ARTICULO 181 CP

Voces: DERECHO A VIVIENDA DIGNA ~ DESALOJO ~ LEGITIMACION ~

MINISTERIO PUBLICO ~ PERSONA MENOR DE EDAD ~ USURPACION
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 01/08/2013
Partes: E., S. y otros s/ inf. art. 181, inc. 1°, C.P.
Publicado en: Sup. Const. 2013 (septiembre), 27/09/2013, 18 - LA LEY2013-E,
335 - DJ 12/02/2014 , 14, con nota de María Laura Ragoni;
Cita Online: AR/JUR/39009/2013

Hechos:
La propietaria de un inmueble denunció que la usurpación del bien por varias
familias entre cuyos integrantes había niños y adolescentes. El fiscal a cargo
solicitó el desalojo de los ocupantes —último párrafo del art. 335 del Código
Procesal de la Ciudad—. La Asesoría Tutelar en lo Penal, Contravencional y de
Faltas requirió al juez la vista de las actuaciones a fin de emitir un dictamen en
relación con los derechos e intereses de los menores de edad. Le fue denegada la
intervención por falta de legitimación en las sucesivas instancias. Venido a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el recurso de
queja por extraordinario denegado, la apelación fue desestimada.

Sumarios:
1. El asesor tutelar de Menores de la Ciudad carece de legitimación para intervenir
en la causa seguida por el delito de usurpación, en la cual se ordenó el desalojo
de las familias que ocupan el bien, entre cuyos integrantes hay niños y
adolescentes, pues este proceso no afecta de manera directa e inmediata
intereses de los menores, lo que no quiere decir que éstos no merezcan una
primordial tutela por parte del Estado a través de las vías legales pertinentes (del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
2. El razonamiento del asesor tutelar, a los fines de fundar su legitimación para
intervenir a favor de los intereses de niños y adolescentes que serán desalojados
de un inmueble usurpado, relativo a que su intervención viene dada por la
afectación del derecho de estos a una vivienda adecuada, es insostenible, pues
ello permitiría inferir que tolerar la ocupación ilegal de una casa puede ser
eventualmente una manera de satisfacer el derecho a la vivienda, así como la
posible existencia de contradicción entre el derecho de propiedad privada del que
reclama un desalojo y el derecho a la vivienda de los que habitan la casa a
desalojar (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
3. El derecho a la vivienda —en el caso, respecto de niños y adolescentes que
serán desalojados de un inmueble usurpado— no hay que entenderlo en un
sentido que lo equipare al simple hecho de tener un tejado encima de la cabeza o
lo considere exclusivamente una comodidad, sino que debe considerarse como el
derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte; no se trata del mero
estar en una casa sino de estar allí con derecho (del dictamen del Procurador
Fiscal que la Corte hace suyo).
4. En virtud del art. 27 de la Convención sobre los Derechos del niño, los jueces
que intervienen en la causa en la cual se ordenó el desalojo de un inmueble
usurpado deben poner en conocimiento de las autoridades competentes la
situación de las niñas/os y/o adolescentes que pudieran verse afectados, a los
fines del pertinente resguardo de sus derechos de rango constitucional.
5. El asesor tutelar de la Ciudad de Buenos Aires no puede tomar intervención
como parte en la causa penal en la cual se ordenó el desalojo de familias que
ocupan un inmueble usurpado cuando los niños, niñas o adolescentes
involucrados no revisten la calidad de parte o imputados, sin que obste a ello la
mera circunstancia de que, de alguna manera indirecta, se pueda llegar a producir
una afectación a los derechos o intereses de aquéllos por residir en el inmueble
cuya restitución anticipada fue solicitada, pero sí cuando se adopten decisiones en
la causa debe asegurarse su anoticiamiento a efectos de la protección integral de
ellos (del voto del Doctor Maqueda).

Texto Completo: Expediente Letra “E”, N° 213, Libro XLVI, Año 2010, caratulado
“Recurso de hecho deducido por La Asesora General Tutelar de la Ciudad de
Buenos Aires en los autos E., S. y otros s/ inf. art. 181, inc. 1 C.P.”.

Dictamen de la Defensoría Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:
J. H. L., en mi carácter de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, constituyendo domicilio en la calle ..., 1° piso (contrafrente), Capital
Federal, vengo a contestar la vista conferida a fs. 57.
I.- En atención a lo que surge de estos obrados, tomo intervención en autos en los
términos de los arts. 59 CC y 54 de la Ley Orgánica del Ministerio Público N°
24.946, respecto de los menores involucrados en el sub lite, (cf. los datos
consignados en el mandamiento de intimación de desocupación fs. 43/44).
II.- En tal carácter, paso a expedirme con relación a la queja interpuesta por la
Señora Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo de la
denegación del recurso extraordinario federal (v. fs. 99/101 del expte. sobre queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado), oportunamente planteado a fs.
70/92vta., contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2010 por el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (v. fs. 57/58 y su anexa de fs.
59/67).
Por medio de tal pronunciamiento el Tribunal resolvió rechazar el recurso de queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado, deducido por la Señora Asesora
General Tutelar contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, que desestimó el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto a su turno, contra la resolución que
denegó la apelación intentada contra la sentencia de primera instancia, que
desconoció la legitimación del Ministerio Publico Tutelar para intervenir en el sub
lite en nombre y representación de los niños involucrados.
III.- En cuanto a la procedencia formal del recurso directo intentado, cabe
destacar, que tiene como presupuesto básico la resolución denegatoria atacada, la
cual no constituye un pronunciamiento jurisdiccional válido; en mérito a que resulta
violatoria de las garantías constitucionales de la defensa en juicio, derecho a la
vivienda, derecho a la supervivencia y el desarrollo en la máxima medida posible
(cf. arts. 17, 18 y 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna).
Contrario sensu a lo sostenido por el tribunal superior de la causa en su juicio de
admisibilidad, tal como se demostrará, la existencia de una cuestión federal y
constitucional, resulta ser —en mi opinión— la base del recurso extraordinario
deducido —en razón de los derechos en juego—; los que han sido erróneamente
interpretados y tutelados por los magistrados al disponer su rechazo.
En el sub lite, se ha venido privando a los menores involucrados del efectivo
ejercicio de su derecho de defensa, de ser oídos (art. 18, 75 inc. 22 C.N. y art. 12
CDN) y de participar activamente en todo asunto que los afecta e involucra, con
relación a un derecho fundamental, como lo es el derecho a una vivienda digna.
Se ha vulnerado claramente su derecho a participar de un proceso justo, de gozar
de un recurso judicial efectivo sin discriminación por su condición de ser menor de
edad y de obtener una tutela efectiva; pues como sujetos de derechos están
amparados por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18
de la Constitución Nacional.
En este orden de ideas, no cabe duda que se halla en tela de juicio la
interpretación y aplicación de cláusulas contenidas en Nuestra Constitución
Nacional y en Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país como Estado
parte y que integran el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 CN) —Pacto
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, Convención
sobre los Derechos del Niño y lo resuelto contraría lo dicho por V.E., en el sentido
de que: “...a la Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno
Federal, le corresponde aplicar —en la medida de su jurisdicción— los tratados
internacionales a que el país está vinculado...” (Fallos: 318-1:514), a fin de evitar
que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su
incumplimiento, y en la convicción de que el ejercicio de la misión de los
magistrados de observar el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos
alegados, es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés
superior de la comunidad (Fallos: 318:1269).
Y, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas de derecho
federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los
argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 325:114).
En prieta síntesis, se encuentran claramente involucradas las siguientes
cuestiones federales: 1) la aplicación e interpretación de la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 3 y 12 CDN), 2) la violación al debido proceso, derecho de
defensa en juicio y accesos a la justicia y a una tutela efectiva y, toda vez que las
garantías vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (conf.
art. 15 de la ley 48); corresponde a V.E. en su rol de intérprete efectuar el
adecuado control de constitucionalidad y convencionalidad a la luz de las
circunstancias fácticas que rodean a la causa y al interés superior en juego.
Por estos breves fundamentos solicito, que se decrete la apertura de la
presentación directa incoada.
IV. A fin de poder expedirme sobre el fondo de la cuestión, me referiré en primer
término y en forma sucinta a los hechos en que se funda la presente acción.
IV. a).— Expte. Caratulado: “Incidente de apelación en autos E., S. y otros s/ infr.
Arts. 181 inc. 1 s/ usurpación”.
Con fecha 26 de octubre de 2009, el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de
Buenos Aires, dio inicio al proceso de restitución del inmueble de la calle ... de
esta ciudad, con fundamento en que se encontraba debidamente acreditada la
existencia del delito de usurpación previsto por el art. 181 del CP (v. fs. 50/51).
Al haber tomado conocimiento de que en el inmueble en cuestión habitaban
personas menores de edad, se presentó espontáneamente la Señora Asesora
General Tutelar y solicitó que previo a adoptar cualquier decisión que pudiera
afectar los derechos de dichos niños, se le corra vista de las actuaciones (v. fs.
84).
A su turno, el magistrado de grado decidió rechazar las peticiones efectuadas por
la mencionada, por entender que carecía de legitimación para intervenir en el sub
lite (v. fs. 113/vta.).
Contra dicho pronunciamiento la Asesoría Penal Contravencional interpuso
recurso de apelación (v. fs. 115/120, el que fue rechazado por la Excma. Cámara
de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, por entender que carece
de legitimación en tanto su intervención solo procede cuando el menor es víctima,
testigo o imputado de un delito.
A fs. 131/144 la Asesora General Tutelar planteó recurso de inconstitucionalidad,
el que fue declarado inadmisible a fs. 154/156vta.
IV.b).— Expte. Caratulado: “Ministerio Público. Asesoría General Tutelar de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado”.
Dicho pronunciamiento, fue impugnado por la representante promiscua, por la vía
del recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado ante el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en el que asimismo peticionó la
urgente suspensión del curso del proceso incidental iniciado por el pedido fiscal de
allanamiento y desalojo (v. fs. 45/54vta.).
A fs. 57/67 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires resolvió
rechazar el recurso planteado remitiéndose a los argumentos vertidos en el caso
“NN (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181 inc. 3 CP —inconstitucionalidad” Expte. Nº
6895/09, cuya resolución agrega, en la que se desconoce la legitimación del
Ministerio Público tutelar para intervenir en el proceso, bajo el argumento de que el
menor que habita el inmueble está bajo la tutela de sus padres y se trata de un
proceso penal en el que el menor no reviste ni la calidad de víctima, ni de
imputado. El Tribunal entendió que admitir tales peticiones supone hacerlo
también en todo expediente penal, contravencional o de faltas, en el cual la
persona imputada tenga hijos, por cuanto toda decisión que se adopte en definitiva
pude afectar indirectamente a sus hijos menores, señalándose que en su caso
podrán peticionar la medidas de protección pertinentes por la vías judiciales
correspondientes.
A fs. 70/92vta. la Asesora General Tutelar interpuso recurso extraordinario federal
el que denegado a fs. 99/101 originó la presente queja.
V. Establecido ello, procederé a expresar los agravios que le ocasiona a mis
representados el decisorio en crisis.
V. a).— Agravios: Les causa gravamen centralmente que, con la decisión que se
critica —tal como se analizará seguidamente— se desconoció a mi defendido: 1)
su calidad de sujeto de derecho, 2) el interés superior en juego (eje rector de toda
decisión judicial), 3) su derecho de defensa en juicio, 4) a acceder a la justicia, 5)
derecho a peticionar y participar activamente en todo asunto que lo afecta e
involucra ya sea en forma directa, a través de su representante promiscuo o de un
abogado especializado; máxime cuando la cuestión de fondo que se debate afecta
claramente su derecho a un adecuado desarrollo psicofísico y a una vivienda
digna, derechos reconocidos tanto en el orden nacional como internacional por los
arts. 14bis y 75 inc. 22 de la C.N., art. 10 y 31 de la CCABA, art. 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre del Hombre.
V. b).— Los niños como sujetos de derecho:
No puede pasar por alto que a los niños por su condición se les ha reconocido que
gozan de los mismos derechos que corresponden a toda persona, más un plus
dado justamente por su realidad de personas en situación de vulnerabilidad
(siendo esta su única especificidad), pues conforme a las Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana (Doc. presentado por el Grupo de Trabajo a la Tercera
Reunión Preparatoria Andorra, 4 al 8 de febrero de 2008, a las que ese máximo
tribunal adhirió mediante Acordada 05/09), constituyen causas de vulnerabilidad,
entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades
indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno,
la pobreza, el género y privación de libertad.
En este orden de ideas se señaló, que: “Los menores (...), a más de la especial
atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado,
decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos”. (—Del dictamen
de la Procuración General, al que remitió esa Corte—, Fallos: 326 (2): 2906).
Pero es evidente que tales extremos no fueron tenidos en cuenta a la hora de
decidir del modo en que se lo hizo, en tanto se desconoció su calidad de sujetos
de derecho, que se intentaba desocupar. Resulta palmario, que en el sub examen
la postura que requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo
que la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los
Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes
a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la con posibilidades de peticionar
ante el órgano jurisdiccional, en forma directa o a través de su representante
promiscuo, al que se le negó su legitimación para intervenir en el proceso penal en
defensa de los derechos de los niños, que junto a su grupo familiar habitaban en el
inmueble que se intentaba desocupar.
V. c).— Legitimación. Resulta palmario, que en el sub examen la postura viene
sosteniendo el órgano jurisdiccional en las distintas instancias, de no admitir la
participación de los niños afectados a través de su representante promiscuo, viola
normas de derecho interno e internacional (art. 75 inc. 22 CN y art. 3 y 12 de la
CDN).
Ello es así, en tanto al constatarse la existencia de ocupantes menores de edad,
debió conferirse vista en forma inmediata a la Asesoría tutelar, a fin de que con su
participación se garantizara el derecho de defensa en juicio y se exigiera, ante el
supuesto de que en definitiva el desalojo debiera llevarse a cabo, que se
cumpliera con los standards internacionales (Observaciones Generales Nº 4 y Nº 7
del Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales), asegurando a
los niños su alojamiento posterior en un lugar adecuado, con miras a preservar y
garantizar su derecho a gozar de una vivienda digna, y a su adecuado desarrollo
psicofísico, evitando que se adopten medidas que puedan resultar en definitiva
traumáticas.
Pero ello no ocurrió.
Nótese, que no solo se omitió ordenar la vista de las actuaciones (de oficio); sino
que al presentarse la Asesora General Tutelar en forma espontánea se le negó la
posibilidad de intervenir, desconociéndose su legitimación.
No puede perderse de vista, que nuestro ordenamiento sanciona con la nulidad
aquellas decisiones que se adopten sin la debida intervención del representante
promiscuo y así lo ha resuelto esa Corte recientemente en dos precedentes,
“Expte. A 1123, XLIV”, sentencia del 03/05/2011 y “Expte. F, 501, XLV”, sentencia
del 19/04/2011, entre otros tantos que pueden invocarse, Fallos, 332:1115 y
333:1152, en los que decretó la nulidad de lo actuado, por la falta de intervención
del Defensor de Menores.
Pero ello tampoco se tuvo presente a la hora de resolver.
Desde otra óptica, no puede pasar inadvertido, que su participación tiene una
doble finalidad, controlar que no exista contraposición con los intereses de sus
representantes legales, quienes —como se ve en innumerables casos— no
siempre actúan diligentemente, ya sea por falta de buena fe o bien por otras
circunstancias no reprochables que pudieran impedírselo y, suplir la inacción de
estos con su propia legitimación autónoma y directa que le permite peticionar y
accionar en nombre del niño.
Y lo cierto es, que hoy a la luz de la nueva normativa vigente (v. art. 27 de la ley
26.061) y a las recomendaciones efectuadas por el Comité sobre los Derechos del
Niño en su Observación General Nº 12 (no puede ya desconocerse el derecho
todo niño/a a peticionar y participar, en este caso a través de su representante
promiscuo, en un proceso que claramente lo involucra y afecta, máxime teniendo
en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño, manda a los tribunales
a atender primordialmente al interés del niño.
V. d).— Derecho a ser oído y participar en todo asunto que lo afecta. En ese
entendimiento cabe poner de resalto que el art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y su par de la ley 26.061 (arts. 19, 24 y 27) al consagrar el
derecho a sser oído, apuntan a aquel niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio, es decir que haya alcanzado una edad específica o que tenga
suficiente inteligencia y entendimiento para formarse un juicio sobre la cuestión.
En base a los datos incorporados a la causa, se encontrarían residiendo en el
inmueble al menos 20 niños.
La idea de participación, implica —sin perjuicio del sistema de representación—
que se incluya al niño/niña o joven en la toma de las decisiones de las cuestiones
que los afectan; pues como sujeto de derecho, tiene derecho a ser escuchado, a
tener noticia fehaciente de cada uno de los actos y etapas del proceso, ofrecer y
producir prueba.
Máxime, teniendo en cuenta, que si bien la lógica indica que los padres siempre
actúan en interés de sus hijos, no siempre es así, y prueba de ello es el caso de
autos, en el que por las acciones de los adultos hoy se encuentran inmersos en
una contienda que hace tambalear su derecho

El interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se
tomen a sus espaldas. En tal sentido, no se le confiere intervención al niño como
juez o árbitro, para dirimir un conflicto muchas veces originado en la disputa de
sus progenitores, de modo que tenga que sentirse responsable de la elección
entre uno de ellos, sino que su participación es en su carácter de sujeto de
derecho interesado en intervenir en procesos judiciales que afectan algún aspecto
de su vida.
En ese entendimiento, la propia ley 26.061 establece desde el inicio de su
articulado, que los derechos reconocidos están asegurados por su máxima
exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño (cf. Art. 1º).
Por su parte, recientemente el Comité de los Derechos del Niño en la Observación
General Nº 12 (cf. analizó los dos párrafos del artículo 12 y explicó las condiciones
imprescindibles para que se haga realidad plenamente ese derecho, en particular
en los procedimientos judiciales y administrativos (Sección A). En la sección B
estudió la vinculación del artículo 12 con los otros tres principios generales de la
Convención, así como su relación con otros artículos. Las condiciones y los
efectos del derecho del niño a ser escuchado en diferentes situaciones y ámbitos
se examinan en la sección C. En la sección D se resumen las condiciones básicas
para la observancia de este derecho, y en la sección E figuran las conclusiones.
La realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los
responsables de escucharlo y los padres o tutores le informen de los asuntos, las
opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias.
También debe estar informado sobre las condiciones en que se le pedirá que
exprese sus opiniones. El derecho a la información es fundamental, porque es
condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del niño.
Es necesario tener “debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de
su edad y madurez”. Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que
debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para
comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del
proceso.
Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su
edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede
determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión
de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha
demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las
expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de
la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del
niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.
En tal sentido, el propio Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone
ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a
los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que
restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.
La esencia del debido proceso radica en la oportunidad o posibilidad suficiente de
participar, o tomar parte con utilidad.
Y todo ello no fue posible en el sub lite, en tanto se viene negando tal participación
del niño tanto en forma directa ante el órgano jurisdiccional (principio de
inmediación) quien no fue oído en forma directa por el órgano jurisdiccional, previo
a resolver del modo en que se lo hizo, ni por intermedio de su representante
promiscuo (la Señora Asesora Tutelar), a quien se le negó legitimación para
intervenir en autos, y mucho menos a través de la actuación de un abogado del
niño, opción que ni siquiera se barajó como posibilidad desconociéndose
asimismo, el derecho del niño a contar con una defensa técnica eficaz de sus
derechos en juego.
V. e).— Derecho a una vivienda digna. Lo cierto es, que en el sub examen, se
encuentran claramente comprometidos derechos fundamentales de mis
defendidos, los que se vienen desconociendo y entre ellos se encuentran los
derechos económicos, sociales y culturales, que tienen plena vigencia y la más
alta jerarquía en el derecho positivo de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 17, 20,
21, 23, 26 y 31 CCABA) y en la Constitución Nacional, por ende, son exigibles
judicialmente.
Al respecto resulta ilustrativo lo señalado por Ferrajoli en cuanto a que: “(...) Una
constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para
garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular” (v. Ferrajoli,
Luigi “Pasado y futuro del derecho”, en Revista Internacional de filosofía política,
17, Madrid, UNED/Universidad Autónoma Metropolitana, 2001).
Y tal como lo expresó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
no hay que entender al derecho a la vivienda en un sentido limitado o restrictivo
que lo equipare al simple hecho de tener “un tejado por encima de la cabeza o lo
considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien
como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad” (cf. Observación General Nº
4, art. 11. Pár. 1, adoptada el 13 de diciembre de 1991 (v.
[Link]
Al respecto el Relator Especial sobre el derecho a la vivienda el Sr. Miloon Kothari
destacó que: “el derecho humano a una vivienda adecuada es el derecho de todo
hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que
puedan vivir en paz y dignidad”. Asimismo subraya que, la realización del derecho
a la vivienda está íntimamente ligado a la realización de otros derechos humanos
fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la protección de su vida
privada, de su familia y de su domicilio, el derecho a no estar sometido a tratos
inhumanos o degradantes, el derecho a la salud y está unido al respeto de los
principios fundamentales de la no discriminación y la igualdad entre hombres y
mujeres (cf. El informe presentado por el relator especial sobre el derecho a la
vivienda presentado en la 57ª sesión de la Comisión de derechos Humanos,
E/CN.4/2001/51, parágrafo 8, del 25 de de enero de 2001).
El derecho a la vivienda está reconocido en numerosos documentos
internacionales, siendo el primero de ellos la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, en la que se proclama, que “Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda....” (artículo 25). El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales (1966), que
en su art. 11 establece el compromiso de los Estados partes de tomar las medidas
necesarias para realizar “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso (...) vivienda adecuados, y a una mejora continua en
las condiciones de existencia...” (...).
Por su parte, en la Convención sobre los Derechos del Niño, el estado se
comprometió a ayudar a los padres, u otras personas que tienen a cargo al niño, a
dar efectividad al derecho de alojamiento y en caso necesario a proporcionar
asistencia material y programas de apoyo particularmente con respecto a la
nutrición, vestuario y vivienda (art. 27).
El Comité de los derechos del Niño cree que “(...).Conviene hacer hincapié en que
el derecho a la vivienda de los niños está interrelacionado y es interdependiente
con casi todos los demás derechos contenidos en la Convención. Esto pone de
relieve el valor global y holístico de la Convención y de su proceso de aplicación y
vigilancia” (informe sobre el 11º período de sesiones, enero de 1996, CRC/C/50).
“En esta declaración el Comité menciona expresamente el derecho del niño a
participar en las decisiones relacionadas con la vivienda (artículo 12): esta
consideración puede parecer un lujo para el niño que carece de hogar, pero, de
hecho, es importante que cualquier gobierno decidido a mejorar las condiciones de
alojamiento tenga en cuenta sus opiniones”. (cf. Manual de Aplicación de la
convención sobre los derechos del Niño Unicef, Fondo de la Naciones Unidas para
la infancia, Suiza, 2001, p. 374, el destacado me pertenece).

La Declaración de Vancouver de 1976 adoptada por la Conferencia de las

Naciones Unidas sobre los asentamientos humanos, los estados declararon que:
“Disponer de una vivienda y de servicios suficientes es un derecho fundamental
del hombre y los gobiernos tienen la obligación de procurar que todos sus
residentes puedan ejercer este derecho, empezando por ayudar a las capas más
desfavorecidas de la población instituyendo programas que alienten la iniciativa
personal y la acción colectiva. Es necesario que los gobiernos se esfuercen por
eliminar todos los obstáculos que retrasan el alcance de sus objetivos.” (Sección
III (8)).
Obligaciones mínimas de un Estado. La Observación General Nº 4 sobre el
derecho a una vivienda adecuada, aprobada por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el 13 de diciembre de 1991, reconoce al
menos ciertas obligaciones, entre las cuales se encuentran, las de respetar,
proteger, facilitar y realizar el derecho a la vivienda.
Un estado en el que un gran número de personas está privado del acceso a una
vivienda digna mínima o al menos a un lugar de refugio temporal, viola prima facie
su obligación de realizar el derecho de vivienda. Los países más pobres, si no
tienen los recursos suficientes para respetar esa obligación mínima, tienen que
pedir ayuda a la cooperación internacional para poder solucionarlo.
Asimismo, la Observación General Nº 7 sobre “El derecho a una vivienda
adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos (16º período
de sesiones, 1997), U.N. Doc. E/1999/22, anexo IV (1997), establece que: “(...). 10
Las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las
minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se
ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos
forzosos. (...) Las disposiciones contra la discriminación del párrafo 2 del artículo 2
y del artículo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligación adicional de velar
por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para
impedir toda forma de discriminación. 11. Aunque algunos desalojos pueden ser
justificables, por ejemplo en caso de impago persistente del alquiler o de daños a
la propiedad alquilada sin causa justificada, las autoridades competentes deberán
garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una
legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de
todos los recursos jurídicos apropiados.”
Ahora bien, sin la adecuada participación del niño involucrado con la
representación de la Asesora Tutelar o de un abogado especializado que los
patrocine, tales standards internacionales no podrán ser exigidos ni verse
garantizados.
V. f).- Interés Superior del niño.
Desde otra óptica, no puede tampoco pasarse por alto, que la protección del
derecho a la vivienda adecuada y el derecho a la seguridad y no discriminación en
los comprometidos en el resultado de esta acción, entre otros el derecho de mi
defendido al más “...la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a
cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función
judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente
aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos
individuales o colectivos...” (Fallos: 328: 2870).
Así las cosas, al momento de resolver no deben perderse de vista que el interés
superior no es más que la satisfacción integral de los derechos fundamentales del
niño. En tal sentido, la solución más contemplativa del interés superior es la que
mejor satisfaga a todos ellos. Se trata de “bañar los derechos fundamentales de
que debe gozar este último con las contingencias propias de cada vida en
particular” (v. BELANDRO, Rubén Santos, “El interés superior del menor en el
derecho Internacional Privado”, [Link]/publicaciones/artículos
jurídicos).
Sin embargo, lejos de todo ello, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires,
impidió a mis defendidos el acceso a la justicia ay a la tutela efectiva de los
delicados derechos en juego, pasando por alto que el propio art. 4 de la CDN,
establece que los Estados partes, adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole apropiadas para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la convención.
Así, en base a la normativa invocada y ante el caso concreto planteado, debió el
tribunal superior de la causa, admitir la participación activa de los niños afectados
y de su representante promiscuo, de modo tal que pudieran peticionar en este
proceso, las medidas pertinentes para garantizar la plena efectividad de sus
derechos, mas no asumir la conducta obstaculizadora y poco tuitiva de los
delicados intereses en juego.
En ese marco, le compete ahora a esa Corte, en su rol de intérprete final y garante
del efectivo cumplimiento de los derechos y principios que aquí se invocan,
alcanzar una solución justa de modo que a los menores de autos, se le conceda
con el grado de exigibilidad que establece el art. 29 de la ley de Protección Integral
de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Ley Nº 26.061, su derecho a un
debido proceso en el que se le garantice su derecho de defensa en juicio, a hacer
oído y participar activamente en todo asunto que lo afecta e involucra y,
fundamentalmente, se le tutele su derecho a crecer en el seno de una vivienda
digna, haciendo operativo y efectivo su interés superior.
Por lo expresado, va de suyo, que el remedio federal deducido deberá prosperar.
VI.- Por ello, solicito a V.E. que se declare procedente el recurso extraordinario
interpuesto, se revoque la resolución apelada y se dé efectiva participación a los
niños involucrados y a su representante promiscuo, la Asesora tutelar, a fin de
garantizar la tutela efectiva de sus derechos. 9 de junio de 2011. Defensoría
Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

