EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS – Ley 26.

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mod. Ley 26.842(27/12/12)
I) ANTECEDENTES:

La trata de personas constituye una grave violación

contra la dignidad del hombre, derecho que por su importancia cons-
tituye el fundamento de los Derechos Humanos. En la actualidad el
delito de trata de personas ha alcanzado dimensiones inimaginables
que incluso se le compara con el tráfico ilícito de drogas y el tráfi-
co de armas; por eso, los países del mundo, reunidos en la ciudad de
Palermo, en el marco de la Convención de las Naciones Unidas cele-
brada en noviembre del año 2000, aprobaron el Protocolo para pre-
venir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de
mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

El artículo 5º de la Convención de Palermo esta-

blece la obligación, para cada Estado Parte, de adoptar las medidas
legislativas necesarias para tipificar el delito de trata de personas en
el derecho interno.

Así, mediante la sanción de la ley 26.364 de abril de

2008, el Estado Argentino ha dado cumplimiento al "Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente
Mujeres y Niños" (Protocolo de Palermo), que complementa la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, que había sido aprobada en nuestro país por obra de
la ley 25.632 del año 2002, cuyo análisis se verá más adelante. Luego,
en diciembre de 2012 se sanciona la Ley 26.842 que modifica la ley
26.364.

II - PROTOCOLO PARA REPRIMIR Y SANCIONAR LA TRATA DE

PERSONAS (PALERMO – ITALIA 2001)
 El mundo entero ha sido testigo, a través de la his-
toria, de intensas movilizaciones de hombres, mujeres y niños con fi-
nes de explotación laboral, sexual, servidumbre, etc. En la actualidad
el panorama no ha mejorado; al contrario con el avance de la tecno-
logía y la implantación de un nuevo sistema denominado globaliza-
ción, las violaciones a los Derechos Humanos ha alcanzado un nivel
crítico y se estima que cada año entre 2.500.000 de personas - según
datos de marzo del año 2013 - son objeto de trata en todo el mundo,
cifra que ha aumentado en la actualidad.

Este delito pluri-ofensivo es considerado como

uno de los negocios ilícitos más lucrativos de la historia, pues se
afirma que las ganancias de los tratantes (sujetos activos del delito
de trata) oscilan entre 7 y 10 millones de dólares anuales.

La pobreza que azota a la mayoría de países, es

uno de los factores que influyen en el avance progresivo de este deli-
to, y ese factor es utilizado por los tratantes, quienes mediante el uso
de la fuerza o el engaño desplazan a mujeres y niños - en su mayoría
- para luego ser explotados laboral y sexualmente, incluso sometién-
dolos a esclavitud o servidumbre.

Ante estas graves violaciones de los Derechos Hu-

manos, los Estados miembros de las Naciones Unidas plantearon la
redacción de un nuevo instrumento internacional que ponga fin al
delito de trata de personas, resaltando la vulnerabilidad de las muje-
res y niños; es así como nace el “Protocolo para prevenir, reprimir
y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la de-
lincuencia organizada transnacional”, celebrada en la cuidad de Pa-
lermo, Italia, los días 12 al 15 de noviembre del año 2.000.

El Protocolo de Palermo establece, entre sus fines,

lo siguiente: “Prevenir y combatir la trata de personas, especialmente
la que se produce contra mujeres y niños; proteger y ayudar a las víc-
timas del delito de trata; y promover la cooperación entre los Esta-
dos Partes.

La labor de prevención prevista en el Protocolo

comprende la información y educación a las víctimas, así como a
la sociedad civil y a los funcionarios y servidores públicos. En mu-
chos casos, la voluntad de las víctimas de abandonar su país es apro-
vechada por los delincuentes, que presentan una imagen engañosa
de sí mismos y de sus actividades. Por ello, resulta decisivo educar a
las posibles víctimas, permitiendo que conozcan y ejerzan sus dere-
chos por medio de la educación, pues así se ayuda a los organismos
de aplicación de la ley en sus investigaciones y a llevar a los respon-
sables de la trata ante la justicia.
La tarea de prevención debe partir de una clara
definición del delito de trata de personas. Es por ello que el Protocolo
define al delito de trata de personas en el artículo 3° de la manera
siguiente:

a) Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transpor-

te, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la
amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al
fraude, al engaño al abuso de poder o de una situación de vulnerabili-
dad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación.

b) Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la

prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos
o servicios forzados, la esclavitud o las practicas análogas a la escla-
vitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

c) El consentimiento dado por la víctima de la Trata de Personas

o toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar des-
crita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta
cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en
dicho apartado.

d) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la re-

cepción de un niño se considerará “trata de personas” incluso cuan-
do no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado
a) del presente artículo;

e) Por “niño” se entenderá toda persona menor de 18 años.

Por su parte, como se anticipara, el artículo 5º, del

referido instrumento internacional, prescribe que cada Estado-Parte
adoptará las medidas legislativas necesarias para tipificar como deli-
to en su derecho interno, las conductas descritas en el artículo 3º.

En lo que respecta a la ayuda y protección a la

víctima del delito de trata, el Protocolo establece las siguientes obli-
gaciones para los Estados-Partes:
- Proteger la privacidad y la identidad de las víctimas de la trata
de personas.

- Confidencialidad de las actuaciones judiciales.

- Rehabilitación física, psicológica y social.

- Seguridad física de las víctimas.

- Repatriación de las víctimas con las medidas de seguridad ade-

cuadas.

