UNIDAD 3 – APUNTE.

PUNTO 1: 1) La legalidad administrativa: su carácter objetivo. El ordenamiento jurídico-

administrativo; la tesis Kelseniana y de Santi Romano sobre el ordenamiento jurídico.-
El principio de legalidad se puede ver desde tres puntos de vista: el primero de ellos, tiene que ver
con las bases políticas del derecho administrativo, tratándose de una construcción jurídica que
regula en un equilibrio más o menos estable lo que es el poder del E y los derechos individuales.
Tiene la misión fundamental de que la ley, la legalidad objetiva, sea una expresión de la voluntad
general del pueblo a través de sus representantes, sea el instrumento que somete el ejercicio del
poder del Estado, con el propósito fundamental de preservar la libertad de las personas, sus
derechos individuales y la igualdad de tratamiento jurídico.
Lo que pasaba antes de la revolución francesa, o en la época de las monarquías absolutas, es que
había sistemas jurídicos diferenciados según los estamentos sociales. El principio de legalidad en
su construcción clásica que busca limitar el poder del E, con un fin primordial que es asegurar la
libertad de las personas y la igualdad de tratamiento jurídico. Esta primera visión del principio de
legalidad debe ser complementada con los nuevos roles del E o el nuevo E social de derecho que
se suma al E liberal clásico. Se agrega, a partir S XX entre la primera y la segunda Guerra mundial,
una nueva visión de la legalidad: se pasa de una administración abstencionista a una
administración activa, como lo dice el fallo de la Corte ⤸
Fallo Asociación Benghalensis (2000) CSJN: Esta asociación pretendía el cumplimiento de la ley
que había puesto en cabeza del E brindar tratamientos contra el sida, y por una serie de
incumplimientos, se promovió una acción de amparo. El tema en debate llegó hasta la CSJN.
En un pasaje de la sentencia la Corte dice que El E no solo debe abstenerse de interferir en el
ejercicio de los derechos individuales (esto sería la visión clásica del ppio de legalidad) , sino que
además tiene el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquellos
no se torne ilusorio.
Este pequeño párrafo de la sentencia revela la mayor amplitud que hoy tiene desde el punto de
vista institucional el principio de legalidad.
En materias como penal, en el mismo derecho constitucional, derecho tributario, la expresión
principio de legalidad tiene un sentido distinto, y se refiere a lo que se denomina en la práctica
zona de reserva de la ley (2do punto de vista).
En un E moderno, donde no sólo el congreso, sino también los órganos administrativos producen
normas jurídicas, una de las problemáticas que se presentan es a quién corresponde establecer
determinados contenidos normativos, dígase por ej el congreso, y qué corresponde al PE en
cuanto a otros contenidos normativos.
Es una tensión permanente entre la ley formal y los reglamentos que expide el PL u otros
organismos inferiores. Siempre va a haber conflictos, problema de interpretación, juicios, sobre
todo cuando el ejecutivo avanza en la regulación de ciertos elementos de una relación jurídica que
le corresponderían al legislador.
Cuando hablamos de principio de legalidad como sinónimo de zona de reserva de la ley, estamos
señalando que aquí el ppio opera como un coto que se reserva exclusivamente al legislador. Por ej
en materia de derecho penal, el ppio de legalidad significa que el único poder del E que puede
tipificar una conducta como delito, es el congreso de la Nación.
Otra materia donde se da esto, es en materia de tributos. En buena medida, el origen del
constitucionalismo tiene que ver con los tributos, en el medioevo cuando se emite la Carta Magna,
uno de los motivos principales por los cuales se aprueba ese documento, es justamente porque los
sectores pudientes que pagaban impuestos, estaban hartos de financiar a los reyes/monarcas y
sus conflictos bélicos.
Ahí aparece el antecedente remoto del Parlamento, como único órgano facultado para crear
impuestos. En situaciones de emergencia, se relevan facultades en el PE y a veces hace en temas
tributarios algunas regulaciones, por lo que aparecen las dudas.
En la Corte hay dos precedentes bastante claros: uno fue "Camaronera patagónica" dónde la corte
dijo: en materia tributaria el hecho imponible, la alícuota del impuesto y demás, solamente la
puede definir el congreso de la Nación. Los elementos esenciales y estructurales de un impuesto
están dentro de la zona de reserva.
Todo esto se incluye en la segunda visión del principio de legalidad como zona de reserva del
congreso de la nación.
La tercera manera que tenemos de observar este principio, tal vez la más utilizada en la práctica
del derecho administrativo, la forma más dinámica de entender este principio, es aquel que se
enuncia como el modo de actuación de la administración pública. La administración pública
necesariamente en un estado de derecho debe actuar sometida al ordenamiento jurídico.