E., S. y otros s/inf. art. 181, inc. 1° del C.P. S.C. E.213, L. XLVI

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

Suprema Corte:
-I-
El 22 de septiembre de 2009, A. R. se presentó ante la comisaría n° 24 de la
Policía Federal y, en carácter (e copropietaria del inmueble de la calle..., denunció
que la casa había sido ocupada por personas desconocidas.
En el curso del proceso por el delito de usurpación se acreditó tanto el carácter
invocado por la denunciante como el hecho de la ocupación de la vivienda por
varias familias entre cuyos integrantes había niños y adolescentes.
Los intrusos pretendieron justificar la posesión mediante contratos falsos que
fueron fácilmente descalificados como títulos legítimos para permanecer en el
lugar.
El fiscal a cargo consideró que se encontraban reunidas las condiciones que
establece el último párrafo del artículo 335 del código procesal local para hacer
lugar a la medida cautelar de restitución del inmueble y, en consecuencia, solicitó
al juzgado interviniente el desalojo de los ocupantes.
La Asesoría Tutelar en lo Penal, Contravencional y de Faltas tomó conocimiento
de la existencia de ese pedido y requirió al juez una vista de las actuaciones a fin
de emitir un dictamen en relación con los derechos e intereses de los menores de
edad que residían en el inmueble que pudieren verse afectados por el desalojo.
El juez resolvió que la Asesoría Tutelar carecía le legitimación para actuar en el
proceso, pues a tenor del artículo 40 de la ley local n° 2451 —régimen penal
juvenil— su intervención en causas penales estaba limitada a supuestos en que
menores de edad fueren imputados, víctimas o testigos de delitos, condición que
no revestían en el caso.
El asesor tutelar apeló la decisión por considerar que era lesiva del derecho del
niño a ser escuchado e intervenir en todo procedimiento que lo afecte en su
persona, reconocido por normas tanto de nivel constitucional como legal. En ese
sentido, postuló que el desalojo podía menoscabar el derecho a la vivienda digna,
en función del cual los intereses de los menores debían ser oídos.
La apelación fue rechazada in limine por la alzada bajo el mismo argumento de la
ausencia de legitimación para ser parte en procesos penales en los que el menor
no reviste la calidad de imputado, víctima o testigo.
Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Superior de la Ciudad, que no fue concedido. La queja por recurso
denegado fue, asimismo, desestimada por la mayoría del tribunal superior local
por considerar, en lo sustancial, que la cuestión no era apta para ser conocida en
esa instancia de excepción, pues versaba sobre la aplicación del derecho procesal
y de relación directa e inmediata con las cláusulas constitucionales provocadas.
Esa resolución fue objeto del recurso extraordinario, esa denegación motivó esta
queja.
-II-
En la presentación directa, la Asesora Tutelar contradijo la interpretación del a quo
al insistir en que el caso versa sobre el derecho de los niños a gozar de una
vivienda digna en los términos de los artículos 11.1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 14 bis de la Constitución Nacional y
31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, puesto que tal derecho
incluye el de poder articular defensas contra una pretensión de desalojo y tal
oportunidad no fue provista por los jueces de la causa.
Señaló además que esa garantía venía ya reconocida en general por el artículo
12.2 de la Convención de los Derechos del Niño, en cuanto consagra el derecho
de los niños a participar en todo proceso judicial que los afecte, ya sea
directamente o a través de un órgano apropiado.
Destacó, por último, que la decisión apelada no respeta el criterio relativo al
debido proceso adjetivo establecido por V.E. en Fallos: 332:1115, según el cual es
descalificable toda sentencia que omita dar intervención al ministerio pupilar para
que ejerza la representación promiscua, si dicha resolución compromete en forma
directa los intereses de un menor, pues ello importa desconocer el alto cometido
que la ley le ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función
institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en
esas condiciones.
A fojas 57 se dio vista de las actuaciones al señor Defensor Oficial ante la Corte,
quien postuló que se haga lugar al reclamo de la Asesora Tutelar. Como
fundamento de esa opinión, dijo que a los niños corresponden los mismos
derechos que a toda persona, más un plus justificado por su condición vulnerable,
tal como lo reconocen las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad”. Afirmó que ese estándar de protección
calificada no fue cumplido al negar la intervención del asesor tutelar en el incidente
de desalojo, y con ello también se frustró la doble finalidad tuitiva de la
representación promiscua de velar por los intereses de los menores en caso de
que entrasen en contradicción con los de sus representantes legales, a la vez que
suplir la eventual inacción o la falta de diligencia de éstos en procesos que afecten
a sus representados menores.
Para el Defensor Oficial, esta causa se trata de un proceso que afecta claramente
el derecho de los niños a una vivienda digna y, por lo tanto, la intervención de
éstos a través del órgano especializado es una exigencia tanto de reglas de
derecho interno como internacional (artículo 27 de la ley 26.061 y 12.2 de la
Convención de los Derechos del Niño).
-III-
V.E. ha considerado que la legitimación sustancial es materia de derecho
procesal, ajena en principio a la vía del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 311:1906;
318:986).
En este sentido, cabe destacar que los tribunales de la causa a través de las
sucesivas instancias rechazaron la pretensión de la Asesoría Tutelar por
aplicación de las normas procesales locales, cuya inteligencia no corresponde a la
Corte examinar.
Sin embargo, no es menos cierto que la recurrente ha venido planteando desde su
primera intervención que su legitimación como parte en el incidente de desalojo,
está prescripta directamente por ramas de rango constitucional, cuyo
desconocimiento por parte de los jueces de la causa constituye cuestión federal
suficiente para ser conocida por la vía del recurso extraordinario federal.
La asesora tutelar se refiere, en general, a las normas convencionales y
constitucionales que garantizan a todas las personas el derecho al debido
proceso, la defensa en juicio y la protección judicial contra todo acto que lesione
sus derechos fundamentales (artículos 18 de 12 Constitución Nacional y 25 de la
CADH); y en particular al artículo 12.2 de la Convención de los Derechos del Niño
que establece que se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.
Para el a quo, no obstante, tales normas carecen de atención directa con el caso,
puesto que el presente no es un proceso que afecte alguna relación jurídica
sustantiva en cabeza de los niños. En las palabras del tribunal, “el objeto de este
proceso no se relaciona con el derecho a la vivienda que tienen las personas
menores de dieciocho años de edad (...) ni se discute el compromiso asumido por
el Estado local de procurar o garantizar tal derecho a todas las personas en
general”.
El caso ha sido calificado por el tribunal como uno en el que la única cuestión a
dilucidar es si corresponde restituir la posesión del inmueble al titular del derecho
de dominio que alega haber sido despojado. Se afirmó que en el limitado marco de
esa cuestión el derecho a una vivienda digna no podría tener cabida como
defensa frente a la pretensión de recobrar del propietario legítimo, ni tal pretensión
puede interpretarse como contradictoria con el derecho constitucional a la
vivienda. En otras palabras, los niños no podrían repeler la acción de desalojo
alegando la titularidad de un derecho a la vivienda adecuada, pues eso sería, por
así decir, colocar en cabeza del propietario individual la obligación de satisfacer
ese derecho a costa del suyo propio (conf. 7).
En el concepto del a quo, el impacto que el desalojo indudablemente tiene sobre la
situación material de los niños que habitan la casa por decisión de los adultos
responsables de ellos, no es equiparable a la afectación directa de estatus jurídico
que se requiere para ser parte con legitimación autónoma. Con un argumento que
procede por reducción al absurdo, el tribunal señala de manera convincente que
ello fuera así, la asesoría tutelar debería intervenir como parte necesaria en toda
causa penal en que pudiera resultar sancionada una persona con hijos menores,
puesto que siempre en tal caso los intereses de los niños podrían verse
indirectamente comprometidos (ver fs. 8/9).
IV.— Desde el punto de vista de los requisitos formales de la apelación federal, es
menester señalar que los agravios del recurrente resultan ser la reiteración de
asertos vertidos en las instancias anteriores que ya fueron desechados sobre la
base de los argumentos reseñados en el punto anterior y que, en mi opinión, no
han sido rebatidos mediante una crítica eficaz. Al respecto, V.E. tiene dicho que
los reclamos presentados en tales condiciones no cumplen con el requisito de
fundamentación autónoma (Fallos: 324:4085; 326:2586; 330:1534).
En efecto, la crítica parece obviar que en materia de legitimación procesal, la
Corte tiene establecido que la parte debe demostrar la existencia de un interés
especial en el proceso, siendo acusado determinar si hay un nexo lógico entre el
status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer, el cual
resulta esencial para garantizar que aquél sea una parte propia y apropiada que
puede provocar el poder judicial federal. En síntesis, la “parte” debe demostrar
persigue, en forma concreta la determinación del derecho debatido y tiene un
interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia en como lo ha
sostenido V.E., que los agravios expresados la afecten de forma “suficientemente
directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147 y 310:606, 331:2287 entre
otros).
A la inversa, la carencia de legitimación se configura cuando alguien que se reputa
parte no es titular de la relación jurídica esencial en que se sustenta la pretensión,
con prescindencia de que ésta a cargo como fundamento (Fallos: 321:551;
322:385; 326:1211).
En el caso bajo examen, la cuestión debatida viene delimitada normativamente por
la regla que faculta al juez a disponer —como medida provisional— el reintegro
inmediato de la posesión del inmueble al damnificado por una usurpación, cuando
el derecho invocado fuere verosímil (conf. artículo 335 del Código Procesal Penal
local). Por lo tanto, los hechos relevantes sobre los que habrá de versar la
discusión son, por un lado, la existencia del delito de usurpación y, por otro, la
demostración verosímil del derecho del reclamante sobre el inmueble. Ninguno de
esos extremos atañe a relaciones jurídicas de titularidad de los menores. En
cuanto al primero, ciertamente los niños que ocupan la casa no son titulares de la
relación jurídica que representa la imputación del delito; en cuanto al segundo,
tampoco son titulares de ninguna situación jurídica real con ese inmueble ni de
alguna relación personal con su propietario que pueda justificar la pretensión
autónoma de resistir el desalojo.
Por ello, podría decirse —siguiendo la terminología de V.E.— que el interés
sustancial y directo que alega el asesor tutelar en términos de derecho a la
vivienda adecuada —el estatus de los niños como titulares de tal derecho— no
tiene nexo lógico con el reclamo que procura satisfacer —i.e. evitar el desalojo—,
por lo mismo que esa parte tampoco puede perseguir en este incidente la
determinación concreta de tal derecho.
Es digno de ser señalado que, si como razona el asesor tutelar, la legitimación
para intervenir en representación de los menores viene dada porque este
procedimiento judicial de desalojo afecta el derecho fundamental de los niños a
una vivienda adecuada, entonces se sigue, por contraposición, que no autorizar el
desalojo sería la obligación correlativa que exigiría en este caso el derecho a la
vivienda. Esto permitiría inferir dos conclusiones. La primera es que tolerar la
ocupación ilegal de una casa puede ser eventualmente una manera de satisfacer
el derecho a la vivienda. La segunda es que podría existir contradicción entre el
derecho de propiedad privada del que reclama un desalojo y el derecho a la
vivienda de los que habitan la casa a desalojar.
En mi opinión, se trata de conclusiones insostenibles que muestran los defectos
del planteo como caso constitucional. En primer lugar, porque como lo señala el
señor Defensor Oficial en su presentación de fs. 58/65, con cita de la Observación
General n° 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no hay
que entender el derecho a la vivienda en un sentido “que lo equipare al simple
hecho de tener un tejado encima de la cabeza o lo considere exclusivamente una
comodidad. Debe considerarse como el derecho a vivir en seguridad, paz y
dignidad en alguna parte” (conf. § 7). Así pues, entre los aspectos que atañen al
concepto de vivienda adecuada figura la seguridad jurídica de la tenencia (conf. §
8), ausente en toda situación precaria. No se trata del mero estar en una casa sino
de estar allí con derecho. Por tal motivo, considero que si en el caso existiera
alguna afectación al derecho a la vivienda de los niños, ésta sería anterior al
desalojo que se pretende resistir y no consecuencia de él.
El segundo defecto consiste en haber formulado el problema en términos de
conflicto entre el derecho del propietario individual y el derecho de todos a una
vivienda adecuada, cuando es conocido el papel de la administración de justicia —
en especial las instancias superiores— a favor de la unidad del sistema de los
derechos, que no debe ser interpretado sino como un todo coherente (vid. Fallos:
322:622: 317:1195; 320:875, 2701; 324:4367). En el sub lite, la cuestión fue
resuelta, a mi juicio con acierto, en el nivel de la adecuación. Así, de todas las
normas que podrían prima facie regir un supuesto general de “desalojo forzado” y
que conducirían a soluciones opuestas, sólo la especificación lo más completa
posible de este caso individual es la que permite descartar con razones
concluyentes —ya señaladas a lo largo del dictamen— que la garantía
constitucional que consagra el derecho a la vivienda esté comprometida
directamente en la gestión, y, en consecuencia, que en función de esa regla exista
legitimación sustancial para intervenir en el proceso como parte.
En síntesis, las normas constitucionales invocadas en la apelación consagran a
favor del niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte; pero a mi modo de ver asiste la razón al a quo en
cuanto a que este proceso no llega de manera directa e inmediata intereses de los
niños, lo que no quiere decir que éstos no merezcan una primordial tutela por
parte del Estado a través de las vías legales pertinentes, sino simplemente que el
derecho federal alegado carece de relación directa e inmediata con la decisión que
causa agravio.
En supuestos como el presente, V.E. siempre consideró la invocación de
preceptos constitucionales con motivo de situaciones regidas por normas de
inequívoca naturaleza no federal —como lo son las normas de procedimiento local
— no basta para demostrar la relación directa e inmediata con el objeto debatido
en la causa, y menos aún si la queja pretende reeditar en la instancia
extraordinaria planteos ya resueltos por los jueces de la causa con suficientes
fundamentos de derecho común, ya que de otro modo, la jurisdicción de la Corte
sería indebidamente privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva
no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional (Fallos: 310:2306;
311:100; 320:1546).
En consecuencia, opino que V.E. debe desestimar la queja interpuesta.
Buenos Aires, 10 de noviembre de 2011. Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, primero de agosto de 2013.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la Asesora General Tutelar de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa Escobar, Silvina y otros s/inf.
art. 181, inc. 1° C. P.”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones expuestos en el
dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que remite en razón de brevedad,
especialmente en cuanto allí se expresa: “con cita de la Observación General n° 4
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no hay que entender
el derecho a la vivienda en un sentido 'que lo equipare al simple hecho de tener un
tejado encima de la cabeza o lo considere exclusivamente una comodidad. Debe
considerarse como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte'
(conf. § 7). Así pues, entre los aspectos que atañen al concepto de vivienda
adecuada figura la seguridad jurídica de la tenencia (conf. § 8), ausente en toda
situación precaria. No se trata del mero estar en una casa sino de estar allí con
derecho. Por tal motivo, considero que si en el caso existiera alguna afectación al
derecho a la vivienda de los niños, ésta sería anterior al desalojo que se pretende
resistir y no consecuencia de él” (apartado IV, párrafo 7° del mencionado
dictamen; énfasis agregado).
2°) Que, asimismo, corresponde atender a lo establecido en el art. 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño con relación al nivel de vida adecuado
para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de aquél. La vivienda, en
los términos antedichos, es de esencial importancia para que ese
desenvolvimiento resulte efectivo y dotado de dignidad. En tal sentido, el citado
instrumento de jerarquía constitucional establece que “(a) los padres u otras
personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones
de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”. Seguidamente, señala
que “los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo
a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras
personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso
necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.
3°) Que, en línea con todo lo anterior, esta Corte dispone que los jueces de la
causa pongan en conocimiento de las autoridades competentes la situación de las
niñas/os y/o adolescentes que pudieran verse afectados en autos, a los fines del
pertinente resguardo de sus derechos de rango constitucional.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se
desestima la queja. Devuélvanse los autos oportunamente requeridos con copia
de la presente resolución, atento a lo dispuesto en el considerando precedente.
Notifíquese y, previa devolución del expediente principal, oportunamente,
archívese la queja. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. —
Carlos S. Fayt. — Enrique S. Petracchi. — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M.
Argibay. — Juan Carlos Maqueda.
Voto del señor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:
 Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos
en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que cabe remitir en razón de
brevedad.
Por ello, y conforme con lo dictaminado en aquél, se desestima la queja.
Notifíquese y, previa devolución del expediente principal, archívese. — Enrique S.
Petracchi.
Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda:
Considerando:
1°) Que las actuaciones se iniciaron con motivo de la denuncia efectuada por la
propietaria del inmueble sito en la calle... de esta ciudad con sustento en que la
casa había sido ocupada por personas desconocidas. En el proceso por el delito
de usurpación iniciado en consecuencia, una vez acreditada la titularidad del bien
en cabeza de la denunciante y que los presuntos usurpadores carecían de título
legítimo para permanecer en el lugar —tras haber pretendido justificarlo con
documentos falsos— la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la
Ciudad de Buenos Aires consideró que se hallaban reunidas las condiciones
previstas en el art. 335 del Código Procesal Penal de la ciudad y solicitó al juez de
la causa que se hiciera lugar a la medida de restitución del inmueble, con la
consecuente expedición de orden de desalojo de los ocupantes, entre los que se
encontraban niños y adolescentes.
2°) Que estando pendiente de resolución la decisión relativa a la medida solicitada
por el fiscal, la Asesoría Tutelar en lo Penal, Contravencional y de Faltas tomó
conocimiento de ese pedido y se presentó en el proceso, pidiendo vista de las
actuaciones para emitir el correspondiente dictamen.
Tanto primera instancia como la alzada rechazaron la petición con fundamento en
que carecía de legitimación para actuar en el proceso atento a que, por ley 2451
de la Ciudad de Buenos Aires, su intervención en causas penales se encontraba
limitada a los casos en que los niños fueran imputados, víctimas o testigos de
delitos y, en el caso, no revestían ninguna de estas calidades.
Rechazado el recurso de inconstitucionalidad, el tribunal superior de justicia local
resolvió denegar la correspondiente queja dado que en lo sustancial confirmó lo
resuelto previamente y descartó que las normas convencionales invocadas por la
parte obligaran a reconocerle el carácter de parte. Contra dicha decisión, la
Asesoría Tutelar planteó recurso extraordinario federal, que también fue
desestimado y motivó la queja bajo examen.
3°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, ya
que la sentencia impugnada es, por sus efectos, equiparable a una sentencia
definitiva en tanto origina a la recurrente un agravio no susceptible de reparación
ulterior al negarle legitimación para intervenir en la causa.
En efecto, si bien la legitimación sustancial es materia de derecho procesal, ajena
—como regla— a la vía del art. 14 de la ley 48, no puede dejar de tomarse en
consideración que la recurrente ha fundado su pretensión, desde el inicio, en
normas constitucionales y convencionales que cuentan con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), lo que suscita cuestión
federal suficiente, y la decisión del superior tribunal de la causa —al igual que las
de las instancias anteriores— ha sido contraria al derecho fundado en ellas (art.
14, inc. 3°, de la ley 48).
Asimismo, cabe recordar, en este punto, que en la tarea de establecer la
inteligencia de preceptos constitucionales y de normas federales, el Tribunal no se
encuentra limitado por las posiciones del a quo ni por los argumentos de las
partes, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado,
según la interpretación que rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694;
329:2876 y 3666, entre muchos otros).
4°) Que la Asesora Tutelar, con cita de diversas normas constitucionales y
convencionales e invocando distintos pronunciamientos emitidos por los órganos
internacionales destinados a controlar y supervisar su aplicación, así como
también lo previsto en la ley 26.061, sostiene que el desalojo por la fuerza pública
que aparejaría la concesión de la medida solicitada por el fiscal representa una
franca violación de diversos derechos y garantías constitucionales, como el
acceso pleno a la jurisdicción, la defensa en juicio, el debido proceso, el acceso a
la vivienda digna y la operatividad de la Convención sobre Derechos del Niño, y
por lo tanto, alega que éste indiscutiblemente afectaría a los niños, niñas y
adolescentes que residen en él ya que podría privarlos de la vivienda que habitan.
Además, mantiene que es un imperativo dar oportunidad al niño de ser oído ante
cualquier situación qué lo afecte, como sucedería en este caso, debiendo dar para
ello oportuna intervención a los órganos respectivos a esos efectos (arts. 18 y 14
bis de la Constitución Nacional; arts. 3 y 12.2 de la Convención de los Derechos
del Niño; arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 11
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
Observaciones Generales n° 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, Observación General n° 17 del Comité de Derechos Humanos y
Observación General n° 5 del Comité de los Derechos del Niño; Opiniones
Consultivas nros. 16 y 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, arts.
2, 3, 24 y 27 de la ley 26.061).
5°) Que, sin embargo, esta Corte entiende que de las normas constitucionales y
convencionales citadas, conforme la exégesis que de estas últimas efectuaran los
órganos mencionados que constituyen su intérprete autorizado (Fallos: 331:2047;
332:709) —y de las previsiones de la ley 26.061— no se sigue en forma directa
que deba reconocérsele legitimación a la Asesoría Tutelar para intervenir en este
proceso penal en calidad de parte cuando se da la circunstancia particular de que
no hay niños, niñas o adolescentes que revistan la calidad de imputados, testigos
o de víctimas del delito en trato.
En efecto, como sostuviera el tribunal a quo en un fundamento que no fue
debidamente rebatido por la apelante, la cuestión suscitada en esta incidencia se
halla centrada en el dictado de la medida cautelar prevista en el art. 335 del
Código Procesal Penal local que habilita al juez, en los casos en que se investiga
la presunta comisión del delito de usurpación de inmuebles, en cualquier estado
del proceso y aún sin el dictado de auto de elevación a juicio, a disponer
provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble,
cuando el derecho fuera verosímil. Por lo tanto, la discusión necesariamente
conducirá a la demostración de la verosimilitud del derecho del reclamante del
inmueble y a la existencia del delito de usurpación.
Respecto de estas dos cuestiones, la situación en que se encuentran los niños o
adolescentes que actualmente residen en ese lugar no importa de por sí su
intervención en el proceso en calidad de parte. En cuanto a la primera, ellos no
son titulares de una relación jurídica real con el bien ni personal con el propietario
que pudiera justificar una pretensión autónoma de oponerse al desalojo. En lo
atinente a la segunda, tampoco son sujetos de la relación jurídica que representa
la imputación del delito.
Por estos motivos, y por los fundamentos que en sentido concordante se brindan,
en lo pertinente, en el dictamen del señor Procurador Fiscal de fs. 67/71, no es
posible admitir la pretensión de la recurrente de tomar intervención en este
proceso penal a efectos de actuar como parte cuando los niños, niñas o
adolescentes no revisten ninguna de las calidades antes señaladas, sin que la
intervención en el carácter pretendido pueda justificarse en la mera circunstancia
de que, de alguna manera indirecta, se pueda llegar a producir una afectación a
los derechos o intereses de aquéllos por residir en el inmueble cuya restitución
anticipada fuera solicitada.
6°) Que, no obstante lo dicho precedentemente, se debe señalar que la debida
consideración al plexo constitucional y convencional y al correlativo marco
infraconstitucional antes citados sí llevan a reconocer que se debe garantizar la
intervención de la Asesoría Tutelar con el alcance que requieren las especiales
circunstancias de este caso.
En efecto, en perfecta concordancia —en su aplicación al sub lite— con lo
establecido en el art. 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño ya
transcripto, esta Corte ha dicho en otras oportunidades que no solo los órganos
judiciales sino toda institución estatal ha de aplicar el principio del “interés superior
del niño” analizando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de éstos
puedan verse afectados por las decisiones y medidas que se adopten (Fallos:
331:2047, cit., entre muchos otros).
En este sentido, es preciso enfatizar que, si bien en este caso la Asesora Tutelar
no es parte y por ello no se encuentra legitimada para efectuar planteos
vinculados al objeto procesal ni a cuestionar las medidas cautelares que se dicten
durante su transcurso, cuando se adopten decisiones como la requerida en el sub
examine, claramente debe asegurarse su anoticiamiento en el proceso con tiempo
suficiente a fin de que, en salvaguarda de la protección integral de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes que pudieran resultar por ella afectados, pueda
recurrir “a los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico argentino para
reducir, al máximo posible, el impacto negativo que... pudiera, a todo evento,
generar” la implementación de la medida de restitución anticipada solicitada (cf.
mutatis mutandi, Fallos: 333:927; considerando 9°).
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara
admisible el recurso extraordinario y se confirma la resolución recurrida con el
alcance indicado. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y remítase. —
Juan Carlos Maqueda.
Voces: COMUNIDAD INDIGENA ~ CUENCA HIDRICA ~ DERECHOS REALES ~
DOMINIO ~ EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL ~ IMPACTO AMBIENTAL
~ POSESION ~ SUSPENSION DEL PROCESO ~ TERRITORIO ~ USURPACION
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 07/04/2015
Partes: Comunidad Indigena Toba La Primavera - Navogoh c. Provincia de
Formosa y otros s/ medida cautelar
Publicado en: DJ17/06/2015, 36
Cita Online: AR/JUR/3727/2015