Por último, la cooperación entre los Estados Par-

tes, procederá, según el Protocolo, intercambiando información, de
conformidad con su derecho interno, a fin de poder determinar lo si-
guiente:

- Si las personas que cruzan o intentan cruzar una frontera inter-

nacional son autores o víctimas de la trata de personas.
- Los tipos de documentos de viaje que utilizan o intentan utilizar
para cruzar una frontera con fines de trata de personas.

- Los medios y métodos utilizados por grupos delictivos organi-

zados para los fines de trata de personas.

- Reforzar los controles fronterizos.

III - EL DELITO DE TRATA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDI-

CO:

A) INTRODUCCIÓN:
Una de las conductas que se dan dentro del proceso
que implica la trata es el traslado de personas de un lugar a otro, y
en ello coincide con el tráfico de migrantes, sin embargo, como vere-
mos, a aquella ( TRATA) se suman la explotación y la coacción.

Asimismo, en la aspiración de paliar los efectos de

la trata, se termina criminalizando la migración, y con ello generando
prácticas como el tráfico de personas, lo cual no sólo agrava el fenó-
meno sino que desalienta la movilidad en un mundo que debería ten-
der a eliminar las fronteras tornándolas en un punto de encuentro y
afinidad.

B) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA TRATA:

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - EXPLOTACIÓN
La privación de libertad, por lo general la ejercen
bajo la amenaza de deportarlos o denunciarlos ante las autoridades
dado que en muchos casos son migrantes ilegales y en otros, al llegar
al país de destino, se apoderan de sus documentos.
La explotación puede ser sexual (prostitución for-
zada, pornografía, turismo sexual, matrimonios serviles, pedofilia);
laboral (fábricas, minas, trabajos agrícolas, plantaciones, pesca su-
bmarina, etc.); militar (soldados cautivos, niños soldados.); trata para
servidumbre (mendicidad); prácticas esclavistas (trabajo doméstico,
embarazos forzados, vientres de alquiler).

C) Cómo funciona la trata- modus operandi

La trata de personas recorre cuatro pasos: la capta-
ción; el traslado; la recepción, y la explotación, que puede ser laboral,
sexual, con fines bélicos, para el tráfico de órganos o matrimonios
serviles.
En primer lugar se produce la captación - concep-
to que desarrollaremos más adelante – pero que se caracteriza por
ejemplo, en el caso de mujeres, en que muchas de ellas saben perfec-
tamente adónde van y a qué van. La mayoría sabe que van a ejercer
la prostitución, ellas aceptan pero no ganan el dinero prometido y es
allí cuando quieren volver, lo que no les resulta nada fácil porque vi-
ven en una situación de esclavitud, sometimiento y sin dinero alguno
que se lo permita.
Estas personas, estimuladas por la falta de oportu-
nidades en su lugar de origen, se embarcan en el viaje, pero necesi-
tan que alguien lo financie, generalmente es el tratante quien corre
con estos costos, con lo que genera una primera deuda cuyo cobro el
pagador busca garantizarse a veces con la hipoteca de la casa que
ocupa la víctima junto a su familia. Se asume así una primer deuda,
con la promesa de cancelarla rápidamente una vez que se obtengan
las buenas remuneraciones que le prometieron en su punto de des-
tino. Tras el viaje, alguien las recibe y las destina a algún hospeda-
je, donde contraen nuevas deudas por alquiler, comida y otros mo-
vimientos que dedican a la búsqueda de trabajo.
La falta de preparación laboral les impide conse-
guir un trabajo, por lo que la persona que la recibió espera dos o tres
semanas y finalmente les dice que necesita cobrar la deuda y que la
única alternativa que tienen es la prostitución (o la explotación
en cualquiera de sus formas).
Con esos pasos se inicia un camino cuyo retorno es
difícil por su desvinculación personal con la población del lugar - sal-
vo en lo laboral - por su aislamiento personal y las jornadas agotado-
ras de trabajo, y muchas veces el desconocimiento del idioma y de la
legislación.
Para que la explotación sea más efectiva, el tratante
mantiene constantemente el control sobre la víctima. El temor es
usado para someter a las personas; por lo general esto se hace recor-
dando a la víctima la deuda que tiene por medio de violencia, tortura,
violaciones e intimidación. Amenazas contra la familia y los amigos,
con el fin de que cumplan con lo que los tratantes piden. Además les
quitan sus documentos de identidad y las amenazan diciéndoles que
serán deportadas y encarceladas si acuden a la policía.
Este proceso a veces se realiza por medios violen-
tos y absolutamente ilegales y en otras ocasiones, a través de un mar-
co aparentemente legal, utilizando el engaño como mecanismo de
persuasión.
Así, las víctimas pueden llegar a manos de los tra-
tantes por haber sido secuestradas, apropiadas o raptadas, donde la
voluntad de la víctima se ve totalmente anulada.
En otros casos - probablemente la mayoría - la cap-
tación y las sucesivas etapas que le siguen, se producen a partir del
engaño provocado en la víctima por el tratante. Las organizaciones
dedicadas a la trata y el tráfico suelen aprovecharse de las condicio-
nes sociales y económicas de las víctimas.