Habitualmente, está incorporado en la cultura jurídica argentina y universal hablar de principio de
legalidad, pero la realidad, es que la administración pública no actúa sólo sometida a la ley formal,
también lo está respecto a todo el ordenamiento jurídico.
Una característica del ordenamiento jurídico administrativo que impedía la codificación es su
estructura jerárquica, en el sentido de que hay una ley formal, pero también hay normativas
importantes por encima de la ley, y aún más -desde el punto de vista cuantitativo- por debajo de la
ley.
¿Entonces cuál es la idea? Que los órganos y los entes de la administración pública no sólo deben
cumplir lo que la ley formal dice, sino que tampoco debe apartarse de lo que dice el texto de la
Constitución y de ciertos tratados que ha celebrado la república argentina, y a su vez, debe cumplir
con las normas que están por debajo de la ley (lo que habitualmente conocemos como
reglamentos administrativos).
También podríamos agregar los principios generales del derecho. La constitución provincial
establece el deber de los jueces que cuando no hay una norma positiva para resolver los casos,
fundar las sentencias en los principios generales del derecho. Lo dice también el CCYCN y lo decía
el CC.
Todo ese conglomerado de normas y principios jurídicos en el campo del derecho administrativo
es lo que hoy uno debe entender como principio de legalidad. Por eso algunos autores en vez de
hablar de principio, hablan de bloque de legalidad (juego de normas y principios a los cuales se
encuentran sometido el accionar de la administración pública).
Otros hablan de principio de juridicidad, dado que estamos hablando de un total que llamamos
ordenamiento jurídico, entonces en vez de hablar de principio de legalidad se habla de principio
de juridicidad.
En la práctica, esta última versión del principio de legalidad ya se empieza a encontrar en el
derecho positivo. ¿Por qué? Cuando vamos a la ley 19.549, tiene un capítulo que se refiere al acto
administrativo, donde describe en el art. 7 concretamente los elementos de ese acto. Y aparece el
objeto, que es lo que acto resuelve. Esa decisión debe ser conforme o posible de acuerdo al
ordenamiento jurídico.
Qué es lo que le está diciendo la ley al funcionario que va a expedir una resolución o un decreto?
Lo que usted decida tiene que ser jurídicamente posible, ósea, tiene que estar conforme al
ordenamiento jurídico.
En esa misma ley, en el art.3, cuando se refiere a la competencia que le corresponden a los
órganos, surge de la Constitución, de la ley y de los reglamentos. (Otra vez el bloque de legalidad
al que nos referíamos)
En la ley provincial de procedimiento administrativo, también en el art . 3, se dice que el contenido
del acto (que es lo mismo que objeto) tiene que estar conforme al ordenamiento jurídico.
Bajo pena de nulidad si no es conforme al ordenamiento.
¿Cómo la administración se vincula a este principio de legalidad? Primeramente podríamos decir
que por el principio de división de poderes. La administración pública en sus orígenes estaba toda
encaminada en el PE, que recibe ese nombre porque se encarga en el caso concreto ejecutar el
mandato general que estaba contenido en la ley. Esta ejecución de la ley en el caso concreto da
paso a diferentes interpretaciones.
En un primer momento, esta ejecución de la ley por parte del Ejecutivo, se asimiló a lo que hacen
los jueces (también se ocupan de aplicar la ley general a un caso concreto) y la cosa más o menos
funcionó, los procesos son análogos.
Nuestra jurisprudencia, siguiendo al principio del s XX construcciones jurídicas de algunos
profesores europeos, sobre todo la escuela alemana, hablaban hasta de la cosa juzgada
administrativa.
Respecto del acto administrativo, cuando confiere un derecho, tiene estabilidad. Si el acto es
regular, si no presenta vicios graves y confiere un derecho, la administración está impedida de
revocarla. (Esto es muy importante).
Cuando no estaba la ley 19549, y no había normas al respecto, la Corte en ese momento, trayendo
la opinión de un profesor alemán, dijo que eso era cosa juzgada administrativa. Estableciendo una
analogía entre el acto y la sentencia.
Pero, profundizando el análisis, la cosa no es tan lineal ni tan automática, porque los jueces
cuando hacen aplicación del caso concreto, lo hacen porque esa es su misión fundamental. El PE
en general cuando toman decisiones, no quieren aplicar leyes, sino quieren hacer una gestión. la
mayoría de las veces correctamente inspirado en el interés público, en el interés general, para
beneficiar a la población que está bajo su jurisdicción.
Ese impulso que tiene el PE, que es diferente al del juez, obviamente tiene que ser dentro del
marco de la ley.
En este accionar, se introduce un concepto que es central en el derecho administrativo, y es el de
las facultades discrecionales.
