienen de la relación entre derecho objetivo y derecho subjetivo difiere de la de
los autores iuspositivistas. Los iusnaturalistas sostienen que existen derechos subjetivos que
son anteriores a la existencia de la norma jurídica positiva: los llamados derechos naturales del
hombre, o en una terminología más actual los derechos humanos. Estos autores afirman la
prioridad de los derechos subjetivos por encima del derecho objetivo, es decir las normas
positivas. Para los autores que adhieren al positivismo jurídico la norma jurídica positiva crea el
derecho subjetivo, y no existe derecho subjetivo sin una norma jurídico-positiva que lo
respalde[17].

Si analizamos la noción de derecho subjetivo, desde un punto de vista psicológico, la

noción de derecho subjetivo precede a la idea de derecho objetivo. Tanto desde un punto de
vista individual, como social, primero incorporamos la idea de derecho subjetivo, para luego
hacer nuestro el concepto de norma jurídica. Afirmamos “tengo derecho a esto” con
anterioridad a sostener la existencia de una norma que respalde esa afirmación[18].
 Se señala también que la expresión “derecho subjetivo” es utilizada con distintos
significados: a) como equivalente a “no prohibido”, como por ejemplo en oraciones como
“tengo derecho a ir al cine cuando quiera”, “Pedro tiene derecho a comprar un paraguas”; b)
como equivalente a “autorización”, como en “La provincia de Córdoba otorgó a la Empresa
Halcón el derecho a explotar la línea de transporte entre Villa María y Córdoba”, “La empresa
donde trabajo me otorgó el derecho a usar su estacionamiento techado”, c) como correlato de
una obligación activa, como en frases como estas: “Juan tiene derecho que su inquilino le
pague el alquiler”¸ d) como correlato de una obligación pasiva, es decir de no hacer, como por
ejemplo afirmamos que “tengo derecho a escuchar al profesor en clase”¸etcétera.

Existen diversas teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo, que pueden ser sujetas a
una primera clasificación en teorías que afirman la existencia de los derechos subjetivos y
teorías que niegan la existencia de esa categoría jurídica.

Entre las teorías que afirman la existencia de los derechos subjetivos podemos distinguir: a)
como expresión de la voluntad del sujeto, b) como interés jurídicamente protegido, c) como la
voluntad y el interés jurídicamente protegido y d) como un aspecto del derecho objetivo.

b. La clasificación de los derechos subjetivos

Los derechos subjetivos han sido clasificados desde distintos puntos de vista: según contra
quién se ejerzan (absolutos y relativos), según la esfera jurídica a la que se refieran (públicos y
privados) y según su contenido (patrimoniales y extrapatrimoniales).

Según contra quién se ejerzan

Los derechos subjetivos absolutos son aquellos correlativos de un deber general de respeto,
los cuales poseen el carácter de ser erga omnes (contra todos). Entre los derechos subjetivos
privados son absolutos: los derechos reales, los de la personalidad, y los intelectuales. Aquí el
sujeto pasivo no es una o varias personas determinadas, sino la generalidad de las personas a
quienes se impone como deber jurídico respectivo, una prestación negativa, es decir una
abstención, consistente en la no perturbación del ejercicio de un derecho por parte de su
titular. Derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, la propiedad es un derecho absoluto, y sin embargo puede sufrir
limitaciones en función del interés público, por ejemplo, la expropiación de inmuebles para
construir una plaza o ampliar una calle, etc. Los derechos subjetivos relativos son aquellos que
corresponden a un deber particular de una o varias personas determinadas. Entre éstos
encontramos a los derechos de crédito o creditorios (también llamados genéricamente
obligaciones, atendiendo al deber correlativo), los derechos de familia (como por ejemplo
aquellos que surgen del ejercicio de la patria potestad, de la tutela, etcétera)[19].

Según la esfera jurídica a la que se refieran:

Hay derecho subjetivo público “cuando entre los miembros de la relación jurídica, ya sea como
sujeto pasivo u obligado, ya sea como sujeto activo o pretensor, se encuentra el Estado, o un
órgano del mismo.” [20] Son entonces aquellos que tienen los particulares contra el Estado,
como asimismo aquellos que tiene el Estado respecto de la población. Por ello es que dentro
de los derechos públicos podemos distinguir, según a quién corresponda su titularidad entre:
a) derechos públicos de los particulares: en estos casos un particular tiene un verdadero
derecho subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes correlativos
es el Estado, a través de sus distintos órganos, por ejemplo, el derecho de accionar ante un
tribunal; y b) derechos públicos del Estado: son los que éste tiene en su carácter de poder
público, por ejemplo todas las atribuciones conferidas por la Constitución Nacional a los
poderes del Estado. Son derechos subjetivos públicos del Poder Legislativo: legislar en materia
aduanera, establecer derechos de importación y exportación,[21] imponer contribuciones,[22]
emitir moneda,[23] dictar códigos,[24] etcétera. Y del Poder Ejecutivo: nombrar los
magistrados de la Corte Suprema,[25] indultar o conmutar penas, etcétera.[26] Estos derechos
subjetivos o atribuciones son ejercidos por los distintos órganos que constituyen el gobierno.
El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por los derechos y garantías recogidos en
la primera parte de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales sobre derechos
humanos, que como ya señalamos tienen en nuestro país jerarquía constitucional.

Los derechos subjetivos privados: son los que tienen los particulares entre si; por
ejemplo los derechos de la personalidad, de familia, de crédito o creditorios, reales e
intelectuales.

Según su contenido:
Esta clasificación radica en el carácter patrimonial o no de su contenido. Aftalión señala como
criterio de esta división “el interés presumido en el derecho habiente”[27]. Conforme a ello,
son derechos patrimoniales, los derechos reales, los derechos intelectuales, y los derechos
crediticios, por ejemplo, y revisten el carácter de extrapatrimoniales, los derechos de la
personalidad, los derechos de familia, etcétera.

Algunos derechos subjetivos

Analicemos ahora brevemente el concepto de algunos de los derechos subjetivos

privados:

Los derechos de la personalidad o derechos personalísimos son aquellos derechos

íntimamente consustanciados con todo ser humano, tanto para defender su integridad
sicofísica, como su dignidad, tales por ejemplo el derecho a la vida, el de la legítima defensa, el
derecho al honor, al nombre, a la intimidad.

Los derechos de familia son los que una persona tiene para regir la conducta
extrapatrimonial de otra persona. Por ejemplo, los derechos que implica el matrimonio, los de
la adopción, los derechos que se derivan de la patria potestad, los de la curatela, etcétera.

Los derechos creditorios consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee,
para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurídico. Por ejemplo, el derecho a
cobrar una suma de dinero, prestada a una persona. También se los suele denominar
"derechos personales", denominación ésta que se presta a equívocos con respecto a los
derechos de la personalidad. Asimismo algunos autores sostienen que deberían denominarse
"obligaciones", lo cual también se confunde con el deber jurídico. Su contenido puede consistir
en una obligación de dar, de hacer o de no hacer. La obligación de dar consiste en la entrega
de una cosa, la obligación de hacer en el cumplimiento de un determinado hecho, y la de no
hacer, en una abstención.

Los derechos reales, llamados impropiamente derechos sobre las cosas, son definidos
como la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o parte
de las ventajas que ésta es susceptible de producir. Crean una relación directa e inmediata
entre el titular del derecho y la cosa objeto de él. Sin embargo, debemos tener en cuenta que
un derecho supone siempre una relación entre sujetos, y no una relación entre un sujeto y una
cosa, y que, por lo tanto, el contenido propio de los derechos reales está constituido por la
denominada obligación pasivamente universal, es decir, por el deber de todos los demás de no
perturbar el ejercicio de ese derecho. La propiedad o dominio es el ejemplo típico de los
derechos reales, que consiste en la facultad de su titular de usar, gozar y disponer libremente
de una cosa. Además de la propiedad, otros derechos reales previstos en nuestro Código Civil y
Comercial, en su Libro IV, son dominio o propiedad, el condominio, la superficie, el usufructo,
el uso y la habitación, las servidumbres, la hipoteca, la prenda y la anticresis.

Los derechos reales tienen la característica de ser absolutos, a diferencia de los

personales que son relativos; y siempre implican la existencia de una cosa determinada, lo cual
no sucede con los derechos de crédito.

Se denominan derechos intelectuales a la facultad reconocida a una persona, para

disponer de una creación determinada, tanto en desde el punto de vista intelectual como
patrimonial. De este concepto se deducen los dos aspectos de los derechos intelectuales: a) el
aspecto intelectual, es decir el derecho del autor sobre su propia creación; por ejemplo el
derecho de poder cambiarla, mejorarla etcétera. y b) el aspecto patrimonial, es decir la
facultad de explotar su creación desde el punto de vista económico, por ejemplo editar su
obra. Estos derechos también son absolutos, ya que deben ser respetados por la generalidad
de las personas, aunque sufren limitaciones, tales como el derecho de cita, es decir mencionar
el producto intelectual de otros autores, determinando de quién se trata, a qué obra
pertenece, etcétera.

Cabe aclarar que la expresión "derechos intelectuales", hace referencia, englobando,

una serie de facultades respecto a una pluralidad de objetos, tales como: obras científicas
literarias, dibujos, modelos industriales, inventos, como así también marcas de fábrica y
comercio.

En este momento Ud. puede resolver la actividad 6.

El deber jurídico

a. El concepto de deber jurídico

En el marco de lo jurídico, tal como lo venimos presentando, las nociones de derecho

subjetivo y de deber jurídico u obligación son correlativas. Si alguien posee un derecho o
facultad otorgado por una norma jurídica positiva o natural, otro debe tener un deber u
obligación con el mismo contenido.

Sin embargo, el tema del deber jurídico no ha sido planteado con claridad dentro de la teoría
jurídica. Nino señala que este concepto constituye una de las figuras elementales que han
creado especiales dificultades a los filósofos del derecho que han intentado definirlas[28].

El deber jurídico es una especie dentro del género “deber”, que podríamos definir como una
conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a realizar.

Existen diversas clases o tipos de deberes: morales, sociales, religiosos, etc. Es más, sobre una
misma materia de comportamiento pueden incidir diversas clases de deber. Por ejemplo, el
respeto de la vida ajena, es un deber jurídico, pero también un deber moral y social. En casos
como éste, los deberes se nos presentan superpuestos, lo que no impide que puedan ser
separados, más en la teoría que en la práctica[29]. Para el iusnaturalista, por ejemplo, se
superpone un deber moral general que comprende y fundamenta los otros deberes sociales y
jurídicos. Es el deber ético de obediencia al derecho por los fines que realiza y los valores que
representa. Para los positivistas existe un solo tipo de deber, el deber jurídico formal y
externo, al que le interesa únicamente la correspondencia entre lo que manda o prescribe la
norma jurídica y la acción del hombre.

La obediencia a las normas jurídicas positivas no es una cuestión de naturaleza exclusivamente

ética, o meramente teórica o especulativa, pues tiene hondas consecuencias políticas y en la
aplicación práctica.

La justicia o injusticia del contenido de una norma jurídico positiva no repercute solamente en
la esfera de los beneficios o perjuicios personales para el sujeto que debe cumplirla, sino que
tiene consecuencias sociales, en la sociedad o país donde se aplican.

Un deber jurídico es una conducta que resulta obligada por imposición de una norma jurídica.
Este deber jurídico, que muchas veces se superpone al deber moral y social, sin embargo
puede ser diferenciado por sus fines. El deber jurídico se impone en función del
perfeccionamiento del grupo social. Se debe obedecer porque de esta manera se realizan
mejor los fines y los valores sociales vigentes en el grupo, por ejemplo, el orden, la libertad, la
seguridad, la igualdad. Ese mismo deber jurídico, por ejemplo, de no apoderarse de las cosas
ajenas, en cuanto deber moral, se debe obedecer, porque la conducta opuesta, es decir la que
desobedece al deber, afecta el perfeccionamiento personal del sujeto obligado. Le hace mal al
ladrón apoderarse de las cosas ajenas, y esto es lo que se busca evitar desde el punto de vista
moral. Desde el punto de vista del derecho, y de las demás normas sociales, se pretende que el
ladrón no robe, porque el robo afecta el perfeccionamiento de la sociedad, al afectar la
convivencia ordenada, segura, libre, justa entre los miembros del grupo.

b. El deber jurídico y la obligación jurídica.

Muchas veces se usa en forma indistinta los términos “deber jurídico” y “obligación jurídica”,
como si fuesen sinónimos. Sin embargo resulta oportuno distinguirlos

El deber jurídico, en sentido amplio, es independiente de cualquier acto voluntario que lo

pudiera hacer surgir, son asumidos con independencia de su contenido, pues se originan en
una posición o rol que un sujeto desempeñe, y no requieren de acciones de los sujetos
obligados para crearlos. Por ejemplo los deberes de los hijos respecto a los padres[30]. Su
contenido no siempre está determinado en forma precisa.

Al deber jurídico se lo denomina corrientemente como “obligación”, pero conviene reservar

esta expresión para los deberes que surgen correlativos de los que hemos llamado derechos
“personales” o “creditorios”[31].

La obligación, como un tipo específico de deber jurídico, en sentido estricto, nace de actos
voluntarios, por ejemplo los contratos, requieren de acciones individuales para crearlas, son
interpersonales, se dan entre sujetos bien determinados y su contenido, está perfectamente
determinado, son correlativas a derechos subjetivas, hay una perfecta reciprocidad entre
derecho - deber y deber – derecho[32].

El Código Civil y Comercial distingue entre obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Las
obligaciones de dar consisten en entregar una cosa cierta, por ejemplo una suma de dinero.
Las de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización
de un hecho en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes[33]

c. Los fundamentos doctrinales del deber jurídico [34]

Existen diversas teorías o doctrinas para fundamentar el deber jurídico, es decir para
responder a la pregunta de por qué se debe obedecer y se obedece al derecho: a) el
fundamento ético-jurídico del deber, como exigencia de justicia, b) el fundamento jurídico
positivo del deber en el positivismo jurídico: las exigencias de la seguridad jurídica, c) El
fundamento empírico-biológico del deber: la ley de la fuerza; d) el fundamento psicológico del
deber: el reconocimiento de la norma por la conciencia del sujeto e) el fundamento
psicológico-sociológico del deber: la adhesión personal y la coacción de las normas; y f) el
fundamento normativista del deber: el deber jurídico como un aspecto de la norma jurídica
positiva.

Analicemos cada de una de estas teorías:

El fundamento ético jurídico del deber en el iusnaturalismo: las exigencias de justicia

Hasta prácticamente el siglo XIX el fundamento del deber jurídico era ético, no jurídico. Las
normas jurídicas debían obedecerse porque existe un deber ético de obedecerlas por razón de
su contenido de justicia. El fundamento de la obediencia, desde esta perspectiva, se encuentra
en la conciencia individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurídica
positiva. Lo que es justo debe ser obedecido, y este deber es insoslayable. Sin embargo, desde
esta posición se impone también el deber de desobedecer las normas jurídicas positivas
injustas.

El fundamento jurídico positivo del deber en el positivismo jurídico: las exigencias de la

seguridad jurídica

El fundamento del deber jurídico, para el positivismo, no se encuentra en la justicia de las

normas jurídicas, sino en la seguridad que éstas proporcionan a los hombres que viven en
sociedad. Si una norma es válida debe ser obedecida con independencia de los valores que
defienda. El fundamento de la obediencia al derecho, para esta tesis, es meramente jurídico,
no ético, y se basa en la mera existencia de la norma, porque ésta proporciona seguridad.

El fundamento empírico-biológico del deber: la ley de la fuerza

Para los autores que sostienen esta posición el fundamento de la obediencia es fáctico,
no jurídico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido por razones de orden
histórico, empírico-biológicas o naturales. El argumento de orden histórico radica en la
experiencia de los pueblos que nos enseña que quien tiene la fuerza es obedecido por sus
súbditos, más allá de que el acatamiento sea involuntario e impuesto. La resistencia, se
sostiene, aparejaría mayores perjuicios. Otro argumento elaborado por estos autores señala
que en las sociedades humanas ocurre algo semejante a lo que acontece en las sociedades
animales, donde el más fuerte prevalece sobre el más débil, quien le obedece. En las
sociedades humanas sucede lo mismo, hay un proceso lento de racionalización de la fuerza
que se va transformando en derecho. Por último, otros autores afirman que es racionalmente
bueno que los más fuertes, los más capaces se impongan sobre los más débiles y menos
dotados. La obediencia a los más fuertes beneficia no sólo a los más fuertes, sino también a los
más débiles.

El fundamento psicológico del deber: el reconocimiento de la norma por la conciencia del

sujeto

Esta teoría fundamenta el deber jurídico en un argumento de tipo psicológico. El deber

de obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto la ha reconocido como tal, es decir, a
partir de que la ha interiorizado. Con posterioridad, y ante las numerosas críticas fundadas en
la carga de subjetivismo que esta tesis contiene, se la reformula fundando el deber no ya en el
reconocimiento individual, sino en el reconocimiento general, entendido éste como el
prestado al ordenamiento jurídico en su totalidad, y desde otra perspectiva en el
reconocimiento indirecto otorgado por la mayoría de los miembros de la sociedad, o un
número representativo de ellos.

El fundamento psicológico-sociológico del deber: la adhesión personal y la coacción de

las normas.

Esta tesis señala que el deber jurídico se apoya en la coacción de la norma y en la

adhesión voluntaria de sus destinatarios. La coacción y la adhesión se ayudan mutuamente
para lograr la obediencia a las normas. Algunos autores sostienen que la relación entre estos
dos elementos es inversa: a un mayor grado de aceptación de las normas se requiere un
menor grado de fuerza para lograr su cumplimiento. Otros pensadores afirman que esta
relación es directa, lineal, donde adhesión y coacción se refuerzan y complementan. Ross
sostiene que la mayor parte de las personas obedecen al derecho no sólo por temor a la policía
y a las sanciones sociales extrajurídicas, como la pérdida de la reputación, de la confianza, sino
también por una actitud de respeto al derecho, por estar establecidas dentro del grupo, y
constituir éste un orden ideológicamente aprobado por el grupo[35].

El fundamento normativista del deber: el deber jurídico como un aspecto de la norma

jurídica positiva

Hans Kelsen, desde una concepción formalista de la ciencia jurídica, señala que el deber
jurídico es la otra cara de la norma jurídica, correlativa a la del derecho subjetivo. Para el
filósofo austríaco, el deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico, sin que opuesto
sea sinónimo de contrario. La acción contraria a apoderarse de una cosa ajena, sería devolver
una cosa ajena. La acción opuesta en este caso es no apoderarse de una cosa ajena. El deber
jurídico no aparece en la norma primaria kelseniana, que contiene la conducta ilícita y la
sanción correspondiente, sino en la norma secundaria. Para Kelsen no hay deber jurídico sino
está prevista una sanción para la conducta opuesta.[36]

d) La negación del deber jurídico. Las formas de desobediencia.

Como hemos visto, una de las funciones sociales principales del derecho es la
prevención y resolución de los conflictos entre los individuos o grupos, que surgen en el seno
de la sociedad, en forma pacífica y satisfactoria, equilibrando y armonizando sus intereses
contradictorios. Para ello crea, aplica y hace cumplir normas que tipifican los conflictos y
predicen la solución a los mismos. En principio esas normas jurídicas positivas son creadas para
ser obedecidas, y también se llega a sostener que existe un deber moral de obediencia a ellas.

Sin embargo se discute sobre la legitimidad de la desobediencia a los deberes u

obligaciones establecidos, en determinadas circunstancias, cuando el contenido de esas
normas resulta contrario a los valores jurídicos del sujeto por ellas obligado, o a los del grupo
donde se las debe aplicar. La respuesta a esa cuestión necesariamente va vinculada con el
sistema político dónde se va a dar o se da, esa desobediencia, a las circunstancias sociales
donde se ha, y a las razones invocadas para su justificación.

La desobediencia, en principio estaría justificada cuando las normas no son

representativas de los valores jurídicos de la sociedad que regulan, es decir cuando el derecho
es injusto, desde el punto de vista del sujeto que debe cumplir dicha norma. Sin embargo,
inmediatamente surge, que no todo derecho injusto puede o debe ser desobedecido. Se
requiere que ocurra un cierto grado de injusticia y la presencia de circunstancias que hagan
rentable esa desobediencia, en el sentido de que a través de ella se logre cambiar el estado de
cosas existente por otro más justo. Se necesita también que no existan otros mecanismos
judiciales o legislativos, que posibiliten la modificación de ese deber jurídico, y que la
desobediencia no implique mayores daños para la sociedad, que el hecho de obedecer a la
norma injusta[37]. En un sistema democrático, el ejercicio de la desobediencia parece una
contradicción lógica: Es absurdo que los ciudadanos desobedezcan las mismas normas que
antes sean impuesto en forma voluntaria[38].

Sin embargo, el propio derecho como expresión de sus límites en dicha función[39] asume la
posibilidad de la desobediencia crítica a esas normas, aunque éstas sean elaboradas en forma
democrática. Diversas han sido las reacciones de los órganos del Estado ante la protesta o
desobediencia. En algunos casos, cuando el reconocimiento de la protesta, no hacía peligrar la
estabilidad del sistema jurídico, se ha optado por la incorporación al ordenamiento jurídico de
los derechos exigidos. Un ejemplo es el caso de la objeción de conciencia, reconocida en
muchos de los países democráticos. En otros casos, cuando el motivo de la protesta
desestabilizaba el sistema, y suponía la marginación de los mecanismos previstos en la
Constitución Nacional, los órganos del Estado no han dudado en declarar fuera de la ley al
movimiento de oposición y emplear contra él toda la fuerza del aparato del Estado. En tercer
tipo de situaciones, se ha optado por soluciones intermedias, donde si bien no se ha
reconocido jurídicamente la razón de la protesta, pero sí han permitido la manifestación de la
oposición por mecanismos no ortodoxos y algunos claramente en contra de las disposiciones
del derecho. Por ejemplo en algunos casos de la llamada “desobediencia civil”, como los cortes
de rutas y calles, y las manifestaciones en lugares públicos, sin el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la ley[40].

Este fenómeno de la desobediencia a las normas, es decir de la negación del deber jurídico a
ellas se ha manifestado históricamente a través de tres instituciones: el derecho a la
resistencia o desobediencia revolucionaria, la desobediencia civil y la objeción de conciencia,
que analizaremos conceptualmente a continuación.[41]

1. El derecho de resistencia

El derecho a la resistencia constituye la primera formulación doctrinal de la desobediencia al

derecho, originada en el pensamiento de Tomás de Aquino, exponente de la teoría política
escolástica medieval, que sostenía la licitud de la resistencia a las normas injustas de los
príncipes, atento que, si esas disposiciones eran injustas, no poseían la calidad de normas
propiamente dichas. Las circunstancias serían, para este pensador, las que determinarían el
grado y alcance que tendría esta resistencia, que podría abarcar desde una discrepancia débil y
cautelosa hasta la oposición directa, incluyendo en los casos extremos la deposición y muerte
del tirano, en caso necesario. Con posterioridad, ya en la Edad Media, los juristas teólogos de
la Segunda Escolástica o Escolástica española, desarrollan las ideas de Tomás de Aquino,
profundizaron sobre las condiciones del ejercicio de la resistencia a las leyes injustas. Como
principio general distinguieron diversas formas de ejercicio de la desobediencia a las leyes, en
función de la gravedad de las circunstancias provocada por las injusticias del tirano —
resistencia pasiva o activa, según los casos, con una diversidad de medios apropiados a los
hechos— y de los títulos del príncipe tirano —resistencia a cargo de los súbditos
indistintamente o de un colegio de cualificados representantes, según se trate de una tiranía
de ejercicio (poder ilegal) o de una tiranía de origen (poder ilegítimo).

En los siglos XVIII y XIX, se incorpora a las declaraciones de derechos y constituciones liberales,
este derecho de resistencia, que había sido elaborado doctrinalmente durante la Edad Media y
comienzos de la Edad Moderna. De este modo, se consigue el reconocimiento jurídico-
positivo, aunque no la efectividad jurídica, ya que no se arbitran los procedimientos y medios
materiales para su instrumentación.

El derecho de resistencia tampoco está ausente de los textos constitucionales de los siglos XIX
y XX, sobre todo en las Constituciones que cierran períodos políticos autocráticos, por ejemplo
las constituciones alemanas posteriores al régimen nazi. En nuestro país, en 1994, al
reformarse nuestra Constitución Nacional, y a partir de la experiencia de la dictadura militar,
que gobernó durante el período 1976-1983, se establece expresamente el derecho de
resistencia de todos los ciudadanos contra quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden
institucional y sistema democrático[42]. Con anterioridad, al reformarse la Constitución de la
Provincia de Córdoba, se establece el deber de todo ciudadano de contribuir al
restablecimiento de la efectiva vigencia del orden constitucional y de las autoridades legítimas,
y el derecho del pueblo de la provincia de resistencia, cuando no sea posible otro recurso
[43]11

Desde un punto de vista teórico se distingue dos acepciones del derecho de resistencia
que guardan entre sí una relación de género – especie. En sentido amplio, como género,
comprende las diversas formas de desobediencia a las normas, y en sentido estricto o
restringido, como una especie más radical de desobediencia, la desobediencia revolucionaria,
o derecho a la revolución, que pretende un cambio del sistema político o del sistema de
gobierno

2. La desobediencia civil

La desobediencia civil puede concebirse como una insumisión política al derecho dirigida a
presionar sobre la mayoría a fin de que adopte una cierta decisión legislativa o
gubernativa[44]. Constituye una forma de resistencia, pública, pacífica y colectiva, a las normas
vigentes, muy en boga en la actualidad[45], ya que es el procedimiento que emplean los
grupos minoritarios en defensa de intereses sociales marginales no protegidos por el
ordenamiento jurídico, ni por las instituciones del Estado. Consiste en un acto ilegal público, no
violento, de conciencia pero de carácter político, realizada con el fin de provocar un cambio en
la legislación o en la política del gobierno[46]. La protesta o resistencia se da en este caso por
la acción u omisión contraria a lo establecido en las disposiciones legales, en temas generales,
es decir de interés de toda la sociedad, como concretos o particulares, que afectan
exclusivamente a ciertas minorías. No siempre estas formas de resistencia activa cuentan con
el apoyo de la opinión pública, y requieren, en estos casos de actos previos de concientización
social. La desobediencia civil forma parte de la clase de las llamadas medidas de acción directa,
y su finalidad es influir sobre la opinión pública, para provocar un cambios legislativos o en la
manera de ejercitar el poder por parte del Estado, utilizando procedimientos ilegales,
integrando desde el punto de vista sociológico, el grupo de los comportamientos
inconformistas o rebeldes ante los modelos o pautas de comportamiento social. Los
desobedientes o insumisos, aunque si no cuestionan la legitimidad del orden establecido,
parten de la convicción de la ineficacia de los mecanismos legales ordinarios para el logro de
sus objetivos de cambio legislativos. La desobediencia civil supone siempre una actuación
ilegal que tiene determinadas consecuencias que son aceptadas por los desobedientes. La
imposición de sanciones puede proporcionar mayor publicidad a la acción de desobediencia, y
en este sentido contribuir al fin propuesto. La desobediencia civil no está reconocida
jurídicamente en ningún sistema jurídico, pero si tolerada de hecho por razones de índole
política.
Por primera vez se utiliza la expresión «desobediencia civil», en un artículo publicado con
posterioridad a su fallecimiento, por H. D. Thoreau (1817-1862), ciudadano norteamericano
que se negó a pagar sus impuestos por sostener que su destino era el sostenimiento de
actividades reprobables. Otro ejemplo, el más conocido quizás de esta forma de resistencia
haya sido el de Gandhi (1869-1948), quien planteó la necesidad de una resistencia pasiva, non-
violenta, y de la no-cooperación frente al dominio británico en la India. Otros líderes de
pueblos marginados y oprimidos lo siguieron en su metodología de resistencia, por ejemplo
Martín Luther King, líder de los negros norteamericanos. En nuestro país podemos recordar la
acción de ciertos casos de desobediencia tributaria de productores agrícolas, o el caso de los
llamados “piqueteros” entre otros.

3. La objeción de conciencia

Una tercera forma de desobediencia o protesta es la objeción de conciencia consistente en la

negación del cumplimiento de las normas por parte de un individuo en determinada materia
por imperativos morales[47]. Jurídicamente puede ser definida como la excepcionalidad de la
aplicación de la norma en ciertos casos por razones de conciencia. El sujeto no busca la
derogación de la norma, el cambio legislativo, sino su no aplicación en ciertos supuestos;
sustituyendo esas obligaciones legales por otras distintas, incluso más gravosas, compatibles
con las convicciones éticas del objetante.

En la objeción de conciencia no existen dudas sobre la legitimidad y la legalidad de la

obligación general impuesta por la norma, pero se fundamenta en la violación de las normas
éticas privadas, suscitado por el cumplimiento del deber jurídico impuestos por una norma
jurídica determinada[48].

En este caso, la acción en este caso es individual y privada[49]. El objetor de conciencia, a

diferencia del desobediente civil, no pretende influir en la opinión pública, aunque si, en
ciertos momentos, la acción de los objetores pueda revestir los caracteres de la desobediencia
civil, justamente para lograr la institucionalización de la objeción. Esta forma de negación del
deber jurídico o desobediencia es una institución incorporada legislativa y
jurisprudencialmente a los ordenamientos jurídicos democráticos de la actualidad. La objeción
es un acto privado, un acto de conciencia; el objetante sufre por verse obligado a objetar, y si
interviene públicamente manifestando las razones de su objeción es básicamente por
solidaridad con sus compañeros afectados por el mismo problema. Desde el punto de vista del
procedimiento la objeción de conciencia es pasiva, al igual que la desobediencia civil.
 Ejemplos de objeción de conciencia los encontramos respecto al servicio militar
obligatorio, a los símbolos patrios, o a los deberes profesionales de médicos o enfermeras (por
ejemplo, respecto a la práctica del aborto en los países donde está legalizado), entre otros.

La Corte Suprema la define como el derecho a no cumplir una norma u orden de

autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona (como por ejemplo la religión),
siempre que dicho cumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros
aspectos del bien común.[50]

En esta instancia se sugiere que resuelva la actividad 7.

4. El objeto de la relación jurídica

En su acepción más general, el objeto es el correlato del sujeto, es el punto de

referencia de cualquier actividad del sujeto, incluso de una actividad puramente cognoscitiva.
En el lenguaje jurídico el término «objeto» adquiere distintos significados según se refiera a la
ciencia del Derecho, a la norma, a la relación jurídica, al derecho subjetivo, a la obligación, a la
prestación, etc. Así, el objeto de la ciencia jurídica son las normas jurídicas, y el objeto de las
normas jurídicas son los comportamientos por ellas regulados.

El objeto de la relación jurídica es el punto de referencia externo de la relación misma,

esto es, del derecho subjetivo o de la potestad de una parte y del deber jurídico de la otra. Tal
objeto viene constituido por las ventajas (patrimoniales y no patrimoniales) que son el punto
de incidencia de los intereses de los sujetos de la relación; tales ventajas pueden consistir en
bienes o en servicios (prestaciones).

Los bienes son, ante todo, las cosas. Una “cosa” es cualquier porción material del
mundo externo susceptible de ser utilizada por el sujeto para la satisfacción de una necesidad.
Sin embargo, ni todas las cosas son bienes ni todos los bienes son cosas. No son bienes las
cosas que no son susceptibles de apropiación, como las estrellas, la luz y el calor del sol, el
agua de los océanos, salvo, eventualmente, las porciones de ellas separadas o contenidas en
un recipiente (como el aire comprimido en bombonas o las muestras de agua marina o de
cuerpos extraterrestres extraídos con fines de estudio). SE le aplican las disposiciones relativas
a cosas, las energías naturales, como el gas, la energía eléctrica, la energía térmica, las ondas
de radio, en cuanto son perceptibles por los sentidos -directamente o por medio de
instrumentos apropiados para captarlas- y susceptibles de apropiación.

Junto a los bienes constituidos por cosas, y que por ello son llamados bienes materiales,
se sitúan los BIENES INMATERIALES, que son los productos de la actividad intelectual y creativa
del hombre, como las obras literarias, artísticas, musicales, teatrales, cinematográficas, las
invenciones científicas, los hallazgos técnicos, etc. Tales bienes son tutelados por el
ordenamiento jurídico por medio de las instituciones de los derechos de autor (sobre las obras
literarias y artísticas) y los derechos de patente (para los descubrimientos científicos y los
hallazgos técnicos). Los bienes inmateriales pueden ser objeto de derechos patrimoniales,
como el derecho a la utilización económica de la obra, la invención o el hallazgo, y de derechos
no patrimoniales, como el derecho a ser reconocido como autor de la obra, la invención, etc.;
los primeros son susceptibles de enajenación y los segundos son inalienables. No deben
confundirse con los bienes inmateriales las cosas en las que la creación se materializa, como el
libro el cuadro, la máquina, etcétera; la propiedad de estas últimas debe distinguirse de la
propiedad literaria sobre el libro, de la propiedad artística sobre el cuadro o de la titularidad de
la patente industrial.

Además de los bienes, son objeto de derechos los SERVICIOS. Los servicios están
constituidos por las actividades humanas que satisfacen directamente determinadas
necesidades; tales actividades vienen disfrutadas directamente por los que las utilizan con
independencia del hecho de que sean productoras de bienes. Piénsese en las prestaciones de
los trabajadores autónomos y por cuenta ajena, en las actividades de los profesionales
liberales, de los docentes, de los actores, de los concertistas, etcétera.