D) LA GEOGRAFÍA DE LA TRATA
Según la OIT (Organización Internacional del Tra-
bajo) Argentina es un país de destino para la trata de hombres, muje-
res y niños con fines de explotación. Paraguayas, dominicanas, pe-
ruanas entre otras, son traídas aquí ilegalmente para ejercer todo ti-
po de trabajo forzado.
Eugenio Freixas, director general de Asistencia In-
tegral a la Víctima del Delito, explica que “acá, el fenómeno comenzó
a notarse a partir de 1999. La pobreza y la falta de oportunidades son
el caldo de cultivo de este tipo de delito. Quien no tiene opción es el
que cae en este sistema macabro".
Este movimiento se produce de norte a sur, las víc-
timas proceden de las provincias más pobres - generalmente, del
Norte, como Misiones, Corrientes, Tucumán - que son trasladadas
a las ciudades más importantes como Buenos Aires, Córdoba, La
Pampa, Chubut o Santa Fe; donde son despojadas de sus documen-
tos y obligadas, bajo amenazas, a ejercer la prostitución y realizar
trabajos forzados.
La investigación señala que Salta, Jujuy, Tucumán,
Chaco y Catamarca, y sobre todo Misiones, son los lugares de origen
de las niñas y adolescentes que después pueden ser encontradas en
Buenos Aires, Córdoba y en las provincias patagónicas, particu-
larmente en las ciudades portuarias y pesqueras.
No es casual que las provincias “proveedoras” de
mujeres y niñas víctimas de trata, sean las más pobres de nuestro
país, ya que, el entorno social, la falta de oportunidades, el deseo por
acceder a bienes de consumo que se ofrecen masivamente y la falta
de preparación, generan el ámbito propicio para que estas redes de-
lictivas triunfen en su carrera delictiva. También, la circunstancia de
que sean zonas fronterizas es aprovechada por los tratantes, más aún
en los pasos fronterizos donde hay irregularidades en el control.
E) Críticas a la ley en orden al consentimiento de la víctima. Re-
forma por Ley 26.842.
La sanción de la ley 26.364 ya había generado polé-
micas y visiones encontradas. Así miembros de Organizaciones de
Derechos Humanos, denunciaban que “la nueva ley obligaría a las
víctimas a demostrar que no hubo consentimiento y sí aprovecha-
miento de su vulnerabilidad, ya que, revictimiza a la persona ex-
plotada invirtiendo la carga de la prueba". Y afirman “que por el
miedo que siente una víctima, difícilmente declare en contra de
quien la sometió y así se hará difícil probar que hubo sometimien-
to, requisito necesario para la condena por el delito”.
En cambio, para los penalistas, este reclamo se
asocia a la falta de información sobre la ley. Así, “si una persona es
víctima de coerción, amenazas o engaños, mal puede decirse que
esté en condiciones jurídicas de consentir. Con un arma en la ca-
beza nadie tiene libertad para decidir qué hacer y qué no hacer.
Este es sólo un ejemplo, pero en todos los casos que no hay mani-
festación voluntaria relevante jurídicamente, es porque están le-
sionados sus elementos".
La finalidad del legislador al aclarar que el no se
considerará que ha existido consentimiento cuando medie engaño o
fraude, busca evitar que se termine penalizando la prostitución, aquí
la conducta reprochada es la del tratante que explota a la víctima, en
realidad el concepto de explotación, prácticamente encierra el de co-
acción o engaño, es difícil admitir que alguien consienta su propia ex-
plotación, en los términos de este tipo de delitos.
El consentimiento en el derecho penal funciona
como una causal de exclusión de la tipicidad o de la culpabilidad,
es decir, en los casos en que el sujeto activo comete la conducta re-
primida en el tipo penal pero la víctima consiente dicha conducta, no
hay reproche penal. En el caso de la trata de personas el consenti-
miento de la víctima, desplazaría la responsabilidad del tratante. Sin
embargo, el consentimiento requiere de un acto voluntario, en el sen-
tido de que debe ser realizado con discernimiento, intención y liber-
tad, por lo que cualquiera de los medios descriptos en el tipo penal,
excluyen la posibilidad de que se otorgue un consentimiento válido.
 Lo cierto es que en la mayoría de los casos en que
exista explotación sobre la víctima, sumada a los demás elementos
que exige la figura en estudio, no podremos hablar de que existe con-
sentimiento.
Además, debe quedar claro que la figura no busca
reprimir la prostitución o el comercio sexual, sino la conducta de ter-
ceros que a través de las conductas descriptas - ofrecer, captar,
transportar o trasladar, dentro del país o desde o hacia el exterior,
acogiere o recibiere personas…- explotan a otras, es decir, el foco de
análisis debe estar centrado en la conducta del tratante y no de la
víctima y esa conducta podrá escapar al reproche penal cuando, por
ejemplo, medie consentimiento de la víctima, pero para que haya
consentimiento, esa decisión debe haber sido otorgada en forma vo-
luntaria, esto es, conociendo, decidiendo y eligiendo libremente y en
forma madura, la conducta realizada; circunstancia que difícilmente
vaya a ocurrir en los casos de explotación, la explotación encierra
abuso, y ese abuso destruye la posibilidad de otorgar un consenti-
miento válido.
El consentimiento, a diferencia de otras causas que
excluyen el reproche penal (estado de necesidad, legítima defensa,
colisión de deberes) no está contemplado en la ley y, si bien doctrina-
riamente se acepta como un supuesto de exclusión de la responsabi-
lidad, hay ciertas discusiones en su respecto y es probable que ese
haya sido el motivo por el cual el legislador decidió plasmarlo en la
letra de la ley.