Cuando uno ve las potestades de la administración y pone en ejercicio estás facultades
discrecionales en dónde se reconoce cierto margen de acción libre al órgano administrativo, se
derrumba esta idea de asimilar la actividad del PE a los jueces.
La vinculación de la actividad administrativa a la legalidad puede tener dos puntos de vista: uno
positivo y otra negativo.
La vinculación negativa a la legalidad implica que hay ciertas acciones de la administración pública
(las discrecionales) que por no tener parámetros normativos existentes se deduce, se sostiene que
este accionar es libre y está consecuencia es muy complicada (reconocerle mucha libertad al PE es
una suerte de retroceso, es volver a lo que existía antes del constitucionalismo. Era lo que
caracteriza a las monarquías absolutas: poder sin sometimiento al ordenamiento jurídico).
En el año 1888 en España se sancionó una ley, que se conoce como la ley Santamaría Paredes, que
es el código contencioso-administrativo. Ese ley, con algunos matices, estuvo vigente en España
hasta 1956 y excluía del control judicial aquellos que hayan sido dictadas en el ejercicio de
facultades discrecionales. Esta norma terminó aplicando la vinculación negativa de la actividad
administrativa a la legalidad. Osea todo aquello que la administración decía un marco de
discrecionalidad, no podía ser regulado por los jueces. Esta ley fue tomada por Varela, el creador
del primer código procesal contencioso-administrativo de la provincia de Bs As en el año 1905, que
estuvo vigente hasta el 2013.
En el art. 4 se excluían del control de la SCJBA, los casos originados en el ejercicio de facultades
discrecionales.
Felizmente este proceso de cambio desapareció, se dió en primer término con la Constitución de
Austria escrita por Kelsen (1920) , escribió que la administración pública estaba sometida a la ley.
Consagró el principio de la vinculación positiva en el texto mismo de la Constitución, cosa que fue
copiada por la ley fundamental de Bonn (Constitución de Alemania occidental antes de la
unificación). Hoy la legalidad está vinculada a la ley y al derecho.
Lo mismo hace la Constitución española de 1978.
En el estos ejemplos, hay un claro mandato de que la Constitución solamente puede actuar
cuando esté habilitada por el ordenamiento jurídico. Esto significa que, aún cuando la
administración expida actos , acción en el campo de lo discrecional ello no es una supuesta CM
libertad que no tienen, sino que es una facultad discrecional que está dada por el ordenamiento
jurídico.
Toda acción de la administración pública siempre tiene que tener anclaje en el ordenamiento
jurídico. En eso se basa la vinculación positiva de la actividad administrativa con la legalidad.
Todo lo que el Estado hace o realiza, es porque el ordenamiento se lo autoriza. No hay otra
posibilidad en un estado verdaderamente de derecho.
El pacto San José de Costa Rica a través de los artículos 8 y 25 aseguran el acceso irrestricto a la
justicia y la efectividad de la tutela judicial. Frente a estos enunciados tan categóricos, el tipo de
restricción impuesta por una norma procesal es totalmente absurda.
Tres fallos de la CSJN que permiten dejar en claro la vinculación positiva de la actividad
administrativa a la legalidad :
- Caso Serra (26/10/96): considerando 14 determina que la administración pública está
vinculada positivamente a la ley. No es un fallo donde haya un desarrollo de este
concepto, pero sí hay una afirmación categórica de cómo la administración se vincula a la
ley.
- Caso Consejo de la presidencia de la delegación de Bahía Blanca de la asamblea
permanentemente por los ddhh: acá se discutía la decisión del director de una emisora
estatal que le había suprimido un espacio en la radio a la asamblea bajo el
fundamento( léase discrecional) de que a ese momento no era conveniente que siguieran
existiendo determinados programas con cierto contenido. Ahí la Corte analiza lo que son
las facultades discrecionales y fundamentalmente lo que dice es que aún en el ejercicio de
estás facultades siempre la administración para actuar tiene que encontrar esa potestad
en una norma. Habla concretamente de la vinculación positiva de la administración a la
legalidad justamente en el campo más sensible que es en el de las atribuciones
discrecionales.
- Caso Espacio: se trataba de un contrato administrativo, una empresa que había hecho una
obra para ferrocarriles argentinos en una estación de tren, en donde en los pliegos
( documento donde básicamente están todas las cláusulas del futuro contrato, los
derechos y obligaciones de las partes que elabora la Administración Pública). En este caso
en el pliego se había incluído una cláusula referida a una franquicia impositiva que la
dispuso como aplicable, que requería una autorización del PE que no existió. Entonces
como no se puedo cumplir la franquicia, la empresa reclamó diciendo que eso era parte
del contrato. La Corte habló de la primacía del principio de legalidad que vinculaba a los
órganos de la Administración Pública encargadas de celebrar y ejecutar un contrato
administrativo. En el considerando 7 esta sentencia dice que el principio de legalidad
opera sobre el principio de autonomía de la voluntad. Qué es lo que le quiso decir la Corte
a la administración pública? El principio de autonomía, que es el elemento sobre el cual se
construyó la teoría de los contratos privados , en los contratos administrativos no existe.