Del objeto de la relación jurídica debe distinguirse el contenido de la misma. El

contenido de la relación jurídica es lo que el sujeto activo de la relación puede hacer o puede
pretender que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o debe tolerar que el otro
haga. El contenido de la relación jurídica es siempre un comportamiento humano, que puede
ser activo (o comisivo) o pasivo (u omisivo); es decir, puede consistir en un hacer, en un non
hacer, esto es, en un dejar que otro haga. De modo análogo, el contenido del derecho
subjetivo es el conjunto de poderes que corresponde a su titular; así, el contenido del derecho
real es el conjunto de facultades que corresponde a su titular sobre la cosa; contenido del
derecho de obligación es el comportamiento al que está obligado el deudor y que el acreedor
puede exigir de él. El contenido del derecho no se identifica necesariamente con su objeto,
hasta el punto de que el mismo bien puede ser objeto de derechos con contenidos diferentes.
Un mismo establecimiento agrícola, puede ser objeto del derecho de propiedad de Juan, del
derecho de usufructo de Pedro y del derecho personal de María que lo ha tenido alquilado. Sin
embargo, parece que el objeto de la relación y su contenido se identifican cuando el primero
está constituido por servicios.
 Los bienes y las cosas en el Código Civil y Comercial argentino:

ARTÍCULO 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo
15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

ARTICULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno
de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

ARTICULO 1883.- Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte
material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa.

El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.

Luego de haber estudiado los módulos 3 y 4 y de haber resuelto las actividades, Ud. está en
condiciones de resolver la segunda parte de la evaluación.

[1] LUMIA, Giuseppe: “Principios de teoría e ideología del derecho” Editorial Debate. Madrid.
1973, p 91.

[2] PECES BARBA, Gregorio: p 261.

[3] AFTALION, Enrique R., GARCIA OLANO, Fernando y VILANOVA, Jóse: “Introducción al
derecho”. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1975, p 241

[4] Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 724

[5] Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 773.

[6] LUMIA, G.: op. cit., p 92.

[7] Los conceptos jurídicos fundamentales forman un sistema que pueden tener gradaciones
internas en el sentido de que alguno o algunos aparezcan como primitivos y otros como
derivados. Los términos primitivos son aquellos no reductibles o derivables de ningún otro
concepto, mientras que los derivados son aquellos que son definidos utilizando directa o
indirectamente los primitivos. (NINO, Carlos: “Introducción al análisis del derecho”. 2ª edición.
Editorial Astrea. Buenos Aires. 1984, p 167).

[8] BULIGYN, Eugenio: “La naturaleza de la letra de cambio”. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
1961, p 28.

[9] SCHELER, Max: “La idea del hombre en la historia. Editorial Pléyade. Buenos Aires. 1982, p 9
y ss.

[10] Idem

[11] Esta teoría es desarrollada por autores como Brinz, Bekker, Planiol, Duguit, etc.

[12] Gierke, Jellinek, Saleilles, Hauriou, Renard, Michoud y Ferrara son los autores que
adhieren a estas teorías realistas de las personas jurídicas.

[13] KELSEN, Hans: “Teoría pura del derecho”. Universidad autónoma de México. México.
1979, p 183.

[14] KELSEN, H.: op. cit., p 184.

[15] NINO, Carlos: “Introducción al análisis del derecho”. 2ª edición. Editorial Astrea. Buenos
Aires. 1984, p 231.

[16] SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría general del derecho”, Ariel Derecho, Barcelona,
1986, p 105 y ss.
[17] PECES BARBA, Gregorio, FERNANDEZ, Eusebio y de ASIS, Rafael: “Curso de teoría del
derecho”. Marcial Pons, Madrid, 1999.

[18] SORIANO, Ramón: op cit. 106.

[19] AFTALION, E., GARCIA OLANO, F. y VILANOVA, J.: op. cit., p 267 y ss.

[20] AFTALION, E., GARCIA OLANO, F. y VILANOVA, J.: op. cit., p 281.

[21] Constitución Nacional. Art. 75, inc. 1.

[22] Constitución Nacional. Art. 75, inc. 2.

[23] Constitución Nacional. Art. 75, inc. 11.

[24] Constitución Nacional. Art. 75, inc. 12.

[25] Constitución Nacional. Art. 99, inc. 4.

[26] Constitución Nacional. Art. 75, inc. 5.

[27] AFTALION, E., GARCIA OLANO, F. y VILANOVA, J.: op. cit., p 280.

[28] NINO, Carlos: “Introducción al análisis del derecho”. 2da edición. Editorial Astrea. Buenos
Aires. 1984, p 190.

[29] SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría general del derecho”. Editorial Ariel. Barcelona.
1986, p 135.

[30] Idem.

[31] AFTALION, E., GARCIA OLANO, F. y VILANOVA, J.: op. cit., p 240.
[32] ALVAREZ LEDESMA, María I.: “Introducción al Derecho”. Ma Graw-Hill. México. 1996, p
389.

[33] Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 773.

[34] En el desarrollo de este tema se sigue básicamente la estructuración de contenidos del

punto II, del Tema VII, del libro “Compendio de teoría general del derecho” de Ramón Soriano,
Editorial Ariel. Barcelona. 1986, p 136 y ss.

[35] ROSS, Alf: “Sobre el derecho y la justicia”. Eudeba. Buenos Aires. 1963, p 51 y ss.

[36] NINO, Carlos: “Introducción al análisis del derecho”. 2da edición. Editorial Astrea. Buenos
Aires. 1984, p 192-193.

[37] Soriano Ramón: p 146

[38] Soriano Ramón: p 147

[39] Soriano Ramón: p 149.

[40] SORIANO, Ramón, p 149 y ss

[41] SEGURA ORTEGA, Manuel: “Manual de Teoría del derecho”. Centro de Estudios Ramón
Areces. Madrid. 1998, p 223.

[42] Constitución Nacional. Art. 36.

[43] Córdoba, Constitución provincial, p 17.

[44] SEGURA ORTEGA, Manuel: [Link]., p 224.

[45] VILLAGRA, Ángel E. y BARRIONUEVO, Daniel: “Introducción al derecho. Los fundamentos
del derecho”. Editorial Advocatus. Córdoba. 2000, p 31.

[46] ALVAREZ LEDESMA, Mario: “Introducción al derecho”. McGraw-Hill. México, 1996, p 410.

[47] Ídem.

[48] PECES BARBA, Gregorio: “Curso de Teoría del derecho”. Marcial Pons. Madrid. 1999, p 369
y ss.

[49] SEGURA ORTEGA, Manuel: op. cit. p 225.

[50] CS, 6/4/1993, Bahamondez, Marcelo.

Modulo 5

La elaboración de normas generales y típicas: las fuentes del derecho

Antes de comenzar con el desarrollo lo invitamos a ver el siguiente video.

1) LAS ACTIVIDADES JURIDICAS

Una tercera perspectiva, desde la que analizaremos lo jurídico es como actividad. El derecho,
en una visión integral que abarque sus múltiples dimensiones o aspectos, debe ser presentado
como actividad y como producto. El derecho como producto comprende, como hemos visto en
los módulos anteriores, un conjunto de normas que se encuentran relacionadas unas con
otras, constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una determinada sociedad,
creando y regulando una serie de relaciones entre sus miembros, atribuyendo derechos y
obligaciones correlativos. El derecho, desde este punto de vista, es el producto de una serie de
actividades, que son calificadas como jurídicas, a través de las cuales se elaboran, interpretan,
aplican y ejecutan dichas normas. A su vez, esos productos y actividades, son susceptibles de
ser conocidos a través de la actividad denominada conocimiento jurídico, que produce los
conocimientos jurídicos. Diversas disciplinas tienen por actividad el conocimiento del derecho
en su integralidad, como objeto. Entre ellas la filosofía del derecho, la sociología jurídica, la
historia del derecho, la teoría general del derecho y la ciencia jurídica en sentido estricto,
también conocida como dogmática jurídica. Dentro de la dogmática jurídica, su vez,
encontramos disciplinas jurídicas particulares, o ramas del derecho, como por ejemplo, el
derecho civil, el derecho penal y el derecho constitucional. Todas estas disciplinas jurídicas,
integrales y particulares constituyen el fundamento y el contenido de otra actividad, que es la
enseñanza del derecho.

En este módulo 5, desarrollaremos las actividades vinculadas con la producción de normas

generales y típicas; y también con la elaboración de normas particulares y concretas, para
luego, en el módulo 6, detenernos en la interpretación y la integración, actividades auxiliares
de la creación y aplicación del derecho. Quedan fuera de los propósitos de esta asignatura el
desarrollo y análisis de las actividades de conocer y enseñar derecho.

La elaboración de normas generales y típicas, como tema de una teoría del derecho, es
tradicionalmente vinculada con el problema de las llamadas “fuentes del derecho”, expresión
que tiene diversas acepciones en el ámbito jurídico y que examinaremos a continuación. Luego
nos detendremos, en el estudio particular del acto constituyente, la legislación, la actividad
ejecutiva, la jurisprudencia y la costumbre jurídica como actividades productoras del tipo de
normas mencionadas, indagando sobre su valor como fuente en nuestro sistema jurídico.

Dichas normas generales y típicas deben ser aplicadas a las distintas situaciones
particulares y concretas de la vida social. Por ejemplo, si comparamos la actividad del juez al
resolver un caso con la realizada por el Poder Ejecutivo, cuando reglamenta una ley nacional, o
un inquilino decide pagar el alquiler el 5 de julio al dueño de la vivienda, teniendo en cuenta la
cláusula del contrato de locación que establece que el alquiler debe pagarse del 1 al 5 de cada
mes, o un ciudadano decide detener su auto ante un semáforo en rojo en la intersección de
dos avenidas, encontramos en todas ellas la toma de una decisión ante ciertos hechos o
situaciones, a partir de lo establecido en otras normas de carácter más general y típico. En
todos estos casos se elabora una norma más particular y concreta, como requisito previo para
el cumplimiento de aquellas.

La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma particular y

concreta, a partir de las normas generales y típicas, se denomina aplicación del derecho y
constituye la condición de la efectividad social del derecho. Las normas generales y típicas,
para poder ser cumplidas, deben ser particularizadas y concretadas a través de la elaboración
de normas particulares y concretas que establezcan lo que debemos o podemos hacer o no
hacer, es decir que determinen los derechos y las obligaciones de cada una de las personas
involucradas en cada situación. Desarrollaremos a la aplicación del derecho en la segunda
parte de este módulo.
2) LA ELABORACION DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO

A) La expresión “fuente del derecho”[1]

En el uso corriente, la palabra "fuente" designa el "manantial de donde surge o brota el agua
de la tierra"[2]. En el ámbito de la ciencia jurídica no existe uniformidad en el significado
atribuido a la expresión "fuente del derecho”[3].

Las principales acepciones con que es utilizada dicha expresión son: a) como documento; b)
como origen del contenido de las normas jurídicas; c) como hecho creador de una norma
jurídica; d) como fundamento de validez de las normas jurídicas; e) como fundamento de un
derecho subjetivo.

a) Como documento

La expresión "fuente del derecho" se utiliza para designar a los documentos con los que
aprehendemos la existencia y el contenido de las normas jurídicas; es decir que en esta
primera acepción se hace referencia a las fuentes del conocimiento del derecho[4]. Por
ejemplo: antiguos documentos, colecciones legislativas, bases de datos jurídicos
informatizadas, etcétera[5]. En este sentido es empleada con mucha frecuencia por los
romanistas y los historiadores del derecho. Así, se afirma que el Digesto constituye una fuente
invalorable del derecho romano[6], que Sistema Argentino de Informática Jurídica es una
fuente que nos permite conocer la legislación, la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país.

b) Como origen del contenido de las normas jurídicas

La expresión "fuente del derecho" también es empleada para designar a los factores,
elementos, datos, o hechos de la vida social que determinan el contenido de las normas
jurídicas. Aquéllos -también llamados fuentes materiales o reales- influyen en el órgano de
creación jurídica, por ejemplo en el legislador, y residen en el ámbito sociológico (no en el
jurídico) explicándonos "el por qué" de cada norma[7]. Se han considerado como fuentes
materiales del derecho la doctrina de los juristas, las condiciones económicas, las ideas
morales o religiosas, la historia, las ideas políticas o los valores del grupo. También fueron
consideradas de esta manera la opinión pública, la estructura social, las ideologías, los grupos
de presión, etcétera. Las fuentes materiales o reales del derecho para alcanzar el status
normativo deben transitar el camino de las fuentes formales.

c) Como hecho creador de normas jurídicas

La expresión "fuentes del derecho" designa también al hecho creador de normas jurídicas, el
que es conocido también como fuente formal del derecho. Como tal, no posee un significado
único; por el contrario, se utiliza la expresión para designar tres realidades: la autoridad u
órgano creador de normas jurídicas; el acto creador de normas jurídicas y la forma de
manifestación de las normas jurídicas. A continuación analizaremos estas tres acepciones o
modos de entender las fuentes formales del derecho:

- La autoridad u órgano creador de normas jurídicas

En primer lugar, se denomina con la expresión "fuente formal del derecho" a los sujetos
autores de las normas jurídicas[8]. Por ejemplo, el poder constituyente, la legislador, los
órganos jurisdiccionales, etcétera.

- El acto creador de normas jurídicas.

En este acepción se utiliza la expresión “fuente formal del derecho” para indicar el proceso,
modo o método de creación de las normas jurídicas[9]. Por ejemplo, en este sentido, son
fuentes formales, el acto constituyente, la negociación internacional, la legislación, la actividad
ejecutiva, y la jurisdicción.

- La forma de manifestación de las normas jurídicas

Otros juristas utilizan la expresión "fuente del derecho" para nombrar a las distintas formas de
exteriorización de la voluntad del creador de la norma jurídica, coincidiendo esta acepción con
el llamado derecho objetivo, o derecho en sentido objetivo, es decir, el derecho como
normatividad. Así, son consideradas como fuentes del derecho, entre otras: la constitución, la
ley, la norma consuetudinaria, los decretos del Poder Ejecutivo, etcétera[10]. Entendemos que
esta acepción es impropia ya que identifica, confundiendo, las fuentes del derecho con el
derecho mismo.

Llambías clasifica también a los medios de expresión jurídica en fuentes formales y fuentes
materiales, pero, en una posición personal, define a las fuentes formales como aquéllas que
obligan por su autoridad, y a las fuentes materiales como las que son respetadas por la
persuasión que de ellas emana. Para este autor, las fuentes formales son la ley, la costumbre y
la norma emanada de un tribunal de casación; en tanto que las fuentes materiales son la
jurisprudencia, la doctrina de los autores y el derecho comparado[11].

En el marco de las precisiones conceptuales y semánticas que venimos realizando, es necesario

recordar dentro de la concepción de las fuentes del derecho como modos de expresión de las
normas jurídicas que las normas en general, y las normas jurídicas en particular, pueden ser
clasificadas de diferentes maneras.

Dentro de estas posibles clasificaciones nos parece importante tener presente dos criterios
clasificatorios, de los analizados en el módulo 3, que nos serán útiles para precisar el
significado de la expresión "fuente del derecho" y su valor como fuente en el ordenamiento
jurídico de nuestro país. La primera de estas clasificaciones es la que se efectúa según el sujeto
pasivo, o el ámbito personal de validez de las normas jurídicas, en tanto que la segunda lo hace
desde la óptica de la naturaleza de la prescripción o del contenido de la norma[12]. Así, en la
primera clasificación, distinguimos a las normas jurídicas en particulares o individuales, y en
generales o genéricas[13]. Las primeras son las que regulan las conductas de una o más
personas individualmente determinadas. Las normas generales, o genéricas, son las que
obligan o facultan a todas las personas comprendidas en una clase o categoría determinada.

La segunda clasificación que hemos señalado distingue las normas jurídicas según contenido
en típicas y concretas.[14] Las normas jurídicas típicas son aquéllas que establecen un modelo
o tipo de conducta o acción. Las concretas son las que prescriben una conducta determinada
subsumible en el modelo o tipo.

Conforme a estas últimas distinciones, podemos entonces entender la expresión "fuente del
derecho" como el modo de manifestación de normas generales o típicas -quizás en su sentido
más habitual- o como fuente de normas individuales y concretas, amén de los demás signifi-
cados factibles que surgen de las otras posibles combinaciones de las clasificaciones
precedentes.

d) Como fundamento de validez de una norma jurídica

Kelsen [15] designa como "fuente del derecho", a veces, a las normas superiores positivas que
regulan la producción de una norma jurídica; en otros casos, con un sentido similar, llama así a
la norma fundante básica de un ordenamiento jurídico. Así, el Código de Procesal Civil y
Comercial de la Nación es fuente del derecho en cuanto regula el modo en que deben ser
elaboradas las sentencias, y la Constitución Nacional es fuente del derecho en el sentido de
constituir la norma fundante básica del ordenamiento jurídico.

e) Como fundamento de un derecho subjetivo

Este sentido de "fuente del derecho" es el utilizado por los civilistas que entienden que
aquéllas constituyen el origen de donde nacen derechos y obligaciones para las personas[16].
Recordemos en este orden, que la expresión derecho subjetivo posee, a su vez, diferentes
significados: se habla de derecho subjetivo como facultad de una persona determinada
correlativa a una obligación de otra, como ausencia de prohibición, como permiso o
autorización para obrar, etcétera[17].

Para concluir, es necesario señalar que el problema de las fuentes del derecho no es
solamente semántico, como parece a partir del análisis efectuado hasta ahora, sino también
político y sociológico, ya que atribuir el carácter de fuente del derecho a un determinado
hecho, actividad de una persona, u órgano, significa reconocerle un ámbito de poder de
hegemonía dentro de un grupo humano o de una sociedad dada.

Nosotros utilizaremos la expresión “fuente formal del derecho” para designar al conjunto de
actos o procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso histórico, las
normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento, y la voz “fuente material del
derecho” para referirnos al conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y
motivan el contenido de dichas normas.

B) Las teorías sobre las fuentes formales

Existen diversas posturas respecto al número de las fuentes formales del derecho, entendidas
como actividades creadoras de normas jurídicas positivas. Dichas posturas o teoría sobre las
fuentes del derecho puede clasificarse en teorías monistas, dualistas y pluralistas.[18] Las
teorías monistas sostienen que el derecho es siempre una producción del Estado, que se
constituye en la única fuente de creación del derecho. Para las posturas dualistas la sociedad
crea normas jurídicas, en forma paralela al derecho estatal, a través de la costumbre jurídica. Y
para las teorías pluralistas, a las cuales adherimos existe una diversidad de fuentes de
producción de normas jurídicas, en forma deliberada o espontánea, por órganos públicos o por
los particulares: la legislación, la costumbre, la jurisdicción, el negocio jurídico, etc.

La clasificación de las fuentes formales del derecho

Las fuentes formales en sentido amplio que hemos definido como “el conjunto de actos o
procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso histórico, las normas
jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento”, son clasificadas, conforme a su forma
de elaboración, en sistematizadas y no sistematizadas.
Las fuentes formales sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboración de normas
jurídicas están previstos y organizados de antemano, estando establecidas y definidas las
condiciones para que se produzca la creación normativa. Se denominan fuentes formales no
sistematizadas o espontáneas a determinados actos que no se efectúan con el propósito de
crear una norma jurídica, pero que sin embargo producen tal resultado. Las fuentes formales
sistematizadas son subdivididas según los sujetos que intervienen, en las constituidas por actos
públicos del Estado y en las integradas por actos privados. Las fuentes formales sistematizadas
constituidas por actos del Estado son el acto constituyente, la legislación, la actividad
ejecutiva, y la jurisdicción. El negocio jurídico o contratación constituye una de las fuentes
formales sistematizadas por actos privados, es decir que en el acto de producción normativa,
en este caso los contratos o convenios, participan los particulares. La costumbre y los actos
revolucionarios son fuentes formales del derecho no sistematizadas o espontáneas.

También según el sujeto pasivo o destinatario de las normas que produzcan, podemos
clasificar a las fuentes formales en fuentes generales y fuentes particulares. El acto
constituyente, la negociación internacional, la legislación, la jurisprudencia, la costumbre
jurídica, la actividad reglamentaria del poder ejecutivo, y la negociación colectiva, entre otras,
son fuentes formales generales, ya que en general, producen normas que están destinadas a
regular las conductas de clases o categorías de personas. Son fuentes particulares la
jurisdicción, la negociación individual, la jurisdicción y la elaboración de decretos por el Poder
Ejecutivo, ya que producen normas particulares o individuales.

En relación en relación al ámbito de su aplicación podemos distinguir fuentes formales

generales y fuentes sectoriales o específicas, Las fuentes generales son la que crean normas
aplicables a todos los casos o situaciones jurídicas. Por ejemplo la Constitución Nacional, los
tratados internacionales, las constituciones provinciales, etcétera. Las fuentes sectoriales o
específicas que producen normas que regulan sectores específicos de la vida social. Así en el
derecho del trabajo encontramos a los convenios colectivos de trabajo y los estatutos
profesionales, y en el derecho comerciales, a los laudos arbitrales y a los usos de los
comerciantes, en el derecho administrativo, a los reglamentos de la administración pública,
etcétera.

Las fuentes formales del derecho en nuestro país

En nuestro país, a partir del articulado de la Constitución Nacional, como ya hemos señalado
en módulos anteriores, al analizar la construcción del ordenamiento jurídico, podemos
establecer un orden jerárquico de fuentes formales.

La Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, el resto de los
tratados y concordatos, tienen una jerarquía superior a las leyes nacionales; todas éstas están
a su vez colocadas por encima de las Constituciones y leyes provinciales, las demás normas
nacionales (decretos, resoluciones ministeriales, circulares del Banco Central, etcétera), las
leyes y demás normas provinciales y municipales[19].

Nuestra ley suprema, y los tratados internacionales son fuentes directas, es decir operativas,
aplicables en forma inmediata, en todo aquello que no requiera una reglamentación legislativa
previa[20] Al respecto, se ha señalado que “a partir de las reformas de 1994 a la Constitución
Nacional, se hace hincapié en la operatividad de las normas constitucionales y de las normas
de los Tratados de Derechos Humanos que revisten esa misma jerarquía (arts. 19 y 75 inc. 22
Const. Nacional), lo que significa que los derechos y garantías que consagran rigen de manera
directa e inmediata y sin necesidad de la previa mediación de las normas
infraconstitucionales[21].

En el nuevo Código Civil y Comercial aparecen como fuentes del derecho privado de nuestro
país: la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos, las leyes, que deben ser
interpretadas y aplicadas, teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos. También pueden
ser fuentes del derecho los usos, prácticas y costumbres cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho[22].

El nuevo Código Civil y Comercial, consagra lo que algunos denominan como “diálogo de
fuentes” y “constitucionalización del derecho privado”, estableciendo una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado[23]

A su vez, en cada rama del derecho de nuestro ordenamiento jurídico, encontramos un

sistema de fuentes, integrado por las fuentes generales, comunes a todas ellas, y a su vez,
fuentes específicas, propias de cada una de ellas. Por ejemplo, el art. 1 de la Ley de Contrato
de Trabajo establece que “el contrato de trabajo y la relación de trabajo se rige: a) Por esta ley.
b) Por las leyes y estatutos profesionales. c) Por las convenciones colectivas o laudos con
fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes. Y e) Por los usos y costumbres. O para el
derecho administrativo se mencionan como fuentes específicas, las leyes administrativas, las
resoluciones ministeriales, las instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos,
etcétera[24].

En esta instancia lo invitamos a resolver la actividad 1 de este módulo.

3) EL ACTO CONSTITUYENTE

El acto constituyente es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de

creación o modificación está previsto en la primera constitución. El producto de esta fuente
del derecho es la constitución. El acto constituyente originario, es una fuente formal no
sistematizada, por ser productor de esa primera constitución.

Como hemos visto con anterioridad, la constitución, llamada ley suprema o fundamental, es la
norma primaria del ordenamiento jurídico. Las constituciones según su procedimiento de
reforma o modificación son clasificadas en pétreas, rígidas, semirígidas o semiflexibles y
flexibles. Son constituciones pétreas aquellas que no prevén mecanismos para su modificación.
Sólo pueden ser sustituidas a través de un acto revolucionario que imponga otra constitución.
La reforma de las constituciones rígidas se realiza a través de un órgano especial y a través de
un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias. Las llamadas constituciones
semirígidas o semiflexibles son modificadas por órganos legislativos ordinarios pero a través de
un procedimiento especial, por ejemplo una mayoría especial para su aprobación. Las
constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo procedimiento
de las leyes ordinarias.

A nuestra constitución, según su procedimiento de modificación o reforma, podemos ubicarla

dentro de las constituciones rígidas. En su artículo 30 establece que la constitución puede
reformarse total o parcialmente a través del siguiente procedimiento: 1º) la declaración de la
necesidad de la reforma por el Congreso de la Nación, con el voto de al menos dos terceras
partes de sus miembros; 2º) la convocatoria de una Convención Constituyente, que debe
convocarse con el fin de aprobar o desechar la reforma propuesta por el Congreso.

Sin embargo, a partir de la reforma de 1994, nuestra Constitución atribuye jerarquía

constitucional a ciertos tratados internacionales sobre derechos humanos, y establece un
mecanismo de atribución de esa jerarquía, a través del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara[25], configurando de este modo un mecanismo de
reforma propio de las llamadas constituciones “semirrígidas o semiflexibles”.
Luego de haber leído y estudiado hasta este punto, sugerimos realizar la actividad 2.

4) LA NEGOCIACION INTERNACIONAL

En el ámbito de la comunidad internacional no existe un poder legislativo institucionalizado,

para producir las normas del derecho internacional. La elaboración de las normas necesarias
para regular las relaciones de los Estados entre sí, y con las organizaciones internacionales se
realiza a través de la negociación internacional entre los Estados que, por lo tanto, se
constituye así en una de las fuentes formales del derecho, productora, en este caso de normas
internacionales, como los tratados, convenciones, pactos, concordatos, etcétera.

Un tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados, o entre estos y
otros sujetos de derecho internacional, como las organizaciones internacionales, y regido por
el Derecho Internacional[26]. Los tratados pueden ser bilaterales, cuando son realizados entre
dos sujetos de derecho internacional, y plurilaterales o multilaterales, cuando participan más
de dos sujetos. Y según la materia objeto del tratado, pueden ser de carácter político,
económico, cultural, humanitario, etcétera[27]. Estos convenios o tratados internacionales
pueden ser asimilados a los contratos entre particulares, en el sentido de que mediante el
consentimiento manifestado por los Estados en los tratados, se da vida a una norma jurídica
positiva, donde se crean derechos y obligaciones entre las partes. Es decir, que así como los
particulares se sirven de los contratos para estipular derechos y obligaciones entre sí, los
sujetos de derecho internacional y particularmente los Estados, celebran acuerdos sobre las
más variadas materias con la intención de crear derechos y obligaciones regidos por el derecho
internacional.

La celebración de los tratados internacionales constituye un largo proceso que consta de las
siguientes fases: el otorgamiento de poderes, la negociación, la adopción del tratado, la
autentificación, y la ratificación.
En la primera fase los Estados que van a participar otorgan poderes a una o varias personas
para que los representen en dicho proceso. La negociación se realiza entre los representantes
de los Estados, y gira alrededor del objeto, el fin y el contenido del tratado, y concluye en la
redacción de un texto. La fase siguiente es la adopción del tratado, es decir la aprobación del
texto, por los representantes de los Estados participantes en la negociación, requiriéndose el
consentimiento de los dos tercios de ellos; Sigue luego la autentificación del tratado, mediante
la firma de los representantes de los Estados; y finalmente el tratado debe ser ratificado por
los Estados, que deben prestar consentimiento al tratado, que deciden en esta fase si quieren
ser parte o no del Tratado. Si aceptan se someten al Tratado. Los Estados que no aceptan no
quedan obligados. Los Estados al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado puede
formular reservas con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado"

En nuestro país es el Poder Ejecutivo quien concluye y firma los tratados y demás instrumentos
internacionales[28], el Congreso de la Nación quien los ratifica[29] y como veremos más
adelante tienen jerarquía superior a las leyes, y algunos, jerarquía constitucional.

4) LA LEGISLACION

Constituye la más importante y fecunda fuente creadora de normas generales y típicas. Sus
productos son las leyes. Smith define a la legislación como el conjunto de actos mediante los
cuales los órganos estatales que participan en la función legislativa formulan y promulgan
determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.[30]

A) Los sentidos de la palabra “ley”.

El término "ley" es utilizado en distintos ámbitos de la sociedad como "expresión de las

relaciones existentes entre hechos y grupos de hechos". En este sentido lo utilizan las ciencias
naturales, como la física, la biología, etc., y las ciencias sociales, como la economía, la
sociología, etc.

También en el ámbito jurídico se usa la palabra "ley" en dos sentidos fundamentales:

restringido y amplio.[31]
Se denomina ley en sentido restringido a las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo
con el carácter de leyes. Por tratarse de un concepto contingente se hace necesario acudir al
derecho de cada país, para identificar los requisitos que debe llenar una norma para tener
validez como ley. En nuestro país, se debería prestar atención, en primer lugar, especialmente
a lo dispuesto por la Constitución Nacional respecto al proceso de formación de las leyes, y
luego, por su carácter de país federal, a lo establecido en las constituciones de cada provincia,
respecto a las leyes provinciales.

En un estado de derecho, con un régimen de división de poderes, la actividad o función

legislativa es ejercida predominantemente por el Poder Legislativo. Sin embargo, en ciertos
casos, también el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial crean normas jurídicas generales y típicas.
Por ello se denomina “ley en sentido amplio” o “legislación” a todo el derecho legislado; en
otros términos, a toda norma jurídica general y típica, instituida deliberadamente por órganos
que tengan potestad legislativa. Analicemos brevemente los elementos de esta definición: a)
“norma jurídica": tiene por lo tanto los caracteres de toda norma jurídica; b) general y típica,
es decir que establezca modelos de comportamiento para una clase o categoría de personas;
c) “establecida en forma deliberada y consciente": la ley es una norma esencialmente reflexiva
y técnica, lo que la distingue de la norma consuetudinaria que se origina en forma espontánea
en la sociedad; d) “por órganos con potestad legislativa”: que representan a la comunidad
política organizada; por lo tanto esta acepción no abarca a la jurisprudencia, puesto que si bien
constituye en esencia una norma elaborada en forma reflexiva, no ha sido establecida por
órganos con potestad legislativa, pues los jueces, y por ende el Poder Judicial, carecen de ella,
al menos en principio. Este sentido comprende, pues, no sólo la ley en sentido estricto, sino
también la Constitución (o leyes constitucionales donde las hay), los decretos del Poder
Ejecutivo, los edictos policiales, ciertas resoluciones administrativas del Poder Judicial (puesto
que en este caso actúa en uso de facultades legislativas y no propiamente jurisdiccionales),
etc.

B) El proceso de elaboración de las leyes

Las leyes son elaboradas a través de un procedimiento que podemos sistematizar en seis
etapas: a) iniciativa, b) discusión, c) sanción, d) promulgación, e) publicación y f) entrada en
vigencia.
a) La iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el Poder Legislativo.
Podemos distinguir entre iniciativa parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular. La iniciativa
parlamentaria es ejercida por los miembros del Poder Legislativo, la ejecutiva o presidencial,
por el Poder Ejecutivo, la judicial por los miembros del Poder Judicial y la popular por los
particulares.

En nuestro país tienen iniciativa legislativa los miembros del Poder Legislativo, es decir los
diputados y los senadores, el Poder Ejecutivo y, a partir de la reforma de 1994, se prevé la
presentación de proyectos de ley por parte de los ciudadanos ante la Cámara de Diputados.
Quedan excluidos de la iniciativa popular los proyectos que se refieran a la reforma
constitucional, los tratados internacionales, los tributos, el presupuesto y la materia penal. Los
miembros del Poder Judicial no tienen iniciativa legislativa[32].

b) La discusión consiste en la consideración y análisis por parte del Poder Legislativo del
proyecto presentado. En nuestro país, en el Poder Legislativo existen dos cámaras que integran
el Congreso de la Nación: la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. En la primera,
que representa al pueblo de la Nación, cada provincia elige un número de diputados
proporcional a su población, y en la segunda, que representa a las provincias, hay tres
senadores por cada una de ellas, elegidos en forma directa, dos pertenecientes al partido que
obtenga más votos, uno por la que le siga en el número de sufragios.

La Cámara en donde es presentado un proyecto de ley, ya sea la de Diputados o la de

Senadores, se denomina “Cámara de origen”. La Cámara que lo recibe en segundo término,
luego que el proyecto ha sido aprobado por la otra se llama “Cámara revisora”. La deliberación
se realiza teniendo en cuenta lo establecido por los reglamentos internos de cada Cámara.

Con el fin de establecer una especialización que redunde en beneficio del mejor conocimiento
de los temas que son objeto de tratamiento legislativo, en cada Cámara funcionan comisiones
permanentes que deben dictaminar en la mayoría de los proyectos sometidos a decisión. En el
Senado de la Nación, por ejemplo, funcionan comisiones permanentes de: Asuntos
Constitucionales, Relaciones Exteriores y Culto, Presupuesto y Hacienda, Economía, Educación,
Industria, Comercio, Vivienda, Transporte, Turismo, Defensa Nacional, etc.

Después que se da entrada a un proyecto de ley, la Cámara decide si lo envía a la Comisión

competente según la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir directamente. En cualquier
caso, antes de la aprobación hay dos discusiones sucesivas: a) en general, sobre la idea del
proyecto en su conjunto; b) en particular, tratando artículo por artículo y se va votando sobre
si se los modifica, se los suprime, o se los deja como están.
c) La sanción consiste en la aprobación del proyecto por las dos cámaras del Congreso. En
nuestro país la sanción legislativa se realiza a través de la firma del proyecto aprobado por los
presidentes de ambas cámaras.

