REVISTA

de
DERECHO
PRIVADO

Cuarta Época
año VII • núm. 18 • julio-diciembre de 2020

Universidad Nacional Autónoma de México

Instituto de Investigaciones Jurídicas
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Revista de Derecho Privado, año VII, núm. 18, julio-diciembre de 2020, es una pu-
blicación semestral editada por la Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad
Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México, a través del Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación
en Humanidades, Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México, teléfono 5622
7474, correo electrónico: ocbarney@[Link]. Editor responsable: Oscar Cruz Bar-
ney. Número de reserva de derechos: 04-2016-021710000500-203. ISSN 2448-
7902. Número de certificado de licitud de título: 5792. Número de certificado de
licitud de contenido: 4471.
Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del
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Witker Velásquez (UNAM, México).

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Revista de Derecho Privado por Universidad

Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, se distribuye bajo
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(CC BY-NC-ND 4.0).

Primera edición: 19 de octubre de 2022

2022. Universidad Nacional Autónoma de México

Instituto de Investigaciones Jurídicas

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México
Hecho en México
ISSN: 2448-7902
CONTENIDO

Doctrina nacional

La custodia monoparental en camino de transición hacia la custodia

compartida en México
Kathia Yudily Villarreal Rodríguez • 3

Peculiaridades de la rescisión, resolución y nulidad del contrato, sus

efectos y consecuencias jurídicas: un análisis de derecho compa-
rado
Roberto Sanromán Aranda • 41

La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de Tobin

Susana Dávalos Torres • 67

Doctrina internacional

La pandemia COVID-19. Pasado, presente y futuro: el impacto de la

pandemia COVID-19 sobre las leyes de reestructuración e insol-
vencia en Europa
Christoph G. Paulus • 85

V
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DOCTRINA
NACIONAL

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La custodia monoparental en camino

de transición hacia la custodia compartida
en México
Single-Parent Custody on the Way to Transition
to Shared Custody in Mexico

Kathia Yudily Villarreal Rodríguez*1

RDP

Resumen

Con fundamento en el principio del interés superior del menor, este ar-
tículo plantea la importancia de reconocer las razones por las cuales
se debe llevar a cabo el cambio de custodia monoparental preferen-
cial hacia custodia compartida, como régimen preferente en México.
En la estructura de este estudio, se consideran tres aspectos fundamen-
tales: Primero, el interés superior del menor y los criterios principales que
sustentan la custodia compartida: por un lado, el derecho a la convivencia
con ambos padres y por el otro, el deber de crianza que pertenece a pa-
dre y madre en igualdad de circunstancias. Segundo, se muestran algu-
nas excepciones a considerar, en la asignación preferente de la custodia
compartida. Tercero, se presenta un análisis de la legislación mexicana,
con relación a los conceptos de custodia monoparental y compartida, que
permite observar la situación jurídica de ambas modalidades. Por último,
se presentan conclusiones que sustentan los beneficios de llevar a cabo la
transición de la custodia monoparental hacia la custodia compartida como
preferente en la legislación mexicana.

*
Doctora en derecho por la Universidad de Monterrey (UDEM), maestra en Educación
y licenciada en Derecho por el Tecnológico de Monterrey (ITESM). ORCID: [Link]
org/0000-0003-2287-3470.

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Kathia Yudily Villarreal Rodríguez

Palabras clave: custodia compartida, interés superior del menor, conviven-

cia con ambos padres.

Abstract

Based on the child’s best interest, this article proposes the importance
of recognizing the reasons why the change from preferential single-parent
custody to shared custody should be carried out as a preferential regime in
Mexico. The approach of this study focuses on three fundamental aspects
to consider: First, it is based on the child´s best interest and the main cri-
teria that support shared custody: On the one hand, the right to coexist
with both parents and, on the other, the duty of parenting that belongs to
father and mother in equal circumstances. Second, there are some excep-
tions to consider, in the assignment of shared custody is preferred. Third,
an analysis of Mexican legislation is presented in relation to the concepts
of single-parent and shared custody, which allows us to observe the legal
situation of both modalities. Finally, it concludes with the benefits of ca-
rrying out the transition from single-parent custody to prefer shared custo-
dy in Mexican legislation.

Keywords: Shared custody, child’s best interest, equal shared parental

responsibility.

Sumario:

I. Introducción.
II. El interés superior del menor como fundamento de criterios que sustentan
las bases para considerar la custodia compartida como régimen preferente.
III. El interés superior del menor como fundamento de excepciones que impiden
considerar la asignación de la custodia compartida.
IV. Análisis del concepto custodia monoparental y custodia compartida en
México.
V. Conclusiones.
VI. Bibliografía.

I. Introducción

Es evidente que el mundo actual ha vivido una serie de cambios importan-

tes y de gran trascendencia. Estos cambios han llegado, además, acom-
4

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La custodia monoparental en camino de transición hacia la custodia compartida...

pañados de grandes avances a nivel tecnológico, educativo y cultural. Sin

embargo, como parte de esta transición, la sociedad también se enfrenta a
nuevos retos y formas de vida en el ámbito de pareja y de familia. En este
sentido, ese proceso de transformación implica cambios en el ámbito jurí-
dico, el cual deberá adaptarse a una nueva realidad social. Consecuente-
mente, el derecho familiar ha tratado de ajustarse a las características de
la actualidad en sus legislaciones, en instituciones jurídicas como el matri-
monio y el divorcio, y los efectos que se deriven de ambas.
En este sentido, dentro del marco de los derechos humanos y con la fina-
lidad de otorgar una mayor protección jurídica a los integrantes de la familia,
principalmente a los niños, niñas y adolescentes, el proceso de ruptura ma-
trimonial conlleva el origen de un nuevo concepto jurídico con fundamento
en el interés superior del menor: la custodia compartida. Régimen que per-
mite garantizar y proteger los derechos de convivencia tanto de los progeni-
tores, como los de los hijos.
La custodia compartida es una modalidad que países como Argentina,
Estados Unidos, Francia y España, entre otros, han adoptado en sus le-
gislaciones familiares, otorgándole el carácter de preferente y dejando en
segundo término la custodia monoparental. Esto ha mostrado resultados
favorables en la mayoría de los casos, debido a los beneficios emocionales
en niños, niñas y adolescentes, ya que “la custodia compartida permite la
equiparación de ambos padres en cuanto al ejercicio de las funciones pa-
rentales. Ello es beneficioso tanto para el menor, como para los progeni-
tores, pues se evita, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor
cuando se atribuye la custodia al otro progenitor...”.1
Por su parte, la custodia monoparental “cumple con su cometido benefi-
ciando a los hijos y a los padres; sin embargo, según estadísticas realizadas
en países como Estados Unidos, demuestran que en la gran mayoría de
los casos es deficitaria y contraria a los objetivos que persigue, generando
consecuencias negativas para los menores”.2 Es decir que, la custodia in-
dividual otorga protección a los niños, niñas y adolescentes, sin embargo,

1
Herrera López, Ana María, La custodia compartida, Tesis de licenciatura, Universidad
de Almería, 2019, p. 32, disponible en: [Link]
2
Pérez Gándara, Raymundo, “La custodia compartida en el derecho familiar”, Hechos
y Derechos 1, núm. 42, 2017, disponible en: [Link]
php/hechos-y derechos/article/view/11792/13602.
5

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no siempre es considerada la idónea, ya que, por ejemplo, en el caso de la

custodia compartida, no sólo implica la salvaguarda de los derechos de
los menores, sino que, además, respeta los deberes y derechos de los pro-
genitores. De acuerdo con lo anterior, Romero Coloma, en “La custodia
compartida”, expresa al respecto: “En general, se estimaba que la medida
de guarda y custodia compartida podía dar satisfacción más adecuada al
interés del menor, o, al menos, una satisfacción más adecuada que otras
posibilidades. Tengamos en cuenta que los hijos, salvo circunstancias ex-
cepcionales concurrentes, desean convivir con su padre y con su madre”.3
En el caso de México, al hablar de la problemática de asignación de
guarda y custodia en casos de separación de los progenitores, la custo-
dia compartida se presenta como una opción, pero sólo en algunos códi-
gos se reconoce como la primera alternativa. Sin embargo, hoy por hoy la
legislación mexicana vive un proceso de transición cultural y jurídico, que
nos lleva a buscar un cambio que logre dejar atrás la custodia monoparen-
tal y dar un paso hacia la asignación preferente de la custodia comparti-
da. Dicho proceso de transición al cambio ya se ha iniciado, y lo podemos
ver reflejado en las siguientes acciones: a) existen algunos estados que ya
han adicionado a sus legislaciones la modalidad de la custodia comparti-
da de manera preferencial, b) paralelamente, se presentan algunas resolu-
ciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se prioriza
el interés superior del menor en los conflictos que afectan a niños, niñas
y adolescentes. Aunado a lo anterior, es común actuar en perspectiva a la
declaración de los Derechos Humanos que es reconocida en México, a par-
tir de la reforma constitucional de 2011.4
El objetivo general de este artículo consiste en precisar las razones y
beneficios por los cuales se debe llevar a cabo el cambio de custodia mo-
noparental preferencial hacia la custodia compartida como régimen pre-

3
Romero Coloma, Aurelia María, Los abusos del régimen de visitas como supuestos de
incumplimiento, Aranzadi, 2012, pp. 65-81.
4
Nota: Con fecha junio de 2011 se llevó a cabo una de las más importantes reformas
constitucionales en México, la cual dio la pauta al reconocimiento de los derechos huma-
nos, otorgando a los tratados internacionales el mismo nivel de jerarquía que la Constitu-
ción mexicana, por ende los derechos fundamentales y los principios pro persona, prin-
cipio de autonomía del menor y el principio del interés superior del menor son criterios
prioritarios al momento de tomar decisiones respecto a los niños, niñas y adolescentes.
6

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La custodia monoparental en camino de transición hacia la custodia compartida...

ferente en los casos de separación de los progenitores y asignación de

la guarda y custodia de los niños, niñas y adolescentes en México. Es así
como nace el enfoque del presente documento, en donde, a través de re-
flexionar sobre los siguientes temas y subtemas, se invita a reconocer la
importancia de la transición de custodia monoparental a custodia compar-
tida preferente en la legislación mexicana.

II. El interés superior del menor como fundamento de criterios

que sustentan las bases para considerar la custodia
compartida como régimen preferente

Actualmente, el principio del interés superior del menor es considerado el

criterio de protección a la niñez de mayor trascendencia internacional, con
fundamento en la Convención de los Derechos del Niño y de acuerdo con la
perspectiva de los derechos humanos, que en la actualidad guía las deci-
siones en torno a la esfera del menor en la mayoría de los países.5 Es en
1989 que se lleva a cabo la firma de este tratado, el cual cuenta con un
total de 54 artículos creados con la finalidad de proteger el desarrollo y
bienestar integral de los niños, niñas y adolescentes. En su artículo terce-
ro, describe al interés superior del menor como el criterio fundamental en
el que deberán basarse los Estados para la toma de decisiones, en consi-
deración a los niños, niñas y adolescentes, y con ello asegurar su adecua-
da protección.
México se adhiere a este tratado en 1990. Al momento de firmarlo y ra-
tificarlo, se comprometió a transformar la vida de los niños, niñas y adoles-
centes. Sin embargo, tuvieron que pasar 10 años después de la adhesión
a la Convención de los Derechos del Niño, para que, en octubre del 2011,
el principio del interés superior del menor fuera integrado a la Constitución
mexicana, en su artículo 4o., el cual se establece:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá

con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de ma-

5
Nota: la Convención de los Derechos del Niño es considerado el tratado internacional
ratificado por el mayor número de países de la Organización de las Naciones Unidas (to-
dos los miembros, a excepción de Estados Unidos).
7

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nera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y
sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá
guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas dirigidas a la niñez.6

Ahora bien, de la mano del interés superior del menor y en el primer

párrafo del mismo artículo 4o., se reconoce el principio de igualdad: “La
mujer y el hombre son iguales ante la ley”, asumiendo el compromiso de
cumplir con dicho principio mediante la creación de una legislación que
permite: “la protección de la organización y el desarrollo de la familia”. Con
base en lo anterior, se considera entonces que el principio de igualdad, la
protección a la familia y garantía del interés superior del menor, constitu-
yen el fundamento jurídico sobre el cual versa la trascendencia de la custo-
dia compartida. En conjunto, estos criterios generan la siguiente hipótesis:
al procurar el derecho a vivir en familia, se debe considerar el principio de
igualdad en ambos progenitores y el principio del interés superior del me-
nor, como criterios prioritarios en las resoluciones de conflictos referentes a
la asignación de guarda y custodia. La modalidad que garantiza el cumpli-
miento de ambos principios es justamente la custodia compartida.
De lo anterior, surge la necesidad de llevar a cabo un análisis de la le-
gislación mexicana, debido a que, aunque ya se ha iniciado un proceso de
cambio de la custodia monoparental a la compartida, todavía son mayoría
los Estados que mantienen la postura de preferencia hacia la custodia indi-
vidual. Más adelante detallaremos qué Estados reconocen la custodia pre-
ferente y cuáles aún no han evolucionado en este sentido. Para iniciar, se
parte de dos conceptos básicos: a) la patria potestad: “es una institución
de Derecho Civil que tiene por objeto la guarda y protección de los hijos
menores y de sus bienes. El ejercicio de ésta implica un conjunto de de-
rechos, obligaciones y facultades que la ley señala a los ascendientes”.7 Y
b) la guarda y custodia: la cual “define con quien va a convivir el hijo cuan-
do se produce un divorcio o una separación. Mencionando que puede ser

6
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 5 de febrero de 1917, última reforma: 28 de mayo de 2021.
7
Soto, Ricardo, Nociones de derecho positivo mexicano, México, Esfinge, 2011, p. 82.
8

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adjudicado tanto al padre como a la madre”.8 Es con base en ambos con-

ceptos jurídicos que nace la figura de la custodia compartida, con la inten-
ción de que la protección de los hijos se lleve a cabo de manera conjunta.
A continuación, se presentan los criterios y bases que sirven como fun-
damento para considerar la custodia compartida, como la opción idónea
para convertirse en el régimen preferente en la legislación mexicana.

1. Derecho de convivencia con ambos padres

En primer lugar, se encuentra el derecho de convivencia con ambos pa-

dres, considerado como una prerrogativa de los niños, niñas y adolescen-
tes que debe prevalecer aún en casos de separación. Salvo que exista una
situación de riesgo o violencia, los hijos e hijas mantienen el deseo de se-
guir vinculados a sus padres. Es decir, que la convivencia se debe garanti-
zar, y sólo bajo razones o situaciones de riesgo o afectación, separar a los
hijos de sus padres será una opción viable, únicamente bajo causas o ca-
sos excepcionales. Esto prohibiría a cualquier persona o autoridad, la limi-
tación de ese derecho humano, salvo que un previo procedimiento judicial
llevado con estricto apego a la ley así lo indicara. Puesto que, si bien el di-
vorcio concluye con el lazo matrimonial que unía a los progenitores, no de-
biera ser una razón para romper el vínculo paterno y materno con los hijos.
Esta premisa resulta básica en el contexto de la custodia compartida, el
vínculo paterno y materno deben perdurar de manera positiva posterior al
divorcio, debido a que el impacto, que intrínsecamente genera la ruptura,
perder o disminuir el contacto con alguno de los progenitores daría como
resultado una mayor afectación, lo cual sucede cuando existe un progenitor
custodio y un no custodio. De hecho, se dice que “los progenitores que no
tienen la custodia presentan una media más elevada de pensamientos ne-
gativos que los custodios, también existe un alto nivel de pensamientos ne-
gativos correlacionados a menor bienestar psicológico en ambos grupos”.9

8
González Reguera, Elizabeth, “Guarda y Custodia del Menor”, Ponencia en el Congreso
Internacional de Derecho familiar del 22 al 24 de noviembre 2005, México, UNAM, Facul-
tad de Derecho, 2005.
9
Nelson Zicavo, Parentalidad y Divorcio (Des)Encuentros en la familia latinoamericana,
México, ALFEPSI, 2016.
9

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Es decir, que la afectación también sucede en el caso de los progenitores,

quienes en teoría mantienen una madurez suficiente para afrontar sus de-
cisiones. Los niños, niñas y adolescentes, sujetos de derecho considerados
vulnerables y en proceso de maduración, presentan en consecuencia una
mayor probabilidad de resultar afectados de manera negativa al transitar
por una ruptura familiar.
Al partir del ámbito universal de los derechos humanos, los niños, niñas
y adolescentes cuentan con el derecho a la convivencia con ambos padres,
sustentado en el carácter internacional en la Convención de los Derechos
del Niño, que considera en su artículo 9o., la importancia de que los niños,
niñas y adolescentes no sean separados de sus padres, y en caso de así
requerirse debido a la ruptura matrimonial, deberá apelarse al interés su-
perior del menor para establecer con quién habrá de vivir el niño y asegurar
el contacto con el progenitor no custodio.10
En el caso de la legislación mexicana, la convivencia con ambos padres
deriva de las facultades que nacen de la patria potestad, por tanto, es con-
siderado como un supuesto jurídico que se observa en las normativas re-
lacionadas con el ámbito de derecho familiar. Por ejemplo, se presenta en
el Código de Civil de Puebla en su artículo 635 el cual hace referencia a la
importancia de reconocer este derecho de convivencia con ambos proge-
nitores, y no sólo esto, sino que lo decreta extensivo incluso a sus familias,
pues la finalidad principal derivada de este derecho consiste en lograr la
integración e identidad plena de los menores con respecto a su familia.11

10
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Artículo 9o., primer y tercer párrafo: 1. Los
Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separa-
ción es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse
una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 3. Los Estados Parte respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contra-
rio al interés superior del niño.
11
Artículo 635 del Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla. Publicado en
el Diario Oficial de la Federación en abril de 1985, Artículo 635. La ley reconoce el dere-
cho de convivencia que tienen los menores con sus padres y con las familias de ambos.
10

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La custodia monoparental en camino de transición hacia la custodia compartida...

Otras legislaciones también hacen mención de este derecho de conviven-

cia, anteponiéndolo ante cualquier situación de separación de los padres,
y cuidando que sea respetado, mediante un régimen de visitas, en los ca-
sos de custodia monoparental asignada.
El propósito de iniciar este documento desde un ámbito internacional,
luego nacional y posteriormente estatal, muestra la trascendencia del prin-
cipio del interés superior del menor y su relación con el derecho de con-
vivencia con ambos padres. Ahora bien, una vez abordada la normativa,
observemos este derecho desde la perspectiva de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, quien también ha expresado su postura al respecto,
pues considera que

la convivencia debe darse en un entorno seguro y confortable de un

niño con sus progenitores, lo cual resulta un derecho fundamental de
la más elevada importancia para su desarrollo, en función del interés
superior de la infancia, consagrado tanto en la Constitución Federal,
como en tratados internacionales de los que México es parte.12

Agregando a lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tam-

bién se ha pronunciado a favor de la convivencia familiar, como se muestra
en la tesis núm. 2004703, en donde se establece la relación entre guar-
da y custodia respecto al régimen de convivencia, ambas dirigidas a salva-
guardar el derecho de convivencia con ambos padres, garantizando así el
vínculo de relaciones personales y de trato directo de forma regular con los
progenitores. Esto en aras de conservar la dinámica familiar, priorizando de
esta forma el sano desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y ado-
lescentes.13 Ciertamente esta no es la única postura que la Suprema Corte
ha presentado. Por ejemplo, respecto al comentario anteriormente hecho

La convivencia permite el conocimiento directo de los menores con sus ascendientes y

demás parientes, a fin de lograr su integración al núcleo familiar y obtener la identidad
plena de los menores en el grupo social a que pertenece.
12
Tesis: III.2o.C.81 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
junio de 2017, t. IV, p. 2987.
13
Tesis - 2004703. 1a. CCCVI/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Libro XXV, octubre de 2013, t. 2, p. 1051, disponible en: [Link]
11

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con relación a que las obligaciones derivadas de la paternidad o materni-

dad no terminan con el divorcio, ha expresado:

las personas menores de edad no deben ser inmiscuidas en los con-

flictos de sus padres, quienes deben asumir responsablemente su
obligación de crianza, con la mejor disposición para seguir convivien-
do con estas, educándolas consciente e integralmente, e inculcándo-
les valores y principios conductuales, pues la maternidad o paterni-
dad no termina con una separación o el divorcio.14

Es así como los preceptos legales mencionados fundamentan la razón

por la cual el derecho de convivencia en igualdad de circunstancias con
ambos padres es uno de los principales criterios a considerar al momento
de elegir la custodia compartida frente a la custodia monoparental. Ahora
bien, la doctrina también mantiene posturas que sustentan este cambio,
pues en el ámbito jurídico, dan pauta para reconocer que, en esta moda-
lidad bipartita, es posible compartir los deberes y responsabilidades de los
progenitores para con sus hijos. La “custodia compartida es aquella en la
que ambos padres tienen la custodia legal y física de sus hijos. Esto impli-
ca que comparten los derechos y responsabilidades en la educación, for-
mación, manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los
hijos”.15 Esta definición conlleva dejar a los progenitores en igualdad de cir-
cunstancias y, con ello, garantizar el derecho de convivencia para ambos.
En el mismo sentido, se considera que el convivir diario, permite a los
niños, niñas y adolescentes mantener un mejor equilibrio integral, pues al
contar con la presencia de ambos padres de manera cotidiana, el senti-
miento de pérdida que genera la ruptura matrimonial es menos impactan-
te. Por ende,

La custodia compartida provee a los menores de mejor calidad de

vida, puesto que siempre existen dos para responder y satisfacer las
necesidades de los hijos, por un lado, y por el otro, los menores es-

14
Tesis 2022988. I.3o.C.433 C (10a.), Libro 85, abril de 2021, t. III, pp. 2020 y 2021,
disponible en: [Link]
15
Morgenbesser, Mel y Nehls, Nadine, Joint Custody: An Alternative for Divorcing Fami-
lies, Chicago, Rowman & Littlefield Publishers, 1981.
12

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tablecen un fuerte lazo afectivo con ambos padres y reduce el sen-

timiento de pérdida que se da en los casos de divorcio y cuando se
decreta la custodia única.16

Una vez evidenciada la importancia de garantizar el derecho de convi-

vencia, pasemos a un segundo criterio que sirve para dar mayor fuerza al
anterior. Consideremos concretamente que el cuidado diario, la atención y
educación por parte de ambos padres, así como la presencia de manera
cotidiana frente a sus hijos, sólo puede darse equitativamente bajo un su-
puesto: el reconocimiento de igualdad de derechos para los progenitores.