Hechos:
El Defensor Oficial denunció ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el
incumplimiento de las medidas cautelares ordenadas en la causa, tendientes a la
protección de territorios ancestrales que pertenecen a pueblos originarias. El
Estado demandado estaría realizando drenajes y desagües en una laguna,
poniendo en peligro el ecosistema y los recursos naturales.

Sumarios:
1. El pedido de suspensión del proceso penal iniciado por el delito de usurpación
de territorio que pertenecería a pueblos originarios, hasta tanto exista sentencia
definitiva en la acción que persigue la determinación y otorgamiento de propiedad
de las tierras, debe ser denegado, pues en una causa se persigue el
reconocimiento de la propiedad comunitaria indígena y la delimitación del territorio,
mientras que el delito referido se vincula con el despojo “de la posesión o tenencia
de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él”, es decir, no
está en juego en aquél proceso el derecho de dominio sobre las tierras.
2. La Administración de Parques Nacionales debe informar, previo a que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se expida en la cuestión ambiental denunciada
por el defensor oficial, en relación al drenaje superficial en una ciudad cuyos
territorios pertenecerían a pueblos originarios, el impacto que las obras tendrían,
especialmente respecto del volumen y calidad del agua recolectada, los vertidos
clandestinos y su retención, el escurrimiento del terreno o cualquier otra
modificación en el ecosistema cuyo origen pudieran ser las obras en cuestión.