El artículo 84 de nuestra Constitución establece que “en la sanción de las leyes se usará de esta
fórmula: “El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso...
decretan o sancionan con fuerza de ley”.

d) Una vez sancionado el proyecto pasa para su análisis y consideración al Poder Ejecutivo. El
Poder Ejecutivo tiene dos posibilidades: vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo expresa o
tácitamente.

La promulgación consiste en la aprobación del proyecto de ley, que había sido sancionado por
el Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo. La promulgación puede ser expresa o tácita. Se
denomina promulgación expresa cuando el Poder Ejecutivo, por medio de un decreto
promulga la ley, disponiendo su cumplimiento y ordenando su publicación en el Boletín Oficial.
La promulgación tácita se da cuando el Poder Ejecutivo deja transcurrir el plazo establecido
para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada automáticamente. El artículo 80
de la Constitución Nacional establece que “se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo, todo
proyecto no devuelto en el término de diez días útiles”.

El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto sancionado por el Congreso, por
parte del Poder Ejecutivo, quien lo devuelve a la Cámara de origen, con sus objeciones, donde
es nuevamente discutido y si se lo aprueba nuevamente con los dos tercios de los votos pasa a
la Cámara revisora. Si ambas cámaras lo aprueban con la misma mayoría, el proyecto es ley y
pasa al Poder Ejecutivo, quien debe promulgarlo, no pudiendo ya oponerse.

e) La publicación es la última etapa del proceso legislativo, a través de ella se pone en

conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley sancionada y promulgada. La
publicación se realiza en el Boletín Oficial.

f) Las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o si no, ocho días
después de su publicación.

C) La codificación
La elaboración de normas generales y típicas, sobre una determinada materia, en un país,
puede adoptar básicamente dos formas o sistemas: el de la incorporación o el de la
codificación.

El sistema de la incorporación consiste en el dictado aislado y progresivo de las leyes, en

función de las exigencias y los requerimientos de la vida social. En este sistema las normas son
recopiladas en colecciones legislativas, conforme a determinados criterios: por materia, en
forma cronológica, etc. El sistema de la codificación radica, no en el dictado de leyes sueltas,
sino en la promulgación de un cuerpo sistemático de normas sobre una determinada materia o
institución, llamado código. En la práctica predominan los sistemas mixtos donde coexisten los
códigos que regulan ciertas materias, con leyes sueltas para otras.

El fenómeno de la codificación comienza en el campo del derecho público con el dictado de las
constituciones, para luego extenderse al ámbito del derecho privado. El primer Código Civil fue
el francés, conocido como el Código de Napoleón, promulgado en 1804. En nuestro país la
Constitución establece como atribución del Congreso de la Nación el dictado de los códigos
Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y de la Seguridad Social.[33] El primero de
ellos fue el Código Civil, elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, quien participó también en la
redacción del Código de Comercio. En el 2014 se sancionó un nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, que unifica los anteriores de esas materias.

Desde el punto de vista legislativo los códigos son leyes, es decir normas dictadas por el Poder
Legislativo, que sólo se diferencian de las demás por su extensión e importancia. Existen dos
formas básicas de codificación; por materia, civil, penal, comercial, o por instituciones, de la
familia, del niño, de la propiedad, etcétera.

Una de las desventajas que se le atribuye a la codificación es la de cristalizar o petrificar el

derecho. Sin embargo esto no es del todo ajustado a la realidad ya que, en primer lugar, los
códigos son interpretados y aplicados por los jueces, quienes los van adecuando a las nuevas
realidades sociales, y en segundo lugar los códigos pueden ser modificados por leyes
posteriores para responder a las nuevas exigencias de la sociedad. Esta posible desventaja de
la codificación, no se compara con las ventajas respecto a la labor de los jueces y abogados,
quienes ven facilitada en gran medida su actividad de interpretar y aplicar las normas.

D) La legislación como fuente del derecho en el derecho argentino.

El Código Civil y Comercial establece que las leyes son obligatorias para todos los habitantes
del territorio argentino, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o
transeúntes[34].
Como hemos ya señalado, las leyes entran en vigencia, es decir comienzan a ser obligatorias,
después de su publicación, desde la fecha que en ellas se establezca, o en el caso que esté
indeterminada la fecha de comienzo de su obligatoriedad, entran en vigencia ocho días
después de su publicación en el Boletín Oficial[35].

Las leyes no podrán alterar, al reglamentarlos, los principios, garantías y derechos reconocidos
en el texto de nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, con jerarquía constitucional[36]. De este modo se establece el principio de
subordinación de la legislación a las normas primarias o constitucionales.

El proceso de elaboración de las leyes en nuestro país como hemos ya visto, se encuentra
regulado en los artículos 77 a 84 del Capítulo V: “De la formación y sanción de las leyes”, de la
Sección Primera: “Del Poder Legislativo”, del Título Primero: “Gobierno Federal”, en la Segunda
Parte: “Autoridades de la Nación” de nuestra Constitución.

En este momento ud. está en condiciones de resolver la actividad 3 de este módulo.

5) LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O REGLAMENTOS

El Poder Ejecutivo, en nuestro país, es desempeñado por el presidente de la Nación, que en

caso de enfermedad, ausencia, muerte o destitución es reemplazado por el vicepresidente[37].
El Presidente de la nación es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable
político de la administración general del país[38]. El jefe de gabinete y los demás ministros,
tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendan y legalizan los actos del
presidente[39]. El Jefe de Gabinete de Ministros le corresponde también ejercer la
administración general del país, dictando los actos y reglamentos que sean necesarios[40].

El Presidente de la Nación, participa también, como hemos visto, en el proceso de elaboración

de las leyes, en forma conjunta con el Congreso de la Nación, y dicta distintos tipos de normas,
de diverso carácter y alcances. En general, se denominan “decretos o reglamentos” a estas
normas emanadas del Poder Ejecutivo. En realidad, no todas las normas elaboradas por el
Poder Ejecutivo son decretos, y la expresión “decreto” también es utilizada en el ámbito del
Poder Judicial para designar a las resoluciones judiciales de mero trámite dictadas para llevar
adelante el proceso.

Manuel Ossorio [41] define a los decretos como “las resoluciones del Poder Ejecutivo, con el
refrendo [42]de un ministro, generalmente del ramo a que la resolución se refiere, sin cuyo
requisito carece de validez”. Y Torres Lacroze, como las normas emanadas del Poder Ejecutivo
para poner en ejecución las leyes sancionadas por el Congreso o para cumplir las funciones
administrativas que la Constitución y las leyes ponen a su cargo [43] .

Algunos autores distinguen entre decretos y reglamentos. Utilizan la expresión “decreto” para
designar a las normas particulares y concretas emanadas del Poder Ejecutivo, reservando la
expresión “reglamentos” para las normas de carácter general y típico. Los simples decretos son
más numerosos y se dictan para nombrar empleados, para autorizar gastos, etcétera. También
en el ámbito del Poder Ejecutivo provincial entre las atribuciones del gobernador encontramos
la de dictar decretos y reglamentos[44].

Tradicionalmente se distinguen cuatro clases de decretos o reglamentos: los reglamentos de

ejecución o ejecutivos, los reglamentos autónomos o independientes, los decretos delegados y
los reglamentos de necesidad y urgencia.

Los reglamentos de ejecución o ejecutivos, también llamados decretos reglamentarios, son los
que reglamentan las leyes emanadas del Poder Legislativo, para facilitar su aplicación. La
amplitud de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está en relación inversa a la
concreción o particularidad de las leyes dictadas por el Poder Legislativo. Los decretos
reglamentarios están jerárquicamente subordinados a la ley. El Poder Ejecutivo debe ejercitar
su potestad reglamentaria cuidando de no alterar el espíritu de la norma reglamentada. Los
decretos autónomos o independientes son aquellos dictados por el Poder Ejecutivo en uso de
sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales; por ejemplo en nuestro
país en el artículo 99 de la Constitución Nacional, para el presidente de la Nación, en el artículo
100 del mismo cuerpo legal, para el jefe del gabinete de ministros. Los decretos o reglamentos
delegados son los dictados por el Poder Ejecutivo en razón de una delegación que, en el
ejercicio de sus atribuciones, le realiza el Poder Legislativo. En principio la delegación
legislativa en nuestro país está prohibida en virtud de lo dispuesto por el artículo 76 de la
Constitución Nacional, salvo en materias de administración o de emergencia pública, con un
plazo determinado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación, o sea dentro de los
límites establecidos por el Poder Legislativo. Los decretos delegados, que deben estar
refrendados por el Jefe de Gabinete de Ministros, están sujetos al control de la Comisión
Bicameral Permanente. Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el
Poder Ejecutivo, frente a una situación excepcional, de necesidad o de urgencia, que hiciera
imposible seguir los trámites normales de sanción de las leyes previstos en la Constitución
Nacional, sobre materias de competencia legislativa del Congreso, y sin autorización o
delegación de éste. La Constitución Nacional prohibe el dictado de decretos de necesidad o
urgencia en materia penal, tributaria, electoral y sobre el régimen de partidos políticos. Los
decretos de necesidad o urgencia deben ser decididos en acuerdo general de ministros, que
deberán refrendarlos, junto con el jefe de gabinete de ministros, quien personalmente y
dentro de los diez días lo elevará al Congreso de la Nación para su tratamiento, y su ratificación
o rechazo [45]. Los decretos, de cualquier clase, para tener plena vigencia deben ser
publicados, al igual que las leyes, en el Boletín Oficial.

Los llamados “decretos - leyes”, que no existen en tiempos de normalidad constitucional, son
las normas dictadas por los gobiernos de facto, en uso de atribuciones reservadas al Congreso,
cuando éste ha sido disuelto. Se ha discutido la validez de estos decretos una vez restablecido
el régimen constitucional, existiendo dos posiciones: la de la caducidad automática de las
normas dictadas durante los gobiernos de facto, y la de la continuidad jurídica, que establece
que se mantiene la vigencia de los decretos y demás normas dictadas por los gobiernos de
facto, mientras no sean expresamente derogadas. La Corte Suprema en el caso “Aramayo”,
luego del restablecimiento de la normalidad constitucional en 1983, estableció que dichas
normas requieren para ser válidas, su ratificación expresa o tácita por el Congreso de la
Nación[46].

6) LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: LAS SENTENCIAS Y LA JURISPRUDENCIA[47]

La actividad jurisdiccional que realizan los jueces, tribunales y demás órganos dotados de
potestad jurisdiccional, constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro país,
productora de los fallos y sentencias, normas jurídicas, particulares y concretas. Sin embargo,
en ciertas circunstancias o situaciones, la jurisdicción, denominada en esos casos como
jurisprudencia, constituye una fuente formal del derecho, creadora de normas generales y
típicas.

Hemos reservado el desarrollo, de la actividad jurisdiccional para el capítulo 4. En este,

analizaremos los sentidos de la expresión “jurisprudencia” y su valor como fuente del derecho,
con especial referencia al derecho argentino.

A) Los sentidos de la expresión “jurisprudencia”

En sentido etimológico la voz "jurisprudencia" proviene del latín "iurisprudentia", vocablo que
se compone con la palabra "jus" que significa derecho, y con la palabra "prudencia" que indica
previsión o conocimiento. Es decir que etimológicamente "iurisprudentia" indica el co-
nocimiento o previsión del derecho.

Justiniano definía la "iurisprudentia" como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas; la
ciencia de lo justo y de lo injusto" (Divinarum atque humanarum rerum noticia; justi atque
injusti scientia), que fue la concepción de la "iurisprudentia" vigente entre los romanos.[48]

En la actualidad, y en consonancia con este sentido etimológico, en los países anglosajones

que se rigen por el common law se utiliza la palabra jurisprudencia como sinónimo de ciencia
del derecho.[49]

En los países con sistema jurídico de origen romano - germánico, sin embargo, la palabra
jurisprudencia se emplea con otros significados, sin que exista uniformidad en sus usos.

Entre estas acepciones se destaca aquella que designa con la palabra jurisprudencia a la
"forma habitual o uniforme como la justicia aplica o interpreta el derecho"[50]. Borda define la
jurisprudencia como "los fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros
pronunciamientos."[51] Se suele entender también por jurisprudencia al "conjunto de
soluciones dictadas por los tribunales al resolver las cuestiones de derecho que le son
sometidas"[52], reservando la voz "jurisprudencia" en algunos países a la sentencia de los
tribunales supremos[53]. Algún autor como Alcalá Zamora "entiende por jurisprudencia la
síntesis doctrinaria que fundamenta un fallo."[54]

En algunas ocasiones se suele hablar de jurisprudencia en relación con una sola sentencia que
cambia el sentido de la interpretación y aplicación del derecho respecto a un caso dado, esto
es que a partir de esa sentencia comienza a interpretarse la norma jurídica en un sentido
diverso al que se venía realizando hasta su dictado. Así se acostumbra afirmar que ese fallo
"sienta jurisprudencia", lo que en el derecho anglosajón se denomina un "leading case."[55]

Resumiendo lo dicho, la expresión jurisprudencia es utilizada en el sistema romano -

germánico con cuatro significados principales: a) como ciencia del derecho; b) como la
actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionales; c) como el conjunto de
sentencias o fallos dictados por los órganos jurisdiccionales; y d) como la decisión de un juez o
tribunal que establece un precedente en una determinada materia, que luego es seguido por
los demás órganos jurisdiccionales.
B) La jurisprudencia como fuente del derecho

Después de haber analizado los distintos significados atribuidos a la expresión "fuentes del
derecho", analicemos ahora el valor de la jurisprudencia como tal, en cada una de las distintas
acepciones con que la voz jurisprudencia es utilizada.

a) La jurisprudencia como ciencia del derecho

La jurisprudencia entendida como ciencia del derecho es una importante fuente material del
derecho, ya que la opinión de los juristas influye en la creación de normas jurídicas típicas y
generales por el legislador, como asimismo en la elaboración de las sentencias judiciales,
normas individuales y concretas por parte de los jueces[56]. Sin embargo, no es este el
significado de la voz "jurisprudencia" que nos interesa a los fines del presente trabajo.

b) La jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos tribu-
nales y órganos dotados de potestad jurisdiccional

Este significado es el que se le da a la voz jurisprudencia cuando se habla de las colecciones

tradicionales de jurisprudencia o de la jurisprudencia en el Sistema Argentino de Informática
Jurídica.

La jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias de los órganos dotados de

potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes documentales del derecho más im-
portantes para los distintos estudios jurídicos, ya sea para los estudios jurídicos integrales
(sociología del derecho, historia de derecho, etcétera.) [57], como para las diversas disciplinas
particulares (derecho civil, derecho penal, etcétera). Las sentencias de los tribunales permiten:
a) conocer el derecho vigente en una sociedad determinada, receptando con fidelidad y efecto
práctico las diversas manifestaciones de los cambios en un ordenamiento jurídico; y b) medir el
grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurídicas[58]. Francisco Geny señala que la
jurisprudencia estudiada en su evolución no es otra cosa que la historia contemporánea de
nuestro derecho positivo[59].

Por otra parte, la jurisprudencia en el significado que estamos analizando, es una fuente
material del derecho, ya que el legislador al crear nuevas normas generales, y el juez al dictar
su sentencia, tienen en cuenta lo resuelto por los jueces con anterioridad[60]. Es innegable la
incidencia de la jurisprudencia de nuestros tribunales en el cambio legislativo, ya que ella
muestra al legislador la necesidad de nuevas normas, y sugiere su contenido. En ese sentido,
en nuestro país muchas instituciones jurídicas han tenido origen en la jurisprudencia, siendo
muy importante la vinculación existente entre la evolución de nuestro derecho y su aplicación
por nuestros órganos jurisdiccionales.[61]

Dromi[62] señala esta "influencia renovadora" de la jurisprudencia sobre el derecho que

origina "figuras nuevas y más progresistas", entre otras "la acción de amparo, el recurso
extraordinario por sentencia arbitraria y gravedad institucional, el abuso del derecho, la
imprevisión, la lesión, la responsabilidad de las personas jurídicas por los hechos ilícitos, la
actualización de depreciación monetaria, el poder de policía, las novedades administrativas y
la ejecutoriedad de sentencias contra la Nación” [63].

Asimismo, puede comprobarse que los distintos tribunales se ven inspirados en sus decisiones
por los fallos anteriores de ese u otro tribunal, ya sea en razón de los fundamentos en que se
basa la decisión, o de la autoridad del tribunal que dictó la sentencia, o en algunos casos, aun
por simples motivos de economía, de tiempo y comodidad.

Debemos destacar, entonces, la importancia que posee la jurisprudencia como el conjunto de

sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y órganos dotados de potestad
jurisdiccional para el estudio del derecho y la utilidad que presta a los jueces y legisladores.

c) La jurisprudencia como la decisión de un juez o tribunal

A continuación analizaremos el valor de la jurisprudencia entendida como un fallo o decisión

de un juez o tribunal, considerado de manera aislada. Cabe determinar previamente cuál es la
actividad que realizan los jueces al dictar sentencia: ésta consiste en aplicar el derecho
resolviendo las cuestiones que le han sido sometidas a consideración[64]. En principio, los
jueces solamente están facultados para aplicar las leyes vigentes, y no para modificarlas, aun
en el caso de que aquellas aparezcan anticuadas o inadecuadas en el momento de dictar
sentencia. En la realidad, sin embargo, los jueces para poder aplicar las leyes antes deben
interpretarlas. En esta tarea los magistrados suelen conceder a las normas jurídicas un alcance
mayor o menor del que surge de su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y
sentido en una interpretación sistemática de todo el ordenamiento jurídico en aras de alcanzar
la justicia en el caso planteado[65].
Conforme al artículo 3 del Código Civil y Comercial, los jueces están obligados a resolver todos
los casos sometidos a su consideración, mediante una resolución razonablemente fundada.

Es necesario entonces, establecer cuál es el alcance que posee la sentencia que dicta un juez:
esta resolución que se basa en la interpretación que realiza el magistrado de la norma jurídica,
solamente obliga a las partes del juicio, sin que su obligatoriedad se extienda a los demás
miembros de la sociedad. Además, la sentencia sólo es efectiva en relación con el caso
concreto decidido, y no obliga a los otros jueces a fallar en el mismo sentido, como tampoco
obliga al mismo juez que la ha dictado a pronunciarse de igual manera en otro caso que se le
plantee para resolver.

Por ello, la misión del juez se limita, entonces, a crear una norma individual y concreta al dictar
sentencia, esto es al decidir el caso que le es sometido, sin crear, sin embargo, normas
generales y típicas como lo hace el legislador. En este sentido, aquella sentencia es fuente
formal del derecho[66].

No obstante lo expuesto, existen fallos de nuestros tribunales que adquieren un valor especial
como fuente del derecho. Ellos son: los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de
los tribunales supremos de cada una de las provincias, que son acatados por la mayoría de los
tribunales inferiores, por razones de prestigio, autoridad moral y de economía procesal.

Sin embargo, se discute si este acatamiento es obligatorio o no, y sobre cuáles serían los
fundamentos de esta eficacia vinculante. No obstante la discusión, hay acuerdo mayoritario en
que un tribunal para apartarse de un criterio fijado por la Corte Suprema de la Nación debe
explicar y fundamentar los motivos de ese apartamiento, ya que en caso contrario la sentencia
podría ser invalidada por arbitraria [67].

Las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como las de los tribunales
supremos de provincias constituyen por ello una fuente material de derecho de fundamental
importancia; y en el caso de que su acatamiento fuera obligatorio, como lo es en otros países,
se convertiría en una fuente formal creadora de una norma general y típica.

Una importancia especial también poseen los llamados fallos plenarios[68], sentencias
dictadas por todos los miembros integrantes de las cámaras de una determinada
circunscripción judicial, en un caso determinado respecto al cual existe jurisprudencia
contradictoria en casos semejantes. A través de estos fallos plenarios, además de resolver el
caso concreto y particular en cuestión, se establece una jurisprudencia obligatoria para todas
las cámaras que participan en el acuerdo y para todos los jueces de primera instancia
subordinados a dichas cámaras, es decir respecto de los cuales son tribunal de alzada.

Por ello los fallos o acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido: a) como
hecho creador de una norma individual y concreta que resuelve el caso en cuestión; y b) como
hecho creador de una norma general y típica que obliga a las cámaras y a los tribunales
inferiores.

d) La jurisprudencia como la actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionales

Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a través de sus sentencias adquieren
mayor significado cuando reciben la aceptación social, y ésta comienza cuando dichos criterios
son aplicados por los demás órganos jurisdiccionales de la comunidad para resolver casos
similares.

Francisco Geny señala que "los precedentes judiciales singularmente cuando forman, en un
sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no solo ejercerán sobre el
intérprete un ascendiente moral y práctico, sino que además llevarán una fuerza de convicción
análoga a la fuerza de la razón de las normas escritas." [69]

Por ello podemos afirmar que la jurisprudencia entendida como la actividad decisoria
concordante de los órganos jurisdiccionales constituye una fuente material, de fundamental
importancia.

C) La jurisprudencia en el derecho argentino

Transcribimos ahora algunos sumarios de fallos relacionados con el valor de la jurisprudencia

como fuente del derecho en nuestro país.
“La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana
de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto: su existencia requiere que la
doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos”[70].

“Aunque no corresponde contrariar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sin

nuevas razones que funden su modificación, nada impide a los jueces apartarse de la doctrina
sentada cuando exponen fundamentos que no fueron considerados y que se estima válidos
para llegar a diferente conclusión, pues las sentencias tienen eficacia vinculante sólo en
relación al proceso en que se dictan y la interpretación no es, en principio y por sí, intangible ni
obligatoria fuera de su ámbito”[71].

El plenario es la unificación de la jurisprudencia con carácter de obligatorio.[72] La doctrina

plenaria no constituye una ley, sino la interpretación de una ley.[73] Los fallos plenarios no
tienen por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal y la interpretación de las leyes, que se
hace por medio de dichos pronunciamientos o la verificación de su constitucionalidad,
resuelven cuestiones concretas y no generales como sucede al dictarse las leyes.[74] Las
sentencias plenarias sólo invisten el carácter y condición de ley interpretativa, pese a que la
doctrina y jurisprudencia la califican de ley; por ello sólo en merced de una norma de igual
jerarquía, es decir, de un nuevo plenario, cabe modificarlas.[75] Las reuniones plenarias se
justifican cuando el caso a decidir requiera la interpretación de la ley aplicable o evitar el
dictado de sentencias contradictorias.[76] El fallo plenario configura una regulación del
ejercicio del poder jurisdiccional al deber los jueces aplicar la doctrina acordada, reducen el
ámbito de interpretación en que normalmente actúa el juez, pues es su normatividad no opera
como la ley general, cuyo objeto es la creación de reglas, sino que su finalidad es fijar la
interpretación adecuada que debe hacerse de las regulaciones legales preexistentes[77].

7) LA COSTUMBRE JURIDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS

El concepto de costumbre jurídica

La costumbre jurídica, también llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, es un

fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una
serie de actos uniformes, realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto
de la costumbre jurídica es la norma consuetudinaria.
La costumbre jurídica, posee por lo tanto dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. La
práctica más o menos constante, general y uniforme de una determinada conducta constituye
el elemento objetivo; la conciencia de su obligatoriedad jurídica, el elemento subjetivo

Se discute el momento en que un determinado modelo o pauta de comportamiento social se

convierte en costumbre jurídica. Algunos autores plantean la necesidad del reconocimiento,
expreso o tácito, del poder público de su obligatoriedad. Este reconocimiento es expreso
cuando una norma legislada establece que ante la ausencia de una norma escrita se debe
recurrir a la costumbre; y es tácito cuando se aplica la costumbre en la solución de los casos
concretos. Kelsen y otros autores señalan que es la jurisprudencia la que da vida a la
costumbre jurídica al aplicarla a los casos concretos. Geny se opone a esto último señalando
que la aplicación por los órganos jurisdiccionales no constituye un acto de creación, sino de
reconocimiento de la norma consuetudinaria. [78]

Los caracteres fundamentales de la costumbre jurídica son: la repetición más o menos

uniforme de conductas en determinadas circunstancias y condiciones; la aprobación expresa o
tácita de los órganos estatales competentes, son normas que no pertenecen a ningún cuerpo
legal, expresan un punto de vista sobre la justicia; son aceptadas por la sociedad como un
modo conveniente de regular la convivencia de sus miembros. [79] El contenido justo hace
surgir la conciencia de la obligatoriedad de su cumplimiento.

La costumbre jurídica se diferencia de la legislación como modo de crear normas jurídicas

generales y típicas en que es un proceso de creación normativa descentralizado, democrático y
autónomo, mientras que la legislación es un proceso centralizado, autocrático y heterónomo.
[80]

La costumbre jurídica como proceso de creación de la norma consuetudinaria es

descentralizado ya que la norma surge de la repetición más o menos constante y uniforme de
determinados comportamientos por parte de la generalidad de los miembros de la sociedad,
en la legislación, en cambio, la norma surge a través de las decisiones de órganos
especializados como por ejemplo el Poder Legislativo, el Concejo Deliberante, el Poder
Ejecutivo, etc.

Aftalión distingue tres etapas en el paso de los sistemas jurídicos consuetudinarios a los
sistemas legislados. En un primer momento nos encontramos en una situación donde están
descentralizadas tanto la formulación como la aplicación de las normas generales y típicas en
la sociedad. No existen órganos legislativos ni jurisdiccionales específicos. La coercibilidad está
en manos de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad, que usan la fuerza para
obtener de los demás el cumplimiento de las costumbres vigentes. En un segundo momento se
centraliza la actividad jurisdiccional, asumiendo el jefe o ministro la aplicación y ejecución de
las costumbres imperantes. La costumbre sigue rigiendo la vida social desde dos puntos de
vista: formalmente establece quién será el encargado de decidir cuál será la costumbre
aplicable al caso concreto, y materialmente determina lo que debe decidir el órgano
jurisdiccional. Por último, se produce el proceso de centralización legislativa, con la aparición
de órganos que se especializan en la elaboración de las normas generales.

Como hemos visto al estudiar el fundamento de validez de las normas primarias de un

ordenamiento, el acatamiento general consuetudinario, es decir el mínimo de efectividad de
sus disposiciones constituye un requisito de su validez.

B) La clasificación de las costumbres jurídicas en su relación con las normas legisladas

Siguiendo un criterio tradicional, se clasifica a la costumbre jurídica, según su posición frente a

la ley, en: [81] a) costumbres según la ley (secundum legem): son aquéllas cuyas disposiciones
están de acuerdo con los principios y disposiciones de las normas legisladas, cumpliendo
respecto de aquéllas una función complementaria; b) costumbres fuera de la ley (praeter
legem): son aquellas cuyas normas regulan los casos no previstos por la ley, desempeñando,
en este caso una función subsidiaria y extralegal; c) costumbres contra la ley (contra legem):
son, como su nombre lo expresa, aquéllas cuyas normas contradicen a las instituidas por los
principios y las normas legisladas.

En este último caso, la costumbre contra la ley funciona como fundamento de la anulación de
normas jurídicas positivas. Podemos distinguir dos situaciones: la llamada costumbre
derogatoria y el desuetudo. Se denomina costumbre derogatoria a aquella cuyo contenido es
contrario o contradictorio con el de una ley, a la que hace perder su vigencia, y desuetudo al
caso en donde la ley nunca tuvo vigencia[82].

La costumbre como fuente en el ordenamiento jurídico de nuestro país.

El nuevo Código Civil y Comercial mantiene la solución del anterior art. 17 del Código, y por
consiguiente admite sólo las costumbres según la ley y fuera de la ley, excluyendo las
costumbres contrarias a derecho. No obstante ello diversos autores se han encargado de
señalar situaciones singulares en las que la realidad mostraba el desuso o caducidad de la ley
por la fuerza de una costumbre contraria. El propio Vélez Sarsfield, redactor del anterior
Código, si bien procura poner un límite a las costumbres al disponer que "el uso, la costumbre
o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos", procurando
que las leyes y el mismo Código no puedan ser derogadas por simples costumbres, en la nota
al art. 1217 del Código Civil anterior, en relación a las convenciones matrimoniales, sostiene
que si esos contratos no aparecen necesarios, y su falta no hace menos feliz los matrimonios,
podemos conservar las costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzarían a
variarlas, y quedarían éstas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen
hasta ahora...", reconociendo la fuerza de la costumbre, incluso cuando actúa "contra legem".
También Borda, protagonista de la reforma del Código Civil de 1968, señala sobre el particular
que es necesario afirmar como principio que la costumbre contra legem carece de valor
jurídico ya que lo contrario implicaría fomentar la desobediencia; pero luego reconoce la
configuración de situaciones excepcionales que justifican admitir la derogación (o caducidad)
de la norma por la costumbre. El texto mantenido en el hoy artículo 1 del nuevo Código Civil y
Comercial, refleja, en primer lugar, una concepción positivista del derecho, y también la idea
que la ley puede poner valla a las costumbres, pretensión que podemos calificar de
excesivamente ambiciosa[83]. Las costumbres continúan evolucionando, y siguen generando
derecho, o siguen extinguiéndolo, cuando el derecho cae, en desuso. La pretensión del
codificador de evitar que las leyes que consagra sean alteradas por nuevas costumbres, no le
ha impedido reconocer a las costumbres entonces vigentes una función preponderante como
fuente de las leyes que en ese momento proyectaba.

En materia de derecho internacional privado, se ha establecido que los contratos se rigen por
el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos,
derechos y obligaciones. Una de las reglas a las que está sujeto el ejercicio de este derecho son
los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados y las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, cuando las partes los han incorporado al contrato,[84]

En esta instancia ud. puede resolver la actividad 4.

SEGUNDA PARTE: LA ELABORACION DE NORMAS PARTICULARES Y CONCRETAS

LA APLICACION DEL DERECHO

En la primera parte de este módulo hemos analizado las distintas actividades productoras de
normas generales y típicas: el acto constituyente, la legislación, la actividad ejecutiva, la
costumbre y, en ciertos casos excepcionales en nuestro ordenamiento, la jurisdicción. Pero
dichas normas generales y típicas deben ser aplicadas a las distintas situaciones particulares y
concretas de la vida social. Por ejemplo, si comparamos la actividad del juez al resolver un caso
con la realizada por el Poder Ejecutivo, cuando reglamenta una ley nacional, o un inquilino
decide pagar el alquiler el 5 de julio al dueño de la vivienda, teniendo en cuenta la cláusula del
contrato de locación que establece que el alquiler debe pagarse del 1 al 5 de cada mes, o un
ciudadano decide detener su auto ante un semáforo en rojo en la intersección de dos
avenidas, encontramos en todas ellas la toma de una decisión ante ciertos hechos o
situaciones, a partir de lo establecido en otras normas de carácter más general y típico. En
todos estos casos se elabora una norma más particular y concreta, como requisito previo para
el cumplimiento de aquellas.

La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma particular y concreta, a

partir de las normas generales y típicas, se denomina aplicación del derecho y constituye la
condición de la efectividad social del derecho. Las normas generales y típicas, para poder ser
cumplidas, deben ser particularizadas y concretadas a través de la elaboración de normas
particulares y concretas que establezcan lo que debemos o podemos hacer o no hacer, es decir
que determinen los derechos y las obligaciones de cada una de las personas involucradas en
cada situación.

En la actividad de aplicación no siempre intervienen los jueces, ya que en la mayor parte de los
casos, son el Estado a través de los órganos administrativos y ejecutivos, y los particulares los
que aplican el derecho, en la vida cotidiana. Al tomar un colectivo, cada uno de nosotros está
celebrando un contrato de transporte, y para ello, aplica las normas sobre contratos existentes
en el Código Civil y Comercial, y también otras disposiciones sobre el transporte público. El
gobernador al dictar una resolución donde nombra un empleado, o le establece una sanción
por un acto de negligencia o de mal desempeño de sus funciones, está aplicando las normas
constitucionales y las leyes sobre la Administración Pública que regulan su actividad, fijando
sus atribuciones y las formas que debe cumplir en el desempeño de su cargo.

Por todo lo expuesto hasta ahora, podemos afirmar que tanto el Estado como los particulares,
aplican el derecho y elaboran en forma habitual innumerables normas particulares y concretas,
como condición de la efectividad social del derecho. Ejemplos de estas actividades productoras
de normas particulares y concretas son el negocio jurídico, el acto de comercio, los contratos
civiles, comerciales y laborales, los actos y contratos administrativos.

Sin embargo, la aplicación por parte de los particulares puede suscitar conflictos de intereses
entre ellos, y en esos casos se hace necesaria la intervención de los tribunales, y la aplicación
judicial del derecho, que reviste ciertas características que la diferencian de la aplicación en
general.

EL NEGOCIO JURÍDICO COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

La negociación, en general, es un proceso que tiene lugar directamente entre dos o más
partes, sin ayuda ni facilitación de terceros y no necesariamente implica una disputa previa. No
obstante ello, hemos ubicado a la negociación o acuerdo como uno de los llamados
mecanismos de autocomposición de los conflictos de intereses, ya que se realiza por las
partes, sin la intervención de terceros –mediadores, árbitros, jueces, etc. La negociación es de
carácter voluntario, ya que su implementación depende de la voluntad de las partes,
predominantemente informal, no estructurada, que los intervinientes utilizan para llegar a un
acuerdo mutuamente aceptable, es decir satisfactorio.

“Negociar” es la actividad que despliegan dos o más partes cuando, a pesar de tener intereses
en conflicto, poseen también una zona de conveniencia mutua donde las diferencias pueden
resolverse. Cada persona tiene su teoría implícita de negociación, aunque existen distintos
métodos que son aplicados por otras tantas escuelas.

En al ámbito del derecho privado existe una instancia creadora de normas jurídicas
individuales, el negocio jurídico, cuyo carácter de fuente formal del derecho, no había sido
debidamente considerado hasta la formulación de la Teoría Pura del Derecho, por parte del
jurista vienés Hans Kelsen.