F) ANÁLISIS DE LA FIGURA DELICTIVA

I- El bien jurídico lesionado y el consentimiento de la víctima

Los nuevos tipos penales fueron incluidos en el
Capítulo I, del Título V del Libro II del Código penal, es decir, entre
los "Delitos contra la libertad", más específicamente entre los que
lesionan la "libertad individual". Esta posición asumida por el legis-
lador nacional, deviene lógica al no restringirse la ley a la "trata de
blancas" o personas para su explotación sexual, sin embargo, la for-
ma de redacción de los tipos penales, impone alguna consecuencia
en orden al bien jurídico.
Más allá de que muchas veces las conductas típi-
cas pueden lesionar más de un bien jurídico, la prevalencia de uno
de ellos posibilita determinar su ámbito de aplicación reafirmando,
en su función de garantía, los principios constitucionales de legali-
dad y lesividad.
En segundo lugar, hay que señalar que los distin-
tos medios comisivos de las conductas típicas previstas en la agra-
vante del art. 145 ter inc.1º -"engaño, fraude, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o
de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la víctima", demuestran que se ha privilegiado el
ámbito de autonomía del sujeto, lo que nos lleva a sostener que la li-
bertad como ámbito de autodeterminación o autodominio del
hombre es el bien jurídico lesionado.

El consentimiento no cumple ninguna función se-

gún lo ha decidido el propio legislador al formular el tipo penal, lo
que lleva a sugerir la preservación del ámbito de autodetermina-
ción presente y futuro del menor de edad, y secundariamente
su integridad psicofísica actual, de forma similar a lo que sucede
con los delitos de promoción y facilitación de la corrupción y prosti-
tución de menores donde la doctrina se refiere al normal desarrollo
sexual que se manifiesta en el presente con consecuencias en el futu-
ro.
La nueva figura penal se encuadra dentro de
aquellos ilícitos que tienden a tutelar el bien jurídico libertad in-
dividual, con los alcances y límites que el mismo ostenta en nues-
tro ordenamiento punitivo.

Se trata de un delito contra la libertad individual

que pretende proteger secundariamente la probable afecta-
ción de otros bienes jurídicos (integridad sexual e integridad
física o corporal).

El injusto se encuentra estructurado sobre la ba-

se de varias acciones alternativas entre sí, dando lugar a lo que se
conoce como tipo penal complejo alternativo, siendo suficiente
que el autor realice una sola de las conductas señaladas para
que el delito quede perfectamente configurado, mientras que la
producción de varias de las acciones típicas aquí contenidas no
multiplican la delictuosidad, ni permiten considerarlo como un
supuesto de reiteración delictiva.

a) Acciones típicas

Las conductas típicas consisten en ofrecer, cap-

tar, trasladar, recibir o acoger, a personas con fines de explota-
ción, sea que tenga lugar dentro del territorio nacional, desde
nuestro territorio nacional hacia otros países; o viceversa, aun
cuando mediare consentimiento de la víctima.

Si bien en el texto de la ley 26364 se ha reprodu-

cido aquí casi textualmente, lo que establecía el Protocolo para la
Prevención y Represión de la Trata de Personas en su artículo 3°
apartado a), que integra la Convención de la ONU contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional, la estructura delictiva fue mo-
dificada, alejándose en parte de aquella norma internacional me-
diante la sanción de la Ley 26.842.

La primera de las acciones es la ofrecer, es decir,

la de aquel que promete cumplir con la entrega de una persona pa-
ra su posterior explotación, o sea, quien lo pone a disposición del
tratante o pone en conocimiento de éste su intención de entregar-
lo, por cualquier medio, a título oneroso o gratuito.

La captación de estas personas, se refiere al hecho de

ganar la voluntad de alguien atrayéndolo a su poder de hecho
o dominio. Consiste en conseguir la disposición personal de un
tercero para después someterlo a sus finalidades. Capta, en este
sentido, quien ha logrado hacerse de la voluntad y predisposición
de una persona para luego intentar dar cumplimiento a sus objeti-
vos. El proceso se inicia cuando un integrante circunstancial o per-
manente de la red toma contacto con la víctima, gana su confianza
y eventualmente la de su familia - incluso puede llegar a ser su no-
vio - le ofrece un trabajo muy bien remunerado, dinero o hasta
educación en el exterior o en otra provincia. Hay casos donde in-
tervienen agencias que ofrecen trabajos y arreglan todo lo indis-
pensable para que la persona realice el viaje. Internet es un medio
utilizado a este fin. En la prensa escrita pueden encontrarse avisos
en los que se ofrecen importantes remuneraciones para “atención
de whiskería en el sur”. El engaño de los tratantes y la necesi-
dad y vulnerabilidad de las víctimas, se constituye en la princi-
pal herramienta de reclutamiento. La captación de estas personas
se produce mediante el engaño acerca del destino, los objetivos o
las condiciones del trabajo, una de las condiciones que dan soporte
a esta estructura delictiva es la necesidad económica, el entorno y
el apoyo familiar que reciban. Convencer a la persona de abando-
nar su lugar de origen para trabajar y así ganar más dinero es un
método no violento de persuasión.

Esta acción típica, puede confundirse con la cap-

tación. A diferencia de esta, el ofrecimiento es un acto del tratan-
te respeto de un tercero a quien promete la víctima como si fuese
una cosa que le va a entregar. En la captación el autor del delito se
dirige directamente a la víctima y es a ella a quien le promete
una vida mejor, un trabajo, etc., para conseguir su disposición
personal.

La tercera de las conductas típicas consiste en

trasladar, (en la ley 26.364 también se hablaba de transporte) es-
to es llevar a una persona de un lugar a otro. Respecto de este tras-
lado se observa que se ha incluido como delictivo el transporte in-
terno, entre zonas rurales y urbanas por ejemplo lo que se denomi-
na Trata Interna, es decir aquel que se produce dentro de los lími-
tes fronterizos de nuestro país. (Por ejemplo de una ciudad a otra,
o de una provincia a otra).