Texto Completo: CSJ 528/2011 (47-C)

ORIGINARIO
Buenos Aires, abril 7 de 2015.
Considerando:
1°) Que a fs. 1572/1582 el señor Félix Díaz, con el patrocinio letrado del Defensor
Oficial ante esta Corte, denuncia el incumplimiento por parte de la Provincia de
Formosa de las medidas cautelares dictadas el 22 de septiembre de 2010 por el
Juzgado Federal n° 1 de Formosa (fs. 50/52), y el 21 de abril de 2011 por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y solicita que se ordene el cese
de los actos violatorios.
Por un lado acompaña copias del expediente n° 61/2012 de la Administración de
Parques Nacionales denominado “Proyecto ejecutivo del sistema de drenaje
superficial - Localidad Laguna Blanca - Informe de Ingeniería”, del que surge que
el Estado provincial está realizando una obra de drenaje y desagüe en la localidad
de la Laguna Blanca, que habría puesto en peligro el equilibrio de su ecosistema y
los recursos naturales de la zona.
Destaca que la Laguna integra el territorio ancestral reclamado por la Comunidad,
que su preservación resulta fundamental para que el objeto de la demanda no se
torne ilusorio, y que el lugar donde se lleva adelante la obra es objeto de la medida
cautelar decretada en este proceso.
A su vez, plantea por vía de inhibitoria la incompetencia del Juzgado Civil,
Comercial y Laboral de Clorinda, Provincia de Formosa, para entender en el
expediente n° 643 f° 197 año 2010 caratulado “Celías, Cecilio y otro c. Díaz, Félix
y/o contra cualquier otro ocupante s/ ordinario (desalojo)”, en tanto afirma que su
objeto se superpone con el de estos actuados.
Sostiene que los actos celebrados en ese proceso, “y concretamente la orden de
desalojo”, privan de eficacia a la medida cautelar dictada, importan una privación
de justicia, desarticulan los mecanismos jurisdiccionales que actualmente están en
funcionamiento ante esta Corte y fundamentan -según esgrime- la responsabilidad
internacional del Estado frente a la medida cautelar dictada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Señala que aquel juicio fue promovido por los señores Cecilio y Luis Pedro Celías,
con el objeto de obtener el desalojo de un inmueble rural ubicado en el ángulo
noreste, legua A, ángulo noroeste, legua B, sección III, y fracción centro-sur de la
sección C de la Colonia Laguna Blanca (km. 1340/1 de la ruta nacional 86), que se
encuentra ocupado por un grupo indígena constituido entre otros por el
peticionario y su familia, y que se trata de una fracción del territorio objeto de
reclamo y de la medida cautelar.
2°) Que el planteo de incompetencia del Juzgado Civil, Comercial y Laboral de
Clorinda, Provincia de Formosa, para entender en el expediente n° 643 f° 197 año
2010 caratulado “Celías, Cecilio y otro c. Díaz, Félix y/o contra cualquier otro
ocupante s/ ordinario (desalojo)”, resulta improcedente, desde que, como lo ha
decidido esta Corte, una vez elegida una vía declinatoria o inhibitoria no puede en
lo sucesivo usarse la otra (Fallos: 308:1937 y 315:156). Tal situación se verifica en
el caso, toda vez que el aquí peticionario, representado por el señor Defensor de
Pobres, Ausentes e Incapaces de la Segunda Circunscripción Judicial de la
Provincia, opuso una excepción declinatoria ante la juez provincial que fue
rechazada, decisión que se encuentra firme (fs. 1706/1709 y 1723/1727).
3°) Que por lo demás, la vinculación que se pretende hacer valer entre dicho
expediente y estas actuaciones, sobre la base del alcance que se le atribuye a la
medida dictada a fs. 50/52, no puede ser atendida por un doble orden de
consideraciones. Aquélla no puede impedir el derecho de índole constitucional de
ocurrir a la justicia para hacer valer los reclamos que se consideren legítimos
(Fallos: 319:1325); y, en todo caso, es en dicho proceso donde se deberán ejercer
los derechos que se considere tener relacionados con la ocupación que se invoca.
El juez ante quien quedó radicado el proceso deberá delimitar, en el marco de la
acción entablada, el alcance de los derechos en juego.
En este aspecto es dable resaltar que ha sido la propia magistrada local quien,
contrariamente a lo sostenido a fs. 1577 por el aquí peticionario, se vio obligada a
precisar, ante el alcance de la afirmación hecha a través del fax que en copia obra
a fs. 1728, que no existía orden de desalojo alguna.
Dicha juez confrontará oportunamente el derecho de quien invoca el carácter de
propietario y el de quien ocupa el lugar y se considera amparado por las
decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y, en su caso,
por la vía del artículo 14 de la ley 48 deberán esgrimirse las cuestiones federales
que puedan presentarse.
4°) Que, por otra parte, a fs. 1766/1773 el abogado defensor en los autos
caratulados “Sanagachi, Clemente; Kisinakay, Miguel; Alonso, José; Sanagachi,
Feliciano; Díaz, Félix; Asijak, Pablo y otros s/ usurpación” (expte. n° 672/2011),
plantea por vía de inhibitoria la incompetencia del Juzgado de Instrucción y
Correccional n° 2 de la Segunda Circunscripción Judicial - Clorinda, Provincia de
Formosa, para entender en la referida causa penal, por entender que existe una
superposición de objetos procesales en relación a las presentes actuaciones.
Expone que en aquel proceso se dispuso el procesamiento del señor Félix Díaz,
como autor responsable del delito de usurpación (artículo 181, inciso 1°, Código
Penal), y considera que existe un riego de que se dicten resoluciones
contradictorias en la hipótesis de que la justicia provincial emita una sentencia
condenatoria contra su defendido por el delito que se le imputa, y a su vez en este
pleito se declare que las tierras presuntamente usurpadas le pertenecen a la
Comunidad La Primavera, como aquí lo sostiene el imputado en su condición de
autoridad comunitaria.
Señala que la causa penal radicada en sede local -cuya suspensión pretende
hasta tanto exista un pronunciamiento del Tribunal en este caso-, se inició el 11 de
enero de 2010 como consecuencia de la denuncia realizada por el señor Cecilio
Celías, en la cual manifestó que Félix Díaz, Pablo Asijak y otros aborígenes no
identificados ingresaron a su campo ubicado sobre la ruta nacional 86, a la altura
del kilómetro 1348 de la ciudad de Laguna Blanca.
Sin embargo, afirma que de los numerosos documentos esgrimidos por la familia
Celías, no surgiría ningún título que acredite el legítimo derecho de propiedad que
presumen ostentar.
5°) Que aun cuando las tierras presuntamente usurpadas integren el reclamo de
fondo efectuado en autos, no se configura la superposición de objetos que se
pretende hacer valer entre la pretensión aquí esgrimida y los hechos investigados
en la causa penal radicada en sede local.
En efecto, en el sub examine se persigue el reconocimiento de la propiedad
comunitaria indígena y la delimitación del territorio correspondiente a la
demandante, mientras que el delito que se le imputa al señor Félix Díaz se vincula
con el despojo “de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real constituido sobre él” (artículo 181, inciso 1°, Código Penal), es decir,
no está en juego en aquél proceso el derecho de dominio sobre las tierras.
El eventual reconocimiento del inmueble en cuestión en cabeza de la Comunidad
aborigen, permitirá en tal caso el ejercicio de las acciones tendientes a hacer
efectivos los derechos emergentes de la sentencia que pudiera dictarse a su favor.
En ese sentido cabe recordar que, tal como lo señaló esta Corte en el
pronunciamiento dictado en el sub lite el 8 de agosto de 2013 (fs. 1084/1086), el
Programa de Relevamiento Territorial contemplado en ley nacional 26.160, en su
decreto reglamentario 1122/2007 y en la resolución 587/2007, tiene por objeto la
obtención de información que permita iniciar los procesos de regularización
dominial de los territorios indígenas, y propicia que los datos sirvan a los intereses
y futuras acciones de las comunidades (conf. puntos 1.1 y 2.1 del Manual de
Procedimientos del Sistema de Información Geográfica, fs. 551/567).
6°) Que no empece a lo expuesto la medida cautelar dictada el 22 de septiembre
de 2010 por el Juzgado Federal de Formosa n° 1 a fs. 50/52 de este pleito, pues
según lo sostiene el propio peticionario en el punto II de fs. 1767, la causa penal
referida se inició con anterioridad a esa decisión mediante una denuncia
presentada por Cecilio Celías el 11 de enero de 2010, con lo cual resulta aplicable
la doctrina del Tribunal según la cual no corresponde por aquella vía interferir en
procesos judiciales ya existentes; y esa sería la consecuencia de proveer
favorablemente la solicitud que se formula (Fallos: 327:4773; 331:2910, entre
otros).
7°) Que, por lo demás, en mérito a la cita que se efectúa a fs. 1766 vta. del
precedente publicado en Fallos: 324:3025, cabe destacar que en el caso se
presenta una situación distinta a la allí considerada por el Tribunal, pues en
aquella sentencia se concluyó que las decisiones adoptadas en un proceso penal
promovido ante la justicia provincial, importaban una clara interferencia en las
decisiones de esta Corte pasadas en autoridad de cosa juzgada, y un obstáculo al
ejercicio de la jurisdicción constitucional prevista en el artículo 117 de la Ley
Fundamental, extremos que, por las razones expuestas, no se configuran en estas
actuaciones.
8°) Que previo a expedirse sobre la procedencia de la cuestión ambiental
denunciada, la Administración de Parques Nacionales deberá informar, según las
actuaciones en su órbita (expedientes n° 61/2012 y 860/2012), respecto del
impacto ambiental que las obras de drenaje superficial de la ciudad de Laguna
Blanca podrían tener y han tenido en el Río Pilcomayo, Estero Poi, la Laguna
Blanca y en la totalidad del área reclamada en autos, especialmente respecto del
volumen y calidad del agua recolectada, los vertidos clandestinos y su retención,
el escurrimiento del terreno o cualquier otra modificación en el ecosistema cuyo
origen pudieran ser las obras en cuestión.
9°) Que los hechos nuevos denunciados a fs. 1820/1838 por el señor Félix Díaz,
no deben admitirse en el marco de este pleito.
En efecto, en relación a los procesos sobre desalojo y usurpación en trámite ante
la jurisdicción local, corresponde estar a lo dicho en los considerandos 3°, 4° y 5°
precedentes.
A su vez, los restantes hechos denunciados en los puntos B, C, D y E, de la
referida presentación de fs. 1820/1838, resultan ajenos al objeto de este proceso
individualizado en el considerando 2° de este pronunciamiento y, en
consecuencia, resultan inadmisibles en tanto no cumplen con uno de los requisitos
establecidos en el artículo 365 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, cual es,
que deben guardar relación con la cuestión que se ventila (arg. Fallos: 311:856;
327:3850).
10) Que a fs. 2020/2022 la Provincia de Formosa informa al Tribunal el comienzo
de la construcción de un centro de salud en un terreno de propiedad comunitaria
cedido a esos fines por la señora Evangelina Fonda, cuyo uso y posesión -según
se esgrime- le fue asignado a su familia por varias generaciones.
Señala que la obra fue puesta en conocimiento de la comunidad en febrero de
2014 por el señor Ministro de Desarrollo Humano provincial, oportunidad en la que
se llevó a cabo una reunión informativa en la que se explicaron sus alcances y
beneficios.
Denuncia que pese a que la comunidad fue informada y consultada acerca de la
referida construcción, y a su aceptación por parte de la mayoría de sus miembros,
el señor Félix Díaz junto a un grupo minoritario se opone a la instalación de dicho
centro de salud, y se encuentra efectuando cortes de ruta, reclamos y denuncias
que obstaculizan el inicio de la obra.
Sostiene que no existe razón alguna que justifique las acciones de hecho que se
están desarrollando en desmedro del resto de la comunidad, que se ve impedida
de obtener el beneficio de contar con un centro de salud de la magnitud del que se
pretende construir, como así también se entorpece el tránsito de todas las
personas que necesitan circular por la zona.
Por su parte, a fs. 2045/2057 el señor Félix Díaz, con el patrocinio letrado del
señor Defensor Oficial ante esta Corte, informa que el 16 de enero de 2015
efectuó una denuncia manifestando su preocupación por la realización de obras
en el predio de la señora Evangelina Fonda, y afirma que no fue consultado sobre
la construcción ni cuál es su finalidad.
Indica que el 26 de enero del corriente año miembros de la Comunidad Potae
Napocna Navogoh iniciaron un corte sobre la ruta nacional n° 86, denuncia una
serie de hechos ajenos a este proceso y solicita que se disponga la realización de
una audiencia en los términos de la acordada 30/2007, con el objeto de escuchar
a todos los actores involucrados y llegar a soluciones consensuadas.
A fs. 2328 el Estado provincial denuncia el levantamiento del corte de ruta referido,
frente a la reunión que mantuvieron integrantes de la comunidad con
representantes del gobierno provincial, oportunidad en la que se le entregaron a
aquellos copias de las carpetas técnicas que contendrían los datos sobre las obras
que se están realizando en territorio comunitario, circunstancias que fueron
corroboradas luego por el señor Félix Díaz (fs. 2363 vta.).
Sin embargo, con posterioridad, la Provincia comunicó al Tribunal que en ocasión
de iniciar los trabajos de construcción del centro de salud, los camiones con
materiales y las maquinarias no pudieron ingresar, por existir dos cortes en
caminos vecinos, situados en la cercanía del predio donde está prevista la
realización de la obra.
En ese contexto cabe instar a las partes a que continúen con la colaboración
mutua que se deben, a fin de que cada una de ellas cuente con los elementos que
les permitan valorar adecuadamente las bondades del emprendimiento que se
impugna.
Las presentaciones de fs. 2328 y 2362/2370 son demostración de lo antedicho.
11) Que, sin perjuicio de ello, y aun cuando no cabe duda alguna de que la obra
se está llevando a cabo en territorio comunitario, se le debe hacer saber a la
Comunidad que, en esta instancia procesal, no se advierte razón para prohibir la
realización de los trabajos que se consideren necesarios para preparar los
terrenos de forma que permita avanzar en el fin perseguido, y a la Provincia que,
en su caso, se dispondrán las medidas que correspondan (arg. artículos 619 y
620, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
A fin de realizar la valoración consiguiente, corresponde requerirle al Estado
provincial que agregue copias certificadas de las carpetas técnicas
correspondientes al centro de salud que se construirá en el predio cedido por la
señora Evangelina Fonda que les fueron entregadas a los miembros de la
Comunidad en la reunión llevada a cabo el 26 de febrero del corriente año, como
así también de las actuaciones administrativas vinculadas a dicha obra, en
particular, de los antecedentes que dieron lugar a la resolución 2/2014 del Instituto
de Comunidades Aborígenes, del 23 de octubre de 2014.
12) Que por otro lado a fs. 2067/2076 se agregó la presentación efectuada por
distintas organizaciones de derechos humanos y solicitan que se admita su
participación en el pleito como “Amigos del Tribunal” en los términos de la
acordada 7/2013.
Afirman ser parte del grupo de organismos garantes de la “Mesa de Diálogo”
constituida a partir del acuerdo suscripto el 2 de mayo de 2011 entre el Ministro
del Interior y Transporte y los integrantes de la comunidad Potae Napocna
Navogoh, cuyo fin es acompañarla en las diferentes instancias en las que se
discuten sus reclamos y observar que las medidas para la garantía de sus
derechos sean acordes a los estándares internacionales de derechos humanos y.
los requerimientos propios de dicha comunidad.
13) Que del acta obrante en copia a fs. 616 que da cuenta del referido convenio
del 2 de mayo de 2011, se desprende que de las organizaciones presentadas a fs.
2067/2076, sólo la Fundación Servicio Paz y Justicia (SERPAJ), la Asociación
Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, el Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS) y la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (Matanza
y Nacional) integrarían la mesa de diálogo y trabajo creada en aquella
oportunidad, en calidad de garantes y facilitadores del diálogo.
En consecuencia, y en forma previa a que esta Corte se expida acerca de la
intervención requerida, y sin perjuicio de lo que corresponda resolver en cuanto a
la intervención que pudiera caberles en la condición requerida, los restantes
organismos presentados (Asociación de Abogados de Derecho Indígena - AADI-,
Asociación Civil Pro-Amnistía, Grupo de Apoyo Jurídico por el Acceso a la Tierra -
GAJAT- y Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas -ODHPI-),
deberán acreditar el carácter invocado en el punto II del escrito de fs. 2067/2076,
en el que fundan su interés en la resolución del presente caso (art. 2°, acordada
7/2013).
Por ello, se resuelve: I. Rechazar los planteos efectuados a fs. 1572/1582,
1766/1773 y 1820/1838 a excepción de la denuncia ambiental realizada. II.
Requerir a la Asociación de Abogados de Derecho Indígena (AADI), a la
Asociación Civil Pro-Amnistía, al Grupo de Apoyo Jurídico por el Acceso a la
Tierra (GAJAT) y al Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas
(ODHPI), que en el plazo de cinco días acrediten la condición de integrantes de la
“Mesa de Diálogo” invocada en el punto II de su presentación de fs. 2067/2076. III.
Intimar a la Provincia de Formosa y a la Administración de Parques Nacionales
para que dentro del plazo de diez días acompañen el peritaje que se
comprometieron a realizar el 22 de mayo de 2013 (fs. 932/934), a los efectos de
dirimir el conflicto existente entre el Parque Nacional Río Pilcomayo y la Reserva
Natural Formosa. IV. Ordenar a la Administración de Parques Nacionales que en
el plazo de sesenta (60) días acompañe el informe referido en el considerando 8°.
V. Intimar a la Provincia de Formosa para que dentro del plazo de diez días
acompañe copias certificadas de la documentación indicada en el considerando 11
precedente. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S.
Fayt. — Juan C. Maqueda.
ARTICULO 182 (No encontré)