En todo negocio jurídico – cuya modalidad más típica es el contrato hay también una acto de
creación normativa. La convención contractual crea una norma jurídica individual que es el
contrato. Las partes en los convenios o contratos dictan una norma particular y concreta,
regulan sus comportamientos recíprocos, es decir sus derechos –conductas facultada- y sus
obligaciones o deberes – conductas debidas.

A igual que en los actos jurisdiccionales, en los negocios jurídicos, hay proceso de
particularización y concretización de las demás normas generales y típicas del ordenamiento.

El art. 959 del Código Civil y Comercial, en relación a la consideración de las convenciones o
contratos como fuentes formales del derecho, establece que “Las convenciones hechas por las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Un contrato es un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su

consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales. Los contratos son acuerdos de varias personas manifestado de conformidad a la
ley sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. Son requisitos
esenciales para la validez de un contrato: a) el consentimiento de las partes, su capacidad para
contratar; una cosa cierta que forme la materias de la obligación y d) una causa lícita[85].

La negociación puede ser colectiva, es decir todas las personas que componen un grupo, por el
sólo consentimiento de la mayoría de ellas o de los delegados del grupo.

Ejemplos de negociación colectiva son: los concordatos en los procesos concursales, y las
convenciones colectivas de trabajo, que dentro del ámbito laboral, celebran un empleador o
grupo de empleados o una asociación profesional patronal, con un sindicato o asociación
profesional de trabajadores, para regular las condiciones de trabajo y otras cuestiones
referentes, regulación a la que habrán de conformarse los contratos individuales de
trabajo[86].

Los convenios pueden también celebrarse entre las partes intervinientes en un litigio judicial.
La validez de dichos convenios está supeditada a la aprobación u homologación por parte del
tribunal.

2. LA APLICACION JUDICIAL DEL DERECHO

A. La actividad jurisdiccional como forma de resolución de los conflictos de intereses

Como acabamos de señalar, en la vida social encontramos con frecuencia conflictos, que se
derivan de la contraposición de intereses particulares entre los miembros de la sociedad, y del
incumplimiento de las normas dictadas para prevenirlos y resolverlos. En las épocas primitivas,
los hombres solucionaban sus conflictos de intereses y defendían sus derechos por sí mismos,
es decir utilizando mecanismos que hemos denominado de “autocomposición”[87], como son
la negociación o la violencia o fuerza. Con el avanzar de la civilización, y con el paso a sistemas
sociales más estructurados y complejos, se da un proceso de institucionalización de la reacción
ante los comportamientos desviantes y de la resolución de los conflictos de intereses[88].
Aparecen entonces las vías llamadas de “heterocomposición” de los conflictos, caracterizadas
por la intervención de órganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas
situaciones. Los tribunales o jueces son esos órganos, amén de la existencia de otros medios
alternativos para la resolución de los conflictos como son: la mediación, la conciliación y el
arbitraje.

B) Las formas de entender la actividad jurisdiccional

Existen dos maneras diferentes de entender la actividad de los órganos jurisdiccionales, al

aplicar el derecho, en la resolución de los conflictos de intereses que se le plantean: como una
actividad declarativa o como una actividad creadora.

Para los partidarios de la tesis del formalismo jurídico, la aplicación en general, y la aplicación
judicial en particular constituye una mera actividad declarativa tendiente a establecer lo que
las normas generales y típicas prescriben para una determinada situación. La aplicación del
derecho consiste en una subsunción mecánica de los hechos o casos que se presentan en la
vida social, bajo la norma legal, para extraer, por medio de un razonamiento silogístico, las
consecuencias previstas en la norma. Un silogismo es una forma de razonar que consiste en
extraer o inferir una conclusión, a partir de dos premisas o juicios. El silogismo jurídico estaría
formado por una premisa mayor: la norma general y típica, una premisa menor que es el caso
concreto y una conclusión que es la norma particular y concreta para regular el caso o
situación. Para esta concepción declarativa de la aplicación, el derecho constituye un conjunto
de normas coherente, completo, económico y preciso, del que pueden deducirse soluciones
para todas las situaciones posibles; la única fuente válida es la ley y, en su aplicación a los
casos concretos, ésta debe limitarse a su inclusión o exclusión en el sentido de la norma. Este
modo de ver la aplicación del derecho tiene como fundamento ideológico el anhelo de
seguridad jurídica, que se traduce en la afirmación de que es mejor un gobierno de las leyes a
un gobierno de los hombres[89].

Para la otra concepción, la del llamado “realismo jurídico”, la aplicación es una actividad
creativa donde existe un grado de ponderación y valoración de las normas, que deben ser
interpretadas por parte de quien las aplica, antes de ser cumplidas. Para estos autores, críticos
del formalismo jurídico, el derecho está constituido especialmente por decisiones judiciales;
las normas generales y típicas son meras pautas que los tribunales podrán o no tener en
cuenta en su labor de administración de justicia. La aplicación, desde esta perspectiva,
constituye una tarea creativa, donde existe una amplia libertad para interpretar el caso,
debiendo considerarse todos los elementos que puedan incidir en su solución, como ser, los
factores sociales, históricos, económicos.
Frente a estos modos extremos de concebir la aplicación del derecho, existen otros autores
que se colocan en posturas intermedias, como por ejemplo quienes sostienen que en la
aplicación de las normas confluyen dos clases de limitaciones, una legal y otra ideológica. El
límite legal, constituido por las normas que establecen los criterios para la aplicación del
derecho, impide la discrecionalidad absoluta del aplicador. El límite ideológico constituido por
las convicciones morales e ideológicas del aplicador hace imposible una aplicación rígida de lo
establecido por las normas cuando lleva a una solución que vaya en contra de lo que el sujeto
que aplica considera justo.

Otros aspectos que debemos considerar a la hora de buscar comprender el proceso de

aplicación del derecho son los siguientes: a) que no existe una diferenciación clara entre sus
etapas o fases, ya que en forma simultánea y sucesiva, los órganos jurisdiccionales realizan el
análisis de los hechos y de las normas vigentes, en búsqueda de una solución para cada caso;
b) la imposibilidad de una absoluta objetividad de quien realiza el enjuiciamiento de los hechos
y la elección de la norma aplicable; tanto los hechos como las normas son interpretados desde
la perspectiva subjetiva del intérprete y aplicador, la que influirá sin duda en el resultado de su
actividad; y finalmente c) que la existencia de casos no previstos por el legislador impide una
aplicación silogística rigurosa del derecho. Todos los casos deben ser resueltos, haya o no
norma general y típica que los contemple[90].

La aplicación del derecho plantea una serie de problemas: la elección de la norma aplicable
con relación al tiempo; la determinación de la norma aplicable con relación al territorio; la
interpretación de las normas jurídicas vigentes y la solución de los casos no previstos por el
ordenamiento jurídico, es decir su integración. De estos dos últimos problemas nos
ocuparemos en el módulo 6.

C) La aplicación del derecho en el tiempo

Dos problemas surgen con relación a la aplicación de las normas jurídicas positivas en relación
con el tiempo: uno relacionado con su ámbito temporal de vigencia, y otro el de los conflictos
de normas jurídicas positiva en relación al tiempo.

a) El ámbito temporal de vigencia de las normas jurídicas positivas.

En principio, y de manera general, las normas jurídicas positivas son aplicables desde que
entran en vigencia hasta que son derogadas.
En nuestro país las normas entran en vigencia en la fecha que ellas determinen, o en caso de
no establecer el momento de su entrada en vigencia, lo hacen después de los ocho días
después de su publicación[91]. Y el período de su vigencia o aplicabilidad finaliza cuando son
derogadas en forma expresa o tácita por otra norma. El término “derogación” es utilizada en
forma genérica para designar cuatro situaciones diferentes en relación a la finalización de la
vigencia de una norma y su reemplazo por otra: a) la llamada derogación propiamente dicha,
que supone dejar sin efecto parcialmente una norma; b) la abrogación, que se usa cuando se
deja sin efecto totalmente una ley, c) la modificación, que se la utiliza cuando se deja sin
efecto una parte de una norma y se la reemplaza por otra, y d) la subrogación, que se usa para
designar la sustitución total de una norma, por otra. Nosotros utilizaremos el término
derogación para designar en un sentid amplio los cuatro conceptos señalados.

El órgano competente para derogar una norma es el mismo órgano que la dictó, otro de
jerarquía superior. Existen distintos modos de derogar una ley. Por ello podemos distinguir la
derogación expresa y la derogación tácita. La primera consiste en el dictado de una norma que
explícitamente establezca que dicha norma queda sin efecto, que queda derogada total o
parcialmente. La derogación tácita sucede cuando se dicta una norma cuyo contenido es
contrario o contradictorio con una norma vigente hasta ese momento. Nos encontramos en
este caso con una antinomia, y por utilización del principio temporal para la solución de las
mismas, la norma posterior deroga a la anterior.

En principio, como hemos visto, la falta de efectividad de una norma no afecta a su validez, ni a
su vigencia. Sin embargo la jurisprudencia de los tribunales ha establecido, que cuando el
desuso de una norma por un largo período produce su derogación tácita. Por lo tanto, resulta
posible en nuestro ordenamiento, fácticamente que una norma consuetudinaria derogue una
norma legislada, aunque normativamente no es posible conforme al art. 1 del CCyCN

b) Los conflictos de leyes en relación con el tiempo.

Cómo ya hemos observado en el módulo 3 una de las características del ordenamiento jurídico
es su dinamicidad. El derecho como ordenamiento se nos presenta como estructura dinámica
de normas jurídicas positivas, que continuamente cambia, en el sentido que en forma
permanente se dejan sin efecto normas - y se agregan otras, sin que el ordenamiento pierda su
identidad. En relación con este carácter dinámico del ordenamiento surgen tres tipos de
problemas. La primera cuestión a resolver es si la nueva norma se aplica sólo a los hechos
posteriores a su entrada en vigencia, o también a los hechos acontecidos con anterioridad a la
misma. Una segunda cuestión surge porque las consecuencias jurídicas de los hechos que
constituyen el supuesto jurídico de las normas positivas – no siempre son simultáneas a dichos
actos, sino que se prolongan en el tiempo. Así, por ejemplo, las consecuencias jurídicas de un
contrato de alquiler de una vivienda, de extienden a lo largo de toda la vigencia del contrato
debiendo el inquilino pagar todos los meses del alquiler. Y por ello respecto a la entrada en
vigencia de una nueva norma, y en relación a las consecuencias de hechos sucedidos antes
diferenciar dos tipos de consecuencias o efectos, los producidos antes de la entrada en
vigencia de la nueva ley y los acaecidos con posterioridad a esa fecha. Y una tercera cuestión
es distinguir dos tiempos de la norma, uno en relación a los hechos calificados por ella, y otro,
el de momento en que es utilizada por el aplicador. Analicemos cada una de estas cuestiones.
c) La retroactividad o irretroactividad de las normas

En relación con la primera cuestión, es decir a qué hechos se aplica la nueva ley, a los
posteriores, o a los posteriores, podemos distinguir dos tipos de normas: las irretroactivas y las
retroactivas. Una norma es irretroactiva cuando es aplicable para calificar sólo a hechos
futuros, es decir producidos con posterioridad a su entrada en vigencia. Es retroactiva cuando
se la aplica no sólo a los hechos futuros, sino también a los hechos pasados, es decir sucedidos
antes de su entrada en vigencia.

d) El efecto inmediato y el efecto diferido de una norma

La segunda cuestión nos permite diferenciar dos tipos de normas: las de efecto inmediato y las
de efecto diferido. Una norma tiene efecto inmediato cuando se aplica a partir de su entrada
en vigencia a las consecuencias posteriores de los hechos sucedidos con anterioridad. Y tendrá
efecto diferido una norma si la norma derogada se sigue aplicando a las consecuencias
posteriores de hechos sucedidos durante su vigencia.

e) Los tiempos de las normas

Un tercer tipo de cuestión a elucidar en relación con los conflictos de normas en el tiempo, y
respecto al ámbito temporal de aplicación de las normas jurídicas positivas es la diferencias de
dos tipos de tiempos: uno el tiempo de la norma en relación con los hechos calificados por su
supuesto jurídico, como aptos para producir consecuencias jurídicas, y otro el tiempo de la
utilización de la norma, por parte de los jueces y demás operadores jurídicos para resolver las
situaciones o casos que se presentan, es decir para aplicar esas normas. Entonces distinguimos
dos tiempos que podemos llamar “tiempo del hecho calificado” y tiempo de la aplicación.

A partir esa distinción de tiempos podemos establecer dos significados posibles de

retroactividad y ultraactividad: según sean relacionadas con el momento de los hechos,
relaciones o situaciones regulados por la norma - momento de los hechos calificados por la
norma – (sentido 1) o con el momento de la utilización de la norma por parte del aplicador –
momento de la aplicación de la norma - (sentido 2).

Un primer significado, que denominaremos retroactividad 1, lo usaremos para nombrar a la

aplicación de una norma para regular hechos, relaciones o situaciones anteriores a su entrada
en vigencia; retroactividad 2 será la aplicación de una norma con anterioridad a su entrada en
vigencia; Ultraactividad 1 constituye la aplicación de una ley para regular hechos, relaciones o
situaciones posteriores a su derogación; y finalmente, ultraactividad 2 es la aplicación de una
ley con posterioridad a su derogación.

La retroactividad 1 en principio parece conveniente desde el punto de vista que la nueva

norma se presume más justa, pero resulta inconveniente para la seguridad de la vida jurídica.
La ultraactividad 1, no aparece como razonable porque significa calificar un hecho con una
norma que ya fue derogada. Respecto a la retroactividad 2, su razonabilidad es cuestionable
porque supone la utilización por parte de quien aplica, de una norma que todavía no entró en
vigencia. Sin embargo, en nuestro país hubo jueces que utilizaron las disposiciones del nuevo
Código Civil y Comercial ya promulgado y publicado, pero en un momento donde todavía no
había entrado en vigencia, cuando era derecho no vigente, de vigencia futuro. Finalmente la
ultraactividad 2 es admisible desde su razonabilidad, porque muchas veces el aplicador utiliza
una norma que ya ha sido derogada para calificar un hecho verificado durante el período de su
vigencia. La vieja norma, ya derogada se sigue aplicando aún luego de haber sido derogada
para calificar hechos acontecidos durante su período de vigencia, justamente porque la nueva
ley rige para los hechos futuros.

f) Los valores y la aplicación de la ley en el tiempo

Desde el punto de vista de los valores y en relación con los problemas que surgen en la
aplicación de las normas en relación con el tiempo, se sostiene que el valor justicia exige una
aplicación lo más ampliamente posible de una nueva norma, ya que debe presumirse más
justa". La nueva norma importa una regulación más apropiada de las relaciones jurídicas, pues
de no ser así, el legislador no la habría dictado.

Sin embargo el valor seguridad exige que se mantenga lo más posible la vigencia de los
derechos adquiridos bajo la ley anterior. Cuando la nueva norma afecta las relaciones jurídicas
ya concluidas con anterioridad a su vigencia, pone en riesgo la seguridad y el orden en las
relaciones sociales reguladas por el derecho.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, el bien de la sociedad hace necesaria, a veces,

la aplicación de las nuevas normas a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en
vigencia".

g) La aplicación de la ley en el tiempo en el derecho civil y comercial argentino.

En Código Civil y Comercial regula los problemas de la aplicación de las normas en relación con
el tiempo, en su artículo 7 que establece:

ARTÍCULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en

contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

A partir de la interpretación y sistematización de los contenidos de este artículo se sostienen

dos principios y tres excepciones aplicables a la aplicación del derecho en el tiempo en nuestro
país.
El primer principio es el de irretroactividad de la ley. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público. Como una excepción a este principio aparece la llamada
“retroactividad expresa”. Para que una ley sea retroactiva, el legislador debe establecerla
expresamente en el texto de la norma. Las leyes entonces son irretroactiva salvo disposición
en contrario.

Un segundo principio establecido por el artículo es el del efecto inmediato: “A partir de su

entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”. La nueva ley se aplica a las consecuencias posteriores de los actos y
relaciones jurídicas anteriores a su vigencia.

Como señala Borda, respecto al texto del art. 3 del Código Civil anterior "Interesa precisar los
conceptos de relación y situación jurídica … Relación jurídica es aquella que se establece entre
dos o más personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable; las más
frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. Aun nacidas
de la ley, como por ejemplo, la obligación de reparar los daños, pueden ser modificadas por la
voluntad de los titulares. La relación jurídica desaparece con el ejercicio del derecho y el
cumplimiento de la obligación. La situación jurídica es permanente; los poderes que de ella
derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ella desaparezca la
situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos. Ejemplos
característicos son el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales; la
situación de padre, hijo, esposo, etc. En ambos casos - relación y situación jurídica - la solución
es la misma: la nueva ley se aplica de inmediato, pero sin retroactividad. Ya veremos más
adelante que este principio requiere formular una salvedad respecto de los contratos”[92].

El efecto diferido de las leyes supletorias en materia contractual constituye una excepción al
efecto inmediato de las leyes. Como hemos visto en el módulo 3, las normas supletorias,
dispositivas o de orden privado son aquellas que pueden ser dejadas sin efecto, es decir
derogadas por el acuerdo de voluntades entre los particulares. Por ejemplo la norma que
establece que el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador dentro de las
veinticuatro horas de celebrado el contrato, puede ser dejado sin efectos por las partes,
estableciendo un momento distinto de entrega. La norma supletoria solo va surtir efecto, es
decir va a ser aplicable, si las partes no han acordado nada en el contrato en relación a la fecha
de entrega. El legislador estableció el efecto diferido de las leyes supletorias en materia
contractual para respetar el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que rige en
materia contractual. Si la nueva ley tiene es supletoria, y el contrato no dice nada en relación a
lo establecido por la nueva ley, para los contratos en curso de ejecución, se aplica la ley vieja,
que se sigue aplicando a las consecuencias posteriores a su derogación. Si la nueva ley es de
taxativa o de orden público se aplica con efecto inmediato sobre las consecuencias posteriores
de los contratos anteriores a su entrada en vigencia. No resulta claro que ley es aplicable en el
caso de una ley nueva taxativa, que deroga una anterior de carácter supletorio.

Finalmente el artículo que venimos analizando establece una excepción a la excepción. Las
nuevas leyes supletorias son aplicables a los contratos de consumo en curso de ejecución, en
forma inmediata, cuando su contenido sea más favorable al consumidor en las relaciones de
consumo. En estos casos la nueva ley supletoria no tiene efecto diferido. Los contratos de
consumo son los celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o
jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social[93]. Y una relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un
consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza,
en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una
relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social[94].

h) La aplicación de la ley en el tiempo en el derecho penal argentino.

En ámbito del derecho penal argentino, y respecto a los problemas de la aplicación de la ley
penal en el tiempo son aplicables los arts. 2º del Código Penal y el artículo 18 de la
Constitución Nacional:

Constitución nacional. Artículo 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa..."

CÓDIGO PENAL: Artículo 2º: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho".

El principio fundamental en la aplicación de la ley penal en el tiempo es la irretroactividad. Este

principio constituye en nuestro país una garantía constitucional. Las nuevas leyes penales son
aplicables solo a los delitos que se cometan en el futuro, no pudiendo volver sobre los delitos
pasados. Carecen siempre de efecto retroactivo. Ç

El art. 2 del Código Penal plantea una excepción a este principio de irretroactividad de la ley
penal: la retroactividad de la ley penal más benigna. Las leyes más gravosas son irretroactivas.
Una ley es más benigna cuando establece que una conducta que era delictiva, deja de serlo, o
cuando para un determinado delito establece una pena menor a la establecida en la ley
anterior, o cuando mejora las condiciones de cumplimiento de la pena, para la persona
condenada por un delito penal. La ley penal más benigna prevalece, el momento que se
cometió el delito, y durante todo el período procesal, y aún después que la sentencia
condenatoria, queda firme, y durante todo el período de ejecución de esa pena. En este caso
cede el principio de cosa juzgada, debiendo el Juez adecuar la condena a lo dispuesto por la
nueva ley.

En esta instancia lo invitamos a resolver la actividad 5.

D) La aplicación de la ley en relación con el territorio

 “Los distintos ordenamientos jurídicos estatales regulan las relaciones de los habitantes
de sus territorios, que se someten así a una legislación determinada. En otras palabras, en el
derecho moderno predomina el principio de que el sistema legal de cada país rige sólo dentro
del territorio nacional, donde es obligatorio, incluso para los extranjeros.

Este principio se denomina de la territorialidad de la ley, y tuvo gran desarrollo en la

Edad Media. Hoy no conserva el carácter absoluto de sus comienzos, por cuanto existen
complejos normativos que regulan las relaciones o situaciones jurídicas en las que deben ser
tenidos en cuenta elementos jurídicos pertenecientes a un ordenamiento extranjero.

Los problemas relacionados con la territorialidad de la ley se refieren en general a los

siguientes aspectos.

1) Aquellos que afectan directamente a las personas, como son la nacionalidad, el

estado civil, la capacidad jurídica y el domicilio.

2) Los que se relacionan con los bienes muebles, e inmuebles ubicados fuera del
territorio en el que rige una determinada ley nacional.

3) Los que condicionan los actos jurídicos que tienen lugar fuera de un Estado, pero con
efectos en él.

Las soluciones a estos problemas se encuentran en el derecho internacional privado que

determina el sistema a aplicar cuando se producen conflictos de competencia entre las
legislaciones de distintos países, en cuanto pueden ser aplicables al mismo caso. Por otro lado
también los ordenamientos jurídicos fijan condiciones o impedimentos para la aplicación de
leyes extranjeras en sus respectivos territorios. En este sentido se firman hoy numerosos
tratados internacionales.” (MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”)

E) La jurisdicción como actividad productora de normas individuales y concretas

Los tribunales o jueces están dotados de jurisdicción. Como vimos en la primera parte de este
módulo, “Jurisdicción” es un término que etimológicamente deriva del latín, de la conjunción
entre “ius”: derecho, y “dicere”: decir; significando, desde este punto de vista, “decir el
derecho”. En nuestra lengua castellana, la expresión “jurisdicción” es utilizada con varios
significados: uno de ellos alude a la circunscripción territorial dentro de la cual se ejerce una
autoridad, por ejemplo cuando se habla de la jurisdicción provincial, nacional, etc. En otros
casos, se utiliza el término para designar a la capacidad concreta del órgano judicial, por
ejemplo cuando se afirma que este caso es de jurisdicción civil, o comercial. Por último, se usa
el vocablo para designar también al mismo órgano de justicia como por ejemplo cuando se
menciona a la jurisdicción civil, o del trabajo. Consideramos a todas estas acepciones como
impropias ya que tienden a confundir el concepto de jurisdicción con otros conceptos como
ámbito territorial, competencia, órgano de justicia, etcétera.

Utilizaremos la expresión jurisdicción en el sentido de la definición clásica acuñada por Alsina,

para quien jurisdicción es “la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para
resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir
sus decisiones”[95]. Por ello pensamos a la jurisdicción como una actividad productora de
normas particulares y concretas. Los productos de dicha actividad de los órganos dotados de
potestad jurisdiccional son las sentencias o fallos y demás resoluciones judiciales.

Se hace necesario remarcar que se utilizan otras expresiones para denominar esta potestad de
ciertos órganos del Estado: “administración de justicia”, “función jurisdiccional”, “función
pública procesal”, etcétera, y que es una potestad, ya que se trata de un derecho y un deber
de ciertos órganos del Estado. Es una atribución, una facultad, pero al mismo tiempo un deber
u obligación. Desde esta perspectiva se dice también que la jurisdicción es un servicio público
del Estado, que todo particular puede requerir cuando lo necesite[96].

a) Las clases de jurisdicción

Existen diversos modos de clasificar a la jurisdicción: a) conforme al poder del gobierno que la
ejerce, b) según su carácter, c) según la fuente por la cual se la ejerce y d) según haya o no
conflicto de intereses.

- Según el poder del Estado que la ejerce, se clasifica a la jurisdicción en judicial, administrativa
y legislativa. La jurisdicción es judicial cuando está a cargo de los órganos del Poder Judicial: los
jueces o tribunales, nacionales o provinciales. Cuando el Poder Ejecutivo ejerce funciones
jurisdiccionales tenemos la jurisdicción administrativa. Por ejemplo en el caso de las facultades
de ciertos funcionarios de la Administración Pública, en materia fiscal, arancelaria, etc.
También el Poder Legislativo ejerce funciones jurisdiccionales. Ejemplo de jurisdicción
parlamentaria o legislativa son las atribuciones del Senado para juzgar a los miembros del
Poder Ejecutivo y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[97].
- Según su carácter, se puede distinguir en jurisdicción ordinaria y especial. La jurisdicción
ordinaria es la ejercida por el Poder Judicial, quien conoce de todos los asuntos que no estén
sometidos a otra jurisdicción. La jurisdicción ordinaria se clasifica a su vez en jurisdicción
nacional o federal, y jurisdicción provincial. Se denomina jurisdicción especial a la ejercitada
por los otros poderes, a través de distintos órganos. Por ejemplo, la jurisdicción administrativa,
la jurisdicción militar, etcétera.

- Según la fuente de la cual emana, la jurisdicción puede ser propia o delegada. La jurisdicción
es propia cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la ley. La delegada es la
ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento de otro juez o tribunal, a través de un
exhorto o carta rogatoria. Por ejemplo cuando un tribunal de Santa Fe procede a embargar un
bien inmueble por encargo de un juez de Mendoza. La jurisdicción delegada está circunscripta
o restringida a los límites que el tribunal delegante le hubiere fijado.

d) Otra distinción tradicional de la doctrina se funda en el hecho de que haya o no conflictos de

intereses. La jurisdicción es contenciosa cuando existen intereses en conflicto, y es voluntaria
cuando la intervención de los jueces o tribunales se limita a dar autenticidad o validez a un
acto o a verificar el cumplimiento de ciertas formalidades. Por ejemplo, cuando dos partes
concurren ante un tribunal para homologar un acuerdo. Algunos autores sostienen que en este
último caso la intervención del juez no es jurisdiccional, sino administrativa.

La jurisdicción es ejercida en forma ordinaria por el Poder Judicial. En nuestro país, por su
carácter federal y conforme a lo establecido por la Constitución Nacional, encontramos una
jurisdicción federal y jurisdicciones provinciales. Conforme al artículo 108 de la Constitución
Nacional, el Poder Judicial de la Nación es ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por los
demás tribunales inferiores que el Congreso ha establecido en el territorio nacional. La Corte
Suprema está integrada por nueve miembros, nombrados por el presidente de la Nación con
acuerdo del Senado. En cada provincia a su vez funciona un Poder Judicial provincial[98]. En la
provincia de Córdoba, el Poder Judicial está integrado por el Tribunal Superior de Justicia y los
tribunales inferiores. Los tribunales provinciales son denominados ordinarios, por oposición a
los tribunales federales.

b) La competencia

Todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee jurisdicción. Sin embargo, el número y la
variedad de conflictos o casos que se presentan ante el Poder Judicial, y la extensión territorial
de los Estados hacen surgir una pluralidad de tribunales dentro de cada Estado, lo que a su vez
hace necesario dividir el trabajo entre ellos para obtener una mayor eficacia del servicio de
administración de justicia.

Aparece así el concepto de competencia, definida como “la aptitud del juez para ejercer su
jurisdicción en un caso determinado.”[99]

La competencia se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los jueces u órganos

jurisdiccionales. La capacidad subjetiva se relaciona con los requisitos exigidos por la ley para
que un juez pueda desempeñarse como tal. Por ejemplo, para ser miembro del Tribunal
Superior de Justicia de la provincia de Córdoba se requiere tener doce años de ejercicio de la
abogacía o de la magistratura, ser ciudadano argentino y treinta años de edad.[100]

Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los jueces o
tribunales para conocer y decidir un determinado caso o conflicto: a) territorial, b) material, c)
personal, d) el monto, e) la instancia, y f) el grado.

a) La competencia territorial se vincula con el territorio o ámbito espacial dentro del cual un
juez o tribunal ejerce su jurisdicción. La provincia de Córdoba, por ejemplo, se encuentra
dividida en circunscripciones judiciales, que determinan la competencia territorial de cada
tribunal. Los tribunales de la capital de la provincia corresponden a la primera circunscripción.

b) La competencia material viene determinada por la diversidad de las cuestiones que se

presentan ante los órganos jurisdiccionales y la necesidad de especialización de trabajo de los
jueces o tribunales. La naturaleza del asunto fija la competencia material. Por ejemplo,
encontramos tribunales civiles, comerciales, penales, laborales, contenciosos administrativos,
etcétera.

c) Otro criterio para graduar la competencia de los jueces es el personal o por razón de las
personas. Por ejemplo, la Corte Suprema tiene competencia originaria en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia
sea parte[101]. Otro ejemplo es el del juez de menores, que en la provincia de Córdoba,
investiga y juzga los delitos imputados a menores de 18 años.[102]
d) La cuantía del asunto determina la llamada competencia según el monto. Por ejemplo, el
artículo 167 de la Constitución de la Provincia de Córdoba establece la existencia de jueces de
paz en la solución de cuestiones menores o vecinales y contravenciones o faltas provinciales.
También en el ámbito penal de la provincia de Córdoba, el juez correccional juzga los delitos
reprimidos con prisión no mayor de tres años, mientras que las Cámaras en lo Criminal juzgan
los delitos castigados con prisión mayor a tres años[103]. En este último ejemplo la cuantía o
monto no se determina directamente en relación al asunto o delito, sino indirectamente a
través de la duración de la pena.

e) La competencia por razón de la instancia o grado supone la existencia de tribunales de

distinta jerarquía. El examen y juzgamiento de los distintos casos o litigios comienza ante los
tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos fallos o sentencias son susceptibles de ser
revisados, por los tribunales de alzada o de segunda instancia, si alguna o ambas partes no
quedaran satisfechas e interpusieran un recurso. Excepcionalmente puede existir una tercera
instancia o instancia extraordinaria, generalmente ante los tribunales superiores de justicia o
la Corte Suprema. Y más excepcionalmente todavía una última instancia ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

f) Si en un determinado ámbito territorial o circunscripción existe más de un tribunal con la

misma competencia material, personal o de grado, aparece la necesidad de establecer un
sistema para distribuir el trabajo entre ellos. La competencia según el turno regula cuál es el
tribunal competente en un determinado momento. Existen diversos modos de distribuir el
trabajo: un determinado número de causas, los días o semanas, etcétera. Por ejemplo, en el
ámbito de los Juzgados de Niñez, Juventud y Violencia familiar, y los Juzgados Penales
Juveniles, el turno es semanal.

En el Fuero Civil y Comercial existe hoy una Mesa General de Entradas, que distribuye
aleatoriamente a través de un programa informático, las distintas demandas que se presentan,
habiendo desaparecido los llamados tribunales de turno.

c) La acción

La acción es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la

intervención de un órgano jurisdiccional del Estado, a efecto de tutelar una determinada
pretensión jurídica, basada en un derecho sustancial.
Por ejemplo, si Juan me debe mil pesos, yo tengo el derecho –derecho sustantivo– de que Juan
me pague dicha suma, pero además, ante el incumplimiento de Juan, tengo el derecho –una
acción– de presentarme ante los tribunales para solicitar su intervención y lograr que Juan me
pague los mil pesos –pretensión jurídica–. El acto por el cual ejercito mi acción, al acudir ante
los órganos jurisdiccionales solicitando que se haga pagar a Juan los mil pesos, se llama
demanda.

Desde esta perspectiva, y como veremos más adelante, cada vez que yo tengo un derecho, y
para que lo tenga, poseo dos facultades o derechos subjetivos, uno frente al sujeto obligado, y
otro frente a los tribunales -derecho subjetivo público- que correlativamente se ven obligados
a intervenir. O dicho de otra manera, todo derecho subjetivo da lugar a una acción.

La acción es el motor que pone en marcha el proceso para mediante éste, alcanzar que la
jurisdicción decida el conflicto que determinó el nacimiento de aquélla. Por ello, acción y
jurisdicción se corresponden, ya que mediante la acción se pone en movimiento la actividad
del órgano jurisdiccional que ha de culminar en el fallo o decisión que acoja o desestime la
pretensión, según ésta resulte o no basada en un derecho sustancial fundado en una norma
válida vigente aplicable.

En este sentido, la acción es un derecho autónomo, y por lo tanto su mera interposición no

significa que el postulante haya de lograr el reconocimiento de su pretensión, porque ello
dependerá de la existencia o no de normas que la amparen.

Quien interpone una acción civil se denomina actor o demandante, y en el ámbito penal,
acusador o querellante. A la acción se contrapone, en carácter de defensa, la excepción que es
la facultad de repeler la acción cuando es injusta, excesiva, mal deducida o inoportuna[104].
Mientras existen acciones sin excepciones, resulta imposible la existencia de éstas sin aquellas.

Para interponer una acción se debe cumplir con ciertas condiciones, como por ejemplo, que el
actor tenga capacidad para estar en juicio, que el juez sea competente y que se cumpla con
ciertas formalidades en la demanda, como la constitución de domicilio, el pago de la tasa de
justicia, etcétera. Para que la acción sea admitida se debe ser el titular del derecho invocado,
conforme a alguna norma del ordenamiento jurídico y el demandado debe ser el titular de la
obligación correlativa, etcétera.

d) El proceso

Se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados principalmente por el juez y las
partes, que tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y, subjetivamente, a la
solución de las controversias entre las personas. El vocablo proceso (processus, de procedere)
significa marchar hacia la realización de un fin determinado, no de una sola vez, sino a través
de sucesivos momentos[105], lo que pone en relieve el carácter dinámico del término.