También queda incluido el transporte desde y ha-

cia el exterior de la Argentina, o sea aquel que se realiza para hacer
ingresar o egresar a una persona de los límites geográficos de la Na-
ción, la llamada Trata Externa. En este caso la entrada al país no tie-
ne por qué ser irregular, muchos entran legalmente, realizando ellos
mismos el trámite y al ingresar al Estado se encuentran con la situa-
ción de explotación y privación de la libertad.

Sin embargo en este último caso, cuando se trata

del transporte "desde el exterior", esta disposición penal será
aplicable en la medida en que se haya comprobado efectivamente
que los efectos del delito se producen en nuestro país a tenor de lo
dispuesto por el art. 1° del Código Penal.

Además de ello, este delito se comete cuando el

sujeto activo recibe a una persona con la finalidad de ser explota-
da. Así, se recibe cuando se admite, vale decir, cuando se es el re-
ceptor de la guarda de la víctima del delito.

La última de las conductas típicas consiste en

acoger a una persona con igual finalidad. Esto debe entenderse
cuando el sujeto activo le da refugio o lugar, o cuando procede a
aceptarla conociendo el origen del hecho y la finalidad que se
le pretende otorgar.
 Dada la similitud de nociones terminológicas
existentes entre las conductas de acoger y recibir, consideramos
que la diferencia podría estar constituida por la circunstancia de
que en el acogimiento se brinda también un refugio o lugar para el
mantenimiento - aunque sea temporal - de la víctima, mientras que
en la recepción ello no sería necesario, bastando el contacto perso-
nal materializado con la persona que es sujeto pasivo de este ilíci-
to.(Ej. cuando un agente espera a la víctima en la terminal de ómni-
bus y luego la conduce al domicilio bajo custodia de otro agente
donde permanecerá a los fines de la explotación), pues el que la re-
cibió responderá penalmente por transporte, mientras quien esté a
cargo del local donde se alberga a la persona tratada será respon-
sable por acogimiento.

Estas cinco acciones típicas importan un ade-

lantamiento en la punición, ya que resultan delictivas por sí mis-
mas con independencia de que se concrete la explotación, lo cual
es característico de los tipos de peligro (como en su fisonomía
presenta la trata), con la única diferencia de que el ofrecimiento es
punible en todos los casos, lo cual es una consecuencia lógica de
haber suprimido la distinción por la franja etaria de la víctima.

b) Los medios comisivos

Conforme lo preceptuaba la ley 26364, todas las

acciones típicas enunciadas eran delictivas sólo en la medida en
que se hayan ejercido con alguno de los medios típicos que la es-
tructura legal describía.

Para la configuración típica entonces se requería

que la captación, el transporte o traslado, el acogimiento y la re-
cepción hayan tenido lugar mediante un engaño, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso
de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o re-
cepción de pagos o beneficios sobre la víctima de este delito, que
siempre era una persona mayor de dieciocho años de edad.

Precisamente, por tratarse de una persona ma-

yor de esta edad, sólo podía decirse que ha existido delito cuando
la voluntad de la víctima hubiera estado viciada por alguno de es-
tos medios comisivos.

Según aquella ley, el autor debió haber procedi-

do mediante el empleo de medios engañosos o fraudulentos, o ha-
ber ejercido violencias, amenazas o cualquier otro medio coerciti-
vo o intimidatorio. En todos estos casos no existía una voluntad li-
bre de la víctima, y por lo tanto no había tenido capacidad de obrar
por propia determinación.

Con la redacción de la ley 26.842, en la figura

básica se hace referencia al consentimiento que, en la medida que
concurran las acciones típicas precitadas, aquel será irrelevante,
vale decir, aún mediando el consentimiento, el hecho será delictivo
con la sola verificación de la concurrencia de las acciones típicas;
en tanto que la presencia de los medios comisivos, agrava la figura
(art. 145 ter C.P.).

Dentro de las agravantes se prevé que también

procederá el encuadre típico cuando el autor obre en razón al ejer-
cicio abusivo de la autoridad que ostenta sobre el sujeto pasivo.
Este abuso de autoridad tiene que ser el que proviene de alguien
distinto a los sujetos enunciados en los incisos 6 y 7.

En consecuencia, a los efectos de la aplicabilidad

de la figura básica mediando abuso de autoridad, éste debe pro-
venir de un tercero ajeno a las relaciones personales o familiares
contenidas en tales incisos (por ejemplo, un tío de la víctima —pa-
rentesco colateral no previsto— u otro pariente no contemplado
en la agravación especial).
 Otro tanto puede señalarse cuando el sujeto acti-
vo es un funcionario público, claro está, que no sea “autoridad”
como se prevé en el inc. 1º

También se comete el delito si el sujeto actúa so-

bre la víctima aprovechando su situación de vulnerabilidad, esto
es, respecto de quien puede ser fácilmente sometido a los desig-
nios y voluntad del autor de la comisión delictiva en virtud de las
especiales circunstancias en que se encuentra (pobreza, desampa-
ro, necesidad básicas, etc.), la que deberá ser juzgada en cada caso
teniendo en cuenta las particularidades propias del nivel socio-cul-
tural y de las condiciones de vida de la víctima del delito.

Por último, puede cometerse el injusto cuando el

sujeto activo actúa efectuando alguna concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una perso-
na que tenga autoridad sobre la víctima.

Ello quiere decir, que si el consentimiento de la

víctima se logra a través de un beneficio económico (dación o en-
trega de objetos materiales), de un pago (dinero de curso legal o
moneda extranjera), o de cualquier otra concesión que se le realice
a ella (promesas o ventajas de cualquier naturaleza), el delito se
verá igualmente perfeccionado por el empleo de tales medios co-
misivos.

Vemos así que la ley distingue del consentimien-

to viciado por el error o el engaño, de aquél obtenido por coerción
o intimidación, como también del que es conseguido a cambio del
ofrecimiento o entrega de ventajas personales o económicas.

c) El sujeto pasivo

El sujeto pasivo de este delito es siempre una

persona, hombre o mujer. Si es menor de 18 años es agravante.

d) El elemento subjetivo del tipo

 La realización de alguna de las conductas típicas
requeridas por el tipo penal serán delictivas de esta clase de ilícito
siempre que esa acción estuviese dirigida a la explotación de la
víctima del delito.

La ley 26.842 ha definido lo que debe entenderse

por "explotación", tomando para ello —otra vez— las disposicio-
nes del Protocolo de Palermo.

En tal sentido, el art. 2° de esta ley establece que

existe "explotación" en cualquiera de los supuestos que la misma
refiere. En consecuencia, la captación, traslado o recepción de per-
sonas es delictiva en los términos del art. 145 bis y 145 ter del Có-
digo Penal cuando tenga por finalidad someter a la víctima a la es-
clavitud, servidumbre o condición análoga, o el propósito de
obligarla a realizar trabajos o servicios forzados, o a iniciarla
o aprovecharla en el comercio sexual, o finalmente, para prac-
ticarle la extracción ilícita de órganos o tejidos humanos, y de-
más supuestos establecidos en el art. 2º referido.

Esta finalidad representa en la estructura del de-

lito un elemento subjetivo del tipo de carácter volitivo, por lo que
el mismo solamente podrá ser cometido con el denominado dolo
directo. No será necesario que la finalidad o propósito del autor se
haya logrado. Basta, para su consumación delictiva, que se hayan
realizado algunas de las acciones típicas señaladas con alguna de
aquellas finalidades, independientemente de su efectivo logro.

Vemos de tal manera, y sin perjuicio de lo antes

expuesto en torno al bien jurídico, que de acuerdo a la configura-
ción que se le ha dado a esta estructura penal, se ha construido un
delito que además de lesionar propiamente la libertad personal,
implica una clase de acto preparatorio de otros delitos (esclavitud
o reducción a servidumbre, facilitación de la prostitución o lesio-
nes a la integridad corporal).
e) Consumación y tentativa

La consumación se produce conforme se realicen

las acciones típicas establecidas en esta norma. Siendo un delito
contra la libertad individual, la consumación se producirá desde el
mismo inicio de la relación con la víctima, ya cuando ésta es cap-
tada por el autor, en el sentido que le hemos otorgado, o tan pron-
to que se realice el ofrecimiento.

Respecto del traslado no es necesario que éste

haya culminado. Una vez que el traslado de un lugar a otro co-
mienza, la acción típica ha quedado perfectamente configurada.

Otro tanto ocurre con el acogimiento o recep-

ción, aunque debemos aclarar que el autor debe tener conocimien-
to de la situación en que se encuentra la víctima del delito (que es
objeto de esta "trata de personas"), y que la misma será sometida a
alguna forma de explotación de las anteriormente mencionadas.

Ello por cuanto la "trata de personas" no consiste

en una puntual actividad de comercio de personas, sino que abarca
varios tramos de una cadena de relaciones o actos divisibles tem-
poral y espacialmente.

El legislador argentino consideró que cualquiera

de esas etapas (conseguir a alguien doblegando su voluntad, trans-
portarla, o recibirla en esa condición), son constitutivas de hechos
de autoría independiente. No se trata de sancionar en este delito
a aquel que cumple con todos los tramos de este procedimiento,
sino a todo aquel que intervine en cualquier faceta del mismo, ya
sea en su inicio, su desarrollo o su culminación.

f) Agravantes

La legislación actual contempla como agravantes

el empleo de medios comisivos, la situación particular del sujeto
pasivo, la condición del sujeto pasivo, la pluralidad del sujeto pasi-
vo, el vínculo o la calidad del sujeto activo, el ser funcionario públi-
co, el logro del resultado y la menor edad del sujeto pasivo.

El primero de los agravantes se refiere a la cali-

dad del sujeto activo. Para que proceda este agravante, la modali-
dad comisiva no debe haber sido aquella que está constituida por
el abuso de autoridad, puesto que ella es inherente a la condición
que podría existir por parte de estos sujetos.

Quizá se presente también alguna dificultad con

la interpretación que pudiera ser otorgada a la "persona convi-
viente", porque si bien parece ser que el legislador se estuviera re-
firiendo a las relaciones de convivencia sentimental (concubinato),
el término bien podría abarcar a otras personas que conviven bajo
el mismo techo aun cuando no tengan dicha relación (p. ej. amigos,
cuñados, padrinos, etc.), y en la medida en que existan caracteres
de habitualidad y permanencia bajo el mismo domicilio o lugar ha-
bitable.

Otro supuesto se agrava la penalidad en atención

a que el sujeto activo es plural. Esto es, cuando los que intervie-
nen en el hecho ilícito son al menos tres personas. De acuerdo a
la redacción no es imprescindible que los tres sujetos actúen en ca-
lidad de autor, siendo suficiente su intervención en cualquier cali-
dad de partícipes del delito (por ejemplo, un autor y dos partícipes,
etc.). Quedaría inaplicable el agravante si de tres personas que in-
tervienen uno de ellos es considerado instigador, puesto que el
instigador no comete ni interviene en el hecho delictivo, lo mismo
que el auxiliador subsequens. Aunque habría que analizar si tal
afirmación resulta aceptable a la luz de la coautoría funcional.

De todos modos lo trascendente es que la plurali-

dad de sujetos activos haya actuado en forma organizada, esto es,
de manera planificada y no casual. En este caso, cada uno de los in-
tervinientes cuenta con la actuación delictiva de los demás. No es
necesario que esta actuación conjunta implique, a la vez, una aso-
ciación ilícita.

Por último, el hecho se agrava si las víctimas son

tres o más personas. Se trata de un agravante construido sobre la
base de una mayor afectación plural. Si los damnificados por el
ilícito cometido son superiores al número de tres personas, el ilíci-
to es considerado merecedor de mayor penalidad.

g) Concurso delictivo

Habíamos adelantado que si bien este delito de

"trata de personas" es entendido ahora como un delito contra la li-
bertad individual, y por ese solo hecho es sancionado, lo cierto es
que el elemento subjetivo que contiene y que da forma al propósi-
to que persigue el autor de esta ilicitud, puede llegar a traer apare-
jados algunos problemas vinculados a la proporcionalidad de las
penas aquí establecidas con relación a los delitos que el autor per-
sigue cometer.

IV. Otras modificaciones legales

Juntamente con la incorporación de estas figuras

penales al catálogo punitivo argentino, se han efectuado algunas
modificaciones a la Parte General del Código Penal, al Código de
Procedimientos Penales de la Nación, y a la Ley de Migraciones.

a) Modificación a la Parte General del Código Penal.

Se ha establecido una modificación al art. 41 ter

del Código Penal, incluyendo al delito de trata de personas como
uno de aquellos en los cuales se permite la delación. Es decir, que
si durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, los
partícipes o encubridores del delito proporcionan alguna informa-
ción que permita conocer el lugar donde se encuentra la víctima, o
permite identificar a otros partícipes o encubridores, se les podrá
reducir a ellos la penalidad señalada para el delito consumado en
un tercio del máximo y en la mitad del mínimo.
b) Modificación al Código de Procedimiento Penal

También se han ajustado las disposiciones pro-

cesales del Código de Procedimientos Penales de la Nación Argen-
tina, incluyendo en su art. 33 a estos dos delitos (art. 145 bis y 145
ter), como de aquellos que son de competencia de la justicia fe-
deral.

Vale decir que expresamente el legislador argen-

tino ha entendido que en razón a la transnacionalidad del hecho
delictivo, sus implicancias y características, el juzgamiento de tales
conductas pertenece a los Juzgados Federales de la República Ar-
gentina.

Por otra parte, se indica expresamente que fren-

te a la investigación de hechos delictivos de esta naturaleza, las au-
toridades judiciales podrán actuar en ajena jurisdicción territo-
rial disponiendo las diligencias que fuesen necesarias para asegu-
rar el resultado de la investigación (art. 132 bis CPP), al igual que
en los supuestos que existían respecto de los delitos de secuestro
coactivo y secuestro extorsivo (arts. 142 bis y 170 CP), y le son
aplicables también, las disposiciones del tratamiento especial para
las víctimas de estos ilícitos cuando se den las circunstancias pre-
vistas por los arts. 250 bis y 250 ter del Código ritual.

c) Modificación a la Ley de Migraciones

1) concepto y características del tráfico de personas.
Conforme lo define el Protocolo contra el Tráfico
Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, complementario de Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional: “por tráfico de migrantes se entiende la facilita-
ción de la entrada ilegal de una persona en un Estado del cual di-
cha persona no sea nacional o residente permanente, con el fin de
obtener, -directa o indirectamente- un beneficio financiero u otro
beneficio de orden material” (art. 3).
 El tráfico de migrantes supone la facilitación del in-
greso ilegal de una persona a un país extranjero a cambio de un be-
neficio económico. Cabe aclarar que el sujeto activo no es quien cruza
la frontera (inmigrante ilegal) sino aquel tercero que lo hace con el
fin de obtener un beneficio económico.
El núcleo de la acción consiste en hacer cruzar en
forma ilegal las fronteras, sin interesar los motivos por los cuales la
persona ingresa al país extranjero.
En nuestro país, el tráfico de personas recurre en
mayor medida a la vía aérea y terrestre. En el caso de esta última, se
aprovecha el poco (o ineficiente) control que existe en determinadas
fronteras (por ejemplo, en el límite con Paraguay, tanto en Posadas
como en Iguazú).
2) La Ley de Migraciones, N° 25.871, tipifica el delito de Tráfico de
Personas. Así, respecto al art. 116 (ver aparte ley 25871), cruzar ile-
galmente la frontera, es atravesarla, trasponerla, pasarla. Frontera,
puede referirse a una línea arbitraria trazada sobre un territorio, o a
un accidente geográfico que opera como valla.
Realizar es efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar
una acción. Promover, es iniciar, alentar, procurar. Facilitar, es ha-
cer algo más fácil, allanar los obstáculos, aquí la idea está en cabeza
del sujeto pasivo, y el traficante lo que hace es proveerle los medios.
En la realización y promoción la idea parte del sujeto activo que ini-
cia, alienta o allana los obstáculos para que la víctima cruce ilegal-
mente la frontera.
Además en el ámbito subjetivo requiere que el au-
tor tenga como fin la obtención de un beneficio, no es necesario que
obtenga ese beneficio, simplemente tiene que estar en plan del trafi-
cante esa finalidad.
Conforme el artículo 121, la agravante se configura
cuando el tráfico se realiza con fines específicos - terrorismo, narco-
tráfico y prostitución - ya que el legislador entendió que por su gra-
vedad requieren una mayor severidad. En este supuesto podríamos
incluir la trata de personas con fines de explotación sexual, sin em-
bargo, dicha figura se halla contemplada en el Código Penal como de-
lito autónomo, y en materia penal rige el principio de especialidad.
Así, antes de la sanción de la Ley de prevención y
sanción de la trata de personas, los artículos 127 bis y 127 ter del Có-
digo Penal, regulaban la trata de personas con fines de explotación
sexual, tanto de menores como de mayores, pero en el campo de la
explotación laboral, el vacío legal continuaba existiendo y debía sub-
sumirse en figuras como la reducción a servidumbre, la privación de
la libertad, o la violación a la legislación sobre trabajo a domicilio.