ARTICULO 183
Fallo Piamonti: la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional en el conocido caso “Piamonti”, de cuyos considerandos se advierte
que “el borrado o
destrucción de un programa de computación no es una conducta aprehendida por
el delito de daño
(art. 183 C.P.), puesto el concepto de cosa es aplicable al soporte y no a su
contenido”

ARTICULO 184
Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal

Autos: Cardozo, Martin Eleuterio

Fecha: 28/12/2009

Sumario:El Fiscal interpuso recurso de casación contra el pronunciamiento por el que

el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16 resolvió condenar a una persona como autor penal-
mente responsable del delito de daño simple reiterado -dos hechos- por haber roto el vi-
drio de la ventanilla y parabrisas de un colectivo, el fiscal considera que hay una errónea
aplicación de la ley sustantiva, porque se daño un bien de uso público, por lo que cabe la
agravante, la Cámara hizo lugar al recurso, y casó el fallo, por considerar que el artículo
184 no refiere a "bienes públicos" sino de "uso" público, por lo que sólo cabe concluir que
si la lesión puede consistir en la mengua de la utilidad del objeto en orden al fin a que es -
taba destinado, deben incluirse entre los bienes de "uso" público, aquellos que se encuen-
tran afectados a cubrir un servicio público, esto es, una prestación de uso general, común
a la población, más allá de quien ostenta el título de propiedad, máxime, pues lo que agra-
va la figura es justamente la afectación de ese servicio.

Vocablos: RECURSO DE CASACION – DAÑO – DAÑO SIMPLE – DAÑO AGRAVADO

– AFECTACION AL USO PUBLICO – SERVICIO PUBLICO – USO PUBLICO – TRANS-
PORTE DE PASAJEROS – TIPICIDAD -

Buenos Aires, diciembre 28 de 2009.

Vistos y Considerando:
El doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
Primero:
 [Link] la presente causa a conocimiento de esta Cámara en virtud del recurso de ca-
sación interpuesto a fs. 388/391 por el señor Fiscal de la anterior instancia, doctor F. I. F.,
contra el pronunciamiento de fs. 364/375 vta. dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº
16 de esta Ciudad, en cuanto resolvió"... II) Se condene a Martín Eleuterio Cardozo... a la
pena de un mes y quince días de prisión y costas, la cual se le da por compurgada con el
tiempo de detención sufrido, por ser autor penalmente responsable del delito de daño sim-
ple reiterado -dos hechos- (artículos 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 55 y 183 del Código Penal y
artículos 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación)...".
[Link] Tribunal de mérito concedió el recurso a fs.392/vta., el que fue mantenido en esta
instancia a fs. 397.
[Link] impugnante interpone el recurso con sustento en los términos del inciso 1° del
artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
Manifiesta que el tribunal de mérito "... ha entendido que la rotura de vidrios y parabri-
sas de un colectivo configuran la figura básica..." del delito de daño, lo que constituye, a
su criterio, una errónea aplicación de la ley sustantiva, en tanto se limita "... la categoría
de bienes de uso público a aquellos objetos que son de dominio público, excluyendo al
servicio de trasporte público de pasajeros brindado por particulares".
Refiere que la agravante contenida en el inciso 5° del artículo 184 de la ley de fondo
"... no se refiere únicamente a aquellos bienes que son propiedad del Estado...y por ello
los daños producidos a un vehículo afectado al transporte público de pasajeros propiedad
de una empresa particular deben ser incluidos en la misma", pues se encuentran "... afec-
tados por la autoridad pública -mediante concesión- a facilitar el traslado de un número
indeterminado de usuarios y son, por ello, bienes de uso público -cuya condición no pier-
de porque su utilización no sea gratuita ni por el carácter privado del propietario- (lo) que
torna justificable la mayor protección que ha prodigado el legislador...". Cita en apoyo de
su postura numerosa doctrina y precedentes jurisprudenciales.
Finalmente, solicita se haga lugar al recurso, se modifique la calificación legal de los
hechos conforme a su pretensión y "... en consecuencia se aplique la pena de cuatro (4)
años de prisión...".
4. Durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del
Código Procesal Penal de la Nación, a fs. 399/400 vta. Se presentó el señor Fiscal Gene-
ral ante esta Cámara, doctor R. G. W., quien compartiendo la postura del recurrente solici-
ta se haga lugar al remedio intentado.
Por su parte, a fs. 402/403, la señora Defensora Oficial, doctora L. B. P., considera que
el recurso debe ser rechazado en tanto no se advierten "... fisuras en el razonamiento de
los jueces en el desarrollo de la sentencia atacada, quienes, en uso de sus propias facul-
tades escogieron, valoraron e hicieron convicción sobre las pruebas e indicios serios, pre-
cisos y concordantes que citaron y analizaron pormenorizadamente en su decisorio, brin-
dando... argumentos suficientes para fundamentar su conclusión".
[Link]éndose cumplido con las previsiones del artículo 468 del ritual -conf. constancia
actuarial de fs. 408-, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
Segundo:
Ingresando al análisis del tema traído a conocimiento de esta Cámara, debemos recor-
dar que el artículo 184 del Código Penal dispone que "La pena será de tres meses a cua-
tro años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:... 5- Ejecutarlo
en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes
de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u
otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos".
La cuestión se circunscribe a determinar si los vehículos destinados al transporte de
pasajeros, en el caso, los colectivos que fueron dañados, constituyen bienes de uso públi-
co en los términos de la norma citada precedentemente.
A fin de dar una adecuada respuesta a la cuestión planteada, debemos recordar que si
bien la figura en tratamiento se encuentra prevista dentro de los delitos contra la propie-
dad, a diferencia de los otros tipos penales incluidos en este mismo Título IV -hurto, robo,
abigeato, extorsión, estafas, usura, quiebra fraudulenta, usurpación-, en la figura de daño
la lesión no importa una transferencia ilícita del bien a otro patrimonio, sino la destrucción
del bien, o la disminución de su utilidad, o la imposibilidad de usarlo conforme a su propio
destino.
Sobre el particular sostiene Edgardo Alberto Donna que "En el delito de daño se da,
básicamente un atentado contra una cosa. Dicho atentado disminuye o elimina el valor de
la cosa... pero quien sufre es la cosa en sí misma, no un derecho o poder sobre ella. Es
decir, no hay desplazamiento de derechos..., sino un degradamiento de la cosa en sí"
("Derecho Penal- Parte Especial", Tomo II-B, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 759).
Señala el citado autor que"Según Creus, dañar implica un ataque a la materialidad,
utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimina o disminuye su valor de uso o de cam -
bio. Se ataca la materialidad de las cosas cuando se altera su naturaleza, forma o calida -
des; se ataca su utilidad cuando se elimina o se disminuye su aptitud para el fin o los fines
a que estaba destinada; se ataca su disponibilidad cuando el acto del agente impide que
el propietario pueda disponer de ella"(ob. cit. pág. 760).
Asimismo, debemos tener en cuenta que la norma no refiere a "bienes públicos" sino
de "uso" público, por lo que sólo cabe concluir que si la lesión puede consistir en la men-
gua de la utilidad del objeto en orden al fin a que estaba destinado, deben incluirse entre
los bienes de "uso" público, aquellos que se encuentran afectados a cubrir un servicio
público, esto es, una prestación de uso general, común a la población, más allá de quien
ostenta el título de propiedad, máxime, pues lo que agrava la figura es justamente la afec-
tación de ese servicio.
En este orden de ideas, refiere Donna que "Se trata de una agravante basada en el
respeto a las cosas de uso público, que deben ser respetadas de una manera especial,
debido a que todos pueden acceder a ellas, de modo que quien las daña provoca una
lesión a la sociedad más que al Estado, y en este punto reside error de parte de la doctri-
na que busca que los bienes sean sólo del Estado"(ob. citada página 765).
En el mismo sentido señala Jorge E. Buompadre que "La agravante se funda en el
interés general que existe sobre la preservación de los objetos mencionados en la norma.
Están comprendidos los bienes públicos y privados, así como los bienes de uso público y
diferentes objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos" ("Delitos contra la
propiedad"- Doctrina y Jurisprudencia- Ed. Mave- pág. 346).
 En el mismo sentido la Sala I de este cuerpo, ha sostenido que "Los vehículos particu-
lares de transporte de pasajeros están afectados por la autoridad pública -mediante con-
cesión- a facilitar el traslado de un número indeterminado de usuarios y son, por ello,
bienes de uso público. Dicha condición no se pierde porque su utilización no sea gratuita
ni por el carácter privado de su propietario"(Conf. causa 3921 "Aguirre, Rodrigo Alejandro
s/rec de casación", Reg. N° 4930/01).
En definitiva, consideramos que asiste razón al recurrente en cuanto a que la conducta
del imputado ha quedado atrapada en la figura de daño agravado prevista en el artículo
184 inciso "5" del Código Penal. Por todo ello, somos de la opinión que corresponde: Ha-
cer lugar, sin costas, al recurso de casación deducido por el señor representante del Mi-
nisterio Público Fiscal, casar el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal
n° 16 de esta ciudad en lo que ha sido materia de impugnación, modificando la calificación
legal de los hechos imputados, y en consecuencia, compartiendo la valoración de las pau-
tas mensurativas de los artículos 40 y 41 realizada por el a quo, y teniendo particularmen-
te en cuenta que se trata de dos hechos en concurso real, condenar a Martín Eleuterio
Cardozo, de las demás condiciones personales obrantes en autos a la pena de cuatro
meses de prisión, de cumplimiento efectivo, y costas, por ser autor penalmente responsa-
ble del delito de daño agravado -dos hechos- en concurso real, sin perjuicio de que se
contemple la posibilidad de lo dispuesto en el artículo 35 inciso "e" de la ley 24.660 (ar-
tículos 27, 29 inc. 3°, 45, 55, 40, 41 y 184 inciso "5" del Código Penal y 530 del Código
Procesal Penal de la Nación).
Tal es nuestro voto.
La doctora Liliana Elena Catuccidijo:
Adhiero al voto que antecede, tanto en lo que respecta al cambio de calificación por la
figura de daño agravado, como en lo atinente a la individualización de la pena en él pro-
puesta. Así voto.
La doctora Ángela Ester Ledesmadijo:
Si bien la cuestión se encuentra sellada por el voto concordante de mis colegas, disien-
to con la solución que proponen pues considero que en el presente caso no se encuentra
configurada la agravante contenida en el inciso 5° del artículo 184 del Código Penal.
Para abordar este tópico, interesa mencionar que el tribunal tuvo por probado que el
día 12 de octubre de 2007 siendo las 17:50 horas, Martín Cardozo mantuvo una discusión
con el chofer del colectivo de la línea 39, interno 46 y, con motivo de que éste no lo deja -
ba bajar a mitad de cuadra, tomó una de las muletas metálicas que utilizaba para despla-
zarse y golpeó el vidrio de una de las dos hojas de la puerta de acceso del referido
vehículo, logrando dañarlo.
Además, según la sentencia, se demostró que el 18 de diciembre de ese año, siendo
las 17:30 horas, el imputado discutió con el chofer de la línea 46, interno 44 y, al llegar a
la intersección de las calles Vélez Sársfield e Iriarte de esta ciudad, y descender del
vehículo, en forma abrupta rompió un vidrio de las ventanillas laterales derechas como así
también el parabrisas delantero mediante la utilización de sus muletas metálicas.
Estos sucesos fueron calificados como el delito de daño simple reiterado (2 hechos).
Ahora bien, según el agravio que introduce el representante de la vindicta pública, la
cuestión consiste en determinar si el transporte público de pasajeros (colectivo) puede ser
incluido en la agravante que prevé el inciso 5° del artículo 184 del código sustantivo.
Dicha figura contempla los daños producidos en los "archivos, registros, bibliotecas,
museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, sig-
nos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados
en edificios de lugares públicos". Sentado ello, entiendo que los bienes de uso público son
aquellos que están destinados al dominio público y pueden ser disfrutados por todos los
habitantes en general, tales como los puentes, las calles, las plazas, los canales, los ca-
minos y paseos. Ello se corresponde con la regulación de los bienes públicos que estable-
ce el artículo 2430 inciso 7° del Código Civil.
Estas características, precisamente justifican la agravante que atiende al interés gene-
ral afectado cuando se dañan bienes que pueden ser gozados por toda la sociedad (Bai-
gún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial", Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pág. 865).
Por otra parte, existe una segunda categoría que se refiere a los bienes privados afec-
tados a servicios públicos. Se trata de aquellos que tienen un propietario -sea público o
privado- y que presuponen una relación contractual con su titular o explotador para poder
usarlos.
Aplicados estos lineamientos al presente caso, advierto que si bien los colectivos cum-
plen una función que podría considerarse de utilidad pública, lo cierto es que se trata de
un servicio privado que requiere de una contraprestación. En efecto, resultan ser bienes
privados afectados a un servicio público y, como tales, difieren sustancialmente de la ca-
tegoría de bienes de uso público que contempla la agravante en estudio, según las carac-
terísticas delineadas precedentemente.
Ello es así, pues la cuestión debe analizarse de manera restrictiva, tal como lo exige el
principio de legalidad que prohíbe la interpretación analógica o extensiva de los tipos pe-
nales (Binder, Alberto M. "Introducción al Derecho Penal", Ad Hoc, Buenos Aires, 2004,
págs. 132/133).
Por ello, propongo rechazar el recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin
costas (artículos 456 inciso 1, 470 a contrario sensu y 532 del CPPN).
Así es mi voto.
En mérito a la votación que antecede, el Tribunal Resuelve: Hacer lugar, al recurso de
casación, sin costas, y en consecuencia casar parcialmenteel pronunciamiento dictado
por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 16 de esta ciudad, condenando a Martín Eleuterio
Cardozo, de las demás condiciones personales obrantes en autos, como autor del delito
que se declara ser daño agravado -dos hechos- en concurso real a la pena de cuatro me-
ses de prisión, de cumplimiento efectivo, y costas (arts. 27, 29 inc. 3°, 45, 55, 40, 41 y 184
inc. "5" del C.P y 530 del C.P.P.N.).— Eduardo R. Riggi. — Ángela E. Ledesma. — Lilia-
na E. Catucci.