Esos pliegos estaban , pero se habían apartado de lo que dice la ley. Por lo tanto revoca la
sentencia de primera instancia y cámara , y no le da la razón al actor. Sobre la base de que
los contratos de celebran teniendo en cuenta el ppio de legalidad y no el ppio de
autonomía de la voluntad en el marco de la Administración Pública.
PUNTO 2: 2) Fuentes supranacionales del derecho administrativo; la primacía de los
tratados; la Convención Interamericana contra la Corrupción.-
Fuentes supranacionales del derecho administrativo: Hay normas que están por encima de la ley
formal que hacen al ordenamiento jurídico administrativo, en esto tenemos un capítulo
importante en los tratados.
Con la reforma de 1994 se introdujeron cambios muy importantes. Por un lado, la incorporación
de todos los tratados internacionales de [Link]. Muchas de sus normativas están dirigidas a las
administraciones públicas, a cómo éstas deben materializar los derechos allí señalados, es una
fuente sumamente importante.
En algún momento hubo discusiones doctrinarias sobre la supremacía o no de los tratados
respecto de las leyes, esto se terminó con la reforma constitucional de 1994 , en dónde en el art.
75 inc 22 se establece que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes.
Aquí hay que mencionar fallos de la CSJN:
 Ekmekdjian c/ Sofovich: en este se discutía respecto del derecho de réplica, el cual está
reconocido en el art. 14 de la CIDH. La discusión trataba primero en sí era operativo o no
ese derecho que estaba contenido en la CIDH y sobre la primacía o no y la aplicación de
dicha convención.
La Corte dijo con muchísima claridad que respecto a la Convención de Viena (celebrada y
aprobada por Argentina hace muchos años) tienen primacía los tratados por sobre el
derecho interno. (Hay que hacer la salvedad en que este fallo es anterior a la reforma
constitucional). Otra cosa importante que dijo la Corte es que sí la cláusula o el artículo del
tratado internacional es operativo, es claro, en cuanto a su aplicación aún cuando estemos
frente a la ausencia de una norma del derecho interno el tratado debe aplicarse.

 Fibraca: está relacionado a los tratados que contribuyeron a la construcción de la represa

Salto Grande junto con Paraguay dónde hubo un reclamo particular de un perito, en el que
concretamente el actor quería hacer valer el derecho a la jurisdicción que surge del texto
de la CN. Ahí lo que dice la Corte es que habiendo un tratado con la República del
Paraguay, que prevé la solución de todos los conflictos por vía de un tribunal arbitral,
entonces en la medida que el tratado internacional preserve los grandes principios del
derecho público argentino,(en este caso el derecho de defensa), prevalece el tratado
internacional por sobre el derecho interno.

 Café La Virginia: este fallo es importante porque alude a un acto administrativo

(concretamente reglamento administrativo) por el cual el PEN, concretamente el
Ministerio de Economía de la Nación estableció un arancel a las importaciones de café
contraviniendo lo que establecían los tratados de integración vigentes por aquel entonces.
( No era el Mercosur , sino Aladi, que era un poco más amplio).
La CSJN lo que resolvió finalmente es la invalidez de ese reglamento por contrariar lo que
está fijado en un tratado internacional , en este caso de integración económica,
imponiendo un indebido arancel de importación.
Estos fallos tienen importancia como fuente del derecho administrativo.
En el fallo Rodríguez Pereyra , la CSJN establece el control de oficio de constitucionalidad. Se
analizaba una ley nacional que establece entre otras cuestiones las indemnizaciones que tiene que
recibir el personal militar en prestación de servicios. Ahí la Corte lo que hizo fue revisar la validez
de esas leyes respecto de ciertos principios contemplados en tratados internacionales que hacen a
la reparación integral de los daños y la encontró insuficiente respecto del principio contemplado
en tratados internacionales. Vale destacar este fallo en el sentido de la importancia que tiene el
derecho internacional como fuente del derecho administrativo, en este caso se trataba de una ley
de derecho administrativo que es la que rige los derechos y deberes del personal militar a nivel
nacional, y la Corte estableció esa posibilidad también , tal como lo hizo para las leyes dictadas en
el ámbito local.