2. Deber de crianza de los padres igualdad de circunstancias

Derivado del principio de igualdad que contempla el artículo 4o. de la

Constitución mexicana, basado en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, se establece como prioridad que los Estados parte tomen
las medidas necesarias para asegurar la igualdad de derechos y responsa-
bilidades de los cónyuges durante y después del matrimonio, con base en
el interés superior de la niñez.17 Sobre esta base, surge el segundo criterio
de análisis en este documento: el deber de crianza de los padres en igual-
dad de circunstancias. Para fines de este estudio, se entiende por crianza
“el proceso en el tiempo y el espacio que permite tener cuidado del niño
hasta que se hace adulto”.18 Parte de este proceso incluye las acciones

16
Pérez Contreras, María de Montserrat, “Reflexiones en torno a la custodia de los
hijos: La custodia compartida y las reformas de 2004”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, núm. 116, mayo-agosto de 2006, pp. 501-534.
17
Organización de los Estados Americanos (OEA), Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, 22 de noviembre de 1969. Artículo
17-4: “Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de este. En caso de disolu-
ción, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre
la base única del interés y conveniencia de ellos”.
18
“La crianza: su importancia en las interacciones entre padres e hijos”, disponible
en: [Link]
nes-padres-hijos/.
13

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propias de un progenitor, tales como el afecto, la educación y la manuten-

ción, entre otras.
Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención sobre los Derechos del Niño, reconocen la existencia de nor-
mas constitucionales o estatales que establecen una edad en donde los
hijos deberían permanecer bajo el cuidado de la madre. Sin embargo, en
estos casos, reconocen también la responsabilidad del juez y la facultad
de ser él quien designe a quién deberá mantener la guarda y custodia de
los hijos, decisión que deberá basarse en el interés superior de la niñez y
del principio de igualdad de género, buscando realizar un análisis objetivo
de las capacidades y aptitudes de los progenitores para considerar la po-
sibilidad de que ambos puedan quedar a cargo de la custodia de los hijos.
En México, así lo establece la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pro-
curando una interpretación libre de estereotipos de género y en la cual se
considere la dinámica familiar.
En la misma línea, se asume que al reconocer el tipo de dinámica fami-
liar se abre espacio a la igualdad de derechos de los padres y las funciones
que realizan dentro del núcleo familiar, por lo que al estudiar cada caso,

el examen que realicen las autoridades competentes para decidir so-

bre una tenencia, será ejecutado a través de un análisis que respete
el interés superior de la niñez, pero que también tome en cuenta las
cualidades de los padres, dejando de lado consideraciones basadas
en estereotipos o prejuicios sociales sobre la idoneidad y capacidad
parental o la preferencia materna.19

Cuando existe un matrimonio, en donde físicamente los padres coha-

bitan en un mismo espacio junto a sus hijos, resulta sencillo considerar
que los deberes de crianza sean compartidos, puesto que la presencia de
ambos progenitores supone la corresponsabilidad de sus funciones. Sin
embargo, cuando surge una ruptura matrimonial y los progenitores se se-
paran, nace el reto de llevar a cabo dichas tareas de manera conjunta para
con los hijos. En ese escenario, la participación de ambos padres respecto
a la educación, trato y cuidado de los hijos, parte del supuesto en que am-
19
Quevedo-Sacoto, Daniela Araceli, “Problemática de tenencia compartida a partir del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes”, Iustitia Socialis, publicada el 1 de
febrero de 2020, p. 678.
14

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bos progenitores deberán considerarse aptos y adecuados para el ejercicio

de la guarda y custodia, de acuerdo con el principio de igualdad de género
reconocido en nuestra Constitución.
En este sentido, hablar de igualdad jurídica para las partes involucradas
en el matrimonio, y comprender la paridad de género en la toma de deci-
siones de carácter familiar, implica considerar que en tanto no se tenga co-
nocimiento de una situación de riesgo para los hijos, ambos progenitores
podrán llevar a cabo la crianza de aquellos, es decir

debe quedar claro que no existen argumentos para descalificar a un

padre respecto del otro en la crianza de los hijos, ni aquellos promo-
vidos por las prácticas culturales, roles y estereotipos de género que
siempre perjudicarán a alguna de las partes, en este caso a uno o
varios miembros de la familia.20

En referencia a lo aquí planteado, la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción, hace siete años, tuvo a bien crear el “Protocolo para juzgar con pers-
pectiva de género”, el cual constituye el fundamento jurídico utilizado para
resoluciones que impliquen el análisis de los estereotipos y los roles de gé-
nero. Mejor aún, en el 2020 se publica una nueva versión de este protoco-
lo, consolidándose como un factor de cambio en la perspectiva de género
en la resolución de los asuntos familiares.

Basta revisar la doctrina de la Primera Sala en materia familiar para

atestiguar una profunda transformación de instituciones que, poco a
poco, han abandonado su anclaje en los códigos civiles de influen-
cia decimonónica, para nutrirse de estándares constitucionales que
cuestionan, entre otros, los paradigmas sobre el modelo ideal de fa-
milia, la conceptualización de las labores de cuidado como trabajo no
remunerado y la relevancia del libre desarrollo de la personalidad en
casos de divorcio.21

20
García Villaluenga, Leticia y Bolaños Cartujo, José Ignacio, “Situación de la mediación
familiar en España: detección de necesidades: desafíos pendientes”, Subdirección de
información Administrativa y Publicaciones, 2007, p. 64.
21
Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Protocolo para juzgar con perspectiva de
género”, 2020.
15

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Es así como, hoy en día, los cambios de roles en la sociedad y en la fa-

milia núcleo son una realidad, misma que los tratados internacionales y
las legislaciones de cada país consideran en atención al principio de igual-
dad de género. Derivado de lo anterior, habrá casos en donde sea el padre
quien mayoritariamente tenga a su cargo el rol de cuidados y protección
para los hijos, ya sea por cuestiones de trabajo por parte de mamá, o por-
que así se ha acordado entre las partes. Al llegar la separación de los pro-
genitores, esto deberá ser considerado como criterio de asignación para la
guarda y custodia, así como todos aquellos que se identifiquen con base al
interés superior del menor. Al respecto existen algunas tesis emitidas por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se reconoce que no
existe un ordenamiento jurídico que defina o establezca idoneidad absolu-
ta para padre o madre, respecto a la guarda y custodia de los hijos, puesto
que bajo el principio de igualdad de género se reconoce que ambos están
capacitados para atender a los hijos.22
El análisis de perspectiva de género y los criterios basados en el interés
superior del menor, facilitan el entorno de igualdad que supone el ejercicio
del deber de crianza de los padres, a partir del principio de que tanto hom-
bres como mujeres, se consideren capacitados para llevar a cabo el cuida-
do de los hijos. Lo anterior trae consigo otro cambio de criterio al momento
de emitir una resolución relacionada con la guarda y custodia de niños, ni-
ñas y adolescentes, que propone evitar la preferencia automática a cual-
quiera de los padres.23 Por lo tanto,

dar automáticamente preferencia a la madre, o en su caso a cual-

quiera de los padres sobre el otro, bajo cualquier argumento de orden
natural o de género en la custodia de los hijos, genera problemas de
índole constitucional y violenta la legislación específica respecto a los
derechos de los padres y de los hijos al proceso justo, a la igualdad
en el proceso, y a la igualdad en la protección en y ante la ley.24
22
Tesis Aislada núm. 1a. XCV/2012 (10a.) de la Suprema Corte de Justicia, primera
sala, 31 de mayo de 2012 (Tesis Aisladas). Tesis Aislada núm. 1a. XCVIII/2012 (10a.) de
la Suprema Corte de Justicia, primera sala, 31 de mayo de 2012 (Tesis Aisladas)
23
Existe una tendencia favorecer a la madre en los casos de asignación automática
de la guarda y custodia en menores de 7 y 12 años en algunos estados de México, sin
embargo, se abordará este tema en el siguiente apartado de esta investigación: “Análisis
del concepto custodia monoparental y custodia compartida en la legislación mexicana”.
24
Melton, Brian J., “Solomon’s Wisdom or Solomon’s Wisdom Lost: Child Custody in
16

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Considerar la presencia de ambos padres en el desarrollo de vida e in-

fancia de los niños, niñas y adolescentes aún después de la ruptura ma-
trimonial, es una situación que permite brindar a los hijos la garantía de
convivencia con los progenitores, pero también supone una corresponsabi-
lidad en las labores de crianza de los padres, lo cual refleja la igualdad de
atribuciones y beneficios para ambas partes. Quizá por esta razón se con-
sidera “la custodia compartida como la modalidad más adecuada para el
bienestar de los hijos y el único modelo posible para defender el principio
de igualdad entre hombres y mujeres”.25
Con respecto al principio de igualdad y su relación con la custodia com-
partida, el estado de Colima hace una mención directa en su Código Civil,
puesto que, en casos de desacuerdo entre los padres para la asignación
de la guarda y custodia, propone revisar las aptitudes de ambos progenito-
res para ver si ambos, o sólo uno de ellos es idóneo para llevar a cabo las
labores de crianza. Así se establece en el artículo 282:

Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo

hubieran designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En de-
fecto de ese acuerdo, el juez resolverá lo conducente tomando como
principio rector el interés superior de la niñez, a fin de lograr un estu-
dio objetivo de las aptitudes reales de los padres, que resulte acorde
al principio de igualdad, con la obligación del que tenga la custodia
de permitir la convivencia con el otro progenitor o progenitores, si es
el caso.26

La custodia compartida reitera su postura de dualidad de protección res-

pecto a los niños, niñas y adolescentes, así como para los derechos de los
progenitores, cuando se entrelazan dos principios fundamentales, el del in-
terés superior de la niñez y el principio de igualdad. Pues, en la actualidad,
la legislación, los legisladores y la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

North Dakota - A Presumption That Joint Custody Is in the Best Interests of the Child in
Custody Disputes”, North Dakota Law Review, núm. 73, 1997, p. 263.
25
Fariña, Francisca et al., “Custodia compartida, corresponsabilidad parental y justicia
terapéutica como nuevo paradigma”, Anuario de Psicología Jurídica 27, núm. 1, 2017,
pp. 107-113.
26
Código Civil para el Estado de Colima, publicado en el Suplemento del Periódico
Oficial “El Estado de Colima”, el 11 de junio de 2016, última reforma 2 de junio de 2018.
17

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reconocen que no debe considerarse una predefinición o predilección por

un progenitor en particular para efecto de la guarda y custodia, pues la ido-
neidad para cumplir con los cuidados de los hijos debe valorarse en cada
caso concreto, mediante la observancia de ambos principios, misma que el
juez deberá llevar a cabo de acuerdo con las circunstancias de cada caso
en particular.
Un ejemplo de lo anterior, lo podemos observar en el amparo en revi-
sión número 331/20193, en el cual la Primera Sala declara con carácter
de inconstitucional el hecho de otorgar la guarda y custodia provisional de
manera privilegiada y automática a la madre, contenida en el artículo 282
del Código Civil para el Distrito Federal (hoy Ciudad de México).27 Lo ante-
rior aplica en casos de niños menores de 12 años, en donde el derecho de
preferencia es otorgado para la madre. Y la inconstitucionalidad se mantie-
ne por el hecho de vulnerar dos principios básicos: el de igualdad y el del
interés superior de la niñez. En ese mismo sentido, el artículo 941 del Có-
digo de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México, establece “El Juez
de lo Familiar, antes de regular el derecho de convivencia de manera provi-
sional, deberá tomar en cuenta todos los elementos que estén a su alcan-
ce para decidir bajo el principio del interés superior del menor”.28
Es decir, existe una clara tendencia hacia el reconocimiento de los mis-
mos derechos para ambos progenitores, quienes participan de las tareas
del hogar e incluso del cuidado y responsabilidad de los hijos, pues los ro-
les han dejado de ser puntos extremos en donde mamá tiene a su cargo
la casa y los niños, mientras que papá se encarga de la economía del ho-
gar. Con base en dicha tendencia, resulta prioritario considerar el principio
de igualdad entre los progenitores, y su acceso a la justicia, pues es me-
diante la confirmación de los derechos de ambos padres, el reconocimiento
de la capacidad de ambos para ejercer las labores de crianza y de custodia
y la procuración del bienestar del menor, es que puede hacerse alusión al
respeto de los derechos humanos. Podemos decir, por tanto, que la custo-
dia compartida surge como respuesta ante “la negociación de los roles de
género entre los cónyuges y también de las normas y ámbitos de libertad

27
En el amparo en revisión 331/20193, la Primera Sala declaró inconstitucional una
porción del artículo 282 del Código Civil del Distrito Federal (Ciudad de México).
28
Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México, México, 2020.
18

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individual que regulan su convivencia, así como la coparentalidad, emerge

vinculada a la custodia compartida”.29
Es una realidad que los roles de género han ido evolucionando, las fun-
ciones dentro de los integrantes de la familia también se han modificado,
originando así una nueva forma de vida, un cambio en los paradigmas fa-
miliares, mismos que sustentan que la legislación deba adaptarse a estos
nuevos roles, mediante el reconocimiento genuino de la equidad de géne-
ro, excluyendo así, cualquier lineamiento normativo que “automatice” un
beneficio para uno u otro cónyuge, sin que la situación deba ser estudiada
a profundidad en cada caso concreto. Tal es el caso de la asignación de la
guarda y custodia, siendo así la “custodia compartida una expresión para
que este cambio social se refleje un nuevo modelo de familia”.30
Como cierre de este apartado, puede observarse que la equidad de gé-
nero en el sistema familiar implica el reconocimiento de nuevos roles y
desempeño por parte de los padres, funciones que dejan atrás la familia
tradicional y que exponen a un padre participativo y dispuesto a mantener
una relación cercana con sus hijos, aún en casos de separación. Se reco-
noce entonces que

las familias con custodia compartida y con custodia única difieren

en su perfil sociodemográfico. Las variables como la actividad labo-
ral, nivel de estudios y segregación de roles, discriminan los grupos
de custodia compartida y custodia única. El perfil de las familias en
custodia compartida se aproxima al modelo de familia negociadora,
mientras que el modelo de custodia única responde en mayor medida
al modelo de familia patriarcal.31

Lo anterior, nos lleva a confirmar la existencia del cambio social y los

nuevos roles de familia de la actualidad, lo cual promueve un sistema legal
más justo, y basado en el respeto a la igualdad de género.
29
Ruiz-Callado, Raúl y Alcázar, Rafael, “Las preferencias infantiles en la evaluación de
la custodia compartida. Una perspectiva sociológica”, 2019, disponible en: [Link]
org/10.14198/OBETS2019.14.1.07.
30
Ruiz-Callado, Raúl y Alcázar, Rafael, “Custodia compartida y familias negociadoras:
perfil sociodemográfico”, Revista de Ciencias Sociales XXIII, Venezuela, núm. 3, 2017,
pp. 28-38.
31
Idem.
19

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III. El interés superior del menor como fundamento

de excepciones que impiden considerar
la asignación de la custodia compartida

Una vez presentados los criterios señalados en el apartado anterior, por los
cuales se sugiere la custodia compartida como preferente, y bajo la misma
línea de trascendencia del principio del interés superior del menor en los
casos de asignación de guarda y custodia de niños, niñas y adolescentes,
resulta apropiado reconocer que habrá situaciones en donde, contrario a
lo esperado, deberá considerarse que la convivencia con ambos padres no
es de beneficio para el niño, niña o adolescente, por lo que la mejor solu-
ción ante estos conflictos, puede ser que los hijos queden a cargo de sólo
uno de los progenitores.
Para iniciar con este apartado, se comparte la razón por la cual se es-
pera que sean pocos los casos de excepción a la custodia preferente, en
comparación con aquellos en donde el beneficio de convivencia con am-
bos padres sea la mejor. El argumento por el cual se estima lo anterior, es
debido a que las situaciones de excepción son aquellas que representan
algún riesgo para los niños, niñas y adolescentes o, en su caso, dificultan o
complican el desarrollo en su día con día. Es decir que ambas situaciones
implican una afectación negativa derivada de mantener una relación coti-
diana entre el infante y sus progenitores, se espera entonces que no sean
situaciones que se den de manera cotidiana.
En este sentido, es conveniente mencionar dos de los factores por los
cuales la convivencia con los progenitores pudiera considerarse un riesgo o
dificultad para los menores, resultando preferente la custodia monoparen-
tal. El primer factor que se analiza se refiere al maltrato infantil. El segundo
factor consiste en las posibles dificultades que pueden surgir como efecto
de compartir la tenencia con ambos progenitores.

1. Maltrato infantil

De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), el maltrato

infantil se define como

los abusos y la desatención de que son objeto los menores de 18

años, e incluye todos los tipos de maltrato físico o psicológico, abuso
20

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sexual, desatención, negligencia y explotación comercial o de otro

tipo que causen o puedan causar un daño a la salud, desarrollo o
dignidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, en el contexto
de una relación de responsabilidad, confianza o poder.32

En este apartado se analiza el hecho de que un niño, niña o adolescente

que haya sido maltratado por alguno de sus progenitores, o que durante los
tiempos de custodia resulte afectado en cualquiera de las formas o tipos
de maltrato que expresa la OMS, será un factor decisivo para interrumpir o
impedir la asignación de la custodia compartida.
Los organismos y legislaciones internacionales tienen entre sus princi-
pales objetivos la protección de los niños, niñas y adolescentes, utilizando
como base prioritaria el principio del interés superior del menor. Este prin-
cipio, establece, entre otros derechos, la convivencia con ambos padres y
la protección integral del menor. En consecuencia, la legislación mexicana
también considera primordial poder garantizar que la niñez de México reci-
ba estos derechos fundamentales. Sin embargo, aunado a estas prerroga-
tivas, y con el mismo nivel de trascendencia, los derechos humanos tienen
a su cargo la labor de evitar el maltrato infantil, procurando en todo mo-
mento la salvaguarda de la niñez y su integridad. Por consiguiente, cuando
el maltrato provenga de alguno de los progenitores, primaría la protección
física y emocional de los niños, niñas y adolescentes, sobre el derecho de
convivencia con los padres.
De igual forma, dentro de los deberes de los progenitores se encuentra
la obligación de procurar la seguridad física y psicológica del menor, mis-
mas que se vulneran al momento de ejercer cualquier tipo de maltrato o
agresión. En este sentido, un ejemplo es el caso de la alienación parental
que representa una forma de maltrato o manipulación que impide la con-
vivencia sana y natural con ambos padres .33 Sobre este concepto existe
cierta controversia respecto a su aceptación jurídica. Sin embargo, hay le-

32
Disponible en: [Link] Organización Mundial de la Salud.
33
El Código Civil de San Luis Potosí publicado en el Periódico Oficial, el 18 de abril de
1946, última reforma del 22 de junio de 2021, define alienación parental como la mani-
pulación o inducción que un progenitor realiza hacia su hijo, mediante la desaprobación
o crítica tendiente a producir en el menor, rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia
el otro progenitor.
21

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gislación en México que reconoce la existencia de este fenómeno, razón

por la cual se consideró hacer mención al respecto. Algunos autores han
manifestado, que independientemente del nombre que se decida darle a
la alienación parental, es una realidad que afecta a los niños, niñas y ado-
lescentes y por consiguiente impediría una vida en común con sus proge-
nitores, eliminando la posibilidad de asignación de la custodia compartida.
Otra forma de maltrato relacionada con el tema de esta investigación
puede consistir en la forma de crianza que los progenitores llevan a cabo
con sus hijos. Una de las labores esperadas consiste en educar y/o corregir,
sin embargo, en ese proceso, en ocasiones las formas resultan negativas
para los hijos, al grado de ser consideradas una forma de maltrato. Un in-
dicador de lo anterior se puede presentar al momento de la corrección, si
ésta produce un efecto desfavorable, es decir que “puede destruir el senti-
do de apertura y confianza en la relación padre-hijo, o alterar el desarrollo
moral del niño”.34 Cabe aclarar que no se trata de no corregir a los hijos,
pero sí es importante reconocer que un castigo puede producir efectos ad-
versos, siendo uno de ellos que “quien es castigado tiende a evitar rela-
cionarse con quien lo castigó, incluso llevar a complicaciones emocionales
negativas y comportamientos agresivos”.35
Abordar el maltrato infantil con relación al tema de esta investigación,
implica considerarlo desde la perspectiva del concepto de violencia fami-
liar, sobre el cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha expresado:

Todo un estado de vida constituido por un continuo sometimiento,

dominio, control o agresión física, verbal, emocional o sexual dirigido
por un miembro de la familia a otro u otros, a través de actos conca-
tenados y sucesivos...36

Así mismo, considera que como respuesta a la violencia, se va merman-

do la salud física y emocional de quien se ve afectado, puesto que vive en
un ambiente hostil e inseguro, lo cual evidentemente resultaría inapropia-
do para los niños, niñas y adolescentes. Por ende, sería contraproducente
mantener una custodia compartida.
34
Sauceda-García, Juan Manuel, “El castigo físico en la crianza de los hijos. Un estudio
comparativo”, Boletín Médico del Hospital Infantil Mexicano, núm. 63, 2006, p. 7.
35
Idem.
36
Tesis: I.7o.C.53 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2004.
22

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El proceso de separación de los progenitores o ruptura matrimonial, por

sí mismo, representa para los integrantes de la familia una situación de
difícil asimilación, de estrés y de vulnerabilidad. Bajo esta situación, en la
mayoría de los casos, los niños, niñas y adolescentes esperan poder seguir
manteniendo una relación estable con sus padres, sin embargo, no siem-
pre sucede así, puesto que “cuando los conflictos, a veces presenciados
por los hijos, son violentos y dramáticos, estos suelen provocar en los hijos
menores una serie de efectos, que, en caso de no ser tratados, pueden
provocar secuelas irreversibles en la evolución del crecimiento personal del
menor”.37 Es así precisamente, como el maltrato infantil llega a convertir-
se en una excepción que impide considerar la modalidad de la custodia
compartida.