ARTICULO 185
CNº 47.497 “Marachlian, Alexis y otros s/ procesamiento y embargo”
Juzgado Nº 11 – Secretaría Nº 22

Reg Nº: 1443

//////////////nos Aires, 5 de diciembre de 2012.

Y VISTOS Y CONSIDERANDOS:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de
los recursos de apelación que en copias lucen a fojas 12/5 y 16/7 del presente in-
cidente contra el decisorio de fecha 31 de julio de 2012 que pronunció el titular
del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 11.
II. a) Por un lado, la Defensora Pública Oficial, la Dra. Perla Martínez, interpuso
el remedio procesal respecto del punto I de la memorada resolución en cuanto
decretó el procesamiento de Alexis Leonel Marachlian como autor del hecho por el
que fue indagado calificado a la luz del artículo 296 del CP, en función del artículo
292 del CP, en concurso ideal con el artículo 172 del CP en grado de tentativa.
Asimismo, apeló los puntos II y III, por medio de los cuales el juez de grado dictó
los procesamientos de Rosa Djerekian y de Pedro Pablo Medero como partícipes
necesarios del delito previsto en el artículo 293 del CP, en concurso ideal con el
artículo 172 del CP en grado de tentativa.
Sobre el particular, manifestó que en la conducta que se les atribuye a sus
asistidos no se encontraba configurado el tipo objetivo del delito de falsificación.
Expresó que ello se desprendía del control que se practicó en el Registro de la
Propiedad Automotor apenas se recibió el formulario 08, que permitió advertir
que las firmas eran falsas. Esa situación, afirmó, demostraba que no había po-
sibilidad alguna de causar perjuicio.
Agregó que, en base a las maniobras burdas de falsificación del documento cues-
tionado, también resultaría atípica la figura de estafa. Ello así ya que no era idó-
nea para hacer incurrir en error al personal de ese organismo y, en consecuencia,
vulnerar el bien jurídico que tutela esa norma.
Por último, criticó el punto V de la resolución apelada, en cuanto trabó embar-
go sobre los bienes de los nombrados. En este sentido, consideró que la suma de
dos mil pesos que había fijado el juez era excesiva, pues debía tenerse en cuen-
ta que el delito que se le atribuía no posee pena de multa, que no hay actor
civil ni querellantes en la causa y que contaban con asistencia letrada gratuita.
b) Por otro lado, el Dr. José González Asaad recurrió el procesamiento de Norma
Beatriz Zoloaga, como partícipe necesaria del delito previsto en el artículo 293 del
CP, en concurso ideal con el artículo 172 del CP en grado de tentativa. Sostuvo
que el instructor no apreció correctamente los elementos de cargo que obraban
en el legajo y que Zoloaga se limitó sólo a brindar asesoramiento respecto a cómo
debía llevarse a cabo el trámite. De hecho, aseveró, su asistida sólo completó par-
te del formulario con los datos que le habían proporcionado en la consulta.
Añadió que la contradicción de las declaraciones de los otros imputados demos-
traba la veracidad de los dichos de Zoloaga. Explicó que su asistida no tenía
conocimiento de que el titular del rodado había fallecido y tampoco que se transfe-
ría por donación pues, de haberlo sabido, hubiese requerido otra documentación.
Al momento de informar ante esta Cámara lo hizo en forma oral y mantuvo los
mismos agravios.
III. La causa tiene su origen con la denuncia de Eduardo Daniel Caselli, titular del
Registro Nacional de la Propiedad Automotor y Créditos Prendarios de San Mar-
tín N° 3, quien comunicó que con fecha 12 de junio de 2009 se presentó en la
dependencia a su cargo el Sr. Alexis Leonel Marachlian para realizar una
transferencia por donación del vehículo dominio EIA 849, cuyo titular registral
era José Garabet Marachlian, su abuelo. A tal fin exhibió un formulario 08 N°
23226408 con las firmas certificadas por el escribano público Osvaldo Guillermo
Coronado, mediante foja notarial N° 5123624 de fecha 13 de mayo de 2009, fal-
sas.
Más tarde se determinó que el señor José Garabet Marachlian había fallecido el
15 de diciembre de 2008. Esto es, con anterioridad a la fecha que figuraba en el
acta de certificación notarial.

[Link] autos se nos convoca para analizar las situaciones procesales de Alexis
Leonel Marachlian, Rosa Djerekian, Pedro Pablo Medero y Norma Beatriz Zoloa-
ga.

En primer lugar, nos expediremos sobre la crítica que introdujo la Defensora Ofi-
cial respecto de la falta de idoneidad de la falsedad del documento cuestionado
como medio de la estafa.
Frente a este planteo, lejos de tener una acogida favorable por parte de este Tri-
bunal, entendemos que no se encontraba neutralizada la posibilidad de que el ins-
trumento sirviera como vía para inducir a error a las autoridades en el Registro
de la Propiedad Automotor. Ello así, pues el defecto recién se advirtió cuando
llegó a esa dependencia la información de la Cámara Nacional Electoral acerca
de la fecha de deceso del titular del vehículo. Es decir, la falsedad no era burda
sino que su presentación, certificada por escribano, daba un viso de legalidad
sólo superado por la indagación realizada por ese organismo.
Vale recordar que aquel dato sólo surge de los padrones electorales, no constan-
do en el expediente el certificado de defunción expedido por el Registro Civil -ya
que en dos oportunidades constestaron que de la búsqueda en sus archivos no
surgía la partida solicitada-. Todo ello descarta que el argumento deslizado por la
recurrente pueda prosperar.
En segundo lugar, ingresaremos en el análisis en particular de cada uno de los
comportamientos que se le atribuyen a los imputados.
a) Respecto de Alexis Leonel Marachlian advertimos que se encuentran reunidos
los elementos suficientes para tener por acreditada la conducta por la cual se lo
persigue penalmente. Se ha demostrado que fue él quien presentó la documenta-
ción cuestionada para registrar a su nombre, mediante la transferencia por dona-
ción, el vehículo de su difunto abuelo en perjuicio de los demás herederos.
Esa maniobra, para poder concretarse, necesitaba la adulteración de las firmas
que estaban plasmadas en el formulario 08; hipótesis delictiva que acertadamente
calificó el juez bajo el delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal
con el de uso de documento público falso.
 También, es preciso señalar que el magistrado de grado indicó que se había
demostrado en la causa que José Garabet Marachlian tenía otros sucesores
además del imputado. La relación de parentesco que se averiguó, a través del
informe socio ambiental, fue la siguiente: José Alberto Marachlian, es el padre;
Lilian Noemí Luque, es la madre; Carlos Marachlian, el tío y Roxana Karina Mara-
chlian, la tía –v. fojas 347 de los autos principales-.

Asimismo, su descargo no ha logrado conmover las pruebas que obran en su

contra, toda vez que siendo un familiar tan cercano al titular del automotor -quien
había fallecido cinco meses antes de la fecha que figuraba en la certificación nota-
rial- no resulta creíble que no tuviera conocimiento de la falsedad las firmas. Así
las cosas, en base a lo descripto hasta el momento, corresponde confirmar su
procesamiento.
Sin embargo, dadas las características del autor y del hecho sub examine, la
imputación que pesa sobre él nos lleva a habilitar el debate en torno a la posi-
ble aplicación, en el caso, de lo normado por el artículo 185 del CP.
Ello surge tras observar la relación familiar que lo une con los sujetos pasivos y el
tipo de figura legal que se investiga que, en una primera aproximación a la con-
ducta pesquisada, se advierte que encuadra en el delito previsto por el artículo
172 del CP, pues, en definitiva, se pretendió detraer del acervo sucesorio el
vehículo dominio EIA 849 para incorporarlo a su patrimonio. Entonces, más allá
de que en la maniobra se hayan visto comprometidas otras calificaciones jurídi-
cas –falsificación de documento público y su uso-, lo cierto es que el principal de-
lito que se debate en autos se centra en la estafa intentada como figura legal
que justamente se encuentra comprendida entre los supuestos descriptos por el
artículo 185 del CP y que, por tanto, reclama ser estudiado.
Se trata de un análisis, claro está, que aun en el caso de llevar a la aplicación de
la excusa absolutoria, no procederá respecto a las otras personas que hayan par-
ticipado del delito que no posean las particularidades que requiere el citado artícu-
lo para su aplicación.
Al emprender el examen del instituto de la excusa absolutoria, resulta provecho-
so recordar que Carrara, en su obra “Programa de Derecho Criminal”, al tratar
los delitos contra la propiedad, si bien se refirió

específicamente al tipo penal de hurto, indicó cuales fueron los motivos que
determinaron a que se negara toda acción criminal entre ciertos familiares.

Explicó que en un primer momento se lo consideró desde el punto de vista moral,

ya que “en familia suele obrarse en confianza, como suele decirse, y que el hijo o
la esposa se aprovechan a veces de las cosas de su padre o de su esposo, sin
conciencia de obrar mal, casi con la idea de que tienen derecho. Desde el punto
de vista jurídico, se consideró que esas sustracciones no presentan un daño me-
diato, pues todos piensan que esos jóvenes o esas mujeres no serían capaces de
poner la mano sobre los bienes de los extraños. Finalmente se consideró, por el
punto de vista político, que el entablar un proceso penal por esas sustracciones,
ocasionaría escándalo y desdoro sobre la víctima del hurto y toda su familia, y
sería causa funesta de amarguras y discordias familiares, y un impulso frecuente
para que los miembros de la familia mintieran delante de la justicia; esta razón
predomina en los códigos modernos” (Carrara, Francesco, “Programa de Dere-
cho Criminal”. Parte especial. Volumen IV, Sexta clase de la sección primera, Edi-
torial Temis Bogotá, 1969, 320/1).
Por su parte, nuestro Código Penal recogió esa idea al incluir el artículo 185. En
su redacción estableció que no responderán penalmente los imputados de cier-
tos delitos contra la propiedad y que lo hayan cometido en perjuicio de alguno
de sus familiares.
Así, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en la siguiente premisa general: el
legislador ha preferido, en lugar del castigo de algunos de sus integrantes, preser-
var el núcleo familiar de estrecha comunidad. Ante la inespecificidad que ello signi-
fica, inmediatamente se aclara: se trata de sustraer la injerencia estatal del ámbi-
to de las relaciones intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la or-
ganización familiar (Álvarez, Ricardo Carlos María, “Exención de responsabili-
dad”, en Baigún, D. y Zaffaroni, E. (dir.) Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo VII, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2011, 893).
Ahora bien, centrándonos exclusivamente en la conducta de Marachlian, que que-
dó encuadrada en el delito de estafa, nos restaría por examinar si procede este
instituto teniendo en cuenta los familiares que resultaron damnificados por el ilíci-
to.
 Luego de contemplar el informe de fojas 347 de los autos principales, se ad-
vierte que si bien se aplicaría con respecto a sus ascendientes, de acuerdo con
el apartado primero del artículo 185 del CP, no sucede lo mismo en relación a
sus tíos –Roxana y Carlos Marachlian-, ya que ese parentesco no está previsto
por ninguno de sus incisos.