La Convención Interamericana contra la Corrupción se aprobó en la República Argentina en el año
1997 mediante la ley 24759, pero en el año 2006 se aprobó otra convención internacional, la de la
ONU también contra la corrupción, aprobada por el Estado argentino a través de la ley 26097.
¿Estas convenciones por qué son importantes? Ya su nombre lo indica. La corrupción en cualquier
país del mundo es un tema central. Afecta directamente al funcionamiento de la Administración
Pública. En su mayoría estas convenciones tienen contenido de orden penal. Hay algunas cláusulas
que califican como medidas preventivas. En la convención interamericana están establecidas en el
art. 3, y han servido de base para el decreto del PEN 1023/01 (que regula en términos generales la
contratación administrativa) consagrando una serie de principios extraídos de la Convención
Interamericana contra la corrupción (principios de eficiencia, transparencia , publicidad).
Concretamente , este art. 3 en su inciso 5 nos va a decir que para la contratación de funcionarios
públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, se deberán asegurar los
principios antes mencionados.
La convención interamericana también establece mecanismos para estimular la participación de la
sociedad civil , como por ejemplo las ONG.
La que es un poco más clara, es la convención de la ONU. (Art 7 referido exclusivamente a los
funcionarios y agentes públicos , art 9 -inc 1-, art 10 referido al acceso a la información pública,
que es la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de pedirle al E información, enlazado con los
ddhh previstos en la convención interamericana , porque ahí se consagra como derecho humano
el acceso a la información público, y ha sido tratado incluso por la CSJN en el año 2012 en el fallo
Asociación de los derechos civiles c/ PAMI en dónde esa ONG le pidió a PAMI que le informará
cuánto dinero gastaba en publicidad política, el PAMI lo que dijo fue que era un ente público no
estatal , entonces no tenía el deber de informar, la CSJN sobre la base de un precedente de la
corte interamericana Claudia Reyes c/ República de Chile, estableció que existe con fundamento
en la convención interamericana el principio de máxima divulgación de los asuntos públicos y
estableció que, el acceso a la información es un ddhh. La ley 27275 de alguna manera plasmó y
materializó este derecho , es muy importante porque permite a cualquier ciudadano , sin invocar
una legitimidad, presentarse en cualquier oficina pública y pedir información sobre lo que se está
haciendo en determinado tema , cómo se está gastando el dinero, si se está controlando una cosa
u otra.
Frente a la negativa de la autoridad pública, puede dar lugar a acciones judiciales de trámite
urgente. En la pcia de Bs As, si bien con algunas deficiencias, el tema está regulado en una ley
especial que autoriza a promover una acción de amparo.
PUNTO 3: 3) La Ley, concepto, caracteres y régimen jurídico.
Suele haber dos visiones sobre lo que significa la ley. Un concepto formal, que es por el cual la ley
sería el producto normativo que emerge del congreso de la nación CM o de las legislaturas
provinciales, siguiendo el procedimiento que cada constitución establece para la formación de las
leyes. Y un concepto material por el cual se entiende toda norma que impone algún tipo de
conductas. Es una clasificación bastante relativa.
La ley formal siempre se ha dicho que es general, abstracta y obligatoria. Lo mismo se puede
predicar de otras normas jurídicas que no son formales.
Es bastante relativa porque esta característica de la ley que proviene de los orígenes del
constitucionalismo en rigor de verdad , hoy está en desuso , como muchas normas de alcance
individual, uno de los más fáciles de advertir por ej es el que declara la utilidad pública y sujeto de
expropiación de un bien , es una ley porque así lo impone la Constitución para acceder a la
expropiación, pero obviamente no es una norma general y abstracta que imponga conductas. Lo
relevante para dirimir qué es ley formal y qué es ley material proviene en primera medida del
órgano que emite la norma. La ley formal es la que proviene exclusivamente de aquellos órganos
donde está representada la soberanía política, la voluntad general.
El otro criterio de distinción son los contenidos, está claro que hay materias que sólo pueden ser
reguladas por el legislador y esto surge del texto de la Constitución y otras cuestiones que admiten
la posibilidad de que sean reguladas por normas de menor jerarquía (reglamentos).
El régimen jurídico de ambas leyes es más o menos similar porque su vigencia temporal y eficacia
dependen de su publicación. (Ley posterior deroga a la anterior, ley especial modifica a la ley
general. También el principio de irretroactividad, fundamento constitucional en el sentido que una
ley no puede tener eficacia retroactiva si con ello se afectan derechos adquiridos.)
El tema ha ganado en complejidad, porque si se suma toda la legislación que emana del PE con
rango de ley ( DNI, y decretos delegados) son normas que tienen forma de decreto en todos los
casos , pero cuando uno va al contenido, advierte o puede advertir que son disposiciones que
debieron haber emanado del congreso de la nación. Todas estas circunstancias contribuyen a la
confusión entre ley formal y material.