Es conveniente delimitar la noción de proceso, distinguiéndolo de nociones afines como

procedimiento, litigio y juicio, que muchas veces son utilizadas como sinónimos. El juicio es el
acto final de la función jurisdiccional, el acto de discernimiento y de decisión del juez respecto
al conflicto planteado. El proceso, en cambio, sería la serie de actos necesarios para llegar al
juicio del órgano jurisdiccional, por lo que es lícito decir que el proceso sería un instrumento
del juicio[106]. Sin embargo, hay que reconocer que durante todo el proceso también se
enjuicia, ya que todos los actos procesales necesitan de otros tantos juicios. Por lo que se
puede afirmar, siguiendo a Carnelutti, que “no se puede proceder, sin juzgar, ni juzgar sin
proceder” y que el juicio sería también un instrumento del proceso. El procedimiento se define
como el conjunto de las normas que se deben seguir para la realización del proceso[107], o
como las distintas formas a que está sometido el cumplimiento de los actos y trámites del
proceso, por ejemplo para realizar el proceso civil existen distintos tipos de procedimiento: el
ordinario, el ejecutivo, etcétera. En este sentido, todo proceso requiere de un procedimiento.
El litigio es el conflicto de intereses planteado en el proceso. Puede haber proceso sin litigio,
por ejemplo en el caso que hemos visto de la jurisdicción voluntaria, y litigio o conflicto sin
proceso, cuando para su solución se utilizan los medios no jurisdiccionales, como por ejemplo
la negociación, la mediación o la fuerza. En el proceso, como veremos, el litigio, “la litis”, queda
establecido una vez que se ha contestado la demanda.

Al proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas: introducción, prueba, conclusión,

impugnación y ejecución.

La etapa introductoria comienza con la demanda, a través de la cual se inicia el proceso, y que
consiste en la exposición sucinta de los hechos y del derecho en que se fundamenta una
determinada pretensión respecto a una o varias personas.

Al presentar la demanda ante un determinado órgano jurisdiccional el actor está ejerciendo

una acción, solicitando la intervención del juez o tribunal para obtener el cumplimiento de esa
pretensión. Al presentarse la demanda deben cumplimentarse ciertos requisitos para que sea
admitida por el juez o tribunal.

Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se presente o comparezca
ante el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del proceso. En caso de que el
demandado no comparezca, se lo declara en rebeldía y el proceso continúa sin su presencia. Si
comparece, a través de una providencia o disposición del órgano jurisdiccional en el
expediente, se le corre traslado de la demanda para que la conteste. Correr traslado de la
demanda significa comunicar a la otra parte la existencia y el contenido de la demanda para
que la responda.

El demandado puede contestar la demanda allanándose u oponiendo excepciones.

El allanamiento consiste en el reconocimiento como fundado de la pretensión del actor, que

exime a éste de la carga de la prueba, y produce la extinción del litigio. Oponer excepciones
significa defenderse. Las excepciones son las defensas invocadas por la parte demandada
tendientes a lograr el rechazo de la demanda por parte del órgano jurisdiccional. La demanda
puede ser rechazada por ser injusta, excesiva, mal deducida o inoportuna, generando cada
situación distintos tipos de excepciones. Las excepciones se clasifican en perentorias o
dilatorias. Las excepciones perentorias buscan destruir total o parcialmente la acción,
oponiéndole una defensa sustantiva, es decir que ataca el fondo de la demanda. Por ejemplo,
si se demanda para obtener el pago de una deuda, la excepción de pago total o parcial
constituye una excepción perentoria. Se denominan excepciones dilatorias a aquellas que se
fundan en aspectos formales de la acción, y que sólo buscan prorrogar o postergar la
consideración del contenido mismo de la demanda[108]. En el mismo ejemplo anterior, una
excepción dilatoria sería la de incompetencia del tribunal ante el cual se inició la demanda.

Una vez contestada la demanda, queda trabada la litis, es decir queda establecido en qué
consiste el litigio, a partir de lo manifestado por las partes en la demanda y en la contestación.
Una vez trabada la litis se pasa a la etapa probatoria.

La segunda etapa del proceso es la probatoria. La prueba es la fase del proceso donde el actor
y el demandado tratan de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la acción y sus
excepciones.

Alsina define a la prueba como “la comprobación judicial, por los medios que la ley establece
de la verdad de un hecho controvertido, del cual depende el derecho que se pretende”[109].
En principio, el que afirma o alega la existencia de un hecho debe probarla. Son hechos, a los
fines de la prueba, todos los acontecimientos que pueden producir la adquisición,
modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Es decir que los hechos
que se deben probar, son los que constituyen la premisa menor del silogismo jurídico, y que
encuadran o son susceptibles de ser subsumidos en el supuesto de la norma jurídica que
constituye la premisa mayor del silogismo mencionado. La carga de la prueba pesa en primer
lugar sobre el actor, por ser el primero que sostiene la realidad de un hecho, al demandado le
es suficiente negar lo que dice el actor, para colocar a la otra parte en el deber de probar. Sólo
si el demandado invoca otras defensas, debe probar los hechos en que se sustentan.

Existe una diversidad de medios directos o indirectos de prueba, todos sujetos a determinadas
reglas procesales. Entre los medios directos, que suponen un contacto inmediato o percepción
del magistrado con el motivo de la prueba, tenemos al reconocimiento judicial. La confesión, el
testimonio, la pericia, los informes, el documento público o privado, constituyen medios de
prueba indirectos, donde la percepción del juez es reemplazada por la representación que se
efectúa a través de los dichos de otros o de cosas. Cuando no es posible ni la percepción, ni la
representación de los hechos, se recurre a su reconstrucción a través de las presunciones.

En principio, las partes pueden recurrir a todos los medios de prueba que estimen
convenientes para probar los hechos controvertidos, pero el juez debe analizar la pertinencia
de la prueba ofrecida y rechazar las pruebas manifiestamente inútiles o ajenas al litigio[110].

La confesión consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un hecho

susceptible de producir consecuencias jurídicas desfavorables para ella, es decir la declaración
del actor o el demandado en contra de sí mismo. La confesión, que puede ser expresa o
tácita[111], tiene más fuerza probatoria en el ámbito civil que en materia penal. Se distingue
también entre confesión judicial –la prestada ante un juez o tribunal– y la confesión
extrajudicial –la prestada fuera del proceso.

La prueba testimonial o de testigos consiste en la declaración de un tercero, no interesado en

el conflicto, ni vinculado a las partes, sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus
sentidos: hechos que han sido vistos, oídos o percibidos por otros sentidos como el olfato o el
tacto. El testimonio constituye un acto procesal mediante el cual una persona relata o informa
a un tribunal lo que sabe sobre ciertos hechos. El testigo debe tener capacidad para serlo y ser
extraño al conflicto y a las partes, para lograr la imparcialidad y veracidad de su declaración.
No pueden ser testigos los menores de catorce años y los dementes. El parentesco o la
amistad del testigo con una de las partes, si bien no impiden el testimonio son causales que
invalidan o disminuyen su valor.

La prueba pericial constituye el informe que hacen al juez personas idóneas, peritos, en una
determinada ciencia, arte u oficio. Por ejemplo, pueden ser peritos los médicos, los ingenieros,
los contadores, los trabajadores sociales, los calígrafos, etcétera.
El reconocimiento judicial, también llamada inspección ocular consiste en una visión del lugar
del hecho que realiza el propio magistrado. Se efectúa en materia de desalojos, delitos,
etcétera.

Las presunciones, o prueba indiciaria, son indicios sobre los hechos que se alegan. Resultan de
la inferencia que se saca de un hecho conocido, para llegar al establecimiento de otro hecho
desconocido. Pueden ser legales o judiciales. Las presunciones legales, que son las establecidas
por la ley, pueden ser absolutas o relativas. Las presunciones absolutas o de iuris et de iure,
son las que no admiten prueba en contrario. Por ejemplo, el art. 20 del Código Civil establece
la presunción de que las leyes son conocidas por todos, y que el domicilio de los incapaces es
el de sus representantes[112]. Las presunciones relativas o iuris tantum admiten prueba en
contrario. Por ejemplo, se presumen hijos del marido los nacidos después del matrimonio y
hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de
hecho de los esposos, salvo prueba en contrario[113]. Las presunciones judiciales o simples
son las establecidas por el tribunal o juzgador, a través de operaciones intelectuales de
deducción e inducción. Las presunciones para ser admitidas como prueba deben ser graves,
precisas y concordantes[114]. Ejemplos de prueba presuncional o indiciarias son la existencia
de manchas de sangre en la ropa del supuesto autor de un homicidio, su presencia en
cercanías del lugar del hecho, el salir huyendo o eludir la autoridad, apenas cometido el hecho,
cuando se procede a su esclarecimiento.

En relación con la prueba documental, debemos ante todo distinguir entre los documentos y
los instrumentos. Se entiende por documento toda representación objetiva de un
pensamiento que puede serlo bajo la forma material o literal. Los instrumentos son los escritos
que comprueban la existencia de los hechos, por ejemplo un contrato, una escritura, etcétera.
Los instrumentos pueden ser públicos o privados. Los instrumentos públicos, que son los
otorgados por funcionarios públicos, como por ejemplo, las escrituras públicas o las actas
judiciales, tienen fuerza probatoria por sí mismos, pues gozan de una presunción de
autenticidad, mientras no se pruebe lo contrario. Los instrumentos privados, otorgados por las
partes, sin intervención de ningún funcionario del Estado, por ejemplo una factura, una carta,
un testamento, etc., no tienen valor probatorio por sí mismos: es necesario el reconocimiento
de su autenticidad por parte de quien lo emitió, o por otro medio.

La prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados por escrito al

tribunal por oficinas públicas o privadas, relacionados con los hechos controvertidos.

Las pruebas son ofrecidas por las partes y son admitidas por el juez o tribunal, ante quien son
sustanciadas durante el período de prueba. La valoración de las pruebas se efectúa en la
sentencia, donde no es necesario que el juez valore todas las pruebas producidas, sino
únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.
Existen tres sistemas de valoración de la prueba: el de las pruebas legales, la libre convicción y
las reglas de la sana crítica. El sistema de las pruebas legales o tasadas, también llamado de la
verdad formal, consiste en establecer de antemano el valor de las pruebas. La labor del juez en
este sistema se limita a establecer si las pruebas aportadas por las partes cumplen con los
requisitos exigidos por las normas vigentes. En el sistema de las libres convicciones o de la
verdad real, el valor de cada prueba depende del reconocimiento que efectúe el juez o
tribunal, según haya llegado o no a convencerlo sobre la verdad de los hechos probados. Por
último, el sistema de la sana crítica o de la apreciación razonada de las pruebas constituye un
sistema intermedio entre los dos anteriores, ya que en este sistema no es suficiente el
convencimiento del juez sobre la verdad de los hechos, sino que a su vez, éste debe convencer
a los demás, con una ponderación razonada y crítica de las pruebas producidas. El artículo 327
del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba establece que los tribunales
formarán su convicción respecto de la prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; y el
artículo 193 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, que las pruebas obtenidas
durante el proceso serán valoradas con arreglo a la sana crítica racional.

Una vez clausurado por el tribunal el período de prueba, se pasa a la tercera etapa del proceso,
llamada etapa conclusiva.

La etapa conclusiva se inicia con los alegatos de las partes. El alegato es una exposición oral o
escrita basada en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se
trata de afirmar o reafirmar una pretensión o debilitar o desvirtuar las razones de la parte
contraria. A través de los alegatos las partes exponen al juez sus conclusiones en relación con
las pruebas producidas durante el proceso. Recibidos los alegatos de las partes, los autos –es
decir el expediente, la causa– pasan al juez o tribunal, para ser resueltos a través de la
sentencia.

La sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o tribunal toma durante
el desarrollo del proceso. Existen otros dos tipos de resoluciones judiciales: los decretos
judiciales y los autos interlocutorios. Los decretos o providencias son decisiones de mero
trámite, que el juez dispone, respecto a los requerimientos de las partes o de oficio, para llevar
adelante el proceso. Los decretos o providencias no deben estar necesariamente fundados.
Ejemplos de decretos son los que admiten la demanda, o los que corren el traslado de ésta al
demandado. Los autos interlocutorios son las decisiones judiciales, debidamente fundadas,
que resuelven un incidente. Un incidente es una cuestión controvertida que surge durante el
proceso, al margen del litigio principal. Por ejemplo, puede presentarse un incidente sobre si el
tribunal es competente o no para conocer el caso. Los incidentes son resueltos a través de los
autos interlocutorios, que deben estar fundados y que tienen la misma estructura que una
sentencia.

La sentencia o fallo que resuelve la cuestión litigiosa principal, debe estar razonablemente,
desde el punto de vista legal y lógico. Consta de tres partes: los vistos, los considerandos y el
resuelvo.

Arturo Orgaz sintetiza con precisión el contenido de cada una de ellas: “los vistos constituyen
la relación sintética de lo obrado en los autos: las pretensiones aducidas y sus fundamentos de
hecho y de derecho; las pruebas producidas y los alegatos o apreciación de las probanzas. Este
resumen enunciativo se contrae a la cuestión promovida y no a las incidencias ocurridas
durante el curso de la instancia; su finalidad no es otra que ubicar el caso a estudio por sus
constancias actuadas, porque dentro de ese círculo de exigencias y de verificaciones trazados
por las partes, correspondiente a la invocación jurídica hecha, ha de moverse el arbitrio judicial
para fijar el derecho cuestionado. Forman los resultados la base fenoménica para su
sustentación lógica. Los considerandos contienen la obra crítica del juzgador que apoyándose
en la concreta expresión de lo obrado, formula un juicio inductivo–deductivo acerca del
derecho de las partes. Constituyen la expresión dialéctica del pronunciamiento. En ellos el juez
analiza y valora las constancias, infiere el grado de congruencia de los hechos probados con el
derecho invocado, enjuicia las pretensiones aducidas para reconocerlas procedentes o
improcedentes, interpreta los textos legales que estima aplicables al caso, recurre a la
equidad, si lo considera necesario y aduce las razones que justificarán su pronunciamiento. Del
mismo modo que los considerandos se afirman en los resultandos, aquéllos forman la base
incuestionable de la parte dispositiva, a punto tal que nada difícil es, conocidos los
considerandos, inferir el pronunciamiento que, necesariamente, le sigue como consecuencia
inmediata y natural. El momento decisivo de la sentencia expresa, con carácter de mandato a
que va adscripta la coacción social, aquello que el juez resuelve para poner término al debate
judicial. En ella está, brevemente expresada, la justicia para el caso concreto”[115].

Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no están conformes con lo
dispuesto por el juez o tribunal pueden interponer un recurso, llamado de apelación, con lo
cual se inicia la etapa impugnativa. Interpuesto el recurso el expediente es enviado a un
tribunal de segunda instancia para que revise lo actuado en primera instancia y resuelva en
definitiva confirmando o revocando a la sentencia recurrida o apelada.

Si la sentencia es consentida por las partes, es decir que no es recurrida, o habiendo sido
recurrida es confirmada por el tribunal de segunda instancia y no queda la posibilidad de
impugnarla ante otro tribunal se dice que la sentencia ha quedado firme y que adquiere la
calidad de “cosa juzgada”, que debe entenderse en el sentido de que no puede volverse a
entablar la misma acción, entre las mismas partes, por un idéntico objeto. La institución de la
cosa juzgada, que busca otorgar certidumbre y permanencia a los derechos, evitando la
reiteración de los conflictos judiciales, presenta algunas excepciones, como por ejemplo la
nulidad de las sentencias que han sido dictadas en procesos donde se han comprobado
conductas delictivas de los miembros del Tribunal, o en materia penal cuando nuevas leyes
establecen penas menores a las vigentes al momento de dictarse el fallo, situación en la cual
se admite la modificación del monto de la pena [116].

La sentencia firme, además, posibilita el paso a la última etapa del proceso que es la ejecutiva
o de ejecución de la sentencia. Hemos visto cómo la jurisdicción como potestad de los órganos
jurisdiccionales comprendía, no sólo la facultad de resolver los casos, sino también el imperio,
es decir la posibilidad de hacer cumplir lo decidido aún por medio de la fuerza. En la etapa
ejecutiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la sentencia se haga efectiva, es
decir que se cumpla.

e) El proceso penal

Las etapas que hemos analizado corresponden en general a los distintos tipos de procesos:
civil, penal, laboral, etc., aunque cada uno de ellos revisten algunas características especiales.

El proceso penal se caracteriza por constar de dos partes: el sumario y el plenario. El sumario,
instrucción preliminar, o investigación es una etapa previa, que en la provincia de Córdoba, es
llevada adelante por el fiscal, -investigación fiscal– y, excepcionalmente, por el juez de
instrucción – investigación jurisdiccional-. Cuando el sumario está a cargo del fiscal, el juez de
instrucción actúa como órgano de control.

En el sumario o instrucción, que se inicia por la querella de la víctima, la denuncia de un

tercero, o de oficio por el fiscal o tribunal, se busca recoger los elementos necesarios para
establecer la existencia del hecho delictivo y para imputar la responsabilidad de ese hecho a
uno o más sujetos, como así también tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos
sujetos evadan la acción de la justicia. Para ello se practican o se hacen practicar todas las
medidas que se estimen necesarias y útiles, como por ejemplo se receptan testimonios, se
disponen pericias, careos, inspecciones, etcétera. Durante el sumario el imputado goza del
derecho de defensa, y por lo tanto debe estar asistido por un abogado. El fiscal puede citar al
imputado, como así también privarlo de su libertad, y recibirle declaración. Si el imputado no
comparece, no se puede continuar el proceso penal en rebeldía, como habíamos visto que
sucedía en el proceso civil. La ley en general establece un plazo para la instrucción y la
posibilidad de su prórroga a pedido del fiscal.

El sumario o instrucción puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o con la formulación
de la acusación y la elevación de la causa a juicio.

El sobreseimiento procede cuando resulta evidente o cierto que el hecho investigado no se

cometió o no lo fue por el imputado, o cuando el hecho no encuadre en una figura penal, o
cuando media una causa de justificación -por ejemplo el estado de necesidad, el cumplimiento
de un deber, o la legítima defensa- , o una causa de inimputabilidad –por ejemplo un menor de
edad, la alteración de las facultades mentales, o el estado de inconsciencia, o una causa de
inculpabilidad –por ejemplo el error o la ignorancia que hacen que el autor no tenga una
comprensión cabal del hecho cometido-, o cuando, aunque no haya un estado de certeza o
evidencia respecto al hecho o de su atribución al imputado, han transcurrido todos los
términos de la investigación. El sumario concluye también cuando el fiscal requiere la citación
a juicio, la acusación del imputado, por estimar que existen elementos de convicción
suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho.

Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del plenario, donde el fiscal ejerce la acción
penal en nombre de la sociedad, y acusa al procesado. La acusación corresponde a la demanda
en el proceso civil. El abogado del procesado ejerce la defensa, que corresponde a la
contestación de la demanda. El resto del proceso penal es similar a las etapas que hemos
analizado del proceso en general.

[1] El desarrollo de este tema corresponde básicamente, a lo expuesto en LLOVERAS, María

Emilia y VILLAGRA, Angel Esteban: “Como buscar jurisprudencia y legislación”. 2da edición.
Librería Lex. Ediciones. Córdoba. 1993, pp 20-25.
[2] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua Española". 19º edición. Espasa
Calpe. Madrid. 1970, p 640.

[3] LEGAZ Y LACAMBRA, Luis: “Introducción a la ciencia del derecho”. Editorial Bosch.
Barcelona. 1943, p 344 y ss. El autor enumera detalladamente las acepciones de la expresión
"fuente del derecho": a) los medios a través de los cuales conocemos lo que históricamente es
o ha sido derecho; b) la fuerza creadora del derecho como hecho social; c) el órgano creador
de normas jurídicas; d) la actividad concreta creadora de normas jurídicas; e) las formas de
manifestarse la norma jurídica; f) el fundamento de validez jurídica de una norma concreta; g)
el fundamento de un derecho subjetivo.

[4] GARCÍA MAYNEZ E.: Introducción al estudio del Derecho. 15ª edición. Editorial Porrúa.
México. 1968, p 51 y ss. LUMIA, Giuseppe: Principios de teoría e ideología del derecho.
Editorial Debate. Madrid. 1985, p 57 y ss.

[5] Este es el sentido de la expresión "fuente” en el título del artículo de ALLENDE, Guillermo
L.: “Fuentes del Código Civil. Análisis y manejo de las mismas”. En: "REVISTAS DEL
NOTARIADO". Septiembre-Octubre 1973. Nº 731. p 1772 y ss.

[6] ÁLVAREZ SUÁREZ, Virginio: “Horizonte actual del derecho romano”. Consejo Superior de
Investigaciones Científicas. Madrid. LAFAILLE, Héctor: “Fuentes del Derecho Civil en América
Latina". Lucamia. Buenos Aires. 1959. ROCA FRÍAS, Encarna: “Sistema de Fuentes del derecho
de Mallorca”. En: “ANUARIO DEL DERECHO CIVIL” XXX O - 1, Madrid, p 21 y ss. LALINDE
ABADÍA, Jesús: “Iniciación histórica al Derecho Español". Barcelona. Editorial Ariel. 1970, p 6.

[7] CUETO RÚA, Julio: “Fuentes del derecho”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1982. p 13 y ss.
AFTALION, Enrique; GARCÍA OLANO, Fernando y VILLANOVA, José: “Introducción al derecho”.
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1975. p 294 y ss. VERNENGO,
Roberto J.: “Curso de Teoría General del Derecho”. Buenos Aires. 1968. p 330. PORTELA, Mario
Alberto: “Introducción al Derecho”. T I. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1976, p 111.
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BECU, Ricardo: “Introducción al Derecho”. Editorial Perrot.
Buenos Aires. 1978, p 171.

[8] SMITH, Juan Carlos, “Fuentes del derecho”. En: “Enciclopedia Jurídica Omeba”. Editorial
Driskill. Buenos Aires. 1980. Tomo XII, p. 750 y ss.

[9] SMITH, J.: op. cit., p 754. NINO, Carlos: “Introducción al análisis del derecho”. 2ª edición.
Editorial Astrea. Buenos Aires. 1984, p 148.
[10] SMITH, J.C.: Op. cit. pág. 754. NINO, C.: op. cit., p 148.

[11] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: “Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I”. Editorial
Perrot. Buenos Aires, p 50 y ss.

[12] BOBBIO, Norberto: “Contribución a la teoría del derecho". Fernando Torres Editor.
Valencia. 1980, pág. 295. SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría general del Derecho”.
Editorial Ariel. Barcelona. 1986, p 64 y ss.

[13] GARCÍA MAYNEZ, E.: op. cit., p 82. BOBBIO, N.: op. cit, p 295; SORIANO, R.: op. cit., p 65.

[14] BOBBIO, N.: op. cit., p 296. SORIANO, R.: op. cit., p 66.

[15] KELSEN, Hans: “Teoría pura del derecho”. Universidad Autónoma de México. México.
1979, p 243. HART, L.A.: “El concepto del derecho”. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.
1968, pp 118, 121, 126-127, 132 y 312. Este último designa con la expresión "fuentes del
derecho", en sentido similar al de Kelsen, a los criterios de validez aceptados en un sistema
jurídico.

[16] BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires, Editorial
Perrot, 1980. Tomo I, pág. 55.

[17] NINO, C.: op. cit., pp. 195 y ss.

[18] DIEZ PICAZO, Luis: “Experiencias jurídicas y teoría del derecho”. Editorial Ariel. Madrid.
1973, p 144

[19] Constitución Nacional. Arts. 5, 31, 75 inc 22 y 24.

[20] ALTERINI, Jorge Horacio: Código Civil y Comercial comentado. Tomo1 La Ley. Buenos Aires.
2015, p 3. Y WEINBERG, Inés M.: Convención sobre los derechos del niño. Rubinzal – Culzoni.
2002, p 14.

[21] (CS, 7/7/92, "Ekmekjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros", Fallos 315:1492, LL; C.S.,
24/2/2009, "Halabi" , Fallos 332:111 en reenvío a la doctrina de Fallos 239:459; C.S.
27/12/1957, "Siri, Ángel", JA 1958-II-478, Fallos 241:291 y Fallos 315:1492)”
[22] Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 1 y 2.

[23] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental de Tandil, Sala II, causa N°
58.639, del 29/5/14 “Credil c/ Orsetti”.

[24] AFTALION, Enrique R., GARCIA OLANO, Fernando y VILANOVA, José: Introducción al
derecho. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1095, p 624.

[25] Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

[26] Convenio de Viena de 1969. Art. 2.1.a)

[27] DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel: “Instituciones de derecho internacional público” 16ª0
edición. Tecnos. Madrid. 2007, p 159 y ss.

[28] Constitución Nacional. Art.99, inc.11.

[29] Constitución Nacional. Art. 75 inc. 22.

[30] SMITH, J.: op. cit., p 755.

[31] TORRE, Abelardo: “Introducción al Derecho”. Editorial Perrot. 11ª edición. Buenos Aires.
1997, p 287.

[32] Art. 39 de la Constitución Nacional.

[33] Art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional.

[34] Art. 4 del Código Civil y Comercial de la Nación.

[35] Art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación.

[36] Art. 28 de la Constitución Nacional.

[37] Constitución Nacional. Arts. 87 y 88

[38] Art. 99 de la Constitución Nacional.

[39] Constitución Nacional. Art. 100.

[40] Constitución Nacional. Art. 100.

[41] OSSORIO, Manuel: “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Política y Sociales”. Editorial

Heliasta. Buenos Aires. 1987, p 204.

[42] Refrendo: autorización de una resolución por una firma hábil para ello, en este caso un
ministro del Poder Ejecutivo.

[43] TORRES LACROZE, Manuel: “Manual de Introducción al Derecho”. Cooperadora de

Derecho y Ciencias Sociales. 3ra edición. Buenos Aires. 1978, p 122.

[44] Art. 144, inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.

[45] Art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional.

[46] TORRE, A.: op. cit., p

[47] El desarrollo de este tema corresponde básicamente, a lo expuesto en LLOVERAS, María

Emilia y VILLAGRA, Angel Esteban: “Como buscar jurisprudencia y legislación”. 2da edición.
Librería Lex. Ediciones. Córdoba. 1993, pp 25-30.

[48] CABANELLAS, Guillermo: Repertorio jurídico de locuciones, máximas y aforismos latinos y

castellanos. Buenos Aires. Editorial Heliasta. 1974. Nº 3057, pág. 88.
[49] En este significado emplea la palabra jurisprudencia John AUSTIN en el título de su obra:
"Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia". Traducción del inglés de Felipe González.
Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1981.

[50]DIAZ, Clemente A.: Las formas de manifestación del derecho procesal. En: "Lecciones y
Ensayos" Nº 34. Buenos Aires. 1977. pág. 7, autor que la define como la "reiterada y habitual
concordancia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones
jurídicas idénticas o análogas"; AFTALION Enrique R. - VILLANOVA José - GARCIA OLANO:
Introducción al derecho. Buenos Aires. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. 1975. pág.
361 y s.s., quienes la definen como "el sentido concordante de las resoluciones de los órganos
jurisdiccionales del estado".

[51]BORDA Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Parte General. 7ª edición. Buenos Aires.
Editorial Perrot. 1980. Tomo I Nº 64, pág. 81.

[52]LUDER Italo A.: Concepto, función y técnica de la jurisprudencia. E: L.L. 37 - 901, autor que
entiende por jurisprudencia "la interpretación y aplicación del derecho por los órganos jurisdic-
cionales del Estado"; También en este sentido: GARCIA MAYNEZ, Eduardo: Introducción al
estudio del derecho. 15º Edición. México. Editorial Porrúa. 1978. pág. 68.

[53]BALLADARES MARTINEZ, Juan: La jurisprudencia y su aplicación. En: "Revista del Foro".

Lima. Año LXIV. Nº 3 Julio-Setiembre 1977. pág. 67, autor que la defino como "la resolución o
conjunto de éstas que expiden en última instancia la Corte Suprema, el Tribunal de Trabajo, el
Tribunal Agrario".

[54]ALCALA ZAMORA, Niceto: Concepto y misión de la jurisprudencia. En: "Diario

Jurisprudencia Argentina" Nº 1665, del 9 mayo de 1943, pág. 1 y s.s.

[55]Ejemplo de ello en nuestro país son algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.

[56]En el Derecho Romano, en cambio, la opinión de los autores llegó a constituir una fuente
formal del derecho.

[57]BARRACO AGUIRRE, Rodolfo: Lecciones de Introducción al Derecho. Córdoba. Editorial

Olocco. 1990. pág. y s.s., autor que distingue entre estudios jurídicos integrales y disciplinas
jurídicas particulares.
[58]VELAZQUEZ MARTINEZ, Alfredo N.: Historia y Jurisprudencia. En: "Boletín de la Facultad de
Derecho y ciencias Sociales". Universidad Nacional de Córdoba. Nº 1-5 Enero- Diciembre 1969.
pág. 91.

[59]GENY, Francisco: Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. 2ª edi-

ción. Madrid. Editorial Reus S.A. 1925, pág. 255 y s.s.

[60]BORDA, G.A: Ob. cit. Tomo I Nº 68 pág. 81, autor que señala que en la práctica judicial
ningún magistrado dicta sentencia sin considerar las resoluciones anteriores sobre el caso.

[61]LLAMBIAS, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires. Editorial
Perrot. Tomo I, Nº 72, en el que señala el valor de la jurisprudencia, y especialmente en tomo II
Nº 1466, donde señala casos concretos en que los tribunales han rectificado o morigerado el
sentido de preceptos aislados, que conducían a situaciones injustas tales como la cláusula de
intereses libre del art. 621 del Código Civil, el empleo del pacto comisorio expreso en los
boletos de compraventa de inmuebles por loteo, etc.

[62]DROMI, José Roberto: Legislación y jurisdicción. En: J.A. 1983-III-848.

[63] DROMI, en la obra y lugar citados, destaca también el aporte de jueces como Alfredo
Colmo, Gastón F. Tobal y Tomás de Casares, quienes intentaron ajustar el derecho a criterios
de justicia y a las nuevas exigencias de nuestra sociedad.

[64]SALVAT Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General. Edición del cin-
cuentenario actualizado por José María López Olaciregui. Buenos Aires, T.E.A. 1964. Tomo I Nº
27 pág. 22.

[65]LLAMBIAS J.J.: Ob. cit. Tomo I Nº 72, pág. 81 y s.s., autor que muestra como los tribunales
han cumplido "la función de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vida humana y de
suplir las lagunas de la ley, ya realizando una interpretación extensiva de la norma legal, o
restrictiva, o deformante de ella, o simplemente creando al margen de la ley el régimen
efectivamente imperante".

[66]En contra: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: La jurisprudencia como fuente formal del derecho.
En: L.L. 1985-E-593, autor que sostiene que la sentencia "no es fuente formal del derecho
porque no crea una norma general de aplicación a otros casos sometidos a la decisión judicial".
Al mismo tiempo sostiene que la "imperatividad de la aplicación de la sentencia no constituye
por si sola un elemento que defina la fuente formal del derecho", agregando "que se requiere
que el pronunciamiento sea autónomo de toda otra norma jurídica preexistente" para que
haya una actividad creadora del derecho.

[67]SAGUES, Néstor P.: Sobre el valor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en asuntos de derecho no federal. En: J.A. 1982-II-295.

[68]A estos fallos plenarios se los suele denominar, también, sentencias plenarias o acuerdos
plenarios, o simplemente plenarios.

[69]GENY F.: op. cit., p 435 y s.s.

[70] CNCiv. H, 21/2/1994. Villafañe, Fidel A., c/ Círculo de Oficiales de Mar Prof. y Mutual.

[71] C.S. Fallos 303: 1769; 307: 1094; CNFed Contenciosoadministrativo, Sala III. 26/9/91.
“Centro Instrumental S.R.L. c/ C.N.E.A.”

[72] CNCiv., C, 2/4/81. Pizzolo S.A., Mario, c/ Somogyi, Miguel A.

[73] CNCiv. A, 25/4/1985, O.S.N. c/ Espósito Luis M.

[74] CNCiv. E, 16/11/83, C.B.C. / CNCiv., F, 31/3/1993. C.M.L. c/ S.,G. C.

[75] CNTrab. VII, 26/3/82, Sanatorio, Miguel A., y otros c/ Dicon Difusión Contemporánea S.A.

[76] CS 8/9/82. Gómez, José M.

[77] CNCiv., J. 18/4/96. N, R.O., c/ Montes de Oca, Jorge L.-

[78]GARCÍA MAYNEZ, p 63

[79]MARTÍNEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. p 348.

[80] CRACOGNA, Dante: p 41 y ss.

[81] MARTÍNEZ PAZ, F.: op. cit., p 349

[82] AFTALION E. y otros, op. cit., p 355.

[83] MOISSET DE ESPANES, Luis: “Las Costumbres, la tradición jurídica y la originalidad en el

Código de Vélez Sársfield”. En Revista Notarial de La Plata, año 1977, Nº 831, p. 315

[84] Código Civil y Comercial. Art. 2651.

[85] GARRONE, José Alberto: “Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot”. Abeledo Perrot.
Buenos ConvenciónAires. 1994, p

[86] GARRONE, José Alberto: “Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot”. Abeledo Perrot.
Buenos ConvenciónAires. 1994, p 231.

[87] VILLAGRA, Angel y BARRIONUEVO, Daniel: “Introducción al derecho. Los fundamentos del
derecho”. Editorial Advocatus. Córdoba. 2000, p 14.

[88] LUMIA, Giuseppe: “Principios de teoría e ideología del derecho”. Editorial Debate. Madrid.
1973, p 16.

[89] GOMEZ, Astrid y BRUERA, Olga María: “Análisis del lenguaje jurídico”. 2ª edición. Editorial
de Belgrano. Buenos Aires. 1984, p 95.

[90] SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría del derecho”. Editorial Ariel. Barcelona. 1986, p
193.

[91] CCy CN. Art. 5.