2. Dificultades que pueden surgir como efecto de compartir

la tenencia con ambos progenitores

Como consecuencia del cambio y adaptación que implica la asignación

de custodia compartida, pueden surgir dificultades que impidan una sana
convivencia con ambos progenitores o que conllevan una afectación nega-
tiva en el desarrollo de la vida cotidiana en los niños, niñas y adolescentes.
Estas dificultades no necesariamente son responsabilidad de las partes,
sino que pueden presentarse debido a factores externos, tales como la
ubicación geográfica o domicilio de las partes, los compromisos y horarios
laborales de los progenitores, e incluso la edad de los hijos, que pudieran
llegar a complicar las actividades cotidianas bajo la modalidad de custodia
compartida.
Con relación a lo anterior, se mencionan algunos ejemplos de proble-
mas de practicidad que pueden presentarse, los cuales deberán valorarse
bajo la perspectiva del interés superior del menor, principio que regirá la
toma de decisiones, al considerar cada una de las dificultades que pudie-
ran presentarse en cada caso concreto, es decir, “se debe valorar cuando
hay que sopesar diferentes intereses que puedan verse afectados en la de-

37
Espinosa de los Monteros, Rocío, Nadie pierde: la guarda y custodia compartida,
aspectos jurídico-procesales, Madrid, Dykinson, 2018, p. 16, disponible en: [Link]
[Link]/lib/universidadmonterreysp/[Link]?docID=5634745.
23

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cisión de asignar la custodia compartida, considerando que dicha valora-

ción satisfaga los intereses del menor, así como sus derechos”.38 Dicho de
otra forma, las dificultades de adaptación como, por ejemplo, cuando los
progenitores viven en dos ciudades diferentes a una distancia que no per-
mita los traslados de manera cotidiana, los hijos no podrían asistir a insti-
tuciones educativas en dos distintas ciudades. Esto tendría un impacto en
los niños, niñas y adolescentes que impediría que se considere favorable
la custodia compartida.
En México no existe un lineamiento establecido para casos como el ex-
puesto en el párrafo anterior, sin embargo, son situaciones que deberán
de valorarse al momento de tomar la decisión con respecto a la custodia,
respetando tanto el interés superior de la niñez como el principio de igual-
dad entre los progenitores. En España, por ejemplo, sí existe legislación
respecto a la asignación de la vivienda para quien mantenga la custodia,
sin embargo, cuando ésta es compartida, la vivienda se vuelve un punto
de conflicto, puesto que se tendrá que decidir respecto a su alternancia, o,
en su defecto, una sola vivienda con uno de los dos progenitores. En este
sentido, la primera opción siempre será esperar que los progenitores lle-
guen a un acuerdo, de no ser así, uno de los criterios que se ha utilizado
con mayor frecuencia es el siguiente:

Se atribuye el uso exclusivo de la vivienda al progenitor que tenga

más necesidad de ella, siendo los hijos los que tienen que cambiar de
domicilio, permaneciendo únicamente en la vivienda familiar durante
los períodos que les correspondan pasar con el progenitor usuario.39

Cuando por alguna razón la distancia del domicilio impida compartir la

custodia, deberá recurrirse a un sistema de visitas alternadas. La afecta-
ción podría mitigarse a través de una comunicación constante, ya sea vía
telefónica o por computadora, así como visitas temporales cuando sea po-
sible. Al respecto se menciona incluso hablar de “que las visitas no se dis-
tancien por más de 15 días, y en fines de semana se alternen la estancia

38
Espinosa de los Monteros, Rocío, Nadie pierde: la guarda y custodia compartida.
Aspectos Jurídico-Procesales, Dykinson, 2018, p. 212.
39
Herrera López, Ana María, La custodia compartida, Tesis de licenciatura, Universidad
de Almería, 2019, p. 32, disponible en: [Link]
24

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de los niños, niñas y adolescentes, considerando que esta visita inicie el

viernes y concluya el lunes al entregarlos en la escuela”.40 En la legislación
mexicana, se encuentra un ejemplo similar al anterior, respecto a la posi-
ble organización y logística, y los factores que deberán tomarse en cuenta:
“los horarios de comidas, descanso, estudio, circunstancias personales e
interés superior de estos, para de esta forma precisar los días y las horas
de convivencia”.41
La falta de practicidad en cuanto a la ubicación geográfica de los domi-
cilios puede dificultar a su vez la distribución de los tiempos y días que los
niños, niñas y adolescentes conviven con cada uno de sus padres.

En consecuencia, el cambio de domicilio del progenitor custodio ge-

nerará una interferencia severa en el ejercicio del derecho de relación,
pues en muchas ocasiones esta modificación implica que se torne
imposible continuar con el régimen establecido y con ello se corre el
riesgo de que en poco tiempo un progenitor se vuelva un extraño para
el menor.42

Adicionalmente, algunas actividades podrán verse afectadas, tales como

las clases vespertinas, actividades deportivas, eventos sociales, o visitas a
los abuelos, tan solo por mencionar algunos ejemplos.
En este tipo de situaciones nuevamente se tendrá que recurrir al prin-
cipio del interés superior del menor y su bienestar, debido al beneficio
emocional que las actividades mencionadas en el párrafo anterior pueden
generar. En estos casos deberá considerarse que la asistencia del menor a
otro tipo de actividades (ocio, deportivas o académicas), sucedan en luga-
res que se encuentren cerca del domicilio que habita, puesto que “la dis-
tancia entre los domicilios de los progenitores limitaría la posibilidad de que
el menor atendiera a este tipo de actividades, pues si una vez finalizadas

40
Jiménez Gómez, Fernando et al., Evaluación psicológica forense: La custodia de los
menores, Manual Moderno, 2018.
41
Artículo 257 del Código Civil para el estado de Michoacán de Ocampo, publicado en la
segunda sección del Periódico Oficial del Estado de Michoacán el 11 de febrero de 2008,
última reforma 1o. de septiembre de 2017.
42
Cano Hurtado, María Dolores, “Interferencias en el ejercicio del derecho de relación
paternofilial por cambio de domicilio del progenitor custodio”, en Estudio multidisciplinar
sobre interferencias parentales, Dykinson, 2019, pp. 19-45.
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éstas a las siete u ocho de la tarde, tiene que desplazarse 40 km hasta lle-
gar a casa, el menor sufriría una alteración en su descanso”.43
Resultaría interminable ejemplificar situaciones que compliquen la asig-
nación de la custodia compartida y que deban considerarse como parte de
este proceso, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, cada
caso que se presente traerá consigo características únicas que deberán es-
tudiarse de manera concreta. Sin embargo, se mencionan en este aparta-
do algunos de los conflictos que pueden surgir, y se reitera la importancia
de analizar cada caso concreto al momento de realizar el análisis respec-
tivo previo a la toma de decisiones. De esta manera la finalidad principal
al realizar este apartado es reiterar que la custodia compartida no es una
modalidad de aplicación general hacia todos los casos, ni puede conside-
rarse siempre la mejor opción, pero nuevamente, se espera que se tenga
que recurrir a la custodia monoparental en el menor número de situacio-
nes posibles.

IV. Análisis de los conceptos de custodia monoparental

y custodia compartida en la legislación mexicana

1. Preámbulo

El estudio de la legislación mexicana se lleva a cabo con un doble propó-

sito. El primero consiste en mostrar la situación actual respecto la presen-
cia de la custodia compartida como modalidad preferente en la normativa
mexicana. Una vez evidenciado que el número de estados que la contem-
plan de manera preferencial equivale a menos del cuarenta por ciento de
la totalidad de entidades federativas, el segundo propósito, sugiere consi-
derar que es necesario avanzar en el proceso de cambio de una custodia
monoparental preferencial, hacia la custodia compartida como una opción
preferente.
Previo al análisis de la legislación mexicana, se muestran a continua-
ción los términos: custodia monoparental y custodia compartida. La custo-

43
Herrera López, Ana María, La custodia compartida, Tesis de licenciatura, Universidad
de Almería, 2019, núm. 32, disponible en: [Link]
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dia monoparental sucede cuando el cuidado y tenencia de los niños, niñas

y adolescentes se otorga a uno de los progenitores, quedando el otro bajo
la denominación de progenitor no custodio. Es decir “donde sólo uno de
los padres ejerce la custodia de los hijos, confiriéndose al otro el derecho a
visitar a sus vástagos, indistintamente de la obligación del pago de alimen-
tos, vestimenta, comida, estudios...”.44
Ahora bien, dado que este apartado se refiere al estudio de la legisla-
ción mexicana, para definir custodia compartida, se consideró oportuno
retomar lo enunciado por la ley para la protección de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes del estado de Chiapas, “el régimen de custo-
dia compartida del padre y la madre, sucede cuando los hijos e hijas per-
manecen de manera plena e ilimitada en forma alterna con ambos padres,
en función de las posibilidades y necesidades de éstos y aquellos”.45 Este
concepto en particular, resulta práctico y real por dos razones: por un lado,
establece una posibilidad ilimitada de combinaciones para establecer los
tiempos que los hijos pasen junto a sus progenitores; por el otro, esta va-
riedad de la alternancia en periodos depende de cada caso concreto y sus
características particulares, retomando lo que en este documento se ha
expresado anteriormente: la custodia compartida es el modelo idóneo para
mantener el vínculo entre padres e hijos, en el entendido de que no siem-
pre resulta aplicable para todos los casos.
Un primer elemento de observación es el Código Civil Federal, legislación
que contiene el marco regulatorio de las actividades y relaciones de orden
civil, entre las que se encuentran el matrimonio, el divorcio y los efectos
derivados de estas dos figuras jurídicas entre otros. Con fecha de promul-
gación 30 de agosto de 1928 y con vigencia a partir de octubre de 1932,
el código ha sido objeto de diversas modificaciones, de acuerdo con las ne-
cesidades que la sociedad presenta. Sin embargo, actualmente no se con-
templa el término custodia compartida, sólo se hace mención del derecho
de convivencia con ambos padres.

44
Pérez Gándara, Raymundo, “La custodia compartida en el derecho familiar”, Hechos
y Derechos, núm. 42, 2017, disponible en: [Link]
php/hechosyderechos/article/view/11792/13602.
45
Artículo 8o. de la Ley de Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
en el Estado de Chiapas, México, 2021.
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Por otra parte, la legislación civil sí hace referencia a los dos criterios de
asignación que se consideran al implementar la custodia compartida, lo
cual se puede observar en los artículos 283 y 416 del código, que seña-
lan los elementos de la sentencia de divorcio con respecto a los hijos y la
convivencia con ambos progenitores, así como también a la obligación de
considerar el interés superior del menor al momento de la asignación de la
guarda y custodia de los niños, niñas y adolescentes.46

2. Cuadro legislativo

México cuenta con treinta y dos entidades federativas, cada una de ellas
con la autonomía suficiente para generar su propia legislación con base en
la Constitución federal, razón por la cual cada uno de los estados cuenta
con su propia regulación en el ámbito de derecho civil, específicamente en
el derecho de familia, el cual es objeto de investigación en este documen-
to. Se hará un análisis de la legislación estatal. A continuación, se muestra
el panorama general del marco jurídico que regula a la custodia comparti-
da en México:

46
Código Civil Federal de México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5
de febrero de 1917, última reforma: 11 de enero de 2021, Artículo 283. La sentencia de
divorcio fijará en definitiva la situación de los hijos, para lo cual el juez deberá resolver
todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida,
suspensión o limitación, según el caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los
hijos. De oficio o a petición de parte interesada durante el procedimiento, se allegará
de los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los
menores, para evitar conductas de violencia familiar o cualquier otra circunstancia que
amerite la necesidad de la medida, considerando el interés superior de estos últimos. En
todo caso protegerá y hará respetar el derecho de convivencia con los padres, salvo que
exista peligro para el menor.
Artículo 416. En caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos debe-
rán continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrán convenir los términos de su
ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores. En caso de
desacuerdo, el juez de lo familiar resolverá lo conducente oyendo al Ministerio Público,
sin perjuicio de lo previsto en el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal. En este supuesto, con base en el interés superior del menor, éste queda-
rá bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El otro estará obligado a colaborar en
su alimentación y conservará los derechos de vigilancia y de convivencia con el menor,
conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial.
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Figura 1.2
Custodia compartida en la legislación mexicana

Custodia
Custodia
Monopa-
Com-
Estado Código Civil rental Otros datos
partida
Prefe-
Preferente
rente
Artículo 289.
Aguasca- *
Fracc. II CC en el Código
lientes
Artículo 294.-
Artículo 279
Baja
Artículo 420 * CC en el Código
California
Bis
Baja Califor-
Artículo 305 A * CC en el Código
nia Sur
Artículo 299 Procurar la convivencia.
Campeche *
Artículo 301 Menores de 5 años CPM
Artículo 8. Ley para la
Protección de los Dere-
Chiapas *
chos de Niñas, Niños y
Adolescentes
Chihuahua Artículo 247 * Menores de 7 años CPM
CC en el Código
Ciudad de Artículo 416 Artículo 282.
*
México Artículo 283 Menores de 12 años
CPM
Artículo 235.
Coahuila * Ley para la Familia de
Coahuila de Zaragoza
Colima Artículo 282 *
Artículo 277
*
Durango Artículo 278 Menores de 7 CPM
Artículo 412
Estado de
Artículo 4.228 * Menores de 12 CPM
México

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Guanajuato Artículo 336 * Menores de 12 CPM

Artículo 628 *
Guerrero .
Artículo 629
Artículo 227
Artículo 471
*
Código de Procedimien-
Hidalgo
tos Familiares
Artículo 224 de la Ley
para la Familia
Artículo 415
Jalisco *
Artículo 572
Artículo 257
Michoacán *
Artículo 431
Artículo 223.
Artículo 572
Morelos *
Código Familiar
Menores de 7 CPM
Artículo 276
Nayarit *
Artículo 408
Artículo 259
Nuevo León Artículo 414 * Menores de 12 CPM
BIS
Artículo 279
Oaxaca Artículo 284 * CC en el Código
BIS
Artículo 450 * Artículo 452
Puebla
Artículo 635 Menores de 7 CPM
Artículo 239 *
Querétaro
Artículo 447
Quintana Artículo 814 * CC en el Código.
Roo Artículo 997 Menores de 12 CPM
San Luis Artículo 11
*
Potosí Código Familiar

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Artículo 210.
Artículo 161.
Sinaloa * Código de Procedimien-
tos Familiares.
Menores de 12 CPM
Artículo 146
Artículo 185
Código de Familia y de
*
Sonora Código de Procedimien-
tos Familiares para el Es-
tado de Sonora.
Menores de 7 CPM
Artículo 424 *
Tabasco
Artículo 366
Tamaulipas Artículo 386 *
*
Tlaxcala Artículo 116 (A soli-
citud)
Veracruz Artículo 345 *
Artículo 330
Artículo 135
*
Yucatán Artículo 136
Código de Familia para el
Estado de Yucatán
A soli-
citud y
previa Artículo 206
*
Zacatecas presen- Artículo 234 Código de
tación Procedimientos Civiles
de con-
venio
Abreviaturas: (CC) Custodia compartida, (CPM) Custodia Preferencial para la madre.
Fuente: elaboración propia con base a los Códigos Civiles y/o de Familia de la legisla-
ción mexicana.

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A diferencia del Código Civil Federal, en la figura 1.2. se logra apreciar

que la custodia compartida es una modalidad que sí se contempla en di-
ferentes entidades de la República Mexicana, lo cual ha marcado el inicio
de la transición y cambio con relación a la custodia individual y aquella que
se lleva a cabo de manera presencial bajo los cuidados y atenciones de
ambos padres. Dicho proceso de transición también empieza a darse con
relación a la preferencia automática de custodia a favor de la madre, con-
dicionado a diferentes edades de los niños, niñas y adolescentes en algu-
nos estados.
La tabla del panorama general del marco jurídico que regula la custodia
compartida en México muestra los siguientes puntos a resaltar:

a) Existen 12 estados que regulan la custodia compartida como

preferente: Chiapas, Ciudad de México, Jalisco, Morelos, Puebla,
Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala
y Veracruz.
b) De los 12 estados anteriores, cuatro de ellos muestran una cus-
todia preferente a favor de la madre (CPM) en ciertos rangos de
edad:
• Morelos, menores de 7 años CPM.
• Puebla, menores de 7 años CPM.
• Sonora, menores de 7 años CPM.
• Sinaloa, menores de 12 años CPM.
c) Los 20 estados restantes que mantienen la custodia monopa-
rental como preferente son los siguientes: Aguascalientes, Baja
California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila,
Colima, Durango, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hi-
dalgo, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Quintana Roo,
Tabasco, Yucatán, Zacatecas.
d) De las 20 entidades federativas anteriores, se menciona la custo-
dia compartida en las siguientes: Aguascalientes, Baja California,
Baja California Sur, Ciudad de México, Oaxaca y Quintana Roo.
e) Existen 7 estados que además de contemplar la custodia monopa-
rental como preferente, muestran también preferencia automática a

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favor de la madre, los cuales se mencionan a continuación:

En el caso de:

• Campeche, menores de 5 años CPM.

• Chihuahua, menores de 7 años CPM.
• Durango, menores de 7 años CPM.
• Estado de México, menores de 12 años CPM.
• Guanajuato, menores de 12 años CPM.
• Nuevo León, menores de 12 años CPM.
• Quintana Roo, menores de 12 años CPM.

Respecto a la custodia preferencial para la madre, existen algunos esta-

dos de la República Mexicana que mantienen vigente esta modalidad. Sin
embargo, si se toma en cuenta el número de estados que mantiene esta
modalidad, podría considerarse que es bajo, y que incluso se puede empe-
zar a considerar que pueda ir disminuyendo poco a poco. Lo anterior debi-
do a que hoy en día, se ha llegado a nombrar con carácter discriminatorio,
que uno de los progenitores mantenga una preferencia automática.
Quizá una de las razones por las cuales se vuelve necesario cuestionar-
se el continuar aplicando la custodia preferencial a cargo de la madre, se
basa en lo siguiente: cuando los conflictos judiciales invadan la esfera del
menor, es imperante considerar el apoyo de un equipo especializado que
les permita ser objetivos al momento de tomar decisiones en torno a su
desarrollo y bienestar. Entre otros, al asignar la guarda y custodia a uno de
los progenitores o a ambos, el fundamento principal deberá ser siempre:
el interés superior del menor aunado al principio de igualdad de género.
Por esta razón, se observa la evolución que ha tenido la custodia de
asignación preferente, puesto que hoy en día se busca evitar dar preferen-
cia automática a las madres. Integrando el hecho en que previamente se
pueda observar y estudiar cada caso de manera concreta, de manera in-
dividual y con base al criterio de un grupo de expertos en el área. En otras
palabras,

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sin dejarse mediatizar por el concepto vigente hasta hace poco tiem-
po, pero carente de apoyo empírico, que promulga que la madre es la
persona que está más capacitada para atender al menor, privando al
padre y al hijo de mantener una relación paternofilial, independiente-
mente de que la relación de sus progenitores esté rota.47

La custodia preferencial para la madre no es la única modalidad que ha

sufrido cambios en la legislación mexicana, la transición de custodia mo-
noparental a custodia compartida como preferente, también ha tenido un
proceso de cambio. Esto puede observarse al considerar que son varias las
entidades federativas que han tomado en cuenta las ventajas de la cus-
todia llevada a cabo de manera corresponsable entre los progenitores, al
grado de considerarla prioritaria sobre la custodia individual. Sin embar-
go, todavía prevalece en un porcentaje menor al cuarenta por ciento de
los estados. La inquietud de llevar a cabo esta investigación precisamente
atiende dicha situación y pretende concientizar a jueces, partes, abogados
y todas aquellas personas involucradas en los conflictos de asignación de
guarda y custodia en casos de separación de los progenitores.
Con relación a la legislación de las entidades federativas, es importante
resaltar la normatividad del Código Civil de Tamaulipas, en el que los artí-
culos que mantienen relación con la custodia compartida pueden servir de
base para otras legislaciones estatales. Por ejemplo, la mención de los ele-
mentos que pueden formar parte del concepto custodia compartida:

convivir juntos los fines de semana, en los cumpleaños, los periodos

vacacionales, incluida la posibilidad de viajar; asimismo, acudir a las
juntas y festejos escolares y, en general el de infundir a los hijos valo-
res positivos e instrucción de civilidad que les permitan en cada etapa
de su evolución, lograr un crecimiento y desarrollo físico, cognosci-
tivo, emocional y social plenos, dentro de un ambiente de bienestar
familiar y social.48

47
Martín Montalbán, Alicia, “Construyendo la custodia compartida entre todos”, en La
custodia compartida en España, 2017, pp. 153-162.
48
Artículo 382 del Código Civil de Tamaulipas, publicado en el Periódico Oficial Anexo al
número 3 el 10 de enero de 1987, última reforma 18 de junio de 2022.
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Por último, el numeral 382 del Código Civil de Tamaulipas hace alusión
a los casos en los que los progenitores no radiquen en la misma ciudad,
dando algunas propuestas de solución.
Un segundo punto al cual hace mención esta legislación es la aclaración
de que la custodia compartida no implica dejar de pagar una pensión de
alimentos, o una repartición de tiempo de convivencia necesariamente en
igualdad de cantidad. Como lo establece el artículo 386, en el que la cus-
todia compartida consiste en mantener los derechos de convivencia y los
deberes de crianza a cargo de ambos padres.
En suma, la asignación de la mejor modalidad de custodia a asignar en
cada caso deberá de considerar el interés superior del menor y el princi-
pio de igualdad de género entre los progenitores, buscando satisfacer sus
necesidades psicológicas, biológicas, sociales y afectivas. Es decir, “en el
caso de asignación del tipo de custodia con un enfoque centrado en el
niño, la siguiente pregunta a responder es cómo hacerlo efectivo. Si re-
flexionamos sobre esta cuestión, nos damos cuenta de que la forma más
adecuada de hacerlo eficaz podría ser ponernos en el lugar del niño”.49 Ya
que, desde la perspectiva del infante, podremos anteponer sus intereses
ante las necesidades de los progenitores.