Esa circunstancia deja en claro que, de comprobarse en la próxima etapa la exis-

tencia del delito, el comportamiento del imputado no quedará impune sino que, al
contrario, le corresponderá una pena. Por ello es que entendemos que debe con-
firmarse el punto puesto en crisis en cuanto dictó el procesamiento de Alexis
Leonel Marachlian.
b) Rosa Djerekian, la abuela del nombrado, fue procesada por el juez de grado
como partícipe necesaria por haber efectuado un aporte indispensable a la manio-
bra.
El a quo señaló que estaba acreditado que, al menos, ella había facilitado su DNI
sin el cual no hubiese sido posible la confección de la certificación del formulario
08. Especificó que ese extremo estaba demostrado a través de la declaración tes-
timonial del escribano -quien manifestó que las personas que firmaron en su pre-
sencia exhibieron sus documentos de identidad de los cuales se extrajo copia- y
que ello se pudo constatar por medio de las fotocopias de las actuaciones notaria-
les que obran en el expediente, pues allí se encontraba la del original de su DNI.
Al respecto, sustentamos que ello, en soledad, no alcanza para determinar que la
imputada haya sido quien proporcionó su documento para que se perfeccione la
maniobra. Máxime, cuando fue otra la persona que se presentó en su lugar y fir-
mó el formulario 08 –v. peritaje de fojas 193/4 de los autos principales-.
Lo apuntado en el párrafo anterior, nos llevan a sostener que aún no hay mérito
suficiente para arribar a la solución propuesta por el a quo, lo que nos conduciría
a adoptar un temperamento expectante con relación a la situación procesal de
Rosa Djerekian.
Sin embargo, teniendo en cuenta el instituto analizado anteriormente en el caso
de su nieto y de que, con posterioridad, se acredite la

participación en el presunto delito, tal supuesto nos llevaría a la aplicación de lo

normado por el artículo 185, inciso 1 del CP.
De acuerdo a sus previsiones la conducta de la nombrada no sería punible debido
al parentesco que la une con los sujetos pasivos de la estafa, que son sus des-
cendientes y afines en línea recta.
En virtud de ello, y como aun en caso de comprobarse que formó parte de la
comisión del ilícito no le sería aplicable una pena, entendemos que de conformi-
dad con lo dispuesto por el artículo 361 del CPPN, corresponde dictar el sobresei-
miento de Rosa Djerekian.
c) Pedro Pablo Medero manifestó en su declaración indagatoria que su interven-
ción en la maniobra había sido mínima. Se refirió a que sólo había recomenda-
do a la gestora y trasladado a Garabet al domicilio de Zoloaga para que efectúe
su consulta.
En relación a este punto, tal como lo señaló el juez, al existir en la causa un listado
con varios llamados telefónicos entre Medero y la gestora, sumado a la relación
que lo unía a la familia, vuelve inverosímil la hipótesis que intentó introducir en su
defensa. Es por ello que se debe confirmar su procesamiento, sin perjuicio de la
calificación que en definitiva le corresponda atento a cómo se desenvolvió la ma-
niobra pesquisada en autos.
d) Por último, nos queda por revisar el auto de mérito de Norma Beatriz Zo-
loaga, cuya estrategia defensiva se basó en que su intervención se limitó única-
mente a brindar asesoramiento respecto de los pasos que se debían seguir para
efectuar la transferencia de un automotor.
Como no está discutida su participación en la confección del formulario 08, puesto
que ella misma reconoció que completó la parte del vendedor y el dominio del
vehículo, resta por verificar si se encuentra acreditado que tenía conocimiento de
la maniobra de la que prestó colaboración con su conducta.
En este sentido, entendemos que el plexo probatorio reunido en autos no alcanza
para sostener que Zoloaga sabía que el titular del vehículo había fallecido, como
tampoco de lo que ocurrió en la escribanía.
Siguiendo esa línea de ideas, deviene necesario efectuar medidas a fin de com-
probar la versión que brindó en su descargo acerca de cómo
transcurrieron los hechos (artículo 304 del CPPN). A tal fin se encomienda al juez
que cite a prestar declaración testimonial a Roxana Pallone, como también que
practique toda aquella que se estime conveniente para lograr el propósito señala-
do.
En virtud de lo indicado estimamos que se debe revocar el procesamiento y dic-
tar la falta de mérito para sobreseer o procesar a Norma Beatriz Zoloaga.
Finalmente, sería de utilidad, para poder reconstruir qué fue lo que sucedió en la
causa, que se investigue cómo fue que el escribano certificó firmas de personas
que no eran los titulares de los DNI exhibidos. Y ello no sólo en relación con la
situación del difunto sino también respecto de Djerekian cuya firma no se corres-
ponde con la plasmada en el formulario 08 aunque la copia de su documento sí
era la de su original.
V. Respecto al punto V del decisorio puesto en crisis, estimamos que el a quo
no ha fundado el monto del embargo trabado sobre los bienes de los imputados,
por lo que corresponde declarar su nulidad, ya que el artículo 123 del CPPN
establece que las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo tal sanción
(v. CN° 44.525, “Banega, Mario Orlando s/ procesamiento y embargo”, del
09/11/10, reg. N° 1128, entre otras).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I)CONFIRMAR los puntos I y III de la resolución que en fotocopias luce a fojas
1/10 del presente incidente en cuanto decretó los procesamientos sin prisión pre-
ventiva de Alexis Leonel Marachlian y de Pedro Pablo Medero, en todo cuanto
decide y fuera materia de apelación.
II)REVOCAR el punto II de la resolución que en copias luce a fojas 1/10, por
medio del cual dispuso el procesamiento de Rosa Djerekian y, en consecuencia,
dictar el SOBRESEIMIENTO de la nombrada, en orden al hecho materia del pro-
ceso, en virtud de que media la excusa absolutoria prevista por el artículo 185 inci-
so 1 del CP, dejando constancia de que el procedimiento no afecta el buen nom-
bre y honor del que hubiere gozado la imputada (art. 336, inc. 5 y 361ambos del
C.P.P.N.).
III) REVOCAR el punto IV de la resolución que en copias luce a fojas 1/10, por
medio del cual dispuso el procesamiento de Norma Beatriz
oloaga y, en consecuencia, dictar la FALTA DE MÉRITO para procesar o
sobreseer a la imputada, debiendo el Sr. Juez a quo dar observancia a lo indicado
en los considerandos (Artículo 309 del CPPN).
IV) DECLARAR LA NULIDAD del punto V de dicha resolución, en cuanto trabó
embargo sobre los bienes de Marachlian y Medero, debiendo el a quo dictar un
nuevo pronunciamiento sobre el particular.
Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y devuélvase a la anterior
instancia junto con los autos principales y la documentación, a fin de realizar las
notificaciones pertinentes.
Sirva la presente de muy atenta nota de envío.
Fdo.: Eduardo R Freiler - Eduardo G Farah - Jorge L Ballestero Ante Mí: Ivana
Quinteros, Secretaría de Cámara

ARTICULO 186
1)

Fallo del día: delito de incendio. Procesamiento de internos de una unidad peniten-
ciaria. Autoría
Publicado el 19 julio, 2013 por Thomson Reuters
Partes: Martínez, Nicolás Alejandro s/procesamiento
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
sala II
Fecha de Sentencia: 2012-11-27
Sumarios
Dos internos de una unidad penitenciaria deben ser procesados por el delito de
incendio con peligro de muerte para alguna persona, pues se constató que inicia-
ron un fuego utilizando colchones y otros objetos dentro de un módulo en el que
se habían desarrollado algunos disturbios.
En el delito de incendio, no solo es responsable como autor, en los términos del
art. 186 del Cód. Penal, quien prende el fuego sino también el que pone las condi-
ciones que aumentas o reavivan el incendio producido por otro, porque en ese
caso su obrar es fuente creadora de un peligro común.
2ª Instancia. — Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012
Y Vistos: Y Considerando:
Llega esta Incidencia a estudio de esta Cámara por los recursos de apelación que
la defensa oficial presentara contra el auto de procesamiento, sin prisión preventi-
va, y el monto del embargo decretado por el Juez instructor en relación a N. A. M.
y J. C. G. por el delito de incendio con peligro de muerte para alguna persona (art.
186, inciso 4to. del Código Penal), fs. 1/6.
Fueron motivos de su apelación la falta de acreditación –a su entender- de la parti-
cipación de sus asistidos en el evento, la omisión de verificar el efectivo riesgo
para la salud de las personas, así como, por último la suma estipulada para el em-
bargo, la cual no debería exceder de los ciento cincuenta pesos (fs. 7/8).
Las constancias incorporadas al expediente llevan a tener por acreditados, con el
grado de probabilidad propio de esta etapa de instrucción, tanto los hechos como
la responsabilidad de los imputados.
En efecto; el informe que inicia el sumario da cuenta que los internos N. A. M. y J.
C. G. G. –entre otros- iniciaron un incendio con colchones y otros objetos al hacer-
se presente la Sección Requisa porque habían comenzado algunos disturbios
dentro del Modulo Cinco del Celular de la Planta Baja del Complejo Penitenciario
Federal de la Ciudad de Buenos Aires (fs.1); el listado de internos alojados en ese
lugar contiene los nombres de los encausados (fs.3); el parte del Jefe de Turno de
la Sección Requisa explica que una vez producido el siniestro en el sector medio
del Pabellón, los alojados intentaban alimentar el fuego y que el Grupo de Opera-
ciones Anti-Siniestro, llamado para sofocarlo, fue recibido con una actitud hostil y
resistencia activa, incluso derramaron aceite en el piso para dificultar su desplaza-
miento hacia el interior (fs.4); y las declaraciones testimoniales del personal peni-
tenciario interviniente, que si bien no proporcionaron datos de quienes iniciaran el
fuego, fueron contestes con la forma en que sucedió el evento investigado, deta-
llando cada uno el momento en el que se hizo presente en el lugar (fs. 71, 82, 87 y
95).
Así, debe concluirse que en estas actuaciones se ha arribado a un grado suficien-
te de convicción como para dictar el juicio de mérito.
Por otra parte, la calificación legal asignada resulta precisa por cuanto el tipo penal
protege un bien jurídico de carácter supraindividual o colectivo como la seguridad
general de los bienes y las personas de manera indeterminada, que debe verificar-
se en cada caso.
Incendiar significa dar fuego a una cosa que no está destinada a arder, es decir
que se trata de un acto de destrucción de bienes muebles o inmuebles pero carac-
terizando a éste por su potencial de propagación. El incendio habrá creado esa
situación de peligro típica cuando el fuego provocado escapa al poder de dominio
del autor y puede ser extendido a otros bienes, cuya salvación ya no depende de
medios normales, porque la evitación de su lesión ha quedado librada al azar.
(Baigún David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Código Penal y normas complementa-
rias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Nro. 8 Parte Especial, Ed. Hammurabi,
2009, Artículos 186/189 aporte de Juan Carlos Palacios (n), págs. 41 y sgtes).Ade-
más, por las características del delito, puede señalarse que también es responsa-
ble como autor en los términos del artículo 186, no solo quien prende fuego sino el
que pone las condiciones que aumentan o reavivan el incendio producido por otro,
porque en este caso su obrar es fuente creadora de un peligro común distinto del
creado por el iniciador del incendio (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Par-
te Especial”, Tomo II-C, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 49).
En punto al agravante, concretamente en relación al riesgo de vida sufrido por las
personas a raíz del incendio dolosamente iniciado, debe resaltarse que el aludido
informe de fs. 4 del Subadjuntor José l. Lafuente –que estuvo presente en el mo-
mento- hace alusión al inminente peligro que esto implicaba para la vida de los allí
alojados. Asimismo, el acta de siniestro de fs. 32 explica que se quemó materiales
sólidos de “pvc” y poliuretano (correspondiente a una mesa y cinco colchones),
habiéndose comprobado la existencia de otros dos focos ígneos secundarios, los
que en total abarcaban una zona de tres por cuatro metros, que quedó un residuo
carbonoso, con paredes y techos ennegrecidos por el humo bajo presión produci-
dos por el proceso de combustión, y que se debió realizar tareas de ventilación
para restablecer la atmósfera del recinto a respirable.
Finalmente, no habiéndose recurrido lo atinente a la no imposición de la prisión
preventiva, resta decir en cuanto al monto del embargo decretado, que ha de con-
siderase el valor de los elementos quemados por el incendio estimado al 6 de
mayo de 2010 a fs. 62 y el daño a la mampostería de la mesada (mencionado a fs.
82), en el suelo y las paredes (fs. 32), todo lo cual demuestra la conveniencia de
mantener la suma dispuesta (art. 518 del C.P.P.N.).
Así, y sin perjuicio de que sean escuchados testimonialmente tanto C. A. O. –en-
tonces Jefe de División de Módulo-, A. R. C. –celador que comunicó al primero la
existencia de los disturbios- así como D. A. L., Encargado General del Grupo de
Operaciones Anti- Siniestros, la resolución recurrida será confirmada. Por ello, el
Tribunal resuelve: Confirmar los procesamientos de N. A. M. y J. C. G. G., en or-
den al delito previsto por el artículo 186, inciso 4° del Código Penal, en calidad de
coautores, y el embargo decretado en la suma de tres mil pesos ($3000) para
cada uno de ellos (artículos 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación),
debiéndose completar la instrucción del modo indicado en los considerandos.
Regístrese, hágase saber al Fiscal General de Cámara y devuélvase a la anterior
instancia en donde deberán practicarse las restantes notificaciones.
Nota: El Dr. Farah no firma por hallarse en uso de licencia. — Horacio Rolando
Cattani. — Martín Irurzun.
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2)FALLO LL 2003-A-527.
El TOC 7 condenó al autor del hecho por el delito de incendio calificado (art. 186
inc. 4° Código Penal) en concurso ideal con homicidio culposo –art. 84 del Código
Penal- por haber producido la muerte de una persona como
consecuencia del incendio que causó en un hotel de pasajeros.