Vale decir que, por un lado se corrige el art. 119

de la ley de migraciones n° 25.871 haciendo extensiva la agravante
allí prevista a todos los ilícitos comprendidos en el capítulo corres-
pondiente, ampliando la limitación que contenía la norma anterior
que sólo se refería al delito precedente del art. 118 (falsedad ideo-
lógica en petición migratoria).

Por otro lado, se suprime del art. 121 de la mis-

ma ley, la finalidad que agravaba la penalidad cuando el propósito
del tráfico migratorio de personas tuviere como objeto cometer ac-
tos de prostitución, quedando reservado únicamente para el obje-
tivo de cometer actos de terrorismo o actividades de narcotráfico o
lavado de dinero.

d)Diferencias entre trata y tráfico de personas

Tráfico y trata de personas son conceptos que mu-
chas veces se confunden y se asimilan usándoselos en forma indistin-
ta como si se tratase de sinónimos. Sin embargo, constituyen dos fe-
nómenos diferentes, que se rozan en algunos supuestos, pero poseen
características propias.
El tráfico de personas tiene como principal acción
el traspaso de fronteras. En cambio la trata de personas, tiene como
eje el traslado para la posterior explotación de la persona, pero esa
entrada al país de destino no tiene por qué ser ilegal.
Además, en el tráfico siempre debe haber cruce
irregular de fronteras mientras que en la trata vimos que puede ser
dentro del mismo país. En el tráfico no hay restricción de movimien-
tos ni incautación de documentos; en la trata la privación de la liber-
tad es un requisito y el despojo de documentos uno de los medios; en
el tráfico, el fin es llegar a un país diferente al de origen, en la trata,
es la explotación sexual, laboral, etc.
En el tráfico, el cruce se efectúa en forma volunta-
ria, mientras que en la trata, puede ser producto de la coacción, el en-
gaño o el fraude. El pago en el primero suele efectuarse con anterio-
ridad, en el caso de la trata cuando empieza la explotación.
El tráfico ilícito de migrantes es esencialmente un
delito contra un Estado. En cambio la trata de personas es un delito
contra las personas. En el tráfico el fin es trasponer la frontera, en la
trata, la explotación.

En síntesis, respecto a las diferencias que exis-

ten entre los delitos propios de trata de personas y aquellos
que se vinculan con el tráfico migratorio, las disposiciones pe-
nales contenidas en la ley de migraciones afectan al bien jurídico
relacionado con el control estatal sobre las actividades migrato-
rias, mientras que los delitos de trata de personas atentan directa-
mente contra la libertad individual y la dignidad del ser humano.

Por lo demás, los ilícitos migratorios presuponen

la connivencia, el acuerdo o el consentimiento del extranjero que
desea traspasar las fronteras nacionales o del nacional que preten-
de ingresar ilegalmente en otro país, mientras que este acuerdo o
connivencia no existe en los delitos de trata de personas. En estos
últimos, por el contrario, las conductas delictivas se consuman
contra la voluntad de la víctima o al menos ella actúa con el con-
sentimiento viciado por alguna forma de error, engaño, coacción u
otro medio vulnerante de su libre decisión.

Por lo tanto, el bien jurídico tutelado es diferente

en cada caso, al igual que el sujeto pasivo del delito. En los delitos
de trata de personas el sujeto pasivo es la persona que sufre el ata-
que a su libertad individual, a la par que en los delitos migratorios
el sujeto pasivo está configurado por la actividad estatal que regula
el correcto y normal funcionamiento y desarrollo de la política mi-
gratoria imperante en un país determinado. En los delitos migrato-
rios la conformidad prestada por la persona involucrada en la acti-
vidad, es libre y consentida, a diferencia en lo que sucede en los de-
litos de trata de personas donde esa conformidad es sólo aparente
o directamente no existe.

e) Otras disposiciones legales

Finalmente la nueva legislación establece una

serie de disposiciones de índole procesal y de asistencia a las vícti-
mas de esta clase de delitos, donde se les garantiza el derecho a re-
cibir información, alojamiento apropiado, manutención y alimenta-
ción suficiente, a prestar testimonio en condiciones especiales de
protección y cuidado, a una protección especial contra cualquier
represalia que pudiera sufrir por sus testimonios, a la adopción de
medidas tendientes a garantizar su integridad física y psíquica, a
ser oída en todas las etapas del proceso, a la protección de su iden-
tidad e intimidad, a facilitársele el retorno a su lugar de residencia
y demás procedimientos que reconozcan sus necesidades especia-
les en caso que cuenten con ellas.