V. Conclusiones

El proceso de transición de la custodia monoparental hacia la custodia

compartida como preferente en la legislación mexicana, ha iniciado. Gra-
cias a esto, legisladores, juristas, jueces, abogados y demás personal in-
volucrado en los procesos de asignación de guarda y custodia, podrán
apoyarse en los siguientes lineamientos como parte de las características,
ventajas y beneficios de la asignación de la custodia compartida preferente
en la legislación familiar de México:
La asignación de la custodia compartida, y en su caso la excepción ha-
cia la custodia monoparental, en todo momento deberá fundamentarse en
el principio del interés superior del menor y el principio de igualdad de gé-

49
De Torres Perea, José Manuel y Kruk, Edward y Ortiz-Tallo, Margarita, The Routledge
International Handbook of Shared Parentingt, Routledge, 2021.
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nero entre los progenitores. Procurando siempre la salvaguarda de sus de-

rechos y su bienestar integral como prioritario, por encima de los intereses
y necesidades de los progenitores.
La custodia compartida presupone un acuerdo previamente establecido
entre los progenitores, o en su defecto, se da cuando la relación entre los
padres se considera hasta cierto punto positiva. Esto deriva en condicio-
nes tales como la cooperación entre las partes, una buena comunicación,
y, en consecuencia, una forma de garantizar el interés superior del menor.
La asignación de la guarda y custodia es un proceso que puede enrique-
cerse mediante la participación multidisciplinaria de psicólogos, abogados,
auxiliares, trabajadores sociales, jueces, y profesionales especializados en
los derechos de los niños, niñas y adolescentes y que permitan el recono-
cimiento del respeto a la igualdad de género con base en los roles de los
progenitores.
La custodia monoparental o individual puede desvirtuarse en una pre-
disposición o inclinación hacia la manipulación parental, como lo exponen
algunos de los artículos de las legislaciones de Aguascalientes, Baja Cali-
fornia, Campeche, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca, San Luis Potosí, Sina-
loa, Tamaulipas, Veracruz y Yucatán. Estados que contemplan la alienación
parental como posible acción que puede ejercer el progenitor custodio.
El principio de igualdad implica que ambos progenitores podrán hacerse
cargo en igualdad de circunstancias de la tenencia de los hijos, por lo que
la legislación deberá contemplar que, en caso de ser necesario, se lleve
a cabo la evaluación de los progenitores con el fin de constatar que am-
bos se encuentran en aptitud suficiente para llevar a cabo las labores de
crianza derivadas de la patria potestad, que se llevan a cabo al mantener
la guarda y custodia de los hijos.
En el marco de la legislación basada en la perspectiva de los derechos
humanos, cada día es más común que se reconozca como inconstitucio-
nal la asignación de custodia automática para la madre, considerando que
es una forma de vulnerar el principio de igualdad de las partes, e incluso
discriminar por género al padre (lo mismo aplicaría en caso contrario, si la
asignación de la custodia se da de manera directa al padre, y se limitaran
los derechos de la madre). En ambos casos lo idóneo es realizar una eva-
luación del caso concreto y en su caso de cada uno de los progenitores

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para tomar la mejor decisión de asignación de custodia ya sea monopa-

rental o compartida.
Con excepción de aquellos casos en donde se genere cualquier tipo de
maltrato infantil por parte de los progenitores, o se presenten problemas de
practicidad derivados del proceso de adaptación a la custodia compartida
(como problemática en la logística y distribución de los tiempos de convi-
vencia con los progenitores debido a la distribución geográfica de sus domi-
cilios), habrán de considerarse las ventajas de la custodia compartida para
el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Por último, la custodia compartida representa una modalidad que logra
cumplir con un significativo número de ventajas para el desarrollo de los ni-
ños, niñas y adolescentes, respetando a su vez los derechos y deberes de
sus progenitores, pues se garantiza el interés superior del menor y el prin-
cipio de equidad de género, mediante las siguientes premisas:

a) El respeto al derecho de convivencia con ambos padres.

b) El cumplimiento de los deberes de crianza de los progenitores en
igualdad de circunstancias.
c) La conservación del vínculo padres e hijos.

VI. Bibliografía

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handle/10835/7870.

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La custodia monoparental en camino de transición hacia la custodia compartida...

La crianza: su importancia en las interacciones entre padres e hijos”, dis-

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importancia-interacciones-padres-hijos/ (fecha de consulta: 6 de abril
de 2022).
Pérez Contreras, María de Montserrat, “Reflexiones en torno a la custodia
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Peculiaridades de la rescisión, resolución

y nulidad del contrato, sus efectos
y consecuencias jurídicas: un análisis
de derecho comparado
Peculiarities of The Rescission, Resolution and Nullity
of the Contract, Its Effects and Legal Consequences:
An Analysis of Comparative Law

Roberto Sanromán Aranda*

RDP

Resumen

Los derechos personales —conocidas también como obligaciones— no

son eternos. Afirmación por la cual debe existir un término respecto del
cual se extingan dichas obligaciones. Sin lugar a duda, el plazo con el que
se pactan las obligaciones tarde o temprano llegará a su fin, de manera
natural o normal, por el simple transcurso del tiempo, llegado el término
de dicho plazo y cumplidos los acuerdos pactados, las obligaciones alcan-
zarán su extinción.
Así mismo, existen causas extraordinarias por las cuales se puede dar
por terminado un contrato, por ejemplo, el incumplimiento de este, en
cuyo caso se rescindirá, o resolverá, según sean los hechos correspon-
dientes. Es decir, el contrato se rompe o deja sin efectos de modo intem-
pestivo por el incumplimiento. Existe un incumplimiento de las obligaciones
de los contratantes cuando anteceden al término acordado por las partes.
Consecuencia de la rescisión de un contrato se deja sin efectos el mis-
mo mediante una declaración judicial, también se puede dar la resolución

*
Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, profesor investigador de la Uni-
versidad Autónoma del Estado de México, Centro Universitario UAEM Valle de México.
Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Correo: r_sanroman31@[Link].

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del contrato de manera automática por así estar pactado en el contrato,

en ambos casos se debe indemnizar al afectado o, en su caso, pagar da-
ños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación pactada.
En suma, existen otras maneras de terminar un acto jurídico, sin em-
bargo, en el presente artículo nos ocupa la terminación del contrato, como
puede ser la nulidad por algún vicio o defecto de origen en el contrato, di-
ferenciando la nulidad de la rescisión o la resolución del contrato.

Palabras clave: contrato, rescisión, resolución, nulidad, consecuencias

jurídicas.

Abstract:

It should be considered that personal rights, also known as obligations, are

not eternal. Statement from which, there must be a time frame for when
they expire. Without a doubt, this period eventually will end, in a natural or
normal way. Once the agreements have been fulfilled, it will be terminated.
In addition, there are extraordinary causes for the contract to be termi-
nated, such as a breach, in which case it will be terminated or resolved,
depending on the instance. In other words, the contract is broken or left
without effect of untimely mode due to the lack of such compliance. There
is a breach of the contracting of any of the contracting parties preceding
this to the time frame agreed by the parties.
As a result of the rescission of a contract, it is rendered without effect
through a judicial statement, or the resolution of the contract can also be
given automatically for being previously agreed in the contract. In both cas-
es, the affected individual or if applicable, ought to pay damages for the
breach of the agreed obligation.
In sum, there are other ways to end a legal act, in the case that concerns
us is the contract, as is the case of nullity due to any defect, or defect of
origin in the contract, differentiating them with the rescission or resolution.

Keywords: Contract, rescission, resolution, nullity, legal consequences.

Sumario:

I. Introducción.
II. Del origen de la rescisión, resolución y nulidad en los contratos.
III. La rescisión, resolución y nulidad como figuras jurídicas utilizadas en la ter-
minación de los contratos.
IV. Conclusiones.
V. Bibliografía.
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Peculiaridades de la rescisión, resolución y nulidad del contrato...

I. Introducción

Es importante distinguir entre la rescisión, resolución, nulidad y termina-

ción, en primer término, la rescisión, se da por falta de cumplimiento de
una obligación estipulada en un contrato. La rescisión es una especie de
terminación que es el género. Según el Diccionario de la Lengua Españo-
la la palabra rescisión etimológicamente viene del latín rescindĕre “desga-
rrar”, “destruir, anular” tr. Dejar sin efecto un contrato, una obligación, una
resolución judicial, etcétera.
De acuerdo con lo anterior, en el primer apartado abordaremos lo que
respecta a la terminación, continuaremos con la rescisión, lo que permitirá
profundizar en el tema y distinguir otras figuras jurídicas que dejan sin efec-
tos los contratos, tales como la resolución y la nulidad.
Proseguiremos con los efectos y las consecuencias que se dan por dejar
sin efectos el contrato, de las figuras jurídicas mencionadas.
Distinguiremos entre la resolución, la nulidad y la rescisión en cuanto
a sus diferencias y similitudes, así como sus efectos,1 tanto de los reales
y los derivados de las obligaciones, como puede ser del contrato de com-
praventa en el que hay transmisión de propiedad que da un derecho real2
y la obligación de pagar el precio, entre otros convenidos, que parten de
una obligación o derecho personal y las consecuencias que se dan de los
mismos.

1
“Del contrato se derivan consecuencias personales (constituye, modifica o extingue
un vínculo obligatorio) o inmediatamente efectos reales. En relación con esto se clasifican
los contratos en contratos obligatorios ([Link]. locación, mandato, depósito) y contratos con
eficacia real —denominados también traslativos; compraventa—.
La posibilidad reconocida a los contratantes de influir directamente sobre la situación de
los derechos reales amplía sensiblemente el campo de los efectos del contrato, ya que,
en tal caso, producen efectos indirectos erga omnes”. Trabucchi, Alberto, Instituciones
de derecho civil, 51a. ed., trad. de Luis Martínez Calcerrada, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1967, p. 186.
2
Es importante, a diferencia de los derechos de las obligaciones, mencionar que “Los
derechos reales integran un sistema jurídico compuesto por un conjunto de derechos
típicos, inscribibles en el Registro Público de la Propiedad y —por lo mismo— sujetos a un
sistema de control de la legalidad y de publicidad para garantía de terceros y tutelados
por acciones procesales ad hoc”. Aguilar Basurto, Luís Arturo, Derecho de los bienes
(Patrimonio derechos reales, posesión y registro público), México, Miguel Ángel Porrúa-
Tecnológico de Monterrey, EGAP, 2008, p. 24.
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Al final expondremos las conclusiones y proporcionaremos una bibliogra-

fía, de acuerdo con el desarrollo del tema.
Se busca dar una visión, lo más completa posible del tema, con las po-
sibles problemáticas que se pueden dar del mismo. Partiremos de lo ge-
neral para llegar a los aspectos particulares, es decir casos concretos del
contenido abordado, como lo es la figura jurídica de la transacción, que
puede ser rescindida si se estudia como contrato, de conformidad con
nuestra legislación vigente, también algunos contratos, como lo es el con-
trato de obra a precio alzado, o la renta vitalicia, en los que acontece la
rescisión, resolución y la nulidad, por ejemplificar algunos supuestos.
Es conveniente preguntarnos ¿por qué motivo los contratos se rescin-
den, resuelven o se nulifican por distintas causas? ¿La rescisión es real-
mente ejercida ante los tribunales? ¿La resolución del contrato se debe
declarar judicialmente? ¿Qué motivo acontece en la nulidad del contrato
para darlo por terminado? ¿Por qué es importante dejar claras las diferen-
cias entre las figuras jurídicas de rescisión, resolución, nulidad y termina-
ción? Además de estas preguntas, se dejará abierto el tema para futuras
investigaciones, lo que da pauta para profundizar en el contenido del texto
por parte del gremio académico y profesional de la ciencia jurídica.
Si conocemos y analizamos con detalle las figuras jurídicas de rescisión,
resolución y nulidad, en cuanto a su origen, utilización, diferencias y termi-
nación en el ámbito nacional e internacional, así como los criterios juris-
prudenciales, contenidas en las llamadas tesis que se han creado y ahora
constituyen precedentes judiciales obligatorios, de conformidad con la re-
forma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de
2021, relativas al Poder Judicial de la Federación, así como algunas relati-
vas al derecho comparado, entonces su aplicación será correcta en el cam-
po legislativo, jurisdiccional y así mejorará la técnica jurídica para tal efecto.

II. Del origen de la rescisión, resolución y nulidad

en los contratos

El derecho de obligación no es eterno, debe existir un término al cabo del

cual se extinga, de manera natural o por causas extraordinarias, por lo re-

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gular se espera que los actos jurídicos lleguen a su fin3 una vez que han
cumplido con su cometido, sin embargo pueden existir situaciones o acon-
tecimientos que hacen imposible su continuación, por lo que se terminan
de manera anticipada, tal es el supuesto de la rescisión4 de los contratos
mediante la cual hay un quebrantamiento del acto jurídico por el incumpli-
miento de alguna de las obligaciones pactadas en el contrato.
La rescisión es un término utilizado en la ciencia jurídica desde la an-
tigüedad, como ya se ha mencionado, su significado atiende a un rompi-
miento, en este artículo nos interesa el rompimiento del contrato, viendo al
contrato como la especie del convenio, en sentido positivo y estricto. Por
lo general, los contratos deben tener un inicio, desarrollo y fin, se pretende
con el mismo dejar las declaraciones y cláusulas pactadas, de una manera
clara y precisa creando derechos y obligaciones para las partes contratan-
tes, con lo que se evitan controversias. Sin embargo, durante su vida se
puede dar un evento que afecte su contenido, de un modo intempestivo o
extraordinario para cualquiera de las partes contratantes.
En la antigüedad, y en especial en el ordenamiento jurídico romano,
el incumplimiento de una obligación, fuese por dolo o culpa, era castiga-
do mediante el pago de una indemnización, lo que podemos considerar
un evento importante, para la presente investigación, siguiente a Víctor
Castrillón y Luna: “En el Derecho romano antiguo, Magallón Ibarra se re-
fiere al incumplimiento intencional, como consecuencia del dolo o cul-
pa del obligado, que en la Lex Aquilia se castigaba como un delito civil; el
cumplimiento con mora y el no intencional, como consecuencia del caso

3
En el derecho romano ya se trataban las causas de extinción de las obligaciones: “El
vinculum que entraña la obligatio puede desaparecer de raíz, según determinación del
ius civile. Siempre que medie una causa de extinción civil de dare facere optare cae por
su base, e inútil será, de consiguiente, invocar en juicio la tutela de un derecho. Si no
subsiste el opertere, el juez rechaza, en cuanto infundada, la reclamación de acreedor”.
Iglesias, Juan, Derecho Romano. Instituciones de derecho privado, 6a. ed., España, Ariel,
1972, p. 509.
4
En el derecho romano: “El precio puede ser serio, pero quedar muy inferior al valor real
de la cosa. La venta no es menos válida. Solamente bajo el reinado de Diocleciano y Maxi-
miliano, los rescriptos permitieron al vendedor pedir la rescisión de la venta, cuando el
precio era inferior a la mitad del valor real de la cosa en el momento del contrato; es lo que
los comentaristas han llamado lesión de ultramitad. El comprador podía evitar la resci-
sión pagando en su justo precio lo que faltaba”. Petit, Eugene, Tratado elemental de dere-
cho romano, trad. de José Fernández González, México, Editorial Nacional, 1947, p. 391.
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fortuito, en los que el resultado se traducía en el necesario pago de una

indemnización”.5
El incumplimiento es un aspecto importante para poder hablar de resci-
sión del contrato, el incumplimiento trae como consecuencia un daño en el
patrimonio de, por lo menos, una de las partes que deberá ser resarcido y
que dicha falta de cumplimiento deliberada era considerada en el derecho
romano como un delito del orden civil.
Es trascendente dejar claro que debe existir una justicia contractual
—dar a cada uno lo que le corresponde, según lo pactado en el contra-
to—, es decir un equilibrio en las prestaciones que se intercambian las
partes contratantes, contenidas en el contrato y de conformidad con la au-
tonomía de la voluntad de las partes, es decir, la voluntad de los sujetos
contratantes es la que prevalece en el contrato y de acuerdo con el orde-
namiento jurídico establecido en la legislación respectiva. De no darse esa
prestación equitativa puede ser causa de rescisión del contrato.
En el derecho romano la buena fe en la celebración de los pactos era
fundamental ya que el rompimiento del acuerdo daba lugar a la reparación
del daño,6 sin embargo, se conocía el término de la resolución del pacto
en la que era sustancial el consentimiento. Carlos Alberto Chinchilla nos
dice al respecto:

Por consiguiente, la resolución del contrato consensual por mutuo

acuerdo de las partes, a partir del análisis casuístico propio del dere-
cho romano, está demarcada por la exigencia de que no hayan sido
ejecutadas las prestaciones que emanan del contrato, el equilibrio
del vínculo contractual y la pérdida de la cosa... Todas estas construc-
ciones romanas se elaboraron a partir de la inmediación empírica y el

5
Castrillón y Luna, Víctor M., El Incumplimiento de las obligaciones, México, 2009, p.
63, disponible en: [Link] (fecha de consulta: 24 de febrero de
2020).
6
“En el derecho romano lo que se conoce como integrum restituitu... En qué consiste
está institución pretoriana. Cuando una persona es perjudicada por causa de un acto
legal, y el derecho civil no le concede ningún remedio, entonces interviene el pretor, siem-
pre que se encuentre un motivo suficiente; por ejemplo: si el acto está tachado de fraude
o violencia, o si la persona perjudicada es un menor, el pretor considera como el acto no
realizado, y restablece las cosas en su estado primitivo, pero este favor solo le concede
después de un examen del asunto, y es libre de rehusarlo”. Petit, Eugene, Tratado Ele-
mental de Derecho…, cit., p. 146.
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análisis de las figuras mediante un método casuístico. Se estudiaba

cuidadosamente la celebración del contrato por el simple consen-
so, y junto a ello su opuesto, la visión concreta de la resolución por
el simple consentimiento. Por ello no se trataba simplemente de la
preocupación práctica que de un pacto no podía nacer una acción,
sino que se buscaba dar importancia a la coherencia del sistema y al
respeto de las figuras dogmáticas, que en definitiva se traduce en la
consideración de los postulados que la buena fe ordena dentro de las
relaciones negociales.7

En el derecho romano el abuso en la desproporción de las prestaciones

contractuales autorizaba la rescisión del contrato, por lo que debía existir
una proporcionalidad o equilibrio en las prestaciones pactadas, al respecto
nos indica Martha Lucía Neme Villarreal:

Las reglas relativas a la lesión enorme se encuentran contenidas en

el rescripto imperial recogido en el Código de Justiniano en C.4.44.2,
en el que los emperadores Diocleciano y Maximiano, respondiendo
al asunto planteado por Aurelio Lupo, reconocen la relevancia de la
proporcionalidad de las prestaciones en el momento de celebración
del contrato, al permitir al vendedor la rescisión judicial del contrato,
en el evento que hubiere recibido como precio del fundo menos de la
mitad del valor del mismo.8

La lesión, que se encuentra regulada en el artículo 179 del Código Civil

Federal, dispone que se puede demandar la nulidad, sin embargo, es inte-

7
Chinchilla Imbett, Carlos Alberto, “Contrarius consensus: terminación del contrato por
mutuo acuerdo en la experiencia jurídica romana”, Revista de Derecho Privado, Colombia,
núm. 28, 2015, disponible en: [Link]
8
Villarreal, Martha Lucía Neme, La buena fe en el derecho romano, Colombia, 2010, p.
231, citado por: Morales Hervias, Rómulo, Los abusos contractuales y sus remedios: Des-
de el Derecho Romano hasta la codificación civil y proyectos de armonización, disponible
en: [Link]
9
Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema mise-
ria de otro; obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que
él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del
contrato o la reducción equitativa de su obligación, más el pago de los correspondientes
daños y perjuicios.
El derecho concedido en este artículo dura un año.
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resante considerar lo siguiente: en el contrato puede tener lugar la resci-

sión del mismo: “La rescisión por causa de lesión, debe ser declarada por
el juez, después de que haya sido probada por quien la invoca, el causan-
te de la lesión se ha aprovechado de la situación de inferioridad de quien
solo pide la rescisión”.10 Como se muestra, la rescisión del contrato se da
mediante la decisión o declaración que emita un juez, no se puede hablar
de rescisión sin el fallo del órgano jurisdiccional, así lo entiende José An-
tonio Márquez González quien indica que “Nuestro Código Civil entiende la
rescisión como el acto por el cual una de las partes mantiene a su favor la
facultad de accionar judicialmente para lograr la privación de los efectos de
un contrato demasiado oneroso”.11
Es importante dejar claro que la rescisión tiene su antecedente, según
Ignacio Galindo Garfias:

En la teoría del abuso del derecho y en la ruptura del equilibro de las

prestaciones, produce la ineficacia del contrato (por rescisión), en la
medida que causa un daño injusto a la parte víctima de la misma;
pero permite la reducción de las prestaciones pactadas (a elección
del perjudicado), para reestablecer el desequilibrio de las prestacio-
nes en el caso de los contratos bilaterales y onerosos en los que
existe reciprocidad; es decir correspondencia en las prestaciones de
las partes... la rescisión en cambio (y resolución) ataca el acto en su
ejecución (sinalagma funcional).12