Las leyes de derecho administrativo.
Leyes de derecho administrativo: Son leyes locales , lo cual genera alguna problemática,
básicamente con los contenidos. Este concepto de ley local tiene un grado de complejidad mayor
porque también tenemos las municipalidades, en dónde antes de la reforma del '94 que establece
la autonomía de los municipios, ya la Corte Suprema al referirse a las ordenanzas municipales
(actos de alcance general que emiten los municipios a través de los consejos deliberantes). En un
famoso precedente , del año '89 Rivademar c/ Municipalidad de Rosario , la CSJN se refirió a las
ordenanzas y dijo que eran una especie de leyes municipales. Todo esto genera una problemática,
por ej en la pcia de Bs As, al día de hoy, cuando tenemos que cuestionar la validez de una
ordenanza municipal está la duda si hay que hacerlo a través de un proceso contencioso
administrativo , entendiendo en una postura que la ordenanza es un reglamento administrativo, o
si hay que hacerlo exclusivamente por vía de la acción de inconstitucionalidad ante la Suprema
Corte en la inteligencia de que esa ordenanza ha violado algún texto de la Constitución. Esto
todavía es un debate que se da en el ámbito de la provincia de Bs As.
Las leyes administrativas tienen muchos problemas, primero hasta dónde se llega con ese
concepto sobre todo en el ámbito municipal, y segundo, teniendo en cuenta que nuestro
ordenamiento está estructurado jerárquicamente, esto significa que hay normas por debajo y por
encima de la ley formal. Pero además se suma la forma federal de gobierno. Toda esta estructura
de normas se replica en c/u de las pcias , en la CABA y en alguna medida , en los municipios.
Obviamente es habitual que haya conflictos de competencias sobre las materias.
El congreso de la nación dicta distintos tipos de normas, unas que se califican como de derecho
común , que son las del art. 75 inc 12, leyes del trabajo, código penal ( se aplican en todas las
jurisdicciones del país).
Hay otras leyes que no se aplican en todas las jurisdicciones del país y son las que se conocen
como leyes federales. El primer ejemplo es la ley 19549( se aplica sólo en el ámbito de la
Administración Pública nacional) a nadie se le ocurriría resolver un conflicto municipal aplicando
esta ley.
Las leyes federales sólo pueden ser aplicadas por las autoridades nacionales o que están referidas
a temas de interés nacional. A diferencia del derecho común, que como lo establece la
Constitución las dicta el congreso pero sin afectar las jurisdicciones locales.
La reserva de Ley en la Constitución. La llamada "Zona de Reserva de la administración".
La reserva de la ley en la Constitución: Esta expresión es equivalente al principio de legalidad. Se
hace referencia a ciertas cuestiones que sólo la ley puede regular, esto implica que ninguna otra
autoridad de gobierno tiene capacidad para incurrir en la misma regulación.
Este es un tema bastante delicado y distorsionado en la República Argentina, por la problemática
del avance de la administración pública como órgano emisor de normas, dónde muchas veces la
Administración Pública regula cuestiones que corresponden exclusivamente al legislador.
Hay determinadas áreas del campo jurídico que consagran derechos y garantías que solamente el
legislador puede reglamentar, y no otra autoridad pública. Esto significa zona de reserva de la ley.
En la CN tenemos una especie de cláusula residual que es el art. 75 inc 32 , que dice después de
enumerar todas las atribuciones que le corresponden al Congreso de la nación, que este cuerpo
dictará todas las leyes y reglamentos necesarios para poner en ejercicio las autoridades de
gobierno.
La propia CN está haciendo una reserva en favor del PL , lo cual es lógico, porque es el poder
donde está asentada la soberanía política, la voluntad general del pueblo argentino.
Tampoco es que el congreso puede hacer lo que quiera al momento de regular y reglamentar los
derechos , sino que lo tiene que hacer de manera razonable, siempre respetando el ppio de
intimidad que establece el art 19 CN, también el ppio de igualdad.
Uno se puede preguntar válidamente ¿Por qué hablamos de zona de reserva si ya antes existe un
ppio de división de poderes y además está plasmado en la CN o en las constituciones provinciales?
¿Qué significa hablar de zona de reserva? Significa que además del principio de división de
poderes por el cual la Constitución establece cuáles son las atribuciones de c/u de los poderes del
Estado, cuando CM hablamos de zona de reserva estamos yendo un poco más allá. Estamos
diciendo c/u de los poderes del E tiene un conjunto de atribuciones pero alguna de ellas son tan
exclusivas que ningún otro poder del E puede involucrarse.
Lo que está dentro de esa zona de reserva , es imposible que otro poder se involucre por la razón
que sea.