[92] BORDA, Guillermo, La Reforma del Código Civil. Actualizado a con la modificación del
Código
[93] CCyCN. Art. 1093.

[94] CCyCN. Art. 1092.

[95] ALSINA, H: “Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. 1”. Buenos
Aires. 1941, p 543.

[96] RAMACIOTTI, Hugo: “Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba. T. 1”.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1978, p 13.

[97] Art. 59 de la Constitución Nacional.

[98] El art. 121 establece que las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal, y por consiguiente, la jurisdicción de sus tribunales.

[99] RAMACIOTTI, H.:op. cit., p 71 y ss

[100] Art. 158 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.

[101] Art. 117 de la Constitución Nacional.

[102] Art. 38 del Código Procesal de la Provincia de Córdoba.

[103] El art. 24 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.

[104] ORGAZ, Arturo: “Introducción enciclopédica al derecho y las ciencias sociales”. Editorial
Assandri. 3ra edición. 1953, p 172.

[105] GARRONE, José Alberto: “Diccionario manual jurídico”. Editorial Abeledo Perrot. 1994, p
613.

[106] PALLARES MORENO, Manuel: “Curso de Introducción al derecho” Volumen 1. Ediciones

TAT. Granada. 1989, p 522.
[107] GARRONE, José Alberto: op. cit., p 612.

[108]ORGAZ, A.: op. cit., p 172.

[109] ALSINA, H.: op. cit. T. III, p 224.

[110] RAMACIOTTI, H.: op. cit., p 529.

[111] La confesión tácita se produce cuando una de las partes es citada al reconocimiento de
un hecho, por ejemplo, la firma en un documento, y esta no concurre, por lo que se tiene por
cierto dicho hecho, en este caso la firma, salvo que medien otros elementos o pruebas que lo
desvirtúen.

[112] Art. 90 del Código Civil.

[113] Art. 243 del Código Civil.

[114] RAMACIOTTI, op. cit., p 768.

[115] ORGAZ, A.: op. cit., p 174 y ss.

[116] ORGAZ, A.: op. cit., p 128.

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Modulo 6

LAS ACTIVIDADES AUXILIARES DE LA APLICACION DEL DERECHO: LA INTERPRETACION Y LA

INTEGRACIÓN DEL DERECHO
 En el módulo anterior hemos visto que la aplicación del derecho presenta una serie de
problemas, y presupone la realización de actividades auxiliares entre las cuales se destacan la
interpretación de las normas jurídicas positivas y la integración del ordenamiento jurídico.

Interpretar la ley es determinar su sentido y alcance: qué ordena y a quién lo ordena; en

realidad, cada norma no se interpreta aisladamente, sino en función de todo el ordenamiento
jurídico positivo. Integrar es producir una norma individual cuando hay una “laguna” de la
legislación, o sea, ausencia de norma general que sirva de marco de referencia para resolver
un caso particular; dicha norma, así creada, sólo será aplicable y válida en principio para la
resolución del caso que motivó su creación.

Ambas actividades (la interpretación y la integración) consisten en procesos

intelectuales previos que acompañan la tarea de la aplicación de la ley, que es decidir un caso,
concreto y singular, según lo que aquélla, que es típica y general, dispone al respecto.

Analizaremos en la primera parte de este módulo la interpretación de las normas

jurídicas positivas, para luego, en una segunda parte, detenernos en el examen de los distintos
mecanismos de integración del ordenamiento jurídico.

En el video a continuación se encuentra una presentación del módulo.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COMO ACTIVIDAD AUXILIAR DE LA APLICACIÓN

La interpretación es una actividad que aparece como necesaria cada vez que nos
encontramos con una actividad sígnica o semiótica.

Hemos visto, en el módulo 3, que los signos son fenómenos que relacionamos con otros
fenómenos. En este sentido podemos afirmar que el humo es un signo que vinculamos con el
fuego, y que la palabra “pizarrón” es un signo que relacionamos con un objeto que se utiliza
para escribir en las aulas. En el primer caso, nos encontramos con un signo propiamente dicho,
porque la relación entre humo y fuego es natural, y en el segundo, la palabra “pizarrón”
constituye un signo convencional o símbolo, porque la relación entre la palabra y el objeto es
establecida en forma artificial y arbitraria por los miembros de la sociedad. Un lenguaje es un
sistema de símbolos que se utilizan para la comunicación. La existencia de signos o símbolos
exige la realización de una actividad hermenéutica o interpretativa. Se puede interpretar una
partitura musical, una fórmula matemática, una señal de tránsito, los resultados de un análisis
de sangre, una radiografía o el texto de una ley. En realidad, cada vez que hay actividad
típicamente humana, es decir conducta, aparece la necesidad de interpretación. El hombre
atribuye a sus actos y a los productos de dichos actos, un sentido: los orienta a la realización
de ciertos fines. Y los otros hombres podemos y muchas veces nos vemos necesitados de
descubrir el sentido de esos actos y de esas creaciones culturales. Interpretar en sentido
amplio es descubrir el sentido de un objeto cultural. Se define a la interpretación en sentido
amplio como “la actividad dirigida a comprender el significado de algo que funciona como
signo de cualquier otra cosa[1]. En el ámbito jurídico se usa este sentido amplio de
interpretación en relación a los hechos de un caso, o de las circunstancias sociales, políticas,
culturales o de cualquier índole, que dan origen a una ley, decreto, etcétera. También se utiliza
la misma expresión “interpretación” para designar los productos o resultados de todas esas
actividades[2].

En sentido estricto, la actividad hermeneútica o interpretación se refiere a los sistemas de

símbolos o lenguajes que se utilizan para la comunicación. Como hemos visto, la mayor parte
de las normas jurídicas positivas son expresadas a través del lenguaje, y por lo tanto surge la
necesidad de su interpretación. Interpretar es una actividad mental que consiste en buscar y/o
atribuir el significado a un símbolo.

La interpretación jurídica se distingue de la interpretación en general por su objeto que

está constituido por el texto que se utiliza para expresar las normas jurídicas positivas[3]. En
este sentido, la interpretación del derecho no se identifica sin más con la interpretación de la
ley en sentido estricto, ya que pueden ser interpretadas todas las diversas normas
textualizadas que integran el ordenamiento jurídico: la constitución, los decretos, las
resoluciones administrativas, los testamentos, las sentencias, los contratos, tratados
internacionales, las circulares del Banco Central, los convenios colectivos de trabajo, etc.

Desde otra perspectiva debemos señalar también que la interpretación no es una

actividad requerida sólo a los jueces y funcionarios públicos sino que debe ser realizada, en
primer lugar, por los destinatarios de las normas jurídicas, para entender su sentido y alcance,
y poder de esta manera adecuar sus conductas a las prescripciones en ellas establecidas.
Desde que nos levantamos hasta que nos acostamos estamos interpretando y aplicando
normas jurídicas destinadas a regular y ordenar nuestra de vida de convivencia con los demás.
También resulta necesario señalar que la interpretación no es una actividad sólo necesaria
para las normas especialmente oscuras y contradictorias[4]. Toda norma textualizada, aun la
más clara y precisa, requiere ser interpretada, para establecer su sentido y alcance. A través de
la interpretación lo que se busca es llegar a descubrir la voluntad del que la ha elaborado, es
decir del legislador, utilizando, en este caso, la expresión en sentido amplio, como sinónimo de
creador de normas. La conducta decidida como debida por el legislador es conocida por los
destinatarios en forma interpretativa. Como ya hemos señalado, el sentido de la norma se
refiere a qué manda y para qué lo manda, y el alcance a quién se manda. Por ejemplo, un
cartel de “prohibido fumar” colgado en un aula constituye el texto de una norma, la expresión
de una conducta decidida como debida por las autoridades competentes de la Universidad. El
sentido de dicha norma puede ser no inhalar o exhalar humo de tabaco en el aula, para
preservar la salud del prójimo, y el alcance: los profesores y alumnos de la Universidad.

Sin embargo, algunos autores señalan que, en la práctica, la labor del intérprete constituye una
importante contribución a determinar el contenido de las normas, que no viene establecido en
forma definitiva en el momento de su formulación. Frecuentemente, las normas sólo incluyen
principios y modos muy generales y típicos de regulación o contienen en su texto, términos
jurídicos con un alto grado de indeterminación en su significado, por lo que su exacto sentido
debe ser ponderado por el intérprete antes de aplicarla[5].

Desde esta perspectiva se sostiene también que la creación jurídica propiamente dicha, en la
práctica jurídica, no está exclusivamente reservada a los legisladores; sino que también los
otros operadores jurídicos, especialmente los jueces, recrean el derecho al interpretarlo y
aplicarlo, dentro de los márgenes impuestos por las normas. Ya hemos visto cómo, a la hora de
analizar la actividad de aplicación en general, y en especial la aplicación judicial, se discute si
esta es una labor creativa o meramente declarativa. Realistas y formalistas o dogmáticos son
los exponentes de estas dos concepciones de la aplicación jurídica. Para los formalistas o
dogmáticos la actividad interpretativa es concebida como aclaración o comentario, a lo sumo
como desarrollo, de lo establecido en el texto de la norma dictada por el legislador[6]. Desde
esta posición se señala que se debe prestar especial atención a no modificar por vía
interpretativa la voluntad normativa del legislador. Para los realistas, tanto los legisladores,
como los jueces y el resto de los operadores del derecho realizan una tarea de creación
jurídica. Estos autores atribuyen una importancia fundamental a la decisión judicial, a la
jurisdicción como fuente del derecho, y señalan que la legislación cumple una función de
orientación general respecto a los otros operadores. La interpretación jurídica, que es una
actividad compleja, desde esta perspectiva, constituye una etapa en la elaboración de la
norma, y no una determinación a posteriori de su contenido, previamente fijado por el
legislador[7].

No obstante lo señalado hasta ahora, y como veremos en el párrafo siguiente, la

interpretación no siempre está necesariamente unida a la aplicación del derecho; interpreta
también el científico del derecho, cuando a nivel teórico se plantea un cierto problema, y se
propone resolverlo por medio de las normas jurídicas vigentes[8].

LAS CLASES DE INTERPRETACIÓN

Existen diferentes criterios para la clasificación de la interpretación jurídica: según el

sujeto, según sus efectos y según su finalidad. Analicemos brevemente cada uno de ellos.

A. Según el sujeto que realiza la interpretación

Se distingue, según el sujeto que la realiza, entre interpretación privada o interpretación

pública, ariando en cada caso su obligatoriedad. La interpretación privada es la que realizan los
teóricos y los científicos del derecho, los operadores jurídicos particulares, como por ejemplo
los abogados, y en general cualquier miembro de la sociedad que debe cumplirla.

Una de las actividades realizada por la ciencia jurídica es la interpretación, que recibe el
nombre en este caso de interpretación doctrinal. Es una actividad interpretativa que no se
dirige directamente a la aplicación del derecho, sino a su conocimiento y sistematización.
Indirectamente la labor interpretativa de los juristas, que se cristaliza en la llamada doctrina
jurídica, contribuye a facilitar la aplicación del derecho por los distintos operadores jurídicos.
La doctrina de los autores tuvo una especial importancia en la Roma antigua donde constituía
una de las fuentes formales del derecho.

Los profesionales del derecho, los abogados, también interpretan al derecho, a

requerimiento de sus clientes a través de la elaboración de informes o dictámenes. Esta
interpretación llamada cautelar o preventiva, no se dirige a resolver los conflictos de intereses,
sino a prevenirlos por medio del asesoramiento profesional.
La interpretación privada que realizan los juristas y los profesionales del derecho carece de
obligatoriedad, pero sin duda constituye una importante contribución a la tarea de los
legisladores y jueces.

La interpretación pública es la que efectúan los órganos del Estado. Dentro de la interpretación
pública podemos distinguir la interpretación legislativa y la interpretación judicial o
jurisdiccional.

La interpretación legislativa, o auténtica, es la que realiza el propio legislador que creó la

norma interpretada. Nadie mejor que el propio creador de la norma puede establecer el
sentido y el alcance de una norma ya dictada. Sin embargo se discute si ésta es una
interpretación auténtica, y si es una auténtica interpretación[9]. Sobre todo se cuestiona que
el legislador al dictar la norma interpretativa, esté realmente interpretando la norma anterior,
y no creando una nueva norma. De todos modos, las normas interpretativas tienen el mismo
grado de obligatoriedad que las normas interpretadas. La posibilidad de realizar una
interpretación auténtica no se limita a los órganos legislativos, sino también a los órganos
jurisdiccionales que pueden dictar y dictan resoluciones o sentencias que aclaran o interpretan
sus disposiciones, a pedido de parte interesada o para su ejecución. El Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba prevé la posibilidad de que el tribunal una vez
pronunciada y notificada la sentencia, aclare algún concepto oscuro siempre que sea solicitado
por algunas de las partes dentro de los tres días de su notificación[10]. El artículo 338 del
mismo código establece la posibilidad de que el tribunal interprete su propia sentencia en
cualquier momento para su ejecución, o en ocasión de un juicio contradictorio.

Se denomina interpretación judicial, usual o jurisdiccional o jurisprudencial, a la

realizada por los jueces o tribunales a través de sus sentencias o fallos, para resolver los casos
que se les presentan, a partir de las normas generales y típicas del ordenamiento. Especial
importancia tiene la interpretación judicial realizada por los tribunales de segunda instancia o
por los tribunales superiores de justicia provinciales o por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. La interpretación judicial, en general, y en nuestro sistema jurídico, de origen romano-
germánico, en particular, obliga, en principio, a las partes. Sin embargo, en ciertos casos, como
por ejemplo en los que hemos analizado en el módulo anterior, de los llamados “fallos
plenarios” o de la jurisprudencia de los tribunales superiores, la interpretación judicial obliga
no sólo a las partes, sino que alcanza una obligatoriedad general. La interpretación judicial
queda fijada en los considerandos de la sentencia o resolución[11].

B. Según sus efectos o su resultado

La interpretación según sus efectos o su resultado puede ser literal, restrictiva o extensiva. Se
denomina interpretación declarativa o literal a aquella cuyo resultado corresponde con el
texto de la norma interpretada. Una interpretación es restrictiva o extensiva cuando el
resultado restringe o amplía el significado textual de la norma[12].

La interpretación restrictiva consiste en la restricción del significado literal de una norma, de

manera que queden excluidos de su ámbito de aplicación algunos supuestos que, conforme a
la letra de la norma, podrían quedar incluidos. La interpretación restrictiva procede, en
general, respecto a las normas prohibitivas, sancionatorias o limitativas de la capacidad de
obrar. Nuestros Tribunales han declarado reiteradamente que deben interpretarse
restrictivamente las leyes que, en forma excepcional, restringen por causas de emergencia,
derechos amparados por la Constitución Nacional. También debe realizarse una interpretación
restrictiva de las normas que crean privilegios, buscando de este modo evitar que situaciones
excepcionales se conviertan en normas generales[13]. Por el contrario, la interpretación
extensiva radica en extender el significado literal de una norma hasta abarcar casos que no
estarían incluidos en una interpretación literal de ésta, pero que se consideran incluidos,
atendiendo su finalidad o espíritu.

Al respecto, se ha señalado que “el texto de la norma puede ser demasiado exiguo para
abarcar la amplitud del significado de la norma, o demasiado amplio para limitarse a sus
estrecheces. En el primer caso se impone una interpretaci6n extensiva de la norma, de manera
que flexibilizando y expandiendo el texto se incorporen supuestos que en principio encuentran
dificultades para ser asumidos por él. En el segundo se exige una interpretación restrictiva,
comprimiendo el texto hasta el límite que el significado demanda No hay que confundir la
interpretación extensiva con la aplicación analógica de la norma. La primera es una ampliación
del alcance de la norma; la segunda es la traslación de la norma a un nuevo caso que presenta
una similitud con el caso por ella regulado. En el primer supuesto se trata de una forma de
interpretar el sentido de la norma y su capacidad normativa, conjugando la expresión
lingüística con el significado de la norma, sin llegar todavía al punto de su aplicación a la
realidad social. En el segundo supuesto, no sólo se interpreta la norma, sino que se la aplica a
un nuevo caso de la realidad social. Más concretamente, la interpretación extensiva suele
suponer la ampliación del supuesto jurídico de la norma, mientras que la aplicación analógica
comporta la atribución de las consecuencias jurídicas de una norma previa a un nuevo
supuesto de hecho aún no contemplado por ninguna norma”[14].

C. Según su finalidad
La interpretación puede ser clasificada según su finalidad en interpretación subjetiva e
interpretación objetiva. Esta clasificación encuentra su fundamento en dos grandes teorías o
formas de explicar la interpretación jurídica, a partir de dar respuesta de modo diverso a la
cuestión sobre cuál es su objeto o fin: la teoría subjetiva y la teoría objetiva[15].

La teoría subjetiva de la interpretación

La subjetividad de la interpretación en esta teoría no radica en el hecho de que el sujeto

interpreta la norma conforme a sus criterios personales, sino en que, a través de ella, se busca
lo que pretendió el legislador al elaborarla[16]. Esta forma de entender y explicar la
interpretación jurídica presupone que la norma jurídica es la expresión lingüística de la
voluntad de su creador, o lo que es lo mismo, la textualización de una conducta decidida como
debida por imposición del legislador. A partir de este presupuesto, la interpretación del
derecho consiste en establecer lo que efectivamente quiso imponer como debido el legislador,
es decir en conocer la voluntad normativa del creador de la norma.

La teoría subjetiva, que centra la actividad interpretativa en la voluntad del legislador,

se encuentra con no pocas dificultades. Una de ellas radica en la antigüedad de las normas que
muchas veces dificulta el discernimiento de la voluntad de un legislador que ya ha
desaparecido físicamente. La reconstrucción de dicha voluntad es una tarea compleja, y que
presenta problemas no siempre solucionables, a través de los materiales que nos ha dejado el
legislador en el ejercicio de su actividad. Por otro lado, esta tarea reconstructiva de la voluntad
del legislador, ofrece dificultades también respecto a normas relativamente recientes, en
cuanto que la legislación es siempre un acto complejo, que muchas veces no permite distinguir
con claridad la voluntad del que la crea. El proceso de elaboración de las leyes en nuestro país,
por ejemplo, presupone el tránsito de los proyectos de ley por diversas etapas (iniciativa,
discusión, aprobación, sanción, promulgación, publicación, etc.) y con la participación de
distintos órganos (Cámara de origen, Cámara revisora, Poder Ejecutivo, etc.). En casos como
éste, resulta difícil identificar cuáles son, el o los sujetos a quienes atribuirle la voluntad
creadora de las leyes.

B. La teoría objetiva de la interpretación

Como respuesta a las dificultades que presenta la teoría subjetiva, y atendiendo a una
idea distinta del derecho, aparece la teoría objetiva o evolutiva de la interpretación, que
afirma que el significado de la norma hay que hallarlo en la norma misma que, una vez
elaborada por el legislador, se independiza de su voluntad, y adquiere una vida propia. En esta
teoría, la centralidad del proceso interpretativo se coloca ya no en el legislador sino en el juez,
que debe adaptar la norma al momento histórico y a las condiciones sociales de su aplicación.
La interpretación objetiva tiene como ventaja la posibilidad de la adecuación de las normas
jurídicas al cambio social. El peligro de esta teoría radica en que la interpretación se convierta
en creación jurídica, donde el legislador es reemplazado por el juez, con la consecuente falta
de objetividad jurídica, y la posible afectación de la seguridad jurídica en la sociedad.

Especialmente valiosa aparece la interpretación objetiva respecto a aquellas normas

dotadas de una gran estabilidad como por ejemplo: las normas constitucionales o los tratados
internacionales, etcétera.

En general, debemos afirmar que hoy se tiende a ir de una interpretación subjetiva o

rígida, que aparece especialmente valiosa para las normas que recién han entrado en vigencia,
a una interpretación cada vez más objetiva o evolutiva, a medida que transcurre el tiempo de
su vigencia, con el consiguiente cambio en las condiciones sociales y culturales de su
aplicación.

Desde mi perspectiva adhiero a una interpretación subjetiva y evolutiva de las normas

jurídicas positivas. Al interpretar una norma se debe buscar establecer qué es lo que querría el
legislador hoy, de frente a las nuevas realidades históricas, sociales, culturales, económicas,
etcétera, y a partir de fijar lo que el legislador decidió como debido al momento de crear la
norma. En este sentido, Larenz, en una posición que comparto, señala que el sentido de la
norma “no ha de identificarse con el querer o las concretas ideas normativas del legislador, ni
hacerse totalmente independiente de ello. Más bien es el resultado de un proceso de
pensamiento en el que todos los momentos susodichos, es decir, tanto “objetivos”, como
“subjetivos” han de estar incluidos”[17].

5. LOS INSTRUMENTOS PARA LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA [18]

La interpretación jurídica es un acto unitario que exige la coordinación y la conjugación

armónica de distintos instrumentos o criterios hermenéuticos tales como el literario o
gramatical, el lógico conceptual, el sistemático, el histórico, el histórico evolutivo y el
teleológico. Estos criterios deben ser utilizados en forma complementaria, en la búsqueda del
significado exacto y actualizado de la voluntad del legislador, y de la solución más justa, del
conflicto de intereses planteado en el caso en cuestión, conforme a los valores vigentes en la
sociedad[19].
 Por lo tanto, no se trata de diferentes métodos de interpretación, como a veces se los
ha presentado, sino de instrumentos metodológicos que deben ser utilizados en forma
integrada e integral para lograr una recta interpretación y aplicación del derecho[20].

A. El instrumento literal, textual o gramatical

El primer instrumento o criterio empleado en la interpretación de las normas jurídicas

positivas es el literal o textual. Dado que las normas jurídicas se encuentran en general
textualizadas, la primera tarea del intérprete consiste en la fijación del texto de la norma, a
partir del análisis del significado de los términos utilizados en su expresión lingüística.

Este criterio, también denominado gramatical o filológico, parte entonces de considerar el

significado de las palabras que integran el texto normativo, tomada cada una de ellas en forma
aislada, o en las frases u oraciones que se estructuran a partir de ellas. Esta tarea no es sencilla
y presenta muchas dificultades. En primer lugar, como ya hemos visto en el módulo 3, las
palabras que el legislador utiliza pueden adolecer de los defectos comunes a los lenguajes
naturales: ambigüedad, vaguedad, textura abierta, etc., lo que hace difícil la elección del
significado correcto. A veces es el propio legislador quien utiliza términos imprecisos para
permitir diversas interpretaciones de acuerdo con la alternancia de las ideologías dentro de
una sociedad. Nuestra Constitución, por ejemplo, presenta muchos ejemplos de estos vocablos
imprecisos, susceptibles de una caracterización más rigurosa por el legislador, por ejemplo, en
el artículo 14 bis encontramos en relación con el trabajo, expresiones tales como “condiciones
dignas y equitativas de labor”, “retribución mínima”, salario “vital, “mínimo”, móvil”, jornada
“limitada”, etc. La ambigüedad de los términos debe ser solucionada por el intérprete,
eligiendo el significado que más se ajuste con el fin propuesto por el legislador, vinculándolo
con las otras expresiones lingüísticas de la norma, y en relación con la materia a la que éste se
refiere[21]. La ambigüedad puede aparecer no ya en relación con los términos que componen
el texto de la norma, sino con la relación sintáctica que se puede establecer entre ellos, de lo
que dependerá uno u otro sentido de la frase. Por ejemplo, la colocación de una coma puede
cambiar el sentido de una expresión. El artículo 163 del Código Penal, por ejemplo, establece
que se castigará con una pena mayor, “cuando el hurto fuere de productos separados del
suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u
otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.
En este caso, y no sin una cierta ambigüedad semántica y sintáctica, que no analizaremos en
este momento, la coma hace que le atribuyamos la calificación de hurto agravado, tanto al
apoderamiento de productos separados del suelo, es decir de las cosechas, y al de máquinas o
instrumentos de trabajos, en todos los casos si fueron dejados en el campo. Si faltare la coma,
y en una interpretación literal, el apoderamiento de esos elementos constituiría hurto
agravado, con independencia del lugar donde se encuentren, salvo el de instrumentos de
trabajo, donde se requeriría que se encontraran en el campo. Un tercer problema surge a
partir de considerar los distintos significados posibles teniendo en cuenta los tipos de lenguaje
que pueden haber sido utilizados por el legislador: el lenguaje natural o vulgar o el lenguaje
técnico. En principio, las expresiones deben ser interpretadas en el sentido natural o vulgar de
sus términos. Pero si el legislador ha querido expresarse en términos técnicos, entonces este
último sentido es el que debe ser preferido. Por fin, quién pretende descubrir el sentido y el
alcance de una norma puede encontrarse con la posibilidad de elegir entre el significado
antiguo de la palabra, correspondiente al momento en que se textualizó la norma para su
promulgación y publicación, y su significado actual. Corresponde optar por el significado
antiguo si se ha producido una evolución que hace que hoy se entienda algo totalmente
distinto a lo que el término significó, cuando fue elaborado por el legislador. De no ser así, se
optará por el significado actual siempre que se adecue al fin propuesto por el legislador.

B. Criterio lógico-conceptual

Establecido el texto normativo, el intérprete debe buscar el sentido y el alcance, investigando

la razón de ser o motivo de la norma. A través del instrumento lógico – conceptual, la
comprensión de la norma se logra a través de un método analítico-sintético: descomponiendo
la norma en sus partes constitutivas para después reconstruir la voluntad del legislador por
medio de conceptos y principios jurídicos comunes.

La actividad hermeneútica, en esta forma de proceder en el análisis del derecho,

presenta dos fases: la simplificación cuantitativa y la simplificación cualitativa. En la primera se
desglosan los materiales normativos en sus elementos particulares hasta lograr lo que los
conceptualistas llaman el “alfabeto” del Derecho mediante un proceso de análisis. Con
posterioridad, en una operación de concentración lógica, se obtienen los principios jurídicos
tras la recomposición de los elementos simples. La segunda fase de simplificación cualitativa se
fundamenta en estas actividades previas para elaborar por fin los “cuerpos jurídicos” o
instituciones que “en la vida del derecho nacen, viven, luchan y mueren, como
individualidades que tienen su propia evolución en concurrencia con los demás elementos del
sistema jurídico”[22]. Por ejemplo, la definición del contrato de locación incluye una serie de
conceptos que a su vez, incluyen a otros conceptos más abarcativos, que a su vez están
integrados por otros, cuya inteligencia es necesaria para comprender en forma plena el
contrato.

C. El instrumento sistemático

Este criterio o instrumento sistemático, que algunos autores identifican con el anterior o como
una de sus formas, consiste en descubrir el sentido de la norma teniendo en cuenta sus
relaciones con las demás, esto es con la totalidad de normas que estructuran el ordenamiento
jurídico. Este criterio relaciona la norma con las otras normas que constituyen el sistema
jurídico, procurando descubrir su sentido y alcance desde fuera de sí misma en función de la
posición que ocupa en el sistema jurídico.

El fundamento de la utilización de este instrumento radica en el hecho de que las normas

constituyen un ordenamiento, una totalidad ordenada, y que por lo tanto no existe ninguna
norma o grupo de normas que tenga vida independiente. Sin embargo, se discute si la
sistematicidad es un hecho que el intérprete debe constar, o una cualidad del sistema al cual
debe contribuir. Se plantea en este sentido que es muy discutible la sistematicidad de normas
que han surgido en momentos históricos muy distintos, y con finalidades muchas veces
contradictorias. A partir de ello se postula la utilización de este instrumento para que la
coherencia y la unidad del ordenamiento sea un resultado a lograr por la tarea del intérprete, y
no un presupuesto de ella, partiendo de una concepción de un legislador único y racional. El
instrumento sistemático supone en la tarea interpretativa: a) la solución de las antinomias
legislativas, es decir los problemas de contrariedad y contradictoriedad en las normas, b) la
consideración especial del contexto normativo del que forma parte la norma a los fines de
interpretar su sentido y alcance, y finalmente c) y la referencia a lo que ciertos autores
denominan el criterio sistemático en sentido estricto, es decir al contenido de las otras normas
del ordenamiento.[23]

D. El instrumento histórico

Las normas jurídicas son elaboradas a través de un proceso, es decir siguiendo una serie de
pasos. Este proceso de elaboración es susceptible de ser conocido a través de los documentos
que constituyen el asiento donde queda reflejado dicho proceso creativo. Por ello es útil y
válido recurrir al instrumento histórico, a la historia constructiva de la norma para establecer
su significado y su alcance.
La valoración de este criterio histórico no es igual según la forma de interpretación que
pretenda utilizar. Una interpretación evolutiva o sociológica tendrá poco en cuenta el análisis
de los orígenes de la norma, salvo para establecer límites a la libre interpretación. Por el
contrario, para una interpretación subjetiva este criterio constituirá una contribución
importante a la hora de fijar la voluntad del legislador.

Se distinguen cuatro clases de precedentes históricos: los precedentes remotos, los

precedentes legislativos inmediatos, los materiales del proceso de elaboración de la norma y
por último, la exposición de motivos que suele acompañar a la promulgación de cada norma.
[24] Los precedentes remotos vienen constituidos por el sustrato jurídico que contribuye a la
formación de los derechos históricos. El derecho romano y el derecho canónico constituyen
precedentes remotos de la formación de nuestro ordenamiento jurídico, y de todos los
ordenamientos pertenecientes a la familia de los derechos continentales o romano-
germánicos. Los precedentes legislativos inmediatos son los antecedentes que vienen
constituidos por las normas del propio país o de otros, anteriores en el tiempo, que han
influenciado en forma directa la creación de dicha norma. Por ejemplo, los Códigos, Civil y
Comercial anteriores, constituyen precedentes legislativos inmediatos a la elaboración de
nuestro actual Código Civil y Comercial. Los anteproyectos, los proyectos, los informes o
dictámenes de las comisiones, las actas de los debates en comisión y en cada Cámara
constituyen los materiales normativos preparatorios, que tienen una particular importancia a
la hora de determinar la voluntad del legislador manifestada en el texto de la norma. Sin
embargo, el valor de estos antecedentes se relativiza por la dificultad en hallar la expresión de
una voluntad uniforme y coherente del legislador a través de este cúmulo de documentos
donde se materializa el proceso de creación normativa, en el que intervienen distintos órganos
y comisiones, y grupos políticos con opiniones muchas veces de signo contrario. La exposición
de motivos de las normas en cuanto que resume su proceso de elaboración, constituye un
elemento importante a los fines de establecer la voluntad del legislador. Por ejemplo en la
interpretación de la Constitución Nacional, su Preámbulo tiene un valor significativo y
orientador a la hora de determinar la voluntad del poder constituyente originario. En la
exposición de motivos de las normas se resume la razón de ser y los motivos que han llevado al
legislador a crearlas.

E. El instrumento teleológico

Rudolf von Ihering constituye la figura central en la historia de este instrumento

metodológico. Sin embargo, sus precursores son Grocio y Pufendorf, quienes sostenían ya en
el siglo XVII, que a la hora de interpretar una norma, y cuando su tenor literal no es suficiente,
se debe recurrir a la ratio legis o motivo de la ley. Para el segundo Ihering, es decir cuando
abandona la jurisprudencia de los conceptos, para enrolarse en la posición metodológica
conocida como jurisprudencia de los intereses, la interpretación consistiría en averiguar el fin o
motivo práctico que da vida a las instituciones jurídicas partiendo de la mentalidad del tiempo
en que surgieron, y respondiendo a las necesidades de la época donde han de ser aplicadas.
El instrumento o criterio teleológico se refiere entonces a la finalidad de la norma, o mejor, al
fin decidido o propuesto por el legislador al establecer la conducta decidida como debida. Una
interpretación finalista se encuadra dentro de ciertos límites reguladores y principios guías
constituidos por los fines de las normas superiores del ordenamiento jurídico, por los valores y
principios constitucionales y por los elementos sociales constitutivos del sector social a regular.
En la búsqueda de la interpretación más justa de la norma de frente a su aplicación social, el
intérprete debe poner en relación la finalidad de la norma con los fines del ordenamiento
jurídico y de la sociedad, con el objeto de que la interpretación sea lo más objetiva posible.

Conforme a lo expuesto, la finalidad de la norma puede ser analizada desde cuatro

perspectivas o concepciones, que en sí mismas no son excluyentes unas de las otras como
instrumentos interpretativos: a) como el fin concreto del precepto, es decir como el objetivo
propuesto por el creador de la norma al dictarla, b) como el fin general de la materia o
institución regulada, c) como el fin genérico del derecho, es decir el objetivo que persigue todo
el derecho en general y que ha sido identificado generalmente con la realización de la justicia,
y finalmente d) como los fines de la sociedad donde se va aplicar la norma, es decir con lo que
se conoce como los fines sociales [25].

F. El instrumento histórico evolutivo

A través de este instrumento histórico evolutivo, también denominado sociológico, lo que se

busca es comparar la situación social, económica, cultural, política en la cual se dictó la norma,
con la situación donde se la va aplicar. Mediante esta comparación se procura responder a la
pregunta: ¿qué es lo que querría el legislador hoy, en esta situación? Este recurso permite una
interpretación evolutiva de la norma que tiene en cuenta las necesidades sociales y que
permite una visión dinámica de lo jurídico, a través del cuestionamiento constante de sus
finalidades y objetivos.

El derecho es parte de nuestra cultura, y por ello, ante la duda, debe ser interpretado de
tal manera que cumpla en lo posible con las exigencias de nuestra vida social y con el
desarrollo de nuestra cultura total[26].
 G) El instrumento axiológico

El instrumento axiológico recurre a los valores sociales y jurídicos, para determinar el sentido o
alcance a las normas, positivas. Se reconoce que en toda tarea y resultado interpretativo existe
un compromiso axiológico con los valores, y la necesidad de acceder racionalmente a esta
herramienta tanto en sus aspectos formales como sustanciales. El sentido y el alcance de la
normas debe ser establecido a partir de la consideración racional de la justicia y los demás
valores jurídicos.

Aarnio, en este sentido afirma “Además de los rasgos racionales, en la interpretación jurídica
se confiere una posición central a la teoría de los valores”. Y Vigo sostiene que “hoy en día,
más que posturas escépticas en materia ética o axiológica, predominan posiciones
intersubjetivas (éticas del consenso, del diálogo, comunitarismos) u objetivas (la nueva escuela
del derecho natural de Grisez, Boyle, Finnis, etc)[27], y partir de lo cual sostiene la necesidad
de incorporar el instrumento axiológico en la interpretación.

A veces, la utilización de este instrumento, suscita problemas de conflictos o tensión entre

valores. Y requiere un juicio de ponderación que concluye estableciendo el que tiene peso o
importancia en relación al caso concreto[28].

Para un desarrollo más amplio de este instrumento les proponemos revisar lo expuesto en el
módulo 2 sobre los valores en general y de los valores jurídicos, en particular sobre la justicia,
como un adecuado balance o reparto de cargas o beneficios, de derechos y deberes entre los
miembros de un grupo o sociedad.

H) Los principios como instrumento de interpretación

En la segunda parte de este módulo desarrollaremos a los principios jurídicos como uno
de los mecanismos de integración del derecho. Amén de esa función primordial de los
principios, estos cumplen una importante contribución a la interpretación del derecho, a la
hora de establecer el sentido y el alcance de las normas del derecho positivo. Los principios
orientan y guían la tarea hermenéutica, realizada por los jueces y demás operadores jurídicos.
En este momento Ud. puede resolver la actividad 1 de este módulo.

6) LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

ARGENTINA.

El artículo 2 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación contiene las pautas que
deben observarse por parte de los jueces en la interpretación de las leyes. Si bien de su texto
no aparece un orden de prelación expreso en las pautas de interpretación que se mencionan,
resulta evidente que si un caso está contemplado de manera expresa en el Código Civil y
Comercial de la Nación, o en las leyes complementarias, o en las otras normas legisladas del
ordenamiento, son estas las que se aplican, reservándose la aplicación de las leyes análogas,
para cuando ocurre un vacío o una laguna legislativa[29].

En su primera parte establece que toda interpretación debe empezar por la letra de la ley, es
decir por el significado o sentido gramatical de las palabras de componen su texto. Al respecto
se ha señalado que “cuando el texto de la ley es claro y expreso en sus términos, no cabe
prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta
de su propio contenido”[30]. Al respecto nuestros tribunales han entendido que a las palabras
empleadas en la ley debe atribuírseles un significado razonable, el sentido más obvio para el
entendimiento común, por lo que debe preferirse su alcance vulgar sobre el técnico. Sin
embargo, en ciertos casos se debe privilegiar su significado técnico jurídico, aunque resulte
diferente del vulgar.

La jurisprudencia ha establecido también que en caso de que el término utilizado esté definido
en otra norma se debe utilizar en principio dicho significado: “Es un principio de interpretación
de la ley penal que si una palabra tiene dos acepciones, una popular o corriente y otra técnica,
debe prevalecer esta última, porque importa una interpretación auténtica, es decir, dada por
el mismo legislador”[31].

“Las leyes no deben interpretarse conforme con la desnuda literalidad de sus vocablos,
ni según rígidas pautas gramaticales, sino computando su significado jurídico profundo”[32].

Y también, en el ámbito comercial, el Código de Comercio y la jurisprudencia de los tribunales

de Comercio, han establecido diversas reglas respecto a la forma de interpretación de los
contratos y convenciones comerciales. Se señala que las palabras de los contratos deben
entenderse en el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
modo.[33]
 Respecto a la interpretación de los actos jurídicos, la tarea hermenéutica se dirige a fijar
el alcance del objeto interpretado. Esta operación se realiza tratando de indagar cuál fue la
voluntad de las partes. A diferencia de lo que sucede con los principios aplicables en materia
de interpretación de la ley, para comprender el significado y alcances de un acto jurídico
bilateral y recepticio hay que buscar cuál ha sido la intención común. Los arts. 1061 a 1068
CCyC fijan las reglas de interpretación de los contratos, las cuales deben hacerse extensivas a
los actos jurídicos en genera

Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación

las bases siguientes: a) habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la
intención común de las partes que el sentido literal de los términos; b) las cláusulas equívocas
o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en
otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les
pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general.

Más allá de lo referido a la interpretación de la letra de las leyes y de las demás normas
jurídicas, nuestros tribunales han entendido que “Los jueces en cuanto servidores del derecho
y para la realización de la justicia, no pueden desentenderse de la ratio legis y del espíritu de la
norma.” [34]

En relación con la utilización del instrumento sistemático, la jurisprudencia entiende

que: “la interpretación de un precepto jurídico debe ser razonable y congruente con el sistema
donde está engarzado, lo que exige del intérprete, para determinar su sentido y alcance, que
lo confronte con el resto del ordenamiento jurídico...”[35], que “La interpretación de las leyes
debe tender siempre a armonizar la aplicación de las distintas disposiciones del ordenamiento
jurídico, poniéndolas de acuerdo entre sí, y no a diversificar los fundamentos que son la base
de la unidad del derecho”[36]. “Se debe buscar la armonía y concordancia entre las diversas
normas, no su contradicción y antítesis”[37]. En relación con las normas que contienen más de
una disposición, los tribunales entienden que: “No se debe tomar aisladamente uno de sus
artículos, sino comparar sus diversas disposiciones”[38].

Especial valor tiene a la hora de formular una interpretación sistemática, la

armonización y congruencia con las normas primarias, o de mayor jerarquía, en especial, las
normas constitucionales. Al respecto se ha establecido que: a) “Las leyes deben interpretarse
de la manera que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución
Nacional”[39]; b) “La interpretación de la ley no se agota con la remisión a su texto, sino que
también debe indagarse lo que dice jurídicamente, dando pleno efecto a la voluntad del
legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante, y con los principios y garantías de la Constitución Nacional”
[40], y c) “Es una regla de hermenéutica de las leyes atender a la armonía que ellas deben
guardar con el ordenamiento jurídico restante y con las garantías de la Constitución Nacional,
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones y adopte como verdadero el
que las concilia y les deja su valor y efectos” [41].

En este punto del desarrollo de los contenidos, usted se encuentra en condiciones de realizar
las actividades 1 y 2.

2. LA INTEGRACIÓN COMO ACTIVIDAD AUXILIAR DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

A. El concepto de integración

En el módulo 5 hemos visto que la aplicación del derecho presenta una serie de
problemas, y que presupone la realización de actividades auxiliares entre las cuales se
destacaban dos: la interpretación de las normas jurídicas positivas y la integración del
ordenamiento jurídico. La primera de ellas, es decir la interpretación, fue desarrollada en la
primera parte de este módulo. Ahora abordaremos la integración del derecho, que también se
relaciona con lo señalado cuando analizamos la plenitud, como una de las características del
ordenamiento jurídico.

Integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir una norma individual y concreta

para llenar una “laguna” de la legislación, es decir, la ausencia de normas generales y típicas
que sirvan de marco de referencia para resolver un caso particular y concreto. Dicha norma,
así creada, sólo será aplicable y válida, en principio, para la resolución del caso que motivó su
creación.

Constituye, como ya se ha señalado, uno de los procesos intelectuales previos que

acompañan la tarea de aplicación, que al permitir llenar las lagunas legislativas, o casos no
previstos por la legislación vigente, nos autoriza a sostener la plenitud del ordenamiento
jurídico.
 B. La clasificación de los mecanismos de integración

Podemos distinguir dos tipos o clases de mecanismos de integración: los mecanismos de

utointegración y los mecanismos de heterointegración. Los mecanismos de
autointegración son aquellos procedimientos que utilizan recursos o elementos que se
encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa. En los
mecanismos de heterointegración, en cambio, se recurre a elementos que se encuentran fuera
de aquél. La analogía y los principios generales del derecho constituyen ejemplos de
mecanismos de autointegración, los principios de justicia, el derecho natural, los usos y
costumbres y la equidad, son ejemplos de heterointegración.

Como hemos visto, cuando existen mecanismos de autointegración, las lagunas

legislativas son aparentes; si se llenan a través de mecanismos de heterointegración, se
consideran lagunas reales.

La integración es una potestad de los órganos jurisdiccionales, a quienes el propio

ordenamiento, generalmente les atribuye el deber - derecho de resolver todos los casos no
previstos. También la integración constituye una de las actividades o funciones que se le
asignan a la ciencia jurídica en sentido estricto, o dogmática jurídica[42], que además de
interpretar y sistematizar las normas jurídicas, también cumple funciones llamadas
“prescriptivas”, indicando el modo de llenar las lagunas legislativas[43].

C. Los procedimientos de integración en la legislación y en la jurisprudencia de nuestro

país

El ordenamiento jurídico argentino establece que los jueces tienen el deber de resolver
los casos que se le presenten[44]. Establecida la obligación de fallar, se ha previsto también en
el Código Penal en su artículo 273, el delito de denegación de justicia, sancionando con la pena
de inhabilitación absoluta de uno a seis años al juez que se negare a juzgar so pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Las normas procesales regulan esta obligación de
fallar de los jueces, estableciendo los plazos y las condiciones en que se deberán resolver las
causas[45].
Este deber de administrar justicia, es decir de resolver todos los casos que se le presenten,
constituye el deber básico y esencial de los jueces y demás órganos jurisdiccionales[46], aun en
los supuestos donde las normas presentan dificultades en su interpretación, originadas en su
vaguedad o imprecisión, como así también en los casos de su ausencia o insuficiencia de las
mismas, es decir ante las lagunas legislativas.

En el ordenamiento jurídico de nuestro país encontramos también pautas para la

interpretación estableciéndose que las normas jurídicas positivas deben ser interpretadas
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”[47].

La Corte Suprema ha sostenido que los mecanismos de integración previstos en dicho

precepto exceden los límites del derecho privado para proyectarse como un principio general
en todo el ordenamiento jurídico[48].

En el ámbito del derecho privado la propia legislación establece los mecanismos de

integración, cuando en un negocio jurídico, la declaración de la voluntad de las partes resulta
incompleta, pues no se ha declarado todo lo necesario para poder determinar en forma
precisa las obligaciones recíprocas, encontrándonos con lo que podríamos denominar una
laguna negocial, la doctrina sostiene que ésta puede ser llenada a través de dos mecanismos o
recursos: a) a través de la aplicación de las normas legales supletorias, especialmente las
contenidas en el Código Civil y Comercial, y b) derivando de la voluntad manifestada de las
partes, lo que hubieran presumiblemente querido respecto del aspecto no previsto[49].

También la legislación comercial formula explícitamente los recursos que se deben utilizar en
caso de lagunas negociales. Por ejemplo, se establece que el contenido del contrato se integra
con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles
con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto
sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable[50].

En el ámbito del derecho del trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo establece cuáles y
en qué orden se deben utilizar los mecanismos de integración, fijando que en caso de que una
cuestión no pudiese resolverse por la aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo
o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de justicia social, a los generales
del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.

En el derecho penal, conforme al principio de legalidad, que en nuestro país tiene rango
constitucional, no es posible la integración de casos no previstos en relación a conductas
delictivas o la imposición de penas. Al respecto, el artículo 18 de la Constitución establece que
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso...”. En el caso de una conducta disvaliosa, pero que no está prevista en
forma expresa por las normas penales, rige el principio de libertad o de reserva, que prescribe
que todo lo que no está expresamente prohibido u obligado, está permitido, contemplado en
el artículo 19 de la Constitución Nacional, que en su último párrafo determina que “... Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”.

2. LA ANALOGIA COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACION DEL DERECHO.

A. El concepto de analogía

La analogía constituye uno de los mecanismos técnicos de autointegración del derecho. En

sentido amplio constituye un instrumento técnico que utiliza la expansión lógica del derecho
para llenar las lagunas de la legislación. Más precisamente, consiste en la aplicación de una
norma a un caso no previsto por ella pero que presenta una similitud o semejanza relevante
con el supuesto que tal norma contempla[51]. O con otras palabras, es la asimilación de un
caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante
alguna propiedad que posean en común ambos casos. [52]

B. Los fundamentos de la utilización de la analogía en la integración del derecho

Diversos han sido y son los fundamentos que se dan para justificar la utilización de la
analogía en la integración del derecho.

Desde el derecho romano, en forma amplia, se ha fundamentado su utilización en la

aplicación del principio “Donde hay la misma razón legal, allí debe regir la misma disposición
legal”.
Otra justificación que suele darse radica en la voluntad presunta del legislador. En este caso se
presupone la racionalidad y la coherencia del legislador, que no podría contradecirse consigo
mismo, y por lo tanto, utilizaría siempre para resolver el caso no previsto, el mismo criterio
que el utilizado respecto al caso regulado y semejante[53].

También, y con una técnica similar a la justificación anterior, consistente en atribuir al

legislador ciertas propiedades de racionalidad, que están lejos de caracterizar a los legisladores
reales, la aplicación de la analogía encuentra su fundamento en una unidad de fines que debe
existir en el ordenamiento como todo, y en cada uno de los complejos normativos que lo
constituyen. En este caso el legislador se nos presenta como único y coherente en sus
propósitos.

Finalmente, y en general, se fundamenta la utilización de la analogía en la semejanza de los

casos y en la identidad de razón en su solución. Dos dificultades aparecen cuando buscamos
justificar de este modo: una consiste en decidir cuándo, y en qué grado, dos casos deben ser
semejantes para aplicar este recurso, otra, la estimación de la identidad de razón que
justifique la aplicación a un determinado supuesto de la consecuencia prevista para el
otro[54].

C. La analogía y la interpretación extensiva

No hay que confundir la analogía con la interpretación extensiva de las normas, a pesar de que
los límites entre las dos pueden presentar contornos no muy precisos. La interpretación
extensiva comporta la extensión de la norma a supuestos no comprendidos primariamente en
su texto, pero sí susceptibles de entrar dentro de su significado. O dicho de otro modo,
consiste en hacer entrar en los casos regulados por la norma, aquellos que sólo implícitamente
estarían contemplados por ella.

Mientras la interpretación extensiva funciona dentro de la ley, la analogía opera fuera de la

ley, sobre un supuesto nuevo, que ni siquiera implícitamente está previsto por ella, pero que
admite ser incluido en el significado de una norma anterior, y al que se pueden atribuir las
consecuencias jurídicas de tal norma en razón de su semejanza con el caso regulado. En la
interpretación extensiva hay siempre una sola norma que se expande y alcanza mayor
capacidad normativa. En la aplicación analógica se produce la creación de una nueva norma
simplificada, que retoma las consecuencias jurídicas de una norma anterior.

Sin embargo se ha señalado la imprecisión e insuficiencia del criterio de distinción entre

la interpretación extensiva y la analogía fundado en el hecho de ir más allá del tenor literal más
amplio posible. Al respecto se dice que “...el ámbito de aplicación de una norma comporta una
doble delimitación. Hay, en primer lugar, una delimitación genérica, que se produce a través
de lo que podríamos llamar el marco institucional [55] dentro del cual la norma actúa y, en
segundo lugar, una delimitación específica que resulta de la configuración de su propio
supuesto de hecho. De esta suerte actuamos por vía analógica cuando trasladamos la norma
de un marco institucional a otro, mientras que operamos por vía de interpretación extensiva si
mantenemos la norma dentro de su marco institucional, pero entendemos incluidos en el
concreto supuesto de hecho normativo más casos de los que su literalidad encierra”[56].

D. Las clases de analogía. La analogía y los principios generales del derecho

La doctrina distingue entre la analogía de la ley y la analogía del derecho. En la primera,

también llamada analogía legis, el punto de partida es una norma determinada, que se aplica a
un caso que presenta cierta semejanza con el contemplado por ella. En este caso se procede
lógicamente de lo particular a lo particular. La analogía del derecho, o analogía iuris, resulta de
la utilización de un conjunto de normas o complejo normativo, del que se extrae un principio
jurídico que se aplica analógicamente a un caso no previsto por dichos preceptos pero similar a
los que éstos regulan. En este caso por vía inductiva, se va de las normas particulares y
concretas, a un principio general, para luego por vía deductiva, volver a lo particular aplicando
dicho principio en la solución del caso no previsto[57].

A veces este principio jurídico analogado se ha identificado con un principio general del
derecho, pero se trata de conceptos diferentes. En la analogía del derecho se aplica un
principio particular inferido de disposiciones particulares y que se traslada a supuestos bien
determinados. Es un principio jurídico limitado, inferido inductivamente de un reducido sector
del derecho. Este principio no tiene la generalidad ni sigue el método deductivo de un principio
general del derecho.

E) El razonamiento utilizado en la aplicación de la analogía

En la aplicación por analogía se sigue, a grandes rasgos, el desarrollo del llamado método
analógico, que consiste en aplicar a un caso dado, que no aparece regulado de manera directa
y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto,
pero que se considera semejante.

Como hemos visto en el Módulo 5, la forma tradicional de razonar a la hora de aplicar el

derecho, es decir de resolver un caso, es el del silogismo de subsunción, donde la premisa
mayor, es la norma general y típica, la premisa menor, el caso, y la conclusión la norma
particular y concreta que se elabora para su solución. Lo que se hace es afirmar que el caso es
susceptible de ser subsumido o incluido en los casos previstos por la norma que constituye la
premisa mayor.

De frente a la laguna legislativa, nos encontramos con el problema de la imposibilidad de

afirmar que el caso puede ser incluido en el supuesto de hecho de ninguna norma general y
típica. No obstante ello, si se afirma que el caso, que como hemos dicho no puede ser
subsumido en el supuesto de la premisa mayor, si guarda semejanza o similitud con otro que sí
es susceptible de ser incluido, y que por lo tanto se le debe aplicar la misma consecuencia
jurídica que a dicho caso sí regulado.

El esquema del procedimiento analógico sería el siguiente:

Premisa mayor: Si es S debe ser C.

Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S.

Conclusión: Para H debe ser C.

La principal dificultad del procedimiento o razonamiento analógico radica en el segundo

paso, en la comparación de los casos y en la constatación de su semejanza. En efecto, de
frente a la premisa menor, el operador jurídico debe efectuar dos juicios de tipo valorativo: el
primero respecto a la semejanza entre los caracteres o elementos de ambos casos, y el
segundo, en relación con la relevancia de las semejanzas encontradas entre los dos casos. Los
dos casos no son idénticos o iguales porque entonces no tendría sentido hablar de analogía.
Deben existir diferencias y semejanzas entre los casos, y el problema radica en encontrar
elementos comunes y en su relevancia para justificar la aplicación de la misma norma a ambos
supuestos.[58]

Todavía, luego de haber establecido la existencia de semejanzas entre los dos casos, y
su relevancia, queda un tercer juicio de valor que debe realizar el operador jurídico en la
aplicación analógica, de carácter axiológico, respecto a la justicia y equidad de la solución a la
que se llega por esta vía. Los casos pueden tener entre ellos semejanzas relevantes y, sin
embargo, el juez puede estimar que la solución obtenida es disvaliosa, es decir injusta para las
partes, o desde el punto de vista de la sociedad donde se va aplicar dicha solución, y en este
caso no utilizará esa norma en la resolución del caso[59].

F) Las condiciones para la utilización de la analogía

 Para que la utilización de la analogía como instrumento o procedimiento de
autointegración del ordenamiento sea lícita deben darse las siguientes condiciones o
requisitos: a) no debe existir un norma jurídica aplicable directamente, o en forma indirecta a
través de una interpretación extensiva; es decir debe existir una laguna legislativa; b) que los
dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean sustancialmente semejantes; c)
que las consecuencias jurídicas hayan sido previstas en la norma a utilizar, teniendo como base
o fundamento los elementos usados para afirmar la semejanza sustancial entre ellos. Lo que
dicho de otro modo, significa que exista la misma ratio decidendi o igualdad jurídica esencial
entre las dos situaciones; d) que se justifique la aplicación de la analogía proporcionando las
razones jurídicas de su utilización; e) que se preste atención a los fines, explícitos e implícitos,
del ordenamiento jurídico; y f) que no exista una prohibición legislativa de recurrir a la
analogía en la materia o rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto.

G. Las restricciones a la utilización de la analogía

No siempre, ni en todas las situaciones es posible utilizar la analogía. Por ejemplo, la

analogía se encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del llamado “principio de
legalidad”, que establece que no hay delito, ni pena sin ley previa. Este principio convierte al
derecho penal en un sistema discontinuo de ilicitudes, o mejor, en un sistema discontinuo de
penalidades, ya que lo que no tiene cabida en las previsiones de la ley no puede ser perseguido
como conducta punible[60].

Sin embargo, en el derecho penal moderno, se ha abierto camino la aceptación de la

llamada analogía en in bonam partem, que se da cuando la norma que regula el caso análogo
es menos gravosa al imputado, en el sentido de excluir o restringir la punibilidad. Ejemplos de
este supuesto excepcional son los relacionados con la determinación del ámbito de aplicación
de una facultad o autorización concedida al imputado, como el caso de las reglas de permiso o
de las causas de justificación [61], o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad,
como el estado de necesidad disculpante o una excusa absolutoria[62]. Se sostiene que siendo
el principio de legalidad una garantía individual de libertad, no puede invocárselo para prohibir
una utilización de la analogía, que busque precisamente ampliar esa libertad. La analogía
prohibida es, pues, únicamente la que tiene por objeto restringir la libertad, y no la que tiene
el fin de ampliarla[63]. No obstante no es pacífica la aceptación de este tipo de analogía en
todos los casos en los que se beneficiaría al imputado. Donde existiría mayor consenso en su
utilización sería respecto a las excusas que atañen a la antijuridicidad y la culpabilidad, que
dependen del ordenamiento general y no específicamente del derecho penal.

También el recurso a la analogía se encuentra restringido respecto a las normas jurídicas

excepcionales, es decir las que son establecidas en relación con un caso determinado y
específico. Por ejemplo, una clase de norma excepcional que debe quedar al margen de la
aplicación de la analogía, lo constituyen los llamados privilegios, que son normas que
establecen una situación beneficiosa, en relación con personas determinadas, y que por lo
tanto carecen de una significación general, no pudiendo ser ampliadas por medio de una
aplicación analógica[64].

Otros supuestos donde la utilización de la analogía debe ser limitada son, por ejemplo,
las normas que restringen la capacidad de las personas o de los derechos subjetivos[65], y
respecto a las leyes prohibitivas.

En el derecho tributario, la mayoría de la doctrina acepta la analogía con ciertas

restricciones; la principal es que a través de este procedimiento no se pueden crear tributos,
por lo cual no es posible aplicar en forma analógica las normas que determinan los hechos
imponibles, y tampoco en el ámbito del derecho penal tributario, es decir respecto a las
normas que establecen penas a los que incumplen con sus obligaciones tributarias. Sí podría
aplicarse la analogía en relación con el derecho tributario formal y el derecho procesal
tributario[66].

H. La analogía, los valores jurídicos y el Estado de Derecho

En la utilización de la analogía como mecanismo de integración de las lagunas legislativas se

ponen en juego dos valores jurídicos, en forma sucesiva: la seguridad y la justicia.

En primer lugar, la integración del ordenamiento por medio de la analogía contribuye a realizar
la seguridad jurídica como valor ya que, de este modo, todos los casos tienen una solución
normativa, lo que facilita la confianza y la certeza en las relaciones sociales, cumpliendo el
derecho su función de resolución de los conflictos de intereses, en forma pacífica y
satisfactoria, entre los miembros de la sociedad.

El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiológico de la prohibición de la

analogía en relación de las normas penales, lo mismo que su restricción respecto a las normas
que limitan la capacidad de las personas y el ejercicio de los derechos subjetivos. Aplicar
analógicamente una ley en estos casos implica violar el espacio no sometido a la regulación
jurídica, es decir el ámbito de libertad de cada persona.

El otro valor que se busca efectivizar a través de este mecanismo de integración es el valor
justicia entendido como igualdad. El criterio de igualdad exige que las situaciones que
presenten los mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo, constituyéndose la
justicia en el fundamento axiológico de esta manera de solucionar los vacíos legislativos.

La igualdad como generalización subjetiva y objetiva de los contenidos de las normas generales
y típicas se concretiza y amplía aplicando el mismo criterio de solución a situaciones
semejantes pero no reguladas, que de este modo reciben una misma respuesta particular y
concreta, por parte del derecho.

Finalmente, como se ha señalado, en la aplicación analógica, el juez u operador jurídico,

no debe tener en cuenta sólo la justicia como igualdad abstracta y general, en la distribución
de derechos y obligaciones, sino también la justicia como equidad, en relación con las
consecuencias jurídicas que se deriven en forma particular y concreta para las partes en
conflicto, y la justicia como bien común, en referencia a sus efectos respecto a los demás
miembros de la sociedad.

La utilización de la analogía constituye, también, un modo de resolver, por los jueces,

los casos no previstos por el legislador, afectando lo menos posible el principio republicano de
división de poderes, característico del Estado de Derecho. El juez crea una nueva norma para
regular la laguna legislativa, pero lo hace utilizando el criterio establecido por los legisladores
para el caso semejante. Es por ello que la analogía constituye el primero de los mecanismos de
integración, en los estados modernos, junto a los principios generales del derecho.

A continuación lo invitamos a realizar la actividad 4.

I. La analogía en el derecho argentino

El ordenamiento jurídico argentino establece expresamente la analogía como

mecanismo de interpretación del derecho. El artículo 2 del Código Civil y Comercial de la
Nación, establece que a las leyes análogas como uno de los instrumentos a utilizar para
establecer el sentido y el alcance de las normas. La terminología utilizada por el codificador es
imprecisa, ya que en este caso, no existirían dos normas semejantes, sino que la similitud
radicaría en los casos, uno regulado por una norma, y otro no. El legislador con mayor
precisión debería haber hablado no de leyes análogas, sino de leyes que regulan casos
análogos.

La Corte Suprema ha sostenido que los mecanismos de integración previstos en este

precepto exceden los límites del derecho privado para proyectarse como un principio general
en todo el ordenamiento jurídico[67].

Para la aplicación analógica de una norma, la jurisprudencia de los tribunales de nuestro

país ha establecido los siguientes requisitos: “a) que no exista disposición expresa que
contemple el caso, b) que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de
hecho, c) que las diferencias entre ambos no sean sustanciales, d) que las razones que tuvo el
legislador para establecer la norma sean aplicables al caso no previsto, e) que la aplicación
analógica conduzca a un resultado racional”[68].

También en materia laboral, la Ley de Contrato de Trabajo se refiere en forma expresa a

la analogía como mecanismo de integración, estableciendo en su artículo 11, y
correlativamente en el artículo 16, que cuando una cuestión no pueda resolverse por
aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo, se regirá en primer lugar por las
leyes análogas, salvo las convenciones colectivas de trabajo, que no son susceptibles de
aplicación analógica.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACION

Los principios generales del derecho constituyen uno de los procedimientos o

mecanismos utilizados en la integración del derecho. Sin embargo, la definición de lo que ha
de entenderse por “principio jurídico” o “principio general del derecho” aparece como una de
las tareas más difíciles en los ámbitos jurídicos. La dificultad surge ya desde el análisis
etimológico y semántico de la voz “principio”.

A. La etimología de la voz “principio”

Etimológicamente el término latino principium está compuesto por la raíz derivada de pris,
que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el verbo capere –tomar-
y en el sustantivo caput –cabeza-[69]. Tiene, entonces, tres sentidos, uno histórico (“lo
antiguo”), otro axiológico (“lo valioso”) y un tercero ontológico (“cabeza”)[70].

B. Los significados de la palabra “principio”

Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el término “principio” tiene

entre otros, los siguientes significados o acepciones: “punto que se considera como primero en
una extensión o cosa”, “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo
en cualquier materia”, “causa primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de
cualquier modo”, “cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por
donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”, “norma o idea fundamental que rige el
pensamiento o la conducta”, “elemento fundamental de una cosa”, etcétera[71].

Aun presuponiendo que utilizáramos con el mismo significado el término “principio”, tanto en
la expresión “principios jurídicos” como en la de “principios generales del derecho”, nos
encontramos con una segunda dificultad que surge al preguntarnos si ambas expresiones,
“principios jurídicos” y “principios generales del derecho”, son equivalentes. Con la simple
observación de dichas expresiones sólo encontramos una diferencia entre ellas: la de
nombrarse los principios en un caso como “generales” y en el otro no.

Estas dificultades a la hora de determinar el significado de estas expresiones, se

visualizan también en el hecho de que los teóricos del derecho y los juristas las han utilizado y
utilizan, a veces como equivalentes, y en otras ocasiones, atribuyéndoles contenidos distintos,
pero en todo caso, con múltiples y diversos significados, que a su vez, se superponen, al menos
parcialmente entre sí.

Entre estos significados de la expresión principios jurídicos, podemos distinguir los siguientes:
a) como norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres
relevantes son muy generales y/o abstractos, b) como norma redactada en términos
particularmente vagos o imprecisos, c) como norma que expresa los valores superiores de un
ordenamiento jurídico o de un sector de éste, de una institución, etcétera., d) como norma
programática o directriz, que es la que prescribe la prosecución de determinados fines u
objetivos, e) como norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho, que señala con
carácter general y típico, cómo se debe efectuar la selección y la interpretación de la norma
aplicable, f) como máxima de un considerable grado de abstracción que permite la
sistematización del ordenamiento jurídico.
 En la teoría del derecho contemporánea la discusión sobre los principios jurídicos
arranca a partir de la crítica que realiza Ronald Dworkin al positivismo de Herbert Hart en
relación con su incapacidad de dar cuenta de la presencia en el derecho de pautas distintas de
las normas, esto es, de la existencia de los principios, que son especialmente útiles al
momento de resolver los llamados “casos difíciles”.

Dworkin utiliza la expresión “principios” en dos sentidos: uno amplio y otro restringido.
En sentido amplio usa la expresión para designar “el conjunto de los estándares que no son
normas” incluyendo a los principios y a las directrices políticas. En sentido restringido se
designa a los principios como estándares diferentes a las directrices. Una “directriz” o
“directriz política” es un tipo de estándar que propone un objetivo que debe ser alcanzado,
que generalmente consiste en una mejora en algún aspecto económico, social, o político de la
comunidad. Un “principio en sentido estricto”, constituye un estándar que ha de ser
observado, como una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad, y no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social[72].

C. Los principios y las normas jurídicas

Más allá del hecho de que tanto a los principios como a las normas jurídicas o reglas, se
les atribuye en general, carácter normativo, es decir la calidad de normas, que se estructuran
adoptando la forma de un juicio deóntico, o del deber ser, no resulta sencillo establecer qué
tipo de normas son los principios generales del derecho. Un sector de la doctrina adopta una
solución negativa a este problema, considerando como principios generales del derecho a todo
el cuerpo normativo que no se manifiesta a través de normas legisladas, ni por medio de
costumbres jurídicas. Es decir para estos autores, todo lo que tiene carácter normativo, y no
aparece en una norma legislada, ni constituye una costumbre jurídica, es un principio. La
crítica que se le formula a esta postura, es la existencia de muchos principios que se
encuentran positivizados, y receptados expresamente en la legislación[73].

Los principios, como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado: son ideas
germinales, normas sin una terminación acabada, flexibles, susceptibles de ser completados.
Para Alexy los principios son mandatos de optimización en cuanto mandan realizar algo de la
mejor manera posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, y por lo tanto
pueden ser cumplidos en diversos grados. Las normas, en cambio, exigen un cumplimiento
pleno, y pueden siempre ser sólo cumplidas, o incumplidas[74].

Otros autores distinguen entre las reglas o normas jurídicas positivas, los principios en sentido
estricto, y las directrices o normas programáticas, tanto desde el punto de vista de su
estructura, como de su contenido.
Dworkin establece explícita o implícitamente diversos elementos que nos permiten diferenciar
a los principios en sentido amplio de las normas. Entre estos elementos diferenciadores
tenemos los siguientes: su origen, su derogación, su identificación, su contenido, su aplicación,
su modo de resolver las contradicciones, sus excepciones, sus destinatarios y la tarea que
exigen del jurista[75]. Según el primero de ellos, esto es, según su origen: las normas surgen de
un órgano legislativo o de un tribunal, mientras que los principios se originan en un sentido de
conveniencia u oportunidad que tanto en los tribunales como en la sociedad se desarrollan en
el tiempo. Respecto a la derogación, tiene sentido hablar de ella en relación a las normas, pero
no respecto a los principios que siguen vigentes mientras se los siga estimando como justos o
convenientes en la determinación de los derechos y deberes. En cuanto a su identificación,
resulta imposible formular una nómina o listado de los principios o establecer una fórmula o
enunciado de cada uno de ellos, mientras es factible al menos en teoría, enumerar y enunciar
el texto de las normas vigentes. El contenido de los principios es intrínsecamente moral,
mientras respecto a las normas aparecen contenidos diversificados. En relación con su
aplicación, las normas se aplican de una manera disyuntiva, en el sentido de que son válidas y
se aplican, o no son válidas y no se aplican. En el caso de los principios no se pretende siquiera
establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación, más bien enuncian un criterio o
razón que discurre en una sola dirección, pero no exigen una decisión particular sobre cuándo
se aplican o cuándo no[76]. En cuanto al modo de resolver las contradicciones, en el caso de
las normas, necesariamente una de ellas no debe ser válida, si la otra con la que se contradice
lo es. La decisión sobre la validez de una u otra se toma recurriendo a consideraciones que van
más allá de las normas mismas. En el caso de los principios, la interferencia entre ellos se
resuelve a través de su peso o importancia[77]. Las normas no tienen esta dimensión, no se
puede afirmar que una sea más importante que otra dentro del sistema jurídico, de manera
que cuando entran en conflicto prevalezca la más importante. Con referencia a las normas es
conveniente y beneficioso incluir en su enunciado sus posibles excepciones, mientras que en el
caso de los principios, no sólo es difícil, sino también estéril, ya que de este modo no
obtendríamos un enunciado más completo y exacto de ellos[78]. Los destinatarios de los
principios son los órganos que aplican el derecho, mientras que las normas están dirigidas
también a los ciudadanos. Los principios exigen por parte de los juristas una trabajosa tarea de
descubrimiento, mientras que las normas aparecen como dadas para su interpretación y
sistematización.

Más allá de estas diferencias, los principios tienen una coincidencia que podríamos
definir como funcional, con las normas, en cuanto que ambos son requeridos por la tarea de
aplicación del derecho, en cuanto individualizadora de derechos y deberes.

D. El fundamento de los principios generales del derecho

 Existen dos posiciones respecto a la fundamentación de los principios generales del
derecho: la positivista o histórica y la filosófica o iusnaturalista. Además, encontramos otras
que podemos considerar ubicadas en una situación intermedia entre esas dos principales.

Para la concepción positivista o histórica los principios generales del derecho son
contingentes e históricos, y tienen como fundamento el ordenamiento jurídico positivo de un
país determinado, estén o no consagrados en la legislación. Cuando no están expresamente
señalados en una norma, se extraen de manera inductiva, a través del método conocido como
el de las construcciones jurídicas[79].

La concepción filosófica o iusnaturalista sostiene que los principios generales son los
principios de justicia, universales y eternos. En este caso algunos autores y legislaciones los
denominan principios del derecho natural. Para esta posición estos principios son anteriores al
ordenamiento jurídico positivo, y lo informan y configuran, en cuanto se sostiene que el
derecho debe tener siempre un contenido de justicia.

Para otros autores, como por ejemplo Beladiez Rojo, los principios generales del
derecho son identificados con las convicciones, ideas o valores ético-jurídicos de una
comunidad, con independencia de cuál sea el fundamento concreto en que se inspiren dichas
ideas. Esta autora sostiene que el derecho, y por lo tanto sus principios generales, no pueden
fundamentarse más que en aquello que la comunidad considere valioso, y por la vigencia del
principio democrático, que afirma que la soberanía reside en el pueblo, de donde emanan los
poderes del Estado. El derecho está legitimado cuando expresa las convicciones del pueblo
soberano del derecho, cuando resulta jurídicamente valioso en la conciencia jurídica
general[80].

Para Garrido Falla, en una posición que intenta superar en sentido acumulativo las dos
posiciones señaladas, existen dos clases de principios generales del derecho: a) los que
informan un determinado ordenamiento positivo escrito, y que se inducen de las normas que
lo integran, y que sirven para interpretar y completar su sentido, y b) los principios del derecho
natural que deben inspirar dicho ordenamiento positivo. Ambos deben ser usados por el juez
en el momento de aplicar las normas y de llenar las lagunas[81].

E. Las clases de principios generales del derecho

En base a lo desarrollado hasta ahora y a manera de síntesis podemos distinguir las siguientes
clases de principios generales del derecho: a) positivos explícitos, b) positivos implícitos, c) de
justicia inmediatos, d) de justicia mediatos y e) las directrices políticas.

a) Los principios positivos explícitos son aquellos expresamente enunciados por el

legislador en la Constitución, en los Códigos y demás normas. Se sostiene que en este tipo de
principios, su obligatoriedad es independiente de su contenido, en cuanto surge de la fuente
de donde derivan, es decir de la autoridad normativa, y no de lo que establecen en manera
específica. Estos principios son caracterizados como no perentorios porque configuran en
forma abierta las condiciones de aplicación y no determinan, en consecuencia, en qué casos
prevalecen unos frente a los otros[82].

b) Los principios jurídicos implícitos, o no enunciados, son aquellos que se inducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento. “Son los principios fundamentales de
nuestra legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, son los
presupuestos lógicos de las normas legisladas”[83]. Estos principios son no perentorios y no
independientes del contenido. Al igual que los anteriores son no perentorios porque no
establecen en forma precisa las condiciones de su aplicación. Sin embargo, desde el punto de
vista del origen de su obligatoriedad, son independientes, porque a diferencia de los
anteriores, aquella surge del contenido de lo que ellos prescriben.

Tanto respecto a los principios explícitos como los implícitos se pueden distinguir dos
clases: los principios jurídicos sectoriales y los principios jurídicos generales, también llamados
sistemáticos o fundacionales. Los principios jurídicos sectoriales son aquellos que se infieren
de una norma, conjunto de normas, institución jurídica o rama del derecho. No abarcan a todo
el ordenamiento sino a un sector, variando en cada caso su extensión, pero en ninguno alcanza
su generalidad. Son numerosos y su contenido es técnico. Se obtienen por un proceso
inductivo de generalización creciente. Los generales son aquellos que constituyen las bases
que sustentan y dan fundamento positivo a todo el ordenamiento jurídico. Están consagrados
en las normas constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su contenido tiene carácter
fundamentalmente axiológico. Trascienden el ámbito de la aplicación judicial del derecho,
utilizándose en todos los niveles del ordenamiento jurídico, incluso en el ámbito legislativo.

Ejemplos de principios jurídicos implícitos son: nadie puede alegar su propia torpeza para
exceptuarse del cumplimiento de sus obligaciones, el que reclama que situaciones iguales sean
resueltas de la misma manera, el que rechaza el enriquecimiento ilícito, etc.[84] Otros
principios generales reconocidos como tales son: “el de cosa juzgada”, “el de reparación del
daño causado”, “el de no aplicación de penas sin ley previa”, “el del tribunal instituido con
anterioridad al hecho del proceso”, también conocido como el de los jueces naturales, “la
nulidad de los actos por vicios en el consentimiento”, “el de buena fe en el cumplimiento de la
obligaciones” [85].
 c) Los principios de justicia inmediatos son los que “expresan de un modo directo los
valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien común y a satisfacer
los fines existenciales de los hombres en sociedad”[86]. Son anteriores al ordenamiento
jurídico positivo y representan “las verdades supremas del derecho in genere, es decir aquellos
elementos lógicos y éticos del derecho, que por ser racionales y humanos son virtualmente
comunes a todos los pueblos”[87]. Ejemplos de principios de justicia son los enunciados por
Ulpiano: “dar a cada uno lo suyo”, “no dañar a otro”, “vivir honestamente”[88].

d) Los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan
históricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las convicciones, ideas o
valores ético-jurídicos de esa comunidad.

e) Finalmente, encontramos a los principios como directriz o directrices políticas,

constituidos por un tipo de estándares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo
que ha de ser alcanzado, por lo general una mejora en el ámbito económico, político, social.
Por ejemplo, los establecidos en el preámbulo de la Constitución Nacional: “constituir la
unidad nacional”, “afianzar la justicia”, “consolidar la paz interior”, etcétera, o “la necesidad de
disminuir el número de accidentes de tránsito”, “asegurar el acceso de todos a la educación”,
etcétera[89].

F. Las funciones de los principios generales del derecho

A los principios generales del derecho se les atribuyen tres tipos de funciones respecto a lo
jurídico: una función ontológica, otra preceptiva y por fin, una tercera gnoselógica.[90]

Los principios cumplen una función ontológica como causa que origina o de donde
derivan las normas u otros principios jurídicos. Los principios jurídicos naturales son la causa
última o de donde surge intrínseca o constitutivamente el ser mismo del derecho. También los
principios jurídicos positivos cumplen esta función en cuanto son causa o fundamento próximo
de donde derivan principios y normas de menor extensión.
 Además, los principios cumplen una función prescriptiva o normativa, ya que todo
principio señala, más o menos expresamente, una exigencia de determinadas conductas que
realizan lo estimado como valioso en él. Cuando se actúa, se parte de la consideración de un
fin que buscamos satisfacer y dicho fin tiene o adquiere el carácter de principio de esa
conducta. Indica con mayor o menor claridad un deber ser para el obrar del hombre, y un
deber ser para algo.

Una tercera función que se le atribuye a los principios generales del derecho, es la
función cognoscitiva o gnoseológica, ya que hacen posible el conocimiento o la dilucidación del
sentido de una norma, de un principio o de una conducta.

Se señala también que los principios abarcan o comprenden los conceptos básicos y los
preceptos fundamentales que inspiran la conciencia y el sentido jurídicos, informan los
complejos normativos que regulan los distintos ámbitos jurídicos, definen el carácter del
Estado, que son aplicables y vigentes en las distintas esferas de la vida social, y son
imprescindibles para construir un mundo jurídico justo[91].

Se les asigna (a los principios generales del derecho), en cuanto normas fundamentales, las
siguientes funciones: integrativa, interpretativa, finalística, delimitativa, fundante. Cumplen
una función integrativa en cuanto instrumentos técnicos para llenar las lagunas legislativas.
Desempeñan una función interpretativa y finalística, orientando la interpretación correcta,
hacia fines más amplios, conforme a los valores fundamentales. Constituyen un límite al actuar
de la competencia legislativa, judicial y negocial, impidiendo las bruscas oscilaciones de las
reglas y, finalmente, se los utiliza como elementos que por su contenido axiológico, pueden
servir para dar fundamento a las decisiones creativas de los jueces, en ciertas materias y
circunstancias[92].

En este momento lo invitamos a realizar la Actividad 5 del módulo.

G. Los principios generales del derecho en el derecho argentino

 Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico de nuestro país,
cumplen una función interpretadora, en virtud de lo establecido por el artículo 2 del Código
Civil y Comercial, donde se señala que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta “sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.

En el derecho ambiental, se distinguen principios jurídicos sustanciales y procesales.

Ejemplo de los primeros lo constituye el principio precautorio, que establece que es suficiente
la verosimilitud de un daño para que se puedan tomar las medidas judiciales y administrativas
precautorias necesarias, sin exigirse certeza científica sobre su gravedad. Entre los principios
procesales encontramos, por ejemplo, el llamado de sentencia abierta, que le atribuye al fallo
judicial, efectos erga omnes, es decir respecto a todos los afectados por el daño ambiental, y
no sólo entre las partes legitimadas en el juicio[93].

En relación a los derechos humanos se reconocen cuatro principios generales: el de

libertad, el de igualdad, el legalidad y el de razonabilidad, que han sido positivizados al ser
incorporados por diversos instrumentos normativos internacionales, a los cuales nuestro país
ha adherido, y les ha otorgado jerarquía constitucional, a partir de 1994. El primero establece
que las personas deben gozar del mayor ámbito de libertad posible que no entorpezca o
interfiera con los ámbitos de libertad de los otros. El de igualdad o de no discriminación señala
que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en virtud de lo cual
todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección, no debiendo
establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
iguales circunstancias. El principio de legalidad indica que los derechos fundamentales sólo
pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la Nación. El
principio de legalidad se complementa con el de razonabilidad en virtud del cual las leyes que
restrinjan el goce y el ejercicio de los derechos han de ser dictadas por razones de interés
general, y en su aplicación no han de apartarse del propósito por el cual han sido dictadas[94].

En el ámbito del derecho penal encontramos dos ejemplos de principios generales del
derecho, positivos y explícitos: son los llamados principios de legalidad y de reserva. El
primero, receptado en el artículo 18 de la Constitución Nacional establece que: “Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”. De este artículo se desprenden a su vez otros dos principios: el de judicialidad de la
aplicación de la pena, o sea que la imposición de las penas queda limitada a los jueces, y el de
irretroactividad de la ley penal, que prescribe que los efectos de las leyes que crean delitos o
establecen o agravan penas, serán sólo respecto a los hechos futuros. El principio de reserva
está reglado en el artículo 19 que determina que: “Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo ella no prohibe”.
 En el ámbito del derecho del trabajo encontramos también ejemplos de varios
principios que se encuentran receptados en la Ley de Contrato de Trabajo. Entre ellos se
destacan: el llamado principio protectorio, o “in dubio pro operario” que establece que en
casos de duda sobre la aplicación de normas legales y convencionales en el ámbito laboral
prevalecerá siempre la norma más favorable al trabajador, como así también la interpretación
y la forma de aplicarla más ventajosa para él (art. 9º). Otro ejemplo lo constituye el principio
de irrenunciabilidad, por el cual se considera nula y sin valor toda convención de partes que
suprima o reduzca los derechos previstos en la legislación laboral (art. 10). El principio de
igualdad, establece la prohibición de hacer cualquier tipo de discriminación entre los
trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad
(art. 17).

En el ámbito procesal encontramos principios como el de “la inviolabilidad de la defensa

en juicio”, que subyace e informa todo el ordenamiento procesal, que debe entenderse como
la insoslayable exigencia de dar a las partes la oportunidad suficiente de audiencia y prueba,
estableciendo el derecho de las partes a ser oídas en el proceso y a formar prueba con el fin de
demostrar los hechos en que se basan sus derechos.

Finalmente, en materia contractual encontramos también principios generales, entre los

cuales se destaca el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que permite a los
contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones. La autonomía en materia
contractual tiene límites como el orden público, la moral y las buenas costumbres,
etcétera[95]. Hoy se configura un nuevo espíritu en materia contractual del cual se desprende
el llamado “principio de solidaridad”, en virtud del cual se le imponen obligaciones a los
contratantes, como por ejemplo que sean diligentes en el cumplimiento de sus obligaciones,
conforme a estándares como el del buen padre de familia, o del buen profesional, que se
comporten de buena fe, especialmente respecto a los terceros, que se cuide la ecología,
etcétera[96].

4. LA EQUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE HETEROINTEGRACIÓN JURIDICA

A. El concepto de equidad

La equidad constituye otro de los procedimientos de heterointegración del derecho que, en

general, tanto por el hombre de la calle, como en los ámbitos jurídicos, es identificada con la
justicia en el caso concreto, o más precisamente con una aplicación de las normas que tenga
en cuenta las circunstancias del caso, para evitar caer en injusticias o arbitrariedades. También
se la relaciona con una concepción generalizada y flexible de lo que es justo, que se aplica a un
caso concreto, y a veces, aun en contra de los criterios establecidos en las leyes.
 Más allá de esta primera idea, resulta difícil encontrar una definición clara de “equidad”.
Mosset Iturraspe señala al respecto, que es “uno de los institutos jurídicos más brillantes y
diáfanos; controvertido y oscurecido, intencionadamente como el que más”[97].

Se señala también que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones iguales, pero
que esta fórmula es demasiado general, atento que en el mundo de lo social y de lo histórico,
no existen situaciones idénticas. La igualdad supone siempre un abstracción desde una cierta
perspectiva, cuya determinación puede realizarse a través de dos caminos: el primero, que se
realiza a priori, por el legislador, consiste en predeterminar las conductas o situaciones que
deben considerarse iguales, el segundo, estriba en la enunciación a posteriori de la perspectiva
relevante con motivo del caso concreto, al momento de la resolución de los conflictos por los
jueces y demás órganos jurisdiccionales. Por el primer camino, deductivo, se realiza la justicia,
por el segundo, inductivo, se hace efectiva la equidad[98].

Legaz y Lacambra, en el mismo sentido de lo expresado en el párrafo anterior, señala

que “todo derecho es de alguna manera injusto: a) porque el ideal supera eternamente a sus
realizaciones, y éstas, comparadas con aquél, parecen injustas; b) porque la misma forma
lógica de la justicia entraña, dramáticamente, una injusticia, una falta de proporción con la
singularidad de cada caso concreto. Añádase que sobre todo derecho cabe emitir un juicio de
injusticia, si se reputa que el ideal que aspira a traducir no está de acuerdo con una idea
superior de justicia. La dimensión “dramática” de la justicia no alcanza sentido “trágico”
porque se hace intervenir un factor nuevo que desde Aristóteles, se conoce con el nombre de
epiqueya: la aequitas de los romanos, la equidad, en una palabra”[99].

Para Aristóteles la equidad no era algo distinto de la justicia, sino que es la misma justicia que
corrige la injusticia que se comete en el caso particular. Tradicionalmente se compara a la
equidad con “la regla de Lesbos, flexible y acomodable a los objetos que medía, a diferencia
del lecho de Procusto, que torturaba o mutilaba a sus víctimas, para que éstas lo cubrieran en
toda su longitud”.

La equidad, al igual que la justicia, constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que en
cuanto cualidad sui generis califica a las conductas humanas intersubjetivas, y las normas que
se establecen para regularlas. “Es un criterio de determinación y de valoración del derecho,
que busca la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley
natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos concretos de la vida con
sentido flexible y humano (no rígido y formalista) el tratamiento más conforme a su naturaleza
y circunstancia.” [100]

Dos hechos deben ser tenidos en cuenta a la hora de intentar elaborar y precisar una idea de
equidad. El primero es su historicidad como concepto, que exige una definición en relación con
una época y sistema jurídico determinado. El otro, es su construcción conceptual dialéctica, en
vinculación con las ideas de derecho y de justicia vigentes.

También se debe evitar caer en la falsa idea que identifica a la equidad con la atenuación del
rigor de la justicia pues no siempre actúa con un sentido de benevolencia. La adecuación de las
normas legisladas a las circunstancias del caso no significa necesariamente un debilitamiento
de sus efectos jurídicos, ya que puede suceder que la utilización de la equidad represente unas
consecuencias más gravosas que las que surgen del mismo sentido general del precepto.

B. Las funciones de la equidad

Por ello, se hace necesario señalar que a lo largo de la historia la equidad ha

desempeñado diversas funciones relacionadas con la aplicación de las normas, entre las que se
destacan las siguientes: como concepto extrajurídico, como conciencia del derecho, como
fuente material del derecho, como recurso metódico hermenéutico, como mecanismo de
integración del derecho y como fuente autónoma del derecho.

a) La equidad como un concepto extrajurídico, que funciona como un límite al derecho

impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las normas, a partir de criterios
religiosos, morales o de otra clase. Un ejemplo, donde la equidad desempeña una función de
este tipo lo constituye la aequitas christiana, concebida como la morigeración de los efectos de
la ley, en razón de la caridad cristiana. Desde esta virtud se corregía lo establecido por el
derecho.
 b) La equidad como conciencia del derecho, es decir como una reflexión sobre la misión
que debe cumplir el derecho en la sociedad[101] .

c) La equidad como fuente material del derecho, contribuyendo así a dar forma tanto a las
normas generales y típicas que integran el ordenamiento jurídico, como a las normas
particulares y concretas, que surgen de la aplicación judicial o de la negociación entre las
partes en el ámbito contractual. En este sentido la equidad constituye un principio que guía la
labor de los legisladores, jueces, y demás operadores del derecho.

d) La equidad como recurso metódico-hermenéutico, en la aplicación del derecho, que

proporciona los principios básicos orientadores para la interpretación tanto de la legislación
como de las declaraciones de voluntad en los negocios y demás actos jurídicos. En este
sentido, la equidad es un procedimiento mediante el cual se adapta la tipicidad y generalidad
de las normas legisladas a la particularidad de los casos concretos[102] .

e) La equidad como mecanismo de integración del derecho, que desempeña la función de

fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de lagunas legislativas. Los
legisladores suelen ser bastante cautelosos a la hora de conceder esta función a la equidad. En
la familia de los derechos de origen romano-germánico, la equidad sólo tiene el valor de
fuente formal del derecho cuando es previamente reconocida como tal por las leyes.

f) La equidad como fuente autónoma del derecho, utilizada para resolver los conflictos de
intereses, con independencia de otros tipos de fuentes. Es en la historia del derecho
anglosajón, donde encontramos un ejemplo de la equidad como fuente jurídica
independiente: la equity inglesa, a través de la cual los tribunales de la jurisdicción de la
Corona resolvían los casos, dejando de lado el derecho común, mientras que el common law,
era aplicado por los jueces de la jurisdicción ordinaria.

No hay que confundir la equidad como fuente autónoma del derecho con la solución
equitativa de los conflictos o casos por expreso consentimiento de la ley, que en determinadas
materias puede delegar en los jueces la aplicación de la equidad como principio.

El concepto de equidad, más allá su vaguedad o indeterminación, y a un cierto y frecuente uso

emotivo que se hace del término, es un concepto necesario por razón de la función que
desempeña, ya que la riqueza de la vida social no puede recogerse de una vez por todas en las
normas del ordenamiento jurídico. La equidad constituye un remedio necesario frente la
generalidad y la abstracción de las normas legisladas que permite su adaptación a los casos
concretos, cuya variedad y riqueza de matices es imposible de contemplar por el legislador.
Sostener esto no significa ignorar el riesgo que su utilización en la interpretación, integración y
aplicación del derecho, representa para la seguridad jurídica y la certeza del derecho, dado que
puede ser una puerta que se abra, a través de la cual se introduzcan la subjetividad y la
arbitrariedad del aplicador.

En este momento sugerimos resolver la actividad 6: Las funciones de equidad.

En esta instancia Ud. está en condiciones de resolver la última parte de la evaluación.

Ha llegado al final de los contenidos, recupere lo realizado en las actividades y en la

evaluación. A continuación se visualiza un video de cierre de la asignatura.

[1] LUMIA, Giuseppe: “Principios de teoría e ideología del derecho”. Editorial Debate. Madrid.
1985, p 69

[2] VERNENGO, Roberto: “Interpretación del derecho”. En GARZON VALDEZ, Ernesto y

LAPORTA, Francisco: “El derecho y la justicia”. Editorial Trotta. Madrid. 1996, p 240.

[3] LUMIA, G,: op. cit., p 69

[4] En relación con lo señalado, Rafael de Asís, siguiendo a Wroblewski, distingue dos sentidos
de interpretación jurídica, el amplio y el estricto. En sentido amplio, para este autor,
interpretar consiste en asignar significado a una expresión jurídica cualquiera. Interpretar, en
su significado más estricto, consiste en determinar el sentido de una expresión jurídica dudosa.
(de ASIS, Rafael: “La interpretación y la aplicación del derecho”. En PECES BARBA, Gregorio y
otros: “Curso de teoría del derecho”. Marcial Pons. 1999, p 229).

[5] SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría general del derecho”. Editorial Ariel. Barcelona.
1986, p 167.

[6] ALMOGUERA CARRERES, Joaquín: “Lecciones de Teoría del derecho”. Editorial Reus.
Madrid. 1995. p 331.

[7] SORIANO, R.: op. cit., p 160.

[8] DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo: “Una teoría del derecho”. 6ta edición. Edtorial Civitas. 1995, p
189.

[9] ALMOGUERA CARRERES, J.: op. cit., p 345.

[10] Art. 336.

[11] Como ya se ha señalado, los fallos o sentencias judiciales, y otras resoluciones

administrativas, constan de tres partes: los vistos, los considerandos y el resuelvo o resolución.

[12] LUMIA, G: op. cit., p 73.

[13] RIVERA, Julio Cesar: “Instituciones de derecho civil. Parte General I”. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 1993, p 163.

[14] SORIANO, Ramón: op. cit., p 162.

[15] PUIG BRUTAU, José: “Introducción al derecho civil”. Editorial Bosch. Barcelona. 1981, p
304.
[16] SORIANO, R.: op. cit., p 174.

[17] LARENZ, Karl: “Metodología de la ciencia del derecho”. Reus. Madrid. 1988, p 544.

[18] En el desarrollo de este tema se ha seguido básicamente la estructura del parrafo 2 del
capítulo VIII del libro “Compendio de teoría del derecho” de Ramón Soriano.

[19] Estos criterios, en su mayoría fueron sistematizados por Savigny, quien señaló
especialmente la importancia de cuatro criterios: gramatical, lógico, histórico y sistemático.

[20] LARENZ K.: op. cit., p 316.

[21] SORIANO, R.: op. cit., p 167.

[22] SORIANO, R.: op. cit., p 169.

[23] JULVE HERRANZ, Belem y FUERTES BIARGE, María Teresa: “Interpretación sistemática”. En
CALVO GARCIA, Manuel: “Interpretación y argumentación jurídica”. Prensas Universitarias de
Zaragoza. Zaragoza. 1995, p 35.

[24] CASTAN TOBEÑAS, José: “Teoría de la aplicación e investigación del derecho”. Madrid.
1947, p 245.

[25] GARCIA LALAJA, Alejandro, GARCIA TENIAS, Juan M. y HERNANDEZ BLASCO, Fernando:
“Interpretación teleológica”. En CALVO GARCIA, Manuel: “Interpretación y argumentación
jurídica”. Prensas Universitarias de Zaragoza. Zaragoza. 1995, p 67.

[26] LARENZ, K.: “op. cit., p 256.

[27] VIGO, Rodolfo: “Interpretación jurídica”. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1999, p 21.

[28] ALTERINI, Jorge: “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo1 La Ley. Buenos Aires.
2016.
[29] HERRERA, Marisa y otros: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Buenos Aires.
2015, p 14.

[30] Sup. Corte Bs. As. 27/8/91. Durán, Liliana I. C/ Vandre Vrande, María I. . Ac. 45.868. JA,
1992-II, 555.

[31] T.S.J., Sala Penal. Sent. Nº 27, 6/9/91. Causa: "Agüero, Héctor O".

[32] CNFed, sala II, civ. y com.. 16/10/89.

[33] Art. 217 del C. de Com. CNTrab, Sala VIII, 1999/11/09. Olarieta, Daniel E, c/ Elma [Link]
2000-A, p 616.

[34] Fallos 302: 1284.

[35] T.S.J., Sala Penal, Sent. Nº 11, 27/8/90. Causa: "Sosa José del Carmen".

[36] CNFed Cont-Adm, IV, 2/3795, Solari, Julio C.

[37] SC Buenos Aires, 21/12/82 López, Raúl E. c/ Conarco S.A. DJBA 124-10

[38] CSN, 24/5/67 J.A. 1967-VI-169. Citada por Salas, p 16

[39] CSN, 6/3/64, LL 110, 13. Citada por Salas, p 16

[40] CS, 12/11/85: Benes, Mónica y Bernasconi Cooperativa Limitada. ED, 118, 261;.

[41] CNCom, sala A, 28/6/99. Ekmekdjian, Miguel A c/ Mapalc S.A. LL 2000-A, 211.

[42] BARRACO AGUIRRE, R.: “Lecciones de Introducción al derecho. II. Derecho y Conducta”.
Foja Cero Editora. Córdoba. 1992, p 46.
[43] CALSAMIGLIA, Albert: “Introducción a la ciencia jurídica”. Editorial Ariel. Barcelona. 1986,
p 132.

[44] Código Civil y Comercial. Art. 3.

[45] Ver los art. 34, inc. 3, 127 y 336 inc. 3º del Código Procesal Civil Federal, el art. 396 del
Código Procesal Penal Federal y los art. 146 y 147 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba.

[46] Este deber-derecho de los jueces está establecido en el art. 155 de la Constitución de la
Provincia de Córdoba.

[47] Art. 2 del Código Civil y Comercial..

[48] CSJN, 89/06/13, “Petruccelli, F., y otro c/ Municipalidad de la Capital”, JA, 1990-II, p 93.

[49] RIVERA, Julio César: “Instituciones de derecho civil. Parte General. II”. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 1993

[50] CCyCN. Art. 964.

[51] SORIANO, Ramón: “Compendio de teoría del derecho”, Ariel. Barcelona. 1986. p 200.
ORGAZ, Arturo: “Introducción enciclopédica al derecho”. Editorial Assandri, Córdoba. 1959, p
122.

[52] NINO, Carlos: “Introducción al análisis del derecho”. 2da edición. Editorial Astrea. Buenos
Aires, p 285.

[53] Ídem., p 329.

[54] PUIG BRUTAU, José: “Introducción al derecho civil”. Editorial Bosch. Barcelona. 1981, p
338.

[55] Se entiende como marco institucional al conjunto de normas que regulan una
determinada institución jurídica. Por ejemplo, el marco institucional que regula la duración de
un contrato de locación, viene dado por el conjunto normas que regulan la locación en el
Código Civil y en las leyes complementarias.

[56] DIEZ PICASO, Luis: “Experiencias jurídicas y teoría del derecho”. Editorial Ariel. Barcelona.
1973, p 283.

[57] PUIG BRUTAU, José: op. cit., p 340.

[58] SORIANO, Ramón: op. cit.

[59] MARTINEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 390.

[60] CREUS, Carlos: “Derecho penal. Parte General”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992, 60.

[61] Por ejemplo las causas de justificación que, por remisión del derecho penal a otras ramas
del derecho, en virtud del inc. 3º del art. 34 del Código Penal, sean las otras ramas del derecho
las que deban precisar sus límites, es lícita la analogía si en estas legislaciones se encuentra
admitida. (ZAFFARONI, Eugenio R.: “Manual de derecho penal. Parte General”. Ediar. Buenos
Aires. 1991, p 135)

[62] MAIER, Julio: “Derecho procesal penal argentino. T 1.b.”. Editorial Hamurabi. Buenos
Aires. 1989, p 264.

[63] CREUS, Carlos: op. cit., p 61.

[64] PUIG BRUTAU, Luis: op. cit., p 347.

[65] DIEZ PICASO, Luis: op. cit., p 286.

[66] VILLEGAS, Héctor: “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y tributario”. Ediciones

Depalma. Buenos Aires. 1994, p 175.

[67] CSJN, 89/06/13, “Petruccelli, F., y otro c/ Municipalidad de la Capital”, JA, 1990-II, p 93.
[68] SALAS, Accdel Ernesto: “Código Civil y leyes complementarias anotados. 1”. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1981, p 17.

[69] SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel: “Los principios del Derecho como objeto de investigación
jurídica”. En: Seminario de la Sección de Filosofía del Derecho de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, Madrid: “Los principios generales del derecho”. Editorial Actas.
Madrid, p 17.

[70] JIMÉNEZ CANO, Roberto Marino: “Sobre los principios generales del Derecho. Especial
consideración en Derecho español. Madrid. 1.999.

[71] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: “Diccionario de la lengua española. Tomo II”. 20 edición.
Espasa-Calpe. 1984, p 1104.

[72] DWORKIN, Ronald: “Los derechos en serio”. Editorial Planeta-Agostini. Buenos Aires. 1993,
p 72.

[73] LORENZETTI, Ricardo Luis: “Las normas fundamentales del derecho privado”. Rubinzal-
Culzoni. 1995, p 261.

[74] ALEXY, Robert: “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. Doxa Nº 5, p 143.

[75] VIGO, Rodolfo L. (h): “Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas”. Editorial Abeledo

Perrot. Buenos Aires. 1991, p 170.

[76] DWORKIN, Ronald: op. cit., p 75.

[77] DWORKIN, Ronald: op. cit., p 77.

[78] DWORKIN, Ronald: op. cit., p 76.

[79] Para los positivistas en general, con independencia de las diferentes tendencias y matices
que se pueden encontrar entre ellos, los principios generales del derecho sólo se pueden
encontrar a partir del texto legal, ya sea desde la literalidad de la norma (Escuela de la
exégesis, jurisprudencia de los conceptos), o acudiendo a los hechos externos que dieron lugar
a la decisión del legislador (jurisprudencia de los intereses, positivismo sociológico, etc.).

[80] BELADIEZ ROJO, Margarita: “Los principios jurídicos”. Editorial Tecnos. Madrid. 1994, p 30.

[81] GARRIDO FALLA, “Tratado de derecho administrativo. V I”. Centro de Estudios

Constitucionales. Madrid. 1985, p 43.

[82]RUIZ MANERO, Juan: “Principios jurídicos”. En GARZÓN VALDEZ, E., y LAPORTA, F.: “El
derecho y la justicia”. Editorial Trocca. Madrid. 1996, p 154.

[83] BUSSO, “Código Civil Anotado. T I”, p 155.

[84] CATENACCI, Imerio J. “Introducción al derecho”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001, p
290.

[85] GARRONE, José Alberto: “Diccionario manual jurídico”. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
1989, p 610.

[86] MARTINEZ PAZ, Fernando: op. cit., p 393.

[87] DEL VECCHIO: “Los principios generales del derecho, p 49, cit por FERREIRA RUBIO, Delia:
“Principios generales del derecho”. En BUERES, Alberto J. (Director): “Código Civil. 1”.
Hamurabi. Buenos Aires. 1995, p 34.

[88] VIGO, Rodolfo L.: “Interpretación jurídica”. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1999, p
120.

[89] Idem.

[90] VIGO, Rodolfo L.: “Interpretación jurídica”. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 1999, p
119.

[91] MARTINEZ PAZ, Fernando: “Introducción al derecho”. Editorial Abaco. Buenos Aires. 1982,
p 394.
[92] LORENZETTI, Ricardo Luis: op. cit., p 263.

[93] MORALES LAMBERTI, Alicia: “Derecho Ambiental”. Alveroni Ediciones. 1999, p 159.

[94] GUTIERREZ POSSE, Hortensia D.T.: “Los derechos humanos y las garantías. Zavalía Editor.
1988, p 71 y ss.

[95] ARRIBALZAGA, Martín: “Diccionario jurídico jurisprudencial”. Depalma. Buenos Aires.

2000, p 54.

[96] LORENZETTI, Ricardo Luis: op. cit. , p 477.

[97] MOSSET ITURRASPE, Jorge: “La equidad. Aspectos generales”. En BUERES, Alberto J.
(Director): “Código Civil. 1”. Hamurabi. Buenos Aires. 1995, p 39.

[98] AFTALION, Enrique R.: “Introducción al derecho”. Cooperadora de Derecho y Ciencias

Sociales. Buenos Aires. 1975, p 191.

[99] LEGAZ Y LACAMBRA, Luis: “Introducción a la ciencia del derecho”. Editorial Bosch.
Barcelona, p 432.

[100] CASTAN TOBEÑAS, José: “Derecho Civil Español. T 1”, Madrid. 1955, p 51.

[101] MOSSET ITURRASPE, Jorge: op cit., p 39.

[102] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: “Función de la equidad en la realización de la justicia”. En

Revista Jurídica La Ley. Buenos Aires. T 1999-E. Sección Doctrina, p 61.

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