Cabe mencionar que el término sinalagma viene de sinalagmático, se

aplica a los contratos bilaterales en los que existe una contraprestación,
es decir, si una parte no cumple una obligación pactada en el contrato la
otra no está obligada a cumplir con la suya, ya que el cumplimiento va ín-

10
Por una reforma técnicamente desacertada, por decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación del 27 de diciembre de 1988, que entró en vigor 30 días después de su
publicación, el legislador, en contra de los antecedentes históricos y doctrinales, cambió
la palabra rescisión, por el vocablo “nulidad”. Galindo Garfias, Ignacio, La frustración del
fin del contrato, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, p. 50 y 51.
11
Márquez González, José Antonio, “Nulidad de los Contratos”, Revista de Derecho
Notarial Mexicano, México, núm. 103, disponible en: [Link]
publica/librev/rev/dernotmx/cont/103/cnt/[Link].
12
Galindo Garfias, Ignacio, “La frustración del fin…”, cit., p. 50.
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timamente ligado a las prestaciones de los dos contratantes, existe una

estrecha interdependencia de las obligaciones de ambas partes pues el
cumplimiento del contrato contiene derechos y obligaciones recíprocas.
Por lo que, al ser un sinalagma funcional, en este caso se refiere a la se-
cuencia, desarrollo o vida de la relación contractual, ya que las obligacio-
nes nacidas al momento de celebración del contrato serían las llamadas
sinalagma genética o de origen. Y siendo bilateral por tener varios efec-
tos que tienen como particularidad la prestación y la contraprestación con
que cuentan ambos sujetos, siendo fundamental la recíproca dependen-
cia entre las obligaciones de los contratantes, dándole así el carácter de
sinalagmático, dentro de la bilateralidad como una característica impor-
tante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes. A mayor
abundamiento:

En los otros contratos sinalagmáticos que contienen recíprocos com-

promisos entre cada uno de los contratantes, se pone con frecuencia
la condición resolutoria de la obligación que contrate uno de los con-
tratantes, la inejecución de algunos de los compromisos del otro. Por
ejemplo; si yo os vendo mi vino, bajo la carga de que, si vos no venís
a buscarlo y pagarlo dentro de los ocho primeros días siguientes, yo
quedaré libre de la obligación, esto es una condición resolutoria.13

Para mayor explicación y desde el punto de vista del derecho compara-

do, dice Francisco José Contreras Vaca:

Incumplimiento es la falta de ejecución por una de las partes de cual-

quiera de sus obligaciones contractuales e incluye tanto el incumpli-
miento defectuoso como el cumplimiento tardío... La regla UNIDROIT
analizada guarda gran similitud con la legislación mexicana, ya que
ambos ordenamientos establecen que una parte en el contrato pue-
de dejar de cumplir con su obligación si descubre, dentro del plazo
concedido a la otra para su cumplimiento que no satisfará la suya...
No obstante, en la regla de UNIDROIT existe la gran diferencia de que

13
Pothier, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Argentina, Heliasta, 1993, p.
424.
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dicho incumplimiento debe tener carácter de esencial, requisito no

exigido por nuestro derecho.14

Nuestro Código Civil Federal vigente no define la palabra incumplimien-

to, pero, como se afirma, éste se da cuando no se entrega la cosa que se
debe o no se cumple con el servicio que se hubiere prometido, de con-
formidad o con el modo acordado por las partes contratantes, en tanto la
contraprestación al pago o cumplimiento de una obligación que se encuen-
tra definido en el Código que nos ocupa.
Por otra parte, la nulidad de los contratos es considerada como una es-
pecie de la ineficacia y ésta última que es el género. La nulidad es aquella
en la que el contrato carece de algún requisito de validez o un elemento de
existencia, que va en contra de la ley, y que como consecuencia carece de
valor para obligar a las partes desde la formación de éste.
En el derecho romano el acto jurídico era considerado nulo o inexisten-
te, es decir, no producía efectos jurídicos. En el derecho pretoriano con la
nulidad se debía dar una restitución de lo recibido, ello implica que existía
una restitución amplia.
Con el paso de los siglos la figura jurídica de la nulidad fue adquiriendo
distintos efectos, podía existir lo que se conoce como la nulidad relativa y
la nulidad absoluta, según sea el caso, hasta nuestra época, en la que se
habla también de la inexistencia del acto jurídico. A mayor precisión:

Existirá nulidad cuando en el contrato falta un elemento esencial,

por lo que no producirá efectos jurídicos de ninguna naturaleza. Por
el contrario, hablamos de anulabilidad, cuando existiendo todos los
elementos del contrato, alguno de ellos se encuentra afectado por un
vicio determinado.15

14
Contreras Vaca, Francisco José, Resolución del contrato por incumplimiento, 1998, p.
155, disponible en: [Link]
Las reglas UNIDROIT fueron elaboradas por el Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado. Cabe mencionar que son principios que buscan unificar las reglas
de los contratos internacionales.
15
Morineau Iduarte, Marta y Iglesias González Román, Derecho romano, México,
Oxford, 2001, p. 176.
50

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III. La rescisión, resolución y nulidad como figuras jurídicas

utilizadas en la terminación de los contratos

Como se ha mencionado, la rescisión del contrato implica un incumpli-

miento de alguna de las obligaciones pactadas en el mismo, para lo cual
se requiere la declaración judicial, ya que una declaración unilateral no se-
ría suficiente para que fenezca el contrato, no obstante, en la vida cotidiana

la realidad nos muestra que quien ha sido víctima de un incumpli-

miento no siempre se toma la molestia de iniciar un proceso judicial
para que se declare la terminación, ni tampoco suspende el contrato,
sino que prefiere darlo por terminado unilateralmente. Sin embargo,
quien así procede se arriesga a que lo demanden y a que el juez le
recrimine el no haber recurrido a él previamente.16

En la vida práctica el actuar de las personas es imprevisible, muchas

veces se piensa que las personas demandarán en determinada situación,
sin embargo no es así, por lo que será necesario analizar cada supuesto
para poder afirmar determinado punto de vista, a pesar de que no deman-
den los contratantes no implica que perderán la acción para ejercerla con
posterioridad, claro está sin que prescriba, pues siempre debe existir la
seguridad jurídica en el actuar de las personas en el mundo del derecho,
teniendo la certeza que se aplicará el ordenamiento jurídico establecido.
Existen figuras jurídicas específicas en los actos jurídicos en las que
puede acontecer la rescisión dependiendo del punto de vista en que sea
tratado, por lo que es importante considerar a la transacción,17 además
16
Molina Morales, Ranfer, “La terminación unilateral del contrato por incumplimiento”,
Revista de Derecho Privado Externado, Colombia, núm. 17, 2009, p. 86.
17
Contrato de transacción para prevenir una controversia futura. El juicio de amparo
promovido en contra de la resolución que lo aprueba, lo eleva a categoría de sentencia
ejecutoria y decreta su ejecución, es un acto fuera de juicio y como tal, es competencia de un
juzgado de distrito (legislación del estado de Jalisco). El carácter específico del contrato
de transacción es el de que acabe un pleito o lo prevenga, haciendo una reciprocidad de
sacrificios o concesiones por ambas partes. Cuando se celebra dicho contrato, el artículo
2641 del Código Civil del Estado de Jalisco, le da la calidad de cosa juzgada por lo que
hace a los contratantes, de tal manera que, si su objeto fue prevenir una controversia fu-
tura, es decir, cuando se celebra antes de que nazca un litigio, la transacción se convierte
en un auténtico sustituto jurisdiccional, al grado de que la sentencia firme y la transac-
51

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de que tiene efectos de cosa juzgada como tal, a lo que se refiere el Có-
digo Civil Federal en su artículo 2944 que dispone: “La transacción es un
contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, termi-
nan una controversia presente o previenen una futura” y el artículo 2953
dispone “La transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia
y autoridad que la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad o la resci-
sión de aquella en los casos autorizados por la ley”, que para dicho Código
está vista como contrato, como se puede apreciar en la tesis citada con
anterioridad y para algunos autores que tiene efectos de extinción18 o pér-
dida de la obligación,19 en cuyo caso nos preguntamos ¿podríamos hablar
de que se pueda rescindir si se está extinguiendo una obligación? Sería
cuestionable afirmarlo, sin embargo, como contrato sí se podrá rescindir:
“La transacción también está sujeta a rescisión en caso de incumplimien-
to de las obligaciones asumidas por las partes”. Respecto a la nulidad,

ción son equiparables y, por tanto, pueden ejecutarse. De ahí que, la resolución emitida
en el procedimiento de tramitación especial a que se refiere el artículo 506 del Código
de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, en la que se aprueba el contrato de tran-
sacción, lo eleva a categoría de sentencia ejecutoria y decreta su ejecución, constituye
un acto fuera de juicio, conforme a lo previsto en el primer párrafo de la fracción IV, del
artículo 107 de la Ley de Amparo (de similar redacción a la fracción III, del artículo 114,
de la abrogada Ley de Amparo) en un procedimiento especial de naturaleza ejecutiva,
que excluye la existencia de una real controversia entre las partes; de ahí que el juicio de
amparo que se promueva en contra de dicha determinación, debe ser del conocimiento
de un juez de distrito.
Tesis 3/2015, Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. III, enero de 2016,
página 2071.
18
Según la doctrina, se han estudiado distintos puntos de vista, la transacción, como
judicial y extrajudicial, que entre otras cosas se menciona: “En definitiva, la transacción
judicial puede definirse como aquella que tiene por objeto terminar un juicio pendiente,
mediante el acuerdo privado de las partes. La transacción extrajudicial es aquella que
se lleva a efecto cuando el conflicto que las partes pretenden resolver no se encuentra
todavía sub judice”. Pina Vara, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, v. 4, 4a
ed., México, Porrúa, 1982, p. 308.
19
A mayor detalle: Efecto extintivo de la transacción. En la medida que la transacción
importa para cada parte una renuncia parcial a las pretensiones que había formulado,
primeramente, da origen a una excepción perentoria a favor de la otra parte, que impide
cualquier otra acción sobre ese punto. Es por esto por lo que puede justificarse la fórmula
del art. 2052, ya que la excepción de que se trata se asemeja a la excepción de cosa
juzgada y está sometida a condiciones idénticas.
Planiol, Marcelo et al., Tratado práctico de derecho civil francés, t. VIII, La Habana, Cul-
tural, 1940, p. 621.
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ésta sería demandada por algún vicio o defecto que se dio de origen de la
transacción.
De la misma manera, sobre el supuesto de terminación, el artículo 1976
del Código Civil italiano señala, según dice Trabucchi:

la resolución de la transacción no se puede pedir si la relación pre-

existente se ha extinguido por novación, salvo que el derecho a la
resolución se haya estipulado expresamente. Generalmente la tran-
sacción se resuelve por incumplimiento de una de las partes. Este
efecto de la resolución no se operará si las partes, al transigir, hubie-
ran tenido intención de novar la relación preexistente; es claro que
el incumplimiento no puede hacer revivir relaciones definitivamente
extintas. (art 1.976).20

El Código Civil Italiano habla de resolución y no de rescisión, y consi-

derando que no son lo mismo, en el mencionado Código se dispone de
manera clara que se haya estipulado expresamente el derecho a la resolu-
ción. “La transacción también está sujeta a rescisión en caso de incumpli-
miento de las obligaciones asumidas por las partes”. Respecto al supuesto
de la manera de terminación, el artículo 1976 del Código Civil italiano se-
ñala que “la resolución de la transacción no se puede pedir si la relación
preexistente se ha extinguido por novación, salvo que el derecho a la re-
solución se haya estipulado expresamente”.21 Respecto a la novación22 el
Código Civil Federal mexicano dispone en el artículo 2213: “Hay novación
de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteran substancialmen-
te substituyendo una obligación nueva a la antigua”. El Código Civil Italiano
habla de resolución y no de rescisión y, considerando que no son lo mismo,
en el mencionado Código se dispone de manera clara que se haya estipu-

20
Trabucchi, Alberto, Instituciones de…, cit., p. 369.
21
De la Madrid, Andrade Mario, Los contratos civiles, México, Oxford, 2015, p. 489.
22
Además, la jurisprudencia en el derecho comparado señala: “...Acogió como catego-
ría, la novación modificativa con base en la terminológica del artículo 1.203, el comienzo
del 1.205 y el 1.207 a sensu contrario, insistiendo en la regla de que, en virtud del artícu-
lo 1.204 la «novación extintiva» no se presume, es la interpretación restrictiva, debiendo
entenderse, en la duda, que las partes han querido la «novación modificativa» como efec-
to más débil.” Lacruz Berdejo, José Luis et al., Elementos de Derecho Civil II. De derecho
de Obligaciones, 3a. ed., Barcelona, José María Bosch, 1994, v. I, p. 323.
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lado expresamente el derecho a la resolución. La rescisión no se estipula

previamente, se origina con el incumplimiento de una obligación, sobrevi-
niente a la celebración del contrato. Por ejemplo, el Código Civil Federal en
su apartado de la renta vitalicia que dice en su artículo 2781: “Aquél a cuyo
favor se ha constituido la renta, mediante un precio, puede demandar la
rescisión del contrato, si el constituyente no le da o conserva las segurida-
des estipuladas para su ejecución”. Como se puede observar se reconoce
la posibilidad de poder demandar la rescisión del contrato ante el órgano
jurisdiccional para el caso de incumplimiento de este.
Por otra parte, se debe distinguir la rescisión de la resolución del contra-
to, en tanto que para la resolución existe un acuerdo previo, pactado en el
contrato, sobre la que se establece dejar sin efectos el mismo, la resolu-
ción no exige la declaración judicial e implicará un resarcimiento o pago de
daños y perjuicios debido al mismo incumplimiento. Es importante aclarar
la diferencia que existe entre resolución y rescisión como una manera más
de incumplimiento de obligación, por lo que en términos de nuestra legisla-
ción civil y de conformidad con lo anterior el Código Civil Federal establece
dentro del capítulo de las obligaciones condicionales, en su artículo 1949:

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las

recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo
que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumpli-
miento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños
y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aún
después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare
imposible.

Y el artículo 1950 del mismo código indica:

La resolución del contrato fundado en falta de pago por parte del ad-
quirente de la propiedad de bienes inmuebles u otro derecho real so-
bre los mismos, no surtirá efecto contra tercero de buena fe, si no se
ha estipulado expresamente y ha sido inscrito en el Registro Público
en la forma prevenida por la ley.

En el artículo transcrito se está estableciendo la resolución de conformi-

dad con lo que señala el Código en dicho precepto. Situación que se dará
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como excepción, de conformidad con lo establecido en el apartado de las

obligaciones del comprador. En el artículo 2300 del mismo Código se in-
dica: “La falta de pago del precio da derecho para pedir la rescisión del
contrato, aunque la venta se haya hecho a plazo; pero si la cosa ha sido
enajenada a un tercero, se observará lo dispuesto en los artículos 1950 y
1951”.
De acuerdo con los párrafos anteriores, es significativo mencionar que
nos podemos encontrar ante una condición resolutoria en el supuesto de
que se dé el incumplimiento, es decir, cuando no se cumplen algunas de las
cláusulas del contrato acontece la condición para dar por resuelto el con-
trato, lo que implicará dejar sin efectos el contrato, frente a dicho incumpli-
miento que estaba pactado en el contrato de manera inicial. Además, en
el derecho comparado se establece:

La jurisprudencia declara que la resolución surte efectos como en

los casos de condición resolutoria expresa (6), es decir, retroactiva-
mente, y restituye las cosas al mismo estado que si la obligación no
hubiere existido en ningún momento (7) (art 1183). Sería más exacto
decir que el contrato cesa de producir efectos y que, si hubiese sido
cumplido, sus efectos pasados han de ser liquidados, porque, como
es lógico, si ha mediado cumplimiento en cualquier grado, será impo-
sible hacer como si no se hubiera realizado.23

Se establece en Código Civil Federal, en su artículo 1940: “La condición

es resolutoria cuando cumplida resuelve la obligación, volviendo las cosas
al estado que tenían, como si esa obligación no hubiere existido”.
A manera de profundización, en el apartado del contrato de obra a pre-
cio alzado el Código Civil Federal dispone en el artículo 2636: “Cuando la
obra fue ajustada por peso o medida, sin designación del número de pie-
zas o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte,
concluidas que sean las partes designadas, pagándose la parte concluida”.
Como podemos observar, existe o se reconoce una resolución legal de con-
trato, ya que la ley autoriza la posibilidad de resolver el contrato por dicha
causa o supuesto.

23
Planiol, Marcelo et al., Tratado práctico..., cit., pp. 606 y 607.
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Al establecer el código la facultad de resolver las obligaciones se en-

tiende implícitas en las recíprocas, se refiere a que se deja sin efectos el
contrato una vez que fueron expresadas previamente las obligaciones en
el mismo, así como el deseo de ambas partes de dejar sin efectos dicho
contrato, por lo que, en el momento en que existe el incumplimiento au-
tomáticamente queda resuelto el pacto o acuerdo. Se puede afirmar que
ocasiona lo que se conoce como pacto comisorio expreso en el que ambas
partes acuerdan en el contrato que será resuelto si una u otra no cumplie-
ren con su obligación contraída en el mismo.

Cuando los contratantes hubieren pactado en el contrato una cláu-

sula expresa (15) (pacto comisorio), previendo expresamente (16) el
efecto resolutorio para el caso de incumplimiento. En este caso, la
resolución se produce como consecuencia de la simple ‘declaración
de la parte que intenta valerse de dicha cláusula’ (art 1.456)... Los
efectos de la resolución son por lo general, retroactivos, pero no per-
judicarán a los derechos adquiridos por los terceros (18) (v, artículos
1.458 y 2.652, núm. 1) En los contratos duraderos la resolución
producirá efectos ex nunc,24 no extendiéndose a las prestaciones ya
realizadas.25

De conformidad con lo anterior, podemos desglosarlo y explicarlo de la

siguiente forma: La resolución se refiere a la potestad o poder para ha-
cer, de los sujetos, o tomar una decisión, la decisión de resolver, es decir,
de dejar sin efectos la obligación, entendida ésta como un vínculo jurídi-
co entre dos sujetos para poder constreñir a cumplir con una prestación,
implícitas en las recíprocas, esto es que se sobreentienden incluidas en el
contrato.
Nótese la diferencia con la rescisión del contrato en la que previamen-
te el afectado deberá demandar ante el órgano jurisdiccional26 y, una vez
probado el incumplimiento, se declara la rescisión del contrato por el juez.
24
Ex nunc expresión que significa desde ahora.
25
Trabucchi, Alberto, Instituciones de…, cit., pp. 214 y 215.
26
Se menciona como ejemplo el siguiente criterio jurisprudencial, en el que queda claro
que se debe seguir el procedimiento ante el órgano jurisdiccional: Adquisiciones, arren-
damientos y servicios del sector público. Diferencias entre la rescisión administrativa y la
terminación anticipada de los contratos administrativos regulados por la ley relativa. Si

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Por otra parte, el Código Civil para el Estado de México, señala dentro
del apartado del incumplimiento de las obligaciones, en su artículo 7.345:

La facultad de rescindir las obligaciones se entiende implícita en las

recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo
que le corresponde.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la res-
cisión de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en
ambos casos. También podrá pedir la rescisión aún después de haber
optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

Como se puede notar, este Código no habla de resolución sino de resci-

sión, al parecer existe falta de técnica legislativa ya que debería indicar de
manera similar que el Código Civil Federal, pues deja confusión en la utiliza-
ción del término “rescisión”27 con el de resolución, que según se ha expli-

bien tanto la rescisión administrativa como la terminación anticipada de los contratos ad-
ministrativos, reguladas por los artículos 54 y 54 Bis de la Ley de Adquisiciones, Arrenda-
mientos y Servicios del Sector Público, persiguen una actuación más oportuna y eficiente
de la administración pública ante circunstancias que hacen patente la necesidad de sal-
vaguardar el interés público o de evitar su detrimento, y se actualizan en la conclusión de
las obligaciones previstas en un contrato, de manera previa a la fecha convenida para el
término de su vigencia, lo cierto es que la rescisión administrativa del contrato en los tér-
minos ahí establecidos sí actualiza un acto privativo que exige el pleno respeto al derecho
de audiencia previa reconocido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, pues se activa ante el incumplimiento de obligaciones del proveedor,
a quien se impone esa medida como sanción, lo que a su vez puede derivar en otro tipo
de sanciones, como la aplicación de penas convencionales, la prohibición de suscribir
contratos con el Estado por un tiempo determinado y otras más previstas en la ley o en el
contrato respectivo. Por su parte, la terminación anticipada de un contrato administrativo
ocurre ante razones de interés general, o bien, cuando por causas justificadas se extinga
la necesidad de requerir los bienes o servicios originalmente contratados, y se demuestre
que de continuar con el cumplimiento de las obligaciones pactadas, se ocasionaría algún
daño o perjuicio al Estado, o se determine la nulidad de los actos que dieron origen al con-
trato, con motivo de la resolución de una inconformidad o intervención de oficio emitida
por la Secretaría de la Función Pública... Así, mientras en la rescisión administrativa es
indispensable prever el derecho de audiencia previa a favor del proveedor, lo que incluso
hace el artículo 54 referido, ello no puede extenderse al caso de la terminación antici-
pada de un contrato, supuesto en el que no es constitucionalmente necesario hacerlo.
(P./J. 6/2018 (10a.).
27
Con el objeto de ejemplificar se plasma el siguiente criterio de tesis: Rescisión de
compraventa a plazos. El derecho reconocido en favor del comprador que ha cubierto más
del cincuenta por ciento del precio del bien y se reclama aquélla, debe ser invocado al con-