Esto es muy complicado, sobretodo cuando nos referimos a la zona de reserva de la
Administración, porque el único poder del E que puede reglamentar y limitar los derechos y
garantías individuales es el legislador, mientras que si reconocemos una zona de reserva al PE en
ese campo (derechos y libertades) entramos en un serio problema, porque primero que hay un
conflicto entre poderes y segundo, porque son los legisladores los únicos que pueden limitar
derechos de los ciudadanos. Marienhoff es un gran defensor de la zona de reserva de la
Administración y llega a decir que están dentro de ella por ej, todo lo que hace a la relación de
empleo público u a los procedimientos administrativos. (Concepto erróneo y desmentido por la
realidad, según Mamberti. Desmentido por la realidad porque la relación de empleo público tanto
en nación como en las provincias, no está regulada por normas reguladas exclusivamente por el
PE. Lo que decía.
Marienhoff se vería materializada si la relación de empleo público estaría en un decreto y los
procedimientos administrativos deberían estar exclusivamente regulados en un decreto del PE,
pero la realidad es que sí vamos al ámbito nacional nos encontramos con la ley 25164, que regula
la relación de empleo público, si vamos a la pcia de Bs As nos encontramos con la ley 10430. En
ambas jurisdicciones en amén de otras leyes, como pueden ser los estatutos docentes , del
personal policial, servicio penitenciario, fuerzas armadas , etc.
Siempre en todos los casos, nos vamos a encontrar con una ley, o emanada del congreso de la
nación o de la legislatura provincial.
En el caso de los procedimientos administrativos se rigen en el orden nacional por la ley 19549, y
en la pcia de Bs As por la ley 7647, normas jurídicas que han emanado del congreso. Esto revela
que en la práctica está desmentido Marienhoff. Pero además, hay un fundamento de orden
constitucional, la relación de empleo público implica derechos y obligaciones, los trabajadores del
sector público tienen derecho como cualquier otro trabajador, y esto lo tiene dicho la CSJN en
varias CM oportunidades y los derechos tienen que ser regulados por una ley del congreso, como
ocurre con los trabajadores del sector privado, mediante la ley 20744. Imaginar que el PE puede
reglamentar los derechos y las obligaciones de un trabajador al margen de una ley es inconcebible,
desde el punto de vista constitucional.
Lo mismo pasa con el procedimiento administrativo, las normas de este procedimiento en parte
(porque regulan también algunas normas de fondo) en esencia lo que regulan es la forma de
participar los particulares en las decisiones administrativas(ofreciendo pruebas, interponiendo
recursos) hace al derecho constitucional de defensa (art 15 const. Pcia de Bs As). No se concibe
que una garantía constitucional pueda ser reglada en sus detalles exclusivamente y dentro de una
zona de reserva del PE, todo lo contrario, solo podría ser limitado a través de una ley , no hay otra
posibilidad.
Si hay una zona de reserva de la administración sería aceptable solamente para aquellas
atribuciones que la CN ha puesto en cabeza exclusivamente del PE , y que en su ejercicio nunca
afecten derechos de los particulares. Un ejemplo podría ser el decreto 222/03 que corresponde a
la atribución que tiene el PE de designar a los jueces de la CSJN y al procurador general de la
nación. Este decreto lo que hizo fue regular una competencia que es propia del presidente de la
nación. Lo que hizo, fue entre otras cosas establecer el deber de publicar los antecedentes durante
15 días de quienes vayan a cubrir uno de estos cargos , a los fines de recibir observaciones,
peticiones de los colegios de abogados, de las asociaciones civiles que pueden estar interesadas en
el tema o de cualquier ciudadano que conozca algún antecedente en esos cargos que son tan
sensibles para la estructura de un E de derecho. Incluso le impone la carga al PE de hacer mérito
de esos planteos , que no son vinculantes por supuesto.
La administración frente a la Ley inconstitucional.-
La administración frente a la ley inconstitucional: La actividad de la Administración está sujeta a
todo el ordenamiento jurídico, no sólo la ley sino también la Constitución.
En principio el PE, o cualquier órgano dependiente del PE, o ente que integre la administración
pública, encabezada por el PE, no tiene la facultad de inaplicar una ley por más grosero que sea el
vicio respecto de una cláusula de la Constitución. Si afirmáramos esto, el problema que
tendríamos es que estaríamos violando el principio de división de poderes. El PE se llama de esa
forma porque se encarga de ejecutar la ley (expresión de la voluntad general, lo que el pueblo
decide, dónde radica la soberanía política.)