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cado no son lo mismo. Como se ha mencionado, la facultad de resolver las

obligaciones se entiende implícitas en las recíprocas se refiere a que cual-
quiera de las partes puede dejar sin efectos el contrato, automáticamente,
en el momento que incumpla la contraparte, sin necesidad de la declara-
ción judicial, pues ésta se da en la rescisión, por alguna causa sobrevenida
que puede afectar económicamente a alguna de las partes, desde el mo-
mento en que es declarada por el juez. A mayor abundamiento se puede
citar el artículo 7.856 del Código Civil para el Estado de México que habla
del contrato de obra a precio alzado y que establece: “Cuando la obra fue
ajustada por peso o medida, sin designación del número de piezas o de la
medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas
que sean las partes designadas pagándose la parte concluida”. En dicho
precepto se reconoce la figura jurídica de la resolución del contrato, en la
que podríamos decir que existe una resolución legal, para dicho supuesto,
aunque no hayan pactado las partes la resolución en el contrato de origen
y la ley lo prevé.
En la resolución las partes deben restituir todas las prestaciones pacta-
das, desde el momento del incumplimiento, cuando esto sea posible, ya
que si se trata de un contrato en el que las prestaciones se fueron consu-

testar la demanda y no decretarse de oficio por el órgano jurisdiccional. La terminación

de un contrato bilateral como lo es el de compraventa, tiene consecuencias legales, en
términos de lo dispuesto por el numeral 7.593 del Código Civil del Estado de México, por
lo que, si se rescinde, el vendedor y comprador deben restituirse las prestaciones que
hubieren recibido. En este contexto, cuando la acción que se intenta es la de rescisión,
las prestaciones principales sólo son la entrega de la cosa vendida y la devolución del
dinero recibido, y así la facultad del comprador contemplada en el diverso artículo 7.581
de la legislación invocada, relativa a optar por el pago de los abonos pendientes de liqui-
dar, junto con los daños, perjuicios y costas, cuando el comprador haya pagado más del
cincuenta por ciento del precio del bien y el vendedor reclama la rescisión, constituye
una prestación secundaria, al depender su reclamo de que el comprador haya pagado
más del cincuenta por ciento del precio de la operación de compraventa. Además, dicho
numeral al establecer que el comprador “tendrá el derecho de optar” por el pago de los
abonos adeudados, cuando ha cubierto más del cincuenta por ciento del valor del bien,
evidencia que su ejercicio es potestativo, pues el significado gramatical del vocablo “op-
tar”, consiste en “escoger una cosa entre varias, que es potestativo”, por lo que no puede
invocarse de oficio por el juzgador; además, por su característica de ser una cuestión se-
cundaria en la rescisión, es claro que dicha petición debe ser elevada al juez al contestar
la demanda, para que éste se pronuncie al respecto.
Tesis: [Link].C. J/9 C, Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, abril de
2018, p. 1422.
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mando parcialmente y no es posible su restitución deberán pagarse los da-

ños y perjuicios que se ocasionaren.
Por otra parte, una manera más de terminar el contrato es la nulidad,28
por falta de idoneidad del acto para que se produzcan los efectos jurídicos
deseados en la exteriorización de la voluntad. La nulidad se da cuando exis-
te algún vicio en el contrato, ya sea el error, dolo, violencia o incapacidad
de cualquiera de las partes, por lo que con la nulidad del contrato se da
por terminado. En la nulidad29 existe la ineficacia del acto jurídico, esto es
que el contrato no es eficaz desde su origen para producir los efectos ju-
rídicos deseados, debido a algún vicio que tenga. Se puede reafirmar que
la nulidad consiste en una declaración de ineficacia que tiene como con-
secuencia que un acto jurídico determinado, en el caso que nos ocupa, un
contrato deje de producir efectos jurídicos, previa declaración judicial que
se haga de la misma.
Una vez que es declarada la nulidad desaparecen las consecuencias
del contrato que se trate. Ocasionada la nulidad el contrato deja de pro-
ducir sus efectos como si ese acto jurídico no hubiere existido. Es necesa-
rio mencionar que sólo subsanando los actos producirán efectos jurídicos
plenamente y el contrato será válido, siempre y cuando no nos encontre-
mos en la nulidad absoluta. Como nos podemos percatar, la terminación
del contrato se puede dar de manera intempestiva, produciéndose lo que
conocemos como nulidad absoluta o relativa, según sea el caso. La nuli-
dad se diferencia de la rescisión en que la primera acontece por algún vi-
cio o incapacidad, mientras que en la segunda existe un incumplimiento

28
A mayor abundamiento: “Los autores de derecho civil suelen distinguir tres grados
de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa, 15... A diferencia del acto
inexistente, el acto nulo reúne las condiciones esenciales para la existencia de todo acto
jurídico, pero se encuentra privada de efectos por la ley, La nulidad absoluta es la que
ataca a los actos que se ejecutan materialmente en contravención a un mandato o a una
prohibición de una ley imperativa prohibitiva, es decir de orden público... la nulidad rela-
tiva es una medida de protección que la ley establece a favor de personas determinadas,
por ejemplo: incapaces”. García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho,
24a. ed., México, Porrúa, 1975, p. 89.
29
Se afirma que en el derecho romano “Los negocios anulables tenían existencia jurí-
dica, según hemos dicho antes, pero los vicios de que adolecían daban fundamento para
pedir su ineficacia... vgr. Era factible impugnar el testamento que infringe el régimen de la
legítima, por medio de la querela inofficiosi testamenti”. Iglesias, Juan, Derecho romano.
Instituciones de derecho..., cit., p. 185.
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sobrevenido de la obligación pactada en el contrato y que ocasiona la ter-

minación de este.
La palabra terminación es considerada el género, tanto de la rescisión
como de la resolución y como de la nulidad. También ha sido contempla-
da como el final del plazo, cuando acontece por el simple transcurso del
tiempo, pero si fenece un contrato de manera intempestiva no estará su-
jeta la terminación de un plazo, sino como se extinguirá por causas distin-
tas a las normales.
Tanto la resolución como la nulidad y la rescisión son causas por las
cuales el contrato termina, sin embargo, son figuras jurídicas distintas, de
ello resulta importante que sean conocidas, ya que según el supuesto será
aplicada una u otra. Sin embargo, todas tienen en común el final o ter-
minación del contrato, es decir culminar, finiquitar o extinguir el contrato.
Son variadas las formas de extinguir las obligaciones, no obstante hay
que estar pendientes para que se terminen de la mejor manera posible,
cuando nos encontremos con alguna causa que afecta el contrato debe-
remos conocer sus efectos y consecuencias para estar preparados con el
resarcimiento respectivo y que los contratantes tengan las menores afec-
taciones posibles, en búsqueda de la construcción constante de relaciones
jurídicas y sociales y no su destrucción, que tanto daño causa a la colecti-
vidad, tanto en lo nacional como en lo internacional.
Los contratos deben ser cumplido de acuerdo con el principio pacta sunt
servanda —los contratos se hicieron para cumplirse— por lo que el incum-
plimiento de un contrato va en contra de dicho principio y deshace los pac-
tos realizados de buena fe, que van en beneficio tanto de los contratantes
como de terceros que les pudieran representar un beneficio. Por lo regular,
los efectos que producen los contratos en estas figuras jurídicas se dan en-
tre las partes contratantes, sin embargo, pueden existir supuestos en los
que afecten a terceros, vgr: cuando fallezca un contratante y existen los
terceros como es el caso de los herederos del de cujus, a los que también
les afectarán los efectos derivados de dicha relación contractual. También
el Código Civil Federal en su apartado De los Efectos de la Fianza entre el
Fiador y el Acreedor en su artículo 2813 dispone: “La renuncia voluntaria
que hiciere el deudor de la prescripción de la deuda, o de toda otra causa
de liberación, o de la nulidad o rescisión de la obligación, no impide que
el fiador haga valer esas excepciones”. Como se puede observar, en dicha
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relación jurídica se dieron efectos con relación al fiador que puede defen-
derse haciendo valer las excepciones que tenga, derivadas de la obligación
principal, en la relación que existió entre el acreedor y el deudor.
Al celebrar un contrato se deben buscar todos los medios necesarios
para su cumplimiento, incluso al encontrarse en un litigio el juez ha de ape-
garse al principio que va conforme a la conservación del contrato y no su
terminación. Por ello los contratos son interpretados en el sentido en que
produzcan efectos jurídicos entre las partes contratantes, con las excepcio-
nes que pudieren repercutir a los terceros.
La buena fe es la mejor vía para el cumplimiento de los contratos, éste
es un valor que no puede faltar en el contrato, es determinante para la
producción de los efectos jurídicos, sin embargo, no hay que olvidar que el
contrato escrito dejará claro los acuerdos a que hayan llegado las partes
y también como medio de prueba de la contratación de un posible juicio.
Es importante reafirmar que la rescisión de un contrato se da por incum-
plimiento de una obligación contenida en el mismo y mediante declaración
judicial, por lo que se debe probar la falta de cumplimiento sobrevenido
para que, declarándola el juez, quede sin efectos y se indemnice o se pa-
guen daños y perjuicios al afectado; la resolución puede operar de pleno
derecho, por voluntad de las partes, al establecer en el contrato resolver-
lo en caso de incumplimiento de alguna obligación, sin necesidad de una
declaración judicial, además, la resolución la pueden fijar las partes o la
puede establecer la ley. La nulidad que determina la anulación del acto ju-
rídico es de origen y se da por la falta de idoneidad de alguno de los ele-
mentos de existencia o de validez del contrato o vicios, a excepción de la
acción proforma en la que únicamente se pretende exteriorizar la voluntad
por la falta de forma en el contrato y la nulidad también es declarada me-
diante una decisión judicial, ya se trate de nulidad absoluta o de relativa,
según sea el caso.
No existe uniformidad en las opiniones tanto de la rescisión, la resolu-
ción y la nulidad, los criterios varían en cuanto a su origen, efectos y con-
secuencias, como lo hemos asentado en líneas anteriores, en la medida
que se tengan claras sus diferencias existirán mejores soluciones y apli-
caciones para las partes contratantes de dichas figuras jurídicas, lo que
ayudará a una correcta utilización de la técnica jurídica, en el gremio de

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los licenciados en derecho, tanto postulantes como académicos e incluso

investigadores.
Es indispensable que nuestros legisladores y juzgadores conozcan las
diferencias y similitudes tanto de la rescisión, la resolución, la nulidad y la
terminación para que sean plasmadas dichas figuras jurídicas de manera
correcta en los distintos códigos de la materia y en las decisiones jurisdic-
cionales o arbitrales, en su caso, y que de esa manera los estudiosos del
derecho las apliquen conforme a dichos lineamientos. Gracias a ello las
partes litigantes podrían verse beneficiadas con una correcta aplicación de
la ciencia jurídica y de la sociedad a quien va dirigida, ya que son utilizadas
en el día a día de las contrataciones, tanto a nivel nacional como interna-
cional en un mundo económico de globalización.

IV. Conclusiones

1. En el derecho romano el acto jurídico debía ser totalmente válido y no

violar los derechos de alguno de los contratantes, de lo contrario debían
restablecerse las cosas al estado anterior y dicha situación podía ser san-
cionada por el pretor, en su caso.
2. Se debe entender por rescisión de contrato dejar sin efectos éste por
el incumplimiento de una obligación del mismo, declarada por un juez, una
vez probada la falta de cumplimiento y como consecuencia traerá una in-
demnización o el pago de los daños y perjuicios, según sea el caso.
3. El incumplimiento es un factor determinante para poder hablar de
rescisión del contrato, ocasionándose como consecuencia un daño en el
patrimonio de una de las partes, que ha de ser resarcida.
4. La transacción, como contrato, está sujeta a que se pueda dar la
rescisión por incumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas en la
misma. Y considerada por algunos autores como extinción de obligaciones
nos preguntaremos ¿podríamos hablar de que se pueda rescindir si se está
extinguiendo una obligación? Sería cuestionable afirmarlo.
5. Debe existir una justicia contractual, es decir, un equilibrio en las
prestaciones que se intercambian las partes en el contrato, contenidas en
el mismo y de conformidad con la autonomía de la voluntad de los contra-
tantes y de acuerdo con el ordenamiento jurídico establecido en la legisla-

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ción respectiva. De no existir dicho equilibrio se podría dar el rompimiento

mediante la rescisión del contrato.
6. En la resolución se deja sin efectos el contrato una vez que fueron
expresadas previamente las obligaciones en el pacto, así como el deseo
de ambas partes de dejar sin efectos el contrato, el solo momento en que
existe el incumplimiento automáticamente quedará resuelto el contrato, ya
sea que se establezca por las partes o lo disponga la ley.
7. El Código Civil para el Estado de México en el Título Décimo Del in-
cumplimiento de las obligaciones. Capítulo I. De las consecuencias del
incumplimiento de las obligaciones, no habla de resolución, sino de resci-
sión, debido a una carente técnica legislativa, ya que debería decir de la
misma manera que en el Código Civil Federal, es decir se resuelve la obli-
gación, pues deja confusión en la utilización del término de rescisión con el
de resolución, debido a que no son lo mismo.
8. De lo estipulado en el Código Civil Federal respecto a la resolución de
la obligación se deduce que se refiere al acontecimiento de la condición
resolutoria por la que se deja sin efectos el contrato y que éste es la fuen-
te principal de las obligaciones. Y respecto al Código Civil para el Estado de
México, no la prevé dentro del capítulo de las Obligaciones condicionales,
sino como en el apartado denominado Del incumplimiento de las obliga-
ciones, habla de rescisión, pero en ambas situaciones se da una falta de
cumplimiento a una obligación contratada antes de dicho incumplimiento
de la obligación y que al pactarse resolverse se evitará un litigio, no siendo
así en el caso de una rescisión en la que habrá que demandar la rescisión
del contrato por incumplimiento sobrevenido de alguna obligación pactada
en el contrato.
9. El Código Civil Federal establece que la resolución del contrato se
puede dar por pacto establecido en el contrato por las partes y, en otros
supuestos, cuando así lo establezca el Código, por lo que la resolución del
contrato puede ser legal o por pacto.
10. La rescisión y la resolución son maneras o figuras jurídicas para dar
por terminado el contrato, sin embargo, nuestra legislación no hace una
precisión sobre su diferenciación, por ello hay que acudir a la doctrina, tanto
nacional como internacional, para clarificar dichas diferencias y similitudes,
ya que sus efectos jurídicos y consecuencias impactan en toda negocia-
ción frente a las partes contratantes y en algunos casos afecta a terceros.
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Roberto Sanromán Aranda

11. Una manera más de terminar el contrato es la nulidad, por falta de

idoneidad del acto para que se produzcan los efectos jurídicos deseados en
la exteriorización de la voluntad, como puede ser por la existencia de algún
vicio de la voluntad de alguno de los contratantes. Sin embargo, la nulidad
se da desde el origen del contrato, la cual destruye sus efectos retroactiva-
mente y, por lo regular, sin producir las consecuencias jurídicas.
12. La nulidad de los contratos es considerada como una especie de
la ineficacia y esta última, que es el género del acto jurídico, en la que el
contrato carece de algún requisito de validez o un elemento de existencia
que va en contra de la ley y que como consecuencia se priva de valor para
obligar a las partes, desde la formación del mismo.
13. La resolución, la nulidad y la rescisión tienen diferencias y similitu-
des, así como sus efectos.
14. Tanto la resolución como la nulidad y la rescisión son causas por las
cuales el contrato termina, sin embargo, son figuras jurídicas distintas, de
ello resulta importante que sean conocidas.
15. La palabra terminación es considerada el género, en tanto, la resci-
sión, la resolución y la nulidad son la especie. La terminación también po-
dría ocurrir por el final del plazo de vigencia del contrato, es decir, cuando
acontece de modo normal, en caso de ocurrir de forma intempestiva no
estará sujeta la terminación a un plazo, sino como se mencionó, se extin-
guirá por causas distintas a las normales que se encuentran sujetas a un
periodo de tiempo determinado y que cumplido éste se dan por concluidas
y terminadas las obligaciones pactadas.
16. No existe uniformidad en las opiniones tanto de la rescisión, la re-
solución y la nulidad, los criterios varían en cuanto a su origen, efectos y
consecuencias. En la medida que se tengan claras sus diferencias existirán
mejores soluciones y aplicaciones para las partes contratantes, lo que ayu-
dará a una correcta utilización técnica-jurídica, en el gremio de los licencia-
dos en derecho postulantes y académicos.
17. Es indispensable que nuestros legisladores y juzgadores conozcan,
de modo preciso, las diferencias y similitudes tanto de la rescisión, la re-
solución y la nulidad para que sean plasmadas, dichas figuras jurídicas, de
manera correcta en los distintos Códigos de la materia, así como decisio-
nes jurisdiccionales o arbitrales en su caso, y que así los estudiosos del de-
recho las apliquen conforme a dichos lineamientos. Las partes litigantes se
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Peculiaridades de la rescisión, resolución y nulidad del contrato...

verán beneficiados con una correcta aplicación de la ciencia jurídica en su

beneficio y de la sociedad a quien va dirigida.
18. El derecho comparado, así como los criterios jurisprudenciales, con-
tenidas en las llamadas tesis que se han creado y ahora precedentes ju-
diciales obligatorios, de conformidad con la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021, relativas al Poder Judicial
de la Federación, son fundamentales en el análisis de la rescisión, resolu-
ción y nulidad, ya que nos forman un criterio en la aplicación de la técnica
jurídica de dichas figuras jurídicas, lo que traerá consecuencias positivas
para las maneras que existen de terminar los contratos.

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Roberto Sanromán Aranda

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La doctrina sobre gobierno corporativo

y la Q de Tobin
The Doctrine About Corporate Governance
and Tobin’s Q

Susana Dávalos Torres*

RDP

Resumen
A partir del artículo de Robert Bartlett y Frank Partnoy sobre el empleo in-
apropiado de la q de Tobin como indicador en la valuación de las acciones
en el mercado bursátil y su impacto en la doctrina y legislación en materia
corporativa, este texto elabora una reflexión para sus implicaciones en el
sistema jurídico mexicano.

Palabras clave: sociedad anónima, gobierno corporativo, mercado de valo-

res, q de Tobin, estudios cuantitativos, estudios cualitativos, historia.

Abstract

Based on the article by Robert Bartlett and Frank Partnoy on the misuse of
Tobin’s q as an indicator in the valuation of stocks in the stock market and
its impact on corporate doctrine and legislation, this text elaborates a re-
flection for their implications in the Mexican legal system.

*
Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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Susana Dávalos Torres

Keywords: Corporation, Corporate Governance, Tobin Q, Quantitative Stu-

dies, Stock Market, Qualitative Studies, History.

Sumario:

I. Introducción.
II. Historia de la doctrina del gobierno corporativo y la “q de Tobin”.
III. Argumentos históricos.
IV. Argumentos técnicos.
V. Replanteamiento de la q de Tobin en estudios sobre gobierno corporativo.
VI. ¿Cuál es la importancia de este artículo de Bartlett y Partnoy en derecho cor-
porativo, específicamente, derecho corporativo mexicano?
VII. Conclusiones.
VIII. Bibliografía.

I. Introducción

Durante más de una década, la literatura empírica norteamericana sobre

gobierno corporativo ha empleado la q de Tobin para demostrar su corre-
lación con el aumento del valor de las acciones.1 De tal manera que hay
más de 400 artículos publicados en revistas norteamericanas, incluidos
los más citados en materia de derecho corporativo y derecho bursátil, así
como cientos de artículos especializados en finanzas y economía, en las
principales revistas de finanzas han empleado la q de Tobin como un indi-
cador para determinar el valor de una sociedad anónima y su relación con
el lugar en donde se constituye, los derechos fiduciarios, los consejos de
administración escalonados y el gobierno corporativo, por mencionar algu-
nos.2 A partir de estos estudios se han tomado decisiones legislativas en
cuanto a la regulación de las sociedades anónimas, específicamente
en materia de gobierno corporativo. Es así que la Organización para la Coo-

1
Se explicará más adelante esto, a partir del artículo: What Matters in Corporate Gover-
nance? de Lucian Bebchuck, Alma Cohen y Allen Farrell.
2
Datos obtenidos por Bartlett y Partnoy de una revisión exhaustiva en las tres revistas
más citadas en materia de finanzas, a saber: Journal of Finance, Journal of Financial
Economics y Review of Financial Studies. Bartlett, Robert y Partnoy, Frank, “The Misuse
of Tobin’s q”, Vanderbilt Law Review, vol. 73, núm. 2, 2020, p. 353.
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La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de tobin

peración y Desarrollo Económicos (OCDE) emitió por primera vez los Prin-
cipios de gobierno corporativo del G20 y de la OCDE en 1999, siendo su
última revisión en 2015 para extenderlos a países no miembros del G20,
entre los cuales se encuentra México.3 De ahí la importancia de reseñar
el artículo The misuse of Tobin’s Q (El uso inapropiado de la q de Tobin) de
Robert Bartlett y Frank Partnoy4 y señalar sus implicaciones para nuestro
sistema jurídico en materia de derecho corporativo.

II. Historia del gobierno corporativo y la “q de Tobin”

De acuerdo con Bartlett y Partnoy la q de Tobin es un indicador poco con-

fiable para determinar el valor de una sociedad anónima en relación con su
estructura de gobierno corporativo, para lo cual desarrollaron dos clases de
argumentos: 1) argumentos históricos y 2) argumentos técnicos.

1. Argumentos históricos

En esta parte, los autores hacen una revisión histórica sobre el origen
de la q de Tobin, a partir del artículo escrito por James Tobin y William C.
Brainard titulado Pitfalls in Financial Model-Building,5 en el cual concibie-
ron a la q de Tobin como un indicador en política monetaria para determi-
nar el valor de mercado de los activos de una sociedad anónima dividido
por su valor de reemplazo, así como su desarrollo y su adopción por los
estudios de Microeconomía, para transformarse en un indicador, que los
autores llaman “la q simple”, es decir, es un indicador para determinar el
valor de mercado de los activos de una sociedad anónima divido por su va-
lor en libros.6
Así, Bartlett y Partnoy dividen la historia de la q de Tobin en varias etapas.

3
Disponible en: [Link]
[Link] (fecha de consulta: 13 de noviembre de 2021).
4
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit.
5
Brainard, William C. y Tobin, James, “Pitfalls in Financial Model-Building”, Cowles
Foundation Discussion Papers, 1968, p. 477.
6
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., p. 358.
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Susana Dávalos Torres

A. 1968-1967: la visión macroeconómica clásica

Como ya fue mencionado, la q de Tobin tiene su origen en un artículo de

los autores James Tobin y William C. Brainard en 1968, cuyo objetivo era
examinar las fluctuaciones en la inversión, así concluyeron que: “el valor
de mercado de las acciones, en relación con el costo de reemplazo de los
activos tangibles, es el principal determinante de una inversión”,7 es decir,
Tobin y Brainard observaron que la inversión en bienes físicos o tangibles se
estimula o incrementa cuando el valor de mercado de las acciones —capi-
tal— aumenta más que lo que cuesta producirlo, y que la inversión en es-
tos bienes disminuye cuando el valor de mercado del capital es menor que
su costo de reemplazo. De ahí que estos autores propusieron comparar el
rendimiento a valor de mercado del capital con los rendimientos reales de
la inversión en bienes físicos o tangibles. En este momento, no obstante,
Tobin y Brainard todavía no denominaban “q” a este indicador.
Al siguiente año, Tobin publicó “A General Equilibrium Approach to Mone-
tary Theory”,8 en el que reiteró la relación valor de mercado de las acciones
de una sociedad anónima y el valor de reemplazo de los bienes tangibles,
con la finalidad de emplearlo en el modelo Inversión Ahorrro-Liquidez Ofer-
ta Monetaria (conocido por sus siglas en inglés como IS-LM), o modelo de
Hicks-Hansen, el cual postula que:

El equilibrio de mercado monetario implica que, dada una cantidad

de dinero, el tipo de interés aumenta como una función de la pro-
ducción. Cuando la producción aumenta, la demanda de dinero au-
menta, pero, como hemos dicho, la oferta monetaria está dada. Por
lo tanto, el tipo de interés debe aumentar hasta que los efectos con-
trarios, actuando sobre la demanda de dinero, se cancelen, la gente
demandará más dinero debido a las mayores rentas y menos debido
al aumento de los tipos de interés.9

7
Brainard, William C. y Tobin, James, op. cit., 244, p. 9.
8
Journal of Money, Credit and Banking, vol. 1, num. 1, febrero, 1969, pp. 15-29.
9
Disponible en: [Link]
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La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de tobin

Tobin propuso la inclusión de la variable q como un instrumento en la

teoría de política monetaria, para describir cómo los mercados financieros
afectan la inversión y la actividad económica.10

B. 1977-1984: primeras interpretaciones

de las finanzas empíricas

Durante la crisis de los setenta, la academia se centró en buscar ele-

mentos diferentes a las tasas de interés que afectaran la inversión corpo-
rativa, tales como los impuestos. Fue así como la literatura en economía y
finanzas retomó la q de Tobin. Hasta ese momento, se empleaban cálculos
contables para valorar el rendimiento de una sociedad anónima, los cuales
fueron cuestionados por sus limitaciones para reflejar las expectativas de
ganancias futuras, además de ser sensibles a la inflación.11
En 1981, Eric Lindenberg y Stephen Ross publicaron el artículo “Tobin’s
q Ratio and Industrial Organization”,12 en el cual los autores le dan un nue-
vo uso a la q de Tobin, pasando de su aplicación en la macroeconomía a
la microeconomía para hacer el análisis de problemas de organización in-
dustrial. Lindenberg y Ross propusieron emplear la q de Tobin no solamen-
te para determinar los niveles de inversión en una sociedad anónima, sino
también su rentabilidad. Cabe destacar que, una aportación muy importan-
te de Lindenberg y Ross fue que desarrollaron un procedimiento para cal-
cular la q de Tobin, con base en una base de datos. A partir de entonces, la
literatura comenzó a emplear la q de Tobin para determinar el rendimiento
de las sociedades anónimas en lugar de cálculos contables.13

C. 1984-1992: la divergencia entre la macroeconomía

y las finanzas empíricas

Durante los años ochenta, la q de Tobin ganó fuerza como la medida

para determinar el desempeño de una sociedad anónima. Es en este mo-

10
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., pp. 364-366.
11
Ibidem, p. 367.
12
The Journal of Business, vol. 54, núm. 1, 1981, pp. 1-32.
13
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., pp. 367-369.
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mento en que el uso de la q de Tobin por la macroeconomía y la microeco-

nomía se escindió.
En 1982, Fumio Hayashi escribió el artículo “Tobin’s Marginal q and
Average q: A Neoclassical Interpretation”, en cual busca relacionar la q de
Tobin con la teoría neoclásica de la inversión.14 El texto propone un mode-
lo de inversión en capital físico para maximizar las ganancias, tomando en
cuenta los costos de instalación.15
En 1988, Randall Morck, Andrei Shleifer y Robert Vishny realizaron un
estudio sobre la relación entre la existencia de administradores accionistas
en una sociedad anónima y su valor.16 En el artículo analizaron 371 socie-
dades anónimas utilizando datos recabados a partir de 1980, en los que
encontraron que existía correlación entre el aumento de la q de Tobin y la
existencia de administradores accionistas. Los autores además asumieron
que una q de Tobin alta estaba asociada con ganancias futuras esperadas.
Para su estudio emplearon el archivo maestro Griliches R&D de 1980, ela-
borado por el National Bureau of Economic Research.17 Para los autores,
el incremento de q de Tobin implicaba la presencia de bienes intangibles
valiosos, además de capital físico, tales como el poder de mercado, repu-
tación, propiedad intelectual y buena administración.18 Es en este momen-
to en que la q de Tobin se convirtió en un indicador del efecto que tiene la
administración en el valor de la sociedad anónima.19
Estos estudios tuvieron consecuencias en el concepto de la q de Tobin,
pues a partir de entonces, para la Macroeconomía es un indicador de in-
versión, es decir, la q de Tobin es igual a la proporción entre el valor de mer-
cado de las acciones del capital tangible y el valor de reemplazo de esas
acciones. A esta concepción de la q de Tobin, los autores la denominaron
la Macro q (o q macro). Por otro lado, para la microeconomía y las finanzas
es un indicador del valor de la sociedad anónima, es decir, la q de Tobin es
la proporción entre el valor de mercado de los títulos valor y el costo de re-

14
Econometrica, vol. 50, Issue 1, enero 1982, pp. 213-224.
15
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., p. 369.
16
Morck, Randall et al., “Management Ownership and Market Valuation: An Empirical
Analysis.” Journal of Financial Economics, vol. 20, núms. 1 y 2, 1988, pp. 293-315.
17
Ibidem, p. 296.
18
Ibidem, pp. 311-314.
19
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., p. 371.
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La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de tobin

emplazo de todos los bienes —tangibles e intangibles—, no sólo el capital

físico. A esta concepción de la q de Tobin, Bartlett y Partnoy la denominan
Finance q (q financiera).20

D. 1994-presente: la adopción de la q simple

como una medida del valor de las sociedades anónimas

La consolidación de la q de Tobin como una relación entre el valor de

mercado y el valor en libros de los bienes de la sociedad anónima, es decir,
la q simple, se dio en los noventa, a partir de los trabajos de investigación
empírica en materia de finanzas corporativas. Esta concepción fue rechaza-
da por la microeconomía no sólo por cuestiones teóricas, sino por errores
en la medición y falta de datos para emplearla, pero ampliamente acepta-
da por la microeconomía.
En 1994, Kee Chung y Stephen Pruitt propusieron una alternativa de
calcular la q de Tobin basada en datos que podían obtenerse de bases
de datos financieras y contables de fácil acceso al público.21 Chung y Pruitt
propusieron la siguiente ecuación: Approximate q = (MVE + PS + DEBT) /
TA, donde MVE es el resultado del precio de una acción y el número de ac-
ciones comunes; PS es el valor de liquidación de cualquier acción preferen-
te; DEBT es el valor de las deudas de corto plazo, más el valor en libros de la
deuda a largo plazo, y TA es el valor en libros de los bienes totales de la so-
ciedad anónima. A esta propuesta los autores le denominaron Approximate
q (o q aproximada). Con esta fórmula no es necesario calcular el valor de re-
emplazo de los bienes, sino que se asume que el valor de reemplazo de los
inmuebles, equipo e inventario es igual al valor en libros. Además, se evita
calcular el valor de mercado de la deuda, pues se obtiene de restar el valor
en libros del valor de mercado de las acciones.22
En 1994, por otro lado, Steven Perfect y Kenneth Wiles publicaron un es-
tudio sobre cómo varían los resultados en diferentes estudios empíricos en
materia de finanzas corporativas aplicando diferentes conceptos de la q de

20
Ibidem, pp. 372 y 373.
21
Chung, Kee H. y Stephen W. Pruitt. “A Simple Approximation of Tobin’s q.” Financial
Management, vol. 23, núm. 3, 1994, pp. 70-74.
22
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., pp. 376-379.
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Tobin.23 Perfect y Wiles llegaron a la conclusión de que la q de Tobin en sus

diferentes modalidades implica errores de medición. No obstante, los estu-
dios empíricos en materia de finanzas corporativas emplearon este artículo
para justificar el empleo de la q de Tobin simple.24 Así, por ejemplo, Robert
Daines publicó un artículo sobre la relación entre el valor de una sociedad
anónima y su incorporación en Delaware;25 mientras que Steven Kaplan y
Luigi Zingales escribieron un artículo sobre la sensibilidad de la sociedad
anónima al flujo de efectivo, reexaminando un artículo previo de Fazzardi,
Hubbard y Peterson, empleando una versión de la q simple.26
Cabe destacar que, por otra parte, la literatura en materia de contabili-
dad no se concentró en la q de Tobin sino en cómo determinar el valor de
las sociedad anónima conforme a su tamaño.27 Así, un año antes de que
Kaplan y Zingales publicaran el artículo mencionado, Mary Barth y Sanjay
Kallapur publicaron un estudio sobre los efectos del sesgo que resulta de
las diferencias en las regresiones cuando se emplea el valor de mercado de
las acciones como una variable dependiente.28 De esta manera, a diferen-
cia de la literatura en finanzas, los estudios contables se han enfocado en
desarrollar y refinar maneras de valuar conforme al tamaño de la sociedad
anónima sin que figure la q de Tobin.29

2. Argumentos técnicos

De acuerdo con Bartlett y Partnoy, el empleo de la q de Tobin también

puede ser criticado metodológicamente, por las siguientes razones: a) los
altos resultados que arroja la q de Tobin no significan necesariamente que
23
Perfect, Steven B. y Wiles, Kenneth W., “Alternative Constructions of Tobin’s q: An Em-
pirical Comparison”, Journal of Empirical Finance, vol. 1, núms. 3-4, 1994, pp. 313-341.
24
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., p. 378.
25
Daines, Robert, “Does Delaware law improve firm value?”, Journal of Financial Econo-
mics, vol. 62, núm. 3, 2001, p. 525-558.
26
Steven N., Kaplan y Zingales, Luigi, “Do Investment-Cash Flow Sensitivities Provide
Useful Measures of Financing Constraints?”, The Quarterly Journal of Economics, vol.
112, núm. 1, 1997, pp. 169-215.
27
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., p. 381.
28
Barth, Mary E. y Kallapur, Sanjay “The Effects of Cross Sectional Scale Differences
on Regression Results in Empirical Accounting Research”, Contemporary Accounting Re-
search, vol. 13, núm. 2, septiembre 1996, pp. 527-567.
29
Bartlett, Robert y Partnoy, Robert, op. cit., p. 384.
74

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La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de tobin

la sociedad anónima es más valiosa, que los autores llaman “error de in-
terpretación”; b) hay errores de medición en relación con la q simple de
Tobin, que es la empleada por la literatura sobre finanzas corporativas, de-
nominado por los autores como “errores de medición en la q simple” y
c) la literatura sobre valuación de bienes ha destacado el problema del
riesgo de emplear la proporción valor en libros entre valor de mercado, la q
simple de Tobin, en los modelos para valorar bienes, pues existe evidencia
que demuestra que las sociedad anónima con niveles altos en la q simple
tienen más probabilidades de tener bajas ganancias futuras y viceversa. A
este problema, los autores le han llamado “rendimientos en q, y en los va-
lores de renta variable”.30

A. Error de interpretación

El enunciado original de la q de Tobin es la siguiente: cuando la q es ele-

vada, el valor de mercado de un bien —por ejemplo, un aparato— de la so-
ciedad anónima es mayor a su costo de reemplazo. En términos sencillos,
explican los autores, si la q de Tobin resulta elevada es porque los inversio-
nistas perciben en el mercado que ese bien es mucho más valioso en la
sociedad anónima que el costo de reemplazarlo. Por lo tanto, de ser cierta
esta percepción, la sociedad anónima puede incrementar sus operaciones,
invertir en sus aparatos y así continuamente hasta que el valor de mercado
de los aparatos sea igual al costo de su reemplazo. Los autores observan,
que esta formulación original de la q de Tobin no tiene que ver con que la
sociedad anónima valga más o menos, sino que tiene que ver con la efi-
ciencia de mantener o reemplazar un bien. Es por esta razón que existe
literatura en la materia que postula que un nivel alto en la q de Tobin signi-
fica que la sociedad anónima no está maximizando el valor de sus bienes.31

B. “Errores de medición en la q simple”

La q de Tobin que se emplea en los estudios sobre finanzas corporativas

es la q simple. Recordemos que este indicador, en la actualidad está deter-

30
Ibidem, pp. 386 y ss.
31
Ibidem, pp. 390-394.
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minado por la relación de valor de mercado y el valor en libro de los bienes

de una sociedad anónima. Originalmente, la q simple incluía otros datos
que no se toman en cuenta, los cuales permitían determinar de manera
más exacta el valor de reemplazo de los bienes de una sociedad anónima.
Específicamente Perfect y Wiles, los creadores de la q simple, emplearon
los reportes anuales de sociedad anónima a las que durante los años se-
tenta se les exigía reportar las estimaciones de los costos de reemplazo de
planta, equipo e inventarios, así como la depreciación y el costo de los bie-
nes vendidos. Perfect y Wiles concluyeron que los resultados no son con-
sistentes entre diferentes sociedades anónimas.32

C. Rendimientos en q y en los valores de renta variable

Los textos sobre finanzas corporativas emplean la q de Tobin para deter-

minar la relación que existe entre el gobierno corporativo y las ganancias
que produce una sociedad anónima a lo largo de determinado periodo.
Muchos de estos estudios tratan de demostrar que contar con un gobier-
no corporativo tiene efectos positivos en el valor a largo plazo de una so-
ciedad anónima. Lo que estos estudios no toman en cuenta es que existe
evidencia de que un resultado elevado en la q de Tobin está relacionado
con rendimientos o ganancias bajas a corto plazo. Esto lo demuestran con
un estudio empírico realizado por los autores con datos del Center for Re-
search in Security Prices que incluye información de 1980 a 2009. Los
autores obtuvieron que, en promedio, del conjunto de sociedad anónimas
que obtuvieron pequeñas q, obtuvieron los mejores resultados en el si-
guiente periodo y viceversa.33
Otro problema que implica la q simple es que el denominador que refleja
el valor de reemplazo de los bienes de la sociedad anónima no es confia-
ble, pues su cálculo es problemático. El valor en libros de los bienes no es
necesariamente el valor justo del bien; por otro lado, hay bienes que no se
encuentran en los registros contables por su complejidad pues se trata de
bienes intangibles. A conclusiones similares llegaron Eugene Fama y Ke-

32
Ibidem, pp. 394-400.
33
Ibidem, p. 400.
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La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de tobin

neth French, quienes en los noventa se enfocaron a estudiar la razón por la

cual los rendimientos promedio de las acciones en los Estados Unidos se
desviaban de las predicciones obtenidas del empleo del Capital Asset Pri-
cing Model (CAMP).34

III. Replanteamiento de la q de Tobin en estudios sobre

gobierno corporativo

Bartlett y Partnoy, con base en sus hallazgos en la historia del empleo de la

q de Tobin, replantearon el ya inmortalizado artículo What Matters in Cor-
porate Governance?, escrito por Lucian Bebchuk, Alma Cohen y Allen Fa-
rrell, publicado en 2009.35 Recordemos que en este artículo Bebchuk y sus
coautores postularon que la presencia de estatutos que permiten que los
consejeros se perpetúen en el tiempo independientemente de su desem-
peño en una sociedad anónima —por ejemplo, ausencia de un consejo de
administración, mayorías calificadas para fusiones o escisiones, liquidacio-
nes cuantiosas por despido justificado, etcétera— está relacionado con el
valor negativo de esas sociedades anónimas.
Los autores replicaron el estudio con base en la q de Tobin modificada
encontrando una relación inversamente proporcional entre la perpetuación
del consejo de administración y el valor de la sociedad anónima. Cabe des-
tacar que, al haber obtenido resultados con diferencias significantes, los
autores demuestran los problemas de validez de la metodología utilizada
por Bebchuk, Cohen y Ferrell.
Con base en lo anterior, los autores concluyen que es necesario debatir
la metodología que se ha venido empleando en la literatura sobre gobier-
no corporativo a partir del artículo de Bebchuk, Cohen y Ferrell, con la fi-
nalidad de buscar alternativas que no solamente den resultados confiables
sino también válidos.

34
Ibidem, pp. 402-404.
35
Bebchuck, Lucian et al., What Matters in Corporate Governance? The Review of Fi-
nancial Studies, vol. 22, núm. 2, febrero 2009, pp. 783-827.
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IV. ¿Cuál es la importancia de este artículo de Bartlett

y Partnoy en derecho corporativo, específicamente,
derecho corporativo mexicano?

La adopción de las reglas de gobierno corporativo en México es muy re-

ciente. Desde la Ley del Mercado de Valores de 2005, se incorporaron en
nuestro sistema jurídico reglas sobre transparencia, integración del consejo
de administración, incorporación de directores independientes, deberes de
diligencia y lealtad, límites a los montos de liquidación, etcétera. Estas dis-
posiciones solamente son aplicables a los tipos de sociedades anónimas
regulados por esta ley, específicamente, la Sociedad Anónima Bursátil.
No se han incorporado normas en esta materia a la Ley General de So-
ciedades Mercantiles, aunque cabe destacar que el Consejo Coordinador
Empresarial en México emitió en 1999 el primer Código de Prácticas Cor-
porativas, emitiendo la tercera versión revisada. Fue hasta 2015 que, por
recomendación de la OCDE, México integró disposiciones similares en la
Ley de Instituciones de Crédito, con la finalidad de imponer obligaciones
similares a la banca múltiple. Por otra parte, hay evidencia de que la lite-
ratura latinoamericana sobre gobierno corporativo necesariamente cita el
artículo de Bebchuk, Cohen y Ferrell como referencia, e incluso en un caso
replica el estudio con base en la q de Tobin.36 México no es la excepción y
también se han replicado estudios similares para nuestro país. Por ejem-
plo, Martín Dávila y Karen Watkins realizaron un estudio en 2010 sobre la
relación entre la rentabilidad de la sociedad anónima y el reemplazo de los
presidentes en los consejos de administración, basados en la literatura que
analizan Bartlett y Partnoy.37 Antonio Macías y Francisco Roman elabora-
ron en 2014 un estudio sobre la adopción del Código de Mejores Prácticas

36
Por ejemplo, Pinzón, José Víctor et al., “Relación entre gobierno corporativo y desem-
peño Financiero: evidencia para las empresas colombianas durante el periodo de 2006 a
2013, Revista de la Facultad de Ciencias Económicas: Investigación y Reflexión, vol. XXVI,
nùm. 2, diciembre 2018, pp. 85-97, disponible en: [Link]
v26n2/[Link].
37
David, Martín y Watkins, Karen, “Gobierno corporativo y reemplazo de presidentes
de los consejos de administración en México”, Panorama Económico, vol. 6, núm. 11,
2010, p. 32, disponible en: [Link]
ticle/view/76.
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La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de tobin

Corporativas en 107 sociedades anónimas y sus beneficios, también em-

pleando la q de Tobin.38
Es necesario considerar el artículo de Bartlett y Partnoy, pues a partir de
la crisis financiera de 2008, especialistas europeos en materia financiera
se han pronunciado en un sentido similar al de estos autores en cuanto a
criticar el empleo de la q de Tobin como se ha hecho hasta el momento,
pues ha resultado en la sobrevaloración de las acciones. Por ejemplo, en
Reino Unido, Andrew Smithers ha planteado el empleo de lo que él llama
la equity q (q accionaria), la cual no incluye los pasivos en valor en libros
ni el CAPE —la relación precio/ganancias ajustadas cíclicamente— para
demostrar cómo se han sobrevalorado las acciones cuando se aplica la q
simple y, a partir de estos resultados, este autor ha elaborado propuestas
alternativas de regulación del mercado de valores.39
Por último, pero no menos importante, el texto de Bartlett y Partnoy de-
muestra un problema que supera el ámbito financiero y que, por falta de
espacio no es posible discutir, pero que consiste en que los estudios empí-
ricos que emplean métodos cuantitativos pueden establecer la correlación
no así la causa, por lo que es necesario siempre complementarlos con es-
tudios cualitativos.

V. Conclusiones

La q de Tobin es un indicador que se ha empleado en la última década

por la literatura especializada en finanzas y en derecho corporativo para
determinar el valor de una sociedad anónima en relación con su estructu-
ra de gobierno corporativo, de cuyas conclusiones se han adoptado reglas
en materia corporativa. El más reciente artículo de Bartlett y Partnoy, hace
una revisión histórica del origen de la q de Tobin en la macroeconomía
para convertirse en un indicador empleado en microeconomía para medir
el valor de una sociedad anónima, basado en la proporción entre el valor

38
Macías, Antonio J. y Román, Francisco J., “Consecuencias Económicas de la Reforma
de Gobierno Corporativo en un mercado de capitales emergente. Pruebas de México”, El
Trimestre Económico, vol. 81, núm. 322, abril-junio de 2014.
39
Smithers, Andrew, Wall Street Revalued. Imperfect Markets and Inept Central
Bankers, United Kingdom, Wiley, 2009.
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de mercado y el valor en libros, dejando a un lado otros elementos impor-

tantes que determinan el valor de las acciones. Los autores llevan a cabo
una réplica del inmortal estudio de Bebchuck et al. sobre la relación entre
el valor de las acciones y el gobierno corporativo para corroborar las defi-
ciencias de la q de Tobin como instrumento metodológico tal como se ha
venido empleando hasta el momento. Los resultados de este estudio tanto
para el análisis financiero como para la literatura en México en materia de
gobierno corporativo son de especial relevancia, pues de alguna manera,
tal como ha sucedido en Estados Unidos y muchas partes del mundo, par-
ten de este indicador o de estudios que han empleado este indicador. Por
otra parte, en general, es necesario considerar que los estudios cuantitati-
vos deben ser complementados con estudios cualitativos.

VI. Bibliografía

Barth, Mary E. y Kallapur, Sanjay, “The Effects of Cross Sectional Scale

Differences on Regression Results in Empirical Accounting Research”,
Contemporary Accounting Research, vol. 13, núm. 2, septiembre de
1996.
Bartlett, Robert y Partnoy, Frank, “The Misuse of Tobin’s q”, Vanderbilt Law
Review, vol. 73, núm. 2, 2020.
Bebchuck, Lucian et al., “What Matters in Corporate Governance?”, The Re-
view of Financial Studies, vol. 22, núm. 2, febrero de 2009.
Brainard, William C. y Tobin, James, “Pitfalls in Financial Model-Building”,
Cowles Foundation Discussion Papers, 1968
Chung, Kee H. y Pruitt, Stephen W., “A Simple Approximation of Tobin’s q.”,
Financial Management, vol. 23, núm. 3, 1994.
Daines, Robert, “Does Delaware law improve firm value?”, Journal of Finan-
cial Economics, vol. 62, núm. 3, 2001.
David, Martín y Watkins, Karen, “Gobierno corporativo y reemplazo de pre-
sidentes de los consejos de administración en México”, Panorama Eco-
nómico, vol. 6, núm. 11, 2010.
Hayashi, Fumio, “Tobin’s Marginal q and Average q: A Neoclassical Interpre-
tation”, Econometrica, volume 50, Issue 1, enero de 1982.

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La doctrina sobre gobierno corporativo y la Q de tobin

Lindenberg, Eric y Ross, Stephen, “Tobin’s q Ratio and industrial Organiza-

tion, The Journal of Business, vol. 54, núm. 1, 1981.
Macías, Antonio J. y Román, Francisco J., “Consecuencias Económicas de
la Reforma de Gobierno Corporativo en un mercado de capitales emer-
gente. Pruebas de México”, El Trimestre Económico, vol. 81, núm. 322,
abril-junio de 2014.
Morck, Randall et al., “Management Ownership and Market Valuation: An
Empirical Analysis”, Journal of Financial Economics, vol. 20, núms. 1 y
2, 1988.
Perfect, Steven B. y Wiles, Kenneth W., “Alternative Constructions of Tobin’s
q: An Empirical Comparison”, Journal of Empirical Finance, vol. 1, núms.
3-4, 1994.
Pinzón, José Víctor et al., “Relación entre gobierno corporativo y desempe-
ño Financiero: evidencia para las empresas colombianas durante el pe-
riodo de 2006 a 2013”, Revista de la Facultad de Ciencias Económicas:
Investigación y Reflexión, vol. XXVI, núm. 2, diciembre 2018.
Steven N., Kaplan y Zingales, Luigi, “Do Investment-Cash Flow Sensitivities
Provide Useful Measures of Financing Constraints?”, The Quarterly Jour-
nal of Economics, vol. 112, núm. 1, 1997.
Tobin, James, “A General Equilibrium Approach to monetary Theory”, Jour-
nal of Money, Credit and Banking, vol. 1, num. 1, febrero de 1969.

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DOCTRINA
INTERNACIONAL

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La pandemia COVID-19. Pasado, presente y futuro:

el impacto de la pandemia COVID-19 sobre
las leyes de reestructuración e insolvencia en
Europa
COVID19 Pandemic. Past, Present and Future: The
Impact of COVID19 Pandemic Over Restructuring
and Insolvency Law in Europe

Christoph G. Paulus*1

RDP

Resumen

El profesor Christoph G. Paulus cita ejemplos del pasado y del presen-

te respecto al impacto de las pandemias en las leyes de reestructuración
e insolvencia en Europa que pueden ayudarnos a estar preparados para
eventos similares futuros.

Palabras clave: insolvencia, desastres.

Abstract

Professor Christoph G. Paulus presents us past and present examples of

how pandemics have influenced restructuring and insolvency law in Europe
that can help us be better prepared for similar events in the near future.

Keywords: insolvency, catastrophes.

*
Profesor/Conferenciante de la Humboldt-Universität zu Berlin, Alemania.
Traducción de María Audry Luer, Humboldt-Universität zu Berlin.
Nota del autor: Este artículo tiene su fundamento en una presentación hecha ante la
10a. Conferencia Europea de Insolvencia y Reestructuración del 15 de junio de 2021.

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Christoph G. Paulus

Sumario:

I. El pasado.
II. El presente.
III. El futuro.
IV. Conclusión.
V. Bibliografía.

I. El pasado

Debiéramos evitar creer que los europeos nunca hemos pasado por ex-
periencias similares a la que hemos vivido durante el último año y medio
porque no es así. Esto se debe, no únicamente, pero en gran medida, a la
belicosa historia de Europa.
Eventos como la Guerra de los 100 años entre Francia e Inglaterra, la
Guerra de 30 años en la que la conflagración fue casi de todos contra to-
dos y se llevó a cabo en suelo alemán; las guerras mundiales con su rela-
tivamente corta duración tuvieron efectos desastrosos sobre la población y
sus actividades económicas. El tratado sobre la entonces aplicable Ley de
Insolvencia de David Mevius, Theatri Concursus Creditorum Diaskepsis de
Cessione Bonorum, publicado en Greifswald en 1637 solo puede ser ca-
balmente comprendido teniendo en cuenta que este político, estudioso y
diplomático lo escribió teniendo como trasfondo la Guerra de los 30 años.
Es más, ya en el siglo V a. C. el renombrado médico griego Hipócrates es-
cribió sobre “epidemias”.
Pero también si volvemos la mirada a la historia mucho más reciente,
estoy seguro de que todos encontraremos en las décadas previas ejemplos
de súbitos cambios en las leyes de insolvencia debido a circunstancias im-
previstas. Como alemán, puedo contribuir a esta lista con dos o tres even-
tos acaecidos dentro de los últimos 20 años aproximadamente, en los que
lluvias veraniegas de intensidad excepcional con duración de varios días,
causaron que regiones enteras a la orilla de ríos —incluso ríos pequeños y
hasta arroyos— quedaran literalmente bajo el agua, incluidas tiendas, em-
presas y fábricas.

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La pandemia COVID-19. Pasado, presente y futuro...

Cada uno de estos motivaron a que el legislador reaccionara de inme-

diato y suspendiera la notoria obligación de los propietarios o empresarios
de declararse en concurso de acreedores dentro de las tres semanas si-
guientes al acontecimiento causante de éste. Los griegos pueden sumar a
dicha lista de desastre, —por llamarle de algún modo—, sus experiencias
de alrededor de diez años antes, en el curso de su crisis de deuda. La apli-
cación de la ley de insolvencia se suspendió entonces por una razón fun-
damentalmente económica: no existía mercado alguno en el que pudiera
ser liquidado un patrimonio insolvente.
Las experiencias alemana y griega me llevaron, hace alrededor de ocho
años, a escribir sobre la necesidad de distinguir entre nuestra ley usual y
tradicional de insolvencia “para buen clima” para contrastarla con una “ley
de insolvencia para mal clima” aplicable en situaciones fuera de lo habi-
tual y determinar los hechos para su aplicación. Esta idea está lejos de
ser innovadora, después de todo, en muchos actos legislativos y tratados
de quiebra de la Edad Media, encontramos una y otra vez excepciones al
mal trato a insolventes en caso de “inundaciones, incendios y demás de-
sastres”. En mi artículo citado, recomendé, además, el desarrollo de ideas
sobre configurar la ley de insolvencia para mal clima, para evitar ser sor-
prendidos con la guardia baja una y otra vez, cuando aparece en el esce-
nario un cisne negro.

II. El presente

Esto nos trae directamente al presente. Dado que ocasionalmente se

anunciaba que entrábamos en una era de epidemias, no se trató realmen-
te de un evento “desconocido imprevisible”, sino más bien de un tipo de
cisne negro —un “desconocido previsible”— cuando en marzo de 2020,
la pandemia fue mundialmente anunciada e iniciaron los cierres uno tras
otro. Mientras más se prolongó su duración, más evidente resultó que las
leyes de insolvencia también tenían que ser ajustadas a la nueva situación,
al menos temporalmente.
Con respecto a la aplicación de esa ley, Chipre fue probablemente la ju-
risdicción más rígida al suspender íntegramente la aplicación de su ley de

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Christoph G. Paulus

insolvencia durante un periodo específico de tiempo.1 Italia actuó en una

dirección similar, aunque un tanto menos dramática; suspendió la entrada
en vigor de su ley de insolvencia revisada para prevenir confusión e irrita-
ción acerca de la nueva ley en un momento turbulento y tumultuoso; en
consecuencia, la ley antigua tuvo que seguir siendo aplicada.
Menciono deliberadamente al inicio estos dos ejemplos extremos. Con
mayor claridad que las demás reacciones nacionales, apuntan al núcleo de
todas aquellas alteraciones: se trata de mitigar las severas consecuencias de
la ley de insolvencia “cotidiana” o de la ley de insolvencia para buen clima.
Como en los ejemplos históricos arriba señalados, en los cuales una
inundación, un incendio, una guerra u otras catástrofes naturales golpea-
ron parcial o íntegramente a la población, la pandemia irrumpió en nues-
tras vidas sin culpa de nadie y sin advertencia. No hubo culpable, no hubo
una mala administración, no hubo un acreedor agresivo, ningún deudor im-
prudente, ningún seguro incorrecto, nada, solamente aconteció. Ante es-
tas circunstancias se consideró en toda Europa y en el mundo entero que
la aplicación del derecho concursal en la forma “usual” daría un resultado
inadecuado. Una lista más o menos reunida al azar de ejemplos2 legislati-
vos lo comprueba:

• La obligación de solicitar cuando y si se presenta un motivo cau-

sante fue suspendida no sólo en Alemania, sino también en Bél-
gica, la República Checa, Estonia, Lituania, Luxemburgo, Polonia,
Portugal o España.
• Otras jurisdicciones como Finlandia o Lituania limitaron el derecho
a solicitar de los acreedores.
• Francia, por ejemplo, manipuló su prueba de insolvencia con el fin
de ofrecer a los deudores un respiro.
• En Bélgica3 se impidió a los acreedores imponer un embargo pre-
ventivo o ejecutivo, y se prolongaron los plazos de pago, lo cual
también se hizo en Bulgaria, Croacia, Chipre, Finlandia, Hungría,
Italia, Portugal, Rumania y España.

1
Decisiones similares fueron adoptadas en Bulgaria, India, Chipre, Rumania y España.
2
Disponible en: [Link]/ technical-content/covid19.
3
De modo similar en Escocia.
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La pandemia COVID-19. Pasado, presente y futuro...

• Los Países Bajos pusieron en práctica la promulgación de su WHOA

—wet homologatie onderhands akkoord— como una medida pro-
tectora para los deudores. Esta nueva ley que traspone la Directiva
de Reestructuración e Insolvencia4 en el derecho holandés, entró
en vigor alrededor del inicio de la pandemia. El equivalente alemán5
debe su increíblemente expedita promulgación, en cierto grado, a
la pandemia. Asimismo, cabe asumir que otros países miembros
tienen en cuenta este efecto al trasponer la Directiva en su derecho
nacional.

“Como una inundación, un incendio, una guerra u otro desastre natu-

ral... la presente pandemia irrumpió en nuestras vidas sin culpa de nadie
y sin advertencia”.
Claro está que estos ejemplos se refieren solo a las leyes de insolven-
cia y acciones estrechamente relacionadas con ellas. Sin embargo, no son
con mucho las únicas medidas que fueron adoptadas por legisladores na-
cionales con el fin de superar al menos las penurias más dolorosas de la
pandemia.6 En Alemania, por ejemplo, se discutieron los contratos de ins-
talaciones comerciales, también los billetes de viaje o acontecimientos cul-
turales por mencionar sólo algunos ejemplos. Todas estas medidas tienen
en común —al menos en cierta medida— la idea de abstenerse y/o libe-
rarse de la aplicación rígida de la ley para buen clima y mitigar sus efectos.
Antes de volver a esta última observación, valga una posible justificación
adicional sobre la intervención y el apoyo estatales. Es perfectamente com-
prensible que los legisladores a una escala literalmente global hayan ofre-
cido aplazamientos y préstamos como parte de ese paquete de mitigación.

4
La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo del 20 de junio
de 2019 sobre los marcos de reestructuración preventiva, sobre la descarga de deu-
das y descalificaciones, y con respecto a las medidas para incrementar la eficiencia de
procedimientos concernientes a la reestructuración, insolvencia y descarga de deuda y
modificación de la Directiva (UE) 2017/1132.
5
Sobre la StaRUG cf. Paulus, “El nuevo marco de restructuración preventivo alemán”,
Rivista Orizzonti del Diritto Commerciale, 2021, pp. 9 y ss., disponible en: [Link].
eu/Article/Archive/index_html? ida=171&idn=25&idi=-1&idu=-1.
6
Con respecto a aquellas medidas adicionales cfr. disponible en: [Link]
[Link]/cmsstorage/insol/media/documents_files/covidguide/30%20april%
20updates/[Link].
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Christoph G. Paulus

Sin embargo, la buena intención de hoy podría resultar en un impacto críti-

co mañana. Porque llegará el día del plazo en el que debe reembolsarse la
suma, además de los gastos cotidianos de ese momento.
En consecuencia, lo que se necesita es un doble ingreso —o una acu-
mulación de ahorros—. Si eso no existe, la cantidad de préstamos en mora
aumentará y volverá a amenazar a los bancos.7 Probablemente es bien sa-
bido que no solo la Directiva en materia de Reconstrucción e Insolvencia,
sino también otras, sirven al propósito de provocar la reducción de la can-
tidad de estos mismos préstamos dudosos. En su conjunto, tienen el po-
tencial de arruinar a bancos enteros —Eslovenia e Italia tienen recuerdos
recientes de tales amenazas—, y dado que los colapsos bancarios siem-
pre conllevan el riesgo de causar problemas al respectivo Estado, este es
un problema grave.8

III. El futuro

Los ejemplos históricos a los que se hace referencia antes nos enseñan
que sería prudente prepararse para próximos eventos similares; esto tam-
bién es más cierto siempre y cuando la predicción de que entramos en
una era de pandemias resultara correcta. Para no volver a experimentar
un golpe sorpresivo, parece ser una buena idea desarrollar, sin esperar a
mañana, una especie de ley de catástrofes que, con base en las lecciones
aprendidas hasta ahora, sea lo suficientemente flexible para adaptarse rá-
pidamente una vez que comience a formarse la nueva situación.
Una vez aceptada esta conclusión, surge la tarea de averiguar cuá-
les son las lecciones que debemos aprender de los eventos pasados. Es
aquí donde las cosas adquieren un giro interesante, cuando no fascinante.
Dado que la mayoría de las medidas legislativas tienen en común la miti-
gación de los bordes agudos no solo del derecho concursal, sino también
de otros ámbitos del derecho. La ley para mal clima reacciona hasta cier-
to punto al cambio de circunstancias de modo similar al nacimiento de la

7
Sólo orientación ECB’s a bancos con respecto a préstamos en mora, disponible en:
[Link]/ecb/pub/ pdf/guidance_on_npl.[Link].
8
A este respecto, cfr. Paulus, “Europa en la coronacrisis”, Norton Journal of Bankruptcy
Law and Practice, 2020, p. 545 y ss.
90

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La pandemia COVID-19. Pasado, presente y futuro...

equidad de los siglos XII a XVII frente a la severidad del derecho consuetu-
dinario. El derecho continental tuvo una evolución similar unos 1500 años
antes cuando fue descubierto el poder de la buena fe y cultivado por los
juristas romanos.9 Este concepto tiene equivalentes hoy en día en todas
las codificaciones del derecho civil de una forma u otra; en Alemania en el
parágrafo 242 del Código Civil.
Este paralelismo explica porqué la legislación COVID-19 con frecuencia
se rige conforme a la cláusula rebus sic stantibus o el compromiso —un
contrato mejor descrito en el derecho alemán como aquel en el que ambas
partes renuncian a su pretensión inicial del 100%— al que se refieren, ya
sea directamente o cuando menos implícitamente. Esto es particularmente
cierto para los ejemplos antes mencionados de la legislación concursal: el
deber del deudor de tramitar el concurso permite principalmente proteger
a los acreedores; ahora, tendrán que esperar, pero el deudor, por otra par-
te, no obtiene más que un diferimiento. Lo mismo aplica a las restricciones
de presentación del acreedor, para la definición de insolvencia, o para la
extensión estatutaria de fechas límite de pago. Todas estas medidas tienen
en común otorgar al deudor cierto respiro, dado que la pandemia le acon-
teció a la humanidad al igual que una catástrofe natural.
Si ahora ampliamos nuestra perspectiva e incluimos todo lo demás que
han hecho los Estados y la Unión Europea, aprendemos que debemos
avanzar un paso más hacia una comprensión total de la lección que la
pandemia nos ha dejado. Más o menos cada Estado miembro de la Unión
Europea ha implementado un programa de ayuda por cantidades hasta el
día de hoy inéditas. Además de ello, los europeos inclusive han configura-
do una lista impresionante de auxilio:

• La Comisión Europea sigue un plan de acción bipartita: la primera

parte trata de empoderar la resiliencia y recuperación mediante un
gasto de 750,000 millones de euros en apoyo a Estados miem-
bros para la recuperación, el impulso de arranque a la economía y
la ayuda a la inversión privada, además del aprendizaje de las lec-
ciones de la crisis; en tanto que la segunda parte viene solo con

9
A este respecto cfr. Kunkel, “Fides como elemento creativo en el derecho romano de
obligaciones”, en Homenaje a Paul Koschaker, vol. II, 1939, pp. 5 y ss.
91

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Christoph G. Paulus

un presupuesto de largo plazo reforzado de 1.1 billones de euros.

• El Banco Central Europeo también ha conformado un paquete de
ayuda de 750,000 millones de euros —por el momento—, que
contiene, entre otras, medidas destinadas al incremento tempo-
ral de la tolerancia al riesgo del Sistema Europeo para facilitar el
acceso al crédito y el uso colateral de reclamaciones crediticias.
Este último paso ha sido diseñado en particular para aumentar
el marco adicional de reclamaciones de crédito mediante, entre
otros, la aceptación de créditos de baja calidad crediticia.
• El Mecanismo de Estabilidad Europeo ofrece un programa de
240,000 millones de euros que prevé durante los siguientes 2.5
años, préstamos en términos favorables y sin condiciones macro-
económicas vinculadas a los préstamos.10
• El 18 de mayo de 2020 fue presentada una propuesta francoalema-
na para el establecimiento de un paquete de rescate por 500,000
millones de euros, que constituyó una sorpresa después de exten-
sas discusiones sobre si debieran emitirse Eurobonos como mues-
tra de solidaridad europea.

Esta última palabra resulta decisiva: ¡Solidaridad! Puesto que todas es-
tas increíbles sumas no son pagadas por algún tercero, sino por nosotros
los europeos. Cuando nos percatamos de este mecanismo y reflexiona-
mos sobre dónde encontramos alguno similar —incluso a lo largo de los si-
glos—11 nos damos cuenta de que el derecho de los seguros se basa en un
mecanismo sorprendentemente similar, basado en el principio de la solida-
ridad. En casos de emergencia, es necesario mantenerse unidos y hacer a
un lado los antagonismos usuales resultantes de los derechos individuales.

10
Cfr. Comunicado de prensa del 15 de mayo de 2020.
11
Usualmente se dice que el derecho de seguro moderno se originó en Venecia cfr.
Nehlsen-Stryk, El seguro marítimo veneciano en el siglo XV, 1986. Sin duda, los esfuerzos
para minimizar el riesgo se remontan a la antigüedad.
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Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2022

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La pandemia COVID-19. Pasado, presente y futuro...

IV. Conclusión

Por lo tanto, concluyo que los legisladores debieran prepararse para el si-
guiente desastre: después de la pandemia significa antes de la siguiente
pandemia. El lineamiento adecuado para esta preparación es el estudio in-
tenso del principio de solidaridad del derecho de seguros, para convertirlo
en el pilar central de un… derecho de catástrofes.
“Los legisladores debieran prepararse para el siguiente desastre: des-
pués de la pandemia es antes de la siguiente pandemia”

IV. Bibliografía

Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo del 20 de

junio de 2019 sobre los marcos de reestructuración preventiva, sobre la
descarga de deudas y descalificaciones, y con respecto a las medidas
para incrementar la eficiencia de procedimientos concernientes a la re-
estructuración, insolvencia y descarga de deuda y modificación de la Di-
rectiva (UE) 2017/1132.
Kunkel, Wolfgang, “Fides como elemento creativo en el derecho romano de
obligaciones”, en Homenaje a Paul Koschaker, vol. II, 1939.
Nehlsen-Stryk, El seguro marítimo veneciano en el siglo XV, 1986.
Paulus, Christoph G., “El Nuevo Marco de Restructuración Preventi-
vo Alemán”, Rivista Orizzonti del Diritto Commerciale 2021, disponi-
ble en: [Link]/Article/Archive/index_html?¡ida=171&idn
=25&idi=-1&idu=-1.
Paulus, Christoph G., “Europa en la Corona-Crisis”, Norton Journal of
Bankruptcy Law and Practice 2020.

93

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2022

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