La ley es mucho más importante que lo que decide el PE. Lo que le quedaría hacer al poder
ejecutivo, es si la ley está dentro del plazo de veto, vetarla. Si la ley está vigente, y ya no se la
puede verse, lo que le queda por hacer es : enviar un proyecto a la legislatura para que esa ley sea
modificada, obviamente con efectos hacia el futuro, o eventualmente encargarle a sus abogados
que hagan una acción de inconstitucionalidad, si se presentan las circunstancias, cosa que no
siempre es fácil. Por sí, son los jueces los que pueden declarar la inaplicabilidad de una ley cuando
ofende al texto de la Constitución (nacional o provincial). Este es el principio general, hay
excepciones que hay que tener en cuenta : hay algunos órganos de la Administración Pública que
ejercen funciones jurisdiccionales (porque resuelven conflictos a veces entre un particular y el
Estado y a veces entre particulares). Un ejemplo se da en la órbita de la Administración nacional y
en la administración de la pcia de Bs As que son los Tribunales Fiscales de Apelación (un órgano
que pertenece a la órbita del PE pero que resuelve conflictos entre los contribuyentes y el Estado).
Tanto en la ley de creación del tribunal fiscal de apelación como en la ley orgánica del tribunal
fiscal de la pcia de Bs As se admite la posibilidad de que estos tribunales administrativos (NO
pertenecen al PJ), inapliquen una ley cuando ella ha sido declarada inconstitucional por la CSJN o
por la SCJBA. Obviamente, dice la CM ley, se tienen que presentar las circunstancias de hecho
exactamente iguales a las que se tuvo en cuenta por parte de los máximos órganos del PJ para
declarar inconstitucional la ley.
Es una excepción a la regla que proviene del ppio de división de poderes consagrada en textos
legales.
En los procesos colectivos , esta regla se relativiza un poco. Tener en cuenta el caso Halabi(en
dónde la CSJN por la naturaleza del tema, declara el efecto erga Omnes de la sentencia.) En este
supuesto si hay un pronunciamiento de esa naturaleza podría la Administración Pública apartarse
de cumplir el mandato de la ley porque ya habría un pronunciamiento del PJ que es abarcativa de
todas las personas que queden comprendidas en el colectivo de que se trata.
PUNTO 4: 4) Los principios generales y del derecho administrativo como base e informadores
del ordenamiento.-
Los principios generales: En nuestro país sobre su aplicación mucho no debería discutirse porque
tenemos a nivel nacional el art. 2 del CCYCN . A nivel de la pcia de Bs As tenemos el art 171 ,
entonces está fuera de discusión que los principios integran el ordenamiento jurídico, son parte
del derecho en la República Argentina.
Concepto de principio y diferencia con la norma: en general lo que se dice es que los principios
tienen una textura abierta y a diferencia de las leyes, es que estas últimas por lo general contienen
el presupuesto fáctico concreto de lo que después resuelve.
 Por ej art. 39 const. Pcial establece una serie de principios generales en materia de trabajo
y previsión social. Uno de ellos es que ante la duda, hay que estar en favor del trabajador
o el beneficiario social.
Tres funciones de los principios:
 Ontológica: donde se fundamenta, nace el derecho.
 Preceptiva: en definitiva exige una determinada conducta. Cualquier decisión de la
Administración Pública o cualquier sentencia judicial que sea contraria a los principios
generales del derecho la tornarían impugnable, tanto al acto administrativo como a la
sentencia.
  Gnoseológica: ayuda a conocer las distintas instituciones jurídicas, las normas y a delinear
las distintas soluciones.
Hay dos tipos de principios: los generales y los sectoriales.
Los generales resultan de aplicación para cualquier campo del derecho , y los sectoriales serían los
que son propios de una rama del derecho. En nuestra materia, dos ejemplos serían : la presunción
de legitimidad de los actos administrativos , y otro caso podría ser el principio de continuidad de
los servicios públicos. En el primer principio lo que implica es que cualquier decisión que adopte la
Administración Pública prima facie se la considera válida, obviamente esto es relativo, admite
prueba en contrario , porque sino no se podrían cuestionar las decisiones de la Administración
Pública, lo cual sería absurdo.
El principio de continuidad de los servicios públicos tiene que ver con el tipo de necesidad que
satisface la actividad del E, que está dirigida al interés general, entonces por lo tanto no se pueden
ver interrumpidas esas actividades. Hay que destacar que en nuestra rama del derecho, los
principios son muchísimo más importantes que en otras.
Principios generales normativizados en el texto de la Constitución:
 Principio de legalidad.
 Principio de igualdad.
 Principio de razonabilidad.
 Principio de defensa.
 Principio de inviolabilidad de la propiedad.
Hay una norma residual, como puede ser el art. 33 de la CN que dice todos los derechos que nacen
del ppio de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno aunque no estén
consagrados en el texto de la Constitución, permiten entender que el derecho existe.
PUNTO 5: