NEXOS ENTRE DERECHO ENERGÉTICO

Y DERECHO AMBIENTAL: EMPRESAS

Y DERECHOS HUMANOS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, núm. 1024

DIRECTORIO

Dra. Mónica González Contró

Directora

Dr. Mauricio Padrón Innamorato

Secretario Académico

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones

Créditos editoriales

Wendy Vanesa Rocha Cacho

Coordinación editorial

Oscar Martínez González

Formación en computadora

Edith Aguilar Gálvez

Diseño y elaboración de portada
NEXOS ENTRE DERECHO
ENERGÉTICO Y DERECHO
AMBIENTAL: EMPRESAS
Y DERECHOS HUMANOS

Marisol Anglés Hernández

Margarita Palomino Guerrero
Coordinadoras

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
México, 2024
 Catalogación en la publicación UNAM. Dirección General de Bibliotecas y
Servicios Digitales de Información
Nombres: Anglés Hernández, Marisol, editor. | Palomino Guerrero, Margarita, editor.
Título: Nexos entre derecho energético y derecho ambiental : empresas y derechos huma-
nos / Marisol Anglés Hernández, Margarita Palomino Guerrero, coordinadoras.
Descripción: Primera edición | México : Universidad Nacional Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2024. | Serie: Serie Doctrina jurídica ; núm. 1024.
Identificadores: LIBRUNAM 2238292 (libro electrónico) | ISBN 9786073091381 (libro
electrónico).
Temas: Recursos energéticos -- Leyes y legislación. | Derecho ambiental. | Responsa-
bilidad social de la empresa -- Leyes y legislación. | Empresas internacionales -- Leyes y
legislación. | Gobierno corporativo -- Leyes y legislación. | Derechos humanos.
Clasificación: LCC K3981 (libro electrónico) | DDC 346.04679—dc23

Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad Nacional Autónoma de

México. Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización
escrita del titular de los derechos patrimoniales.

Primera edición: 14 de junio de 2024

DR © 2024. Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Circuito Mario de la Cueva s/n
Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México
ISBN (libro electrónico): 978-607-30-9138-1
Hecho en México
 CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Guillermo I. García Alcocer
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

Primera parte
EMPRESAS Y DERECHOS
HUMANOS

Empresas, derechos humanos y medio ambiente, tras 12 años desde la

adopción de los principios rectores de las Naciones Unidas. . . . . . . . 3
Antoni Pigrau Solé
Los estándares interamericanos sobre empresas y derechos humanos:
reflexiones sobre su contribución a la protección ambiental y con-
tra el cambio climático en las Américas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Daniel Iglesias Márquez

Segunda parte
ENERGÍA Y DERECHOS
EMPRESARIALES

Reforma eléctrica y derechos ambientales empresariales. . . . . . . . . . . 59

Juan Manuel Gómez Rodríguez
Hacia las regulaciones ambientales con pilares fundamentales: socie-
dad, Estado y empresas de iniciativa privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Elsa Leticia Sandoval Guevara
V
VI CONTENIDO

Tercera parte
INSTRUMENTOS PROCESALES
Y DERECHO AMBIENTAL
EMPRESARIAL

Mecanismos e instrumentos procesales de las empresas en materia de

derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
María de Lourdes Hernández Meza
La pertinencia de la ampliación de la legitimación procesal activa a las
empresas privadas en el juicio de responsabilidad ambiental. . . . . . . 129
Angelina Isabel Valenzuela Rendón

Cuarta parte
TRIBUTACIÓN EN EL DERECHO
AMBIENTAL EMPRESARIAL

El derecho ambiental empresarial frente a la potestad tributaria. Refle-

xiones desde el derecho constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
Fernando Manuel Castro Figueroa
Pablo Latorre Rodríguez
Impacto de los ecoimpuestos en las políticas públicas . . . . . . . . . . . . . 169
Margarita Palomino Guerrero
El papel de la empresa trasnacional en la disposición del agua en Mé-
xico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Analaura Medina Conde
Uziel Flores Ilhuicatzi

Quinta parte
RETOS DE LA TRANSICIÓN
ENERGÉTICA

Derecho energético y ambiental empresarial en clave de sostenibilidad

social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Dilia Paola Gómez Patiño
 CONTENIDO VII

El regreso al monopolio estatal sobre el sector energético. . . . . . . . . . 233

José Juan González Márquez
México: la transición energética en un entorno legal e institucional in-
cierto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Marisol Anglés-Hernández
José María Valenzuela
¿Hacia dónde va la política energética en México? El sendero de la
transición energética. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
Juan Roberto Lozano Maya

Sexta parte
ALTERNATIVAS PARA LA TRANSICIÓN
ENERGÉTICA

Economía circular y transición energética en Iberoamérica: el desafío

de una red descarbonizada (Net Zero) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Rafael Plaza Reveco
Incorporación de pequeños reactores modulares en México y la revi-
sión regulatoria requerida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Nancy de la Cruz González
Recuperación mejorada como mecanismo para equilibrar la matriz
energética en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
Carlos Alberto Arrieta Pimentel
Aportaciones de las directrices internacionales en materia de transi-
ción energética en los procesos de la debida diligencia empresarial. . 375
Yvonne Georgina Tovar Silva

Séptima parte
ENERGÍAS RENOVABLES
EN CONTEXTO

Las energías renovables en los territorios: el derecho como herramien-

ta de resiliencia. Una mirada al departamento de Casanare. . . . . . . 405
Angela María Jimena Jiménez-García
VIII CONTENIDO

Los proyectos de energía renovable en el departamento de La Guajira

y su incidencia frente al desarrollo sostenible y la participación de
la etnia Wayúu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
Andrea Zarate Covo

Finalidad de respetar sus derechos, y remarcar la trascedencia de estos

grupos, alcanzar la reflexión. Hay impuestos que pueden funcionar muy bien.
-Ejemplo EUA Bahia, tratamiento irregular de descargas residuales, se
implementa el impuesto al WC, hacia el uso de descargas...se alcanzó un
criterio y alcanzar que el dinero recaudado fue destinado exclusivamente para
reparar el tratamiento de aguas residuales. A través también de
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PRÓLOGO

Es con gran satisfacción y orgullo que presento este libro, resultado de las
reflexiones impulsadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Como ex presidente de un
órgano regulador de energía en México, la Comisión Reguladora de Energía,
es para mí un honor respaldar esta obra, que aborda de manera interdiscipli-
naria el marco jurídico relacionado con el sector energético.
El objetivo principal de esta investigación es analizar el entorno energé-
tico desde una visión amplia, que abarca sus posibles implicaciones sociales,
económicas, ambientales e internacionales, tomando en cuenta los instru-
mentos internacionales en materia de derechos humanos, inversión extranje-
ra directa y cambio climático. Todo ello con la finalidad de identificar opor-
tunidades para lograr un desarrollo armónico con los derechos humanos.
Es crucial reconocer que la energía no es un fin en sí misma, sino un
medio para aprovechar oportunidades y mejorar la calidad de vida de las
personas. Por tanto, poner en el centro de la energía a las personas, en lo in-
dividual y colectivo, y garantizar el respeto de sus derechos humanos, se vuel-
ve fundamental para toda política pública en el sector. Este enfoque coloca a
la justicia social y a la equidad como principios rectores en la planificación y
regulación del sector energético.
Reconocer la importancia de los derechos humanos en el ámbito energé-
tico es fundamental para lograr un desarrollo equitativo, incluyente y soste-
nible. Este libro ofrece un análisis extenso, riguroso y exhaustivo, que busca
fortalecer el marco jurídico en el sector energético, garantizando el respeto a
los derechos fundamentales y asegurando la alineación con los compromisos
internacionales.
La integración de siete apartados en esta obra refleja la colaboración
académica entre expertos de distintos orígenes. A través de estos apartados,
se exploran las interrelaciones entre las empresas, tanto públicas como pri-
vadas, el medio ambiente, las distintas fuentes de energía, incluyendo las
renovables y fósiles e, incluso, el análisis de la transición energética. Todos
estos temas se analizan desde una perspectiva jurídica, poniendo énfasis en
los derechos humanos como eje transversal.
IX

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X PRÓLOGO

Quiero expresar mi reconocimiento y felicitación a las coordinadoras de

esta edición, las doctoras Margarita Palomino Guerrero y Marisol Anglés
Hernández, por su invaluable contribución. Su dedicación, conocimiento y
liderazgo han sido fundamentales para llevar a cabo este proyecto de manera
exitosa.
Gracias a su arduo trabajo, este libro se convertirá en una referencia
de gran valía en el campo del derecho energético para académicos, profe-
sionales y actores clave en la toma de decisiones relacionadas con energía
renovable, mercados eléctricos, transición energética, cambio climático y re-
gulación técnica en México, y más allá. Su contenido sin duda generará de-
bates constructivos y contribuirá al avance hacia una agenda energética más
sostenible, justa y centrada en las necesidades de las personas.
Deseo que esta obra sea una fuente (renovable) de conocimiento e inspi-
ración para todas y todos aquellos comprometidos con el futuro energético
de México, impulsando una transformación hacia un sistema energético efi-
ciente, limpio y respetuoso con los derechos humanos.

Guillermo I. García Alcocer

*
Profesor del Diplomado de Derecho Energético del Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas de la UNAM, académico del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y ex
comisionado presidente de la Comisión Reguladora de Energía.

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INTRODUCCIÓN

Esta obra es resultado de las reflexiones impulsadas por la Línea de Investi-

gación en Derecho Energético, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, que tiene como uno de sus objetivos, analizar desde una pers-
pectiva interdisciplinaria el marco jurídico relativo al sector energía, desde su
gestación geopolítica, hasta sus posibles implicaciones sociales, económicas y
ambientales en relación con los instrumentos internacionales, tanto en ma-
teria de derechos humanos como de inversión extranjera directa y cambio
climático; lo anterior, a efecto de identificar las vetas de oportunidad para
lograr un desarrollo industrial y energético desde una aproximación innova-
dora, competitiva y sustentable. Como resultado del intercambio académico
inter y transdisciplinario de integrantes de la academia de diversas latitudes,
se logró la integración de siete apartados, que desarrollan diversos nexos entre
las empresas —públicas y privadas—, el medio ambiente, la energía —tanto
fósil como renovable— e, incluso, la transición energética, todos ellos articula-
dos por los derechos humanos.
La primera parte se denomina “Empresas y derechos humanos”, y se
compone de dos colaboraciones. Antoni Pigrau Solé aborda el tema “Em-
presas, derechos humanos y medio ambiente, tras 12 años desde la adopción
de los principios rectores de las Naciones Unidas”; su objetivo es analizar la
presencia del medio ambiente en los instrumentos internacionales relativos
a empresas y derechos humanos, en el decenio posterior a la aprobación de
los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos
Humanos, mediante la Resolución 17/4, del 16 de junio de 2011. El análisis
se centra en tres ámbitos: en primer lugar, los planes nacionales de empre-
sas y derechos humanos; en segundo lugar, las recientes leyes nacionales de
diligencia debida en Europa y la propuesta de directiva sobre debida dili-
gencia de sostenibilidad corporativa, del 23 de febrero de 2022, de la Unión
Europea, y, por último, las negociaciones para un tratado internacional, que
se desarrollan en el seno del Consejo de Derechos Humanos. Con ello, se
pretende comprobar si la interacción mutua reconocida, tanto internacio-
nalmente como en muchos derechos nacionales, entre derechos humanos y
medio ambiente, tiene su reflejo en esos ámbitos. Aunque los resultados son
XI

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XII INTRODUCCIÓN

desiguales, la tendencia a conectar derechos humanos y medio ambiente se

va consolidando en los desarrollos analizados. Y, en este sentido, es preciso
destacar el impulso que ha recibido con el reconocimiento del derecho a un
medio ambiente limpio, saludable y sostenible, como un derecho humano,
por parte del Consejo de Derechos Humanos en 2021, y de la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas en 2022.
En seguida, Daniel Iglesias Márquez presenta “Los estándares interame-
ricanos sobre empresas y derechos humanos: reflexiones sobre su contribu-
ción a la protección ambiental y contra el cambio climático en las américas”,
capítulo que aborda la contribución de los estándares interamericanos sobre
empresas y derechos humanos a la protección ambiental y contra el cam-
bio climático en las Américas. El objetivo de la investigación es examinar la
perspectiva ambiental y climática de los estándares en la materia y en qué
medida dichos estándares influyen en el comportamiento ambiental de las
empresas extractivas y del sector de la energía que operan en la región, así
como su contribución al respeto y garantía del derecho a un ambiente sano
frente a la lógica extractivista de las políticas de desarrollo de muchos de los
Estados de la región.
Para ello, en primer lugar, se analiza la evolución histórica de la protec-
ción del ambiente y contra el cambio climático en el sistema interamericano
de derechos humanos. En segundo lugar, se examina la naturaleza jurídica,
el alcance y el contenido de los estándares interamericanos en materia de
empresas y derechos humanos. En tercer lugar, se abordan las novedades
y aportaciones de los estándares para la protección del ambiente y el clima
frente a las actividades empresariales en las Américas. Finalmente, se con-
cluye que los estándares interamericanos en materia de empresas y derechos
humanos tienen una importante perspectiva ambiental y climática que con-
tribuye a prevenir y reparar impactos causados en el desarrollo de las activi-
dades extractivas y del sector de la energía.
La segunda parte de la obra Energía y derechos empresariales, cuenta
con dos colaboraciones. Juan Manuel Gómez presenta “Reforma eléctrica
y derechos ambientales empresariales”, cuyo objetivo principal es explorar
la reforma legal en materia de industria eléctrica, que ya ha sido aprobada,
y también avalada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde
la perspectiva de la afectación de los derechos ambientales y empresaria-
les implicados. También tiene por objeto examinar las relaciones entre es-
tos derechos, así como establecer cuáles son sus posibles impactos para la
transición energética, la protección del ambiente y el desarrollo sustentable.
Como resultado de su desarrollo y exposición, se concluye que la reforma a
la Ley de la Industria Eléctrica vulnera los principios de competencia y libre

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INTRODUCCIÓN XIII

concurrencia, así como de funcionamiento eficiente de los mercados, que la

Constitución mexicana garantiza a las empresas y a los consumidores, que
estas afectaciones también transgreden los derechos a la igualdad de trato y a
la no discriminación, a la buena administración en el ámbito energético, y al
derecho a un medio ambiente sano.
Por su parte, Elsa Leticia Sandoval aporta el capítulo “Hacia las regula-
ciones ambientales con pilares fundamentales: sociedad, Estado y empresas
de iniciativa privada”, en el que sostiene que las legislaciones en todo el mun-
do están comprometidas con el logro de los objetivos de desarrollo sostenible,
por lo que las empresas han realizado grandes esfuerzos para buscar desa-
rrollar y promover sus prácticas sostenibles en beneficio del entorno natural
y la sociedad. Ante estas circunstancias, es indiscutible la importancia de la
regulación ambiental con una perspectiva basada en los pilares fundamen-
tales de la sociedad, que son cuidados y protegidos por el Estado, para hacer
valer el derecho al medio ambiente sano y el cuidado de la vida misma me-
diante la protección de la biosfera, dado que sin recursos naturales la vida no
es posible o, en su caso, se afecta al desarrollo adecuado, por lo que se deben
tomar fuertes medidas de protección, y prestar especial atención al desarro-
llo económico del sector empresarial sin comprometer el medio ambiente ni
contraponer la promoción, innovación y mejora continua del sector privado.
La tercera parte, intitulada “Instrumentos procesales y derecho ambien-
tal empresarial”, consta de dos colaboraciones. María de Lourdes Hernán-
dez Meza desarrolla el trabajo “Mecanismos e instrumentos procesales de
las empresas en materia de derechos humanos”, con el objetivo de analizar
el papel de las empresas en el respeto y protección de los derechos humanos,
los distintos instrumentos procesales y los mecanismos que las mismas imple-
mentan para cumplir con esa responsabilidad. Así, vemos cómo, en atención
a la evolución constitucional y legal en favor de los derechos humanos, las
personas morales con fines de lucro se han comprometido con el respeto y
protección de los derechos de las personas al llevar a cabo sus actividades.
Del análisis llevado a cabo se encontró que las empresas, en seguimiento
a los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de
la ONU, mediante el uso de mecanismos voluntarios de autocontrol, auto-
cumplimiento o auto seguimiento empresarial de protección y respeto de los
derechos humanos, además de mejorar su imagen corporativa, previenen
incumplimientos, que podrían dar lugar a infracciones legales; de igual ma-
nera, los gobernados por medio de los diferentes instrumentos procesales
pueden hacer valer sus derechos humanos y, en especial, ejercer su derecho
a un medio ambiente sano.

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XIV INTRODUCCIÓN

Continúa Angelina Isabel Valenzuela Rendón con “La pertinencia de

la ampliación de la legitimación procesal activa a las empresas privadas en
el juicio de responsabilidad ambiental”. La autora señala que, en México, la
Ley Federal de Responsabilidad Ambiental prevé el procedimiento judicial
de responsabilidad ambiental, el cual es un proceso cuyo objetivo principal
es la reparación del daño al ambiente. No obstante, diversos sujetos no cuen-
tan con legitimación activa en el proceso en cuestión, tales como las empre-
sas privadas, las cuales también podrían sufrir afectaciones a causa de un
daño al medio ambiente. Ante la situación en la que las empresas privadas
tienen limitado el acceso a la justicia, la hipótesis que formula Valenzuela
Rendón es que la legitimación procesal para reclamar la responsabilidad
ambiental deberá ampliarse a las empresas particulares que posiblemente
sean afectadas. En consecuencia, el objetivo de este capítulo consiste en mos-
trar que es conveniente que en México se extienda la legitimación procesal
activa a las empresas privadas para actuar en el procedimiento judicial de
responsabilidad ambiental. Lo anterior, se hallaría acorde a la propensión
internacional y a la tendencia en algunos países de alejarse de una postura
restrictiva, como Costa Rica, Chile y España. La autora sostiene que el papel
de las empresas privadas podría ser determinante, porque estas disponen de
una organización, cuentan con recursos humanos y económicos que podrían
destinar al reclamo por la reparación del daño en cuestión y, eventualmen-
te, son poseedoras de mayor experiencia en materia litigiosa que muchas de
las personas físicas. Si una empresa privada litigara a favor de la reparación
del daño al medio ambiente, sería un excelente antecedente inspirador para
otras empresas preservadoras del medio ambiente.
La cuarta parte, “Tributación ante el derecho ambiental empresarial”,
se integra por tres capítulos. En el primero de ellos, Fernando Manuel Castro
Figueroa y Pablo Latorre Rodríguez desarrollan “El derecho ambiental em-
presarial frente a la potestad tributaria. Reflexiones desde el derecho constitu-
cional”. Se trata de una investigación centrada en el denominado “Impuesto
al Sol”, también conocido en la legislación española como “cargo transitorio
por energía auto consumida producida por placas solares”. Un impuesto dise-
ñado para regular las condiciones tributarias, administrativas, técnicas y eco-
nómicas de las modalidades de suministro y producción de energía eléctrica
con autoconsumo eléctrico, el cual se eliminó como una de las medidas ur-
gentes para la transición energética y para proteger al ciudadano que había
realizado una inversión en energía fotovoltaica con la finalidad de reducir su
consumo eléctrico. Tanto España como México son países con gran poten-
cial de energía renovable debido a su cantidad de horas de sol. Para España,
este impuesto frenaba que los consumidores dieran un paso hacia el auto-

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INTRODUCCIÓN XV

consumo, ya que la tasa encarecía su factura, lo que implicaba un retroceso

para la dependencia energética del país. En México, la Secretaría de Energía
pronosticó que para 2030, las energías renovables adicionarían 24 mil 296.5
MW a la capacidad total y tendrán en conjunto poco más del 32% de la
generación de energía eléctrica total. Como principal hallazgo, los autores
señalan que desde el derecho comparado el tema planteado es un ejemplo
de lo que no debe emularse en México, tanto en materia de protección al
derecho al medio ambiente sano como en materia tributaria.
El segundo capítulo, “Impacto de los ecoimpuestos en las políticas públi-
cas”, es elaborado por Margarita Palomino Guerrero, quien plantea como
objetivo, evidenciar que los impuestos extrafiscales son diferentes de los im-
puestos ecológicos, porque incorporan el principio de neutralidad, y es a tra-
vés de éste como se identifica la proporcionalidad en la imposición. En Méxi-
co, el fundamento constitucional del derecho humano a un medio ambiente
sano se encuentra en el artículo cuarto constitucional, y los artículos 27 y 73,
fracción XXIX, inciso g, establecen la competencia para su regulación. Al
respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que tanto la
Federación como las entidades federativas pueden expedir leyes en materia
de protección al ambiente, dando paso a la concurrencia ambiental. Por otro
lado, se distingue dentro de la clasificación de los impuestos por su fin a los
impuestos extrafiscales y los ecológicos (Tesis 2a./J.51/2020). Los primeros
buscan inhibir conductas, pero no se define el destino de los recursos que se
recaudan, y los últimos, al incorporar el principio de neutralidad, propician
la obtención del doble dividendo; es decir, protección al medio ambiente y
eficacia económica, sin frenar el desarrollo. Por tanto, la carga tributaria
debe recaer en la empresa o ente económico que no internaliza sus externa-
lidades, sin que pretenda impactar en el consumidor sus costos, por lo que se
concluye que es posible pasar del consumo sostenible al consumo sustenta-
ble. Así, los impuestos ecológicos tienen como fin la protección al ambiente,
y los ingresos que se recauden deben tener como destino la prevención y/o
mitigación de los impactos ambientales.
El capítulo tercero: “El papel de la empresa trasnacional en la disposi-
ción del agua en México”, es de la autoría de Analaura Medina Conde y
Uziel Flores Ilhuicatzi, quienes parten de reconocer que el agua es un re-
curso indispensable para la vida humana; por ello existe protección jurídica
internacional y nacional para su disposición, México afirma una cobertura
nacional de más del 90%; sin embargo, en la Encuesta Nacional de los Ho-
gares se observa una profunda desigualdad en la distribución del agua en
diferentes estados de la República mexicana; por ello, los autores realizan un
análisis jurídico y factual del derecho al agua; ello a partir de la dogmática

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XVI INTRODUCCIÓN

jurídica de la norma que fundamenta el derecho al agua, la hermenéutica

de MacCormick, con sus niveles de interpretación (semántico, sistemático y
teleológico-deontológico), y el estudio del hecho social con estadísticas del
grado de disponibilidad del agua. Entre los resultados observan que se otor-
gan concesiones a empresas trasnacionales para extraer agua, principalmen-
te a compañías de bebidas carbonatadas en diversos estados de la República,
los cuales no garantizan el acceso mínimo de este recurso a sus habitantes;
también se advierte la falta de sistematización fiscal y el incumplimiento de
obligación constitucional municipal de proporcionar los servicios y trata-
miento de aguas residuales, a pesar de que la Comisión Nacional del Agua
es el organismo fiscal que recauda el recurso por el uso y descarga a través
de una contribución, lo que atenta contra el principio fiscal constitucional de
vinculación al gasto público, y en algunos municipios ha sido el pretexto para
concesionar los servicios de agua y tratamiento a empresas privadas.
La quinta parte de la obra lleva por título “Retos de la transición ener-
gética”, y tiene cuatro participaciones. En la primera, Dilia Paola Gómez
Patiño presenta “Derecho energético y ambiental empresarial en clave de
sostenibilidad social”. La autora destaca la necesidad de considerar la sos-
tenibilidad social de manera articulada con los ejes económico y ambiental.
Propone pensar, en clave de sostenibilidad social, los debates presentados
desde el derecho energético y ambiental empresarial. Así, aborda en pri-
mera instancia el modelo energético actual desde un análisis de desventajas
de la matriz de hidrocarburos como sistema energético exitoso, explorando
realidades mundiales y resaltando algunas situaciones que se dibujan en el
panorama latinoamericano de forma exclusiva; posteriormente, abre paso a
la actualidad el derecho ambiental y la realidad corporativa o empresarial
frente a lo que se puede denominar como coyuntura energética; finalmente,
expone los retos de una transición energética a gran escala, incluyendo la
visión económica que directa o indirectamente afecta al sistema económico
empresarial prevalente e influyente en los entornos sociales. Concluye evi-
denciando los retos y obstáculos que afronta el derecho ambiental y energé-
tico, en general, y la transición energética, en particular: la violencia por des-
plazamiento, la transición educativa, los modelos de vida ya establecidos, el
desempleo por la dependencia de las actividades económicas, la inseguridad
y las altas tasas migratorias hacia los lugares centrales, entre otros. Además,
observa cómo los derechos humanos son clave para articular los escenarios
en un marco de ecocentrismo; e insiste en la sostenibilidad en conjunto: am-
biental, social y económica, para el logro de una transición energética justa
y equitativa.

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INTRODUCCIÓN XVII

Posteriormente, “El regreso al monopolio estatal sobre el sector energéti-

co” lo desarrrolla José Juan González Márquez, quien analiza si las reformas
impulsadas por el gobierno de la Cuarta Transformación en materia ener-
gética son consistentes o no con los compromisos comerciales y ambientales
asumidos por México en diversos tratados internacionales. Para lograr este
objetivo, el artículo revisa la relación que existe entre el derecho energético
mexicano y los tratados comerciales de los que México es parte, particular-
mente el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Cana-
dá (T-MEC). Asimismo, confronta las reformas citadas con el cumplimiento
de los compromisos asumidos por México ante la comunidad internacional
frente al cambio climático. El estudio contempla también la influencia que
tuvo la pandemia de la Covid-19 sobre las medidas adoptadas por México
en materia energética. Otro aspecto relevante que se aborda en este trabajo
es la política del gobierno actual con relación a las energías renovables y el
impulso que ha dado al regreso de las energías tradicionales. Finalmente, en
el trabajo se revisan los diferentes mecanismos legales a través de los cuales
distintos actores han impugnado las mencionadas reformas, tanto en el ám-
bito nacional como en el ámbito internacional. Como resultado del análisis
descrito, se concluye que las reformas impulsadas por el gobierno de la Cuar-
ta Transformación en materia energética son inconstitucionales y contrarias
a lo que disponen los tratados internacionales signados por México en la
materia.
En el apartado siguiente, “México: la transición energética en un entorno
legal e institucional incierto”, Marisol Anglés Hernández y José María Valen-
zuela plantean que la transición energética en México depende de un entorno
legal e institucional apropiado para la transformación tecnológica. Desde una
perspectiva institucional, evalúan las consecuencias del conflicto de modelos
políticos diversos y la superposición de instrumentos legales y regulatorios con
propósitos inconsistentes. Los autores enfatizan que la oposición de los dos
modelos de gobernanza del sector energético imperantes en el país (liberal y
de intervención estatal), han detenido el inicio de la transformación tecnológi-
ca en la producción y consumo de energía en el país, por lo que el desarrollo
en la economía continúa basado en los combustibles fósiles. Explican que, por
un lado, el modelo asociado a la liberalización que propone la armonización
con las economías de América del Norte pretendió expandir la economía de
la extracción de hidrocarburos y el nacimiento de un sector privado de ener-
gías renovables asignando al Estado el papel de reducir el riesgo de inversión
para privados. Y, por otro lado, el modelo de intervención estatal que ha limi-
tado el crecimiento privado en el sector hidrocarburos aún no ha planteado
una estrategia de descarbonización del sector energético, consistente con la

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XVIII INTRODUCCIÓN

ambición climática de largo plazo establecido en la Ley General de Cambio

Climático a 2050 lo cual nos aleja de los compromisos asumidos por el Estado
mexicano en diversos instrumentos relativos a la protección de los derechos
humanos a un medio ambiente sano, a la salud y a lograr la reducción de la
temperatura, esto último, en el marco del Acuerdo de París.
En esta línea, Juan Roberto Lozano Maya cuestiona “¿Hacia dónde va
la política energética de México?” El autor plantea que, como parte de la
lucha internacional para frenar y mitigar los efectos del cambio climático,
en los últimos años inició en México un proceso institucional de transición
energética dentro de sus políticas públicas. El artículo debate la naturaleza
del concepto de transición energética a partir de una revisión de literatura
académica, presenta un análisis de la trayectoria institucional de México en
esa materia y describe los rasgos más relevantes de ese proceso. Se presenta
también una definición propia de este término y algunas propuestas para
fortalecer su instrumentación en México, tanto para lo que resta del periodo
de la administración federal 2018-2024 como para las subsecuentes. Roberto
Lozano sostiene que la transición energética se supedita tanto al contexto,
como al tiempo y al espacio en el que se gesta y a las percepciones y objetivos
de los actores que la instrumentan y participan de ella; aunque suele tener
una connotación asociada con el aprovechamiento racional de los recursos
energéticos para promover el desarrollo sostenible. En México, aunque la
transición energética ha variado en cada administración federal, en la vigen-
te existe ambigüedad entre lo que postula y lo que hace, por lo que se reco-
mienda que se defina un estado ideal del sector energético, y que el proceso
correspondiente se apegue a los lineamientos normativos y regulatorios en
vigor y a los compromisos internacionales que el país haya suscrito en la ma-
teria, con pleno reconocimiento de las consideraciones técnicas, económicas,
ambientales y sociales subyacentes.
La sexta parte del libro se enfoca en las “Alternativas para la transición
energética”, con cuatro intervenciones. La primera de ellas a cargo de Rafael
Plaza Reveco, quien desarrolla el capítulo “Economía circular y transición
energética en Iberoamérica”, en el que aborda el desafío económico-finan-
ciero de esta región para alcanzar una red energética descarbonizada (net
zero) como objetivo de desarrollo sustentable de largo plazo; pero, también,
el de superar barreras normativas —al menos transnacionales— que lastran
la creación de un mercado común regional de financiamiento de proyectos
verdes. A partir de una metodología analítica y comparativa enfocada en la
transición energética, su investigación repasa instrumentos fiscales tradicio-
nales —como los impuestos verdes— y financieros contemporáneos —como
los bonos ecológicos, sociales, sostenibles y vinculados a la sostenibilidad

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INTRODUCCIÓN XIX

(GSSS, por sus siglas en inglés)— para viabilizar proyectos sustentables, su

marco regulatorio referencial y su desempeño en los mercados financieros
más relevantes de Iberoamérica. Su objetivo es poner de relieve que la des-
carbonización de la economía —y la estabilización climática ulterior que
persigue— tiene un costo económico enorme que requiere —más que sim-
ples declaraciones de política pública— la creación de un ecosistema finan-
ciero verde con procesos robustos de acreditación inicial de la sustentabilidad
de proyectos y de reportes e indicadores de su desempeño; el potenciar orga-
nismos regionales e iniciativas de cooperación público-privada transnacional
y propender a un grado mayor de uniformidad en los marcos de emisión que
reconozcan tanto la situación regional minoritaria como emisor de gases de
efecto invernadero, como su ventaja comparativa global como área de reser-
va natural estratégica.
La segunda intervención corresponde a Nancy de la Cruz González,
titulada “Incorporación de pequeños reactores modulares en México y la
revisión regulatoria requerida”, en la que la autora alude a la incorporación
de pequeños reactores modulares (SMR, por sus siglas en inglés) en México
como una opción viable para mejorar la capacidad energética del país, redu-
cir la dependencia a los combustibles fósiles y disminuir la emisión de gases
de efecto invernadero. Para ello, la autora refiere que el análisis de factibili-
dad debe ser estratégico, a fin de buscar el mayor beneficio para el sistema
eléctrico nacional. Su instalación podría ser en zonas remotas carentes de
generación suficiente, o en donde las líneas de transmisión y distribución se
encuentren alejadas, aunque también se puede explorar la posibilidad de
desalinizar el agua de mar para obtener mayores beneficios de esta nueva
tecnología. El trabajo tiene como principal objetivo la revisión y análisis re-
gulatorio nacional en el ámbito nuclear, para la incorporación de esta nueva
tecnología en México, la cual debiera garantizar la máxima seguridad a la
población y la protección del medio ambiente, para lo cual hay que consi-
derar a la cooperación internacional como soporte fundamental. También
se refiere que correspondería a la Comisión Nacional de Seguridad Nuclear
y Salvaguardias revisar y actualizar los estándares de seguridad existentes
para cubrir las características únicas de los SMR, como su tamaño reducido
y la necesidad de una infraestructura de seguridad más flexible y modular,
así como incorporar aspectos claves de regulación del país de origen. Todos
estos aspectos son clave a considerar antes de tomar una decisión final.
En seguida, Carlos Alberto Arrieta Pimentel, con el trabajo “Recupe-
ración mejorada como mecanismo para equilibrar la matriz energética en
México”, plantea que la demanda de energía sigue su tendencia incremental
con el paso de los años, un comportamiento alineado con el creciente núme-

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XX INTRODUCCIÓN

ro de habitantes en el planeta. Sin embargo, aún en la actualidad, la matriz

energética mundial depende en más del 50% de combustibles fósiles, princi-
palmente del petróleo y del gas. A pesar del interés cada vez más generaliza-
do en la búsqueda de energías alternativas más amigables con el ambiente, la
dependencia de los hidrocarburos no parece revertirse, lo que contrasta con
el acelerado, pero incipiente, crecimiento en la contribución de otras energías.
En esta contribución, se expone sobre la relevancia que jugará en México el
correcto desarrollo y extracción de los recursos hidrocarburos en el presente
y en el futuro, con el fin de generar una matriz energética más balanceada.
En él, se muestran los beneficios que podría representar la implementación
de procesos de recuperación mejorada en los campos petroleros mexicanos,
incluyendo la maximización del valor para el Estado, a través de los cuales
se podría contribuir a la cimentación de un futuro energético sostenible para
el país.
Por último, Yvonne Georgina Tovar Silva aborda las “Aportaciones de
las directrices internacionales en materia de transición energética en los pro-
cesos de la debida diligencia empresarial”, con el objetivo de explorar las
aportaciones de las directrices internacionales en los procesos de la debida
diligencia empresarial para contribuir a la transición energética. La investi-
gación se centra en los combustibles de vehículos automotores, con la finali-
dad de identificar la manera en que es posible transitar de energías fósiles a
fuentes alternativas de energía. El estudio de las directrices tomará en con-
sideración las aportaciones de la Agencia Internacional de Energía, la Aso-
ciación Internacional de la Industria del Petróleo para la Conservación del
Medio Ambiente y del Banco Interamericano de Desarrollo. El enfoque en
cuestión busca identificar las líneas de acción y análisis que requieren consi-
derar las empresas con la finalidad de contribuir a lograr la transición ener-
gética en el sector automotriz, con pleno respeto a los derechos humanos, en
los términos previstos por los instrumentos internacionales y la legislación
nacional.
La séptima y última parte lleva por título “Energías renovables en terri-
torios colombianos”. La primera contribución se denomina “Las energías
renovables en los territorios: el derecho como herramienta de resiliencia.
Una mirada al departamento de Casanare”, y fue realizada por Angela Ma-
ría Jimena Jiménez-García. La autora sostiene que, conceptos como centro,
periferia, asimetrías y territorios deben conjugarse para la comprensión de
las realidades diversas que convergen dentro de un mismo Estado. Señala
que aunque existen problemáticas, como el cambio climático que tienen im-
pacto global, éstas deben ser abordadas desde las particularidades de cada
territorio, con lentes locales. En este entendido, es pertinente la revisión bajo

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INTRODUCCIÓN XXI

una mirada crítica a la regulación de las energías renovables en Colombia,

respecto a los retos para su implementación con especial mirada a las zonas
no interconectadas o aisladas del centro del país. En esta línea, el propósito
del artículo es analizar las energías renovables a partir del derecho como he-
rramienta de resiliencia en los territorios tomando el departamento de Casa-
nare, en Colombia, como caso de estudio. El documento ofrece reflexiones y
recomendaciones que se considera pueden aportar al debate jurídico sobre
la transición energética en los territorios; así, la autogeneración de energía
renovable a pequeña escala proporciona un aporte importante de la ciencia,
la tecnología e innovación en el suministro de energía para las zonas olvida-
das en la periferia territorial. Por último, Andrea Zárate Covo, con el capí-
tulo “Los proyectos de energía renovable en el departamento de la Guajira
y su incidencia frente al desarrollo sostenible y la participación de la etnia
Wayúu”, busca analizar la incidencia de la participación de la etnia Wayuu
en los proyectos de energía renovable en el departamento de La Guajira,
Colombia y su relación directa con las categorías conceptuales de la iden-
tidad cultural y el derecho a la consulta previa sobre el territorio ancestral
indígena. Como principales hallazgos, se señala la revisión documental y el
estudio del contenido de algunas actas de consulta previa realizadas sobre los
territorios de la etnia Wayúu en el marco de los proyectos de generación de
energía eólica; principalmente, en los localizados en los municipios de Uri-
bía y Manaure. Lo anterior, para determinar el desarrollo del derecho a la
participación de la etnia objeto de estudio sobre los proyectos de generación
de energía eólica que se encuentran ubicados sobre sus territorios ances-
trales, diagnosticar las dimensiones de los acuerdos para aproximarse a los
impactos sociales, ambientales y económicos, y presentar una visión de estos
proyectos enérgicos, que permita brindar un panorama a nivel nacional e
internacional, con el propósito de evaluar y reevaluar la política económica
y social en el marco de los Objetivos de Desarrollo Sostenible frente al dere-
cho a la libre empresa y mercado y sus efectos respecto a los derechos de las
poblaciones y su territorio.
Como se advierte, la obra permite llenar diversos vacíos existentes desde
la perspectiva jurídica, con un enfoque crítico-constructivo que abra la posi-
bilidad al diálogo e interacción con diversos actores implicados en el sector
energético.

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Primera parte

EMPRESAS Y DERECHOS
HUMANOS

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO

AMBIENTE, TRAS 12 AÑOS DESDE LA ADOPCIÓN
DE LOS PRINCIPIOS RECTORES
DE LAS NACIONES UNIDAS

Antoni Pigrau Solé*

Sumario: I. Introducción. II. La presencia del ambiente en los planes

nacionales de acción sobre empresas y derechos humanos. III. La presencia
del ambiente en las leyes nacionales europeas y la propuesta de Directiva de
la Unión Europea, relativas a la diligencia debida. IV. La presencia del am-
biente en las negociaciones para un acuerdo vinculante en materia de empresas
y derechos humanos. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

La cuestión de la responsabilidad de las empresas en relación con los derechos

humanos es una preocupación recurrente desde hace décadas. Pero, a menu-
do, ese debate ha excluido la cuestión ambiental.
El derecho a un medio ambiente sano, cualquiera que sea su formulación
concreta, no está explícitamente incorporado al catálogo de derechos que se
pretende proteger en los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre
empresas y derechos humanos de 2011 (PRNU) (Consejo de Derechos Hu-
manos, CDH, 2011).1 No obstante, del análisis de los sucesivos informes pre-
sentados por el Representante Especial del Secretario General, entre 2006 y
*
Catedrático de derecho internacional público. Director del Centro de Estudios de De-
recho Ambiental de Tarragona. Investigador del Institut Universitari de Recerca en Sosteni-
bilitat, Canvi Climàtic i Transició Energètica (IU-RESCAT). Miembro del grupo de investigación
de la Generalitat de Catalunya “Territorio, Ciudadanía y Sostenibilidad” (2021 SGR 00162).
Director de la Revista Catalana de Dret Ambiental. Universitat Rovira i Virgili. Correo: antoni.
pigrau@[Link].
1
Al respecto, véase el análisis sobre las obligaciones de los Estados en el contexto de las
actividades empresariales: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2017.
3

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4 ANTONI PIGRAU SOLÉ

2011, no se desprende la intención de excluir las vulneraciones de derechos

humanos derivadas de las actividades de las empresas que generen impactos
negativos sobre el medio ambiente. La vinculación de los daños al medio
ambiente con la violación de otros derechos humanos está suficientemente
acreditada en la práctica nacional e internacional. A ello han contribuido de-
cisivamente los trabajos de distintos relatores de las Naciones Unidas, desde
el informe de Fatma Zohra Ksentini (CDH, 1994), hasta los más recientes
de John Knox o David Boyd.2 Por ello, es coherente que las referencias a los
daños ambientales y a sus potenciales o reales efectos negativos sobre los de-
rechos humanos sean frecuentes (CDH, 2006, párrs. 15 y 29; CDH, 2008ª,
párrs. 34 y 35) en los documentos previos a los PRNU (Pigrau, Jaria, 2014).
En uno de ellos el Representante Especial menciona lo siguiente:

Environmental concerns were raised in relation to all sectors. In these cases,

various forms of pollution, contamination, and degradation translated into
alleged impacts on a number of rights, including on the right to health, the
right to life, rights to adequate food and housing, minority rights to culture,
and the right to benefit from scientific progress. A number of environmental
issues also prompted allegations that a firm had either impeded access to clean
water or polluted a clean water supply, an issue raised in 20 per cent of cases
(CDH, 2008b, párr. 27).

También, desde la revisión de 1991, las Líneas Directrices de la Organi-

zación para la Cooperación y el Desarrollo Económicos para Empresas Mul-
tinacionales han incorporado un capítulo sobre medio ambiente (OCDE,
2011: 46-50). La interrelación entre derechos humanos y ambiente está tam-
bién presente, entre otros textos, en las Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad
Ambiental y Social de la Corporación Financiera Internacional (CFI, 2012) y en el
nuevo Marco ambiental y social, del Banco Mundial (Banco Mundial, 2017).
Por otra parte, y más allá del debate teórico (Boyle, 2012), el reciente re-
conocimiento, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del
derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible refuerza la idea
de que no se puede separar la protección de los derechos humanos de la pro-
tección del medio ambiente.3
2
De particular relevancia son los Principios Marco sobre los Derechos Humanos y el
Medio Ambiente (CDH, 2018, pp. 7-21).
3
El derecho al medio ambiente se expandió rápidamente en los derechos nacionales,
desde 1972 (Boyd, 2012). Fue incluido en instrumentos convencionales en el ámbito regional:
Organización de Estados Americanos, “Protocolo Adicional a la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (A-52)”,
17 de noviembre de 1988, artículo 11; Organisation of African Unity, “African Charter on
Human and Peoples’ Rights”, 27 June 1981, Article 24; League of Arab States, “The Arab

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 5

El objetivo concreto de esta contribución es analizar, de manera panorá-

mica y exclusiva, la presencia del medio ambiente en los instrumentos inter-
nacionales relativos a empresas y derechos humanos los últimos doce años,
tomando como punto de partida la aprobación de los PRNU, mediante la
Resolución 17/4, del 16 de junio de 2011, que puede considerarse el deto-
nante o el catalizador de las dinámicas que se analizarán. Por tanto, no se
hará una presentación exhaustiva de los distintos instrumentos analizados.
El análisis se proyecta en tres ámbitos: en primer lugar, los planes nacio-
nales de acción sobre empresas y derechos humanos (en adelante, PNA); en
segundo lugar, las recientes leyes nacionales de diligencia debida (en adelan-
te, DD) en Europa, y la propuesta de directiva de la Unión Europea (en ade-
lante, UE), y, en tercer lugar, las negociaciones para un tratado internacional,
que se desarrollan en el seno del CDH. Con ello se pretende comprobar si
la interacción mutua reconocida tanto internacionalmente como en muchos
derechos nacionales, entre derechos humanos y ambiente, tiene su reflejo en
cada uno de esos ámbitos.

II. La presencia del ambiente en los planes

nacionales de acción sobre empresas
y derechos humanos

Hasta junio de 2022, se han adoptado PNA por parte de veintisiete países y
otros tres han incluido un capítulo sobre las empresas y los derechos humanos
en un plan de acción nacional sobre derechos humanos.4 Muchos de ellos han
sido objeto de análisis detallados (ICAR/ECCJ, 2014; ICAR/ECCJ/Dejusti-
cia, 2017). En este epígrafe se presentará, de manera sucinta, el resultado de
la revisión de los PNA existentes hasta la fecha mencionada para identificar
en ellos la presencia del ambiente. Aunque muchos de dichos PNA siguen la

Charter on Human Rights”, 22 May 2004, Article 38. Y reconocido en el ámbito universal,
primero, mediante la Resolución 48/13, del 8 de octubre de 2021, del Consejo de Derechos
Humanos y, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 28 de julio de 2022,
mediante la Resolución 76/300, que reconoce “el derecho a un medio ambiente limpio, salu-
dable y sostenible como un derecho humano”.
4
Los textos de los distintos documentos que se mencionan a continuación pueden con-
sultarse en Naciones Unidas, OACNUDH, Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los de-
rechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, Planes de acción nacio-
nales sobre empresas y derechos humanos, disponible en <[Link]
state-national-action-plans-business-and-human-rights>; y/o en THE DANISH INSTITUTE FOR
HUMAN RIGHTS, National Actions Plans on Business and Human Rights, disponible en <https://
[Link]/issue/environment-and-climate-change/>.

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6 ANTONI PIGRAU SOLÉ

estructura en tres pilares de los PRNU,5 son muy heterogéneos en cuanto a su

extensión y concreción. A menudo se detalla más lo que se ha hecho o se está
haciendo que lo que se va a hacer en el futuro. Los compromisos de reformas
legislativas son poco frecuentes, especialmente en lo que se refiere a los pilares
segundo y tercero.
Algunos de los PNA apenas dedican atención al ambiente, pero, incluso
en estos casos, el ambiente no está excluido, precisamente porque las vulne-
raciones de distintos derechos humanos pueden derivarse también de daños
ambientales.
Así, el PNA de Finlandia, de septiembre de 2014, que no contiene nin-
guna propuesta específica respecto del ambiente, alude a distintos aspectos
ambientales derivados de normas de la UE o de la OCDE en relación con la
información no financiera, la evaluación de proyectos que cuentan con apo-
yo de la agencia gubernamental de garantía y de crédito a las exportaciones
o los informes sobre responsabilidad social empresarial (RSE). El PNA de
Lituania, de febrero de 2015, es muy breve, y unos de sus objetivos es pro-
mover la RSE, que relaciona con el desarrollo sostenible y con la promoción
de tecnologías renovables y respetuosas con el ambiente. Define a la RSE
como una política y práctica corporativas, donde las empresas integran vo-
luntariamente preocupaciones sociales, ambientales y transparentes en sus
operaciones comerciales y sus relaciones externas. El PNA de Suecia, publi-
cado en agosto de 2015, no hace ninguna referencia explícita al ambiente,
más que por remisión a las orientaciones de la OCDE, que aplican algunas
de sus agencias; por ejemplo, en cuanto a la concesión de créditos o garantías
financieras a la exportación. También es el caso del PNA de Bélgica, de junio
de 2017. Entre otras referencias menores, se vincula la lucha contra el cam-
bio climático a la cooperación al desarrollo, incluyendo entre sus objetivos el
de invertir en proyectos energéticos y otros que contribuyan a la lucha con-
tra el cambio climático en países en desarrollo. Se hace mención también
a los compromisos de los gobiernos de la región valona y de la de Bruselas
sobre la inclusión de cláusulas medioambientales y éticas en la contratación
pública por parte de las autoridades regionales y municipales. Colombia
adoptó su primer PNA en 2015, y su segundo PNA en 2020. A pesar de que
en la presentación de su contexto se mencionan la transición energética, la
lucha contra los efectos del cambio climático, la reforestación y el acceso
a la información ambiental, y de que, al describir el marco internacional,
se mencionan expresamente los Objetivos de Desarrollo Sostenible, el PNA
5
Los tres pilares de los PRNU son el deber del Estado de proteger los derechos hu-
manos, la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y el acceso a
mecanismos de reparación.

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 7

apenas contiene menciones a los temas ambientales, más allá del compro-
miso de organizar reuniones con representantes de la sociedad civil, en el
marco de los acuerdos comerciales con la UE y con Estados Unidos; de forta-
lecer los procesos de licenciamiento ambiental y de desarrollar herramientas
para prevenir violaciones de derechos humanos relacionadas con conflictos
socioambientales. En el caso de Polonia, cuyo PNA es de mayo de 2017, la
principal referencia al ambiente se encuentra en relación con el pilar II, en
el que se identifican cuatro categorías de actividades corporativas relaciona-
das con la RSE: gobierno corporativo, empleados, ambiente y productos. El
PNA de España fue publicado en septiembre de 2017, y las únicas referen-
cias al ambiente son remisiones a otros textos (Pigrau, 2019: 99-101). Corea
del Sur tiene un capítulo sobre empresas y derechos humanos dentro de su
Plan de Acción Nacional de derechos humanos más amplio, publicado en
agosto de 2018. Contiene una sola referencia ambiental, que promueve que
se reflejen valores sociales y ambientales en el proceso de contratación públi-
ca para fomentar la RSE. También Georgia tiene un capítulo sobre empre-
sas y derechos humanos dentro de su Plan de Acción Nacional de derechos
humanos, publicado en 2018. Solamente dos objetivos mencionan la promo-
ción de la protección del ambiente en el sector empresarial, en relación con
las buenas prácticas empresariales y con la formación. El PNA de Irlanda,
de noviembre de 2017, prioriza el derecho a disfrutar de un ambiente se-
guro y la responsabilidad de las empresas de cumplir con la legislación de
protección ambiental; pero la única acción concreta se refiere a alentar a las
empresas irlandesas que operan en el extranjero a adoptar buenas prácticas
con respecto a la consulta con personas defensoras de derechos humanos y la
sociedad civil en las comunidades locales, en particular sobre las condiciones
ambientales y laborales. El PNA de Luxemburgo, de enero de 2020, que es
ya la segunda edición, se limita a afirmar, respecto del ambiente, que apoya-
rá las iniciativas europeas para reforzar la responsabilidad social y ambiental
de las empresas transnacionales en la gestión de sus cadenas de suministro,
y se comprometerá a nivel europeo con una legislación vinculante. Por su
parte, el PNA de 2013 del Reino Unido no hace una referencia explícita al
ambiente. La segunda edición del PAN, de mayo de 2016, se limita a señalar,
en el marco del pilar I, el compromiso de apoyar a las personas defensoras
de derechos humanos. Y, en el marco del pilar II, se insiste en la creación de
herramientas para equipar a esas personas para influir en las empresas. Inclu-
ye algunos estudios de caso ante el Punto Nacional de Contacto6 del Reino
Unido, entre los que se cuentan afectaciones ambientales.

6
Los gobiernos que se adhieren a las Directrices de la OCDE deben establecer un Punto
Nacional de Contacto, cuya función principal es realizar actividades de promoción, atender

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8 ANTONI PIGRAU SOLÉ

En cambio, otros PAN, o dedican algún apartado específico al ambiente

o presentan un enfoque general, que lo incluye expresamente, como el PNA
de los Países Bajos, de diciembre de 2013. Se afirma que los Países Bajos
ya aplican una política activa para promover el respeto de los derechos hu-
manos por parte de la comunidad empresarial. Según el Plan, para evitar
abusos en términos de condiciones de trabajo, trabajo infantil, ambiente,
corrupción y derechos humanos en sus cadenas de suministro, el gobierno
espera que las empresas actúen de acuerdo con las directrices de la OCDE.
Más concretamente, se incluyen referencias al ambiente en relación con los
acuerdos de libre comercio, garantías de créditos a la exportación e informes
de desempeño sobre cuestiones no financieras.
El PNA danés se adoptó en 2014. En la descripción de su política se se-
ñala que Dinamarca trabaja para garantizar que las empresas involucradas
en la cooperación danesa para el desarrollo respeten los derechos humanos
y actúen de manera responsable en las áreas de derechos de los trabajadores,
derechos humanos, ambiente y anticorrupción. Se indica que la legislación
danesa protege, entre otras cosas, a las personas contra los impactos adversos
en la salud debidos a la contaminación ambiental de fuentes empresariales.
El anexo que resume las medidas adoptadas en relación con el deber estatal
de proteger incluye distintas referencias a aspectos ambientales.
El PNA de Noruega, de octubre de 2015, afirma que la promoción de
los derechos humanos está directa e indirectamente relacionada con la pro-
tección del ambiente, el clima y los esfuerzos anticorrupción. Destaca sus
actividades legislativas, entre otras la Ley de Diversidad de la Naturaleza, la
Ley de Control de la Contaminación y la Ley de Comercio de Emisiones de
Gases de Efecto Invernadero. Al describir los potenciales impactos negativos
de la actividad empresarial, se mencionan los impactos sobre el clima y el
ambiente resultantes; por ejemplo, del uso de la tierra, la explotación de los
recursos naturales, las emisiones de gases de efecto invernadero o la libera-
ción de sustancias peligrosas, y también los impactos adversos en una gama
más amplia de derechos humanos, como los de las minorías y los derechos
de los pueblos indígenas o el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación,
al agua o a una vivienda adecuada.
El PNA de Estados Unidos es de diciembre de 2016. Reconoce que los
problemas ambientales son parte integral de la conducta empresarial respon-
sable y están integrados en todo el documento. Entre los objetivos están el de
utilizar las leyes, los acuerdos multilaterales y la diplomacia para promover y
hacer cumplir altos estándares, mencionándose específicamente las acciones

consultas y quejas y ofrecer un espacio de mediación y conciliación para resolver los proble-
mas prácticos en la aplicación de las Directrices.

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 9

en relación con la cuestión de la pesca ilegal, no declarada y no reglamenta-

da y el fomento de iniciativas para combatir los delitos contra la vida silves-
tre, terrestre y marina, con un enfoque en combatir la corrupción y reducir la
demanda de productos ilegales de vida silvestre por parte de los consumido-
res. También se hace referencia a la creación de capacidad de investigadores,
fiscales y jueces en otros países para procesar casos de tala ilegal y tráfico de
vida silvestre, y al cumplimiento de la Ley para Prevenir la Contaminación
de los Buques, mediante la convención MARPOL.7
El PNA de Alemania, también de diciembre de 2016, constata que las
empresas que operan en cadenas globales de suministro y de valor están ex-
puestas a riesgos derivados del inadecuado respeto de los derechos humanos
y de las normas laborales, sociales y ambientales. Pero las acciones propues-
tas se centran, de manera específica, en los acuerdos de libre comercio, que
deben respetar los estándares ambientales, sociales y de derechos humanos,
e ir acompañados de mecanismos de evaluación y monitoreo de impacto.
Igualmente, para garantizar la protección de los derechos humanos en las
cadenas de suministro y de valor, se incluye la asistencia a terceros países
para introducir y mantener normas ambientales y sociales.
El PNA del Perú 2021-2025 fue aprobado en junio de 2021. En la fase
de diagnóstico, el ambiente está presente en ámbitos como los de la conflic-
tividad social, las personas defensoras de derechos humanos, los estudios de
impacto ambiental, la agricultura, la minería y los hidrocarburos. Aunque el
ambiente no se menciona expresamente en el enunciado de los cinco linea-
mientos estratégicos, se afirma su alineación con el eje de la Visión del Perú
a 2050, aprobada en abril de 2019, que se refiere a la gestión sostenible de la
naturaleza y medidas frente al cambio climático. También está presente en
algunas acciones relativas a la prevención y gestión de conflictos sociales, al
fortalecimiento del derecho a la transparencia y al acceso a la información,
a la elaboración de un Plan Nacional de Acción Ambiental o a los mecanis-
mos de participación ciudadana, esto en el marco del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental.
Italia publicó su PNA en 2016, y lo revisó en 2018. Las referencias al am-
biente son numerosas en todo el Plan. El PNA se centra en seis prioridades,
una de la cuales es la promoción de la protección y sostenibilidad ambiental.
En relación con el pilar II, el gobierno italiano espera que las empresas cum-
plan con toda la legislación nacional, incluida la relativa a la protección del
ambiente. El PNA prevé sanciones a las empresas que cometan infracciones
7
Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL),
de 1973; disponible en: <[Link]
tion-for-the-Prevention-of-Pollution-from-Ships-%28MARPOL%[Link]>.

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10 ANTONI PIGRAU SOLÉ

específicas, incluyendo delitos ambientales. Se alienta la promoción de altos

estándares ambientales por parte de las empresas más allá de la legislación
nacional y de la UE. Igualmente se mencionan otros aspectos como las finan-
zas sostenibles, la contabilidad ambiental en los informes de sostenibilidad,
la evaluación y comunicación sobre la huella ambiental y de carbono de las
empresas, la promoción de tecnologías ecológicamente racionales y bajas en
carbono, a través del cambio climático, la contratación socialmente respon-
sable o el análisis de riesgos ambientales y sociales en las agencias de crédito
a la exportación y de seguros de inversión.
El PNA de Chile, de 2017, contiene distintas referencias al ambiente. En
relación con el pilar I, se prevén diversas acciones de capacitación dirigidas a
instituciones de gobierno, a la sociedad civil y, específicamente, a la relación
entre áreas protegidas y empresas y derechos humanos; el compromiso con
el Acuerdo de Escazú y la elaboración de políticas de compras institucionales
con consideraciones de sustentabilidad. El eje 7, relativo al fortalecimiento
de la coherencia política internacional, hace continua referencia a la vincula-
ción entre la responsabilidad social y la sostenibilidad. Respecto del pilar II,
se incide sobre todo en guías de información, en medidas de promoción de la
DD y en reportes en materia de derechos humanos, que incluyen aspectos de
sostenibilidad. En relación con el pilar III, se prevé la capacitación, en aspec-
tos referidos a empresa y derechos humanos, de los tribunales ambientales.
El PNA de Francia, de abril de 2017, incorpora de manera completa y
detallada los aspectos ambientales a los distintos pilares, con un gran núme-
ro de referencias al ambiente y al cambio climático. Entre los aspectos abor-
dados, conexos con el pilar I, están las normas sociales y medioambientales
en los acuerdos comerciales europeos, las garantías constitucionales sobre el
ambiente, la legislación de apoyo a la RSE, la Ley de Transición Energética
para el Crecimiento Verde de 2015, la Ley de 2017 sobre el deber de vigilan-
cia de las empresas matrices, el Plan para las Compras Públicas Sustentables,
el papel de las agencias públicas de apoyo al comercio exterior o al desarrollo,
la capacitación del personal del Estado y del gobierno local, sobre derechos
humanos y las obligaciones ambientales para las empresas, además de medi-
das específicas para los sectores agrícola y alimentario, extractivo y financiero.
Se contemplan también aspectos relativos al pilar II, en relación con el ejer-
cicio de la DD, con los acuerdos marco internacionales o con los informes
sobre derechos humanos. En cuanto al pilar III, se contienen referencias a la
jurisdicción de los tribunales franceses para conocer de asuntos penales y a
las acciones colectivas, en el plano judicial, y al Punto Nacional de Contacto
(PNC) de la OCDE.

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 11

El PNA de la República Checa, de octubre de 2017, considera la protec-

ción del ambiente como uno de los ámbitos de la RSE. En cuanto al pilar I,
y en relación con ayudas estatales, garantías y subvenciones, alude a la reco-
mendación de la OCDE, de junio de 2012, sobre enfoques comunes para los
créditos a la exportación con apoyo oficial y la DD ambiental y social. En la
descripción del respeto de los derechos humanos, contenido en el pilar II, se
incluyen aspectos ambientales, como la destrucción de una fuente de agua,
daño permanente al suelo y emisiones que amenazan a la salud, la incauta-
ción forzada de tierras y el desplazamiento de la población, o la destrucción
de recursos naturales vitales para una comunidad local.
El PNA de Eslovenia, de noviembre de 2018 (actualizado en junio de
2021), constata que los impactos ambientales negativos están entre las viola-
ciones de derechos humanos más comunes por las empresas. Y, desde su ini-
cio, relaciona la protección del ambiente con el deber del Estado, de proteger
los derechos humanos. Las expectativas relativas a esta protección se definen
en la legislación pertinente que rige las relaciones laborales, la protección de
la salud y la protección del ambiente, como la Ley de Modificación de la Ley
de Sociedades, de abril de 2017. La protección del consumidor también se
extiende a la protección del ambiente, centrada en el derecho de los consu-
midores a un ambiente sano y en el consumo sostenible. El texto se refiere
también a la Ley de Protección del Ambiente, al etiquetado ambiental, a los
instrumentos económicos de política ambiental, al Programa Marco para la
Transición a una Economía Verde, a la información no financiera, a la co-
herencia de las políticas para los créditos a la exportación con apoyo oficial,
a la Ley de Contrataciones Públicas y a la cooperación para el desarrollo.
El PNA de Tailandia es de octubre de 2019. En la sección dedicada al
ámbito laboral se destaca la cuestión de la prevención, represión y elimi-
nación de la pesca ilegal no declarada y no reglamentada. Otra sección se
refiere a la comunidad, a la tierra, a los recursos naturales y al ambiente; en
ella se menciona el Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social (2017-
2021), que hace hincapié en la creación de crecimiento económico y social,
respetando el ambiente, el proceso de reforma del sistema de gestión de re-
cursos naturales y medio ambiente y la Ley de Bosques Comunitarios. Se
hace referencia también al proceso de evaluación de impacto ambiental de
los proyectos de desarrollo, con especial atención a proyectos industriales y
mineros.
El PNA de Suiza sobre Empresas y Derechos Humanos 2020-2023 fue
adoptado en enero de 2020, y contiene distintas disposiciones en relación
con el medio ambiente; en concreto, en relación con la DD en materia de
derechos humanos por parte de asociaciones de desarrollo público-privadas,

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12 ANTONI PIGRAU SOLÉ

con la contratación pública y con la coherencia de políticas en las inversio-

nes suizas con sus responsabilidades ambientales, sociales y de gobernanza.
En cuanto al pilar II, se refiere al apoyo a las empresas para implementar
los PRNU. No obstante, en la misma fecha se adoptó el documento Posición y
plan de acción del Consejo Federal sobre responsabilidad corporativa hacia la sociedad y el
medio ambiente. Estado de implementación 2017-2019 y plan de acción 2020-2023. Es
un documento extenso que da respuesta a la rechazada Iniciativa popular federal
“Empresa responsable – para proteger a las personas y el medio ambiente”, y relaciona
directamente los aspectos de derechos humanos con los ambientales.
El PNA de Japón se hizo público en octubre de 2020. Entre sus objetivos
se indica que los derechos humanos incluyen la consideración del impacto de
la degradación ambiental. Las consideraciones ambientales están presentes
en distintos aspectos, en particular en relación con los recursos de reparación
no judiciales del Banco de Japón para la Cooperación Internacional, de la
Agencia de Cooperación Internacional de Japón y de otras agencias de segu-
ros comerciales, así como del Punto Nacional de Contacto japonés. Se prevén
medidas en relación con la contratación pública, la cooperación y la financia-
ción del desarrollo, los acuerdos internacionales de inversión, y la promoción
de la DD mediante distintas normas y guías.
México adoptó en diciembre de 2020 su Programa Nacional de Derechos
Humanos 2020-2024, que incluye como una de sus estrategias prioritarias las
políticas para prevenir y disminuir los impactos negativos de la actividad em-
presarial pública, privada o mixta. Más específicamente, se refiere a la protec-
ción de los derechos a la tierra, al territorio y al ambiente sano, privilegiando
la autonomía y la libre determinación de las comunidades, que incluye, entre
sus acciones, la de fortalecer el procedimiento de evaluación del impacto am-
biental y social de proyectos y actividades, y la de impulsar la adecuada tipi-
ficación de los delitos contra el ambiente, de responsabilidad de los sectores
público y privado, así como para la reparación del daño, a fin de facilitar el
acceso a la justicia en materia socioambiental.
El PNA de Taiwán es, también, de diciembre de 2020. En cuanto al pilar
I, se destaca la introducción de “cláusulas de inversión/ambiente/laboral”
en acuerdos comerciales y de inversión previamente firmados, la promoción
de los derechos humanos a través de la contratación pública y mediante di-
versas leyes nacionales que fomentan las compras ecológicas y promueven la
protección del ambiente. Se contienen también referencias al ambiente en
relación con la legislación extraterritorial respecto de la preservación del am-
biente en las actividades de inversión en el extranjero. En cuanto al pilar II,
se destaca el Plan de Acción de Finanzas Verdes, los informes anuales de RSE,
y la divulgación de información no financiera, que incluya el uso de energía,

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 13

el manejo de desechos, la protección del ambiente, los desalojos forzosos o los

derechos territoriales de los indígenas, entre otros aspectos. En cuanto al pilar
III, remite a diversas leyes ambientales, que permiten demandas ciudadanas
ante la autoridad pública o ante un tribunal administrativo, y se propone el
fortalecimiento de la jurisdicción extraterritorial, para proporcionar canales
de reparación efectivos a las víctimas en terceros países.
Kenia adoptó su PNA en abril de 2021. Este menciona la conexión de
los derechos humanos con el uso sostenible de la tierra y el medio ambiente
sostenible, en particular en lo referente a la contaminación y a la calidad del
aire, la tierra y el agua, y a la pérdida de la biodiversidad. El ambiente ocupa
un lugar relevante en el Plan, como lo tiene en la legislación de Kenia, des-
de su Constitución hasta las leyes de Gestión y Coordinación Ambiental de
1999, revisadas en 2015, y la Ley de Cambio Climático de 2016. El texto se
refiere al acceso al remedio, pero constata la existencia de barreras estructu-
rales y de procedimiento para el acceso a la reparación, que incluyen el costo
de los litigios o las amenazas y ataques a personas defensoras de los derechos
humanos. Entre las acciones por desarrollar se destacan, en relación con el
pilar I, la sensibilización de los sectores relevantes del público sobre las leyes
de tierras y las leyes y normas ambientales. Respecto del pilar II, el gobierno
plantea desarrollar y difundir orientación para las empresas sobre su deber
de respetar los derechos humanos. En cuanto al pilar III, se propone hacer
cumplir las leyes y estándares internacionales de derechos humanos en lo re-
lacionado con la adquisición de tierras y la gestión de los recursos naturales
y el ambiente; y mejorar el acceso a los tribunales nacionales para remediar
abusos de los derechos humanos relacionados con las empresas.
El PNA de Uganda se adoptó en julio de 2021. Tiene un apartado dedi-
cado al análisis del medio ambiente, que parte del reconocimiento constitu-
cional y legal del derecho a un medio ambiente limpio y saludable. Constata
que la tendencia creciente de proyectos en cinco sectores (petroleras, tecno-
logías de la información y las comunicaciones, infraestructura, industria y
minería), crea una demanda de materiales de construcción y combustibles,
que se asocian con un alto impacto negativo en el ambiente y en las comuni-
dades, en especial un aumento de la contaminación atmosférica y una dismi-
nución de la cobertura forestal de Uganda. No obstante, carece de objetivos
concretos, más allá de velar por la protección del ambiente en las actividades
empresariales.
El PNA de Pakistán es el más reciente, ya que fue publicado en septiem-
bre de 2021. Tiene como uno de sus objetivos el de la coherencia tanto entre
el PAN, como entre otras políticas gubernamentales y los compromisos in-
ternacionales de Pakistán relacionados con los derechos humanos, el trabajo

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y el ambiente. En cuanto al pilar I, se afirma que el marco legal interno de

Pakistán ya incluye una protección contra la degradación ambiental. La Ley
de Protección Ambiental de Pakistán de 1997 también prevé evaluaciones de
impacto ambiental para garantizar la protección del ambiente en la realiza-
ción de actividades comerciales. Igualmente, los informes de sostenibilidad
de las empresas de Pakistán incluyen políticas de salud, seguridad y medio
ambiente.

III. La presencia del ambiente en las leyes

nacionales europeas y la propuesta
de directiva de la unión europea,
relativas a la diligencia debida

Hay un visible impulso en distintos países, especialmente europeos, para el

establecimiento de la DD obligatoria en materia de derechos humanos y me-
dio ambiente, dada la evidente limitación de los planteamientos basados en la
voluntariedad. Así lo ha reconocido el grupo de trabajo del CDH.8
En este epígrafe se revisarán, en primer lugar, algunas leyes aprobadas
o en proyecto en diversos países europeos y, en segundo lugar, la propuesta
de Directiva de la UE sobre DD de Sostenibilidad Corporativa, del 23 de
febrero de 2022.

1. Las leyes recientes sobre Debida Diligencia en Europa

Como antecedentes parciales de este proceso, a los que no nos referi-

remos aquí, cabe mencionar la Ley de Esclavitud Moderna, aprobada en
2015,9 en el Reino Unido y la Ley de Diligencia Debida en Materia de Tra-
bajo Infantil, de 2019, en los Países Bajos, y, también, fuera de Europa, la
Ley de Esclavitud Moderna de Australia, de 2018. Las normas principales
adoptadas hasta el momento con carácter más general lo han sido en Fran-
cia, en marzo de 2017, y en Noruega y en Alemania, ambas en 2021. En
otros países europeos se han debatido o se están debatiendo propuestas al
8
“Uno de los avances más notables de los diez últimos años es la comprensión cada vez
mayor de la necesidad de establecer requisitos legales basados en los Principios Rectores. Ese
«endurecimiento» es una evolución normal de las normas, que pasan de ser una práctica de
unos pocos a una aceptación más amplia, a una norma voluntaria y luego obligatoria” (CDH,
2021, párr. 33).
9
También denominada como Ley de Esclavitud Contemporánea. Modern Slavery Act
2015; disponible en: [Link]

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 15

respecto en el seno de los gobiernos o de los parlamentos. Es el caso de Sui-

za, Luxemburgo, Bélgica, Países Bajos, Austria o España, entre otros países.
En Suiza, el 29 de noviembre de 2020, en el referéndum sobre la Iniciati-
va de Empresas Responsables, aunque recibió un voto mayoritario favorable
de la población, no obtuvo la mayoría requerida en los veintiséis cantones del
país. El rechazo de esa iniciativa desencadenó la adopción automática de una
contrapropuesta aceptada por el Parlamento, en junio de 2020. Así, a partir
del 1o. de enero de 2022, se han modificado algunas disposiciones del Có-
digo de Obligaciones y del Código Penal, y se ha adoptado una ordenanza
sobre los deberes de DD y transparencia de las empresas suizas, aunque limi-
tadas a los minerales y metales de las zonas de conflicto y al trabajo infantil.
Ciertas empresas deberán proporcionar un informe anual sobre asuntos no
financieros que contenga, entre otros aspectos, una descripción de las políticas
adoptadas sobre objetivos de CO2. Por otra parte, las empresas cuyo domicilio
social, administración central o lugar principal de negocios se encuentra en
Suiza, deben cumplir con deberes de DD en su cadena de suministro en los
dos ámbitos mencionados. El nuevo artículo 325º del Código Penal estable-
ce diversas sanciones en relación con el incumplimiento de la obligación de
informar. A diferencia del proyecto sometido a referéndum, la DD se limita
a dos áreas específicas, y carece de cualquier mecanismo de acceso a la repa-
ración y de mecanismos de control. Las referencias ambientales se restringen,
asimismo, a lo relativo a la información no financiera.
En Luxemburgo, aplicando el Acuerdo de Coalición (2018) y la versión
actualizada del Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Huma-
nos, el gobierno encargó un estudio acerca de las posibilidades de una nueva
legislación sobre DD para empresas domiciliadas en Luxemburgo, que fue
publicado en mayo de 2021. En todo su contenido se hace referencia a los
impactos de las actividades empresariales sobre el ambiente y a la DD sobre
derechos humanos y ambiente.
En Bélgica, la propuesta de ley que establece un deber de vigilancia y
un deber de responsabilidad para las empresas a lo largo de sus cadenas de
valor, presentada en abril de 2021, incluye al medio ambiente de manera
expresa. El 22 de abril, el Parlamento Federal votó a favor de adoptar una
propuesta de ley de DD para fortalecer las obligaciones de las empresas a
lo largo de sus cadenas de suministro. Entre muchas otras disposiciones, al
definir el objeto de la Ley (ap. 4.1) se dice que el deber de vigilancia obliga a
las empresas a establecer mecanismos que permitan, de manera permanen-
te, identificar, prevenir, detener, reducir en lo posible y remediar cualquier
potencial y/o actual vulneración de los derechos humanos, los derechos de
los trabajadores y las normas ambientales a lo largo de sus cadenas de valor.

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16 ANTONI PIGRAU SOLÉ

En los Países Bajos, tras la adopción de la Ley de diligencia debida en

materia de trabajo infantil, se ha anunciado, en diciembre de 2021, el acuer-
do del gobierno en torno a una propuesta de Ley de Conducta Comercial
Internacional Responsable y Sostenible, con un alcance más amplio. La pro-
puesta incluye plenamente el ambiente, tanto en su preámbulo como en mu-
chas de sus disposiciones. Al definir a la DD, se refiere al proceso continuo
mediante el cual las empresas identifican, previenen y mitigan los impactos
negativos reales y potenciales de sus actividades sobre los derechos humanos,
los derechos laborales y el ambiente en países fuera de los Países Bajos (Sec-
tion 1.1), y al definir el deber de cuidado establece las medidas a adoptar por
cualquier empresa que sepa o pueda sospechar razonablemente que sus ac-
tividades pueden tener impactos negativos sobre los derechos humanos, los
derechos laborales o el ambiente en países fuera de los Países Bajos. Abarca
a todas las empresas con más de 250 empleados, domiciliadas u operando
en los Países Bajos. La propuesta incluye las operaciones propias (a través de
filiales) y toda la cadena de valor. Establece sanciones administrativas y pe-
nales en caso de incumplimiento.
Por otra parte, en marzo de 2021, se ha presentado en Austria una pro-
puesta de resolución parlamentaria, en marzo de 2021, sobre una ley de la
cadena de suministro para un modo de producción social, sostenible y respe-
tuoso de los derechos humanos; incluye también de manera expresa y exhaus-
tiva el ambiente.
En España, y a partir del impulso de la sociedad civil, el gobierno está
trabajando en un anteproyecto de ley de protección de los derechos huma-
nos, de la sostenibilidad y de la DD en las actividades empresariales transna-
cionales. En la última versión del texto a la que se ha podido tener acceso, de
junio de 2022, el medio ambiente está contemplado de manera expresa a lo
largo de todo el texto.
Entre las leyes aprobadas con alcance más general, la primera es la de
Francia: la Ley 2017-399, del 27 de marzo de 2017, relativa al deber de vigi-
lancia de las sociedades empresariales matrices. Se basa en dos mecanismos,
que se hacen operativos mediante la modificación del Código de Comercio.
En primer lugar, se introduce un deber de vigilancia para prevenir riesgos y
abusos graves a los derechos fundamentales, a la salud, a la seguridad de las
personas y al ambiente, relacionados con la actividad empresarial. En segun-
do lugar, se establece un mecanismo de reparación y responsabilidad por los
incumplimientos de la obligación por parte de las empresas.
En cuanto al primer aspecto, el plan de vigilancia se aplica a todas las
empresas que empleen, al final de dos ejercicios económicos consecutivos, al
menos a cinco mil trabajadores en ella y en sus filiales directas o indirectas,

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 17

cuyo domicilio social esté situado en territorio francés, o al menos a diez mil
trabajadores en su interior y en sus filiales directas o indirectas, cuya sede so-
cial se encuentra en Francia o en el extranjero. El plan debe incluir medidas
de DD específicas para identificar los riesgos y prevenir violaciones graves de
los derechos humanos y las libertades fundamentales, la salud y la seguridad
de las personas y el ambiente, derivados de las actividades de la sociedad y de
las sociedades que controle, directa o indirectamente, así como las actividades
de empresas subcontratistas o proveedoras con las que se mantenga una re-
lación comercial establecida, cuando estas actividades estén vinculadas a esta
relación. El plan incluye las siguientes medidas: un mapeo de riesgos desti-
nado a su identificación, análisis y priorización; procedimientos para la eva-
luación periódica de la situación de las filiales, subcontratistas o proveedores
en materia de mapeo de riesgos; acciones apropiadas para mitigar riesgos o
prevenir daños graves; un mecanismo de alerta y recolección de informes
relativos a la existencia u ocurrencia de riesgos, establecido en consulta con
los sindicatos representativos de dicha empresa, y un sistema de seguimiento
de las medidas implantadas y de evaluación de su eficacia.
El plan de vigilancia y el informe sobre su aplicación efectiva deben ser
públicos.
La Ley prevé sanciones a las empresas que no cumplan dichas obliga-
ciones, a petición de cualquier persona que justifique un interés para actuar
ante el tribunal competente. Por otra parte, se establece la responsabilidad
civil de quien incumpla dichas obligaciones y lo obliga a reparar el daño que
la ejecución de estas habría evitado. La acción de daños y perjuicios es ejer-
citada ante el tribunal competente por cualquier persona que justifique un
interés en actuar con este fin (Lavite, 2020).
La Ley de Transparencia de Noruega (Act relating to enterprises’ transparency
and work on fundamental human rights and decent working conditions, Transparency Act)
fue adoptada el 10 de junio de 2021, y entró en vigor el 1 de julio de 2022.
No se refiere de manera expresa al ambiente. Requiere que ciertas empresas
lleven a cabo actividades de DD para garantizar que operan de manera res-
ponsable, respetando tanto los derechos humanos como las condiciones de
trabajo dignas. La Ley se aplicará a una amplia gama de empresas, y los re-
quisitos de DD se aplicarán a toda la cadena de suministro de una empresa.
Las empresas deberán responder a las solicitudes de información sobre cómo
abordan los impactos potenciales y reales sobre los derechos humanos y las
condiciones de trabajo decentes. Las empresas deben publicar sus primeros
informes antes del 30 de junio de 2023.
Se aplicará a las empresas registradas en Noruega y a las empresas ex-
tranjeras que proporcionan bienes o servicios sujetos a impuestos en No-

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ruega, que cumplen al menos dos de los tres criterios siguientes: al menos
cincuenta empleados a tiempo completo; una facturación anual de minimo
setenta millones de coronas noruegas y una suma en el balance de al me-
nos 35 millones en esa moneda. La amplitud de los criterios adoptados es
notable, y se estima que la Ley afectará a cerca de nueve mil empresas. Las
empresas deberán realizar actividades de DD en materia de derechos hu-
manos en sus operaciones y en toda su cadena de suministro. Esto significa
que deberán tomar medidas para identificar, abordar, prevenir y limitar las
violaciones de los derechos humanos o las condiciones de trabajo dignas, ya
sean impactos potenciales o reales, y que deben proporcionar o cooperar
con los esfuerzos para proporcionar reparación por cualquier violación. La
Ley también requiere que las empresas informen sobre todas estas activida-
des anualmente y pongan esta información a disposición en sus sitios web
corporativos, promoviendo la transparencia. La Autoridad del Consumidor
de Noruega es responsable de supervisar y hacer cumplir la Ley, y tiene la
capacidad de emitir órdenes a las empresas e imponer multas.
Finalmente, la Ley de DD de la cadena de suministro fue adoptada por
el Parlamento Federal alemán el 11 de junio de 2021, y entrará en vigor el
1o. de enero de 2023. La Ley se aplica inicialmente a empresas con sede en
Alemania con más de tres mil empleados y empresas con sede en el extran-
jero del mismo tamaño con sucursales registradas en Alemania. En 2024, el
requisito de tamaño se reducirá a mil empleados. Las obligaciones de DD
alcanzan sólo a los proveedores directos de una corporación, no a los pro-
veedores indirectos. Para estos últimos, las empresas sólo tienen que realizar
un análisis de riesgo si tienen un conocimiento comprobado de violaciones
de derechos humanos. La Ley introduce la posibilidad de que las víctimas de
violaciones de derechos humanos hagan valer sus derechos ante los tribuna-
les alemanes, a través de sindicatos y ONG, aunque no crea nuevas vías de
acceso a la justicia. Las víctimas también pueden presentar quejas ante la
Oficina Federal de Economía y Control de Exportaciones (BAFA), que debe
investigar la denuncia, y, si es necesario, puede imponer multas proporcio-
nales a la facturación total de la empresa y a la gravedad de la violación. En
caso de violaciones graves de los derechos humanos, la Ley prevé la exclusión
temporal de la contratación pública y multas de al menos 175,000 euros. La
Ley tampoco prevé un régimen específico de responsabilidad civil para las
empresas que causen o contribuyan a causar daños al no cumplir con sus
obligaciones de DD. En materia ambiental, la Ley de Cadena de Suministro
tiene un alcance limitado, por cuanto se refiere únicamente a tres convenios:
la prevención de contaminantes orgánicos persistentes (Convenio de Esto-
colmo), la liberación de emisiones de mercurio (Convenio de Minamata) y el

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 19

control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su elimina-

ción (Convenio de Basilea).

2. La propuesta de Directiva de la Unión Europea sobre Debida Diligencia

En el ámbito de la UE, el 27 de enero de 2021, la Comisión de Asuntos

Jurídicos del Parlamento Europeo adoptó una resolución con recomendacio-
nes muy detalladas a la Comisión Europea para elaborar una directiva sobre
la DD de las empresas y responsabilidad corporativa (Parlamento Europeo,
2021). El 23 de febrero de 2022, la Comisión Europea hizo pública la pro-
puesta de directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de
sostenibilidad (Comisión Europea, 2022). La propuesta pretende que las em-
presas que operan en el mercado interno de la UE lleven a cabo la identifica-
ción, prevención, mitigación, eliminación y minimización de los efectos ad-
versos sobre los derechos humanos y el ambiente relacionados con las propias
operaciones de las empresas, sus filiales y sus cadenas de valor. La propuesta
se inspira en los PRNU y en las orientaciones de la OCDE en la materia, así
como en las leyes nacionales de DD, y el medio ambiente está presente a lo
largo de todo el texto.
Su ámbito de aplicación se limita a un pequeño porcentaje de las em-
presas de mayor dimensión. Se excluye a las pymes y, respecto de los sectores
calificados como de gran impacto, se incluye únicamente a las empresas con
más de 250 trabajadores y un volumen de negocios neto mundial superior a
cuarenta millones de euros, mientras que las grandes empresas que superan,
al mismo tiempo, tanto los quinientos trabajadores como el límite del volu-
men de negocios neto mundial de 150 millones de euros entran en el ámbito
de aplicación, con independencia de sus sectores de actividad económica. El
proyecto de Directiva impone a los Estados miembros el deber de asegurar
que las empresas cubiertas lleven a cabo procesos de DD en materia de de-
rechos humanos y ambiente. Sin ánimo de entrar en un análisis detallado de
la propuesta (Pigrau, Iglesias, 2022), que se aparta bastante de la ambición
de la resolución del Parlamento Europeo, interesa aquí destacar que aquella
cubre los efectos adversos, reales y potenciales, sobre los derechos humanos
y el ambiente tanto de las actividades propias de las empresas como de las
actividades de sus filiales y de las actividades de la cadena de valor, respecto
de las entidades con las que las empresas mantengan una relación comercial
establecida.
Los efectos adversos sobre los derechos humanos se relacionan con el in-
cumplimiento de alguno de los derechos o las prohibiciones en los convenios

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internacionales que figuran en el anexo de la propuesta de Directiva. Lo mis-

mo se aplica a las consecuencias negativas para el medio ambiente. El anexo
de la propuesta de Directiva enumera una serie de derechos específicos y de
disposiciones de instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos y del medio ambiente.
En el ámbito ambiental se incluyen disposiciones del Convenio sobre la
Diversidad Biológica y sus protocolos adicionales; de la Convención sobre
el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Sil-
vestres (CITES); del Convenio de Minamata sobre el Mercurio; del Conve-
nio de Estocolmo, sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (Convenio
COP); del Convenio sobre el Procedimiento de Consentimiento Fundamen-
tado Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos
Objeto de Comercio Internacional; del Convenio de Viena para la Protec-
ción de la Capa de Ozono y del Protocolo de Montreal; y, del Convenio
de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los dese-
chos peligrosos y su eliminación. Así, a diferencia de los PR, la propuesta de
Directiva cubre algunos convenios internacionales en materia de ambiente.
Aunque se echan de menos, en particular, el Acuerdo de París, de 2015, y el
Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en
la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en materia de ambiente, de
Aarhus. También se ha criticado la falta de consideración de los riesgos que
asumen las personas defensoras del ambiente fuera de la UE (Shift, 2022: 9;
Sociedad Civil, 2022: 3).
La Coalición Europea por la Justicia Corporativa (ECCJ), que repre-
senta a cerca de quinientas organizaciones de la sociedad civil de diecisiete
países, ha elaborado un informe en el que señala algunos aspectos que con-
sidera fallas y deficiencias, que corren el riesgo de limitar drásticamente su
impacto positivo en los derechos humanos y en el medio ambiente (ECCJ,
2022). Entre ellos, destacan las siguientes: un ámbito de aplicación muy limi-
tado, en cuanto al número y a la tipología de las empresas incluidas; la lista
incluida en el anexo es incompleta y ambigua sobre los derechos humanos
y los acuerdos ambientales que se deben respetar por las empresas, y es de-
ficiente en cuanto a la definición de los impactos; la propuesta requiere que
las medidas de DD sólo se apliquen a aquellas relaciones comerciales esta-
blecidas, y no a aquellas que sean o se consideren inconsistentes; las obliga-
ciones de DD previstas se pueden cumplir con medidas que pueden resultar
en un proceso de lista de comprobación para las empresas, con un mínimo
impacto en su cadena de valor; la propuesta señala que se debe consultar a
las partes interesadas solamente cuando sea relevante y no hace referencia
al consentimiento libre, previo e informado establecido por la Organización

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 21

Internacional del Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas con res-

pecto a los pueblos indígenas; la propuesta pide a las empresas la implemen-
tación de procedimientos de reclamaciones para ciertos grupos de partes
interesadas que incluye a empleados y partes interesadas (actores y sectores)
con una relación comercial con la empresa, dejando expuestos a un sinnú-
mero de personas y grupos que se pueden ver afectados por comportamien-
tos corporativos, incluidas las organizaciones de la sociedad civil con un in-
terés relevante; la propuesta no exige nuevas obligaciones para las empresas
en materia de información y comunicación. Específicamente, en cuanto al
ambiente, se critica que la propuesta ignora ciertos impactos fundamentales,
como las emisiones de gases con efecto invernadero, y que al incluir a un nú-
mero pequeño de empresas, verá muy limitada su aplicación con respecto a
la sostenibilidad. Se considera, asimismo, que la propuesta debería incluir un
régimen de sanciones, una cláusula de responsabilidad penal por infraccio-
nes reiteradas y una cláusula de exclusión de ayudas públicas para aquellas
empresas que no cumplan con la Directiva. En cuanto a la responsabilidad
civil y el acceso a la justicia, se deben garantizar remedios o reparaciones que
garanticen una distribución equitativa para superar obstáculos, como la carga
de prueba del demandante, y plazos de prescripción razonables, que tomen
en cuenta el tiempo que conlleva recurrir a mecanismos de recurso colecti-
vo y medidas de apoyo para los demandantes. Por último, el informe de la
sociedad civil considera que no se incluyen suficientes elementos que exijan
a las empresas una integración de la sostenibilidad ambiental y las normas
y comportamiento de la empresa. Muy recientemente, el 14 diciembre de
2023, se anunció que el Consejo y el Parlamento Europeo habían llegado a
un acuerdo provisional sobre la Directiva de diligencia debida sobre sosteni-
bilidad corporativa (CSDDD).
Por otra parte, es preciso mencionar el proceso paralelo de elaboración
de la nueva Directiva que modificará diversas normas anteriores relativas a
la información no financiera, y que obligará a las grandes empresas y a otras
empresas que cotizan en un mercado regulado, a informar sobre cuestiones
de medio ambiente o derechos sociales (Comisión Europea, 2021).

IV. La presencia del ambiente en las negociaciones

para un acuerdo vinculante en materia
de empresas y derechos humanos

Aunque se ha tratado de contraponer los PRNU con la posibilidad de un tra-

tado vinculante, ambas dinámicas son complementarias, y pueden reforzarse

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22 ANTONI PIGRAU SOLÉ

mutuamente (Pigrau, 2018). En este epígrafe se analizará la presencia del ámbi-

to ambiental en las negociaciones abiertas, desde la Resolución 26/9, del 25 de
junio de 2014, del CDH, en el seno del Grupo de Trabajo intergubernamental
sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos
humanos (Pigrau, Iglesias, 2019), tras la presentación de la tercera versión re-
visada del borrador de tratado, en agosto de 2021, por parte de Ecuador, que
lo preside, y la celebración de la séptima sesión del Grupo, en octubre de 2021.
En 2022 y 2023 las negociaciones no han avanzado significativamente.
Y, efectivamente, el ambiente está contemplado explícitamente en ese
borrador de tratado, y no solamente en su preámbulo. Lo está tanto en los
objetivos como en el concepto clave de abusos de derechos humanos, y en el
contenido de la DD de las empresas.
Así, entre los objetivos del instrumento están los de prevenir y mitigar la
ocurrencia de abusos de los derechos humanos en el contexto de las activida-
des empresariales, y garantizar el acceso a la justicia y la reparación efectiva,
adecuada y oportuna de las víctimas de abusos de los derechos humanos en
el contexto de las actividades empresariales (artículo 2o.1., c y d). Por otra
parte, en el artículo 1o., dedicado a las definiciones, se entiende por “abuso
de los derechos humanos”. cualquier daño directo o indirecto en el contex-
to de las actividades empresariales, por actos u omisiones, contra cualquier
persona o grupo de personas, que impida el pleno disfrute de los derechos
humanos y las libertades fundamentales internacionalmente reconocidos, in-
cluido el derecho a un medio ambiente seguro, limpio, saludable y sostenible.
Mientras en la versión anterior se hacía una referencia genérica a los de-
rechos ambientales. Esto es coherente con el reconocimiento, por parte del
CDH, del derecho a un ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible,
como un derecho humano importante para el disfrute de los derechos huma-
nos, mediante su Resolución 48/13, del 8 de octubre de 2021.
Por otra parte, siguiendo la estela del artículo 9o. del Acuerdo de Escazú,
en su artículo 5o., relativo a la protección de las víctimas, se indica que los Es-
tados parte “adoptarán medidas adecuadas y eficaces para garantizar un en-
torno seguro y propicio a las personas, grupos y organizaciones que promue-
ven y defienden los derechos humanos y el ambiente, de modo que puedan
ejercer sus derechos humanos libres de toda amenaza, intimidación, violencia
o inseguridad” (artículo 5o.2). No obstante, en este punto parece que el mez-
clar la protección de las víctimas con la de las personas defensoras no es muy
apropiado, como han señalado distintas organizaciones no gubernamentales.
Finalmente, el artículo 6o. se ocupa de la prevención, y su apartado 4 dis-
pone que los Estados parte se asegurarán de que las medidas de DD en ma-

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 23

teria de derechos humanos adoptadas por las empresas comerciales incluyan,

entre otros aspectos, la realización y publicación periódica de evaluaciones
de impacto en los derechos humanos, los derechos laborales, el ambiente y el
cambio climático, así como la información pública y periódica sobre las polí-
ticas, los riesgos, los resultados y los indicadores relacionados con los derechos
humanos, los derechos laborales, la salud, el medio ambiente y las normas
sobre el cambio climático en todas sus operaciones (incisos a, e).
Estos planteamientos generan un amplio consenso. En el Informe sobre
el séptimo período de sesiones del grupo de trabajo se señala que “algunas
delegaciones consideraron que las referencias al medio ambiente y a los de-
rechos ambientales iban más allá del mandato del grupo de trabajo; por
otro lado, muchas organizaciones no gubernamentales argumentaron que
era importante mantener, e incluso reforzar, esas disposiciones”. Entre los
pocos Estados que expresaron reservas sobre aspectos ambientales están la
Federación Rusa, en cuanto al concepto de derechos ambientales, y Estados
Unidos y China, en cuanto a la existencia del derecho al ambiente; aunque,
más que probablemente, ninguno de ellos aceptará vincularse al texto final
que pueda acordarse. En cambio, la UE expresó una posición favorable. Las
organizaciones no gubernamentales presentes defendieron la inclusión de los
aspectos ambientales en el texto, con la única excepción del United States
Council for International Business.

V. Conclusiones

Aunque los resultados son desiguales, una primera aproximación confirma

que la tendencia a conectar derechos humanos y ambiente de manera expre-
sa se va consolidando en los desarrollos normativos que han sido analizados.
Y, en este sentido, es preciso destacar el impulso que ha recibido con el reco-
nocimiento, en el ámbito universal, por parte del CDH —ahora confirmado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas— del derecho a un am-
biente limpio, saludable y sostenible.
En lo que concierne al ambiente, la mayoría de los PNA lo mencionan
expresamente como uno de los ámbitos relevantes. No obstante, en general
los PNA comparten un alto grado de inconcreción, detallando aquello que
ya se ha hecho o se está haciendo, pero con pocos compromisos futuros, es-
pecialmente en el plano del tercer pilar. Se observa que los países desarro-
llados tienden a transferir la responsabilidad a los países de destino de sus
inversiones, concentrando las propuestas en el ámbito de la política exterior,
comercial, de cooperación o de apoyo a la inversión, salvo en los aspectos de

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24 ANTONI PIGRAU SOLÉ

contratación pública. En cambio, en los PNA de los países en vías de desarro-

llo se da mayor importancia a los derechos laborales o a la protección del am-
biente, en los análisis y planteamientos generales, sin que de ellos se despren-
da necesariamente una mayor concreción en las propuestas a desarrollar.
No obstante, parece producirse una ralentización del proceso de elabo-
ración de planes de acción nacionales en materia de empresas y derechos
humanos. En muchos países el proceso de su elaboración se ha alargado
enormemente; en otros se están incumpliendo los compromisos de revisión
periódica, y en otros, como es el caso de España, el PNA apenas ha tenido
aplicación efectiva.
En el marco de los PRNU, distintos estudios han evidenciado que el nú-
mero de grandes empresas que de manera voluntaria han establecido proce-
sos de DD en materia de derechos humanos en su cadena de valor es mucho
menor de lo deseable. Por ello, el centro de atención se está desplazando,
al menos en el ámbito de la UE, a la adopción de normas de DD obligato-
ria, con planteamientos distintos en cuanto a su ambición y alcance, siendo
la propuesta de Directiva de la UE un ejemplo significativo, aunque, por
ahora, de alcance muy limitado. En particular, la vinculación de la DD con
el control de toda la cadena de valor de las empresas introduce un alcance
extraterritorial de estas normas, que presenta un gran interés. En las leyes
adoptadas o en proceso de debate, el ambiente suele estar presente, siendo la
Ley noruega la norma en la que tiene una presencia expresa menor.
Por su parte, el tercer borrador revisado, de agosto de 2021, del instru-
mento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas
transnacionales y otras empresas comerciales, incluye de manera expresa y
estructural los daños al ambiente en su ámbito de aplicación, con un amplio
acuerdo.
En conclusión, la interrelación entre los daños al ambiente y los impac-
tos negativos para los derechos humanos está aceptada internacionalmente.
Por tanto, el hecho de que no se contengan referencias expresas al ambiente
en PNA o en leyes de DD obligatoria, como sí se hace en el texto objeto de
negociación en el seno del CDH, no implica que lo excluyan si los daños al
medio ambiente son la causa de la violación de otros derechos humanos.
Finalmente, el reconocimiento universal, por parte de la Asamblea Ge-
neral, del derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible, añade
un nuevo argumento a la inclusión del medio ambiente en cualquier enfoque
sobre empresas y derechos humanos. Y, por tanto, la evaluación de riesgos y
la prevención de causar daños al medio ambiente debe formar parte siempre
de los planes empresariales de DD en materia de derechos humanos.

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 25

VI. Bibliografía

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26 ANTONI PIGRAU SOLÉ

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EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE... 27

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28 ANTONI PIGRAU SOLÉ

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE

EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: REFLEXIONES
SOBRE SU CONTRIBUCIÓN A LA PROTECCIÓN
AMBIENTAL Y CONTRA EL CAMBIO
CLIMÁTICO EN LAS AMÉRICAS

Daniel Iglesias Márquez*

Sumario: I. Introducción. II. La protección del ambiente y la lucha contra

el cambio climático en el sistema interamericano de derechos humanos. III. La
conducta empresarial responsable en el sistema interamericano de derechos hu-
manos. IV. La perspectiva ambiental y climática de los estándares interameri-
canos sobre empresas y derechos humanos. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

Desde hace ya varias décadas, la región de América Latina y el Caribe es

un destino atractivo para las empresas extractivas, públicas y privadas. Esta
región no sólo cuenta con los recursos naturales necesarios para sostener la
economía capitalista, sino también con los incentivos y las condiciones políti-
cas, económicas y jurídicas adecuadas para el desarrollo de las actividades em-
presariales y relaciones comerciales. La inversión extranjera para el desarrollo
de proyectos de energía renovable no ha dejado de aumentar en esta región.
Aun así, el desarrollo de las actividades extractivas y de producción de energía
han demostrado tener un importante impacto negativo sobre el ambiente, que
*
Profesor e investigador posdoctoral “Juan de la Cierva” del Departamento de Dere-
cho Público de la Universitat Rovira i Virgili; investigador senior del Instituto de Derechos
Humanos y Empresas de la Universidad de Monterrey. Correo electrónico: [Link]@
[Link]. Miembro, nivel 1, del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt; investigador
asociado del Centro de Estudios de Derecho Ambiental de Tarragona de la Universitat Rovira i
Virgili (Tarragona). El presente estudio ha sido realizado en el marco del proyecto de investi-
gación “Sostenibilidad ambiental, social y económica de la justicia. Retos de la Agenda 2030”
(PID2021-126145OB-I00) y del proyecto de investigación “Acceso a la justicia en el contexto
de abusos corporativos: la litigación como estrategia de resistencia y de empoderamiento a las
víctimas (ACCJUSTEDH)” ( ICI023/23/000001).
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30 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

se traduce en distintas afectaciones, directas e indirectas, en el disfrute de una

amplia gama de derechos humanos reconocidos internacionalmente, en el sis-
tema interamericano de derechos humanos (SIDH) y en los ordenamientos
internos de los Estados.
En este contexto, en las últimas dos décadas los Estados y los órganos
principales del SIDH han abordado y profundizado en la relación entre las
empresas y los derechos humanos, con el objetivo de asegurar el respeto de
los derechos humanos y la protección del ambiente en el desarrollo de las
actividades empresariales, por lo que cabe destacar que la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (CIDH) ha identificado y desarrollado los
estándares interamericanos en materia de empresas y derechos humanos. El
objetivo de la presente investigación es examinar, mediante el método ana-
lítico, la perspectiva ambiental y climática de los estándares en materia de
empresas y derechos humanos, y en qué medida dichos estándares influyen
en el comportamiento ambiental de las empresas extractivas y del sector de
la energía que operan en la región, así como su contribución al respeto y ga-
rantía del derecho a un ambiente sano frente a la lógica extractivista de las
políticas de desarrollo de muchos de los Estados de la región.
Para ello, en primer lugar, se analiza la evolución histórica de la protec-
ción del ambiente y contra el cambio climático en el SIDH. En segundo lugar,
se aborda la cuestión de empresas, derechos humanos y ambiente en el seno
de la Organización de Estados Americanos (OEA) y en el SIDH. Asimismo,
se examina la naturaleza jurídica, el alcance y el contenido de los estándares
interamericanos en materia de empresas y derechos humanos. En tercer lu-
gar, se abordan las novedades y aportaciones de los estándares para la pro-
tección del ambiente y del clima frente a las actividades empresariales en las
Américas. Finalmente, se concluye que los estándares interamericanos en
materia de empresas y derechos humanos tienen una importante perspectiva
ambiental y climática que contribuye a prevenir y reparar impactos causados
en el desarrollo de las actividades extractivas y del sector de la energía.

II. La protección del ambiente y la lucha

contra el cambio climático en el sistema
interamericano de derechos humanos

En un contexto de explotación desmesurada de los recursos naturales aso-

ciado a los niveles de consumo mundial y del incremento de la temperatura
global, en los últimos años se ha incrementado el interés por la protección del
ambiente, así como por la cuestión de la mitigación y adaptación ante el cam-
bio climático en el SIDH. Cabe señalar que, en el SIDH, ni la Declaración

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 31

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana)

de 1948 ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Conven-
ción Americana) de 1969 contemplan alguna disposición expresa relativa al
ambiente o al clima. No obstante, el artículo 11 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988 esta-
blece que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano.
Respecto a la protección del ambiente, el SIDH ha desarrollado a lo lar-
go de varios años una amplia jurisprudencia relacionada con los pueblos y
comunidades indígenas, en la que se reconoce el valor y la importancia de la
protección de los elementos naturales para la realización y el disfrute de otros
derechos humanos (de Oliveira Mazzuoli y de Faria Moreira Teixeira, 2015:
9-14).1 Gran parte de la jurisprudencia “ambiental” del SIDH, por tanto,
aborda la relación ser humano-naturaleza en el marco de los derechos huma-
nos (Montalván Zambrano, 2020: 66-67).
En el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sobre la conce-
sión irregular de madera en tierras indígenas, señala que

...la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión
y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar ple-
namente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las gene-
raciones futuras (Corte IDH, 2001: párr. 149).

En este caso se concluye que los derechos de propiedad de los pueblos

indígenas fueron violados por los daños ambientales causados por la explota-
ción forestal irregular de sus tierras tradicionales.
Por lo anterior, la protección ambiental en el SIDH tradicionalmente se
activaba por conexión, es decir, en la medida en que la degradación ambien-
tal afectaba otras disposiciones de la Convención Americana; por ejemplo,
las relacionadas con el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídi-
ca (artículo 3), a la vida (artículo 4), las garantías judiciales (artículo 8.1), la
libertad de religión (artículo 12) y de expresión (artículo 13), o incluso el de-
recho a la propiedad (artículo 21) (de Oliveira Mazzuoli y de Faria Moreira
1
Véase Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; caso del Pueblo Saramaka vs. Su-
rinam, 2007; caso Kawas Fernández vs. Honduras, 2009; caso de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay, 2010; caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 2012; caso comunidad Garífuna
de punta piedra y sus miembros vs. Honduras, 2015; caso pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, 2015.

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32 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

Teixeira, 2015: 17-18). De esta manera, se ha establecido una relación inne-

gable de interdependencia e indivisibilidad entre la protección del ambiente
y la realización de derechos humanos, reconociendo la existencia de dos gru-
pos de derechos: 1) aquellos cuyo disfrute es particularmente vulnerable a la
degradación del ambiente, también identificados como derechos sustantivos
(por ejemplo, los derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud o a la
propiedad), y 2) aquellos cuyo ejercicio respalda una mejor formulación de
políticas ambientales, también conocidos como derechos de procedimiento
(como los derechos a la libertad de expresión y asociación, a la información,
a la participación en la toma de decisiones y a un recurso efectivo) (Corte
IDH, 2017: párr. 64).
El proceso de “ecologización” de los instrumentos interamericanos (Es-
pinosa González, 2019: 10-15), impulsado por los pronunciamientos y reso-
luciones de los órganos del SIDH, se ha visto complementado por la Opi-
nión Consultiva 23/17 sobre medio ambiente y derechos humanos de la
Corte IDH, que constituye un hito y un cambio de paradigma en la protec-
ción ambiental en el SIDH. En esta Opinión Consultiva la Corte no sólo
reafirma que “todos los derechos humanos son vulnerables a la degradación
ambiental, en el sentido de que el pleno disfrute de todos los derechos hu-
manos depende de un medio propicio” (Corte IDH, 2017: párr. 54), sino
también reconoce que el derecho a un ambiente sano es autónomo y justi-
ciable, en virtud del artículo 26, relativo a los derechos económicos, sociales
y culturales. Este reconocimiento ha sido un referente a nivel global, ya que
hasta ese momento ningún instrumento universal había establecido un dere-
cho explícito a un ambiente sano.
Por otra parte, la Corte IDH expone en la Opinión Consultiva 23/17,
que el derecho humano a un ambiente sano, a diferencia de otros derechos,
protege los componentes del medio natural, tales como bosques, ríos, mares
y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aun en ausencia de certeza o
evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Esto se debe a su impor-
tancia para los demás organismos vivos con quienes compartimos el planeta,
también merecedores de protección en sí mismos. Por lo tanto, la protección
del ambiente deja de ser única y exclusiva en interés del ser humano, sino
también en interés y beneficio de la misma naturaleza. De esta manera, el
SIDH adopta un enfoque ecocentrista, que avanza en el reconocimiento de
los derechos de la naturaleza, y que se alinea a los desarrollos alcanzados en
las Constituciones de Bolivia y Ecuador y en la jurisprudencia de varios Es-
tados de la región, que reconocen a la naturaleza como sujeto de derechos.2

2
Sobre el constitucionalismo ambiental en América Latina, véase UNEP (2017). Algu-
nas de las sentencias paradigmáticas que reconocen derechos a la naturaleza en la región son

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 33

El cambio de paradigma y enfoque de la protección ambiental que ha

dado lugar a la Opinión Consultiva 23/17 ha generado un rápido e im-
portante impacto en la jurisprudencia del SIDH. En el caso contencioso
de Comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs.
Argentina, la Corte IDH declaró por primera vez la violación del derecho al
ambiente sano con base en su justiciabilidad reconocida y en los estándares
desarrollados en la Opinión Consultiva 23/17 sobre prevención de daños
ambientales frente a actos de particulares (Corte IDH, 2020: párrs. 202-
209). Esta sentencia ha servido para reconocer al ambiente y a la naturaleza
en sí misma como un nuevo bien jurídico con una dimensión individual y co-
lectiva dentro del sistema interamericano. La sentencia sienta las bases para
futuros casos semejantes en el SIDH, ya que en otros Estados de la región las
comunidades indígenas y las personas en general también se ven afectadas
de manera similar por la degradación ambiental causada por las actividades
empresariales, como la minería, el turismo, la construcción de infraestructu-
ras, etcétera. Por tanto, esta sentencia se puede considerar como un llama-
miento a los Estados a promover un desarrollo económico respetuoso con los
derechos humanos y con los límites planetarios.
Ahora bien, respecto a la protección de los derechos humanos ante el
cambio climático, el SIDH ha sido más cauteloso respecto a esta cuestión. La
CIDH ha conocido de dos peticiones en las que se alega la responsabilidad
internacional de Estados Unidos y Canadá, respectivamente, por violaciones
de derechos humanos asociadas a los impactos del cambio climático. Estas
son la petición de la Conferencia Circumpolar Inuit (2005) y la del pueblo
de Athabaskan (2013). Según los peticionarios, los Estados incumplen sus
obligaciones en materia de derechos humanos debido a la desregulación y
falta de control de ciertas actividades emisoras de gases de efecto inverna-
dero (GEI). La petición del caso Inuit fue rechazada por la CIDH debido a
la falta de información para determinar si los hechos alegados constituyeron
violaciones de alguno de los derechos protegidos por el SIDH.
Por su parte, la petición del pueblo de Athabaskan sigue pendiente y tie-
ne mayores posibilidades de que la CIDH se pronuncie al respecto (Szpak,
2020: 1587), teniendo en cuenta que la Opinión Consultiva 23/17 reconoce
que los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los
derechos humanos. Asimismo, la Corte IDH señala que los Estados deben
regular las actividades que puedan causar un daño ambiental significativo,
de manera que disminuya cualquier amenaza a los derechos a la vida y a la
integridad personal. A esto se suma el deber de establecer mecanismos ade-

la Sentencia T-622-16 de 10 de noviembre del 2016 de la Corte Constitucional de Colombia

y Sentencia 218-15-SEP-CC del 9 de julio de 2015 de la Corte Constitucional del Ecuador.

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34 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

cuados para supervisar y fiscalizar ciertas actividades, a efecto de garantizar

los derechos humanos, protegiéndolos de las acciones de entidades públicas,
así como de personas privadas (Corte IDH, 2017: párrs. 152-155).
Por otra parte, en 2021, la CIDH adoptó la Resolución 3/2021 sobre la
Emergencia Climática: alcance de las obligaciones interamericanas en mate-
ria de derechos humanos, que se enmarca dentro de los mandatos recibidos
de la Asamblea General de la OEA,3 de contribuir a los esfuerzos para deter-
minar la posible existencia de una vinculación entre los efectos adversos del
cambio climático y el pleno goce de los derechos humanos. Esta Resolución
es única hasta el momento en el SIDH, ya que reafirma que los impactos
climáticos han traído consigo una amenaza importante al disfrute de una
amplia gama de derechos, inter alia, el derecho a la vida, a la alimentación, a
la vivienda, a la salud, al agua, y el derecho a un ambiente sano. Asimismo,
por primera vez se sistematizan las obligaciones que tienen los Estados —e
incluso las responsabilidades de las empresas— en materia de derechos hu-
manos en el contexto de la crisis climática, con el fin de que tomen decisiones
de política pública en la materia bajo un enfoque de derechos.
La protección del ambiente y ante el cambio climático es, por tanto, cla-
ve en la región para el disfrute de los derechos humanos reconocidos en el
SIDH. No obstante, uno de los principales retos que enfrentan los Estados
latinoamericanos es la prevención de daños ambientales o impactos climá-
ticos que afecten directamente a los derechos humanos causados por el de-
sarrollo de actividades empresariales, así como la reparación de los mismos
cuando la prevención falle (Iglesias Márquez, 2021: 2-10). Por ello, el SIDH
ha desarrollado deberes y estándares regionales para asegurar la protección
y el respeto de los derechos humanos en el contexto de las actividades empre-
sariales. Estos deberes y estándares contribuyen al mismo tiempo a prevenir
y reparar impactos ambientales y climáticos.

III. La conducta empresarial responsable

en el sistema interamericano
de derechos humanos

Los impactos negativos de las empresas sobre los derechos humanos y el am-
biente también ha sido un tema de debate entre los Estados de la región.
Desde inicios de 2000, en el seno de la OEA, la Asamblea General ha adopta-
do diversas resoluciones que debaten y promueven una conducta empresarial
3
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, “Derechos Humanos y
Cambio Climático en las Américas”, AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08), 3 de junio de 2008.

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 35

responsable con los derechos humanos y el ambiente (Iglesias Márquez, 2020:

349-352). Algunas de estas resoluciones instan a los Estados a abordar los
impactos ambientales, sobre todo aquellos derivados de las actividades de las
empresas extractivas. La resolución AG/RES. 2554 (XL-O/10), por ejemplo,
solicita a los Estados miembros de la OEA que apoyen las iniciativas tendien-
tes a fortalecer sus capacidades para la gestión y desarrollo de los recursos
naturales de manera ecológicamente sostenible y con responsabilidad social.
La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos
y proteger el ambiente ha tenido una evolución importante en el seno de
la OEA, ya que se intenta superar el enfoque voluntario de la responsabili-
dad social corporativa para asegurar que las empresas respeten los derechos
humanos y protejan el ambiente mediante estándares articulados en marcos
normativos relacionados con las obligaciones de los Estados. Esta evolución
ha estado marcada e influenciada en gran medida por los Principios Rectores
de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos (Principios Rec-
tores), aprobados en 2011 por el Consejo de Derechos Humanos (CDH) (A/
HRC/17/31). Los Estados de la región se han comprometido a la implemen-
tación de los Principios Rectores. Al respecto, algunos Estados han respon-
dido de manera paulatina, pero positivamente, a las exigencias globales de
asegurar una conducta empresarial responsable. A nivel nacional existe cada
vez más un diálogo abierto entre distintas partes y en distintos espacios, en-
caminado a la búsqueda de consensos y soluciones prácticas para prevenir y
reparar los impactos negativos de las actividades empresariales. No obstante,
también existen importantes retos y desafíos para avanzar en las agendas na-
cionales sobre empresas y derechos humanos (Iglesias Márquez, 2020: 363).
Por otro lado, en 2014, el Comité Jurídico Interamericano, cuerpo con-
sultivo de la OEA en asuntos jurídicos, adoptó la Guía de Principios sobre
Responsabilidad Social de las Empresas en el Campo de los Derechos Hu-
manos y el Medio Ambiente en las Américas (CJI/doc.449/14 rev.1 corr.1),
que recomienda a los Estados, en un sentido similar al Pilar I de los Principios
Rectores, que implementen políticas eficientes de fiscalización y supervisión
de las empresas en el desarrollo de sus actividades para garantizar el respeto
al ambiente. Por otra parte, afín al Pilar II de los Principios Rectores, se reco-
mienda a las empresas la adopción de medidas preventivas y de protección
del ambiente, que incluyan el uso de tecnologías limpias y procedimientos de
explotación ecológicamente eficientes. Asimismo, deben contar con planes
de emergencia, a efectos de controlar o atenuar eventuales daños ambien-
tales graves provocados por accidentes en el desarrollo de sus operaciones.4

4
Sobre la “Guía de Principios sobre Responsabilidad Social de las Empresas”, véase
Novak (2014).

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36 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

En 2016, la Asamblea General de la OEA solicitó a la CIDH un estudio

sobre los estándares interamericanos en materia de empresas y derechos hu-
manos (AG/RES. 2887 (XLVI-O/16)). La CIDH encomendó este encargo
a la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y
Ambientales (REDESCA), que publicó a inicios de 2020 el informe titulado
“Empresas y derechos humanos: Estándares interamericanos”,5 el cual sis-
tematiza y analiza diversos pronunciamientos dentro del SIDH en relación
con el tema. El principal objetivo del informe es esclarecer el contenido de
las obligaciones de los Estados, según los principales instrumentos interame-
ricanos, en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la jurispru-
dencia interamericana y la inclusión articulada de avances internacionales
en esta materia.
Se trata, sin lugar a dudas, de un informe único en su clase en la región,
ya que constituye una contribución sustancial para la discusión integral de
la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos y, so-
bre todo, para la configuración de iniciativas normativas y políticas, tanto a
nivel regional como para los Estados. Aunque el informe carezca de efecto
vinculante, su fuerza radica en su autoridad moral y política, debido a que
contiene orientaciones que auxilian a los Estados y a los órganos del SIDH
en el cumplimiento de las obligaciones estatales de derechos humanos en el
contexto de las actividades empresariales.
Los estándares interamericanos sobre empresas y derechos humanos es-
tán dirigidos principalmente a los Estados, debido a las limitaciones compe-
tenciales de los órganos del SIDH para pronunciarse sobre la responsabili-
dad de las empresas por abusos de derechos humanos. No obstante, la CIDH
señala que las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos
dirigidas a los Estados pueden proyectar efectos en el comportamiento de las
empresas (CIDH, 2019: párr. 181). Es decir, los Estados, en el cumplimiento
efectivo de sus obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos,
deben asegurar que las actividades empresariales se desarrollen de manera
respetuosa con los derechos humanos y con el ambiente. Esto se logra a tra-
vés del ejercicio de sus competencias normativas, supervisoras, preventivas,
investigativas y sancionatorias. De esta manera, como señala la Corte IDH,
se logra que “la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos,
que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los
individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las
relaciones interindividuales” (Corte IDH, 2003: párr. 146). De lo contrario,

5
Sobre el informe de la CIDH titulado “Empresas y derechos humanos: Estándares
interamericanos”, véase Iglesias Márquez (2020).

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 37

el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional, ya que un hecho

ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte impu-
table directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular
o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino
por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en
los términos requeridos por la Convención (Corte IDH, 1988, párr. 172).
Anteriormente, los órganos del SIDH se han pronunciado sobre la obli-
gación de los Estados, de actuar de manera diligente para asegurar que la
planeación y la implementación de proyectos de desarrollo e inversión no
afecten el disfrute de los derechos humanos. Así, existe una amplia jurispru-
dencia en el SIDH sobre la responsabilidad del Estado por el impacto de
las actividades extractivas sobre las comunidades y poblaciones indígenas
(CIDH, 2015: párr. 77-88). Por ejemplo, en el caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku vs. Ecuador, la Corte IDH (2012) determinó la responsabilidad del
Estado ecuatoriano por la violación de los derechos a la consulta, a la pro-
piedad comunal indígena y a la identidad cultural, debido a que permitió
que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración pe-
trolera en el territorio indígena sin haberle consultado previamente. En un
sentido similar, en el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte IDH (2007)
abordó los impactos a la salud y a los derechos del pueblo indígena Sara-
maka causados por empresas extranjeras mineras y madereras, y ordenó al
Estado a las reparaciones y respeto por los derechos de esta población. En el
caso Kaliña y Lokono con Surinam, la Corte IDH (2015) concluyó que el Estado
no garantizó la realización de un estudio de impacto ambiental y social de
manera independiente y previa al inicio de la extracción de bauxita ni su-
pervisó el estudio que fue realizado con posterioridad, por lo que incumplió
con dicha salvaguardia, máxime tratándose de un área natural protegida y
de territorios tradicionales para diversos pueblos.
Ahora bien, mediante los estándares interamericanos sobre empresas y
derechos humanos, los Estados se someten a un mayor escrutinio sobre las
medidas para prevenir y reparar los impactos negativos de las actividades
empresariales, más allá de los casos relacionados con las operaciones ex-
tractivas sobre los pueblos indígenas (Herencia-Carrasco y Gillespie, 2022).
En este sentido, dichos estándares están teniendo ya un efecto directo en la
jurisprudencia del SIDH. La Corte IDH (2021) ha hecho referencia a los
estándares interamericanos sobre empresas y derechos humanos en casos re-
cientes, como el caso Buzos Miskitos (Lemoth Morris y otros) vs. Honduras sobre las
vulneraciones a derechos humanos en contra de miembros de la comunidad
indígena Miskita, debido a la falta de regulación, supervisión y vigilancia por

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38 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

parte del Estado, de empresas privadas en la industria de pesca de langosta

de buceo profundo en Honduras.
En la misma línea, en el caso Empleados de la fábrica de fuegos explosivos en
Santo Antônio De Jesús y otros vs. Brasil, relacionado con la muerte de casi setenta
personas, en su mayoría mujeres y niñas en especial condición de vulnera-
bilidad que trabajaban en una empresa que producía fuegos artificiales, se
responsabilizó al Estado, entre otros, por las omisiones a la hora de fiscalizar
y evitar las condiciones laborales precarias en la fábrica, así como por no
garantizar la seguridad de las personas trabajadoras, ya que permitió que los
procesos necesarios para la fabricación de los fuegos artificiales ocurrieran al
margen de los estándares mínimos exigidos en la legislación interna para este
tipo de actividades (Corte IDH, 2020a).
Asimismo, la CIDH ha presentado recientemente casos ante la Corte
IDH en los que se ha hecho referencia directa a los estándares interamerica-
nos sobre empresas y derechos humanos. El informe de fondo de la CIDH
(2020) en el caso de la Comunidad de la Oroya vs. Perú se alega la responsabilidad
internacional del Estado por los perjuicios causados a un grupo de pobla-
dores de la comunidad de La Oroya, como consecuencia de actos de conta-
minación realizados por un complejo metalúrgico en dicha comunidad. En
este caso, la CIDH, haciendo referencia a los estándares interamericanos
sobre empresas y derechos humanos, señala que los Estados parte de la Con-
vención Americana deben prevenir razonablemente la conculcación de los
derechos humanos, incluidos los derechos a la vida, a la integridad perso-
nal, y aquellos contenidos en el artículo 26, en el contexto de las actividades
empresariales. Lo anterior implica adoptar un marco jurídico que permita
asegurar la protección de esos derechos, y que proporcione acceso efectivo
a recursos para las víctimas en casos de violaciones a tales derechos. Asimis-
mo, la CIDH reafirma que los Estados tienen la obligación de regular todas
aquellas actividades que puedan causar un daño significativo al ambiente.
Asimismo, los Estados tienen el deber de fiscalizar las actividades empresa-
riales que puedan afectar a los derechos humanos, incluyendo aquellas que
afecten al ambiente.

IV. La perspectiva ambiental y climática

de los estándares interamericanos
sobre empresas y derechos humanos

En la región, varias actividades empresariales causan o contribuyen a causar

daños ambientales e impactos climáticos a través de sus propias operaciones

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 39

o de las cadenas globales de valor. Estas crean una enorme huella ambiental
y climática que afecta de manera diferenciada y desproporcionada a aque-
lla población históricamente excluida y discriminada, como mujeres, niños
y niñas, pueblos indígenas, personas con discapacidad, y personas que viven
en zonas rurales o en situación de pobreza. En este sentido, de manera po-
sitiva, los estándares interamericanos contienen una perspectiva ambiental
y climática que complementa el compromiso de los Estados de la región de
implementar los Principios Rectores, ya que éstos carecen de una dimensión
ambiental, y su estructura y enfoque no aborda directamente las obligaciones
y responsabilidades de los Estados y de las empresas de proteger el ambiente
—o el clima— para el disfrute de otros derechos humanos interdependientes
(Iglesias Márquez, 2019: 195-200).
La perspectiva ambiental y climática de los estándares interamericanos
en la materia responde a las necesidades y características de la región, donde
las actividades empresariales tienen un alto impacto ambiental y afectan a su
vez al derecho a un ambiente sano y a otros derechos interdependientes. En
este sentido, han tenido lugar numerosos episodios de derrames de petróleo,
de accidentes de desechos tóxicos, de contaminación de agua y de deforesta-
ción a causa de proyectos de desarrollo y de inversión, que generan diversos
conflictos socioambientales.6 Asimismo, cabe mencionar que los Estados de
la región se encuentran más expuestos a los efectos del cambio climático y a
sufrir de forma desproporcional sus impactos negativos, a pesar que de mane-
ra general, han contribuido marginalmente a las emisiones de gases de efecto
invernadero. De acuerdo con el Índice de Riesgo Climático Global, varios
países de América Latina y el Caribe muestran altos índices de vulnerabilidad
(Eckstein, Künzel y Schäfer, 2021).
Por lo anterior, el derecho a un ambiente sano, tanto en su dimensión in-
dividual como colectiva, como interés de alcance universal e intergeneracio-
nal, es considerado como un criterio fundamental y transversal que los Esta-
dos deben tomar en cuenta e incluir en la adopción de marcos normativos,
estrategias y mecanismos para abordar y orientar el tratamiento de los desa-
fíos en materia de empresas y derechos humanos (CIDH, 2019: párr. 46). Al
respecto, la CIDH señala que no sólo los Estados, al ejercer sus funciones re-
gulatorias, fiscalizadoras y judiciales, sino también las empresas, en el marco
de sus actividades y relaciones comerciales, deben tener en cuenta y respetar
el derecho humano a un ambiente sano y el uso sostenible y la conservación
de los ecosistemas y de la diversidad biológica, poniendo especial atención a
6
Para un panorama de los diversos conflictos socioambientales en el continente ame-
ricano relacionados con diversas actividades extractivas, véase “Mapa Mundial de Justicia
Ambiental”, disponible en: [Link]

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40 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

su estrecha relación tanto con los pueblos indígenas, como con las comuni-
dades afrodescendientes y las poblaciones rurales o campesinas. Asimismo,
hace referencia a la obligación inmediata de los Estados, de implementar
estrategias y políticas basadas en los derechos humanos y con perspectiva
de género, para reducir las emisiones de efecto invernadero y los efectos del
cambio climático, en la que se incluyan las responsabilidades jurídicas de las
empresas y la debida protección de las personas defensoras del ambiente.
Los estándares interamericanos sobre empresas y derechos humanos
orientan los esfuerzos de los Estados a prevenir que las empresas causen o
contribuyan a causar impactos negativos en los derechos humanos mediante
el daño ambiental en general y el cambio climático en particular. En este sen-
tido, los siguientes epígrafes examinan las principales contribuciones y nove-
dades que aportan los estándares interamericanos sobre empresas y derechos
humanos frente a los retos y desafíos ambientales y climáticos causados por
el desarrollo de actividades empresariales.

1. La diligencia debida ambiental y climática

De acuerdo con el artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados

tienen la obligación de garantizar los derechos humanos. Esto implica una
acción positiva de los Estados, que no se agota con la existencia de un orden
normativo dirigido a hacer posible su cumplimiento, sino que requiere, a su
vez, una conducta gubernamental que asegure la eficaz garantía del libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos. La obligación de garantía se pro-
yecta más allá de la relación entre los agentes estatales y las personas some-
tidas a su jurisdicción, por lo que implica el deber de prevenir, en la esfera
privada, que terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos en el SIDH.
En cumplimiento de la obligación de garantizar, los Estados tienen el
deber de regular. Además, de acuerdo con los estándares interamericanos
sobre empresas y derechos humanos, este deber comprende la adopción de
legislación interna y políticas pertinentes para la protección de los derechos
humanos en el marco de las actividades empresariales, lo que supone la in-
corporación de garantías sustantivas y procesales que aseguren el respeto
a los derechos humanos en la legislación que regula el comportamiento de
las empresas, incluyendo la creación, operación y disolución de las mismas
(CIDH, 2019: párrs. 106-112). A esto se suma que la Opinión Consultiva
23/17 reconoce en el SIDH el deber de los Estados, de regular y adoptar
medidas para prevenir daños ambientales significativos (Corte IDH, 2017:
párrs. 146-151).

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 41

Los estándares interamericanos sobre empresas y derechos humanos su-

gieren que una forma de cumplir con el deber de regular podría ser a través
de legislaciones que impongan a las empresas, obligaciones de llevar a cabo
procesos continuos de diligencia debida en materia de derechos humanos
para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas sobre cómo abordan sus
impactos sobre los derechos humanos, según el Pilar II de los Principios Rec-
tores. Estos marcos normativos de diligencia debida obligatoria ya se han
adoptado y propuesto principalmente en varios países europeos. Incluso a
nivel regional, en febrero de 2022, la Comisión Europea publicó una pro-
puesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de
sostenibilidad y por la que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937, que
impone a determinadas empresas que operan en el mercado interior obliga-
ciones de identificación, prevención, mitigación, eliminación y minimización
de los efectos adversos potenciales o reales sobre los derechos humanos y el
ambiente relacionados con las propias operaciones de las empresas, sus filia-
les y sus cadenas de valor (Pigrau e Iglesias Márquez, 2022: 16-28). Algunos
de estos desarrollos normativos tienen el potencial de poner en práctica los
principios ambientales de precaución y prevención reconocidos en el SIDH
como deberes estatales frente a daños ambientales que afectan el disfrute de
los derechos humanos. Por tanto, los procesos de diligencia debida se nutren
y complementan los sistemas de gestión ambiental de las empresas.
De acuerdo con el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los
Derechos Humanos y el Medio Ambiente, uno de los elementos esenciales
para una legislación eficaz y equitativa en materia de diligencia debida es
exigir que las empresas identifiquen, evalúen, prevengan, cesen, mitiguen y
reparen de manera efectiva los impactos adversos potenciales y reales sobre
todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente, incluido el de-
recho a un ambiente limpio, saludable y sostenible, así como los daños sobre
el ambiente, incluidos los impactos sobre el clima y la biodiversidad (Boyd
y Keene, 2022: 9-13). En este sentido, el Relator señala la relevancia de que
estas leyes tengan en consideración los daños ambientales difusos que, aun-
que carecen de “víctimas” humanas inmediatas, contribuyen a los impactos
interconectados de los derechos humanos.
Por lo anterior, las leyes en materia de diligencia debida deben contener
disposiciones específicas que requieran a las empresas que incluyan evaluacio-
nes ambientales, climáticas y planes y objetivos basados en la biodiversidad
dentro de estos procesos de gestión de riesgos. Al día de hoy, la mayoría de las
leyes o las propuestas de leyes de diligencia debida no hacen referencia a la
“biodiversidad”, y el hecho de que no se especifique la necesidad de evalua-
ciones, planes y objetivos de biodiversidad dentro de los procesos de diligencia

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42 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

debida ignora el tremendo riesgo que las actividades empresariales represen-

tan para la diversidad ecológica de la que depende toda la vida en la Tierra.
Para evitar estas peligrosas ambigüedades legislativas y el posible descuido de
los imperativos ambientales, climáticos y de biodiversidad, las leyes de diligen-
cia debida deben promover planes y metas de reducción a corto, mediano y
largo plazo de impactos adversos en el ambiente, el clima y la biodiversidad
(Boyd y Keene, 2022: 12).
Las leyes de diligencia debida también juegan un papel clave en la transi-
ción energética hacia fuentes de energías limpias y renovables. En este senti-
do, en América Latina y el Caribe las inversiones en el sector de las energías
presentan un importante ascenso, impulsando el desarrollo de varios proyec-
tos de energías renovables (CEPAL, 2021: 34-38). Varias empresas del sector
energético, en cumplimiento de sus compromisos climáticos, han invertido
en proyectos de energía renovables: parques eólicos, hidroeléctricas y par-
ques de energía solar. Sin embargo, no todos los proyectos de energías reno-
vables se han implementado de manera justa con las poblaciones y sin causar
daños ambientales. Así, en América Latina y el Caribe, un gran número de
empresas e instituciones financieras que planean e implementan proyectos
de energías renovables están asociadas a abusos de derechos humanos, lo
que la convierte en una de las regiones del mundo donde los intentos hacia
la transición energética han traído consigo un importante impacto negativo
sobre las personas y el ambiente. Tan sólo entre 2010 y 2020 se registraron
501 casos de este tipo en diecisiete países de América Latina. Los proyectos
de energía hidroeléctrica, eólica y solar en la región han tenido especial re-
percusión tanto en el derecho a un ambiente sano como en el derecho a la
tierra y al territorio, así como en el derecho al consentimiento previo, libre
e informado, al agua y a la vivienda, entre otros (Centro de Información
sobre Empresas y Derechos Humanos, 2021: 4-6).
Los proyectos de energías limpias y renovables en América Latina y el
Caribe no sólo deben cumplir el objetivo de avanzar hacia economías con
cero emisiones netas de carbono, sino también deben tener en cuenta la dis-
tribución justa de los impactos positivos y negativos sobre los derechos huma-
nos. En este sentido, los proyectos de energía deben planearse y desarrollarse
en un contexto habilitador que asegure la responsabilidad de las empresas de
respetar los derechos humanos. Por tanto, las leyes de diligencia debida no
sólo contribuyen a que las empresas del sector energético prevengan y rindan
cuentas de los impactos negativos de sus proyectos de energías renovables,
sino también deberían contribuir a que estas y otras empresas prevengan y
rindan cuentas de los impactos climáticos de sus bienes y servicios y de sus
relaciones comerciales que afectan el disfrute de los derechos humanos.

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 43

2. El acceso a la justicia ambiental y climática

La Corte IDH señala que “el acceso a la justicia (ambiental) permite al

individuo velar por que se apliquen las normas ambientales y constituye un
medio para remediar cualquier violación a los derechos humanos que hubie-
ra sido causada por el incumplimiento de normas ambientales, incluyendo
los recursos y la reparación” (Corte IDH, 2017: párrs. 234). Como parte
de la obligación de los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos reconocidos en el SIDH, los Estados deben adoptar las
medidas apropiadas para asegurar que las personas y las comunidades afec-
tadas por los impactos ambientales producidos bajo su jurisdicción puedan
acceder a mecanismos de reparación efectivos, lo que incluye la rendición de
cuentas de las empresas extractivas y la determinación de su responsabilidad,
ya sea penal, civil o administrativa.
En las Américas, uno de los principales desafíos de la región es la re-
paración efectiva de las personas y comunidades que sufren los impactos
ambientales de las actividades extractivas y otros proyectos de desarrollo.
La confluencia de una serie de factores, como la falta de voluntad política, la
corrupción, la carencia de asistencia legal para las víctimas, la politización
del Poder Judicial, y la estructura y el carácter transnacional de las empresas
extractivas, entre otros, impiden el acceso efectivo a la justicia ambiental.
También se puede hacer referencia a otros obstáculos de índole jurídica o ad-
ministrativa para las víctimas; por ejemplo, aquellos vinculados a la capaci-
dad procesal para iniciar un proceso legal o administrativo, la investigación y
recopilación de evidencias para la presentación de los reclamos, a contar con
abogados, al desconocimiento de sus derechos y mecanismos disponibles,
entre otros. Las barreras para obtener justicia también se relacionan con el
alto umbral que puede exigirse a las víctimas para probar las afectaciones
alegadas y, por ende, los costos de la litigación ambiental que ello supone
(CIDH, 2019: párr. 106).
Ante los obstáculos que enfrentan las víctimas de daños ambientales cau-
sados en el contexto de las actividades empresariales, los estándares intera-
mericanos sobre empresas y derechos humanos recomiendan el estableci-
miento de regímenes jurídicos de responsabilidad compartida de la empresa
matriz o del grupo empresarial; el ofrecimiento de asistencia jurídica y otros
sistemas de financiación a la parte demandante;7 la habilitación de deman-
das colectivas relacionadas con los derechos humanos y los litigios de inte-
7
A fin de garantizar que el acceso a la justicia en asuntos ambientales no sea prohibitivo,
los países han comenzado a establecer mecanismos de asistencia para eliminar o reducir obs-
táculos financieros o de otro tipo. En México, en el artículo 29 de la Ley Federal de Respon-

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44 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

rés público; el acceso a la información mediante legislación de divulgación

obligatoria;8 la adopción de normas de procedimiento que permitan a las
víctimas obtener la divulgación de pruebas en poder de la empresa acusada,
y la inversión de la carga de la prueba cuando la empresa demandada tenga
conocimiento o control exclusivo de la totalidad o parte de los hechos y datos
pertinentes para resolver una reclamación.9
Junto con las medidas anteriores, los Estados deben asegurar que las per-
sonas tengan acceso a recursos, sustanciados de conformidad con las reglas
del debido proceso legal, para: 1) impugnar cualquier norma, decisión, acto
u omisión de las autoridades públicas que contraviene o puede contravenir
las obligaciones de derecho ambiental; 2) asegurar la plena realización de
los demás derechos de procedimiento, es decir, el derecho al acceso a la in-
formación y la participación pública en asuntos ambientales, y 3) remediar
cualquier violación de sus derechos, como consecuencia del incumplimiento
de obligaciones de derecho ambiental.
Ahora bien, respecto a la justicia climática, los estándares interameri-
canos sobre empresas y derechos humanos consideran el acceso a la justicia
y a la reparación del daño en materia climática como un tema prioritario
(Iglesias Márquez, 2020: 369-371). Por ello, los Estados deben garantizar la
existencia de mecanismos accesibles, asequibles, oportunos y efectivos, para
impugnar aquellas acciones u omisiones que puedan afectar los derechos
humanos por el cambio climático y la degradación ambiental y para obtener
reparación de daños que surjan de los riesgos climáticos y de las políticas que
se tomen al respecto, ya sea que estas acciones provengan del Estado o por
conducto de las empresas (CIDH, 2019: párr. 251).
Al igual que en otras regiones del mundo, grupos e individuos en Amé-
rica Latina y el Caribe se han involucrado en litigios estratégicos climáticos

sabilidad Ambiental se estipula que “salvo en los casos previstos en los artículos 23 y 28 de
la presente Ley, ninguna de las partes será condenada al pago de gastos y costas judiciales”.
8
Los países de la región han establecido instancias a las que se puede recurrir en caso de
denegación del acceso a la información, como el Consejo para la Transparencia de Chile y el
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Perso-
nales (INAI) de México.
9
La inversión de la carga de la prueba está prevista en países como la Argentina, el
Ecuador y El Salvador. En la Argentina, está dada por la combinación de los artículos 28
(responsabilidad objetiva por daño ambiental) y 29 (que dispone que la exención de responsa-
bilidad del daño se produce sólo por culpa del tercero) de la Ley General del Ambiente. En el
Ecuador, el artículo 397.1 de la Constitución de la República del Ecuador señala que la carga
de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la activi-
dad o el demandado. En El Salvador, el artículo 102.b de la Ley de Medio Ambiente de 1998
señala que la carga de la prueba en el procedimiento ambiental corresponderá al demandado.
El juez ordenará estudios técnicos pertinentes para fundamentar su resolución.

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 45

para contrarrestar los daños causados por el cambio climático o por las me-
didas adoptadas contra dicho fenómeno, que amenazan o afectan el disfrute
de sus derechos humanos. El litigio climático basado en derechos humanos
en la región está creciendo exponencialmente y está dando lugar a varias
sentencias, que tienen un impacto directo en el desarrollo de las actividades
empresariales (Peel y Lin, 2019: 682-686). Más de veinticinco casos de este
tipo se identifican en la región (Auz, 2022: 118).
Una de las características particulares de la litigación climática es que
se ha invocado sistemáticamente el derecho a un ambiente sano para pro-
teger ecosistemas específicos como la región amazónica, argumentando que
la degradación de los ecosistemas exacerba el cambio climático (Setzer y
Benjamin, 2020: 9-10). Un litigio climático emblemático es el de Demanda
Generaciones Futuras v Minambiente en Colombia. En este caso, la Corte Supre-
ma de Justicia de Colombia dictó una sentencia pionera en América Latina
que reconoce el vínculo entre la deforestación, el cambio climático y la vio-
lación de los derechos humanos de las generaciones presentes y futuras. A
inicios de 2018, veinticinco niños, niñas y jóvenes presentaron una acción
de tutela en la que se alegó que la actuación del Estado no había sido sufi-
ciente para evitar la tala indiscriminada en la Amazonía y sus efectos en el
calentamiento del país, lo que amenazaba el disfrute de los derechos a un
ambiente sano, a la vida, a la salud, a la alimentación y al agua, consagrados
en la Constitución colombiana y en los tratados internacionales ratificados
por el Estado. La Corte Suprema ordenó al Poder Ejecutivo desarrollar me-
didas para disminuir las emisiones de GEI y reducir a cero la deforestación
(Demanda Generaciones Futuras c. Minambiente, decisión de 5 de abril de 2018,
STC 4360-2018). En este país la deforestación está asociada principalmente
al acaparamiento de tierras para el desarrollo de actividades agroindustriales
(Dummett y Blundell, 2021). Este caso ha servido de modelo para otros casos
similares en Perú y en Argentina.10
La mayoría de los litigios climáticos basados en derechos humanos se
han interpuesto en contra de los gobiernos de los Estados; no obstante, co-
10
En diciembre de 2019, la ONG peruana Instituto de Defensa Legal (IDL) presentó un
amparo ante la Corte Superior de Justicia de Lima. Los solicitantes, siete jóvenes menores de
15 años, argumentaron que el Estado está violando su derecho a un medio ambiente sano al
no haber instituido una política pública nacional para frenar la deforestación en la Amazonía
peruana (Saúl Amaru Álvarez et al. v Gobierno de Perú). En julio de 2020, cinco jóvenes argentinos,
junto con dos ONG ambientales, interpusieron un amparo ambiental colectivo ante la Corte
Suprema de Justicia de Argentina. Los peticionarios alegaron que las Provincias de Entre Ríos,
Santa Fe y Buenos Aires y la Municipalidad de la Ciudad de Victoria incumplieron sus deberes
conjuntos de proteger los humedales del delta del Paraná, ecosistemas cruciales para la mitiga-
ción y adaptación a las amenazas ambientales nacionales y transfronterizas, incluido el cambio
climático (Asociación Civil Por la Justicia Ambiental et al v Provincia de Entre Ríos et al [2020]).

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46 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

mienza a emerger una oleada de litigios climáticos en contra de las empre-

sas basados en derechos humanos. En América Latina, los litigios climáticos
estratégicos en contra de las empresas en los que el argumento principal
se basa en la vulneración de los derechos humanos son aún limitados. En
algunos casos en contra de las empresas se hace referencia a los derechos
humanos de manera tangencial, por lo que el argumento principal recae
sobre cuestiones procesales en la implementación de las actividades empre-
sariales. Por ejemplo, en Argentina, casos como Carballo et al. vs. MSU S.A.,
UGEN S.A., & General Electric, Hahn et al. vs. Araucaria Energy Sociedad Anonima
o Hahn et al. vs. APR Energy S.R.L son litigios en los que se intenta detener la
construcción de instalaciones de energía, ya que las obras se están llevando a
cabo sin una evaluación ambiental, y la instalación eléctrica es incompatible
con los instrumentos internacionales en materia de cambio climático, como
el Acuerdo de París, porque utilizarán combustibles fósiles. En estos casos
se alega de manera tangencial la afectación de derechos reconocidos en la
Constitución de Argentina y en los instrumentos internacionales.
Frente a los desarrollos jurisprudenciales y el avance de la litigación cli-
mática en la región, no se debe obviar la agenda extractivista que aún perdu-
ra en muchos de los Estados de la región. Este contexto político y económico
seguirá dando lugar a litigios, debido a los impactos ambientales y climáticos
que causan estos proyectos extractivos, y, en muchos casos, los argumentos
de desarrollo económico basados en la explotación de los recursos naturales
tienen una alta probabilidad de triunfar sobre los intereses ambientales. Al
respecto, los estándares interamericanos sobre empresas y derechos huma-
nos pueden ser un contrapeso a los intereses políticos y económicos de los
Estados, ya que pueden ser un punto de partida para conciliar el desarrollo
económico con el respeto de los derechos humanos y la protección del am-
biente, al mismo tiempo que asegurar una carga justa y equitativa de la dis-
tribución de las cargas y beneficios de los proyectos extractivos.

3. La protección de las personas defensoras del ambiente y el clima

En las Américas, la labor de las personas defensoras de la tierra y del am-

biente es clave para generar un contrapeso y asegurar la rendición de cuentas
de las empresas. De hecho, la anteriormente mencionada Resolución 3/2021
sobre la Emergencia Climática reconoce que las personas defensoras de la
tierra y de la naturaleza desarrollan una importante tarea en el plano nacio-
nal y regional en la lucha contra el cambio climático. Al respecto, los Estados
deben reconocer el papel imprescindible que desempeñan las mujeres como
defensoras ambientales, de la tierra y de los territorios en la organización y el

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liderazgo de los procesos de defensa de un ambiente sano. Asimismo, deben

reconocer el liderazgo de las niñas, los niños, adolescentes y jóvenes, como de
sus movimientos, en el combate contra el cambio climático.
No obstante, la región de América Latina y el Caribe se ha convertido
en una de las más peligrosas y mortales para la defensa de los derechos hu-
manos y la protección ambiental. En 2020, de acuerdo con la organización
Global Witness, se registraron 227 ataques letales en contra de las personas
que defienden sus hogares, la tierra y los medios de vida, así como los eco-
sistemas que son vitales para la biodiversidad y el clima. Más de un tercio
de los ataques se relacionaron con la explotación de recursos (explotación
forestal, minería y agroindustria a gran escala), represas hidroeléctricas y
otras infraestructuras; muchas de ellas se implementan como medidas de res-
puesta o de adaptación al cambio climático, como granjas solares y eólicas.
A nivel global, tres de cada cuatro ataques registrados tuvieron lugar en las
Américas. De los diez países con mayor cantidad de ataques registrados en el
mundo, siete están en América Latina, incluidos México, Colombia, Brasil,
Nicaragua, Honduras, Guatemala y Perú (Global Witness, 2021: 12).
Los órganos del SIDH han manifestado reiteradamente su preocupación
por las agresiones y amenazas que sufren las personas defensoras de la tierra
y del ambiente. En este sentido, se ha hecho un llamamiento urgente a prote-
ger a estas personas defensoras que se oponen a las actividades que generan
graves impactos negativos (CIDH, 2017). La Corte IDH, en el caso Kawas
Fernández vs. Honduras, se ha pronunciado sobre el papel positivo y relevante de
las personas defensoras de la tierra y del ambiente en la región. La Corte IDH
señaló que “la defensa de los derechos humanos no sólo atiende a los derechos
civiles y políticos; esta labor abarca necesariamente las actividades de denun-
cia, vigilancia y educación sobre derechos económicos, sociales y culturales”
(Corte IDH, 2009: párr. 237).
Los estándares interamericanos consideran que el derecho a defender los
derechos humanos y el ambiente es un criterio fundamental que debe consi-
derarse e incluirse en los marcos normativos y políticos desarrollados por los
Estados en el ámbito de empresas y derechos humanos. Por tanto, identifican
una serie de estándares que tienen un alcance y una aplicación especial para
garantizar la labor y los derechos de las personas que protegen el derecho a
un ambiente sano y otros derechos interdependientes en el contexto de las
actividades extractivas.
En este contexto, los Estados deben garantizar que se prevengan, iden-
tifiquen y sancionen las violaciones en contra de las personas defensoras
(CIDH, 2019: párr. 237). Para ello, deben establecer “un marco legal claro,
que prevea sanciones contra empresas que están involucradas en la crimina-

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48 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

lización, estigmatización, abusos y violaciones contra quienes defienden los

derechos humanos, incluyendo empresas privadas de seguridad y contratistas
que actúan en nombre de la empresa involucrada” (CIDH, 2019: párr. 143).
En un sentido similar, la Resolución 3/2021 sobre la Emergencia Climática
recomienda que los Estados deben actuar de forma contundente y decidida
para prevenir los ataques, las amenazas, las intimidaciones o los homicidios,
e investigar y sancionar efectivamente a sus responsables, incluyendo quienes
están directa o indirectamente relacionados con las empresas. Asimismo, en
los casos de abusos o violaciones sobre los derechos de las personas o gru-
pos defensores de la Tierra y de la naturaleza donde intervienen empresas o
actores privados relacionados con el sector de extractivo, los Estados deben
fortalecer mecanismos transparentes y efectivos de monitoreo, vigilancia y
fiscalización sobre estos, previendo, según corresponda, sanciones efectivas
y reparaciones adecuadas para aplicar las acciones penales y administrati-
vas que se disponen en los países para la protección de la vida y los medios
de vida de la población (CIDH, 2021: párr. 31). En este sentido, en el mar-
co de las instituciones internacionales de financiamiento, los Estados deben
implementar sistemas independientes y participativos, en los que se tengan
en cuenta las consideraciones de las personas defensoras en el momento de
otorgar el financiamiento (CIDH, 2019: párr. 317).

4. El diálogo entre el Acuerdo de Escazú y los estándares

interamericanos sobre empresas y derechos humanos

Los retos que enfrentan los Estados de América Latina y el Caribe en

la protección del ambiente y el clima han dado lugar a un proceso iniciado
en 2012 para la elaboración y adopción del primer tratado ambiental en la
región. Este proceso, caracterizado por una gran transparencia y una am-
plia participación del público y con el apoyo de la CEPAL como Secretaría
(Bárcena y Samaniego, 2021: xxix), concluyó el 4 de marzo de 2018 en Es-
cazú, Costa Rica, con la adopción del Acuerdo Regional sobre el Acceso a
la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos
Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú). El Acuer-
do de Escazú entró en vigor el 22 de abril de 2021 una vez alcanzadas las
ratificaciones necesarias.11
11
Los Estados que han firmado y ratificado el Acuerdo de Escazú son: Antigua y Barbu-
da, Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Guyana, México, Nicaragua, Panamá, San Vicente y
las Granadinas, Saint Kitts y Nevis, Uruguay.

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 49

El Acuerdo de Escazú encuentra su fundamento en el principio 10 de la

Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, que
reconoce que la mejor manera de tratar las cuestiones ambientales es ga-
rantizando los derechos de acceso. Es decir, que todas las personas pueden
ejercer el derecho a la participación en los procesos de toma de decisiones en
cuestiones ambientales, para lo que se requiere un acceso oportuno a la in-
formación y un acceso efectivo a procedimientos judiciales o administrativos
pertinentes (Naciones Unidas, 1992).
Este acuerdo regional es un instrumento jurídico pionero en materia am-
biental, pero también es un tratado de derechos humanos. A través de Escazú,
los Estados de la región intentan avanzar hacia una mayor protección del am-
biente bajo un enfoque de concertación, progresividad, cooperación y fortale-
cimiento de capacidades, enfrentar desafíos globales y reforzar la gobernanza
ambiental regional, contribuyendo así al progreso social y económico y a la
sostenibilidad ambiental (Bárcena y Samaniego, 2021: xxix). Es, por tanto,
esencial para la protección ambiental y la realización de derechos humanos
frente al desarrollo de las actividades empresariales en las Américas.
La implementación del Acuerdo de Escazú por parte de los Estados par-
te tiene un impacto significativo en las actividades empresariales que se de-
sarrollan en América Latina y el Caribe. En este sentido, la CIDH ha reco-
mendado que los Estados ratifiquen y apliquen las disposiciones de dicho
instrumento (CIDH, 2019: párr. 46). El Acuerdo de Escazú incluye y atri-
buye un carácter vinculante a varios estándares de conducta que los Estados
deben implementar para influir en el comportamiento de las empresas y que
pueden contribuir a prevenir y reparar los impactos ambientales de las acti-
vidades empresariales.
Cabe señalar que la transparencia y el acceso a la información en el
SIDH se consideran un criterio fundamental y transversal que los Estados
deben tomar en cuenta e incluir en sus sistemas políticos y jurídicos, que pro-
mueven una conducta empresarial responsable con el ambiente y en los de-
rechos humanos. La CIDH reconoce que las empresas poseen información
relacionada con los posibles impactos en el ambiente y los derechos humanos
de sus planes y operaciones, y a menudo tienen esta información en exclusi-
va. Por ello, los Estados deben asegurar mecanismos efectivos de transparen-
cia y acceso a la información en relación con los proyectos y planes liderados
por las propias empresas (CIDH, 2019: párrs. 28 y 29).
Por su parte, el Acuerdo de Escazú impone a los Estados la obligación de
adoptar las medidas necesarias a través de marcos legales y administrativos,
entre otros, para promover el acceso a la información ambiental que esté en
manos de entidades privadas, en particular la relativa a sus operaciones y los

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posibles riesgos y efectos en la salud humana y el ambiente (artículo 6.13).

Esta información ambiental que deben divulgar las empresas comprende,
entre otros, datos sobre el uso de la tierra, el consumo de agua, las emisiones
de gases de efecto invernadero y el uso de materiales, así como informa-
ción detallada sobre las medidas para prevenir, reducir o reparar los impac-
tos actuales y previsibles de las actividades de las empresas en el ambiente
(Berthelot et al., 2003). La efectiva y puntual divulgación de la información
ambiental en manos de las empresas puede contribuir a prevenir (configura-
ción de medidas) y reparar (integralmente) los impactos ambientales de sus
actividades.
El Acuerdo de Escazú y los estándares interamericanos sobre empresas
y derechos humanos, por tanto, son complementarios. El Acuerdo de Esca-
zú establece, o, en su defecto, refuerza de manera coherente y homogénea,
las normas para que las empresas extractivas puedan operan en la región.
A la luz de este Acuerdo, los Estados deben exigirles mayor transparencia y
divulgación de información sobre la planeación y desarrollo de las activida-
des extractivas. Esto no sólo permite que las empresas puedan identificar y
prevenir posibles impactos ambientales mediante medidas oportunas y perti-
nentes, sino también ofrece a la población, sobre todo a las personas afecta-
das por las actividades extractivas, acceso a información confiable sobre los
impactos potenciales y reales y una participación efectiva en la configuración
de medidas para prevenir o reparar dichos impactos.
Si bien en todos los casos no se pueden prevenir los impactos ambien-
tales, se debe, al menos, disponer de mecanismos efectivos de reparación.
El Acuerdo de Escazú no sólo refuerza los mecanismos judiciales y extra-
judiciales existentes en la región, sino presenta importantes oportunidades
para reducir o eliminar los obstáculos habituales que suelen enfrentar las
personas afectadas por las actividades empresariales. El Acuerdo de Escazú
establece que para hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia en materia
ambiental, cada parte atenderá las necesidades de las personas o grupos en
situación de vulnerabilidad mediante el establecimiento de mecanismos de
apoyo, incluida la asistencia técnica y jurídica gratuita, según corresponda
(artículo 8.5).

V. Conclusiones

La protección del ambiente y el clima en el SIDH ha tenido una evolución

importante en los últimos años, y a día de hoy los órganos del SIDH conside-
ran que la integridad de la naturaleza y la estabilidad climática son necesarias

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para el disfrute de los derechos humanos. Asimismo, el reconocimiento en

el SIDH del derecho a un ambiente sano, como autónomo y justiciable, es
un referente a nivel internacional y nacional, ya que se intenta alejar de un
enfoque meramente antropocéntrico de la protección del ambiente, y se re-
conoce que la protección de este derecho no solamente pretende proteger el
interés de las personas sobre los ecosistemas, sino que también apunta a la
protección de la naturaleza y todos sus componentes por su valor intrínseco.
Estos avances que han tenido lugar en el SIDH plantean la necesidad de
un cambio de paradigma en el modelo de desarrollo extractivista de varios
de los Estados de la región. Las empresas —extractivas— que operan en la
región han demostrado tener un impacto significativo en el ambiente y en
el clima, que afecta de manera diferenciada y desproporcionada a la pobla-
ción históricamente excluida y discriminada. En consecuencia, los Estados
enfrentan el complejo reto de promover un desarrollo económico compatible
con la protección del ambiente y del clima, con el fin de asegurar el disfrute
de los derechos humanos, incluido el derecho a un ambiente sano. En este
sentido, las obligaciones del SIDH implican que los Estados actúen de forma
diligente para la prevención y reparación de abusos corporativos, incluidos
los impactos ambientales y climáticos, que afecten el disfrute de los derechos
humanos.
Al respecto, los estándares interamericanos sobre empresas y derechos
humanos orientan a los Estados para que cumplan sus obligaciones del SIDH
en el contexto de las actividades empresariales. Por tanto, hay un mayor es-
crutinio de los órganos del SIDH respecto a cómo los Estados protegen y
garantizan los derechos humanos frente a los impactos ambientales y climáti-
cos de las actividades empresariales. En este sentido, es evidente y lógico que
dichos estándares incluyan una perspectiva ambiental y climática, teniendo
en cuenta las características de la región, lo cual tiene el potencial de crear
un contrapeso a las políticas extractivas y energéticas de gran parte de los
Estados de la región e, incluso, plantean la reconsideración del modelo de
desarrollo económico y energético atendiendo a los límites planetarios. Para
ello, la intervención estratégica del Estado es fundamental para consolidar un
nuevo modelo económico y empresarial que prevenga y sea más resiliente a la
crisis ambiental y en tiempos de emergencia climática, que constituye uno de
los mayores retos a los que se expone América Latina y el Caribe debido a su
elevada vulnerabilidad frente sus efectos adversos.
La perspectiva ambiental y climática de los estándares interamericanos
sobre empresas y derechos humanos genera, por tanto, expectativas para
influir en el comportamiento de las empresas que operan en región, ya que
fomentan mejores prácticas ambientales de las empresas, a través de los me-

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52 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

canismos estatales de control, supervisión y rendición de cuentas por los im-

pactos negativos. Asimismo, estos estándares contribuyen a una protección
más integral del ambiente, ya que intentan reforzar la labor de las personas
defensoras del ambiente y el clima y promueven la democracia ambiental a
través de la transparencia de las actividades empresariales.

VI. Bibliografía

Auz, J., 2022, “Human Rights-Based Climate Litigation: A Latin American

Cartography”, Journal of Human Rights and the Environment, vol. 13, núm. 1,
pp. 114-136.
Bárcena, A. y Samaniego, J. L., 2021, “Introducción”, en Bárcena, Ali-
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democracia ambiental y su relación con la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible,
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Boyd, D. R. y Keene, S., 2022, “Policy Brief No. 3 Essential elements of
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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 53

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54 DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ

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LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE EMPRESAS... 55

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Segunda parte

ENERGÍA Y DERECHOS
EMPRESARIALES

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REFORMA ELÉCTRICA Y DERECHOS

AMBIENTALES EMPRESARIALES

Juan Manuel Gómez Rodríguez*

Sumario: I. Introducción. II. Del modelo creado por la reforma cons-

titucional de 2013 a la reforma a la Ley de Industria Eléctrica de 2021.
III. El papel de la SCJN y la validez de la reforma. Una perspectiva crítica.
IV. Las relaciones entre los derechos empresariales y ambientales afectados por
la reforma. V. Las implicaciones para la transición energética y la protección al
ambiente. VI. Conclusiones. VII. Referencias.

I. Introducción

El 1 de febrero de 2021 el gobierno federal presentó una iniciativa de Ley

para reformar la Ley de la Industria Eléctrica (Cámara de Diputados, 2021b).
En dicha iniciativa fueron considerados cambios significativos a la operativi-
dad del Sistema Eléctrico Nacional, así como al modelo de Estado regulador
(Sánchez, 2018 :23) establecido en el marco constitucional (Presidencia de la
República, 2021a).
Esta iniciativa establece el regreso de un modelo de monopolio en la
generación de energía eléctrica por parte de la Comisión Federal de Electri-
cidad (CFE). Los cambios de esta iniciativa perjudican al régimen de libre
competencia establecido en la reforma energética del 2013 (Gobierno de
México, 2013), al sector eléctrico (Presidencia de la República, 2013).
Es importante precisar que esta iniciativa legal fue aprobada el 9 de mar-
zo de 2021 y se publicó en el Diario Oficial de la Federación. Sin embargo, dicha
legislación fue objeto de impugnación a través de diversos juicios de ampa-
ro, entre otros, los amparos indirectos 118/2021, 119/2021, 120/2021 y
121/2021, que correspondió conocer al juez segundo de distrito en materia

*
Profesor investigador de tiempo completo en la Universidad Autónoma del Estado de
Morelos. Miembro del SNI, nivel 1, del Conahcyt. Correo electrónico: manuelgomez@[Link].
59

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60 JUAN MANUEL GÓMEZ RODRÍGUEZ

administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y te-

lecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en
toda la República, en los que se concedió la suspensión provisional de sus
efectos.
Ante el cuestionamiento judicial a la reforma a la ley de Industria Eléc-
trica, el gobierno federal solicitó una revisión de su actuación ante el Consejo
de la Judicatura. Además, el 30 de septiembre de 2021, el gobierno federal
presentó ante el Congreso de la Unión, la iniciativa de Decreto por el que
se reforman los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos, que propuso “recuperar la conducción del Sistema
Eléctrico Nacional”, a través de la CFE (Presidencia de la República, 2021b).
Los cambios más significativos que buscaba realizar la reforma fueron:

a) Establecer que las actividades de generación, distribución y trans-

misión sean consideradas como un área estratégica de la nación, así
como responsabilidad exclusiva de la CFE;
b) Para tal efecto, la CFE se convierte en un organismo del Estado en-
cargado de la planeación, provisión y control del sistema eléctrico na-
cional. Para tal efecto, se suprime la separación legal de las empresas
subsidiarias y filiales que la conforman, y el Cenace se incorpora a la
CFE;
c) Se suprimen la CRE, así como la Comisión Nacional de Hidrocar-
buros (CNH), su estructura y atribuciones se incorporan a la Sener;
d) Se cancelan los permisos de generación de energía eléctrica, los con-
tratos de compraventa con el sector privado, así como los certificados
de energía Limpia (CEL), y
e) Establece como atribución de la CFE la fijación de las tarifas de las
redes de transmisión y distribución, así como de las tarifas para los
usuarios finales.

Aunque la iniciativa de reforma constitucional fue rechazada por el ple-

no de la Cámara de Diputados el 17 de abril de 2022, es importante ana-
lizar los impactos que podría tener una reforma como la que fue propuesta
para los derechos ambientales y empresariales, así como considerar que la
reforma a la Ley de Industria Eléctrica al ser analizada por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (SCJN, Acción de Inconstitucionalidad 64/2021) no
fue declarada como inválida (IMCO, 2022).
Desde una perspectiva teórica, el marco constitucional establece un ré-
gimen de competencia para que el Estado, a través de la CFE y las empresas
privadas, puedan concurrir en las actividades de generación, transmisión y

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REFORMA ELÉCTRICA Y DERECHOS AMBIENTALES EMPRESARIALES 61

distribución de electricidad mediante un modelo de regulación que garantice

el interés público y preserve los derechos ambientales y empresariales.
En su lugar, la propuesta de reforma constitucional buscaba eliminar el
modelo regulatorio de competencia y libre concurrencia (Cámara de Dipu-
tados, 2013) en la generación y suministro de electricidad y sustituirlo por
un monopolio estatal que intervendría en todas las funciones económicas del
sector y fijaría tarifas para los usuarios de forma discrecional.
Esta modificación fundamental al modelo regulador (SCJN, Tesis
46/2015) implicaba también el desmantelamiento institucional creado desde
la Constitución para preservar el interés público, al pretender suprimir a los
órganos técnicos de carácter autónomo que realizan las tareas regulatorias y
de política pública, y en su lugar otorgárselas nuevamente a la CFE.
Desde una perspectiva práctica, la iniciativa de reforma constitucional
tampoco establecía medidas que garanticen que la electricidad generada por
la CFE sea la menos costosa, o para incrementar la calidad del servicio de
distribución y abasto, ni mecanismos de apoyo que incentiven la realización
de inversiones en tecnologías más eficientes, y que tengan por objeto una
mayor protección ambiental.
La iniciativa cancelaba los permisos de generación y los contratos de
compraventa con el sector privado, lo que implica en términos económicos
una restricción de la oferta con la consecuente subutilización de la infraes-
tructura privada para la generación de energía eléctrica, la reducción sig-
nificativa de las inversiones privadas en el sector eléctrico, el incremento de
costos para las empresas y consumidores, así como afectaciones a los com-
promisos internacionales de México en materia de cambio climático.
Por esa razón, esta comunicación tiene como objetivo principal explorar
la reforma legal en materia de industria eléctrica, que ya ha sido aprobada
y también avalada por la SCJN, desde la perspectiva de la afectación de los
derechos implicados. También tiene por objeto examinar las relaciones entre
los derechos empresariales y ambientales, así como establecer cuáles son sus
posibles impactos para la transición energética, la protección del ambiente y
el desarrollo sustentable.
Nuestra hipótesis es que la reforma legal en materia eléctrica vulnera
los principios de competencia y libre concurrencia y de funcionamiento efi-
ciente de los mercados, que la Constitución, en su artículo 28, garantiza a
las empresas y a los consumidores (Cámara de Diputados, 2013), que estas
afectaciones también transgreden los derechos a la buena administración
en el ámbito energético, así como los derechos a un medio ambiente sano
(CNDH, 2014) a la igualdad y a la no discriminación.

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62 JUAN MANUEL GÓMEZ RODRÍGUEZ

Para ello, se utilizarán los métodos deductivo y sistemático, que tienen

por objeto explorar los cambios legales implementados en la industria eléc-
trica, analizar la resolución emitida por la SCJN en relación con la reforma,
así como examinar las relaciones entre los derechos empresariales y ambien-
tales y sus implicaciones para la transición energética y la protección del am-
biente, como partes integrantes del desarrollo sustentable.

II. Del modelo creado por la reforma

constitucional del 2013 a la reforma a la ley
de industria eléctrica de 2021

La reforma energética realizada en 2013 estableció medidas orientadas a ge-

nerar competencia y abrir al mercado las actividades de generación, trans-
misión, distribución y comercialización de la energía eléctrica. Para impulsar
una cadena de valor, la CFE se dividió en varias empresas subsidiarias.
La reforma generó la creación de un mercado eléctrico mexicano (MEM)
entre empresas privadas generadoras de energía y grandes compradores a los
que se les otorgó la libertad necesaria para establecer la tarifa, la cantidad de
energía y las condiciones de suministro del servicio mediante la celebración
de contratos de cobertura eléctrica. También estableció la figura del Sumi-
nistrador de Servicios Básicos (SSB), cuya función consiste en suministrar el
servicio eléctrico a los usuarios residenciales que no participan en el MEM.
Para los SSB, la legislación dispuso la venta de energía a precios regulados a
través de subastas públicas. Aunque la legislación determinó que cualquier
particular podría solicitar el permiso para prestar el servicio ante la CRE,
actualmente el único SSB es la CFE.
Un aspecto importante de la reforma de 2013 fue el diseño institucional
para generar competencia en el MEM. Para ello se creó el Centro Nacional
de Control de Energía (Cenace), que tiene como misión garantizar un acceso
abierto y no discriminatorio a la Red Nacional de Transmisión (RNT) y a la
Red General de Distribución (RGD) a todos los proveedores de servicios en
el Sistema Eléctrico Nacional (SEN).
El Cenace lleva a cabo esta función mediante la asignación y despacho
de centrales eléctricas con base en criterios de seguridad de despacho y efi-
ciencia económica (Presidencia de la República, 2014). El despacho consiste
en determinar el orden en el que cada central eléctrica suministra su energía
a la red en un tiempo determinado.
Las centrales se despachan de acuerdo con sus costos de generación lo
que implica la introducción de un principio de eficiencia económica, ya que

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REFORMA ELÉCTRICA Y DERECHOS AMBIENTALES EMPRESARIALES 63

las centrales de energía eléctrica se ven orientadas a competir para tener los
costos más bajos y maximizar su beneficio.
La aportación a la transición energética consiste en que los suministra-
dores eléctricos tienen la obligación legal de cubrir una parte de su demanda
con energía limpia. Al respecto, fueron creados los certificados de energía
limpia (CEL), que son instrumentos que se otorgan a empresas generadoras
de energía con tecnologías renovables, que con posterioridad pueden ven-
derlos a otros suministradores (IMCO, 2015).
Por tanto, el objeto de estos certificados fue generar un mercado de in-
versiones en tecnologías limpias, ya que los CEL fueron diseñados para en-
tregarse a plantas con este tipo de innovaciones, que entraron en operación
con posterioridad a agosto de 2014 y por un periodo de veinte años.
Para garantizar la imparcialidad y neutralidad técnica en el sector, tam-
bién se estableció que la CRE, como órgano autónomo de carácter técnico,
tendría la facultad del otorgamiento de los permisos, así como resolver sobre
su modificación, prórroga, cesión, revocación o terminación.
Sin embargo, a partir de la llegada de la nueva administración federal, se
realizaron una serie de medidas en materia energética, que de forma global
tienden a revertir los avances logrados en la apertura del sector eléctrico y
en la transición energética hacia la generación de energía eléctrica mediante
tecnologías renovables.
Una primera medida fue la cancelación de la cuarta subasta eléctrica
en febrero de 2019. Las subastas eléctricas son el instrumento que permite
adjudicar a empresas particulares generadoras de energías limpias, la venta
de electricidad a la CFE. Su objeto es la compra de electricidad a más bajo
costo que puedan proporcionar las empresas con tecnologías renovables (Ce-
nace, 2018).
Otro cambio fue realizado en octubre de 2019, cuando la Sener anunció
cambios en las reglas de emisión de los CEL, con el objetivo de permitir que
las plantas generadoras de la CFE puedan participar, sin contar con la capa-
cidad para generar energía renovable (Cofece, 2021). Aunque estos cambios
fueron impugnados por diversas empresas afectadas y asociaciones ambien-
talistas, así como se otorgaron diversas suspensiones para dejarlos sin efectos
hasta su resolución de fondo.
Derivado de ello, en abril de 2020 el Cenace emitió el Acuerdo para
garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del
sistema eléctrico nacional, que determinó suspender las pruebas preoperati-
vas de las centrales eléctricas, intermitentes eólicas y fotovoltaicas en proceso
de operación comercial, así como ya no autorizar dichas pruebas para las
centrales que no han iniciado operaciones.

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64 JUAN MANUEL GÓMEZ RODRÍGUEZ

Inconformes con este Acuerdo, diversas organizaciones, entre ellas Gre-

enpeace, lo impugnaron por la vía judicial, por lo que, en noviembre de
2020, la autoridad judicial federal ordenó invalidar el acuerdo, por conside-
rar que el Cenace no era competente para emitir el acuerdo, así como esta-
bleció su invalidez, por la vulneración al derecho a un medio ambiente sano
(Greenpeace, 2021).
Por su parte, la Sener publicó en mayo del mismo año, la nueva Política
de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad, y Calidad en el Sistema Eléctrico
Nacional, en el que amplía las facultades de la Sener y de los órganos regu-
ladores en este ámbito (Sener, 2020).
Algunos de los aspectos más relevantes de esta política fueron facultar a
la CRE para adicionar requisitos a las solicitudes de interconexión, adicionar
causales de terminación anticipada en los permisos de generación y contra-
tos de interconexión, así como facultar a la Sener para definir los proyectos
estratégicos de centrales eléctricas, considerando su prioridad en la interco-
nexión de forma preferente.
Además, se estableció que la seguridad del despacho fuera considerada
con prelación sobre la eficiencia energética en la determinación para la asig-
nación y despacho de centrales eléctricas. Sin embargo, en marzo de 2021,
esta política fue declarada insubsistente por la Sener en cumplimiento a la
sentencia emitida por un juez de distrito (Sener, 2021b).
Ante la exitosa resistencia legal de diversas empresas de energías renova-
bles mediante la interposición de recursos legales, el gobierno federal tomó
la decisión de presentar la iniciativa de reforma a la Ley de Industria Eléctri-
ca (LIE), que fue aprobada en marzo de 2021; entre los cambios más signifi-
cativos, la reforma introduce un nuevo tipo de contrato denominado contra-
to de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física. Este contrato, al
establecer la compraventa de energía en una hora o fecha futura determina-
da, impide que un generador de energías renovables, cuya característica es
la intermitencia, puedan celebrar este tipo de contratos.
Otra modificación que establece la reforma es que cambia el despacho
económico bajo el que se rige el Cenace, ya que ahora se deben considerar
los contratos de energía física. Al respecto, se elimina la obligatoriedad de los
suministradores de celebrar contratos mediante subastas, y se establece que
deben celebrar contratos con compromiso de entrega física, lo que beneficia
a plantas de generación tradicionales en detrimento de generadores de ener-
gía a través de fuentes limpias.
Desde otra perspectiva, transforma los lineamientos de entrega de los
CEL, al permitir que plantas construidas antes de 2014 puedan adquirirlos,
lo que afecta la finalidad para la que fueron creados, de incentivar la gene-

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REFORMA ELÉCTRICA Y DERECHOS AMBIENTALES EMPRESARIALES 65

ración de energía eléctrica a partir de fuentes limpias. Este instrumento fue

diseñado para acreditar el cumplimiento de generación de energía eléctrica
por medio de energías renovables.
La iniciativa aprobada también otorgó facultades discrecionales a la Co-
misión reguladora de la energía (CRE) para otorgar permisos consideran-
do los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), ahora
establecidos por la Secretaría de Energía (Sener), revocar los permisos de
autoabastecimiento, así como revisar los contratos de los productores inde-
pendientes de energía.
La aprobación de la reforma generó diversos cuestionamientos sobre su
constitucionalidad, esta vez de instancias públicas como la Comisión Federal
de Competencia (Cofece) y el gobierno de Colima, así como de un grupo de
senadores de oposición, quienes impugnaron su validez ante la SCJN.

III. El papel de la SCJN y la validez

de la reforma. Una perspectiva crítica

La SCJN ha jugado un papel significativo en mantener la validez de la re-

forma aprobada por el Poder Legislativo. En tres oportunidades diversas la
SCJN ha validado la reforma legal al sector eléctrico. La primera resolución
fue emitida a una acción de inconstitucionalidad interpuesta por un grupo
de senadores de oposición (SCJN, Acción de Inconstitucionalidad 64/2021).
La Corte hizo un tratamiento por apartados de los diversos aspectos que
fueron controvertidos, generando razonamientos y votación diferenciados
por los ministros integrantes del Pleno, lo que incidió de forma significativa
para que no se obtuviera el resultado deseado: la declaratoria de su inconsti-
tucionalidad. Las acciones de inconstitucionalidad de acuerdo con el artículo
105, fracción II, constitucional, tienen por objeto plantear la posible contra-
dicción entre una norma de carácter general y la Constitución (Cámara de
Diputados, 2022).
Las declaraciones de inconstitucionalidad emitidas por la SCJN sólo
pueden declarar la invalidez de las normas impugnadas siempre que sean
aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho ministros, conforme al
artículo 72 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105
de la Constitución (Cámara de Diputados, 1995). Recientemente, se incor-
poró a la Constitución la obligatoriedad del razonamiento de las senten-
cias mediante reforma al artículo 94 constitucional (Cámara de Diputados,
2021a).
Esta reforma al artículo 94 de la Constitución no sólo es aplicable a las
acciones de inconstitucionalidad, sino al resto de acciones constitucionales.

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66 JUAN MANUEL GÓMEZ RODRÍGUEZ

El texto actual de este articulo refiere que las razones que justifiquen las de-
cisiones contenidas en las sentencias dictadas por el pleno de la SCJN por
mayoría de ocho votos y por las Salas, por mayoría de cuatro votos, serán
obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales.
De forma polémica se estableció, por mayoría, la constitucionalidad del
orden de despacho determinado con la reforma eléctrica, que otorga prefe-
rencia a la energía eléctrica generada por las centrales de la CFE. Por una-
nimidad, la Corte determinó que la reforma no vulnera el artículo 133 de la
Constitución, al referir que no vulnera tratados internacionales (Expansión,
2022).
La energía eléctrica producida por la CFE es, en su mayoría, generada
por plantas termoeléctricas convencionales y de ciclo combinado, así como
de plantas termoeléctricas y carboeléctricas, que operan a base de combus-
tibles fósiles, como el combustóleo, el carbón y el diésel. Aunque el paráme-
tro fundamental en las decisiones de la Corte es la Constitución, México ha
suscrito instrumentos internacionales cuyo cumplimiento es jurídicamente
vinculante.
Este es el caso del Tratado Internacional sobre el Cambio Climático,
conocido como Acuerdo de París, y que fue suscrito por México en 2015
(Naciones Unidas, 2015). En dicho instrumento, México se comprometió a
que 35% de la energía generada para 2024 y 43% para 2030, fuera generada
a través de fuentes limpias.
Además, se estableció como objetivo la reducción del 22% de sus emisio-
nes de gases de efecto invernadero GEI para 2030 y la reducción del 51% de
sus emisiones de carbono. El otorgamiento de un tratamiento preferente a
la energía eléctrica generada por la CFE a través de fuentes fósiles incide de
forma negativa en el cumplimiento de estos objetivos, lo que implica vulne-
ración al cumplimiento del Acuerdo de París, del que México es artífice, en
concreto, respecto a los principios de desarrollo sostenible, buena gobernan-
za y el principio precautorio (Lucas Garín, 2019).
Es importante caracterizar que también vulnera la legislación emitida
por México para el cumplimiento de sus compromisos climáticos, como son
los casos de la Ley General de Cambio Climático (Cámara de Diputados,
2012) y la Ley de Transición Energética (Cámara de Diputados, 2015). La
SCJN también se pronunció sobre el mecanismo de los CEL: aunque siete
ministros consideraban que el cambio operado con la reforma legal es in-
constitucional, no se alcanzó la mayoría necesaria de ocho ministros para
que fuera declarado inválido.
Los CEL son instrumentos de mercado, que permiten asumir costos de
instalación y conexión de tecnologías limpias a precios competitivos, frente

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a fuentes de generación de energía tradicionales más contaminantes. Asi-

mismo, reconoció la constitucionalidad de los artículos que definen los con-
tratos con cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, y la factibi-
lidad técnica para el acceso a las redes.
La SCJN también desestimó la controversia constitucional 44//2021,
interpuesta por la Comisión Federal de Competencia (Cofece). Es impor-
tante señalar que la Comisión utilizó como argumento, que la reforma en
materia eléctrica afectaba la esfera de competencia del organismo, al impe-
dir la garantía de competencia y la libre concurrencia en el sector, así como
vulneraba el acceso abierto a las redes de distribución y transmisión.
La acción interpuesta estableció que la reforma derogaba la capacidad
de las empresas privadas para competir en el mercado de generación eléc-
trica. La SCJN estableció en su resolución que la Cofece no tiene facultades
para impugnar los cambios a la legislación (SCJN, 44/2021). Al respecto, se
advierte cierta falta de comprensión de la Cofece como órgano autónomo
y de la importancia constitucional de su función como garante de la com-
petencia, así como de su control de la regulación especializada de carácter
técnico para el sector eléctrico.
En el caso de la acción de inconstitucionalidad, sólo se pueden hacer
valer violaciones directas en contra de la Constitución Política, así como a
derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, por lo que la
Corte determinó en la Acción de Inconstitucionalidad 64/2021, que las nor-
mas objetadas no pueden ser examinadas de acuerdo con el Tratado Integral
y Progresista de Asociación Transpacífico (Segob, 2018), y tampoco en rela-
ción con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (SRE, 2020),
toda vez que estos tratados no contienen normas sobre derechos humanos.
Respecto a las posibles violaciones en materia ambiental, la SCJN resol-
vió de forma polémica otorgar validez a las modificaciones operadas recu-
rriendo al criterio de la interpretación conforme, esto es, tomando como pa-
rámetro el derecho a un medio ambiente sano reconocido en el artículo 4o.
constitucional. Sin embargo, no realizó un control convencional del Acuerdo
de París, que le fija metas de mitigación progresivas, y tampoco se observa
que haya realizado un análisis integral del artículo 28 de la Constitución, así
como que la interpretación realizada cumpla ni con el derecho a un medio
ambiente sano ni con el derecho de los consumidores a la eficiencia econó-
mica en la gestión energética.
Por otra parte, la SCJN también determinó la validez, por mayoría, de
dos artículos transitorios de la reforma: el artículo cuarto transitorio, que es-
tablece la posibilidad de revocar los permisos de autoabastecimiento trami-
tados, obtenidos en fraude a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica,

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así como el quinto transitorio, que refiere que los contratos con productores
independientes deberán ser revisados con el fin de garantizar su legalidad y
el cumplimiento de sus términos, en cuyo caso deberán ser renegociados o
terminados en forma anticipada.
En ambos casos, la mayoría de los ministros consideraron que no se tra-
ta de medidas que afecten el principio de retroactividad o el de seguridad
jurídica, bajo el criterio de no existir derechos adquiridos en aspectos rela-
cionados con el orden público, sin considerar que ambos criterios pueden
potencialmente modificar los términos en que los permisos fueron obtenidos,
así como las reglas pactadas en los contratos.
En ese sentido, la responsabilidad del Estado consiste en brindar certeza
sobre sus relaciones con particulares. La idea de no tener derechos adquiri-
dos respecto a contratos que implican inversiones económicas resulta con-
traria a los siguientes derechos: a la seguridad jurídica, igualdad de trato,
irretroactividad de la ley, debido proceso legal, y la tutela judicial efectiva.
Finalmente, la SCJN también desestimó la controversia constitucional
interpuesta por el gobierno del estado de Colima (SCJN, 45/2021). En su
análisis consideró que el gobierno estatal carece de interés legítimo para im-
pugnar la legislación examinada, debido a que no afecta la esfera de compe-
tencias de dicha entidad federativa.
El gobierno de Colima había rebatido que la Ley de la Industria Eléc-
trica vulneraba el derecho a un medio ambiente sano y a la salud de sus
habitantes, así como impedía el desarrollo de una política pública local para
promover el uso de energías renovables y limpias.

IV. Las relaciones entre los derechos

empresariales y ambientales
afectados por la reforma

La conexión entre derechos empresariales y ambientales es uno de los aspec-

tos que han sido poco tratados en el ámbito legal de la reforma eléctrica. La
Constitución no hace distinción a persona alguna respecto al reconocimiento
de derechos. Su artículo primero establece que todas las personas gozaran de
los derechos humanos establecidos en ella, así como en los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte, y de las garantías para su
protección legal (SCJN, Tesis de jurisprudencia 360/2013).
En ese sentido, derechos como el derecho a la igualdad ante la ley, el
derecho al debido proceso legal, el derecho de acceso a la justicia, a la tutela
judicial efectiva, así como las garantías para su protección contenidos en la

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Constitución, también son otorgados a las empresas en sus relaciones no sólo

frente a los particulares, sino frente a los poderes públicos (Cruz Parcero et
al., 2018: 99).
Al respecto, las distinciones que se basan en su naturaleza o en el origen
nacional de la persona protegida no encuentran fundamento en el marco
constitucional. Por cuanto a la primera distinción, los derechos de las perso-
nas morales o jurídicas implican igualdad de trato ante la ley. Con relación al
origen nacional, el artículo 1o. de la Constitución prohíbe realizar cualquier
distinción o discriminación basada en el origen nacional.
La protección amplia que prevé el artículo 1o. constitucional tampoco
hace una distinción con relación a la naturaleza de los tratados internacio-
nales suscritos por nuestro país para considerar sólo a los instrumentos in-
ternacionales relativos a los derechos humanos, sino que hace referencia de
manera general a los tratados internacionales.
Por tanto, también deben ser considerados aquellos que tienen por obje-
to proteger la propiedad y el patrimonio de las empresas, como ocurre, por
ejemplo, con acuerdos para la protección recíproca de las inversiones (AP-
PRI) o los tratados de libre comercio suscritos por México, cuya finalidad sea
evitar medidas injustificadas o discriminatorias y garantizar su protección.
En ese sentido, el Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y
Estados Unidos (TMEC) contiene diversos capítulos, que pueden ser consi-
derados para la protección de los derechos de las empresas de los tres países.
El capítulo 14, sobre la protección de las inversiones, establece mecanismos
para su protección, entre los que se incluye el trato nacional, la no discrimi-
nación y la compensación efectiva y adecuada en caso de afectación.
Otro capítulo significativo es el 21, relativo a la competencia, en el que
se establece que cada parte mantendrá leyes nacionales de competencia en
las que se prohíban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin de
aumentar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, por lo
que establecer medidas preferentes, como la legislación actual en materia
eléctrica para la adquisición de electricidad generada por la CFE, puede
vulnerar este apartado.
En el caso del sector eléctrico, el artículo 28 de la Constitución establece
que actividades como la planeación, el control del sistema eléctrico, así como
los servicios de transmisión y distribución de la energía eléctrica, son con-
siderados como áreas estratégicas que el Estado ejerce de forma exclusiva,
mientras que en las actividades de generación y comercialización se permite
la participación de empresas privadas.
Además, el TMEC estipula un capítulo 22, relativo a las empresas pro-
piedad del Estado y monopolios designados, que estas empresas deben reali-

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zar sus actividades bajo el principio de trato no discriminatorio y considera-

ciones como el trato nacional, la asistencia comercial o la transparencia, que
deben otorgarse a los países miembros del Tratado. Por otra parte, estatuye
un capítulo 24, sobre el medio ambiente, cuyos objetivos son: promover altos
niveles de protección ambiental mediante una aplicación efectiva de las leyes
ambientales, así como mejorar las capacidades de las partes para abordar
asuntos ambientales con base en la cooperación y el fomento al desarrollo
sostenible.
Finalmente, el T-MEC contiene un capítulo 28, dedicado a las buenas
prácticas regulatorias, en el que se reconoce que el promover la calidad regu-
latoria puede facilitar la inversión y el crecimiento económico, al tiempo que
contribuye a desarrollar capacidades institucionales para lograr objetivos de
política pública, entre los que se incluyen objetivos de salud y ambientales.
Un principio equivalente es el derecho a la buena administración que en
México ya ha sido reconocido en la Constitución de la Ciudad de México
(Gobierno de la Ciudad de México, 2017), que establece en su artículo 7:
“toda persona tiene derecho a la buena administración pública … así como
a recibir los servicios públicos de conformidad con los principios de generali-
dad, uniformidad, regularidad, continuidad, calidad y uso de las tecnologías
de la información y comunicación”.
En el ámbito federal, aunque no hay una disposición expresa, es posible
deducir su conformación de derechos como el de acceso a la información,
el derecho a la participación en los asuntos públicos, o el derecho de acceso
a la justicia, así como en relación con los principios que deben cumplir los
servidores públicos en el ejercicio de su función y en la gestión de los recursos
públicos, conforme a lo que establecen los artículos 109 y 134 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Por tanto, en el caso del sistema eléctrico nacional (SEN) es posible obser-
var la confluencia de derechos económicos, como es el caso de los derechos
de los usuarios o consumidores de la energía eléctrica a beneficiarse de un
mercado competitivo en las actividades de generación y comercialización de
la energía eléctrica, mediante la conformación de las condiciones legales, que
garanticen la libre competencia y la concurrencia en las actividades referidas.
Desde otra perspectiva, la garantía de un mercado competitivo busca
evitar actos que no permitan la adquisición de bienes y servicios en condicio-
nes de competencia, con el fin de evitar prácticas anticompetitivas o ventajas
indebidas. Este sería el caso de las actuaciones de empresas privadas, o bien
de órganos estatales, que afecten o distorsionen la competencia.
La realización de modificaciones a las leyes, actos o políticas en el sector
eléctrico, que afecten las condiciones de acceso, que generan incertidumbre,

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o bien otorguen ventajas artificiales a algún agente económico privado o

estatal, como es el caso de la CFE, tienen la consecuencia de inhibir la ca-
pacidad de las empresas de competir, o restringen la información necesaria
para los usuarios de elegir la provisión de bienes y servicios en las mejores
condiciones de calidad y precio.
La competencia como derecho humano fortalece el Estado de derecho
mediante la protección de las libertades económicas, su naturaleza transversal
y su capacidad para generar productividad y eficiencia. Desde otra perspec-
tiva, al constituirse como un parámetro de legalidad para invalidar actos que
otorguen ventajas indebidas o lesionen el interés general (González, 2017).
El derecho de competencia debe ser considerado como un factor deter-
minante para el desarrollo sustentable, por los efectos que puede generar
en los precios a productores y consumidores en una determinada industria
(Proud’homme, 2021), así como por su papel en la garantía de una protección
efectiva del medio ambiente, al generar las condiciones de mercados compe-
titivos y eficientes para el crecimiento sustentable e inclusivo.
Uno de los elementos más importantes de la competencia es la eficiencia
que puede producir en el desarrollo económico, así como su capacidad para
mejorar la protección del ambiente, en particular, en la generación eléctrica
mediante el impulso del uso eficiente de tecnologías limpias. El derecho a
un medio ambiente sano reconocido en la Constitución, así como en instru-
mentos internacionales suscritos por México, como es el caso del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocido
como “Pacto de San Salvador”, es un derecho aplicable no sólo a las perso-
nas físicas, sino también a las empresas (OEA,1988).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, me-
diante una Opinión Consultiva (OC 23/17), que los Estados están obligados
a garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, un ambiente sano
para vivir y a promover la protección, preservación y protección al ambiente
(CIDH, 2017).
La garantía de un medio ambiente sano requiere destinar recursos a
través de inversiones para construir infraestructuras de generación eléctrica
con tecnologías limpias. En la última subasta eléctrica realizada en 2018 se
adjudicaron proyectos por un monto de 2,500 millones de dólares, y, a nivel
mundial, se ofertó el precio más bajo en energía solar y el segundo más bajo
en energía eólica (Acevedo, 2018).
Sin embargo, en 2019 el Cenace confirmó la cancelación de la cuarta
subasta eléctrica el 31 de enero de 2019, y también la obligatoriedad de
las subastas para los suministradores básicos, que en México sólo es la CFE.
Esta medida reduce la posibilidad de que, como suministrador, la CFE pue-

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da adquirir a más bajo costo la electricidad proporcionada por las empresas

de energías renovables.
Otra medida contraria a la protección del ambiente de la reforma legal
en materia eléctrica consiste en establecer la preferencia a centrales hidroeléc-
tricas de la CFE, así como a centrales de ciclo combinado y termoeléctricas
para la producción eléctrica, relegando a las centrales eléctricas privadas de
energías renovables, ya que se privilegia la producción de energía eléctrica a
través del uso de combustibles fósiles frente a centrales que producen energía
eléctrica con tecnologías limpias como las renovables (CFE, 2020).
En el mismo sentido, la reforma legal modifica los criterios para el otor-
gamiento de los CEL, con la finalidad de que las centrales más contami-
nantes de la CFE también se beneficien de estos certificados, sin contar con
la capacidad para generar energía eléctrica de fuentes renovables, lo que
resulta contrario a la finalidad de promover la instalación de centrales de
generación eléctrica renovables, así como impulsar la diversificación en la
matriz energética para la generación de electricidad, dado el monopolio de
la CFE en el sector.
Estas medidas también contradicen las contribuciones previstas y deter-
minadas a nivel nacional del Acuerdo de París por parte de México, el incre-
mento progresivo de energía eléctrica de fuentes limpias, la reducción en la
emisión de gases de efecto invernadero (GEI) y la reducción de emisiones de
carbono negro (Semarnat,2015).

V. Las implicaciones para la transición

energética y la protección al ambiente

La reforma eléctrica también supone un freno significativo a la transición

energética, porque faculta la revocación de permisos de autoabastecimiento
en caso de que hayan sido obtenidos mediante una figura polémica: el “fraude
a la ley,” y permite la revisión de contratos con productores independientes
para que puedan ser renegociados o rescindidos en función de su rentabilidad
(Vásquez, 2021).
Otro aspecto cuestionable es considerar que en los permisos y contratos
con particulares no se constituyen derechos adquiridos, por lo que la protec-
ción bajo los principios de seguridad jurídica y no retroactividad de la ley no
les serían aplicables, por considerarse cuestiones de orden público. En el caso
de los permisos, se observa un claro retraso en el otorgamiento de permisos de
generación, derivado de que la CRE suspendió indefinidamente los plazos
por la pandemia de Covid-19.

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La falta de certidumbre legal también ha generado que no se implemen-

ten los mecanismos para la celebración de contratos con particulares, y que
se limiten las inversiones para construir las obras e infraestructuras eléctricas
necesarias para la expansión y diversificación de las redes de transmisión y
generación.
Desde otra perspectiva, también se dificulta la interconexión de nuevos
proyectos de generación; esto es, que se inhibe el acceso de nuevos generado-
res en el mercado. Un aspecto relacionado es la suspensión de las subastas de
largo plazo a partir del 2019, que elimina la posibilidad de vender electrici-
dad generada a través de energías limpias.
Una regla relevante para la transición energética es que los particulares
tenían que comercializar su electricidad a través de la celebración de con-
tratos como resultado de las subastas en los que también se otorgaban los
CEL. Estos contratos se constituían como el instrumento indispensable para
el financiamiento de nuevos proyectos de generación de energías renovables,
por lo que la consecuencia de suspender las subastas es inhibir la transición
energética (Guzmán, 2019).
La reforma de 2021 a la LIE estableció el criterio preferente para la cele-
bración de contratos, que garantizaran la entrega física de energía, así como
determinó que los CEL se otorgaran sin limitaciones con relación a su inicio
de operaciones, lo que elimina el incentivo económico para la generación de
energías limpias y favorece la generación de energía por plantas tradicionales
de la CFE.
En la práctica, estas medidas, que favorecen a los generadores de ener-
gía más contaminantes de la CFE, implican mayores costos para la empresa
estatal, al igual que mayores emisiones de GEI producidas por el sector eléc-
trico, lo que se constituye en una afectación para la protección del ambiente,
que contribuye al cambio climático. México es considerado uno de los cuatro
países más afectados por los desequilibrios ecológicos generados por el calen-
tamiento global, entre los que se incluyen inundaciones, sequías y aumento
de temperatura (INECC, 2018).
Desde otra perspectiva, la reforma incluye la obligación para la CRE, de
considerar los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional estable-
cidos por la Sener para el otorgamiento de los permisos de generación. Esta
facultad discrecional podría permitir establecer criterios de política pública,
que impliquen restricciones de acceso para otros operadores derivados de su
matriz energética o por la naturaleza de la energía producida; por ejemplo:
relegar las de energías renovables bajo el criterio de su intermitencia.
La falta de distinción entre la regulación y la política energéticas implica
instaurar criterios discrecionales y no de carácter técnico en su planeación.

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74 JUAN MANUEL GÓMEZ RODRÍGUEZ

En ese sentido, en 2021 fue aprobado un presupuesto de egresos de la Fe-

deración, que fijó un porcentaje de menos del 2% para atender el problema
del cambio climático, mientras los recursos destinados para la explotación
petrolera y el uso de energías fósiles superó el 11% (SHCP, 2021). Esta situa-
ción de reducción de recursos presupuestales no es nueva, ya que, en 2019
también hubo una reducción significativa.
Además, en noviembre de 2020, la Cámara de Diputados decidió ex-
tinguir el Fondo para el Cambio Climático, fideicomiso establecido con la
Ley General de Cambio Climático, cuya finalidad era captar recursos tanto
públicos como privados, de carácter nacional e internacional, para apoyar
medidas y proyectos de adaptación y mitigación relacionados con el cambio
climático (CEMDA, 2020).
Finalmente, la reforma supone mayores costos de generación, lo que
implica ir en contra de la política energética que busca no incrementar las
tarifas eléctricas a los consumidores. El incremento de los costos para la pro-
visión del suministro eléctrico requiere su compensación a través del incre-
mento de los subsidios para los consumidores.
Esta circunstancia tiene como efecto destinar recursos públicos para sub-
sidiar la generación de energía eléctrica a través de centrales que utilizan
energías fósiles, como son las de la CFE para su operación. Asimismo, la
suspensión, retraso, cancelación de permisos, subastas y contratos de autoa-
bastecimiento tiene como consecuencia que las empresas tengan que abas-
tecer sus necesidades de energía eléctrica a través de la CFE, lo que implica
aumentar sus costos de energía y genera la pérdida de competencia para la
economía.

VI. Conclusiones

El gobierno federal ha llevado a cabo medidas tendientes a revertir los avances

logrados en la apertura del sector eléctrico y en la transición energética hacia
la generación de energía eléctrica mediante el uso de tecnologías renovables.
Después de ser impugnadas con éxito las modificaciones y cambios realizados,
el gobierno federal impulsó la reforma a la LIE.
La SCJN ha jugado un papel significativo en mantener la validez de la
reforma legal aprobada por el Poder Legislativo. La SCJN estableció por ma-
yoría la constitucionalidad del orden de despacho determinado con la refor-
ma eléctrica, que otorga preferencia a la energía generada por las centrales
de la CFE. Por unanimidad, la Corte determinó que la reforma no vulnera el
artículo 133 de la Constitución, esto es, no vulnera tratados internacionales.

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La SCJN también desestimó la controversia constitucional 44/2021 in-

terpuesta por la Comisión Federal de Competencia. La SCJN estableció en
su resolución que la COFECE no tiene facultades para impugnar los cam-
bios a la legislación. Otra cuestión analizada fue sobre el mecanismo de los
CEL: aunque siete ministros consideraban que el cambio operado con la
reforma legal es inconstitucional, no se alcanzó la mayoría necesaria de ocho
ministros para que fuera declarado invalido.
Finalmente, la SCJN también desestimó la Controversia 45/2021 inter-
puesta por el gobierno del estado de Colima, que había impugnado que la
Ley de la Industria Eléctrica vulneraba el derecho a un medio ambiente sano
y la salud de sus habitantes. En su análisis, la SCJN consideró que el gobier-
no estatal carece de interés legítimo para impugnar la legislación examinada.
Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 1o. constitucional no hace una
distinción con relación a la naturaleza de los tratados internacionales para
considerar sólo a los instrumentos internacionales relativos a los derechos
humanos, sino que hace referencia de manera general a los tratados inter-
nacionales.
Por tanto, deben ser considerados también aquellos tratados que tienen
por objeto proteger la propiedad y el patrimonio de las empresas, como ocu-
rre, por ejemplo, con los Acuerdos para la Protección Recíproca de las Inver-
siones (APPRI) o los tratados de libre comercio suscritos por México.
En el caso del sistema eléctrico nacional (SEN), es posible observar la
confluencia de derechos económicos, como es el caso de los derechos de los
usuarios o consumidores de la energía eléctrica, el derecho de competencia,
o el derecho a un medio ambiente sano, que son vulnerados por la reforma
a la LIE.
El derecho de competencia debe ser considerado como un factor deter-
minante para el desarrollo sustentable, por los efectos que puede generar en
los precios a productores y consumidores en una determinada industria, así
como por su papel en la garantía de una protección efectiva del medio am-
biente, al generar las condiciones de mercados competitivos y eficientes para
el crecimiento sustentable e inclusivo.
El derecho a un medio ambiente sano reconocido en la Constitución
(artículo 4o.), así como en instrumentos internacionales suscritos por Méxi-
co, es un derecho aplicable no sólo a las personas físicas, sino también a las
empresas. La garantía de un medio ambiente sano requiere destinar recursos
a través de inversiones, tanto públicas como privadas, para construir infraes-
tructuras de generación eléctrica con tecnologías limpias.
La reforma eléctrica también supone un freno significativo a la transi-
ción energética. La reforma de 2021 a la LIE estableció el criterio preferente

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para la celebración de contratos que garantizaran la entrega física de ener-

gía, así como determinó que los CEL se otorgaran sin limitaciones con rela-
ción a su inicio de operaciones, lo que elimina el incentivo económico para
la generación de energías limpias y favorece la generación de energía por
plantas tradicionales de la CFE como suministrador.
Estas medidas que favorecen a los generadores de energía más contami-
nantes de la CFE implican mayores costos para la empresa estatal como su-
ministrador, al igual que mayores emisiones de GEI producidas por el sector
eléctrico, lo que puede considerarse una afectación para la protección del
ambiente, que contribuye al cambio climático, y vulnera los derechos am-
bientales y empresariales.

VII. Referencias

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HACIA LAS REGULACIONES AMBIENTALES

CON PILARES FUNDAMENTALES: SOCIEDAD,
ESTADO Y EMPRESAS DE INICIATIVA PRIVADA

Elsa Leticia Sandoval Guevara*

Sumario: I. Introducción. II. Los pilares fundamentales de la sociedad y la

preocupación medioambiental. III. Las acciones de los estados hacia una mejor
protección medioambiental. IV. La adaptación de las empresas de iniciativa
privada hacia la economía verde. V. La protección ambiental con la inclusión
de pilares fundamentales. VI. Conclusiones. VII. Referencias.

I. Introducción

Históricamente, la interacción de la humanidad con la naturaleza ha causado

afectaciones al medio ambiente a la par del desarrollo científico, industrial y
económico; por ello, hemos visto creciente la necesidad de crear regulaciones
para vigilar la relación y el respeto a la biosfera, para que a través de las nor-
mas, leyes, decretos y tratados se garantice un medio ambiente sano, evitando
que surjan afectaciones que generen fuertes repercusiones en diversos aspec-
tos, como la salud, la economía y los derechos humanos de la sociedad, por
lo cual se vuelven de gran importancia, como describiremos en este artículo,
viendo que la legislación ambiental sirva para hacer frente a los problemas
ambientales derivados de la relación de las personas con el ambiente.
Enfocados en la sostenibilidad aplicada al derecho empresarial, éste hace
hincapié en que la sostenibilidad es sumamente relevante para la humanidad;
pero es también indispensable para el crecimiento y el desarrollo empresarial
en favor del cuidado de la biosfera, lo que implica la protección de la vida

*
Doctoranda en derecho y globalización y maestra en derecho por la Universidad Autó-
noma del Estado de Morelos; licenciada en derecho y ciencias jurídicas por el centro de Estu-
dios Benemérito de las Américas, México, correo electornico: l.e.t.y_02@[Link]. ORCID:
0000-0002-0350-7806.

81

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82 ELSA LETICIA SANDOVAL GUEVARA

misma, y el cambio social. Las legislaciones en todo el mundo buscan alcan-

zar los objetivos de desarrollo sostenible, por lo que se ha hecho un gran es-
fuerzo por que las empresas busquen crecer y fomentar sus prácticas sosteni-
bles, protegiendo el entorno natural, los intereses de sus clientes y la sociedad
Ante estas situaciones, se vuelve primordial reconocer la importancia de
buscar que las regulaciones ambientales tengan una perspectiva basada en
los pilares fundamentales de la sociedad, siendo estos cuidados y protegidos
por el Estado, para salvaguardar el derecho a un medio ambiente sano y
el derecho a la vida misma, con el cuidado de la biosfera, dado que sin los
recursos naturales el pleno desarrollo de la vida sería imposible, por lo que
se debe tener una fuerte protección y prestar especial atención en el sector
empresarial para tener un desarrollo económico que no afecte el entorno
medioambiental y el impulso constante del sector de iniciativa privada.
México es un Estado que tiene una inmensurable riqueza natural, fau-
na y flora en los diferentes ecosistemas, los cuales han jugado un papel muy
importante para el crecimiento y desarrollo económico del país; con ello se
han desarrollado una serie de lineamientos normativos ambientales, lo que
ha incrementado el cumplimiento de los tratados y acuerdos internacionales,
para asegurar un ambiente sano.
En esta investigación describimos y analizamos el uso de los recursos
naturales, las sanciones y responsabilidades en caso de incumplimiento de
las obligaciones de restitución del daño causado por ello. El estudio se ha
desarrollado con base en una metodología analítica, que permite que de una
forma ordenada y cronológica se induzca hacia la temática de la importancia
de la protección de la naturaleza y la gestión ambiental para la mejora de las
regulaciones ambientales.

II. Los pilares fundamentales de la sociedad

y la preocupación medioambiental

Actualmente, en el mundo vemos un panorama que no exagera en exigir la

importancia de proteger a la naturaleza, dado que es un recurso insustituible
del que todos dependemos para nuestra supervivencia; al protegerla estamos
protegiendo a la vida misma. Esto se ha destacado en estudios como el de Es-
peranza Martínez, quien señala la fuerte injerencia que ha tenido el desarrollo
humano, dado que

La naturaleza es un objeto de propiedad en disputa, de un lado las transnacio-

nales que ganaron con el neoliberalismo derechos territoriales a través de di-

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HACIA LAS REGULACIONES AMBIENTALES CON PILARES... 83

versas modalidades contractuales, o propiedad de los Estados nacionales, que

consideran éstas como sus fronteras para la explotación (Martínez, 2012: 3).

Ello es de gran relevancia, puesto que fue el punto de partida para per-
mitir que las grandes empresas sobreexplotaran los recursos naturales, y en
algunos casos acabaron con hábitats enteros, poniendo en peligro a la bios-
fera; pero es importante cuidarla, porque sin ella la humanidad se enfrenta-
ría a un futuro difícil para el desarrollo de la vida. Nuestra relación con la
naturaleza siempre ha sido fuente de discordia, debido a que los humanos
han buscado insistentemente el control de los recursos naturales, al mismo
tiempo que continuamente infligimos daño a la vida silvestre en el proceso
del aprovechamiento de estos.
Las empresas sostenibles se centran en la producción de productos que
satisfacen las necesidades de la sociedad, al tiempo que generan beneficios
económicos para su crecimiento y gestionando de manera idónea, acorde a
las legislaciones, sus actividades con prácticas sostenibles.
La biosfera siempre ha sido una pieza de especial protección jurídica y
social, por el papel importante que representa para la humanidad; es decir,
desde tiempos prehistóricos, los seres humanos tienen una necesidad básica
de cultivar y cuidar el mundo natural. En el pasado, las sociedades enten-
dieron que tenían un profundo impacto en el medio ambiente y el beneficio
que éste les generaba para la vida; entonces, alrededor de esto se crearon las
mayores civilizaciones, que comprendieron que necesitaban hacer cambios
para preservar el mundo que habían creado, lo que ha evolucionado a través
del tiempo y de las distintas necesidades, con lo que también ha generado
mayor importancia.
A partir del fuerte interés destacado en estudios y reclamos sociales a
favor de la naturaleza y del conocimiento sobre ella, se construye el progreso
del entorno humano en convivencia con el medio físico, formando nuevas
metas en las regulaciones para enriquecer al sistema jurídico de los Estados
que busquen garantizar un medio ambiente sano para la interacción del ser
humano social en la biosfera, con referencia al mandato constitucional mexi-
cano en el artículo 4o., fracción V que dice “Toda persona tiene derecho a
un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garanti-
zará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará res-
ponsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley”
(Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2022).
Sin embargo, con el tiempo y el interés prestado hemos observado lo
importante que es la naturaleza; entonces se crearon movimientos sociales
para cuidar y luchar por la naturaleza; además, se implementaron campañas

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84 ELSA LETICIA SANDOVAL GUEVARA

en beneficio del medio ambiente, centradas en promover y concienciar a la

población de su importancia, para que cada uno aporte su granito de arena
con el fin de generar el cambio. Entonces, los cambios deben empezar en
la mentalidad de la sociedad, creando una conciencia colectiva desde pe-
queños, fomentando que aprendan buenas prácticas respecto al ambiente,
y que reciban una buena educación ambiental, entonces crecerán con esta
nueva perspectiva, que no olvidarán fácilmente, y construiremos entre todos
un futuro mejor; ésta ha sido una lucha constante, como lo ha mencionado
Claudia Composto:

En toda la historia de la humanidad, a lo largo y ancho del planeta, han sur-

gido diferentes respuestas sociales para enfrentar la depredación de los bienes
naturales. En nuestro continente, los pueblos originarios resisten desde hace
quinientos años. Como parte de esta genealogía de la insubordinación, actual-
mente nos encontramos ante un renovado ciclo de luchas contra la mercanti-
lización de la vida en todo el planeta, siendo especialmente notoria su intensi-
dad y relevancia en América Latina (Composto, C. 2012: 338).

Ante las diversas movilizaciones se han comenzado a desarrollar planes

y programas para la protección tanto del ambiente como de los recursos am-
bientales, de la calidad del aire, del agua, del suelo, entre otros. La relevan-
cia de conservar el medio ambiente reside en la importancia de la vida y el
desarrollo humanos, ya que todos vivimos en el mismo planeta. Por tanto, si
queremos asegurar nuestra propia supervivencia y bienestar, debemos preo-
cuparnos por el cuidado y protección de la naturaleza.
Entonces, si el medio ambiente es una parte importante de la vida, es
vital protegerlo, con el fundamento de que el equilibrio entre el mundo hu-
mano y el mundo natural ha sido delicado, que puede alterarse fácilmente
si no tenemos cuidado, y las consecuencias afectan gravemente a nuestra
población en las condiciones de vida, en la salud, y hasta en el desarrollo
económico, con la explotación excesiva de los recursos naturales, el vertido
irresponsable de contaminantes en el medio ambiente y las prácticas agríco-
las nocivas, que se volvieron populares por parecer una respuesta fácil a las
necesidades momentáneas.

Este problema se hace tremendamente palpable, cuando hay una gran depen-
dencia de recursos naturales para la industria, el comercio y la construcción,
lo que demanda grandes cantidades de energía fósil, además de la notable
explosión demográfica global, que según el informe del World Population Data
Sheet del 2012, muestra claros contrastes entre los países menos desarrollados y
más desarrollados, donde la población mundial creció a 7,06 billones en 2011.

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HACIA LAS REGULACIONES AMBIENTALES CON PILARES... 85

Por esa razón, la dinámica de producción ha sido grande en los últimos 50

años donde en 1999 llegó a consumir 120% de sus recursos y su producción
(Ramírez y Antero, 2014: 292).

Debemos reconocer que las actividades humanas tienen un impacto sig-

nificativo en el medio ambiente, y que todos los días tomamos decisiones
que pueden tener un impacto duradero en el planeta. Por ello, necesitamos
tomar medidas para proteger la naturaleza desde las diferentes herramientas
que tenemos a nuestro alcance, de una forma consciente y responsable. Po-
demos impulsar estos cambios asegurándonos de que nuestras acciones sean
respetuosas con el medio ambiente, primeramente como sociedad, después
exigiendo que el Estado esté constantemente a la vanguardia en las activi-
dades y promoción de los derechos de la naturaleza, y que consultemos con
expertos al tomar decisiones; este es un tema que ya comienza a dar la vuelta
al mundo, como lo señala Viñuales, quien dice que en el estado actual del
derecho internacional, tanto los Estados como las jurisdicciones internacio-
nales muestran cierta reticencia ante la posibilidad de calificar el principio
de protección medioambiental como norma de jus cogens (Viñuales, 2008).
En observancia a que uno de los pilares de la sociedad es el empleo, dado
que es uno de los elementos esenciales para la subsistencia del ser humano
y se ha establecido como una de las obligaciones del Estado, se busca pro-
porcionar los medios necesarios para impulsar la estabilidad laboral y eco-
nómica, sin que este desarrollo implique afectar a nuestra biosfera; por ello,
el Estado ha instituido políticas y programas para brindar oportunidades
laborales a sus ciudadanos, y generado legislaciones para fomentar el respeto
a la naturaleza por parte de la industria.
Frente a ello, reconocemos que la esencia de la economía se centra en el
funcionamiento armónico de los sistemas sociales, por lo que se implemen-
tan planes creados desde una perspectiva utilitaria de asumir que los indi-
viduos actúan aisladamente; pero la tarea del cuidado del medio ambiente
debe ser hecha por toda la comunidad, porque como menciona Sofía Sanz,
“el ser humano es naturalmente social” (Sanz, 2003).
Con ello, podemos reconocer a las problemáticas medioambientales
como una de las preocupaciones de relevancia mundial, que están princi-
palmente dirigidas a diversas cuestiones, como el cambio climático y la dis-
minución del impacto que provocan los seres humanos a la naturaleza en la
búsqueda constante de la innovación y el progreso, por lo cual se ha comen-
zado a apostar por la viabilidad de las energías limpias, el reciclaje, y diver-
sas acciones ambientales para las actividades comerciales y de la sociedad;
con ello es primordial realizar estudios enfocados en las innovaciones que se

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86 ELSA LETICIA SANDOVAL GUEVARA

generan, reconociendo la importancia de una regulación y promoción de

la protección de la naturaleza, las que para objeto del presente estudio lo
concentraremos en las regulaciones ambientales con pilares fundamentales
basados en tres vértices: sociedad, Estado y empresas de iniciativa privada.

III. Las acciones de los estados hacia

una mejor protección medioambiental

Proteger la naturaleza se ha vuelto una necesidad imperiosa, dado que cada

uno de los elementos de ella es indispensable para la vida humana, desde la at-
mósfera, la superficie terrestre y las aguas de nuestro planeta, que sostienen la
vida en la tierra, pero se consumen a un ritmo alarmante, por lo que se empie-
zan a percibir las amenazas globales, que incluyen la contaminación del aire
(emisiones de dióxido de carbono), la pérdida de biodiversidad (extinciones),
el cambio climático, la desertificación, las especies invasoras que propagan
enfermedades, la contaminación del agua, entre otras. Por eso, la actividad
humana debe ser regulada; de lo contrario, se producirán consecuencias ne-
gativas para los humanos.
La regulación de las actividades humanas con el medio ambiente es una
necesidad para poder conseguir beneficios del impacto en la biosfera en la
globalización. Es de discurrir que la propuesta y discusión de nuevas inicia-
tivas de protección a la sustentabilidad buscan proponer un debate y análisis
para encontrar mecanismos de vanguardia, y ser directrices realistas para
lograr cambios frente a un mundo económicamente globalizado, por lo cual,
para identificar la línea que deben seguir las regulaciones en materia am-
biental deben estar basados e influenciados en tres ejes fundamentales: la
sociedad, el Estado y las empresas de iniciativa privada, como lo menciona
Mercedes Pardo:

El análisis de los valores sociales y políticos medioambientales ha sido, y sigue

en gran medida siendo, un campo preferente de los sociólogos interesados por
las cuestiones medioambientales. Es casi el único campo en el que sí se entra
en el dominio de las alternativas, produciéndose, sin embargo, en mucha de
esta bibliografía, una sobreestimación de la coherencia de los movimientos
ecologistas y una cierta exageración sobre las mejoras medioambientales que
finalmente se derivarán de la movilización social de estos movimientos. Una
teorización más seria del campo de los valores y los movimientos ambientales
vendría de la mano de su contextualización en el espacio social, económico,
político, así como en el tiempo (Pardo, 1998: 9).

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HACIA LAS REGULACIONES AMBIENTALES CON PILARES... 87

El Estado tiene la tarea de promover objetivos sociales, como el cuidado

medioambiental, con un carácter solidario, incluyendo a toda la sociedad,
para el mejoramiento de las comunidades, prevaleciendo el buen vivir co-
mún, frente a los intereses privados de unos pocos. Por tanto, la protección
de la naturaleza se vuelve importante, para evitar que se vea mermado el de-
sarrollo de la población, sin el sesgo en los planes de desarrollo, por lo que sin
un enfoque adecuado a los derechos de la naturaleza continuaremos viendo
las fuertes afectaciones que ha provocado el hombre en nuestro ambiente.
La historia humana y sus actividades están vinculadas al mundo natural
de muchas maneras, es decir, la biosfera y la condición de un medio am-
biente sano representan un pilar fundamental de la sociedad, y con ello se le
otorga protección al Estado de derecho, lo cual sólo se puede ver reflejado en
las acciones que se toman para el desarrollo de éstas.
Así en la gestión de programas sociales o en estructuras económicas,
como las orientadas hacia el libre mercado, se debe observar el desarrollado
de la protección de la naturaleza con una perspectiva de que éstas sirven a la
eficiencia del mercado y al mismo tiempo se permita exigir la garantía por el
cumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas de protección
ambiental o por los daños que al ambiente o hasta de terceros que lo pudie-
ran causar.
Las mejoras fijas deben ser el propósito del Estado, junto con la recupe-
ración de áreas afectadas, para darles un tratamiento adecuado, impidiendo
que se agraven los efectos ambientales de las actividades industriales y agro-
pecuarias. Entre estas acciones podemos encontrar casos como el de la pro-
tección de la Pachamama, que se ha instituido como una base del cuidado del
medio ambiente, prevaleciendo el desarrollo de eco-Constituciones fundadas
y complementadas al buen vivir. Estos procesos constituyentes verdes se han
reflejado en Constituciones como las de Ecuador y Bolivia (Calaça P., Zasi-
mowicz I., 2018), puesto que se vieron importantes ventajas para conciliar
las diferencias culturales al armonizar a la sociedad con el ecosistema.
Es importante recordar que el medio ambiente es un sistema vivo, por lo
que el respeto a los ecosistemas y a la vida silvestre debe ser un acto en nues-
tro propio beneficio, motivando a ser reflexivos de lo que nos otorga el medio
ambiente en cuestiones como nuestra propia salud, el desarrollo económico
y de la vida misma; por tanto, es un tema que se ha consagrado en Consti-
tuciones que se proponen salvaguardar los mínimos fundamentales para un
Estado, poniendo las condiciones que se han fijado desde la perspectiva de
la ética social y las preocupaciones medioambientales sobre la protección
de la Pachamama, que en Estados como Ecuador y Bolivia se han elevado al
plano constitucional; en cambio, otros Estados, a ciegas de las complejidades

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88 ELSA LETICIA SANDOVAL GUEVARA

que plantea la degradación ambiental, sólo regulan los daños, por lo que se
vuelve muy importante identificar estos fenómenos como lo plantea el espe-
cialista Alan Vargas:

Es importante poner de relieve que el 21 de diciembre de 2010 se puso en

vigencia en Bolivia la Ley de Derechos de la Madre Tierra (no. 71), que tiene
por objeto reconocer los derechos de la Madre Tierra, así como las obliga-
ciones y deberes del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizar el
respeto de esos derechos. En este sentido, entre los principios de obligatorio
cumplimiento (artículo 2) que rigen la referida ley sobresalen algunos princi-
pios. En virtud del principio de bien colectivo, “el interés de la sociedad, en el
marco de los derechos de la Madre Tierra, prevalecen en toda actividad hu-
mana y por sobre cualquier derecho adquirido” (Vargas, 2012: 257).

Cuando vemos que los Estados han precisado de colocar al medio am-
biente al nivel de importancia constitucional porque es parte fundamental
de nuestra vida, vemos que en todo el mundo necesitamos tomar medidas
para proteger la naturaleza y el medio ambiente. Considerando la viabilidad
económica, legislativa y de medio ambiente de cada país para diversas acti-
vidades, como la producción de energías sostenibles, sin que esto tenga que
significar costos excesivos para los diversos Estados ni problemáticas para su
población y su desarrollo.
Al reconocer la problemática, diversas instituciones globales se enfocan
en la importancia de su estudio; por ello, se ha planteado como parte de los
objetivos de desarrollo sostenible, la búsqueda de una visualización y materia-
lización de la contribución sustentable al desarrollo económico respetuoso del
medio ambiente en el entorno globalizado, como lo menciona Sánchez Pérez:

En la actualidad, la idea que tiende a aceptarse en todo el mundo es que los pro-
blemas ambientales son los problemas del desarrollo y que la meta del desarro-
llo sostenible debe ser la de conciliar el crecimiento económico para la pobla-
ción en general, presente y futura, con la renovabilidad de los recursos, proceso
que implica cambios políticos, económicos, fiscales, industriales y de manejo de
los recursos naturales, bióticos y energéticos (Sánchez Pérez, 2002: 12).

Así observamos que todo está relacionado, puesto que un sano desarrollo
económico auxilia a preservar el medio ambiente; consecuentemente, a que
es más probable que una sociedad próspera sea ambientalmente sostenible
porque tiene los medios y el incentivo para proteger sus recursos, y con una
economía más verde puede ayudar a reducir las emisiones de gases de efecto
invernadero, lo que podría mitigar el cambio climático.

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HACIA LAS REGULACIONES AMBIENTALES CON PILARES... 89

Además, es importante reflexionar ante la situación actual, donde la

emergencia sanitaria ha generado intrigantes incógnitas, con base en que
existió un efecto positivo del aislamiento, observando al ecosistema recupe-
rándose, lo que podemos ver en los fenómenos climáticos con el cambio de
actividades que representa la globalización, por lo que debemos enfocarnos
en el futuro y en los beneficios que nos generaría el uso adecuado de los re-
cursos naturales.
Con ello, vemos que con el paso del tiempo y con el acelerado crecimien-
to de la urbanización en los últimos años se ha creado un escenario en el que
ha crecido la demanda de energía y de recursos naturales, particularmente
en el caso de la electricidad, lo que nos ha exigido la búsqueda constante de
una mayor diversificación energética. Además, ha sido de especial importan-
cia la concientización de los efectos del cambio climático y los perjuicios de
las energías provenientes de combustibles, lo que nos ha dirigido a fomentar
la adopción de políticas públicas para reducir las emisiones de gases de efecto
invernadero, y con ello tener la oportunidad de ayudar a frenar el impacto
que ha sido provocado por los diferentes medios contaminantes.

IV. La adaptación de las empresas de iniciativa

privada hacia la economía verde

Los seres humanos hemos tomado el control del planeta porque compren-
demos su importancia Aunado a ello, debemos tener en nuestras acciones la
valoración de la vida, el respeto a la diversidad y el cuidado de unos a otros;
entonces, nuestros conocimientos deben crear la oportunidad de mejorar y
dirigir a nuestro Estado y sociedad a la protección del medio ambiente.
Un estudio reciente de PricewaterhouseCoopers (PricewaterhouseCoopers Méxi-
co, 2022) encontró que los países con buenos antecedentes ambientales tam-
bién tienden a tener economías sólidas. El informe “La Economía Verde”
indica que existen importantes oportunidades para las empresas en sectores
como la tecnología limpia, la eficiencia de los recursos, el reciclaje y la in-
versión en infraestructura verde, por lo cual un gran porcentaje de la pobla-
ción del mundo se está dando cuenta de puntos de oportunidad que crean
los problemas ambientales, y está tratando de minimizar la contaminación
a través de varios medios, creando así el concepto de “empresa socialmente
responsable”, que se refiere a un planteamiento aparentemente novedoso,
que intenta integrar dentro de la dinámica de las empresas, aspectos sociales
y medioambientales (González, 2011: 59).
Es decir, los seres humanos necesitan aire y agua limpios para sobrevivir,
y la economía requiere de la participación de todos para seguir funcionan-

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90 ELSA LETICIA SANDOVAL GUEVARA

do, analizando que se contamina los suministros de agua, se dañan las tie-
rras de cultivo, se contaminan las aguas subterráneas, se contamina el aire,
lo que afecta la salud de millones de personas cada día en todo el mundo y
se destruye la tierra; por ende, tendremos una mala producción y una baja
productividad.
La relación entre el buen desarrollo económico y la protección del me-
dio ambiente es una calle de doble sentido; es decir, ambas partes reciben
beneficios de la relación, dado que un buen desarrollo económico conduce
a una mayor protección del medio ambiente, y una mayor protección del
medio ambiente conduce a un mayor desarrollo económico bueno, como lo
menciona Claudia Schatán, que se han probado proyectos que mejoran la
economía de las familias con la integración de procesos verdes:

Existen experiencias exitosas de introducción de métodos de conservación de

los recursos naturales incluso entre los productores de subsistencia. En Hon-
duras, el Land Use Productivity Enhancement (LUPE) es un proyecto que difundió
a partir de 1980 métodos para conservar suelos en laderas y simultáneamente
mejorar la eficiencia de los productores de granos básicos en esos terrenos.
Alrededor de 37.500 familias incluidas en este programa y que ocupaban más
de 50.000 hectáreas, han adoptado estos métodos de cultivo y además de pro-
teger el suelo, lograron aumentar sus ingresos en 50% (Schatán, 2020: 49).

Los beneficios de un buen desarrollo económico son muchos y variados;

el más significativo de ellos es la reducción de la pobreza y la desigualdad,
y con ello se reduce la presión sobre el medio ambiente y la necesidad de
recursos, entonces, un buen desarrollo económico conduce a mayores in-
gresos y oportunidades de empleo, lo que a su vez reduce la degradación
ambiental y la contaminación, fomentando la conciencia y la educación am-
biental para promover el desarrollo sostenible.
La sostenibilidad es una forma en que los gobiernos y las corporaciones
abordan las necesidades de las generaciones actuales y futuras sin compro-
meter las condiciones o los sistemas actuales; es decir, se tiene como objetivo
encontrar un equilibrio entre el avance tecnológico y la conservación de los
recursos naturales sin destruir el medio ambiente, imponiendo un ideal que
debe ser protegido por ley, ya que afecta la vida de todos.
Por tanto, las empresas deben convertirse en unidades socialmente res-
ponsables que impulsen la economía verde para reducir la contaminación
ambiental mediante la reducción y el reciclaje adecuado de los desechos ge-
nerados y uso de los recursos naturales, porque, como sabemos, cada día se
desperdicia mucha energía debido a la gestión de desechos de las industrias,
y que ésta se realice de una manera adecuada, como lo establece la NMX

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AA 061 1985 Norma Mexicana que especifica un método protocolizado

para tratar con los residuos sólidos municipales a partir de un muestreo esta-
dístico aleatorio, subdividiendo los residuos sólidos municipales en domésti-
cos y en no domésticos (NMX-AA-61-1985, 1992).
También se debe fomentar la reducción de la cantidad de energía nece-
saria para producir productos y servicios. Podemos conservar valiosos sumi-
nistros de petróleo y reducir las emisiones de dióxido de carbono; algunas de
las opciones son:

Actualmente, las energías renovables más promisorias para América Latina

son la eólica, la solar fotovoltaica y la biomasa, debido a que sus costos de in-
versión pueden llegar a ser menores a US$ 2 millones por megavatio instalado
(MW), al tiempo que representan casi el 35% de la capacidad instalada de
energías renovables a nivel mundial (KPMG, 2016: 3).

En el continente se han visto principalmente preferidas, por su viabili-

dad, la energía eólica, solar y biomasa, dado que los avances han reconoci-
do que su desarrollo y el equipo necesario para aprovechar las condiciones
climáticas como con la energía eólica, que constituye la mejor opción en las
regiones con velocidad de viento lo suficientemente constante, son económi-
camente más accesibles y con excelentes resultados.
También, debemos alentar a las empresas a brindar incentivos a los con-
sumidores para que reciclen los materiales en lugar de tirarlos, materiales
reciclables, como se ha hecho con programas como la iniciativa reverse vending,
que consiste en pagar por reciclar, uno solamente tiene que depositar los ma-
teriales en los cubos habilitados para ello. A cambio, las máquinas pagan una
pequeña cantidad de dinero, simbólica en la mayoría de los casos, pero que
en suma puede suponer un pequeño ahorro (Menéndez, 2022).
De esta forma, con las múltiples actividades y estrategias que se pue-
den implementar, se busca fomentar la economía verde, refiriéndonos a ella
como un sistema económico centrado en la sostenibilidad ambiental. Pero
específicamente, como lo define y lo explica la consultora Melina Campos,
que dice que la economía verde es

Un conjunto de modelos de producción integral e incluyente que toma en con-

sideración variables ambientales y sociales. La economía verde produce bajas
emisiones de carbono, utiliza los recursos de forma eficiente y es socialmente
incluyente. La implementación de un modelo de economía verde tiene por
objetivo final mejorar las condiciones de vida de los más pobres; y disminuir
la desigualdad social, los riesgos ambientales y la escasez ecológica (Campos,
2011: 1).

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92 ELSA LETICIA SANDOVAL GUEVARA

Muchos países han establecido programas que alientan a las empresas

a reducir el consumo de energía, disminuir la producción de desechos y vol-
verse neutras en carbono, minimizando así el calentamiento global; con este
propósito adoptan tecnologías verdes, que tienen como objetivo generar ga-
nancias vendiendo productos ecológicos y reduciendo la generación de re-
siduos con mejor aprovechamiento de sus materiales, lo que implica una
menor pérdida.
Tales prácticas también impulsan el crecimiento económico, porque las
empresas están dispuestas a invertir en nuevos equipos para crear entornos
más limpios, permitiendo que las empresas actúen de manera responsable
hacia la ecología, obteniendo mejores ganancias, impulsando que las perso-
nas deben tomar conciencia de los problemas ambientales.
Luego, el crecimiento económico mejora significativamente a la socie-
dad, mientras que el estancamiento o el declive disminuyen la prosperidad,
al disminuir las oportunidades de empleo, los salarios, la reducción de los
salarios, entre otros; por tanto, una de las mejores soluciones para lograr un
crecimiento sostenible es adoptar una economía verde.

V. La protección ambiental con la inclusión

de pilares fundamentales

Cuando hablamos de las condiciones de vida en cualquier parte del mundo,

debemos recordar que el desarrollo humano requiere no sólo progreso tecno-
lógico, sino elementos igualmente importantes, como agua limpia, nutrición
adecuada, vivienda, salud atención y acceso a agua potable, saneamiento y
servicios médicos seguros, y todo ello se logra al mejorar la situación económi-
ca, dado que aumenta la seguridad individual y mejora la esperanza de vida,
lo que mejora la calidad de vida. Como ya lo observábamos, los países con
menos problemas ambientales tienden a ser más ricos, lo que lleva a mejoras
en el nivel de vida.
Por ello, podemos identificar un punto de partida para el futuro de las
regulaciones ambientales, ya que los humanos hemos tomado y utilizado la
tierra, el agua, el aire, las plantas, entre otros; todos esos recursos son vitales
para la vida, pero que hasta ahora en muchos lugares se han explotado sin
reglas y sin políticas adecuadas, por lo que corremos el riesgo de destruir
todo lo que nos rodea. Ante ello, vemos la inminente necesidad de mantener
el equilibrio para poder proporcionar un medio ambiente sano; por tanto, las
regulaciones ambientales deben enfocarse en la sostenibilidad a largo plazo
de la naturaleza, porque pretendemos que nuestros hijos crezcan con una

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biosfera sana, y para lograr este objetivo debemos incluir en las normativas
los pilares fundamentales.
Con la intervención de las sanciones legislativas se volvió indispensable
el estudio de la sostenibilidad corporativa como un enfoque estratégico que
implementa una empresa a medida que realiza sus actividades con apego a
las legislaciones de su Estado respectivo o en materia internacional, al tiem-
po que se prima que sus operaciones y resultados no produzcan un impacto
negativo en la sociedad, con el objetivo general de que sus estrategias comer-
ciales sostenibles integren los factores ambientales y sociales en los objetivos
comerciales, permitiendo que las partes interesadas obtengan ganancias eco-
nómicas.
La población exige que el Estado le facilite a la sociedad los mínimos vi-
tales para lograr una vida armónica y tranquila, por lo que los diversos estu-
dios han definido las prerrogativas que se necesitan para obtener una mayor
estabilidad social, sobre las cuales cimentamos nuestra existencia y nuestra
satisfacción humana. Aun cuando, en muchos momentos sólo observamos a
la sociedad con el modelo funcional y las peculiaridades superficiales de la
fase visible de su desarrollo, requiere cimientos profundos, que no son siem-
pre visibles, como la seguridad, la salud, la educación, la cultura, el trabajo,
un medio ambiente sano, ente otros.
El Estado en cada una de sus áreas delega sus obligaciones en diferentes
instituciones, para que cada una de ellas tenga un mayor grado de atención
al medio ambiente, hacia la cual es dirigida la actividad que le encomienda.
Para el ámbito de interés, en la presente tomaremos en cuenta a las institu-
ciones que el Estado ha venido trabajando para el ámbito del medio ambien-
te en México:

Como cabeza de sector, la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Natura-

les es la encargada de fomentar la protección y conservación de los ecosistemas
y de los recursos naturales, así como favorecer su aprovechamiento en térmi-
nos del desarrollo sostenible. La dependencia cuenta con tres subsecretarías:
de Planeación y Política Ambiental, de Gestión para la Protección Ambiental,
y de Fomento y Normatividad Ambiental. Además, cuenta con el apoyo de
seis órganos desconcentrados: delegaciones federales, coordinaciones regio-
nales, la Comisión Nacional del Agua (CNA), el Instituto Nacional de Ecolo-
gía (INE), la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (Profepa), y la
Comisión Nacional de Áreas Naturales Protegidas (CONANP); y dos órganos
descentralizados: el Instituto Mexicano de Tecnología del Agua (IMTA) y la
Comisión Nacional Forestal (CONAFOR) (Centro de Estudios Sociales y de
Opinión Pública, 2006).

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Esto es sólo una pequeña perspectiva de lo que debemos observar y en-

tender para reconocer el funcionamiento de la sociedad; por ende, la aplica-
ción del derecho en favor del bienestar de la comunidad. En ese mismo sen-
tido, la propuesta de paradigmas1 basados en principios; los principios son
como faros, leyes naturales que no se pueden quebrantar. La realidad de tales
principios o leyes naturales se manifiesta mediante el examen profundo de los
ciclos de la historia social. Esos principios emergen a la superficie una y otra
vez, y el grado en que los miembros de una sociedad los reconocen y viven en
armonía con ellos; estos principios serán los que determinen el avance de una
sociedad hacia la supervivencia y la estabilidad o hacia la desintegración y la
destrucción (R. Covey, 2003).
El derecho al medio ambiente sano es un derecho humano indispensable
para realizar otros derechos básicos, y una parte integral de la dignidad hu-
mana. Todos tienen derecho al desarrollo en un medio ambiente protegido
y cuidado para tener una calidad de vida digna, desarrollando plenamente
todas sus actividades. Entonces, con una biosfera protegida podemos desa-
rrollar otras actividades, como las económicas, para proporcionarle a la po-
blación un medio de subsistencia con un trabajo digno, es decir, “El derecho
al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su
familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido
o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la co-
munidad” (Comité de Derechos Económicos, 2006).
Como se ha descrito anteriormente, el medio ambiente es un pilar fun-
damental de la vida digna y del desarrollo social, ya que es el medio para la
satisfacción de necesidades básicas en la vida de todo ser humano, y garan-
tiza la coexistencia sana y armónica entre las personas. Un entorno falto de
elementos indispensables como un medio ambiente saludable, causará daño
a otros sectores, como el núcleo familiar, la educación, o incluso, la seguridad
pública, la alimentación, el empleo y el desarrollo económico.
La contaminación y el cambio climático son problemas que perjudican a
todas las clases sociales y fomentan la pobreza,2 y que tienen particular afec-
tación en la economía de la sociedad, situación que provoca otras problemá-
ticas; por ello, el tener un ecosistema protegido es una necesidad indispensa-
1
El autor citado explica que un modo simple de pensar los paradigmas, que se adecua a
nuestros fines, consiste en considerarlos mapas. Todos sabemos que “el mapa no es el territo-
rio”. Un mapa es simplemente una explicación de ciertos aspectos de un territorio. Un para-
digma es exactamente eso; es una teoría, una explicación o un modelo de alguna otra cosa.
2
De acuerdo con cifras proporcionadas por el Consejo Nacional de Evaluación de la
Política de Desarrollo Social, en 2018 México tenía 52.4 millones de personas en una situa-
ción de pobreza, 9.3 millones de personas en situación de pobreza extrema y 8.6 millones de
personas en situación de vulnerabilidad por sus ingresos (Coneval, 2018).

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ble en la población; por tanto, debe ser una prioridad del Estado protegerla
y propiciar su cuidado.

VI. Conclusiones

Los seres humanos han logrado enormes mejoras en los últimos cuarenta años
desde que la contaminación golpeó a la Tierra; sin embargo, no podemos
evitar contaminar más, y, por tanto, es imperativo comenzar a pensar y actuar
de manera diferente ahora que entendemos que la naturaleza es frágil, y de-
bemos actuar con responsabilidad para preservarla y dar a las generaciones
futuras aire limpio y agua para consumir. Lo anterior requerirá algunos sacri-
ficios hoy; pero no debemos olvidar todas las malas experiencias antes de que
dejemos de preocuparnos por la sostenibilidad de la naturaleza.
Para solucionar este doble dilema a nuestra reflexión, se puede tomar en
cuenta el enfoque de los derechos de la naturaleza como hipótesis y condi-
ción fundamental de la vida humana, lo que admite desenredar su carácter,
de una manera independiente para su propia protección, desde la percep-
ción de proteger a la vida misma como un pilar fundamental de la vida. Es-
tos derechos no tendrían un carácter suplementario, sino interdependientes,
para la defensa de los derechos de la naturaleza, lo que equivaldría a prote-
ger los derechos humanos, y su esencia estaría en el derecho a la vida. Con
ellos encontramos ciertas medidas, que aunque pequeñas pueden hacer una
verdadera diferencia:

— Debemos dejar de desperdiciar energía y recursos hídricos.

— Necesitamos productos amigables con el medio ambiente.
— Cada ciudadano debe hacer su parte para mantener la sustentabi-
lidad.
— Los niños y las niñas deben aprender que cuidar el medio ambiente
es cuidar la vida humana.

En ellas se establece que la protección del medio ambiente es de interés

general, y que las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause
depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. Todas
las personas y empresas, públicas o privadas, tienen el deber de no realizar
actos que depreden, destruyan o contaminen de forma grave el medio am-
biente.
La sostenibilidad es un concepto importante que debe incorporarse a la
ley, en todo el mundo, para proteger el medio ambiente y las generaciones
futuras de la contaminación y el agotamiento de los recursos, prevenir el

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cambio climático y el declive económico con industrias obsoletas y dañinas.

La implementación de la sostenibilidad a través de la ley alienta a las corpo-
raciones a crecer de manera responsable mientras se mantienen los intereses
de los consumidores y las regulaciones gubernamentales.
Desde el ambientalismo hasta la responsabilidad social corporativa se
tienen grandes retos que afrontar en el ámbito del derecho empresarial ha-
cia la sostenibilidad. Muchas personas ven las prácticas comerciales incom-
patibles con el cuidado medioambiental y son seriamente señaladas desde
una perspectiva social. Sin embargo, muchas empresas tienen una relación
pacífica con el medio ambiente y con la sociedad; pero existen muchas otras
que necesitan de una supervisión y un mayor control en sus actividades de
impacto con el medio ambiente.
Por ejemplo, muchas empresas sobreexplotan los recursos naturales sin
tener en cuenta las consecuencias; es decir, aquellas no tienen en cuenta su
impacto social en la gestión de los recursos, el uso indiscriminado de mate-
rias primas, o hasta el incorrecto manejo de residuos. A pesar de estos desa-
fíos, un buen modelo de gestión energética y ambiental en los negocios puede
ayudar a las empresas a generar un impacto positivo en el medio ambiente
y en la sociedad.
Habiendo sopesado todos los argumentos, es muy posible que lleguemos
a la conclusión de que las personas deben aprender a vivir y actuar en paz
sin matar nada ni dañar la naturaleza. En consideración a las necesidades de
la población, la incorporación de energías renovables nos podrá situar ante la
posibilidad de bajar los contaminantes de nuestro medio ambiente; además,
se pueden combinar estos objetivos para lograr altos rendimientos.
Por ello, se deben estudiar los beneficios de las energías renovables y los
mecanismos y herramientas de la protección del medio ambiente desde to-
dos los ámbitos, ya que, con ello se van a asegurar beneficios y el bienestar
de los ciudadanos, sobre todo ante las situaciones actuales, donde nos en-
frentamos a periodos de fuertes cambios económicos y ante una inestabilidad
energética, como la actual inseguridad energética; sin embargo, al parecer
su aceptación global ha sido demasiado lenta; por ende, el sector empresa-
rial ha tenido una implementación de medidas para la protección ambiental
muy reducidas y ambiguas.

VII. Referencias

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tico de las Constituciones de Ecuador y Bolivia”, Revista Latinoamericana de

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HACIA LAS REGULACIONES AMBIENTALES CON PILARES... 97

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Díaz, O., Cano, M. y Murphy, F., 2016, “Desarrollo de energías renova-
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González Rodríguez C., 2011, “Empresas socialmente responsables y
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Menéndez Sánchez, J., 2022, “Te pagan por reciclar: ¿conoces el reverse
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Pardo Buendía, M., 1999, Sociología y Medio Ambiente: Estado de la Cuestión,
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98 ELSA LETICIA SANDOVAL GUEVARA

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Tercera parte

INSTRUMENTOS PROCESALES Y DERECHO

AMBIENTAL EMPRESARIAL

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES

DE LAS EMPRESAS EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS

María de Lourdes Hernández Meza*

Sumario: I. Introducción. II. La importancia de los derechos humanos

en el ámbito empresarial. III. El contexto de derechos humanos en México.
IV. Instrumentos procesales de las empresas en materia de derechos humanos.
V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

Los derechos humanos han adquirido una gran importancia tanto a nivel
mundial como en México. En nuestro país, la reforma constitucional de 2011
introdujo el derecho de todas las personas a gozar de los derechos humanos
contenidos en la Constitución Política, así como en los tratados de los que
México sea parte; de igual manera, se contempló que las normas referentes a
derechos humanos debían interpretarse conforme al texto constitucional y los
tratados internacionales, favoreciendo la protección más amplia a las personas.
El párrafo tercero del artículo primero constitucional mandata que todas
las autoridades están obligadas a la promoción, respeto, protección y garan-
tía de los derechos humanos, de acuerdo con cuatro principios novedosos
como son el de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresivi-
*
Abogada por la Universidad Autónoma Metropolitana; especialista en derecho admi-
nistrativo y justicia administrativa; se ha desempeñado como directora general de Delitos
Federales contra el Ambiente y Litigio; asesora y directora general de Control de Procedi-
mientos Administrativos y Consulta en la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente;
directora de Recursos de Revisión dentro de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y
de Protección al Ambiente del Sector Hidrocarburos (ASEA); ocupó el cargo de directora
Jurídica Consultiva en la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Desarrollo Agrario,
Territorial y Urbano. Actualmente es consultora y especialista ambiental. Correo electrónico:
[Link]@[Link].
101

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102 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

dad. Por lo cual, señala la carta magna que el Estado debe prevenir, investi-
gar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos.
Los Estados están obligados a proteger los derechos humanos, así como
a investigar y sancionar las violaciones a los mismos derechos que realicen
tanto las autoridades estatales, ya sean dependencias o entidades, como los
entes privados, en este caso las empresas que se encuentren bajo su juris-
dicción o territorio; los Estados no pueden considerarse responsables de las
violaciones a los derechos humanos cometidas por las empresas, pero sí para
garantizar su respeto.
De acuerdo con la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, los
Estados tienen el deber de proteger y promover el estado de derecho, en par-
ticular adoptando medidas para garantizar la igualdad ante la ley y su justa
aplicación, y estableciendo mecanismos adecuados de rendición de cuentas,
seguridad jurídica y transparencia procesal y legal (CNDH, 2019).
Si bien de la lectura del artículo primero de la Constitución Política no
se advierte una obligación hacia los particulares y de manera especial a las
empresas para respetar y proteger los derechos humanos, la evolución cons-
titucional y legal en favor de los derechos humanos y la trascendencia por el
respeto de éstos ha hecho que las empresas se comprometan con el respeto
a la ley y a los derechos humanos al momento de desarrollar sus actividades
empresariales. Sin embargo, ese respeto a los derechos humanos por parte de
las empresas es solamente un compromiso o existen disposiciones naciona-
les e internacionales que las obliguen a su respeto, y en su caso, reparación,
sobre todo tratándose de empresas transnacionales cuyas actividades se de-
sarrollen en México, o bien empresas de nacionalidad mexicana que lleven a
cabo actividades en otros países.
El presente trabajo tiene como objetivo analizar el importante rol de las
empresas en el respeto y protección de los derechos humanos y los distintos
instrumentos procesales y mecanismos de las empresas para asumir la res-
ponsabilidad de respetar y proteger los derechos humanos, a través de contar
con una cultura empresarial de respeto a los derechos humanos, más allá de
la responsabilidad de los Estados, especialmente la prevención a la afectación
al derecho a un ambiente sano.

II. La importancia de los derechos humanos

en el ámbito empresarial

La Asamblea General de las Naciones Unidas, con la finalidad de atenuar el

gran poder adquirido por las empresas a efecto de distribuir mejor la riqueza

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 103

en los países desarrollados y los del tercer mundo, creó en los años setenta un
Código de Conducta para las empresas transnacionales, que pudiera auxiliar
y, en todo caso, complementar en las limitaciones que los países tenían en
el ámbito jurisdiccional frente a dichas sociedades (Cantú, 2018: 21). Dicho
código estuvo a cargo de un grupo intergubernamental de trabajo nombrado
por la Comisión de Empresas Transnacionales, y dio como resultado un códi-
go con las obligaciones de las empresas relativas a varios aspectos, entre ellos
los derechos humanos, así como una serie de declaraciones sobre actividades
y trato a las mismas en los países. Sin embargo, quedaron pendientes algu-
nas cuestiones, como lo relativo a la naturaleza jurídica del código, si debía
ser obligatorio y concertado multinacionalmente, voluntario y facultativo, sin
modificar el derecho nacional, internacional y tratados, y la que el código
debía ser universalmente aplicable, aceptado y dirigido a todas las partes sin
discriminación de sistemas políticos, económicos y sociales. Pero los Estados
no lograron ponerse de acuerdo, ya que los países desarrollados consideraron
que debían tratarse en igualdad de condiciones, mientras que los países en
vías de desarrollo señalaron que debía existir un trato diferenciado (Reynoso,
2007: 63).
Múltiples intentos se hicieron para llegar a un documento final de Códi-
go de Conducta, pero con diferentes posiciones de los países (tanto ideológi-
cas, económicas como políticas) no se concretó el documento. No fue hasta
2002 y 2003 cuando se gestó un proyecto similar al del código de conducta
para las Corporaciones Transnacionales de 1982, en la Subcomisión para la
Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
A dicho proyecto se le denominó Normas sobre la Responsabilidad de las
Corporaciones Transnacionales y otras Empresas. Dichas normas además
de las obligaciones estipuladas, contenían áreas como el derecho a la igual-
dad y a la no discriminación, los derechos laborales, el respeto a la soberanía
nacional, y a los derechos humanos, a la protección del consumidor y del me-
dio ambiente, y a la seguridad de las personas. Se puede decir que retomaron
el proyecto del Código de Conducta, aunque en un contexto globalizado y
con diferentes perspectivas de realización; además, uno de los conceptos in-
novadores fue el de la obligación de las empresas de aplicar las normas en su
área de influencia (Cantú, 2018: 26).
Las normas fueron desestimadas por la Comisión de Derechos Huma-
nos de la ONU, la cual determinó que no debía dárseles ningún valor ju-
rídico al haber sido elaboradas autónomamente por la Subcomisión para
la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU. La pro-
pia Comisión estimó que debía dárseles seguimiento, por lo cual encargó a
John Ruggie, catedrático de la Universidad de Harvard, como representante

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104 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

especial del secretario general para la cuestión de los derechos humanos y

las empresas transnacionales, aclarar el alcance de las normas y clarificar
el panorama en torno a las responsabilidades que las empresas tienen en el
ámbito de los derechos humanos (Cantú, 2018: 27). Esto, con la finalidad de
determinar el alcance de las obligaciones de las empresas, entes privados,
que por su propia naturaleza no tienen que dar cumplimiento a la protec-
ción de los derechos humanos, a diferencia de los Estados, que en virtud de
los tratados internacionales que celebren están obligados no sólo a legislar
en materia de derechos humanos, sino a protegerlos, respetarlos y garantizar
que las empresas los respeten.
El profesor John Ruggie, después de consultas y reflexiones, elaboró los
Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: puesta en
práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y reme-
diar”. Los principios rectores se basan en tres pilares: las actuales obligacio-
nes de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las
libertades fundamentales; el papel de las empresas como órganos especiali-
zados de la sociedad que desempeñan funciones especializadas y que deben
cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos y la ne-
cesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos
adecuados y efectivos en caso de incumplimiento (ONU, 2011).
Los 31 principios están contenidos en un documento llamado Puesta en
Práctica del Marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y reme-
diar” cada uno de los tres grandes rubros; contiene principios fundacionales
y principios operativos, seguidos de un breve comentario que explica en qué
consisten cada uno de ellos, su importancia, así como una reflexión de su
contexto en el ámbito internacional. Los principios son aplicables para todas
las empresas, tanto nacionales como transnacionales, independientemente
de su tamaño, de su número de empleados, de su ubicación o de su giro co-
mercial.
El principio 1 mandata que los Estados deben proteger a los gobernados
en contra de las violaciones de derechos humanos cometidas en su territorio
y/o jurisdicción por terceros, lo cual abarca a las empresas; la obligación
consiste en la adopción de medidas para la prevención, investigación, cas-
tigo y exigencia de reparación de abusos a través de la implementación de
políticas, así como la regulación y el sometimiento a la justicia por parte
de los responsables. De ningún modo los Estados pueden ser considerados
como responsables de esas violaciones, pero sí son responsables si incumplen
sus obligaciones derivadas de tratados internacionales por la omisión en la
adopción de medidas para que se respeten, protejan y reparen las violaciones
a los derechos humanos.

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 105

Los Estados deben promover el respeto a los derechos humanos y adop-

tar medidas de protección, de forma más estricta, cuando contratan empre-
sas a través de licitaciones públicas, adjudicaciones directas, o invitaciones a
cuando menos tres; al tratarse de organismos descentralizados; empresas de
participación estatal mayoritaria; de capital estatal y privado, los cuales son
organismos que reciben recursos económicos para la realización de sus activi-
dades; de igual manera, especial mención en relación con el respeto y protec-
ción de los derechos humanos tienen las empresas que gozan de concesiones
o permisos del Estado para la prestación de servicios públicos, de acuerdo
con lo establecido en los artículos 28 y 115 constitucionales.
Por su parte, el principio 11 señala que las empresas deben respetar los
derechos humanos de terceros y responsabilizarse de las consecuencias ne-
gativas sobre los derechos humanos, lo cual implica adoptar medidas para
prevenir esas conductas, mitigarlas y, de ser el caso, remediarlas. Es frecuente
que las empresas desconozcan cuáles son los derechos humanos a los cuales
deben brindar respeto y protección; en este sentido, el principio 12 establece
que los derechos humanos sujetos a respeto por parte de las empresas son
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, y que abarcan, al
menos, la Carta Internacional de Derechos Humanos y los principios re-
lativos a los derechos fundamentales establecidos en la Declaración de la
Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales; asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor
conocida como Pacto de San José, suscrito en 1969. En términos generales,
podemos señalar que todos los derechos humanos establecidos en la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los tratados
internacionales de los que México sea parte, deben ser respetados por las
empresas.
De acuerdo con las circunstancias, es posible que las empresas deban te-
ner en cuenta otras normas. Por ejemplo, las empresas deben respetar los
derechos humanos de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones es-
pecíficos y deberán prestarles una atención especial cuando vulneren los dere-
chos humanos de esas personas. Los instrumentos de las Naciones Unidas han
detallado a tal efecto los derechos de los pueblos indígenas, las mujeres, las mi-
norías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas, los niños, las personas con
discapacidad y los trabajadores migrantes y sus familias, y las normas de de-
recho internacional humanitario, en caso de conflicto armado (ONU, 2011).
En este sentido, la responsabilidad de las empresas en materia de dere-
chos humanos va más allá de la responsabilidad legal y cumplimiento de la

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106 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

normativa; se trata de una cultura empresarial de derechos humanos que

protege a grupos vulnerables, y se compromete con el respeto al medio am-
biente y a los recursos naturales, con evitar la violencia sexual, fomentar la
equidad de género, respetar los grupos LGBTTTD+, así como la difusión
de la información sobre sus actividades. Incluso se debe ir más allá de la res-
ponsabilidad social de las empresas.
Bajo este contexto, los principios rectores no son vinculantes, y debe
tomarse en cuenta que las empresas son jurídicamente responsables por la
violación a los derechos humanos; sin embargo, con la finalidad de cumplir
de manera voluntaria con el respeto a los derechos humanos, de acuerdo con
el principio 15 de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos
Humanos, existen muchas políticas, directrices y reglas que las empresas de-
ben observar dependiendo de su tamaño, ubicación y complejidad en su
operaciones, ante lo que podemos mencionar el asumir su responsabilidad
de respetar los derechos humanos; contar con un proceso de diligencia de-
bida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y
rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos,
así como contar con procesos que permitan reparar todas las consecuencias
negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a
provocar (ONU, 2011).
En este tenor, es importante analizar otros mecanismos voluntarios de
autocontrol, de autocumplimiento o autoseguimiento empresarial, encami-
nados a mejorar la imagen de las empresas y a prevenir incumplimientos que
den lugar a infracciones legales.
Uno de ellos es la responsabilidad social corporativa, que surgió debido a
las preocupaciones de los Estados por la gran influencia de las empresas mul-
tinacionales, ante lo cual la responsabilidad social corporativa nace como
una intención voluntaria de las empresas por realizar acciones en favor de
la sociedad, del medio ambiente, mejorar sus productos y de acercamiento
con quienes desarrollan actividades comerciales, especialmente con sus con-
sumidores, con la finalidad de mejorar su imagen corporativa e incrementar
sus ventas.
Tal como hemos señalado, el Código de Conducta no se concretó, pero
dio pauta para que en 1999 en el Foro Mundial en Davos, Suiza, y en la
Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos humanos de
las Naciones Unidas 2002, surgiera un concepto de responsabilidad social
corporativa. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en su estudio
sobre Derechos Humanos, señala que se implementa el concepto de respon-
sabilidad social corporativa como mecanismo para instrumentalizar y opera-
tivizar el desarrollo sostenible de forma voluntaria, sin que se establezcan san-

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 107

ciones o responsabilidad distinta a la moral en caso de incumplimiento, y que

tiende a generar una imagen corporativa ante la sociedad (CNDH, 2019).
La responsabilidad social empresarial es una contribución voluntaria
que hacen las empresas para mejorar el desarrollo de éstas en diferentes
aspectos, como el social, el laboral, las relaciones con consumidores y pro-
veedores, la gestión empresarial, la transparencia, la ética en los negocios, así
como el aspecto fiscal, con la finalidad de resaltar su imagen y volverse más
competitivas. La responsabilidad social empresarial está relacionada con la
responsabilidad en materia de derechos humanos, ya que ambas buscan sa-
tisfacer los intereses de la sociedad; sin embargo, la responsabilidad en ma-
teria de derechos humanos debe cumplirse, ya que las empresas realizan
actividades en los Estados, y éstos forman parte de tratados internacionales
sobre protección de derechos humanos.
Por otro lado, organismos internacionales, como es el caso de la OCDE,
la cual desarrolló las líneas directrices para empresas multinacionales apli-
cables para países que forman parte de dicha Organización, contienen prin-
cipios y normas no vinculantes para una conducta empresarial responsable
dentro del contexto global, conformes con las leyes aplicables y las normas
reconocidas internacionalmente (OCDE, 2011).
Así, por lo que respecta a los derechos humanos, las Líneas Directrices
incluyen recomendaciones específicas, dentro de las que se encuentra el res-
peto a los derechos humanos, lo que implica no afectar derechos de terceros
y hacer frente a los posibles impactos negativos en los derechos humanos
provenientes de las actividades en las que se vean implicadas; asimismo, en-
tre otras recomendaciones, se incluyó la responsabilidad empresarial de con-
tar con procedimientos de debida diligencia para identificar, prevenir, y en
su caso, remediar los impactos negativos en los derechos humanos, así como
el supervisar que en sus relaciones comerciales y de negocios se respeten los
derechos humanos.
En el punto 14, relativo a los comentarios sobre Principios Generales en
las Directrices, se entiende por “debida diligencia” el proceso que, como par-
te integrante de sus criterios para la toma de decisiones, permite a las empre-
sas identificar, prevenir y atenuar los impactos negativos, reales o potenciales,
de sus actividades, así como informar de la manera en que abordan estos
impactos. En relación con los derechos humanos, el punto 46, referente al co-
mentario sobre derechos humanos, las propias Directrices señalan que la de-
bida diligencia no debe limitarse únicamente a identificar los riesgos para los
titulares de los derechos humanos y a la afectación causada, sino a implemen-
tar mecanismos de reparación con los que cuente la empresa, siempre que se
cumpla con los criterios de legitimidad, accesibilidad, previsibilidad, equidad,

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108 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

compatibilidad con las Directrices y transparencia, así como basarse en el

diálogo y voluntad para llegar a acuerdos previo consenso (OCDE, 2011).
Es importante señalar que las Líneas Directrices de la OCDE, en materia
de medio ambiente sugieren que las empresas deben tomar en consideración
la importancia de cuidar el medio ambiente, la salud y la seguridad públicas,
por lo cual las actividades empresariales que lleven a cabo deberán estar ali-
neadas al cumplimiento de los objetivos del desarrollo sostenible. De manera
especial, las Líneas Directrices indican que debe contarse con un sistema de
gestión medioambiental que contenga información sobre el impacto de sus
actividades en el medio ambiente, la determinación de metas y seguimiento
al cumplimiento de objetivos medioambientales, de salud y de seguridad.
Otro instrumento internacional es el Pacto Mundial de las Naciones
Unidas, cuyo nacimiento en 1999 surgió a propuesta de Koffi Annan, en-
tonces secretario general de las Naciones Unidas, quien consideró que se
iniciara un pacto de valores y principios en el mercado global, ante lo cual
las empresas fueron llamadas a alinear sus estrategias y operaciones con los
diez principios universales sobre derechos humanos, condiciones laborales,
medio ambiente y anticorrupción. Este fue una de las grandes iniciativas de
responsabilidad social empresarial con gran presencia a nivel global.
El compliance o cumplimiento normativo es una herramienta compues-
ta de procedimientos y buenas prácticas imprescindible para las empresas,
que permite que éstas den cumplimiento a normas jurídicas o sociales, con
la finalidad de hacerlas competitivas, mejorar su situación en los mercados,
incrementar su valor económico, así como prevenir la comisión de acciones
u omisiones que puedan dar lugar a responsabilidad administrativa, civil,
penal o ambiental de la persona jurídica.
En México, con la entrada en vigor del Código Nacional de Procedi-
mientos Penales el 4 de marzo de 2014, se incluyó un capítulo denominado
“Procedimiento de las personas jurídicas”, para atribuirles la responsabilidad
penal a las empresas y el procedimiento para atribuirles la imputación penal.
Más tarde, en 2016, se reformaron el Código Nacional de Procedimientos
Penales y el Código Penal Federal, en lo relativo al procedimiento penal de
las personas jurídicas, a fin de incluir la responsabilidad de éstas por inob-
servar el debido control en su organización; de igual manera, se adicionó la
posibilidad de atenuar la pena si contaban con anterioridad al ilícito con un
órgano de control permanente que verificara la normativa aplicable a las
políticas internas de prevención delictiva.
Ya en la Ley Federal de Responsabilidad por Daño Ambiental (LFRA,
artículo 20) se estableció que la sanción económica para una persona moral
se reduciría en una tercera parte si al menos la persona jurídica contara con

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 109

al menos tres de los requisitos listados por el artículo 20 de dicha ley, dentro
de los que se encuentran el haber contado con al menos tres años antes de la
comisión del daño, con un órgano interno de control que verificara no sólo el
cumplimiento normativo, sino el cumplimiento de permisos, licencias y au-
torizaciones, así como el contar con un sistema interno de gestión ambiental
y capacitación ambiental.
Otro requisito previsto por la mencionada ley es el contar con alguno de
los certificados de auditoría ambiental previstos en la normativa ambiental.
En este sentido, el Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y
la Protección al Ambiente en materia de Auditoría Ambiental incluye dentro
de este importante instrumento de política ambiental, al cumplimiento de la
normatividad aplicable, de los parámetros internacionales y de buenas prác-
ticas de operación e ingeniería para determinar el desempeño ambiental de
las empresas, a través de una revisión metodológica de sus procesos.
El compliance ambiental permite a las empresas no solamente proteger
el medio ambiente y los recursos naturales como bienes sujetos a protec-
ción jurídica, sino respetar el derecho humano a un medio ambiente sano;
si una empresa toma en cuenta el aspecto ambiental dentro de su modelo de
compliance estará cumpliendo íntegramente con el objeto de bienestar social
y perdurabilidad; además, estará atendiendo riesgos y previniendo procedi-
mientos que actualmente están descritos y regulados en nuestro país, y, por
si fuera poco, atendería a la vez, principios fundamentales relacionados con
los derechos humanos y con el valor que el medio ambiente posee (Lara y
Ruiz, 2020: 174).
Del análisis a los anteriores mecanismos puede enfatizarse la necesidad
e importancia de que los organismos empresariales cuenten con códigos de
conducta o instrumentos de gestión en los cuales las empresas regulen su
actuación en materia de los derechos humanos reconocidos internacional-
mente, de manera especial en la prevención, el respeto y los mecanismos de
reparación y compensación, con distintos grados de responsabilidad, depen-
diendo del nivel de cada empleado; de igual forma, los códigos de conducta
pueden incluir la supervisión de las empresas con quienes tienen relaciones
comerciales, a fin de evitar afectaciones a los derechos humanos.

III. El contexto de derechos

humanos en México

A las empresas transnacionales, así como a las nacionales, la legislación mexi-

cana les ha otorgado una serie de obligaciones para proteger y preservar el

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110 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

medio ambiente y los recursos naturales, así como el deber de respetar los dere-
chos humanos de las personas consagrados en la carta magna y en los tratados
internacionales suscritos por México, por lo cual hacemos especial énfasis en
el derecho al medio ambiente sano incorporado en la Constitución mexicana
en 2012, y cuyos antecedentes se encuentran en la Declaración de Estocolmo
sobre el Medio Ambiente Humano, que en su principio 1 establece el derecho
fundamental del hombre a la libertad, a la igualdad y al disfrute de condicio-
nes de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita
llevar una vida digna y gozar de bienestar; esta directriz fue establecida poste-
riormente en 1999, como derecho a un medio ambiente adecuado en nuestra
carta magna.
De igual manera, en 2012 se adicionó un párrafo quinto al artículo 4o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para incorporar
el derecho humano al acceso, disposición y saneamiento de agua para consu-
mo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible.
En los dos derechos humanos señalados se prevé que el Estado debe ga-
rantizar su ejercicio, y en el caso del derecho a un medio ambiente sano, el
daño ambiental generará responsabilidad para quien lo genere. Lo anterior
significa que hay una obligación para el Estado, y en adición la hay también
para la colectividad y la sociedad, de cuidar y preservar el ambiente a fin de
no caer en responsabilidad ambiental.
El medio ambiente, como elemento indispensable para la conservación
de la especie humana, tiene un carácter colectivo, y por tanto se trata de un
bien público cuyo disfrute o daños no sólo afectan a una persona, sino a la
comunidad en general, por lo cual, su defensa y titularidad debe ser recono-
cida en lo individual y colectivo (Ramírez 2018: 93-106).
Cada vez más la legislación ambiental en constante evolución privilegia
el carácter preventivo ante el desarrollo y ejecución de obras y actividades
que puedan causar daños al ambiente; en consecuencia, están sujetas a la
normativa ambiental federal, estatal y local.
La sujeción a la normativa ambiental implica la tramitación previa de
las autorizaciones, permisos, licencias y concesiones; pero ante la ausencia
de tramitación de estos documentos, la autoridad ambiental puede ejercer
sus facultades de inspección y sancionatorias. No sólo el no contar con las
autorizaciones da lugar a una responsabilidad legal de las empresas (la cual
puede ser administrativa, ambiental, civil o penal), sino a las denuncias por
violaciones a los derechos humanos. Cabe resaltar la relevancia de los prin-
cipios precautorio y de prevención en materia ambiental, los cuales han sido
incorporados tanto en resoluciones administrativas como en sentencias del
Poder Judicial de la Federación.

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No obstante lo anterior, primeramente podemos decir que la tramita-

ción de permisos, licencias, concesiones y autorizaciones puede dar lugar a
denuncias, demandas, quejas y juicios, que pueden implicar la violación de
derechos humanos por parte de las autoridades, pero con consecuencias para
las actividades empresariales, toda vez que la suspensión en su tramitación
o negativa a autorizarlas por parte de la autoridad causa afectaciones a su
esfera de derechos, como lo son a la libertad de comercio o a la legalidad. De
igual manera, en otro plano, la ejecución de obras y actividades realizadas al
amparo de dichas autorizaciones o derivadas de sus relaciones comerciales
con otras empresas pueden infringir derechos humanos por parte del sector
empresarial o de las personas que laboren para ellas, por lo que pueden ser
denunciadas por afectación a los derechos humanos.
La violación o afectación a los derechos humanos por parte del sector
empresarial trae aparejada una serie de consecuencias en la operación y de-
sarrollo de las empresas; además de la imposición de multas o clausuras en
términos de lo dispuesto por la Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente (LGEEPA, artículo 171), por infringir en la vía ad-
ministrativa sus disposiciones, pueden ser materia de juicios contencioso
administrativo o de amparo, causando que la imagen corporativa se vea
disminuida, que no se les otorguen o bien se revoquen los certificados am-
bientales, o ser señalados socialmente como responsables de poner en riesgo
el desarrollo sustentable, ya que se afecta la calidad de vida y la productivi-
dad de las personas al no preservar el equilibrio ecológico, no proteger el
ambiente ni los recursos naturales, lo cual pone en riesgo el derecho de las
generaciones futuras a disfrutar de un ambiente sano.

IV. Instrumentos procesales de las empresas

en materia de derechos humanos

Existen instrumentos procesales para protección de los derechos humanos,

los cuales pueden definirse como los medios de naturaleza procesal median-
te los cuales los gobernados pueden hacer valer, gestionar o utilizar cuando
haya violaciones a los derechos humanos con la finalidad de que el Estado los
tutele y asegure su protección.
En este sentido, es trascendental que los entes privados cuenten con có-
digos de conducta o protocolos tanto para prevenir afectaciones a derechos
humanos, como para señalar la importancia de su protección, así como las
acciones de reparación en caso de violación a los mismos. Dichos documen-
tos permitirán que las empresas operen de manera eficiente y que puedan

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112 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

mostrarse como empresas comprometidas con los derechos humanos, lo cual

mejorará su competitividad, su gestión comercial y, en el caso de la protec-
ción al derecho al medio ambiente sano, el cambio de procesos para evitar el
cambio climático, el reciclaje, la reforestación, el cuidado del agua, el uso de
la energía eólica, con la finalidad de hacerse más sustentables.
El Estado, a través de todas sus autoridades, está obligado a emitir todas
las medidas administrativas, legislativas, y ejecutar acciones judiciales para
preservar el derecho a un medio ambiente sano. En este tenor, la carta mag-
na mexicana, así como el Pacto de San Salvador, reconocen este derecho,
el cual implica una corresponsabilidad de los particulares en la protección
y cuidado del mismo; de esta manera, el Poder Judicial Federal, en atención
a la evolución en la protección de los derechos humanos, en su tesis de ju-
risprudencia “Derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo
y bienestar. Aspectos en que se desarrolla”, reconoció el criterio de eficacia
horizontal, al señalar como obligatorio lo establecido en el artículo 4o. cons-
titucional, extendiendo la obligación a los particulares, de garantizar ese de-
recho, y no solamente a las autoridades:

Derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar. Aspec-

tos en que se desarrolla. El derecho a un medio ambiente adecuado para el
desarrollo y bienestar de las personas, que como derecho fundamental y ga-
rantía individual consagra el artículo 4o., párrafo quinto, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desarrolla en dos aspectos: a) en
un poder de exigencia y un deber de respeto erga omnes a preservar la susten-
tabilidad del entorno ambiental, que implica la no afectación ni lesión a éste
(eficacia horizontal de los derechos fundamentales); y b) en la obligación co-
rrelativa de las autoridades de vigilancia, conservación y garantía de que sean
atendidas las regulaciones pertinentes (eficacia vertical) (Tesis I.4º.A J/A 10ª).

La tesis señalada bifurca los efectos de la eficacia horizontal en el dere-

cho humano al ambiente saludable, pues en un primer término se tiene la
garantía de este derecho humano, el cual es para todos los gobernados del
Estado, mientras que en segundo término se da la obligación de la preser-
vación del medio ambiente como una obligación para todos; esto, dadas
las características que conciernen, al ser el sistema donde viven los propios
gobernados (Téllez, 2020: 65); esto es, los particulares, y en este caso las em-
presas, están obligadas a proteger, conservar y restaurar el medio ambiente y
los recursos naturales en atención al principio de equidad intergeneracional.
En el ámbito mundial, los tribunales internacionales han analizado las
demandas sometidas a su jurisdicción sobre casos de contaminación ambien-
tal y en defensa del cambio climático, y en las cuales se han hecho valer vio-

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 113

laciones a derechos humanos, uno de ellas presentada ante la Corte de Dis-

trito de La Haya, en la que organizaciones no gubernamentales ambientales
Friends of Earth y otras, así como más de 17,000 personas en lo individual,
llevaron a juicio a Royal Dutch Shell, dedicada a la exploración, extracción
y comercialización de combustibles fósiles exigiendo la reducción de las emi-
siones de CO2 de la multinacional, y articularon la demanda a partir del ar-
gumento de que Shell vulneró un deber de cuidado derivado de la normati-
vidad holandesa, que exige la adopción de medidas para combatir el cambio
climático (SCJN, 2021).
La Corte de Distrito de La Haya condenó a Shell a reducir sus emisiones
de CO2 desde la emisión del fallo y hasta 2030 en un 45% respecto de los
niveles de 2019, mediante el cambio de su política de negocios. Al respecto,
Víctor Rafael Hernández-Mendible (Hernández-Mendible, 2021: 122) se-
ñala que los derechos a la vida privada y familiar en principio se aplican en-
tre los Estados y las personas (y no en relación con las empresas), pero deben
tenerse en cuenta para interpretar el estándar de cuidado no escrito, que las
normas de derechos humanos se aplican a todas las cuestiones ambientales,
incluido el cambio climático.
La decisión judicial se basó en las responsabilidades de las empresas de
respeto a los derechos humanos, tomó en consideración los Principios Recto-
res de las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU, así como las Líneas
Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo para
Empresas Multinacionales de la OCDE, de 2013, instrumentos que sirvie-
ron para definir las obligaciones de las empresas; independientemente de las
obligaciones de los Estados, señaló que además de acatar las normas relativas
a la protección de los derechos humanos, deben cumplir con obligaciones en
relación con la disminución de gases de efecto invernadero.
En el plano nacional, por lo que respecta a la corresponsabilidad de los
entes particulares en la protección del derecho humano a un medio am-
biente sano, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
al resolver el amparo directo en revisión 5452/2015 señala como principal
criterio en su sentencia, de la cual derivó la tesis aislada llamada “Derecho a
un medio ambiente sano. Su caracterización como un derecho que a su vez
implica un deber”, que el derecho a un medio ambiente sano tutelado por
el artículo 4o. constitucional, así como por diversos instrumentos interna-
cionales, mandata a todas las autoridades el deber de garantizarlo, así como
la corresponsabilidad de los particulares en su prevención y protección am-
biental:

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114 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

Derecho humano a un medio ambiente sano. Su caracterización como un de-

recho que a su vez implica un deber. Del contenido del derecho humano a un
medio ambiente sano, reconocido por los artículos 4o. De la Constitución Polí-
tica de los Estados Unidos Mexicanos y 11 del protocolo adicional a la conven-
ción americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador”, así como del principio de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente de 1972 y prin-
cipios 1 y 11 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el desarrollo
de 1992, deriva su caracterización como un derecho que a su vez implica un
deber, en virtud de que, por una parte, se reconoce el derecho fundamental de
los ciudadanos a acceder a un medio ambiente de calidad tal que les permita
llevar una vida digna y gozar de bienestar, derecho que las autoridades del esta-
do deben proteger, vigilar, conservar y garantizar; y, por otra, el reconocimiento
de este derecho fundamental se vincula con la obligación de los ciudadanos de
proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras
(tesis, 1a. CCXLIX/2017 10a.).

Este asunto tuvo como antecedente el caso planteado por una empre-
sa del estado de México, autorizada para operar un centro de verificación
vehicular; la Procuraduría Ambiental de ese estado realizó diversas visitas
domiciliarias y encontró que no cumplía con las obligaciones en materia de
residuos, y su actuación contravenía el Código para la Biodiversidad, su re-
glamento y los programas de verificación vehicular.
La empresa fue sancionada, por lo cual demandó la nulidad de los tres
procedimientos instaurados en su contra. El Tribunal de lo Contencioso Ad-
ministrativo del Estado de México declaró la validez de esos procedimien-
tos, ante lo cual la quejosa interpuso un juicio de amparo directo, que le fue
negado, ante lo cual presentó un recurso de revisión, medio resuelto por la
Suprema Corte de Justicia.
El quejoso señaló como argumento principal que el artículo 4.46 del
Código para la Biodiversidad de la entidad mexiquense, relativo a obliga-
ciones en materia de residuos sólidos urbanos y de manejo especial, es in-
constitucional, porque transfiere a los ciudadanos, obligaciones del Estado;
asimismo, vulnera el artículo 115, inciso c, fracción III, ya que incide en las
facultades del municipio.
La Suprema Corte de Justicia negó el amparo señalando que es un deber
de los particulares la protección del medio ambiente, ya que los seres huma-
nos tienen derecho a una vida saludable y digna, en armonía con la natura-
leza, ante lo cual derivan los siguientes aspectos: i) existe un reconocimiento
al derecho a un ambiente sano; ii) el Estado está vinculado a establecer me-
didas que protejan y permitan el desarrollo del derecho; iii) los ciudadanos

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 115

están vinculados en la protección del medio ambiente. Por lo cual, la senten-

cia establece que este derecho se configura como un derecho-deber; es decir,
existe un reconocimiento del derecho al medio ambiente, pero estrictamente
vinculado con su deber de protección tanto del Estado como de particulares
(SCJN, 2015).
Bajo esa óptica, el Código de Biodiversidad no transfiere obligaciones
estatales a los particulares, sino que establece medidas para la protección al
medio ambiente sano, las cuales deben ser cumplidas por los particulares,
quienes tienen no sólo el derecho a un medio ambiente sano, sino la obliga-
ción de preservarlo.
Ha habido una evolución en la protección de los derechos humanos, y
la del medio ambiente sano no es la excepción; por tal motivo, la normativa
en México ha avanzado en la incorporación de diversas herramientas, que
son instrumentos procesales, ya sean administrativos o jurisdiccionales, los
que otorgan la potestad para que los gobernados hagan valer violaciones
al derecho a un medio ambiente sano, tanto por parte del Estado como por
entes privados.

1. Quejas

Uno de esos instrumentos son las quejas presentadas ante la Comisión

Nacional de Derechos Humanos (CNDH). De acuerdo con el artículo 1 de la
Ley de la Comisión Nacional de los Derechos los Humanos, la CNDH está
facultada para recibir quejas de presuntas violaciones a derechos humanos, y
de conformidad con la fracción II, inciso b), de dicho numeral, para conocer
e investigar, a petición de parte, o de oficio, presuntas violaciones de dere-
chos humanos, cuando los particulares o algún agente social cometan ilícitos
con la tolerancia o anuencia de autoridades o servidores públicos, o cuando
estos últimos se nieguen sin fundamento a ejercer las facultades legales en re-
lación con dichos ilícitos, de manera particular cuando se trate de conductas
que afecten la integridad física de las personas.
Al respecto, la CNDH emitió la Recomendación 37/2019 “Sobre el res-
peto y observancia de los derechos humanos en las actividades de las em-
presas” (CNDH, 2019), dirigida a 91 autoridades federales y estatales por
incumplir su obligación de supervisar y sancionar a empresas que generen
daños, a quienes otorgan autorizaciones, permisos y licencias irregulares, y a
los que consienten grandes proyectos que violan derechos humanos.
La recomendación hace especial énfasis en que diversas autoridades in-
cumplieron la atribución de vigilar, supervisar e imponer sanciones; otorga-

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ron permisos, licencias y autorizaciones de manera irregular, y consentido

que grandes proyectos empresariales violen distintos derechos, como son,
al medio ambiente sano y recursos naturales, propiedad, acceso a servicios
públicos y a la consulta previa, libre e informada, a pueblos y comunidades
indígenas.
De lo anterior se desprende que el Ombusman nacional puede conocer e
investigar presuntas violaciones a derechos humanos cometidas por particu-
lares, en este caso las empresas, cuando la autoridad no ejerza sus facultades,
que pueden ser de inspección, de seguimiento, de supervisión, sancionatoria,
o alguna otra contenida en algún dispositivo legal, y que se relacionen con las
conductas presuntamente ilícitas, de manera especial cuando las conductas
afecten la integridad física de las personas.
Así, las empresas pueden ser denunciadas por presuntas violaciones a de-
rechos humanos; sin embargo, no pueden ser objeto de recomendaciones, ya
que únicamente la CNDH puede emitir recomendaciones a las autoridades
y a los servidores públicos; no obstante, dentro de los puntos recomendato-
rios se puede señalar que no se ejercieron las atribuciones correspondientes,
lo que ocasionó violaciones a los derechos humanos, ya que hubo omisión en
la supervisión a las obligaciones empresariales, ya sea que esten contenidas
en la normativa o en las autorizaciones emitidas. Asimismo, puede incluir
que la autoridad remita a organismos empresariales las recomendaciones
emitidas para comunicarles la importancia del respeto a los derechos hu-
manos. De igual manera, la autoridad no pierde la facultad de sancionar a
las empresas, y exhibir estas sanciones para acreditar el cumplimiento de los
puntos recomendatorios.

2. Denuncia popular

La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

(LGEEPA, artículo 189) establece a la denuncia popular, la cual es un meca-
nismo administrativo de participación social, diseñado para que toda perso-
na, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales y sociedades hagan
del conocimiento de la autoridad ambiental, hechos o actos que afecten o
puedan producir afectaciones al ambiente o a los recursos naturales, o que
se contravengan disposiciones ambientales; asimismo, permite que la socie-
dad pueda participar de manera activa en el cumplimiento de la normativa
ambiental.
En este valioso instrumento se pueden denunciar actos, hechos u omisio-
nes que afecten o puedan afectar al ambiente y a los recursos naturales, así

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 117

como la contravención a la legislación ambiental; también pueden contener

denuncias por violación al derecho a un medio ambiente sano. A las auto-
ridades ambientales únicamente les compete la atención y sustanciación del
procedimiento administrativo de la denuncia popular, realizar, en su caso,
visitas de inspección para verificar los hechos constitutivos de la denuncia
popular, así como la imposición de sanciones si hubiera incumplimientos a
la normativa.
La autoridad administrativa carece de facultades para conocer de viola-
ciones a derechos humanos, que se hacen valer en la denuncia popular, o en
el recurso de revisión o juicio de nulidad interpuestos cuando las pretensio-
nes de los denunciantes o denunciados no convienen sus intereses. La facul-
tad de conocer de las violaciones a derechos humanos por actos u omisiones
por parte de las autoridades le corresponde a los tribunales que integran el
Poder Judicial de la Federación, de acuerdo con lo dispuesto en los artícu-
los 103 y 107 constitucionales. No obstante, cabe mencionar que las quejas
contenidas en las denuncias populares por afectaciones a derechos humanos
pueden ser analizadas por la Suprema Corte de Justicia en algunos casos al
conocer de recursos de revisión en contra de sentencias que no reconozcan el
interés legítimo de quienes denuncian daño a los ecosistemas, lo cual excluye
la participación ciudadana.
Bajo este tenor, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación al resolver el amparo en revisión 307/2016, otorgó el amparo a una
de las quejosas,

Instruyendo la realización de diversas acciones para la reparación de los daños

al ambiente, en atención entre otras razones, porque el derecho a un medio
ambiente sano implica el deber de todos los ciudadanos de colaborar en la
protección del medio ambiente, en efecto, en términos del artículo 4 constitu-
cional, los ciudadanos no solo son titulares del derecho a un medio ambiente
sano, que ha de garantizar el Estado, sino también la obligación de protegerlo
y mejorarlo. Correlativamente se enfatiza del deber de todas las autoridades,
en el ámbito de sus competencias de fomentar la participación de la ciudada-
nía, o bien, asegurar un entorno propicio para la protección del medio am-
biente sano (SCJN, 2016).

3. Juicio de amparo

Tanto la carta fundamental como las leyes en nuestro país tutelan la

protección y respeto a los derechos humanos, exigen al Estado su vigilancia
y protección, así como la imposición de medidas de reparación; asimismo,
si se toma en consideración la importancia que reviste el medio de defensa

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de derechos fundamentales por excelencia, el amparo, y que éste procede

cuando haya violaciones a derechos humanos por parte del Estado, por lo
cual es improcedente su interposición por actos de particulares; sin embargo,
de acuerdo con el artículo 1o. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Estado “está obligado a respetar los derechos y libertades re-
conocidos en ella y a garantizar su pleno y libre ejercicio a toda persona su-
jeta a su jurisdicción, y evitar cualquier discriminación por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social” (CADH, 1981).
El juicio de amparo es de especial relevancia, ya que “durante mucho
tiempo ha representado la garantía procesal idónea para la defensa y protec-
ción de los derechos fundamentales, no sólo una garantía judicial en sí misma,
sino un verdadero derecho fundamental que vincula a este mecanismo pro-
cesal con el acceso a la justicia para las personas” (Martínez, 2019: 99-111).
Especial importancia tiene el amparo en revisión 498/2021 resuelto por
la Segunda Sala de la Suprema Corte de la Nación, mediante el cual con-
cedió amparo a la comunidad indígena mayo-yoreme “Lázaro Cárdenas”,
asentada en el municipio de Ahome, Sinaloa, con la finalidad de que la au-
toridad les otorgue el derecho de la consulta previa, libre e informada, en
virtud de la instalación de una planta de amoniaco en la misma bahía donde
ellos residen, lo que afecta su territorio y sus ecosistemas (SCJN, 2021).
En efecto, la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales emitió
una autorización condicionada de impacto ambiental al proyecto denomi-
nado Planta de Amoniaco 2200, ubicada en Topolobampo, Sinaloa, que
viola el derecho a la consulta establecido en el artículo 2o. constitucional,
así como el Convenio 169 de la OIT. La Segunda Sala enfatizó la relevan-
cia de que las comunidades afectadas sean involucradas desde las primeras
etapas del plan o proyecto de desarrollo, y no únicamente cuando se trate de
obtener su consentimiento.
La consulta previa permite que las comunidades indígenas puedan parti-
cipar y valorar si un plan o proyecto puede ocasionar impactos ambientales,
en virtud del conocimiento de su hábitat, para prevenir afectaciones y, en su
caso, mitigarlas, así como violentar sus derechos humanos.
El juicio de amparo no procede en contra de actos de particulares cuan-
do se afecten derechos fundamentales; sin embargo, no significa que en el
desarrollo mismo de las relaciones entre particulares no existan afectaciones
a derechos humanos. No obstante, es posible, a partir del examen concreto
de la norma fundamental y de las características que permitan delimitar su
función, alcance y desenvolvimiento en el sistema jurídico, lo cual es posible

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gracias a que en éste los derechos humanos ocupan una posición central e
indiscutible como contenido básico de todas las relaciones que se producen
en el ordenamiento jurídico (Lara, 2015: 45).
En este sentido, consideramos que las afectaciones a derechos humanos
cometidas por las empresas pueden ser materia del juicio de amparo pro-
movido por particulares. Al respecto, el Poder Judicial Federal en su tesis de
jurisprudencia “Derechos fundamentales. Su vigencia en las relaciones entre
particulares”, señaló que la formulación clásica de los derechos fundamen-
tales como límites dirigidos únicamente frente al poder público ha resultado
insuficiente para dar respuesta a las violaciones a esos derechos por parte de
los actos de particulares. Señala que en el caso de afectaciones entre particu-
lares hay una colisión de derechos, por lo cual es necesario hacer una ponde-
ración de derechos; así que la función del intérprete es analizar las relaciones
entre los derechos fundamentales encontrados con otros derechos constitu-
cionalmente protegidos, por lo que la estructura de cada derecho permitirá
determinar qué derechos son oponibles frente al Estado y qué otros derechos
tienen una doble estructura que incide en la esfera de los particulares:

Derechos fundamentales. Su vigencia en las relaciones entre particulares. La

formulación clásica de los derechos fundamentales como límites dirigidos úni-
camente frente al poder público, ha resultado insuficiente para dar respuesta a
las violaciones a dichos derechos por parte de los actos de particulares. En este
sentido, resulta innegable que las relaciones de desigualdad que se presentan
en las sociedades contemporáneas, y que conforman posiciones de privilegio
para una de las partes, pueden conllevar la posible violación de derechos fun-
damentales en detrimento de la parte más débil. La Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos no ofrece ninguna base textual que permita
afirmar o negar la validez de los derechos fundamentales entre particulares;
sin embargo, esto no resulta una barrera infranqueable, ya que para dar una
respuesta adecuada a esta cuestión se debe partir del examen concreto de la
norma de derecho fundamental y de aquellas características que permitan
determinar su función, alcance y desenvolvimiento dentro del sistema jurídi-
co. Así, resulta indispensable examinar, en primer término, las funciones que
cumplen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico. A juicio de
esta Primera Sala, los derechos fundamentales previstos en la Constitución go-
zan de una doble cualidad, ya que si por un lado se configuran como derechos
públicos subjetivos (función subjetiva), por el otro se traducen en elementos
objetivos que informan o permean todo el ordenamiento jurídico, incluyendo
aquellas que se originan entre particulares (función objetiva). En un sistema
jurídico como el nuestro —en el que las normas constitucionales conforman la
ley suprema de la Unión—, los derechos fundamentales ocupan una posición
central e indiscutible como contenido mínimo de todas las relaciones jurídi-

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120 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

cas que se suceden en el ordenamiento. En esta lógica, la doble función que

los derechos fundamentales desempeñan en el ordenamiento y la estructura
de ciertos derechos, constituyen la base que permite afirmar su incidencia en
las relaciones entre particulares. Sin embargo, es importante resaltar que la
vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, no
se puede sostener de forma hegemónica y totalizadora sobre todas y cada una
de las relaciones que se suceden de conformidad con el derecho privado, en
virtud de que en estas relaciones, a diferencia de las que se entablan frente al
Estado, normalmente encontramos a otro titular de derechos, lo que provoca
una colisión de los mismos y la necesaria ponderación por parte del intérprete.
Así, la tarea fundamental del intérprete consiste en analizar, de manera singu-
lar, las relaciones jurídicas en las que los derechos fundamentales se ven encon-
trados con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos; al mismo
tiempo, la estructura y contenido de cada derecho permitirá determinar qué
derechos son sólo oponibles frente al Estado y qué otros derechos gozan de la
pretendida multidireccionalidad (Tesis 1a./J.15/2012 9a.).

En ese aspecto, la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y

107 de la Constitución Política (CPEUM, artículo 5), se refiere a las partes
en el amparo, y dispone en su fracción II, primer párrafo, que para efec-
tos del amparo los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable
cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos,
en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por
una norma general. Sobre este particular, las empresas pueden ser objeto del
juicio de garantías si realizan actos equivalentes a los de la autoridad, como
puede ser el caso de la prestación de servicios públicos, entre los que se en-
cuentran los de salud, generación de energía eléctrica, educación pública,
manejo de residuos peligrosos, entre otros.
Cabe citar que en este contexto el Poder Judicial Federal, a través de
una tesis aislada, sostuvo que la Comisión Federal de Electricidad es auto-
ridad responsable para efectos del juicio de amparo cuando se le reclama la
negativa a celebrar un contrato de suministro de energía eléctrica, en virtud
a que al negarse a celebrar un contrato de suministro de energía eléctrica
crea, modifica o extingue situaciones jurídicas que afectan la esfera legal del
particular, y, que en atención a lo dispuesto por la Ley de Energía Eléctrica,
debe suministrar energía eléctrica a quien se lo solicite, salvo que exista un
impedimento técnico o razones económicas que se lo impidan, ya que ejerce
una potestad de naturaleza pública. Lo anterior, ya que se conculca el de-
recho a una vivienda diga y decorosa que todos deben tener para tener un
mínimo de bienestar, de acuerdo con el artículo 4o. constitucional:

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 121

Comisión Federal de Electricidad. Es autoridad responsable para efectos del

juicio de amparo, cuando se le reclama la negativa a celebrar un contrato de
suministro de energía eléctrica. Cuando el acto reclamado en el juicio constitu-
cional lo constituye dicha negativa, la Comisión Federal de Electricidad actúa
como autoridad responsable para efectos del juicio de amparo, porque se cum-
plen los requisitos del artículo 5o., fracción ii, de la Ley de Amparo, en virtud
de que aquélla es una empresa productiva del estado que, al negarse a celebrar
un contrato de suministro de energía eléctrica, crea, modifica o extingue por sí
o ante sí, situaciones jurídicas que afectan la esfera legal del particular, pues ese
acto puede llegar a conculcar el derecho humano contenido en el artículo 4o.
De la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en
que todas las personas cuenten con una vivienda que tenga los elementos míni-
mos necesarios para ser considerada digna y decorosa; es decir, los que garanti-
cen un nivel mínimo de bienestar a quien la habite, entre los que se encuentran
la electricidad, iluminación y ventilación adecuadas, pues la comisión aludida
es la única que puede prestar ese servicio, máxime que, con base en las facul-
tades que le otorga la ley del servicio de energía eléctrica, debe suministrar
energía eléctrica a todo aquel que lo solicite, salvo que exista un impedimento
técnico o razones económicas para hacerlo, por lo que si con su determinación
genera una situación jurídica que afecta la esfera legal del solicitante, ejerce
facultades de decisión que le están atribuidas en un ordenamiento legal y que,
por ende, constituyen una potestad administrativa cuyo ejercicio es irrenun-
ciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad. Además, en la
ejecutoria que recayó a la contradicción de tesis 198/2017, que dio origen a
la jurisprudencia 2a./j. 30/2018, 10 (a), de título y subtítulo: “Comisión Fede-
ral de Electricidad. No es autoridad para efectos del juicio de amparo contra
actos previstos en el contrato de suministro de energía”, la segunda sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que no se debe descartar
que la empresa mencionada lleve a cabo actos no pactados o que excedan el
contrato de suministro básico con el usuario final y deriven en violaciones a
derechos humanos que pudieran equipararla a una autoridad para efectos del
juicio de amparo indirecto, lo cual debe dilucidarse en cada caso concreto por
el órgano jurisdiccional competente y, ejemplificativamente expuso algunas de
las eventualidades que actualizarían ese supuesto, una de las cuales consiste en
la negativa injustificada de celebrar un contrato de suministro eléctrico.

4. Recurso de revisión

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA, artículo 83) y la

Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA,
artículo 176) prevén que las personas físicas y morales que resulten afectadas
en su esfera jurídica con motivo de actos o resoluciones de autoridades admi-
nistrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instan-

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122 MARÍA DE LOURDES HERNÁNDEZ MEZA

cia o resuelvan un expediente, podrán optar entre interponer el recurso de

revisión ante la autoridad que emitió el acto o intentar la vía jurisdiccional
ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. En materia ambiental, se
trata de actos o resoluciones emitidos por las autoridades ambientales.
De igual manera, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protec-
ción al Ambiente (LGEEPA, artículo 180) prevé otro instrumento procesal de
gran relevancia: el recurso de revisión ambiental, optativo con la vía jurisdic-
cional, el cual puede ser intentado por cualquier persona con interés legítimo
que pueda ser dañada con obras o actividades realizadas en contravención
tanto a la legislación en materia ambiental como a sus reglamentos, normas
oficiales mexicanas, programas de ordenamiento ecológico y declaratorias de
áreas naturales protegidas, teniendo además la posibilidad de exigir que los
responsables realicen acciones necesarias para ajustarse a la legislación am-
biental, con el único requisito de que durante el procedimiento administrati-
vo se demuestre que con la acción realizada se pueda causar un daño al me-
dio ambiente, a los recursos naturales, a la vida silvestre o a la salud pública.
Asimismo, el citado artículo 180 establece que tendrán interés legítimo
las personas físicas o morales de las comunidades posiblemente afectadas por
dichas obras y actividades para defender su derecho a un medio ambiente
sano. Si bien las autoridades administrativas carecen de atribuciones para
conocer de violaciones a derechos humanos, tampoco tienen para realizar
ningún control constitucional ya sea concentrado o difuso; únicamente de-
ben vigilar, respetar y hacer cumplir los derechos humanos. Por otro lado, el
Tribunal Federal de Justicia Administrativa, tribunal revisor de la legalidad
de los actos sometidos a su jurisdicción, está obligado a la revisión de actos
violatorios de derechos humanos contenidos tanto en la Constitución gene-
ral como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como
en los tratados internacionales de los que el país sea parte; es decir realiza el
control difuso de la convencionalidad, y puede dejar de aplicar algún precep-
to jurídico contrario a algún tratado internacional.

5. Acciones colectivas

En 2010 se reformó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-

canos (CPEUM, artículo 17), para dar reconocimiento constitucional a la
figura procesal de las acciones colectivas, que garantiza la protección de de-
rechos difusos; es decir, de aquellos derechos que no pertenecen o que no son
parte de una colectividad, pero que implican el interés o intereses de varias
personas o de un grupo; asimismo, tutela derechos individuales consagrados

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 123

en la propia carta magna, como lo es el derecho a un ambiente sano; sin em-

bargo, su protección y garantía es de incidencia colectiva.
Por acción colectiva en materia ambiental debemos entender la acción
propuesta por la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, uno de los
legitimados para ello, en defensa del medio ambiente ejercida con objeto de
proteger a un grupo de personas de una afectación en materia ambiental, y
cuya sentencia y cosa juzgada protegerán a todos los miembros del mismo.
Dicha acción procesal protegerá los derechos e intereses colectivos, que se
ejercen para evitar el daño ambiental, reducir el riesgo de un desequilibrio
ecológico, y, en caso de resultar una afectación, hacer que la actividad da-
ñosa se detenga, restaurando, de ser posible, los daños ambientales causados
(Hernández Meza, 2013: 206-228).
El contar con este tipo de medios procesales de protección de los dere-
chos e intereses colectivos permitirá que se ejerzan estos medios para evitar
el daño ambiental, que se reduzca el riesgo de daño o desequilibrio ecoló-
gico, los cuales son pertenencia de una colectividad, y disfrutar del derecho
a un ambiente mejor para las generaciones venideras. Los jueces federales
civiles son quienes dirimen este tipo de controversias ambientales.

6. Responsabilidad por daño ambiental

La acción por responsabilidad ambiental procede cuando se causan da-

ños al ambiente para hacer exigible la reparación y compensación de los
daños causados a través de un proceso judicial; el objeto de la responsabilidad
por daño ambiental consiste en la protección, preservación y restauración del
ambiente y el equilibrio ecológico, para asegurar el derecho humano a un me-
dio ambiente sano de las personas para garantizar su desarrollo y bienestar.
Este tipo de responsabilidad es independiente de las responsabilidades
administrativas, civiles, penales o patrimoniales de quienes incurran en la
generación de daño o deterioro ambiental; estas personas, además de estar
obligados a la reparación o compensación de los daños ambientales causa-
dos, se harán acreedoras a una sanción de tipo económico en los términos de
la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental.

V. Conclusiones

Los Estados están obligados a proteger los derechos humanos, así como a
investigar y sancionar las violaciones a los mismos que realicen tanto las auto-
ridades estatales, ya sean dependencias o entidades, como los entes privados.

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La evolución constitucional y legal en favor de los derechos humanos

y la trascendencia por el respeto de éstos ha originado que las empresas se
comprometan y se obliguen al respeto a la ley y a los derechos humanos al
momento de desarrollar sus actividades empresariales.
Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos
dan claridad a las distintas funciones y responsabilidades que los Estados y
las empresas deben asumir para hacer frente a las consecuencias de la ac-
tividad empresarial en los derechos humanos, y, en su caso, a remediar las
afectaciones a derechos humanos.
Las empresas deben respetar no sólo lo contenido en los tratados interna-
cionales, sino también los derechos humanos consagrados en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Asimismo, prestar especial aten-
ción a grupos vulnerables y a poblaciones específicas, como son las minorías.
La responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos va
más allá de la responsabilidad legal y cumplimiento de la normativa, pues
constituye una cultura empresarial de derechos humanos que protege a gru-
pos vulnerables, se compromete con el respeto al medio ambiente y a los
recursos naturales, así como a la difusión de la información sobre sus activi-
dades.
Los mecanismos voluntarios de autocontrol, autocumplimiento o auto
seguimiento empresarial, cuyo objetivo es la protección, respeto y cumpli-
miento de los derechos humanos, mejoran la imagen corporativa y social de
las empresas, y al mismo tiempo previenen incumplimientos que den lugar
a infracciones legales.
Las empresas deben contar con procedimientos de debida diligencia
para identificar, prevenir, y en su caso, remediar los impactos negativos en
los derechos humanos, así como supervisar que en sus relaciones comerciales
y de negocios se respeten los derechos humanos.
La responsabilidad social empresarial voluntaria mejora el desarrollo de
las empresas en diferentes aspectos, como el social, el laboral, el ambien-
tal, las relaciones con consumidores y proveedores, la gestión empresarial,
la transparencia, la ética en los negocios, así como el aspecto fiscal, con la
finalidad de resaltar su imagen y volverse más competitivas.
El cumplimiento normativo o compliance es un mecanismo que contiene
procedimientos y buenas prácticas de las empresas, mediante el cual se da
cumplimiento a normas jurídicas o sociales, con la finalidad de incrementar
su competitividad, acrecentar su valor económico, así como el prevenir la
comisión de ilícitos que den lugar a responsabilidad legal de la persona ju-
rídica.

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 125

Las empresas pueden ser denunciadas por violar o afectar derechos hu-
manos, ya sea por particulares o por las autoridades, por lo cual trae una
serie de consecuencias en la operación y desarrollo de las empresas, la revo-
cación de autorizaciones o ser señalados socialmente como responsables de
poner en riesgo el desarrollo sustentable, ya que se afecta la calidad de vida
y la productividad de las personas, al no preservar el equilibrio ecológico.
Se reconoce la importancia de los instrumentos procesales de los go-
bernados en el respeto a los derechos humanos por parte de las empresas,
de manera especial las quejas ante la CNDH, la presentación de denuncias
populares ante la autoridad ambiental, el juicio de amparo, el recurso de
revisión, las acciones colectivas y la acción por responsabilidad ambiental.

VI. Bibliografía

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MECANISMOS E INSTRUMENTOS PROCESALES DE LAS EMPRESAS... 127

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN
DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA
A LAS EMPRESAS PRIVADAS EN EL JUICIO
DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL

Angelina Isabel Valenzuela Rendón*

Sumario: I. Introducción. II. Algunos sucesos de empresas privadas afec-

tadas por el daño al medio ambiente. III. La ampliación de la legitimación
procesal activa a las empresas privadas. IV. A modo de conclusiones. V. Bi-
bliografía.

I. Introducción

El 7 de julio de 2013 entró en vigor en México la Ley Federal de Responsa-

bilidad Ambiental; esto, acorde a la reforma que había ocurrido en 2012 al
párrafo quinto del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos, el cual es relativo al derecho a un medio ambiente sano y a la
responsabilidad ambiental que surge en virtud del daño y deterioro ambiental
(CPEUM, artículo 4o.).
La ley mencionada, que es sustantiva y adjetiva, incorpora al derecho
mexicano un nuevo proceso, cuyo objetivo principal es la reparación del
daño al medio ambiente; es decir, se trata de un juicio propiamente ambien-
tal. El legislador tituló a dicho proceso “procedimiento judicial de respon-
sabilidad ambiental” (LFRA, Cap. tercero). Esa ley ha sido tanto criticada
como aplaudida; empero, ése no es un tópico a tratar en este trabajo.
El nuevo proceso que inserta la Ley Federal de Responsabilidad Am-
biental no tiene por finalidad la reparación de los daños a las personas en sí
mismas o en sus bienes como corolario de un daño al medio ambiente, sino
*
Profesora investigadora del Departamento de Derecho en la Universidad de Monte-
rrey; doctora en derecho con orientación en Derecho Procesal Summa Cum Laude por la Uni-
versidad Autónoma de Nuevo León; candidata al Sistema Nacional de Investigadores del
Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. Correo electronico: [Link]@[Link].
129

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130 ANGELINA ISABEL VALENZUELA RENDÓN

la reparación del medio ambiente per se expresado; en otros términos, en el

juicio ambiental la finalidad fundamental es la reparación de daño al medio
ambiente en sí mismo y no el daño que se genera a las personas a través del
daño al medio ambiente, como lo es el daño civil.
En aras de esclarecer lo dicho, esbozamos un supuesto: si un río ha sido
contaminado y, consiguientemente, se ha provocado un impacto negativo al
agua, a la fauna, al subsuelo, etcétera, se tratará de un daño al medio ambien-
te propiamente; mientras que, si una persona toma agua de ese río contami-
nado y enferma, constituirá un daño a través del medio ambiente.
La reparación al medio ambiente reside en rehabilitar el entorno al esta-
do base, o sea, a como se encontraba antes del daño, o bien, en una compen-
sación; siempre prefiriéndose la rehabilitación cuando sea viable en lugar de
tal compensación (LFRA, artículo 10). Además, en este juicio ambiental po-
dría el juez condenar a una sanción económica (LFRA, artículo 11), la cual es
un intento del legislador de prever daños punitivos en este instrumento legal.
Es así como en nuestro país se agregó una vía más a los diversos medios
de defensa ante un daño al medio ambiente que ya existían, tales como las
acciones colectivas, la vía administrativa, la vía penal, el amparo, la queja
ante las comisiones de derechos humanos, entre otros.
Marisol Anglés, por su parte, identifica algunos mecanismos de acceso
a la justicia ambiental: quejas ante las comisiones de derechos humanos, de-
nuncia popular, acciones colectivas y amparo colectivo (2017: 4-15).
El juicio que introduce la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental es
una vía netamente ambiental, que al integrarse al derecho ambiental mexica-
no distingue a éste de otros órdenes jurídicos que no poseen un proceso similar.
Ahora bien, las personas que cuentan con legitimación procesal activa
se encuentran establecidas en la ley en comento. En otras palabras, la Ley
Federal de Responsabilidad Ambiental dispone quiénes pueden demandar
en el proceso de responsabilidad medioambiental.
No todos podemos demandar la reparación del daño al medio ambiente
en México; dicho de otro modo, no todos estamos dotados de legitimación
procesal activa por la ley citada. Las empresas privadas, por ejemplo, no son
sujetos legitimados para reclamar esta responsabilidad.
A priori podría sospecharse que las empresas privadas siempre serían de-
mandadas, y no las partes actoras en estos juicios; pero no necesariamente
ha de ser así, pues las empresas también podrían sufrir afectaciones a causa
de un daño al medio ambiente. Para ejemplificar, en un caso de derrame de
crudo en el mar, los servidores turísticos, los restaurantes, los hoteles, entre
otros, potencialmente serían afectados por el deterioro al entorno.
Ante esta limitación al acceso a la justicia a las empresas privadas, nues-
tra hipótesis consiste en que la legitimación procesal para reclamar la res-

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN... 131

ponsabilidad ambiental deberá ampliarse a las empresas particulares que

posiblemente sean afectadas.
En el presente documento nos hemos trazado el objetivo de mostrar que
es conveniente que en nuestro país se extienda la legitimación procesal activa
a las empresas privadas para actuar en el procedimiento judicial de respon-
sabilidad ambiental.
Emplearemos preponderantemente el método de síntesis, asimismo
nombrado francés o cartesiano. Dicho método consiste en realizar estudios a
través de un plan estricto, que consta generalmente de introducción, conteni-
do ordenado en dos grandes ejes (pueden subdividirse) y, de vez en vez, con-
clusiones. Lo comprendido en los ejes ha de equilibrarse en importancia y en
espacio. Debe observarse un hilo conductor a lo largo de la disertación. Este
método presenta diversas ventajas: implica un análisis concienzudo, evita la
repetición de ideas y reduce la posibilidad de omitir una noción importante,
se despliegan creativamente las ideas, entre otras.
Por ende, el contenido lo desglosaremos en dos apartados; el primero de
ellos estará dedicado a algunas ejemplificaciones de afectaciones medioam-
bientales a empresas privadas, mientras que el segundo tratará acerca del en-
sanchamiento de la legitimación procesal activa a las empresas particulares.
Es así como, luego que hayamos expuesto nuestras ideas en la estructura
ya descrita, se presentarán las conclusiones que formularemos respecto de la
temática abordada al final de este ocurso.

II. Algunos sucesos de empresas privadas

afectadas por el daño al medio ambiente

El daño ambiental es un problema que aqueja gravemente al mundo en la

actualidad. Ninguno estamos ajeno a ello; todos soportamos sus alcances, in-
cluyendo las empresas privadas.
Tal vez no nos hemos preguntado si las empresas particulares pueden
verse menoscabadas por el daño al medio ambiente; la respuesta es que sí.
Podríamos no habernos cuestionado esto antes, ya que habitualmente el sec-
tor empresarial ha sido considerado como el gran contaminador; pero esto
no lo exime de ser víctima del deterioro al entorno.
Por supuesto que esta perspectiva es paradójica: el sector empresarial,
estimado como el inmenso agente contaminante, ¿puede ser a la vez afectado
por el daño ambiental? Sí, aunque no tan frecuentemente, y en su mayoría
no con tanta severidad, como les pasa a las personas vulnerables, las empresas
privadas también pueden padecer los efectos del deterioro.

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132 ANGELINA ISABEL VALENZUELA RENDÓN

En el presente apartado daremos a conocer algunos ejemplos de aconte-

cimientos en los que las empresas han sufrido impactos negativos en materia
ambiental.
Empezaremos por referirnos a la situación que hoy por hoy se vive en
nuestro país, particularmente en el estado de Nuevo León. El 2 de febrero de
2022 se publicó en el Periódico Oficial de dicho estado la Declaratoria de Emer-
gencia por Sequía, esto, en virtud de la crisis hídrica que ahí se experimenta
(Gobierno Constitucional del Estado Libre y Soberano de Nuevo León, 2022).
Esa problemática ha dado lugar a que se hable de grandes empresas que
acaparan el agua para sus procesos industriales y de servicios; ésa es una cara
de la moneda; sin embargo, la otra cara es la de las empresas que se sitúan
hasta en riesgo de cerrar por carencias en el acceso al agua.
Al respecto, se ha reportado que por lo menos trece mil quinientas pe-
queñas y medianas empresas de ese estado se han encontrado perjudicadas,
y algunas de éstas incluso en riesgo de finalizar operaciones; esto, en virtud
de la escasez de agua en su capital: Monterrey (Robledo, 2022), la cual es una
ciudad altamente industrializada.
Tanto las industrias como las empresas de servicios resienten la crisis
hídrica en Nuevo León. A algunas de éstas, tras haber sido sacudidas por la
pandemia derivada del SARS COV2, como los restaurantes, ahora las desa-
fía la falta de agua.
La Cámara Nacional de la Industria de Transformación, conocida por su
acrónimo como Caintra, se ha pronunciado en el sentido de que la crisis hí-
drica afecta a tres de cada diez empresas en Nuevo León (Hernández, 2022).
La emergencia por sequía en ese estado es un hecho que se podría atri-
buir directamente a la naturaleza; de todas maneras, no titubeamos sobre
que el ser humano tiene gran injerencia en ello, por no decir que es el princi-
pal causante. No nos adentraremos en analizar el origen de la crisis del agua
en Nuevo León, sino que queremos poner en la mira que las consecuencias
laceran a la población en general, lo que no descarta a algunas empresas.
En otro tenor, podemos hacer alusión al sargazo. La presencia del sarga-
zo en el océano es natural y hasta beneficiosa, como también lo es su arribo
a ciertas playas; no obstante, desde hace algún tiempo ha aparecido en can-
tidades mayores a lo común en diversas costas.
El florecimiento anómalo del sargazo constituye un factor de estrés adi-
cional a los ecosistemas costeros (Uribe-Martínez et al., 2020: 749).
La llegada masiva del sargazo a las costas ha propiciado que se planteen
varias tesis sobre su procedencia, tales como los procesos oceánicos de gran
escala con una dinámica que se rige por el cambio climático, las entradas
anómalas de nutrientes que proceden de la descarga de los ríos del Atlánti-

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN... 133

co, la pérdida de cobertura boscosa, la elevación de la temperatura del mar,

provocada por el cambio climático (Uribe-Martínez et al., 2020: 751-752).
Lo que más nos incumbe aquí es cómo afecta el sargazo al empresariado
privado. El arribo del sargazo a las playas se puede traducir en implicacio-
nes, especialmente en el sector turístico.
Es así como el gobierno mexicano mostró una preocupación con rela-
ción al sector turístico en el Caribe debido a las grandes masas de sargazo
(Uribe-Martínez et al., 2020: 761). Dicen Luis Antonio Espinosa y Juan José
Li Ng que la llegada del sargazo a Quintana Roo ha sido controversial a
propósito de las repercusiones en la economía del turismo, puesto que el go-
bierno federal lo ha apreciado como una problemática menor; en cambio, el
gobierno estatal y el sector privado del estado lo juzgan como un problema
de elevada importancia con altos costos y pérdidas económicas (2020: 23).
Pensamos, por tanto, que el sargazo produce un daño al hábitat de la
costa, pero a la vez impacta negativamente a ciertas empresas, independien-
temente de las posturas al respecto en cuanto a si es un problema mayor o
de poca monta.
Por otra parte, el aumento del nivel del mar es un inconveniente gene-
ral que tiene implicaciones adversas para diversas empresas; verbigracia, las
hoteleras.
La organización Climate Central ofrece una herramienta de detección so-
bre riesgos costeros, en el que se puede observar que se pronostican peligros
de inundación para 2030 en varios lugares de nuestro país situados en Vera-
cruz, Tabasco, Chiapas, Nayarit, Sinaloa, etcétera (s. f.).
No son exclusivos de México los hechos relacionados con el aumento del
nivel del mar que pueden ser perjudiciales para las empresas privadas. Este
fenómeno es un riesgo en Asia, pero también en ciudades en nuestro conti-
nente, como Miami.
El incremento del nivel del mar es una muestra de una problemática en
la que es casi imposible determinar a un responsable, porque casi siempre se
ocasiona por una colectividad indeterminada; empero, existen casos en que
el causante del deterioro es mucho más fácil de ubicar, como en los de derra-
mes de hidrocarburos.
En Perú, el 15 de enero de 2021 acaeció en Ventanilla un derrame de cru-
do de la empresa Repsol, el que ha sido calificado como el mayor desastre am-
biental en Lima y El Callao. Esto ha ocasionado numerosas afectaciones, y no
podemos soslayar que también las empresas particulares han sido incididas.
El titular del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo respectivo sos-
tuvo que la cadena de turismo fue dañada letalmente a raíz de esto; afirmó
que hubo negocios que perdieron todo, tales como “hoteles, restaurantes,
agencias de viaje, operadores turísticos …” (sin autor, 2021).

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134 ANGELINA ISABEL VALENZUELA RENDÓN

En otras latitudes, en la ciudad del surf: Hutington Beach, que se localiza

en el condado de Orange, empezaban a recuperarse de la pandemia los ho-
teleros, los restauranteros y los negocios para surfistas cuando, en octubre de
2021, sobrevino un vertido de petróleo que los impactó.
Al respecto, hace saber Laylan Connelly que el derrame de 126,000 ga-
lones de crudo, el más grande en tres décadas en Orange, produjo un daño
ambiental que obligó a que se cerraran las playas (2021).
En Uruguay, por otro lado, llama nuestra atención el siguiente caso: la
empresa Frigorífico Casa Blanca demandó a la empresa petrolera Ancap
por daños y perjuicios derivados de la contaminación que ésta causó en el
Río Uruguay, cuya agua fue utilizada por la actora en su proceso industrial
(Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de
segundo turno, 2018 y Pérez del Castillo y Asociados, 2020).
La petrolera tuvo una pérdida considerable de combustible en un proce-
so de descarga de uno de sus barcos en el río, sin que haya notificado de la en-
vergadura de este siniestro al centro frigorífico que se ubica varios kilómetros
río abajo. Cuando los funcionarios de la accionante detectaron un fuerte olor
a combustible, se suspendieron las actividades hasta que se purgó todo el sis-
tema de potabilización y los depósitos afectados, lo que conllevó cuantiosos
costos económicos para Casa Blanca (Pérez del Castillo y Asociados, 2020).
En el caso recién indicado, la empresa afectada obtuvo una sentencia
favorable en primera y en segunda instancias. En primera instancia fue en
el expediente IUE 2-40754/2018, por Sentencia 92/20 ante el Juzgado Le-
trado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de segundo
turno. En segunda instancia fue por Sentencia 69/2020 ante el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de primer turno, el cual confirmó la sentencia previa,
condenando a la demandada a reparar el daño patrimonial (Pérez del Cas-
tillo y Asociados, 2020).
Si bien es cierto que en el asunto indicado la reclamación es por daños
civiles, en un juicio ambiental per se igualmente sería factible demandar la
reparación del daño al medio ambiente en sí mismo si la ley reconociera le-
gitimación a la empresa privada.
Ahora bien, el cambio climático puede acarrear daños a las empresas.
Asevera Sophy Bristow que “Los cambios climáticos ejercerán un impacto
directo sobre las empresas pues afectarán, por ejemplo, a sus infraestructuras
e inversiones…” (s. f.).
Hay un sinfín de escenarios como los enunciados hasta ahora; otro es,
verbigracia, el de un corredor industrial en el que algunas empresas emiten
gases a la atmósfera que exceden los límites normativos, mientras que otras
empresas de ese mismo corredor son respetuosas de la normatividad; esto

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN... 135

les puede generar diversos problemas: trabajadores enfermos, mermas en

su prestigio por pertenecer a ese corredor industrial, acciones legales en su
contra por hechos que no les son atribuibles, entre otros.
En este panorama del corredor industrial, ¿no sería oportuno permitir a
las empresas privadas que demanden a otra?, esto, con la finalidad de que se
le finque la responsabilidad ambiental a la que corresponda y que sea con-
denada a reparar el daño.
Un supuesto más es el de una empresa inmobiliaria que padece un im-
pacto negativo en el paisaje. ¿No tendría la afectada el derecho a reclamar
la reparación del daño al ambiente, sin perjuicio de las demás vías a las que
pueda acudir?
Reiteramos que, pese a que las empresas particulares han sido vistas
como las grandes causantes del daño ambiental, igualmente pueden ser afec-
tadas, e inclusive convertirse en defensoras de la causa medioambiental.
Hacemos hincapié en que el sector empresarial, en múltiples ocasiones
dispone de importantes recursos económicos que puede destinar a una lucha
lícita, o a defenderse contra algo que padece, o para recabar pruebas para un
litigio. No sólo eso, sino que muchas veces puede tener personal especializa-
do a su disposición, como personal jurídico de planta o despachos externos
de abogados especializados.
Es plausible que las empresas posean experiencia litigiosa previa y, mejor
aún, podrían ser buenas negociadoras. En el tema que aquí se aborda, ha-
bría un final feliz si las empresas privadas afectadas obtuvieran sentencias o
lograran acuerdos provechosos para el medio ambiente.
Recordemos que en los juicios ambientales se presentan un sinnúmero
de dificultades, principalmente para los demandantes, de tipo económico,
técnico, científico, de acceso a la información, entre otras. Esto se acentúa
por la asimetría que en su mayoría impera entre las contrapartes; asimetría
económica, cultural, histórica, procesal. En muchos casos los afectados son
personas en estado de vulnerabilidad.
Anota De la Barra Gili que las características del daño ambiental y las vi-
cisitudes económicas y prácticas para acreditarlo se traducen en una reticen-
cia a ejercer acciones resarcitorias, de tal modo que las víctimas optan por
asumir el daño en lugar de las molestias del juicio; el efecto es que muchas
veces el causante no asume los costos de su actuación (2002: 372).
Si imaginamos un litigio entre dos empresas privadas y lo comparamos
con un juicio entre una comunidad afectada como actora y una empresa
particular como demandada, podemos vislumbrar una relación menos asi-
métrica en la primera escena que en la segunda. Por tanto, la participación
de las empresas particulares como actoras en el proceso judicial ambiental
podría significar un paliativo a tal asimetría.

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136 ANGELINA ISABEL VALENZUELA RENDÓN

A las empresas privadas les resultaría fructuoso ser advertidas como or-
ganizaciones con conciencia ambiental y como actores de cambio en bene-
ficio del medio ambiente. Es relevante que no se trate de una pose de mera
mercadotecnia, sino que realmente haya un compromiso preservador del
entorno que acarree una modificación del paradigma.
La función ecológica de las empresas se fragmenta en dos: la interna y
la externa. Aquélla es la que envuelve una absoluta responsabilidad acerca
de cualquier daño ambiental causado por la organización; en cambio, ésta
versa en todas las acciones de las empresas con miras a preservar el medio
ambiente (Rivas y Lechuga, 2019: 24).
Cuando las empresas particulares son víctimas del daño al medio am-
biente, no deben permanecer pasivas; por el contrario, habrían de tener un
rol activo. Las empresas privadas tendrían la posibilidad de unirse con otros
afectados por el deterioro al entorno, como las comunidades afectadas y las
organizaciones no gubernamentales, lo que les permitiría aprovechar los sa-
beres y demás recursos de todos en pro del medio ambiente.
Recalcamos que la lucha por los derechos ambientales no es tarea úni-
camente de las personas físicas que habitan las comunidades adyacentes al
daño ni de las organizaciones no gubernamentales que las representan ni de
las autoridades administrativas ambientales, sino de todos, y esto no exime a
las empresas privadas.
Tanto las personas físicas como las personas morales en sus diversas for-
mas de organización, o sea, empresas en sus variados tipos, asociaciones ci-
viles, etcétera, son responsables en lo tocante al deber de la preservación
ambiental (Julia, Foradori y Pérez, 2015: 25).
Por último, cavilemos que las afectaciones que aquí han sido apuntadas
no interesan únicamente a las empresas individualizadas, sino al comercio en
general, a la inversión extranjera, a la generación de empleos, a las condicio-
nes de los trabajadores, al turismo, etcétera.

III. La ampliación de la legitimación

procesal activa a las empresas privadas

La legitimación es un concepto del derecho procesal que ha sido definido por

Gómez Lara como “…una autorización conferida por la ley, en virtud de que
el sujeto de derecho se ha colocado en un supuesto normativo y tal autori-
zación implica el facultamiento para desarrollar una actividad o conducta”
(2012: 221).
La legitimación se clasifica en ad causam y ad procesum; la legitimación
en causa se refiere a la titularidad del derecho material, en tanto que la le-

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN... 137

gitimación procesal concierne al derecho adjetivo, y se hace consistir en la

posibilidad de ser sujeto procesal en determinado juicio.
En el presente documento analizamos a la legitimación procesal activa
en el procedimiento judicial de responsabilidad ambiental en México. La le-
gitimación procesal, a su vez, se bifurca en activa y pasiva; la primera atañe
a la parte actora, y la segunda, a la parte demandada.
Para Gómez Lara, la legitimación activa radica en la facultad de un sujeto
para comenzar el proceso, mientras que la legitimación pasiva consiste en la
situación del sujeto contra el que se pretende enderezar el proceso (2012: 222).
El numeral 28 de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental dispone
quiénes se hallan legitimados activamente en la vía ambiental para reclamar
la reparación del daño al medio ambiente:

Se reconoce derecho e interés legítimo para ejercer acción y demandar judi-

cialmente la responsabilidad ambiental, la reparación y compensación de los
daños ocasionados al ambiente, el pago de la Sanción Económica, así como las
prestaciones a las que se refiere el presente Título a:
I. Las personas físicas habitantes de la comunidad adyacente al daño oca-
sionado al ambiente;
II. Las personas morales privadas mexicanas, sin fines de lucro, cuyo objeto
social sea la protección al ambiente en general, o de alguno de sus elementos,
cuando actúen en representación de algún habitante de las comunidades pre-
vistas en la fracción I;
III. La Federación a través de la procuraduría, y
IV. Las Procuradurías o instituciones que ejerzan funciones de protección
ambiental de las entidades federativas y del Distrito Federal en el ámbito de su
circunscripción territorial, conjuntamente con la procuraduría.
Las personas morales referidas en la fracción II de este artículo, deberán
acreditar que fueron legalmente constituidas por lo menos tres años antes de
la presentación de la demanda por daño ocasionado al ambiente. Asimismo,
deberán cumplir por los requisitos previstos por el Código Federal de Proce-
dimientos Civiles.
Los legitimados en las fracciones I y II tendrán además derecho e interés
legítimo para reclamar el pago de las erogaciones que hayan hecho para acre-
ditar la responsabilidad ambiental (LFRA, artículo 28).

Al examinar la disposición recién transcrita se observa que se otorga le-

gitimación activa tanto a determinados sujetos privados como públicos, pero
no a las empresas.
Con relación a la fracción I, nos preguntamos por qué exclusivamente
las personas físicas habitantes de la comunidad adyacente están legitimadas,
y no así las personas morales. Podría conferirse legitimación a las personas

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138 ANGELINA ISABEL VALENZUELA RENDÓN

jurídicas, por ejemplo: las que tengan instalaciones en tal comunidad o, me-
jor aún, las posiblemente afectadas por el daño.
Por lo que toca a la fracción II del artículo reproducido, observamos que
el legislador no ha dejado fuera a las personas morales privadas mexicanas
como actoras en el proceso en comento; empero, sólo ha incluido a las que
no tengan fines de lucro, cuyo objeto social sea la protección al ambiente o
de alguno de sus componentes, y que representen a algún habitante de la
comunidad adyacente al daño. O sea, las empresas privadas, en general, no
están comprendidas en esta fracción, pese a que éstas también pueden resen-
tir el deterioro.
Deducimos que el debate no gira en torno a si una persona moral puede
o no ser actora en el proceso de responsabilidad ambiental, pues la fracción
II del numeral anotado ya incluye a las personas morales, inclusive privadas,
aunque con ciertas características.
Al leer las fracciones III y IV del numeral 28 de la Ley Federal de Res-
ponsabilidad Ambiental, se espera que se especule que no es necesario que
las empresas privadas, en general, cuenten con legitimación procesal activa,
pues ya las autoridades ambientales pueden demandar. Opinamos que eso
no basta, debido a que si una empresa privada denunciara a la autoridad
administrativa ambiental a través de la titulada denuncia popular, dicha au-
toridad no estaría constreñida a reclamar la responsabilidad ambiental en la
vía judicial objeto de esta investigación.
La denuncia popular está prevista en la Ley General del Equilibrio Eco-
lógico y Protección al Ambiente en su numeral 189:

Toda persona, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, asocia-

ciones y sociedades podrán denunciar ante la Procuraduría Federal de Pro-
tección al Ambiente o ante otras autoridades todo hecho, acto u omisión que
produzca o pueda producir desequilibrio ecológico o daños al ambiente o a
los recursos naturales, o contravenga las disposiciones de la presente Ley y
de los demás ordenamientos que regulen materias relacionadas con la protec-
ción al ambiente y la preservación y restauración del equilibrio ecológico…
(LGEEPA, artículo 189).

Cualquier persona podrá denunciar ante la Procuraduría Federal de

Protección al Ambiente un hecho dañoso al ambiente o que podría llegar a
serlo. Sin embargo, tal procuraduría no está constreñida a demandar en el
procedimiento judicial de responsabilidad ambiental debido a esta denuncia.
Añadimos que, por lo que toca al penúltimo párrafo del artículo 28 de
la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, éste ha suscitado discusiones.

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN... 139

Existe una tesis jurisprudencial de la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación en la que se asienta que el artículo 28, párrafos primero,
fracción II, y segundo, de la ley en análisis, transgreden el derecho a una tu-
tela judicial efectiva, al ordenar dos requisitos de legitimación desiguales en
dos mecanismos que tienen por objeto proteger al medio ambiente. En la ley
ambiental se imponen, sin justificación, mayores requisitos de legitimación,
en contraste con la acción difusa ambiental regulada en el Código Federal de
Procedimientos Civiles (Tesis 1a. CXLIV/2015 (10a.).
Concordamos con lo decidido por la Primera Sala de nuestro máximo
tribunal y pugnamos por que se eliminen los requerimientos agregados en la
vía ambiental.
En otro orden de ideas, reparamos que en otros países la legitimación
activa, en procesos parecidos al proceso ambiental en México, es mucho más
extensa, como sucede en Costa Rica, Chile y España.
En Costa Rica, en el artículo 108 de su Ley Orgánica del Ambiente 7554
se ordena lo sucesivo:

108. Procedimiento del Tribunal.

Al recibir la denuncia, el Tribunal identificará al denunciante y siempre
oirá a la persona a quien pueda afectar el resultado de la denuncia, salvo si
la gravedad del hecho denunciado amerita tomar medidas inmediatas. Poste-
riormente, podrá notificar el resultado… (Ley 7554, artículo 108).

De esta lectura nos surgen las siguientes inquietudes: ¿cualquier persona

puede presentar una denuncia ante el tribunal ambiental?, ¿eso incluiría a
una empresa privada que quisiera denunciar al tribunal un daño al medio
ambiente?
Al indagar en la ley costarricense no se localiza óbice al respecto, por lo
que conforme al principio “Si la ley no distingue, el intérprete no debe hacer-
lo”, concluimos que las empresas particulares sí pueden denunciar.
Constata nuestra conjetura el exjuez del Tribunal Ambiental Adminis-
trativo de Costa Rica, Jorge Bonilla, quien explica que cuando estuvo en
funciones no sólo tuvo la oportunidad de recibir una denuncia de una em-
presa privada, sino que en una ocasión una empresa se autodenunció por así
convenir a sus intereses (2022).
Por otro lado, la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente
de Chile, en su artículo 53 indica que “Producido daño ambiental, se concede
acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no
obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente
afectado”.

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140 ANGELINA ISABEL VALENZUELA RENDÓN

Esa misma ley, en su numeral 54, dispone que los titulares de la acción
ambiental, con el único objeto de obtener la reparación al ambiente dañado,
son los sucesivos:

…las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el

daño o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respec-
tivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado.
Deducida demanda por alguno de los titulares señalados, no podrán interpo-
nerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.

En España, en la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental, se

contemplan en su capítulo VI las normas aplicables a los procedimientos de
exigencia de responsabilidad, comprendiendo en el número 1 de su artículo
42 el listado de quiénes tendrán la condición de interesados (Ley 26/2007,
artículo 42).
Entre dichos interesados, el inciso a del número 1 de la disposición cita-
da no deja fuera a las empresas privadas, puesto que enuncia lo sucesivo: “1.
Tendrán la condición de interesados a los efectos de lo previsto en esta ley: a)
Toda persona física o jurídica que se vea o pueda verse afectada por un daño
medioambiental…” (Ley 26/2007, artículo 42).
Los interesados, conforme al inciso b, del número 1 del artículo 41 de la
ley arriba aludida, podrán iniciar el procedimiento de exigencia de respon-
sabilidad ambiental (Ley 26/2007, artículo 41).
No es extraño sino acertado encontrar en el derecho de algunos países
una legitimación activa más amplia. Esto es congruente con el principio 10
de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llamada
también Declaración de Río, y que ha sido adoptada por México, el cual
reza así: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la parti-
cipación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda...
Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y ad-
ministrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinen-
tes” (NU, 1992).
Es perceptible en el derecho internacional la tendencia a extender la
legitimación procesal activa, pues el inciso c del párrafo 3 del artículo 8 del
Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública
y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Ca-
ribe, mejor conocido como Acuerdo de Escazú, exige que cada parte para
garantizar el derecho de acceso a la justicia ambiental, considerando sus
circunstancias, cuente con legitimación activa amplia de conformidad con la
legislación nacional (NU, 2018: 28-29). El Acuerdo de Escazú es un tratado
vinculante ya ratificado por México.

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN... 141

Luego de lo expuesto, sigue reflexionar si no debería la Ley Federal de

Responsabilidad Ambiental mexicana ampliar la legitimación activa en lu-
gar de restringirla.
Ya hemos disertado acerca de que la participación de las empresas priva-
das, como actoras en el juicio ambiental, resulta adecuada, porque podrían
contar con recursos humanos y económicos para demandar la reparación
del daño al medio ambiente. En adición, las empresas privadas, en su mayo-
ría están bien organizadas, a diferencia de lo que pasa con las comunidades
afectadas, las cuales casi nunca están dotadas de una estructura organizativa.
Coincide con nosotros De la Barra Gili al detectar que el causante del
daño generalmente tiene una organización empresarial con la que tiene la
capacidad de asumir los costos para desacreditar los medios de prueba que
el afectado ofrezca (2002).
¿Por qué no extender la legitimación activa a las empresas particulares?,
¿en qué perjudicaría esto al medio ambiente? Más bien creemos que esta
ampliación es afín a los principios generales del derecho ambiental: pro natu-
ra, de progresividad y contaminador-reparador.
Concretamente, la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental está es-
trechamente vinculada al principio contaminador-reparador, como se hace
notar en una tesis jurisprudencial del Segundo Tribunal Colegiado en Ma-
teria Administrativa del Segundo Circuito, al señalar la génesis de dicha ley,
haciendo mención a la Declaración de Río antedicha:

…surgió en el marco de los principios 10, 13 y 16 de la Declaración de Río

sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, los cuales consignan el com-
promiso de los Estados de desarrollar una legislación relativa a la responsabi-
lidad y a la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños
ambientales, y conforme al artículo 4o., quinto párrafo, de la Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prevé que el daño y deterioro
ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque, en términos de lo
dispuesto legalmente… (Tesis II.2o.A.5 A (10a.).

No olvidemos que los intereses en juego en casos de daño al medio am-

biente no son simplemente individuales, sino complejamente difusos. El de-
recho procesal ambiental debe tomar esto en cuenta y ha de otorgar herra-
mientas apropiadas para hacer valer estos intereses.
En la misma exposición de motivos de la Ley Federal de Responsabili-
dad Ambiental se precisa que la necesidad de crear un sistema obedece al
reclamo de reparación del deterioro ambiental, pero sobre todo a la deman-
da social de participación directa en la tutela del ambiente. Esta participa-
ción —se sostiene en la exposición de motivos— requiere del acceso efectivo

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142 ANGELINA ISABEL VALENZUELA RENDÓN

y sin intermediación a los tribunales, entre otras cuestiones (Iniciativa con

proyecto de decreto por el que se expide la Ley Federal de Responsabilidad
Ambiental, 2010: 5 y 6).
Repetimos entonces: ¿por qué no habrían de incluirse a las empresas pri-
vadas en la participación de una tutela judicial directa del medio ambiente?

IV. A modo de conclusiones

Mucho del deterioro al medio ambiente se atribuye a las empresas privadas;

no obstante, éstas deben contribuir a la solución; para ello existen muchas for-
mas de hacerlo, y una de ellas es reclamando la responsabilidad del causante.
En el presente escrito hemos propuesto que las empresas estén legitima-
das para demandar la reparación del daño al entorno cuando sean posible-
mente afectadas, dado que hemos mantenido una postura moderada; sin
embargo, nos pronunciamos en favor de que ulteriormente se avance todavía
más, y que a cualquier persona se le otorgue legitimación procesal activa en
el proceso de responsabilidad ambiental.
Así que, hemos planteado aquí un modo en el que las empresas particu-
lares no sean únicamente agentes contaminantes, sino también agentes de
solución; para ello se requiere que el derecho brinde una “puerta abierta”
que les permita accionar y tener un papel activo en materia jurisdiccional.
Ocurre que el derecho ambiental coetáneo requiere que recurramos a
formas de pensamiento innovadoras, que podrían tomar en consideración
a las que se han trazado en el derecho extranjero, en el que ya hay modelos
inclinados a ensanchar la legitimación procesal activa en la materia que nos
ocupa, adaptando estos modelos, evidentemente, a nuestro orden jurídico y
contexto. Resaltamos que igualmente en el derecho internacional hay una
inclinación a ampliar tal legitimación.
Esperamos que no sea una fantasía que una empresa lideree una deman-
da por daño al medio ambiente, a la que se unan comunidades afectadas,
organizaciones no gubernamentales, etcétera, conformando así una fuerza
económica, de conocimientos y de seres humanos en pro del entorno.
El propósito que delineamos al inicio de esta investigación ha sido cum-
plido, al mostrar la pertinencia de que en México se extienda la legitima-
ción procesal activa a las empresas privadas en el procedimiento judicial de
responsabilidad ambiental, por los motivos exhibidos a lo largo del presente
documento, validando así la hipótesis formulada al inicio.
Un asunto en el que una empresa privada litigara a favor de la repara-
ción del daño al medio ambiente podría convertirse en una inspiración para

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LA PERTINENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN... 143

futuros casos de otras empresas, colocándolas así en una faceta en que apor-
ten al remedio del grave problema medioambiental que reta a la humanidad.

V. Bibliografía

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Cuarta parte

TRIBUTACIÓN EN EL DERECHO
AMBIENTAL EMPRESARIAL

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE

A LA POTESTAD TRIBUTARIA. REFLEXIONES
DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Fernando Manuel Castro Figueroa*

Pablo Latorre Rodríguez**

Sumario: I. Introducción. II. Planteamiento. III. Naturaleza e importan-

cia del derecho al medio ambiente sano. IV. Potestad tributaria y extrafiscali-
dad. V. Análisis jurídico del “impuesto al Sol” en España. VI. Un “impuesto
al Sol” desde la actualidad del derecho aplicable en México. VII. Considera-
ciones finales. VIII. Fuentes de consulta.

I. Introducción

El caso de estudio, objeto de la presente investigación, se centra en el de-

nominado “Impuesto al Sol”, también conocido en la legislación española
como “cargo transitorio por energía autoconsumida producida por placas so-
lares”; es un impuesto aprobado el 9 de octubre de 2015 en el Real Decreto
900/2015, que regulaba las condiciones tributarias, administrativas, técnicas
y económicas de las modalidades de suministro y producción de energía eléc-
trica con autoconsumo eléctrico. Este impuesto se eliminó como una de las
medidas urgentes para la transición energética y para proteger al ciudadano
*
Candidato a doctor en derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México; maestro en derecho fiscal por la Universidad del
Valle de México, y en ciencias jurídicas por la UABC; profesor-investigador en la Facultad de
Derecho Mexicali de la Universidad Autónoma de Baja California (México); presidente del
Colegio de Abogados de Mexicali, A. C. Certificación PRODEP por la Secretaría de Edu-
cación Pública; integrante del CA Paradigmas Constitucionales y Derechos Fundamentales.
Correo electrónico: [Link]@[Link].
**
Doctor en derecho por la Universidad de Zaragoza (España); profesor-investigador en
la Facultad de Derecho Mexicali de la Universidad Autónoma de Baja California (México);
miembro del Sistema Nacional de Investigadores; líder del CA Paradigmas Constitucionales
y Derechos Fundamentales. Correo electrónico: platorre@[Link].

149

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150 CASTRO FIGUEROA / LATORRE RODRÍGUEZ

que había realizado una inversión en energía fotovoltaica con la finalidad de

reducir su consumo eléctrico; dicho cargo es presentado con otra estructura
posteriormente, a través del Real Decreto 244/2019.
España, como México, son países con mayor potencial para instalar pro-
yectos de energía renovable debido a su cantidad de horas de sol. La energía
solar como fuente primaria para la generación de electricidad es uno de los
recursos disponibles en demasía en el mundo, siendo España uno de los paí-
ses europeos que posee mayor hora solar pico,1 por lo cual el aprovechamien-
to de esta energía resulta atractivo y casi imprescindible para desarrollar
un autoabastecimiento energético sostenible (Calvet, 2020). México cuenta
con abundantes recursos solares y eólicos suficientes para generar 100% de
la energía consumida anualmente en el país, e incluso podría existir un ex-
cedente, que podría ser exportado. La Sener pronosticó que para 2030 las
energías renovables adicionarían 24 mil 296.5 MW a la capacidad total y
tendrán en conjunto poco más del 32% de la generación de energía eléctrica
total (Greenpeace, 2020). Es decir, para el caso español, este impuesto fre-
naba que los consumidores dieran un paso hacia el autoconsumo, ya que la
tasa encarecía su factura, lo cual suponía un retroceso para la dependencia
energética del país.
La metodología aplicada para este trabajo tuvo un tratamiento tanto
cualitativo como cuantitativo, con apoyo en los métodos deductivo, analítico
y dialéctico, a través del análisis doctrinal, normativo y de insumos estadísti-
cos, sin olvidar la revisión de las políticas fiscales, acciones gubernamentales
y experiencias internacionales. En su integración, el trabajo se sistematiza en
un primer apartado con la introducción al marco teórico conceptual; sigue
después con la explicación de la naturaleza y trascendencia del derecho al
medio ambiente sano y del desarrollo sustentable. Se continúa con una breve
explicación de lo que significa la potestad tributaria y la extrafiscalidad en los
impuestos. Seguidamente, se destacan las problemáticas referentes a los cos-
tos, fines, y resultados de la aplicación de energías renovables. Se cierra con
las consideraciones finales, que a manera de conclusiones integran orienta-
ciones y recomendaciones sobre este importante tema.

II. Planteamiento

Los derechos humanos se constituyen en piezas jurídicas clave para avanzar,

entren otros ámbitos, en el combate contra los riesgos de salud, la desnutri-
1
Se conoce como hora solar pico (HSP) a la cantidad de radiación solar que recibe un
metro cuadrado de superficie con una irradiancia hipotética de 1000 W/m2.

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE... 151

ción, el analfabetismo, el desempleo, que se manifiestan a través de la pobreza,

la marginación, la desigualdad, entre otros males de la humanidad. El Estado
tiene la obligación de respetar, proteger y garantizar progresivamente la satis-
facción de los derechos humanos consagrados tanto en el texto constitucional
como en los pactos, protocolos y tratados internacionales; por su parte, las
personas tienen la facultad de exigir su cumplimiento en todo momento en el
que los mismos se vean vulnerados por un acto de autoridad.
En materia de desarrollo sustentable, las energías renovables represen-
taron el 28.1% del consumo total de energía a nivel mundial en 2021, en
comparación con el 26.3% en 2019 (Enerdata, 2022). La utilización de ener-
gía de fuentes renovables ha aumentado rápidamente en la generación de
electricidad, pero su consumo ha sido menor en el caso de la calefacción y el
transporte. El uso de energías renovables debe aumentar considerablemente
para que los sistemas energéticos sean asequibles, seguros y sostenibles, te-
niendo en cuenta los usos modernos.
Lamentablemente, de acuerdo con los datos de la Organización Mun-
dial de la Salud, alrededor de 3,000 millones de personas carecen de acceso
a soluciones no contaminantes para, por ejemplo, cocinar, y los avances son
demasiado lentos para lograr la meta del acceso universal para 2030 (ONU,
2016). Esta situación constituye una gran amenaza para la salud y agrava la
desigualdad, especialmente hacia las mujeres y los niños, debido a la falta de
acceso a estos recursos renovables, ya sea por la falta de información ante el
tema o la baja solvencia económica. A medida que se generalice la utiliza-
ción de estas energías, las políticas deben incluir su integración en el sistema
energético general y tener en cuenta los impactos socioeconómicos que afec-
tan la sostenibilidad y el ritmo de la transición hacia una mejor calidad de
vida y un medio ambiente idóneo para las futuras generaciones.
El presente análisis jurídico busca reflexionar sobre la naturaleza y tras-
cendencia y evolución del derecho al medio ambiente sano y del desarrollo
sustentable, explicación de lo que significa la potestad tributaria y la extra-
fiscalidad en los impuestos. Seguidamente, las problemáticas, en las que se
identifican algunas de índole general. Se cierra con las consideraciones fina-
les que, a manera de conclusiones, integran orientaciones y recomendacio-
nes sobre este importante tema.
Como es por todos conocido, por disposición constitucional de México, las
potestades tributarias municipales deben ser ejercidas exclusivamente por los
congresos locales, los cuales fijan en las leyes los elementos y características que
integran los tributos o contribuciones municipales; sin embargo, es clara la ten-
dencia a permitir, tratándose, por ejemplo, de cuotas por la prestación de al-
gunos servicios públicos, que sean los propios ayuntamientos quienes las fijen.

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152 CASTRO FIGUEROA / LATORRE RODRÍGUEZ

Efectivamente, en la legislación fiscal de algunos municipios de México

puede apreciarse el germen de este proceso, al autorizarse a los funcionarios
municipales, establecer por concepto de derecho como la recolección de de-
sechos sólidos y los de seguridad; incluso, se da el caso de que sean organis-
mos descentralizados de la administración municipal los que fijen las tarifas
de los servicios que prestan, específicamente tratándose de organismos ope-
radores y prestadores del servicio de agua potable y alcantarillado.
Todos los elementos descritos implican que el derecho, como ciencia,
vive en un constante proceso de transformación, por lo que éste no es, ni
puede, ni debe estar o mantenerse estático. Los tiempos modernos exigen
cambios, y nuestro marco jurídico no puede quedarse al margen.

III. Naturaleza e importancia del derecho

al medio ambiente sano

Para dar inicio al análisis jurídico de la fundamentación del derecho humano

al medio ambiente sano y al desarrollo sustentable, es importante partir de los
fundamentos encontrados en la legislación mexicana:
El artículo 4o., párrafo IV, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM), señala que “toda persona tiene derecho a un
medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el
respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabili-
dad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley”. El gravar
el consumo o generación de energías renovables trae como consecuencia el
abandonar la inversión en energías limpias y apostar en energías sucias; es
decir, contaminantes como, por ejemplo, los combustóleos, lo que directa-
mente implica una contradicción con lo establecido con la Constitución.
El artículo 25 de la CPEUM, el cual establece que corresponde al Estado
la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sus-
tentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático,
y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y
el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el
pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales, protegidos por la propia ley fundamental. Asimismo, dicho artícu-
lo, en su párrafo quinto establece que el sector público tendrá a su cargo,
de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28,
párrafo cuarto, de la CPEUM, manteniendo siempre el Estado mexicano
la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del
Estado que en su caso se establezcan. Ahora bien, resultado del análisis de

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE... 153

la fundamentación jurídica, es posible encontrar una serie de inconsistencias

entre la política en comento con lo establecido por el texto.
Para efectos del artículo 25 en cita, la competitividad se entenderá como
el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento
económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo (fin del pri-
mer párrafo). Asimismo, podrá participar por sí o con los sectores social y
privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas priorita-
rias del desarrollo (sexto párrafo). Según lo establecido en el séptimo párrafo
del artículo referido:

Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará

e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía,
sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en benefi-
cio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio
ambiente.

Existe también una evidente incongruencia con el presente artículo cons-

titucional, en razón de que el Estado no sólo no respeta y fomenta la libre
competitividad al prácticamente retornar al monopolio a favor de la produc-
ción con combustibles fósiles, principalmente combustóleo y carbón, de la
Comisión Federal de Electricidad (CFE), sino también ignora totalmente los
criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad por el cual debe
“apoyar e impulsar a las empresas del sector social y privado de la economía”
cuidando “el medio ambiente”, ya que esta política trata de priorizar el uso
de los combustibles más sucios, prohibidos ya en buena parte del mundo.
El retorno a los combustibles más sucios saldrá, además, bastante caro a
los usuarios y contribuyentes. Si bien las energías limpias fueron subsidiadas
durante mucho tiempo, hoy son más baratas que las fósiles.
Con relación al rompimiento de los compromisos internacionales y el res-
peto a los tratados, protocolos, convenios celebrados por el Estado mexicano,
es necesario mencionar la contradicción con lo establecido en el artículo 1o.
constitucional, el cual establece que en los Estados Unidos Mexicanos todas
las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la Constitución
establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de la ma-
teria, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

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154 CASTRO FIGUEROA / LATORRE RODRÍGUEZ

Y a su vez con el artículo 133, el cual eleva a rango constitucional los di-
ferentes acuerdos, convenios, pactos, protocolos y tratados celebrados por el
presidente de la República con aprobación del Senado, y obliga a su vez a los
jueces de cada entidad federativa a respetar el principio de supremacía cons-
titucional frente a todo acto de autoridad que contraponga lo dispuesto por
estos ordenamientos internacionales.
Las disposiciones legales sobre contenido nacional deberán ajustarse a lo
dispuesto en los tratados internacionales y en los acuerdos comerciales sus-
critos por México. Por citar algunos:

— El Convenio para la protección de la capa de Ozono, así como la

convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, am-
bos de1985, por el cual el Estado mexicano se obliga a tomar las
medidas apropiadas para proteger la salud y el medio ambiente con-
tra efectos que modifiquen o puedan modificar la capa de ozono,
tales como investigaciones, medidas legislativas o administrativas, y
cooperación con los organismos internacionales.
— El Protocolo de Montreal relativo a las Substancias Agotadoras de
la Capa de Ozono de 1987, por el que el Estado Mexicano se obli-
ga a establecer un sistema internacional de monitoreo de sustancias
nocivas para la capa de ozono, consistente en acciones a cargo de
los Estados. Se establecen disposiciones sobre medidas de control;
cálculo de los niveles de control; situación de los países en desarro-
llo; evaluación y examen de las medidas de control; presentación de
datos e incumplimiento.
— El Protocolo de 1992, que Enmienda el Convenio Internacional so-
bre Responsabilidad Civil Nacida de Daños Debidos a Contamina-
ción por Hidrocarburos, de 1969, por el que se enmienda en su tota-
lidad el convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil Nacida
de Daños Debidos a Contaminación por Hidrocarburos.
— El Acuerdo sobre el Proyecto “Mejoramiento de la Calidad del Aire
en la Ciudad de México” de 1997, en el que México y Alemania
colaborarán en el desarrollo de estrategias y programas destinados a
reducir la contaminación atmosférica de la Ciudad de México.
— El Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climático de 1997, en el cual se precisan
las acciones, políticas y medidas a cargo de las partes para aplicar la
Convención, incluso la reducción de emisiones de los gases de efecto
invernadero a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990, en un
periodo comprendido entre 2008 y 2012.

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— El Acuerdo sobre el Proyecto de Protección del Medio Ambiente y la

Competitividad Industrial de 1998 y 1999, respectivamente, por los
cuales México y Alemania fomentarían el proyecto para contribuir a
la reducción del deterioro del medio ambiente nocivo para la salud
y al fomento de los ingresos y el empleo en la pequeña y mediana
industria.
— El Acuerdo de París es un acuerdo dentro del marco de la Con-
vención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
que establece medidas para la reducción de las emisiones de gases
de efecto invernadero (GEI) a través de la mitigación, adaptación
y resiliencia de los ecosistemas a efectos del calentamiento global,
su aplicabilidad sería para el 2020, cuando finaliza la vigencia del
Protocolo de Kioto. El acuerdo fue negociado durante la XXI Con-
ferencia sobre Cambio Climático (COP 21) por los 195 países miem-
bros, adoptado el 12 de diciembre de 2015 y abierto para firma el 22
de abril de 2016 para celebrar el Día de la Tierra.

Además de las emisiones de gas de efecto invernadero, los países que ra-
tifican el acuerdo se propondrán:

— Contrarrestar el calentamiento global antes de 2020, al seguir las

recomendaciones del Panel Internacional de Expertos sobre el Cam-
bio Climático (IPCC, por sus siglas en inglés) y mantener el incre-
mento de la temperatura global por debajo de los 2°C, cifra consi-
derada como límite máximo por la ciencia si se quiere evitar efectos
catastróficos sobre los ecosistemas y las sociedades, tratando de que
ese aumento de temperatura sea únicamente de 1.5°C.
— Ofrecer certeza sobre el financiamiento del clima, por lo que habrá
suficientes recursos para la transición a una economía de cero emi-
siones de carbono, así como a reducir/compensar los impactos ya
inevitables del cambio climático.
— Acordar nuevos compromisos de acción sobre energías renovables,
abandono de los combustibles fósiles y conservación de los bosques
(Castro, 2021: 71-74).

IV. Potestad tributaria

y extrafiscalidad

Ya sea México o España, es deber del ente gobernante delimitar la naturaleza,

los alcances y los límites de la autoridad a la que se le delega la potestad tri-

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butaria. Asimismo, debe ser clara la delimitación de los alcances de fiscalidad

o extrafiscalidad el impuesto o gravamen vigente o esté próximo a surgir a
la vida legislativa tributaria, el cual no debe transgredir la esfera jurídica del
gobernante y ser apegado al derecho vigente, que no solamente debe restrin-
girse, para el caso, a la materia fiscal.
Existe una explicación sustanciosa elaborada por Ángelo Edward Lázaro
Orihuela. Nos adherimos a sus manifestaciones, en el sentido de que el Esta-
do hace uso de la tributación para imponer costos y beneficios; de esta forma
puede tener razonables posibilidades de alcanzar los fines pretendidos siem-
pre que los planeadores de las políticas públicas comprendan cómo los indi-
viduos reaccionan a los incentivos (Carvalho, 2017); por esta razón, el tributo
es el instrumento más usado por el legislador para cumplir diversos objetivos.
En plena concordancia con el anterior autor, y como es de explorado
derecho, la importancia del tributo para el desarrollo social es indiscutible,
pues mediante su recaudación se logran satisfacer las necesidades públicas de
carácter económico que tiene el Estado a fin de que pueda seguir realizando
sus diversas actividades y cumpliendo sus objetivos.
Si bien se reconoce la pluralidad semántica del vocablo tributo (Carval-
ho, 2012: 3); para los fines del estudio elaborado por Lázaro Orihuela, esta
institución jurídica debe ser entendida en el sentido más propio del término,
esto es, como la prestación (de dar) instituida por ley, de carácter pecuniario
(dinero o valorable en este) y coactivo, que no constituye una sanción y es
exigida administrativamente. Este concepto es importante, porque en torno
a éste giran las normas jurídicas tributarias (Lins, 2012: 169), diferencia al
derecho tributario de las demás ramas del derecho.
Desde el principio, el tributo fue concebido con el fin de recaudar, es de-
cir, allegar recursos financieros a las arcas del Estado para que posteriormen-
te éste disponga de los mismos recursos en beneficio de toda la colectividad;
este fin fue reconocido sin objeciones, que incluso se le designó, por parte de
la doctrina clásica, como la única finalidad instrumental que poseía esta ins-
titución jurídica. Sin embargo, con el transcurrir del tiempo se fue dotando a
la figura del tributo de fines adicionales a la mera recaudación, dando origen
a la denominada finalidad extrafiscal.
De esta forma, se abandonó una concepción estática y simplista del tri-
buto, que sólo restringía su atención en la sola acción de recaudar, dejando
de lado el impacto que estos montos impuestos por el Estado ejercían sobre
la conducta de los individuos, la sociedad y el mercado. Ante aquella postu-
ra, se ha presentado la concepción moderna de la doctrina que entiende el
fenómeno tributario en los términos siguientes:

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE... 157

…cuando se estudia la actividad de tributación no es posible limitarse a la

denominada finalidad fiscal, es decir, del puro y simple recaudo, sino que es
necesario examinar las consecuencias que se derivan de la aplicación de los tri-
butos frente a la situación económica, jurídica y política tanto de los individuos
gravados, como de aquellos que se benefician directa o indirectamente de las
actividades financiadas a través de la recaudación (Abbamonte, 2009: 11y12).

De acuerdo con lo señalado, la doctrina tributaria moderna reconoce

que la recaudación no es la única finalidad del tributo, ya que por medio de
éste se pueden, además, conseguir ciertos objetivos extrafiscales (Giuliani,
2001: 4), que procuran atender el interés público en forma directa (Braco,
2013: 63). Así, se señala que los objetivos públicos que se satisfacen pueden
ser, entre otros, redistribuir la riqueza y reasignar recursos, propiciar la crea-
ción de empleo, estimular el desarrollo económico de una determinada zona
geográfica, fomentar determinadas actividades, etcétera.
Ante esta dicotomía de funciones, fiscal y extrafiscal, se intentó vana-
mente diferenciar a los tributos en dos grupos teniendo en cuenta esta diver-
gencia de fines, dando a entender que cada tributo sólo puede poseer uno de
estos fines; sin embargo, ambas funciones coexisten dentro del tributo (Bec-
ker, 1998: 597), y esto se sustenta en dos motivos:

a) Teniendo en cuenta que los Estados no son autosuficientes para poder

financiarse por completo, todo cobro que sea de naturaleza tributaria,
en tanto existan necesidades financieras e independientemente de la
alícuota cobrada, será destinado para el sostenimiento del Estado y el
cumplimiento de sus fines, y
b) En tanto que todo tributo es la manifestación de una disposición nor-
mativa, éste incide sobre la conducta de los sujetos que interactúan
en el mercado; por esta razón, es común que, dentro de los límites
legales, los individuos eligen la opción menos costosa por medio del
planeamiento tributario, a fin de maximizar sus ganancias.

Por tanto, al haberse reconocido que la función recaudatoria y extrafis-

cal coexisten en todos los tributos, lo correcto es únicamente hacer referencia
a la prevalencia de una función u otra en cada caso en concreto, ya que, de
acuerdo con las consideraciones antes expuestas, no existen tributos neta-
mente recaudatorios o puramente extrafiscales.
De otro lado, el reconocimiento de la coexistencia de ambas funciones
no niega el carácter contributivo del tributo como su rasgo diferenciador,
pues lo seguirá manteniendo independientemente de las motivaciones ex-
trafiscales que se le añadan (Pérez, 2000: 33 y 34); en consecuencia, el fin

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extrafiscal no desconfigura la esencia recaudatoria propia de esta institución

jurídica, ya que se ha determinado que la extrafiscalidad, aunque sea pre-
valeciente, no puede constituirse como la esencia del tributo, sino sólo como
“la utilización para objetivos económico-sociales de una herramienta de in-
tervencionismo” (Villegas, 2002: 5) por parte del Estado.
A partir de la definición de la función extrafiscal, es posible señalar que
ésta se manifiesta cuando el tributo no desea prioritariamente proveer al
Estado de medios financieros, sino que tiene como objetivo primordial la
función social o intervenir en datos coyunturales o estructurales de la eco-
nomía, configurándose de este modo un estímulo o dejando de estimular
conductas específicas que representan el interés social; es decir, “significa
utilizar normas tributarias con el objetivo de generar incentivos para que los
contribuyentes actúen de determinada forma, por ejemplo, consumir más o
menos determinado producto” (Carvalho, 2017). Como resultado de esto, se
pueden identificar tres características propias de la función extrafiscal (Al-
tamirano, 2012: 325-326) manifestadas en un tributo: a) su objetivo no es
recaudatorio; b) este objetivo es su esencia estructural, y c) evidencia una
determinada conducta que se fomenta conforme con los fines perseguidos.
En cuanto al fundamento de su existencia, se ha reconocido que la ex-
trafiscalidad debe fundamentarse en un bien constitucionalmente protegido,
a diferencia de la función contributiva, que reposa en los derechos funda-
mentales; sin embargo, a pesar de que su fundamento no son los derechos
fundamentales del contribuyente, la función extrafiscal no debe trastocarlos
de manera desproporcionada (Ríos, 2010: 8-11) al momento de perseguir sus
fines, por más loables que éstos sean. Por otra parte, se entiende que la fun-
ción extrafiscal existe per se debido a los objetivos que se le asignan, y sin que
se le trate de fundamentar innecesariamente en el principio de solidaridad o
en la cláusula del Estado social (García, 2009: 333 y 334).
De esta manera, a fin de que la función extrafiscal logre conseguir los
objetivos que le fueron encomendados, puede adoptar tres medidas (Villegas,
2002: 154): a) disuasivas respecto de actividades que no son consideradas so-
cialmente convenientes, b) alentadoras, para atraer a la realización de ciertas
actividades consideradas beneficiosas para los objetivos sociales, y c) finan-
cieras, a fin de redistribuir los bienes dentro de la sociedad (Lázaro, 2017: 3).

V. Análisis jurídico del “impuesto al Sol”

en España

El mal llamado “impuesto al Sol” es la cuantía correspondiente al cargo por

otros servicios del sistema, que se define como el pago a realizar por la función

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE... 159

de respaldo que el conjunto del sistema eléctrico realiza para posibilitar la

aplicación del autoconsumo (Martín, 2017: 237). El concepto de autoconsumo
tomó relevancia para el surgimiento a la vida jurídica española de este “im-
puesto”. La Real Academia Española (RAE) define al autoconsumo como el
“consumo de bienes o recursos, especialmente agrarios, por parte de quien los
produce” (Red Eléctrica de España, 2019).
A consecuencia del mencionado decreto, España se convirtió en el úni-
co país del mundo en tener un impuesto al Sol. El RD 900/2015 reconocía
que las instalaciones de placas solares reducían las pérdidas en el transporte
de energía, ya que ésta provenía de sus propias instalaciones en lugar de una
fuente centralizada. Sin embargo, el argumento para imponer esta tasa era
que, aunque los proyectos de paneles solares conllevan un ahorro de costos,
las instalaciones conectadas a red también utilizaban la red eléctrica cuando
la producción de energía es insuficiente, es decir, durante días nublados o
por la noche. Por tanto, se señalaba que el resto de los consumidores tam-
bién estarían pagando una parte de autoconsumo.
En concreto, el objetivo del impuesto al Sol era asegurar la sostenibilidad
de la red eléctrica española. De hecho, en un primer momento era conocido
como “tarifa de respaldo”. El motivo por el que se implantó el impuesto al
Sol fue para hacer frente a una deuda del gobierno, que no dejaba de crecer
con las distribuidoras, conocida como “déficit tarifario”. Para hacer frente a
este endeudamiento, se decidió regular el autoconsumo para minimizar la
pérdida de ingresos que pudiera tener la red eléctrica debido a la implemen-
tación de sistemas de energía renovables.
El impuesto al Sol afectaba a las instalaciones de autoconsumo que estu-
vieran conectadas a la red de distribución, es decir, aquellas que además de
autoconsumir energía tenían un contrato de suministro con una compañía
eléctrica para cubrir la demanda en los días de poca producción solar. Esta
tasa se componía de los siguientes cargos:

1) Potencia instalada: aplicado a las instalaciones que contaran con acu-

muladores solares para almacenar energía no consumida al instante,
que permitan reducir la potencia contratada.
2) Energía autoconsumida: supone los costos de acceso menos las pér-
didas en redes más los servicios de ajustes. De este cargo quedaban
exentas

— Las instalaciones con potencias inferiores a 10 kW.

— Las ubicadas en las Islas Canarias, Ceuta y Melilla (la razón de su
exención era que el autoconsumo en estas zonas sí permitía reducir

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160 CASTRO FIGUEROA / LATORRE RODRÍGUEZ

el coste de generación suponiendo un ahorro para el conjunto del

resto de consumidores).
— Las instalaciones de cogeneración y frenado de trenes hasta 2020.
— El cargo se reducía para los sistemas de autoconsumo ubicados en
Mallorca y Menorca.

El principal problema fue que a las personas no les resultaba rentable

instalar sistemas de autoconsumo. Cuando valoraban la posibilidad de ha-
cerlo y evaluaban los trámites administrativos, veían que les cobraban por
servicios de los que no hacían uso.
En consecuencia, el impuesto al Sol se eliminó el 9 de octubre de 2018
con la aprobación del RD 15/2018, de medidas urgentes para la transición
energética, y para la protección del ciudadano que había realizado una in-
versión en energía fotovoltaica con la finalidad de reducir su consumo eléc-
trico. Las razones de su eliminación fueron:

1) La doble tributación. Es decir, se pagaba dos veces el mismo impues-

to. Todo usuario que esté conectado a la red eléctrica debe pagar en
su factura por unos costos de acceso que sirven para contribuir al
mantenimiento de la red de suministro. ¿Qué sucedía si además te-
nían instalaciones de autoconsumo conectadas a la red? Debían abo-
nar en su factura un impuesto conocido como cargo transitorio por
energía autoconsumida; por tanto, estas personas estarían abonando
un importe extra por los costes de la red eléctrica.
2) Era un obstáculo para el desarrollo de las energías renovables. España
es uno de los países con mayor potencial para instalar proyectos de
energía renovable debido a su cantidad de horas de sol. Este impuesto
frenaba que los consumidores dieran un paso hacia el autoconsumo,
ya que la tasa encarecía su factura, lo cual suponía un retroceso para
la dependencia energética del país.
3) Suponía un gasto burocrático. A la hora de eliminar esta tasa, se tu-
vieron en cuenta los trámites administrativos, por ejemplo, eliminan-
do que los consumidores debieran darse de alta en el registro de la
producción energética (siempre que no superen los 100 kW).
4) Imposibilitaba el autoconsumo compartido. La entrada en vigor del
impuesto al Sol prohibía que las comunidades de propietarios pudie-
ran compartir energía. Su eliminación ha supuesto que el autoconsu-
mo colectivo sea viable no sólo en el mismo edificio, sino que también
se puede compartir energía si no existe una distancia superior a 500 m.
Por tanto, esta medida permite aprovechar las economías de escala
(Selectra, 2021).

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Ante el desincentivo al autoconsumo eléctrico ocasionado por el RD

900/2015, que no concibe un sistema de balance neto y ha conllevado al
atraso generado en materia de energía fotovoltaica, el gobierno español de-
cide, a través del Decreto 15/2018 del 5 de octubre, establecer, más adelante,
el Real Decreto 244/2019, bajo el que se ampara el autoconsumo eléctrico
en la actualidad.
Con el establecimiento de este RD 244/2019 se regulan las condiciones
administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctri-
ca. Los consumidores de toda índole, empresas y personas particulares vuel-
van a apostar por la energía renovable y por los sistemas de autoconsumo,
con un respaldo que proviene principalmente de las legislaciones nacionales.
Este hecho crea seguridad a nivel social en términos de inversión económica,
impulsando el autoconsumo como una de las acciones que contribuyen a la
sustentabilidad del país.
Con la eliminación del RD 900/2015 se da paso a una serie de oportu-
nidades centradas en la autonomía y libertad de los ciudadanos y ahora los
usuarios tienen el derecho de decidir sobre su instalación sin ningún límite
de potencia contratada y, además, quedan exentos de cualquier cargo o tasas.
Para hacer realidad estas pautas, fueron redefinidas las modalidades de
autoconsumo y derogados varios aspectos del anterior decreto, entre los que
destacan los apartados 1 y 2 del artículo 5, referido a los “requisitos generales
para acogerse a una modalidad de autoconsumo”.
Y se establecen nuevas modalidades, referidas como:

— Modalidad de suministro con autoconsumo sin excedentes.

— Modalidad de suministro con autoconsumo con excedentes.

En el primer caso, el usuario deberá instalar un mecanismo antivertido

que imposibilite el paso de energía excedente a la red general. En cambio,
en la segunda modalidad, los usuarios pueden volcar a la red de transporte y
distribución la energía sobrante y percibir una remuneración por ello.2
En esta última categoría se distinguen aquellos usuarios acogidos a un
mecanismo de compensación,3 según el RD 244/2009 y los autoconsumido-
res no acogidos a compensación;4 para el caso de estos últimos, el excedente
se venderá en el mercado energético.
2
Será una compensación económica por vatio vertido, que se descontará de la factura
eléctrica.
3
Se incluyen las viviendas o empresas con una capacidad instalada menor a 100 kW.
4
Involucra las instalaciones con una producción energética superior a los 100 kW.

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Dentro de estas dos modalidades de autoconsumo también se presen-

tan los tipos de consumidores posibles. Se da el caso de un autoconsumo
individual, que puede ser bajo la modalidad con excedentes o sin ellos;5 o
de un autoconsumo colectivo, que debe, en todo momento, operar bajo la
modalidad de autoconsumo con excedentes. Es importante destacar que sólo
se puede estar asociado a una modalidad de autoconsumo. Sin embargo,
cualquiera puede acogerse a otra modalidad si adecua sus instalaciones y
se ajusta a los regímenes jurídicos, técnicos y económicos fijados en el RD
244/2019 (Calvet, 2020: 15-17).

VI. Un “impuesto al Sol” desde la actualidad

del derecho aplicable en México

Se afirma que

...a partir de su contenido obligacional, puede dilucidarse el contenido del

derecho correspondiente, si el Estado tiene una obligación de tomar medidas
para que sea efectivo un derecho quiere decir que esa obligación existe, sería
absurdo afirmar que el Estado no tiene deber de tomar medidas para que cada
persona tenga un nivel de vida digna ... (Castro y Olmeda, 2021: 60).

De acuerdo con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos,

...los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) son

derechos subjetivos que propenden por la realización del ser humano en con-
diciones de dignidad, mediante la satisfacción de mínimos esenciales que sal-
vaguarden esferas como la autonomía, la identidad y los ámbitos materiales
de existencia, contribuyendo a la reducción de las brechas de desigualdad en
la sociedad (IIDH, 2022).

En efecto, los DESCA se integran por una amplia e importante gama

de derechos humanos, que individualizados en su naturaleza plantean exi-
gencias y constituyen derechos humanos en particular como el derecho a la
salud, a la educación, al trabajo, a la sindicalización, la educación, la cultura,
y en el caso que nos ocupa, el derecho a un medio ambiente adecuado.
Para efectos de este trabajo nos apegamos al PIDESC, así como a las ob-
servaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales de la ONU, y a la conceptualización como quedaron consagrados
5
Siempre que el autoconsumo sea a través de la red, la modalidad será de autoconsumo
con excedentes.

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE... 163

estos derechos tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos

como en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre,
así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin olvi-
dar el Protocolo adicional de esta convención en materia de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, mejor conocido como el Protocolo de San
Salvador:
Derecho al medio ambiente sano:

— Implica el equilibrio ecológico y la protección racional de los recur-

sos naturales que garanticen el desarrollo de las generaciones pre-
sentes y futuras.
— Las personas tienen derecho a una vida saludable y productiva, en
armonía con la naturaleza, por lo que las medidas que se adopten
deben proteger y preservar el medio ambiente.
— Está en relación directa con los derechos a la vivienda adecuada,
a las condiciones de trabajo higiénicas y seguras, a la alimentación
adecuada, a la salud y al desarrollo, entre otros (ONU, 2016).

VII. Consideraciones finales

En atención tanto a la legislación mexicana, como a los tratados internacio-

nales de los que México es parte, así como a los principios rectores de los
DESCA y la diversa normatividad aplicable en la materia, un “impuesto al
Sol” como el aprobado en la nación española con el Real Decreto 900/2015,
vulnera diversos derechos humanos de los mexicanos y de quienes radicamos
en esta jurisdicción, desde los más elementales derechos humanos hasta los
DESCA, en la aplicabilidad de sus diversos aspectos, tanto en lo constitucional
como en lo convencional. De ser el caso, no se diga la cantidad de vicisitudes
que acarrearía un impuesto análogo o con los defectos de origen del referido
“impuesto ambiental”; no importa que se trate de un gravamen que busque
generar los más grandes beneficios “por solamente generarlos”, pues los per-
juicios, primeramente, contra los ciudadanos, en su calidad de contribuyentes,
serían mayores, y sería muy difícil una reparación a su esfera jurídica.
Amén de lo manifestado, el impuesto crearía diversos conflictos inter-
nos con las entidades estatales participantes por disposición constitucional
en la producción de energías para la población. Pese a la existencia de me-
canismos para “abastecerse de energía solar” tanto en el hogar como en
la industria, no hay entidades particulares facultadas por ministerio de ley
para participar propiamente en labores de producción de energía eléctrica.
Hoy por hoy, ese monopolio corresponde, como es ampliamente sabido, a la

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164 CASTRO FIGUEROA / LATORRE RODRÍGUEZ

Comisión Federal de Electricidad. Apenas en la administración presidencial

2012-2018 se aprobó la participación reglamentada de entes diversos a la
CFE para participar en algunas tareas que rebasan a la capacidad de la Co-
misión. En la presente administración (2018-2024) se ha intentado, desde la
Presidencia, que las reglas en materia de energía sean, por lo menos, como
antes de la ya comentada “reforma energética” del 2014, argumentándose la
“recuperación de la soberanía nacional en materia de energía”.
Esta experiencia debe ser un claro ejemplo de lo que NO se debe hacer
en México, tanto en materia de protección al derecho al medio ambiente sano
como en materia tributaria. Ya fuere por una u otra cosa, la ciudadanía mexi-
cana, al verse vulnerada en sus derechos, minaría los tribunales federales de
juicios de amparo; mientras que las entidades con capacidad jurídica para pro-
mover harían lo propio con las respectivas acciones de inconstitucionalidad.
Con todo y lo ya vivido en otras latitudes, no debemos confiarnos en
que las experiencias nocivas ajenas no se repetirán en México: un recorrido
por la memoria política y legislativa, tanto mexicana como universal, nos
da constancia de las veces que se ha cometido un mismo error en diversos
puntos del globo terráqueo. Por ende, es una utopía el asegurar que algún
congresista nacional, en cualquier momento de la historia, “se abstendrá”
de replicar una iniciativa de ley sobre un gravamen “al Sol”, “al oxígeno”, o
al recurso natural que se tratara, porque lo único seguro es que la sola idea
(y una hipotética promulgación) enfrentará férreamente la normatividad vi-
gente al momento por su sola existencia, o la acción de la ciudadanía y de
diversas entidades estatales según las circunstancias de su aplicación.
En resumen, se debe manifestar que los tributos están siendo instrumen-
talizados en el mundo actual por los beneficios que reportan para controlar
conductas en el mercado de bienes y servicios; sin embargo, la eficiencia de
su utilización depende de la política asumida por el Estado en donde se de-
ben gravar racionalmente las conductas no deseadas y exonerar u otorgar
beneficios fiscales a sus sustitutos para evitar caer en la confiscatoriedad al
momento de recaudar. Adicionalmente, se recomienda que la extrafiscalidad
sea utilizada excepcionalmente para evitar perturbar el normal funciona-
miento del mercado (Lázaro, 2017: 10).
Como dice Joel Tonatiuh Vázquez (2020), analista del Centro de Inves-
tigación Económica y Presupuestaria,

El acuerdo y las medidas que le preceden son incompatibles en un México con

una demanda energética creciente y que tiene un gran potencial para el de-
sarrollo de energías renovables, concluye el analista, además de que ponen en
riesgo el complimiento el compromiso de que las energías limpias representen
el 35 por ciento del total en 2024 (Vanguardia, 2020).

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE... 165

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EL DERECHO AMBIENTAL EMPRESARIAL FRENTE... 167

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS

EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Margarita Palomino Guerrero*

Sumario: I. Introducción. II. Principio “quien contamina paga”. III. El

uso de instrumentos fiscales para la protección del ambiente. IV. La neutralidad
en los impuestos verdes. V. Impuestos ambientales locales en México. VI. Con-
clusiones. VII. Fuentes.

I. Introducción

El 28 de junio de 1999 se adicionó un párrafo (que originalmente era el cuar-

to) al artículo 4o. de la Constitución federal, en el que se estableció el derecho
a toda persona a un medio ambiente adecuado para su desarrollo,1 porque
antes se discutía si su fundamento radicaba en el artículo 27 de la carta mag-
na, y algunos otros señalaban que el verdadero fundamento era el artículo 73,
fracción XXIX, inciso g, del mismo ordenamiento; pero hoy queda claro que
estas dos últimas disposiciones establecen la competencia para expedir leyes
que regulen la concurrencia en materia de protección al ambiente y de preser-
vación y restauración del equilibrio ecológico.
Por tanto, el fundamento del derecho humano a un medio ambiente
sano para su desarrollo y bienestar es el artículo 4o. de nuestra carta magna.
*
Directora del Seminario de Derecho Fiscal y Finanzas Públicas de la Facultad de De-
recho de la UNAM; investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM;
consejera universitaria en la Facultad de Derecho de la UNAM; miembro de la Comisión
de Acompañamiento de los Trabajos de la Unidad de Inteligencia Financiera de la SHCP.
Correos electrónicos: mpalomino@[Link] y mpalominog@[Link].
1
No obstante que en 1999 se adicionó el párrafo cuarto al artículo 4o. Constitucional en
México, desde el 4 de junio de 1992 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Reglamen-
to Interior de la Secretaría de Desarrollo Social que crea a la Profepa, institución que tiene
como tarea principal incrementar los niveles de observancia de la normatividad ambiental, y
contribuir al desarrollo sustentable y hacer cumplir las leyes en materia ambiental.
169

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170 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

Bajo este contexto, se identificó por nuestros legisladores, la necesidad de

establecer políticas en materia de medio ambiente,2 con un marco normati-
vo claro. Así, surge en México la Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente (DOF: 1996).
Por lo anterior, las autoridades tanto de la Federación como de las enti-
dades federativas, y de los Municipios y las demarcaciones territoriales de la
Ciudad de México, en la esfera de su competencia, promoverían la utiliza-
ción de instrumentos económicos, fiscales y financieros de política urbana y
ambiental, para inducir conductas compatibles con la protección y restaura-
ción del medio ambiente y con un desarrollo urbano sustentable (LGEEPA,
artículo 23, fracción VI).
Es entonces cuando surgen diferentes alternativas, como fue incorporar
el principio “quien contamina paga”, derivado del planteamiento de Arthur
Pigou, de internalizar las externalidades de las unidades económicas, es de-
cir, que por una falla económica no se consideró en los costes el asumir la
responsabilidad de cubrir los daños al medio ambiente por el tipo de proceso
de producción que se desarrollara, lo que orilló a que fuera el Estado quien
tenía que asumir los costos del daño causado y, por ende, su remediación.
Esta situación, sin duda era injusta, y surgió entonces la figura de la ex-
trafiscalidad tomando en consideración que el legislador está constitucional-
mente facultado para establecer a un impuesto primario una tasa adicional, es
decir, cuando la disposición responda a fines extrafiscales (Tesis XXII.3o.1 A).
Entonces, si lo que se pretende, por ejemplo, hoy en día es aminorar el
consumo de productos con alto contenido calórico para combatir el sobrepe-
so y la obesidad, al inhibir y desincentivar el consumo de bebidas endulzadas
con azúcar y persuadir a la población de disminuir su consumo, se establece
entonces la mecánica para gravar su enajenación o importación; de modo
que si el legislador pretendió mitigar la mala alimentación, es evidente que la
medida impositiva es proporcional y razonable, con el fin extrafiscal; luego,
2
La política ambiental, entendida como la política pública orientada a establecer directri-
ces de comportamiento frente a los ecosistemas, seleccionar opciones, jerarquizarlas, delinear
las líneas de acción y tomar decisiones. Mientras que una política fiscal consiste en un conjunto
de instrumentos y medidas que el Estado utiliza, con objeto de recaudar ingresos y cumplir ob-
jetivos económicos, políticos y sociales. La política fiscal forma parte de la política económica
de un país, y como acción del Estado busca el equilibrio, y en particular la política fiscal tiene
además una función redistributiva, pero en su operación la política fiscal puede apoyarse en
los impuestos extrafiscales, a fin de incrementar el bienestar material de los gobernados, cuya
capacidad contributiva es baja, o impulsar determinado sector productivo, al evitar que el pre-
cio de algún producto aumente, con motivo de que el monto del impuesto se incorpore a él, o
bien establecer un destino específico en el presupuesto para la aminoración de contaminantes
(Contreras y de la Fuente, 2019: 139 y 1387).

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 171

es responsabilidad ineludible del legislador justificarlos expresamente —me-

diante argumentos o razones específicos suficientes— ya sea en la exposición
de motivos, en los dictámenes o en la misma ley.
Lo anterior, en virtud de que los fines extrafiscales son exclusivamente
otros elementos que debe analizar el órgano de control jurisdiccional para
determinar la constitucionalidad o no de un determinado precepto; por tan-
to, la extra-fiscalidad de la carga tributaria no permite la transgresión a los
principios constitucionales del artículo 31, fracción IV (Tesis 1a./J. 28/2007).
Así, pueden concurrir finalidades extrafiscales —mientras que los ingre-
sos que emanen de éstos y de los demás que ingresan al erario, aun los finan-
cieros o no tributarios—, se encuentran indisolublemente destinados a fines
delimitados en la política económica estatal, cuya naturaleza será siempre
extrafiscal (Tesis 1a./J. 107/2011).
En esta evolución constante de nuestras instituciones se identifican los
impuestos ecológicos a los que incluyen en la base el deber público de pro-
tección ambiental, que precisamente es lo que los distingue de otras contri-
buciones.
En este orden de ideas, el objetivo de este trabajo es evidenciar que los
impuestos extrafiscales son diferentes de los impuestos ecológicos, porque
estos últimos incorporan el principio de neutralidad, que permite identificar
la proporcionalidad en la imposición.
Asimismo, que la extrafiscalidad en la imposición no contribuye a ami-
norar el daño ambiental, porque se ha desnaturalizado su esencia, que ade-
más de lograr recaudar, tiene otro fin, que es aminorar frenar o inhibir con-
ductas que dañan al ambiente, a la sociedad o al propio sujeto consumidor
de ciertos productos.
Por lo anterior, se propone establecer mecanismos que permitan mayor
transparencia en la recaudación extrafiscal, y en el impacto de los impuestos
ecológicos que incidan en la aminoración de la emisión de contaminantes, de
extracción de materiales o en su disposición final.
Lo anterior, debido al incremento de impuestos ecológicos en once enti-
dades federativas, que, en efecto, les presenta una mayor recaudación; pero
debemos evaluar el impacto en la aminoración del daño ambiental.
La estructura metodológica que seguimos en el texto fue: iniciar refirien-
do el origen del principio de “quien contamina paga” y la distorsión que se
dio del mismo, para posteriormente reflexionar en torno al uso de instru-
mentos fiscales para la protección del ambiente, lo que nos permitió estable-
cer el proceso evolutivo en la imposición, y para proteger al ambiente y arri-
bar a los impuestos verdes o ecológicos y poder así identificar los impuestos
con fines ecológicos a nivel federal y local que operan en nuestro país.

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172 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

Todo lo referido nos permite afirmar que los impuestos ecológicos deben
tener como fin la protección del ambiente, por lo que debe existir un meca-
nismo de seguimiento que permita identificar el impacto en la mitigación del
daño ambiental a la par del destino de los recursos recaudados en medidas
de prevención; de lo contrario, sólo estaremos en presencia de un mecanismo
para incrementar la recaudación.

II. Principio “quien contamina paga”

El principio “quien contamina paga” se adoptó en 1972 por la Organización

para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Consiste en que
los responsables de contaminar paguen el costo que el Estado tiene que cubrir
para aminorar la contaminación y, por ende, si no se cumple con lo prescrito
por la ley se puede incurrir en faltas administrativas o incluso penales, por
dañar el medio ambiente.
Su objetivo es proteger el interés difuso,3 es decir, derecho de todos y de
nadie, como el aire o los mantos freáticos. La razón de este principio es que
el aprovechamiento de los bienes comunes libres desde el punto de vista de su
utilización, y gratuitos en cuanto a su costo de uso o explotación, tengan una
aplicación razonable, porque actitudes contrarias es lo que ha deteriorado la
calidad del medio ambiente.
Así, el objetivo de este principio en comento no es identificar culpables,
sino de lo que se trata es de incorporar los costes internos de las actividades
o procesos productivos, que actualmente son considerados externos porque
los tiene que cubrir el Estado.
Por tanto, se está ante una externalidad cada vez que los actos de un
agente social proporcionan a otro una ganancia o beneficio sin obtener re-
tribución por ello, o le infligen un daño o costo sin concederle por ello com-
pensación alguna.
En su origen, los impuestos encaminados a proteger al ambiente se desa-
rrollaron con un fin eminentemente económico, y teniendo como referente
la teoría de Arthur Cecil Pigou, economista inglés, la finalidad es que estas
cargas tributarias generen un cambio de conducta en los productores y con-
sumidores; a este tipo de impuestos se les conoce como pigouvianos.
Así, la protección del medio ambiente no debe estar basada en políticas
o en ayudas o subsidios que le impliquen una carga a los gobernados, sino los
3
Interés difuso. Son aquellas situaciones jurídicas no referidas a un sujeto como indivi-
duo, sino que pertenecen a una pluralidad de sujetos, determinable o indeterminable, que se
vinculan por circunstancias de hecho, que los hace unificarse para acceder a un derecho que
les es común (Tesis XI.1o.A.T. J/10).

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 173

que deben asumir los costos son los responsables de la contaminación, es de-
cir, los que directa o indirectamente deterioran el medio ambiente (DOCE:
1974).
Bajo este contexto, el principio “quien contamina, paga” no se reduce
a establecer que quien perjudica se encuentra obligado a indemnizar por
los perjuicios causados; para ello, es necesario ponderar el dolo o culpa o la
diligencia y cuidado debidos, con los que se actúa porque no es una licencia
para contaminar ni se limita a permitir prácticas indebidas en tanto paguen,
razón por la que se siguen normas y cánones.
Dentro de las normas o estándares pueden distinguirse las normas de
calidad del medio ambiente; las de producto, es decir, establecen límites en
los niveles de contaminación; las de proceso refieren reglas de emisión; las
de dispersión marcan niveles límite de contaminantes; las de construcción,
que determinan las especificaciones que deben cumplirse en su diseño y edi-
ficación; las de explotación y especificación, para su extracción regular; en
general, todas ellas se encargan de establecer los parámetros de actuación,
para no incurrir en responsabilidades (Valenzuela, 1991: 77-88).
A diferencia de las normas, los cánones son medidas necesarias que se
implementan para aminorar la contaminación, generalmente se otorgan be-
neficios a través de estímulos. En México, la Ley de Ingresos de la Federación
para el Ejercicio Fiscal establece respecto del otorgamiento de los estímulos
fiscales, que éstos deberán tomar en cuenta si los objetivos pretendidos pu-
dieran alcanzarse de mejor manera con la política de gasto (LIFEF, artículo
25), ya que los costos para las finanzas públicas al aminorar la carga tributa-
ria se deben reflejar en las renuncias recaudatorias.4
En México, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente incorporó hace veintiséis años el principio “el que contamina
paga” (DOF, 1996), y estableció que las autoridades tanto de la Federación,
como de las Entidades Federativas, y de los municipios y las demarcaciones
territoriales de la Ciudad de México, en la esfera de su competencia, pro-
moverían la utilización de instrumentos económicos,5 fiscales y financieros
de política urbana y ambiental para inducir conductas compatibles con la
protección y restauración del medio ambiente y con un desarrollo urbano
sustentable (LGEEPA, artículo 23, fracción VI). Por tanto, el objetivo es ha-
4
Se debe rendir un informe a las comisiones de Hacienda y Crédito Público, tanto de
la Cámara de Diputados como de Senadores, de las renuncias recaudatorias, es decir, lo que
deja de recaudar el Estado, entre otros, por exenciones y subsidios (LIFEF, artículo 26).
5
Se consideran instrumentos económicos los mecanismos normativos y administrativos
de carácter fiscal, financiero o de mercado, mediante los cuales las personas asumen los bene-
ficios y costos ambientales que generen sus actividades económicas, incentivándolas a realizar
acciones que favorezcan el ambiente (LGEEPA, artículo 22).

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174 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

cer posible la maximización del bienestar material con la sostenibilidad del

entorno natural (Sánchez, 2022: 324).
Hoy, afortunadamente ha quedado superada la idea de considerar al
medio ambiente, un factor externo en los procesos económicos, porque la
economía está inserta en un entorno natural con el que es evidente que inte-
ractúa (Sánchez, 2022: 324).

III. El uso de instrumentos fiscales

para la protección del ambiente

Se consideran instrumentos económicos de carácter fiscal los estímulos fiscales

que incentiven el cumplimiento de los objetivos de la política ambiental; pero
esto no quiere decir que puedan establecerse con fines exclusivamente recau-
datorios (LGEEPA, artículo 22).
Por lo que debemos superar el principio pigouviano “quien contamina
paga”, porque “quien descontamina cobra” (Rosembuj, 1982: 79), y, como
ya hemos referido, los impuestos de protección al ambiente no deben tener
como fin la recaudación.
Bajo este contexto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación establece
que las contribuciones pueden servir accesoriamente como instrumentos efi-
caces de la política financiera, económica y social que el Estado tenga interés
en impulsar, orientando, encauzando, alentando o desalentando ciertas ac-
tividades o usos sociales, según sean considerados útiles o no, para el desa-
rrollo armónico del país, mientras no se violen los principios constitucionales
rectores de los tributos (Tesis P./J. 18/91).”
Así, los fines extrafiscales en el impuesto pueden contribuir sin que éste
se desnaturalice, para que en la política fiscal pueda impulsar a su vez po-
líticas económicas, financieras y sociales, como las que se relacionan con la
prevención y cesación de conductas consideradas nocivas para la salud, o al
medio ambiente, sin que ello represente una trasgresión a la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; entonces, si el Estado tiene interés
en impulsar contribuciones con fines extrafiscales, le corresponde al órgano
Legislativo justificar, ya sea en la exposición de motivos, en los dictámenes o
en la misma ley, los fines que se alcanzarán (Tesis 1a./J. 46/2005).
Por tanto, los recursos extrafiscales que se capten deben ser efectiva-
mente canalizados al gasto público que se ejerza para atender, o bien para
ejecutar las acciones, programas y políticas correspondientes a frenar o des-
incentivar prácticas nocivas, en este caso en concreto, aquellas que dañan el
medio ambiente.

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 175

De acuerdo con criterios de organismos internacionales, particularmente

de la Organización Mundial de la Salud, los impuestos al consumo aplicados
a nivel del fabricante y certificados mediante un timbre en el paquete; por
ejemplo, de cigarrillos, son el método más práctico para recaudar; además,
mediante el alza en los precios se puede disminuir la demanda de productos
que se consideran nocivos (OMS, 2018); pero no siempre es así; un ejem-
plo muy claro lo tenemos en la Ley del Impuesto Especial sobre Producción
y Servicios, que establece el gravamen a los combustibles automotrices, en
donde la gasolina menor a 91 octanos tiene una carga superior a la gasolina
mayor o igual a 91 octanos; es decir, la gasolina que menos contamina como
es la premium, tiene una carga mayor que la magna, que contamina en ma-
yor cantidad, lo cual se traduce en un aliciente para adquirir gasolina magna
más barata, pero más contaminante (LIESPS, artículo 2, fracción I, inciso D).
Al respecto, nuestro máximo tribunal establece, en materia de propósitos
constitucionales, que el ámbito fiscal corresponde exclusivamente a algunos
de los medios utilizados por el Estado para allegarse de recursos —a los tri-
butarios, en los cuales también pueden concurrir finalidades extrafiscales—,
mientras que los ingresos que emanen de éstos —y de los demás que ingre-
san al erario, aun los financieros o no tributarios—, se encuentran indiso-
lublemente destinados a fines delimitados en la política económica estatal,
cuya naturaleza será siempre extrafiscal (Tesis 1a./J. 107/2011).
Bajo este contexto, podemos identificar que la extrafiscalidad implica
que el destino de los recursos que se obtienen con este carácter debe ser
encauzado al fin que se pretende, porque las contribuciones siempre tienen
un fin fiscal —la recaudación—, y adicionalmente pueden tener otros de
índole extrafiscal —que deben cumplir con los principios constitucionales
aplicables—, debiendo fundamentarse, entre otras, en las prescripciones del
artículo 25 de la carta magna (Tesis 1a./J. 107/2011). Es decir, garantizar el
desarrollo nacional de manera integral y sustentable.
Por lo que, sin duda, los tributos a través de su función extrafiscal pueden
coadyuvar a la consecución de otros fines constitucionalmente protegidos,
entre ellos el que toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para
desarrollo y bienestar de todos, y, por tanto, el Estado debe garantizar este
derecho (CPEUM, artículo 4o.).
Así, al paso del tiempo en un proceso constante de cambios tecnológicos
y de apertura de mercado, surge la reforma fiscal verde ecológica o ambien-
tal, entendida como el esquema en donde todos aquellos procesos de refor-
ma tributaria que se inspiran en ideas pigouvianas de internalizar las externali-
dades negativas y en el principio “quien contamina paga” dan paso a nuevas
figuras tributarias, con la finalidad de lograr protección al medio ambiente y

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176 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

eficiencia económica, y que se le denomina “doble dividendo” (Freire, 2018:

42-49) y (Rodríguez, 2002: 7-26).
Dicha eficiencia económica implica que se aminore el ISR de personas
físicas y las aportaciones de seguridad social y se incremente la imposición so-
bre las conductas dañinas sobre el medio ambiente, lo que implica “desplazar
desde el trabajo al consumo y desde el consumo sostenible hacia el consumo
sustentable”.
Por lo tanto, la fiscalidad únicamente será directamente vinculada a los
postulados de la economía circular, y ésta solamente puede configurarse cuan-
do se encamina a modificar conductas de la sociedad y de los agentes produc-
tivos, en un ciclo de vida en donde se fomente la prolongación y la vida de los
productos en uso (Sedeño, 2022: 231).
Así, la economía circular es un modelo económico admitido en el dere-
cho financiero, utilizado para promover nuevos paradigmas, porque el riesgo
de un desastre ambiental se ha vuelto más cercano, por lo que se han imple-
mentado impuestos ambientales, que obligan a los contribuyentes a pagar por
la contaminación que generan.
Pero el fin de la extrafiscalidad se ha desvirtuado, porque responde más a
razones recaudatorias que a mitigar los efectos sobre el medio ambiente; por
tanto, no hay una incidencia en la modificación de conductas nocivas, pero
sí se ha generado un conflicto competencial entre los diferentes niveles de go-
bierno por establecer y recaudar impuestos verdes o ecoimpuestos en México.
En este orden de ideas, “la política fiscal puede y debe desempeñar un
papel preeminente en la gestión de la transición hacia una economía más
sostenible”, porque es innegable que “el origen de los problemas asociados al
cambio climático parece claro: los agentes económicos estarían desarrollando
su actividad teniendo en cuenta exclusivamente su beneficio o coste privado,
pero obviando el coste social, en este caso medioambiental” (Ponce, 2020).
Por ello, en torno al concepto de extrafiscalidad surgen posturas que lo
rechazan, porque no se debe hablar de tributos extrafiscales, ya que no están
fuera de los ingresos fiscales; tampoco son figuras extratributarias, porque no
son exacciones parafiscales. Hablar de tributos extrafiscales es una contra-
dicción en su propio término; o son tributos o son extrafiscales; por tanto, se
debe dar un paso adelante y denominar a esos tributos, al menos los de na-
turaleza y finalidad ambiental “tributos ultrafiscales”, ultra es un prefijo cuyo
significado hace referencia a lo que supera lo que va más allá lo que se señale
o se añade (Rodríguez, 2004: 9).
En paralelo a los tributos extrafiscales, surge la discusión acerca de si és-
tos deben ajustarse a los principios constitucionales del artículo 31, fracción
IV, de nuestra Constitución, y la respuesta es sí, por supuesto.

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 177

Pero debemos matizar la respuesta, en la medida en que los tributos ex-

trafiscales persigan la realización de fines constitucionalmente protegidos; es
decir, estos principios no actúan como límites infranqueables, sino como un
mecanismo de control de la arbitrariedad de los objetivos perseguidos. Por
lo que la riqueza imponible puede también identificarse con el daño o per-
juicio que se genere en la finalidad extrafiscal; por ejemplo: en los tributos
medioambientales es decir, la aspiración será lograr una recaudación cero, lo
que implicaría que la finalidad para la que fue creado el impuesto se cumplió
cabalmente (Sedeño, 2022: 109), y es que podemos afirmar que cuando no
se internaliza la externalidad, se crea un enriquecimiento injusto, en donde se
refleja la capacidad económica en toda imposición. Autores como García No-
voa ya hablan de la capacidad económica ambiental (Torres y Lado, 2021:
25 y 50), en el impuesto sobre envases de plástico no retornables.

IV. La neutralidad en los impuestos verdes

El nuevo concepto de la neutralidad en los impuestos verdes o ecoimpuestos

es el resultado de un largo proceso evolutivo. Baste referir que en la Segunda
Guerra Mundial los bienes y servicios ambientales adquirieron un valor eco-
nómico, por su escasez y su alta demanda. Por lo que, desde una perspectiva
económica, el medio ambiente o los bienes ambientales tienen la característica
de constituir bienes públicos (Tesis 2a./J. 51/2020).
Por ende, el Estado debe garantizar su adecuada regulación, y sobre todo
su uso racional, para que todos tengan acceso al bien o recurso de que se trate.
Por lo que, se consideró que la degradación de los bienes ambientales
se generó porque no se contemplaron los costes de producción, comerciali-
zación y/o distribución, que la propia empresa tiene que asumir, ya que al
generar ganancias debió considerar que para lograrlo, sus procesos debían
mantenerse libres de la emisión de contaminantes, por lo que si generó daños
al medio ambiente, la responsabilidad es de la propia empresa, y debe asumir
su remediación, y no pretender que sea el Estado el que asuma los costes, que
finalmente provienen del erario, con el cual todos estamos obligados a con-
tribuir, pero con el fin de satisfacer necesidades colectivas, no para resolver
o subsanar afectaciones que la empresa generó y no consideró en sus costes;
por eso se habla de una falla de mercado, en la cual la actividad realizada por
un agente económico reduce las posibilidades de consumo por parte de otros
sujetos; por tanto, esas emisiones debe internalizarlas el propio ente econó-
mico, es decir, asumir la “externalidad negativa”, porque la contaminación
es un efecto no deseado de mercado, que finalmente se tiene que asumir por

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178 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

el consumidor final, en su impacto económico, además de los “costos am-

bientales”; por tanto, es la sociedad, a través del gasto público, quien se ve
obligada a solventar los costes de remediación, mientras de que la empresa
incrementa sus ganancias sin asumir su responsabilidad social.
Para solventar ese error o falla de mercado, surgen los impuestos pigouvia-
nos, pero éstos requerían de una gran cantidad de información para obtener
un parámetro “óptimo social de emisiones contaminantes”. Por lo que se
incorporan los impuestos de “costo eficiente”, es decir, identificar el mon-
to de la internalización, razonable o eficiente, de los procesos productivos
y el costo de reparar o mitigar los daños generados, lo que se traduce en el
monto del impuesto ambiental, que paralelamente incentivan a mejorar los
procesos o modernizar sus tecnologías, para que no contaminen, lo que se
traduce en aminorar costes de producción; por ende, pueden brindar precios
competitivos en el mercado.
Bajo este contexto, nuestro máximo tribunal se pronunció en torno a
los impuestos ecológicos, al establecer, en principio, que son distintos a los
impuestos extrafiscales, ya que aclara que éstos tienen fines disuasorios en el
consumo de un producto o servicio, como sucede con las sobretasas, que se
emplean, por ejemplo, en los impuestos especiales sobre combustibles fósiles
o sobre fertilizantes, o incluso como los combustibles automotrices; es decir,
hace especial alusión a las cargas que establece la Ley del Impuesto Especial
sobre Producción y Servicios, ya que además del fin recaudatorio, hay una
intención añadida, que puede ser de fomentar o incluso inhibir ciertas con-
ductas.
A nivel doctrinal, el impuesto ambiental se define como el instrumento
económico de carácter fiscal, cuya finalidad es incentivar el cumplimiento de
los objetivos de la política ambiental; al fomentar un cambio de comporta-
miento en las personas generadoras de contaminantes, se busca proteger al
ambiente sobre determinado tipo de emisiones, insumos y usos y pese a que
representan ingresos al erario, no es ése su objetivo, por lo que dichos recur-
sos, podrían ser destinados a programas y políticas orientados a la protección
y preservación ambiental (Contreras y de la Fuente, 2019: 100).
Así, los impuestos ecológicos en estricto sentido no se manifiestan con
el intercambio de riqueza, como sucede en el ISR, o con el consumo, como
los impuestos indirectos, o por su carga adicional para frenar o inhibir con-
ductas con una sobrecarga, como en el IESP y S; en este caso los impuestos
ecológicos se identifican a partir del aprovechamiento y beneficio económico
que se obtiene de los bienes ambientales. Por tanto, el hecho y la base impo-
nible deben tomar en consideración las unidades físicas sobre las cuales se
tenga certeza de que su consumo o, en su caso, liberación en el ambiente,

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 179

suscita efectos negativos en el ambiente o impactos de carácter ecológico, es

decir, resulta contaminante.6
Por tanto, en los impuestos ecológicos es necesario que exista una relación
causal entre el presupuesto del tributo y las unidades físicas que determinan
un daño o deterioro ambiental, lo cual se configura en la relación jurídico-
tributaria si en la base como elemento esencial de la contribución hay una
incidencia o relación respecto de unidades físicas que provocaron la conta-
minación.
Es decir, el impacto positivo en el cuidado del medio ambiente está in-
serto en el propio diseño de la base, y por lo que mientras más eficaz sea el
tributo, menos se recaudará, hasta que se llegue a la neutralidad fiscal; por
tanto, en la medida en que no generen emisiones que dañen el medio am-
biente, no se encuadrará en el nacimiento de la obligación a cubrir la carga
tributaria.
Obviamente, si hay emisión de contaminantes en cualquiera de sus for-
mas, la carga tributaria se incrementará en la misma proporción que sus emi-
siones, pero también disminuirá con relación a la aminoración de contami-
nantes que la unidad económica logre a partir de la incorporación de nuevas
tecnologías o de la reconversión de sus procesos que dañan el ambiente; es
así como el impuesto no generará mayores cargas económicas, porque ya no
existirán efectos ecológicos negativos externos que gravar.
En este orden de ideas, el cambio climático es un problema global; por
tanto, la respuesta debe ser internacional, incluso con visión compartida de
objetivos a largo plazo, porque el fenómeno tiene impacto sobre la produc-
ción mundial y la vida humana (Stern, 2006).
Esta preocupación se identifica en el Acuerdo de París, que tiene por
objeto reforzar la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático en el
contexto del desarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza
(Acuerdo de París, 2015, artículo 2). Este instrumento fue aprobado en di-
ciembre de 2015, y permite sustituir al Protocolo de Kioto a partir de 2020
(Acuerdo de París, 2015).
La transición verde debe ir más allá de la lucha contra el cambio climá-
tico; es decir, combinar medidas económicas y sociales con políticas verdes,
impulsando una transición verde para alcanzar mayores niveles de bienestar
(OCDE, 2022: 17). Así, la Agenda desde ahora hasta 2030 plantea el com-

6
Es la sustancia o energía adicionada a un elemento natural o al ambiente que modifica
de forma adversa su composición y condición. En general su presencia causa desequilibrio
ecológico. En la normativa ambiental determina las cantidades emitidas, descargadas y trans-
feridas de los contaminantes, y sus características a fin de prevenir, controlar, reducir y evitar-
los para proteger el ambiente y la salud pública (Contreras y de la Fuente, 2019: 493).

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180 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

promiso de lograr el desarrollo sostenible en sus tres dimensiones —econó-

mica, social y ambiental— de forma equilibrada e integrada.
Por tanto, el reto es poder aprovechar los logros de los Objetivos de De-
sarrollo del Milenio y garantizar una protección duradera del planeta y sus
recursos naturales.
Lo anterior, bajo la premisa de un crecimiento económico sostenible,
inclusivo y sostenido, una prosperidad compartida y trabajo para todos, te-
niendo en cuenta los diferentes niveles nacionales de desarrollo y capacidad
(Resolución aprobada por la Asamblea General, 2016).
En México, a nivel federal los impuestos ecológicos que se contemplan
son a los combustibles automotrices, combustibles fósiles y plaguicidas; todos
ellos regulados en la Ley Especial sobre Producción y Servicios, en donde por
criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en estricto sentido no
serían impuestos ecológicos, sino impuestos con carácter extrafiscal, porque
lo que tratan de hacer es inhibir conductas y establecer una carga adicional.
Otro gravamen importante a nivel federal es el impuesto sobre automó-
viles nuevos, considerado como un impuesto ecológico, su carga impositiva es
alta, para inhibir la compra de estos; sin embargo, el problema que se enfren-
ta es que el Estado también está obligado al desarrollo nacional, y garantizar
que éste sea integral y sustentable (CPEUM, artículo 25). Quizá la alternativa
sea impulsar nuevas tecnologías para acceder a vehículos que no contaminen.
Finalmente, nos referiremos al impuesto a la actividad de exploración y
extracción de hidrocarburos (ISAEEH), gravamen que obliga a las asigna-
tarias y contratistas al pago del impuesto por la exploración y extracción de
hidrocarburos a partir de una cuota por Km2, de manera mensual (LH, arts.
54 y 55).

V. Impuestos ambientales
locales en México

A nivel estatal son once las entidades federativas que contemplan en su le-
gislación impuestos ambientales, mismos que a continuación referiremos por
estado:

— Baja California
a) Impuesto ambiental sobre la extracción y aprovechamiento de materiales pétreos. El
primero, grava la extracción y aprovechamiento de material pétreo, por cada
metro cúbico extraído que sea aprovechado se establece una cuota de 4.78
pesos y su pago es de carácter mensual (LIEBCEF, artículo 7).

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b) Impuesto ambiental por la emisión de gases a la atmosfera. El segundo impues-

to se enumera como ingreso que percibirá la Hacienda pública del Estado
(LIEBCEF, artículo 1); sin embargo, no se regulan sus elementos esenciales;
por tanto, debemos considerar que sólo se establece un impuesto ecológico.

— Campeche
Impuesto sobre la extracción de materiales del suelo y del subsuelo. Es objeto de este
impuesto la extracción del suelo y del subsuelo de materiales que constituyan
depósitos de igual naturaleza a los componentes de los terrenos, tales como
rocas, piedras, sustrato o capa fértil.
Se causará por cada metro cúbico que se extraiga de los materiales obje-
to de la contribución con una tarifa de 0.14 veces el valor diario de la unidad
de medida y actualización (LHEC, artículos. 13 y 16).

— Coahuila
Impuesto por remediación ambiental en la extracción de materiales pétreos. El objeto
de este impuesto es la extracción, explotación o aprovechamiento de mate-
riales pétreos,7 así como los productos derivados que no sean concesibles por
la Federación, y que constituyan depósitos de igual naturaleza a los compo-
nentes de los terrenos.
Se causará por cada metro cúbico que se extraiga de los materiales ob-
jeto de este impuesto, conforme a una tarifa que se expresa en UMAS; por
ejemplo, en el caso del mármol pagará 4.45 UMA, la caliza 0.11 UMA y su
pago será mensual (LHECZ, artículo 44).

— Estado de México
Impuesto a la emisión de gases contaminantes a la atmósfera. Entró en vigor por
disposición transitoria el 4 de abril de 2022. Es importante referir que se
considera como emisión de gases contaminantes a la atmósfera, a la descar-
ga directa o indirecta a la atmósfera de dióxido de carbono, metano y óxido
nitroso, ya sea unitaria o de cualquier combinación de ellos, que alteren el
equilibrio ecológico (CFEMM, artículo 69 S).
El pago del impuesto se determinará considerando la cuantía de la emi-
sión contaminante de dióxido de carbono, metano y óxido nitroso, ya sea
7
Se consideran materiales pétreos las piedras de construcción y de adorno, mármol,
canteras, arenas, granito, gravas, pizarras, arcillas que no requieran trabajos subterráneos, ca-
lizas, puzolanas, turbas, arenas silíceas, ónix, travertinos, tezontle, tepetate, piedras dimensio-
nadas o de cualquier otra especie que no sean preciosas conforme a lo señalado en el artículo
4 de la Ley Minera (LHECZ, artículo 41).

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unitaria o cualquier combinación de ellos, expresada en toneladas, que des-

carguen las fuentes fijas, que no sean competencia de la Federación ubica-
das en territorio del estado de México. Para la determinación de las toneladas
descargadas a la atmósfera, se realizará la conversión a dióxido de carbono
(CO2) de cualquiera de los gases establecidos, y se multiplica cada tonelada
de acuerdo con el tipo de gas distinto de CO2 emitido por la equivalencia co-
rrespondiente, de acuerdo con una tabla por tonelada de dióxido de carbono.
La cuota que se establece es de 43 pesos por tonelada de acuerdo con la tabla
de conversión referida, y su pago será mensual (CFEMM, artículo 69 S).

— Nuevo León
a) Impuesto ambiental por la contaminación en la extracción de materiales pétreos. El
objeto de este impuesto es la extracción, explotación o aprovechamiento de
los materiales pétreos que no sean concesibles por la Federación, por medio
de trabajos a cielo abierto.
Este impuesto se causará con una tasa de 1.5 cuotas por cada metro
cúbico o fracción que se extraiga de los materiales objeto del impuesto, y su
pago será mensual (LHENL, artículos 118 y 121).
b) Impuesto por la emisión de contaminantes a la atmósfera. Son objeto de este
impuesto las emisiones a la atmósfera de contaminantes generados en las
diversas actividades y en los procesos productivos que se desarrollen en el
estado. Para efectos de este impuesto se consideran emisiones a la atmósfera
la expulsión directa de contaminantes que afecten la calidad del aire: en par-
tículas menores a 10 micrómetros (PM10); partículas menores a 2.5 micró-
metros (PM2.5); partículas suspendidas totales (PST). óxidos de nitrógeno, y
dióxido de azufre (LHENL, artículo 124).
Son base del impuesto los excedentes de los límites máximos de emi-
siones contaminantes a la atmósfera, y se causará en el momento que los
contribuyentes realicen emisiones a la atmósfera gravadas por este impuesto,
aplicando una tasa de 2.79 cuotas por cada tonelada o fracción de partículas
emitidas (LHENL, artículo 127).
c) Impuesto por la emisión de contaminantes en el agua. Es objeto de este im-
puesto la emisión de sustancias contaminantes que se depositen, desechen o
descarguen en el agua en el territorio del estado (LHENL, arts. 130 y 132).
Su base se determina por metros cúbicos de agua afectados a partir de
la NOM001 Semarnat 1996 para identificar niveles máximos permisibles,
se establece 1.10 por cada metro cúbico o fracción afectados mensualmente.
d) Impuesto por la emisión de contaminantes en el suelo y/o subsuelo. Es objeto de
este impuesto la emisión de sustancias contaminantes orgánicas e inorgáni-

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cas que se depositen, desechen o descarguen en el subsuelo y/o suelo en el

territorio del estado (arsénico, bario, berilio, mercurio, níquel, entre otros).
Son base de este impuesto los contaminantes vertidos al subsuelo y/o
suelos afectados, de miligramos por kilogramo, base seca, obtenidos de
muestras que se realicen conforme a las normas oficiales mexicanas en cada
cien metros cuadrados de terreno.
El impuesto a pagar se obtendrá aplicando 1.10 cuotas por cada kilo-
gramo o miligramos por kilogramo según corresponda, de contaminante en
cien metros cuadrados de terreno afectado (LHENL, artículos 136, 137 bis,
137 bis 1).

— Oaxaca
Impuesto sobre la extracción de materiales por remediación. Aplica el impuesto
sobre la extracción de materiales por remediación ambiental.
El objeto del impuesto es la extracción del suelo o subsuelo de materia-
les que constituyan depósitos como arcilla, arena caliza, entre otros a cielo
abierto. La base se determina a partir del volumen en metros cúbicos de ma-
terial extraído, y se aplica una cuota expresada en UMAS de 0.31 a 7.45; la
más alta es el caso de la vermiculita, y el pago se realiza de forma bimestral
(LEH, artículos 69 A, 69 B, 69 C).

— Querétaro
a) Impuesto para la remediación ambiental en la extracción de materiales. Se genera
por la extracción del suelo y subsuelo de materiales que constituyan depósi-
tos de igual naturaleza. La base se determina por metros cúbicos de material
extraído, con una cuota de 0.20 a 0.50 UMAS respectivamente, su pago es
mensual definitivo (LHEQ , artículos. 83 bis 2, a 83 bis 7).
b) Impuesto por emisión de gases a la atmósfera. Grava la expulsión directa o
indirecta de sustancias, la base se establece por la cuantía de carga contami-
nante de las emisiones gravadas expresadas en toneladas con una cuota de
0.20 a 0.50 UMAS mensual (LHEQ , arts. 83 bis 8 al 83 bis 13).
c) Impuesto por la disposición final de residuos de manejo especial y peligroso. El
objeto de la imposición es la disposición final de residuos de manejo especial
en rellenos sanitarios o sitios, de disposición final públicos o privados, o el al-
macenamiento, de estos la cuota es de 1.25 UMAS por tonelada de residuo
mensual.

— Quintana Roo
Impuestos sobre la extracción de materiales del suelo y del subsuelo. Grava la ex-
tracción del suelo y subsuelo de materiales como piedras, roca, sustrato, en-

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tre otros, la base se determina por el volumen de metros cúbicos de mate-

rial extraído y aplica una tarifa por cada metro cúbico que se extraiga, por
ejemplo, la piedra paga 0.20 UMAS por metro cúbico mensual (LHEQR,
artículos 61 y 67).

— Tamaulipas
Derecho por la emisión de gases a la atmósfera. El objetivo y finalidad del de-
recho es que la hacienda pública del estado, cuente con recursos que le per-
mitan financiar las políticas y programas de adaptación al cambio climático
y la mitigación de emisiones de gases y compuestos de efecto invernadero
al fomento de la sustentabilidad en las actividades económicas industriales
y productivas en el Estado, así como, para cumplir con las obligaciones de
protección a la salud al ambiente y a la preservación y restauración del equi-
librio ecológico de conformidad con lo que establecen los artículos 4, 25 y
73, fracción XXIX, inciso g, de la Constitución mexicana.
Destaca el hecho de que dentro de los once estados que establecen una
contribución ecológica, sólo el estado de Tamaulipas le otorga el carácter de
la contribución llamada derecho y, el propio ordenamiento dispone:

Los ingresos que se obtengan de la recaudación del derecho se destinarán al

sostenimiento de las actividades y obligaciones, previstas en el artículo 2 y 8
de la Ley General del Cambio Climático,8 las obligaciones a las que la Ley
del Cambio Climático para el Estado de Tamaulipas establece al considerar
que son prioritarias, para efectos del otorgamiento de los estímulos fiscales, en
general, aquellas relacionadas con la adaptación al cambio climático y la mi-
tigación de emisiones. Incluso obras de infraestructura, preservación, restau-
ración, manejo o remediación del equilibrio ecológico (LCCET, artículo 54).

El objeto de este impuesto es gravar la emisión a la atmósfera de las sus-

tancias generadas por los procesos productivos que se desarrollan en el estado.
La base se determina por la masa de emisiones contaminantes a partir
de la tonelada 25, por lo que se realiza una conversión de gases en bióxido de
carbono CO2. Multiplicando la tonelada del tipo de gas emitido conforme a
una tarifa impositiva equivalente a tres veces el valor diario de la unidad de
8
Es decir, garantizar el derecho a un medio ambiente sano y establecer la concurrencia
de facultades de la federación, las entidades federativas y los municipios en la elaboración y
aplicación de políticas públicas para la adaptación al cambio climático y la mitigación de emi-
siones de gases y compuestos de efecto invernadero, además de formular, conducir y evaluar
la política de la entidad federativa en materia de cambio climático en concordancia con la
política nacional, así como formular, regular, dirigir e instrumentar acciones de mitigación y
adaptación al cambio climático.

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 185

medida y actualización a partir de la tonelada 25 al mes (LHET, artículos 76

bis a 76 decies).

— Yucatán
a) Impuesto a la emisión de gases a la atmósfera. Entró en vigor el día primero
de enero de 2022.
Para los efectos de este impuesto se considera emisión a la atmósfera,
la expulsión directa o indirecta de bióxido de carbono, metano, óxido ni-
troso, hidrofluorocarbonos, perfluorocarbonos y hexafluoruro de azufre, ya
sea unitariamente o cualquier combinación de ellos que afecten la calidad
del aire, los componentes de la atmósfera, y que constituyen gases de efecto
invernadero que provoquen un deterioro ambiental por su simple emisión.
Su base es la cuantía de carga contaminante de las emisiones a la at-
mósfera gravadas, expresadas en toneladas con una cuota equivalente a 2.70
UMAS por tonelada emitida de bióxido de carbono a su conversión, se ha-
rán pagos mensuales y se presentará una declaración anual (LGHEY, arts.
47 AH a 47 AQ).
b) Impuesto a la emisión de contaminantes al suelo, al subsuelo y al agua. Grava la
emisión de sustancias contaminantes generadas por actividades industriales
o agrícolas que desechen, descarguen o inyecten al suelo las mismas. Su base
se determina por metros cúbicos de agua afectada o metros cuadrados por la
emisión de sustancias contaminantes, aplica una cuota en suelo y subsuelo por
el equivalente a 0.27 UMAS por cada unidad de contaminantes, y para agua
la cuota impositiva es el equivalente a 0. 20 UMAS por cada unidad contami-
nante mensual de forma definitiva (LGHEY, artículos 47 AR y 47 BB).

— Zacatecas
a) Impuesto por remediación ambiental en la extracción de materiales. Grava la ex-
tracción del suelo y subsuelo como cantera, arena caliza, entre otros. La base
se determina por el volumen de metros cúbicos de material extraído, y se
aplica una tarifa por cada metro cúbico que se extraiga; su pago es mensual
(LHEZ, artículos 8 y 13).
b) Impuesto a la emisión de gases a la atmósfera. Grava la emisión a la atmós-
fera de determinadas sustancias generadas en los procesos productivos. La
base se determina a partir de la cuantía de carga contaminante de emisiones
como bióxido de carbono, metano, entre otros, y su pago es mensual (LHEZ,
artículos 14 y 19).
c) Impuesto por la emisión de contaminantes al suelo, al subsuelo y al agua. Grava la
emisión de sustancias contaminantes que se desechen, depositen descarguen

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al suelo o al agua en el territorio del estado. La base se determina por metros

cuadrados de terreno o metros cúbicos de agua afectados, es decir, a partir de
la cuantía de la carga contaminante de las emisiones gravadas.
Se determina la base a la que se le aplicará una tarifa, la tasa en suelos
subsuelo 25 pesos por cada metro cuadrado afectado, en el agua 100 pesos,
por cada metro cúbico afectado (LHEZ, artículos 20 y 27).
d) Impuesto al depósito o almacenamiento de residuos. El objeto del impuesto es
gravar el depósito o almacenamiento de residuos en vertederos públicos o
privados. La base se determina a partir de la cantidad de toneladas de resi-
duos depositados o almacenados en vertederos; la cuota es de 100 pesos por
cada tonelada de residuos depositados o almacenados en vertederos, y su
pago es mensual (LHEZ, artículos 28 y 34).
Así, son once entidades federativas las que a la fecha han implementado
contribuciones ecológicas, y van de uno hasta cuatro impuestos en un solo
estado. La denominación de estas contribuciones las podemos agrupar como
se puede ver en la tabla 1.

Tabla 1. Entidades federativas que cuentan

con contribuciones ecológicas hasta 2023

Tipo de contribución Entidad federativa

Impuesto por extracción de materiales o Baja California, Coahuila, Nuevo León,
remediación Zacatecas, Querétaro, Quintana Roo,
Campeche y Oaxaca
Impuesto por emisión de gases Nuevo León, Tamaulipas,9 Zacatecas,
Querétaro y Yucatán
Impuesto por disposición final, Almace- Zacatecas y Querétaro
namiento o depósito de residuos
Impuesto por emisión de contaminantes Nuevo León, Zacatecas y Yucatán
al suelo y subsuelo
Impuesto por emisión de contaminantes Nuevo León, Zacatecas y Yucatán
en el agua
Fuente: elaboración propia.

Un aspecto importante para destacar es que los impuestos que se incor-

poraron recientemente, como en el caso de Tamaulipas y Yucatán, la pro-
9
En el estado de Tamaulipas se denomina “derecho”, pero en estricto sentido en nuestra
opinión es un impuesto.

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 187

pia ley establece que dichos ingresos se aplicarán para prevenir o mitigar el
efecto negativo causado, por lo que constituye un avance, ya que la esencia
de la contribución no es recaudar; pero debemos lograr armonizar su fin de
proteger y mitigar es su caso los daños causados al medio ambiente.
Sin embargo, debemos resaltar que la actual regulación de impuestos
ecológicos en los estados ha sido resultado de la resolución de nuestros tri-
bunales, ya que el Poder Ejecutivo Federal, mediante controversia constitu-
cional, combatió la esfera jurídica del estado de Zacatecas, al predisponer
el cobro de impuestos ecológicos en cuatro vertientes: por remediación am-
biental, en la extracción de materiales, de la emisión de gases a la atmósfera,
de la emisión de contaminantes al suelo, subsuelo y agua y al depósito o al-
macenamiento de residuos, con una proyección recaudación de mil doscien-
tos treinta millones de pesos.
En este orden de ideas, la SCJN resolvió que este gravamen se encuentra
en el ámbito de concurrencia (Sentencia 29701).
Es de llamar la atención la relevancia que le dio el estado de Zacatecas al
efecto en la recaudación, y prácticamente fue omiso en los razonamientos de
prevención o mitigación, lo que se constituye en un riesgo, ya que la finalidad
no debe ser la recaudación, sino la protección al ambiente.

VI. Conclusiones

El cambio climático constituye una de las mayores amenazas al medio am-

biente, y la deformación del principio “quien contamina paga” contribuyó a
agudizar el problema del incremento en la emisión de contaminantes, porque
se dio prioridad a la recaudación y no a la aminoración de conductas y proce-
sos en contra de la sustentabilidad.
Por lo que es necesario que la Hacienda pública rescate y logre su doble
fin, que es obtener recursos públicos, para satisfacer las necesidades de la
colectividad y dar dirección a la economía sin dañar al ambiente, lo que nos
permite concluir:

1) A lo largo de los procesos económicos en la sociedad han surgido

diferentes propuestas para lograr el desarrollo sostenible, desde los
impuestos pigouvianos, o aplicar el principio “quien contamina paga”,
guiarnos por la extrafiscalidad en la imposición, o impulsar la eco-
nomía circular, para lograr doble dividendo, y recientemente los im-
puestos verdes o ecológicos, que incluyen en la configuración de su
base el deber público de protección ambiental, y que motiva para que

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188 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

se invierta en tecnología para frenar la degradación y aminorar costos

de producción.
2) En México nuestros tribunales se han determinado que la extrafisca-
lidad tiene fines distintos a los de los impuestos ecológicos, ya que los
primeros tienen una intención añadida al fin recaudatorio y no tienen
fines disuasorios en el consumo de un producto, por lo que los segun-
dos buscan cambiar el comportamiento de ciertos servicios o activida-
des que generan impacto negativo en el medio ambiente.
3) La extrafiscalidad no necesariamente debe tener un fin específico;
pero consideramos que es necesario que se transparente cuáles han
sido los resultados obtenidos a partir de su implementación; es decir,
no es suficiente una evaluación cuantitativa y cualitativa, sino que es
necesario identificar su impacto; pero lamentablemente se han im-
plementado como un mecanismo de recaudación, sobre todo a nivel
local, lo que distorsiona su esencia.
4) Los impuestos ecológicos son distintos de la clasificación de impues-
tos extrafiscales, y se caracterizan porque incorporan el principio de
neutralidad, es decir, el principio de proporcionalidad, que encuentra
sustento en el artículo 31, fracción IV, de nuestra carta magna, no se
transgrede, ya que la carga tributaria se incrementa en la medida en
que se aumenta la emisión de contaminantes que emite y, en general,
por el daño que ocasiona, por lo que en la medida en que no se dañe
al ambiente no habrá carga tributaria, lográndose así la neutralidad
en la imposición.
5) Es posible generar desarrollo y bienestar sin frenar las aspiraciones de
lograr calidad de vida y sustentabilidad, porque el Estado está obliga-
do a garantizar el derecho a un ambiente sano, y a la par impulsar el
crecimiento económico y una más justa redistribución del ingreso y la
riqueza; por tanto, no se opone el desarrollo económico al derecho a
un medio ambiente sano.
6) La deficiencia que se identifica en las políticas públicas que se incli-
nan por la extrafiscalidad es que no se establece el fin que tendrán los
recursos recaudados, y cuando éste se señala expresamente en la ley,
no informa cuál fue su impacto en la resolución del problema, baste
referir como ejemplo lo que estableció en el ejercicio fiscal 2019 la
Ley de Ingresos de la Federación en su artículo décimo quinto.

El presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2019 apro-

bado deberá prever una asignación de la recaudación estimada para la Fede-
ración por concepto del impuesto especial sobre producción y servicios apli-
cable a las bebidas saborizadas para destinarse a programas de promoción,

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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 189

prevención, detección, tratamiento, control y combate a la desnutrición, so-

brepeso, obesidad y enfermedades crónico degenerativas relativas, así como
para apoyar el incremento en la cobertura de los servicios de agua potable en
localidades rurales, y proveer bebederos con suministro continuo de agua po-
table en inmuebles escolares públicos con mayor rezago educativo.

Sin embargo, dicha disposición para el ejercicio fiscal 2020 y subsecuentes

se omitió, pero además no se cuenta con un registro o estadística de atención.
7) Esta recaudación a la que se refería la disposición transitoria para el
ejercicio fiscal 2019 se desprende de la Ley del Impuesto Especial so-
bre Producción y Servicios, que en su artículo 2, fracción I, inciso G:
bebidas saborizadas, mantiene un fin eminentemente extrafiscal; pero
debemos reconocer que el conjunto de decisiones gubernamentales
caracterizadas por la eficiencia administrativa, el desarrollo sosteni-
ble, no fueron adecuadas, lo que se traduce en nuestra opinión en una
política pública ineficiente.
8) Las restricciones en materia ecológica necesariamente delinean las ru-
tas que permitirán desarrollo económico, sin comprometer la capaci-
dad, la salud y el bienestar de las próximas generaciones. Por tanto, el
proceso económico incluye la actividad humana y forma parte de ella.
9) Si los procesos medioambientales no respetan las fronteras político-
administrativas, no debemos perder de vista que las políticas econó-
micas de un Estado sí se restringen a un Estado; es decir, a sus fronte-
ras, razón por la cual sostenemos que las acciones deben ser globales,
porque la agresión económica al medio ambiente se da por una ex-
plotación incorrecta de los recursos naturales, y, por ende, se genera
un agotamiento de recursos, que una mayor recaudación no mitigara.

VII. Fuentes

Código Financiero del Estado de México y Municipios, 2022, Mé-

xico.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, CPEUM,
2021, México.
Contreras Bustamante, R. y De la Fuente Rodríguez, J. (coords.),
2019, Diccionario Jurídico, México, Tirant lo Blanch.
Diario Oficial de la Federación, 1996, “Decreto que reforma, adiciona
y deroga diversas disposiciones de la Ley General del Equilibrio Ecológico y
la Protección al Ambiente”, México.

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190 MARGARITA PALOMINO GUERRERO

Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 1974, Recomendación del

Consejo 3 de marzo de 1974 relativa a la imputación de costes y a la intervención de los
poderes públicos en materia de medio ambiente, núm. 194, Euratom, CECA, CEE.
Freire González, J., 2018, “Los beneficios económicos y ambientales de
una Reforma Fiscal Ecológica”, Revista del ministerio medio ambiente, núm. 125,
diciembre.
OCDE, et. al, 2022, “Perspectivas económicas de América Latina 2022 HA-
CIA UNA TRANSICIÓN VERDE Y JUSTA”, disponible en: https://
[Link]/dev/americas/economic-outlook/[Link].
Organización Mundial de la Salud, 2018, Un plan de medidas para hacer
retroceder un plan de medidas para hacer la epidemia de tabaquismo, Suiza, Ediciones
de la OMS.
Ponce de León, R., 2020, “El Banco de España defiende que los impuestos
desempeñen un papel preeminente en la transición ecológica”, El Diario,
disponible en: [Link]
minente-transicion_1_1117314.html.
Resolución aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015,
2016.
Rodríguez Muños, J. M., 2004, “Los fines ultra fiscales de los tributos y
su recepción en la nueva Ley General Tributaria”, Revista Nueva fiscalidad,
núm. 3.
Rodríguez Méndez, M., 2002, “Reforma fiscal verde y doble dividendo”,
Papeles de trabajo del Instituto de Estudios Fiscales. Serie economía, núm. 27.
Rosembuj, T., 1982, Elementos de derecho tributario, Barcelona, Blume.
Sánchez Andrés, A. (coord.), 2022, Políticas económicas estructurales, Valencia,
Tirant lo Blanch.
Sedeño López, J. F., 2022, Fiscalidad de la economía circular. Situación actual y
propuestas de reforma, Valencia, Tirant lo Blanch.
Sentencia 29701, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
12 de marzo de 2021.
Stern N., 2006, “The Economics of Climate Change: The Stern Review”,
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review/.
Tesis 1a./J. 28/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-
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IMPACTO DE LOS ECOIMPUESTOS EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS 191

Tesis P./J. 18/91, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, t.

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Tesis 1a./J. 46/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-
ca, t. XXI, mayo de 2005, p. 157.
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Torres Carlos, M. R. y Lado Sestayo, R. (coords.), 2021, Digitalización
Inteligencia Artificial y Economía Circular, Pamplona (Navarra), Thomson Reu-
ters Aranzadi.
Valenzuela, R., 1991, “El que contamina paga”, Revista de la CEPAL, núm.
45, diciembre.

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EL PAPEL DE LA EMPRESA TRASNACIONAL

EN LA DISPOSICIÓN DEL AGUA EN MÉXICO

Analaura Medina Conde*

Uziel Flores Ilhuicatzi**

Sumario: I. Introducción. II. Metodología. III. Marco teórico. IV. Análisis

de resultados. V. Propuesta de solución. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. Introducción

El objetivo del presente documento es analizar la desigualdad en el acceso al

agua en México. El problema se refleja en una distribución inequitativa del
líquido vital entre los diferentes estados de la República atendiendo al número
de hogares con agua dentro de la vivienda y de la disposición diaria. El estudio
da cuenta de una profunda asimetría acentuada en los estados más pobres del
país y en algunos otros no considerados pobres, pero donde los afluentes de
agua son limitados y hay una baja precipitación pluvial. A ello se suman con-
cesiones de grandes cantidades de agua a empresas trasnacionales y problemas
de contaminación, “la carencia de servicios públicos relacionados con el agua
afecta directamente la calidad de vida de las personas, su dignidad y el ejercicio
de los derechos humanos” (Tello, 2016:11).
Boaventura de Sousa (2009) afirma que existen pilares que sustentan el
paradigma de la modernidad, y uno de ellos es el de regulación, que contiene
principios específicos: el Estado, la comunidad y el mercado. El principio de
Estado se garantiza con coerción y legitimidad; en este sentido, Habermas
(2005) considera que para que un Estado se piense legitimado los ciudadanos
deben ser libres e iguales, lo que genera estabilidad y aceptación; sin embar-
*
Doctora en derecho, Universidad Autónoma de Tlaxcala, correo de contacto: analaura.
medinaconde@[Link].
**
Doctorado en contabilidad, Universidad de las Américas Puebla, correo de contacto:
[Link]@[Link].
193

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194 MEDINA CONDE / FLORES ILHUICATZI

go, Boaventura (2009) plantea que precisamente la igualdad y la libertad

son las promesas incumplidas de la modernidad; otras promesas incumpli-
das son la paz perpetua y la promesa del dominio de la naturaleza. No es
posible referirse al dominio de la naturaleza cuando se tienen altos niveles de
contaminación, deforestación y especies en peligro de extinción.
En este contexto, el contraprincipio de la igualdad es la desigualdad, que
es definida por Terceiro (2006) como la disgregación de cualquier indicador
de bienestar de la sociedad. La Comisión Económica para América Latina y
el Caribe CEPAL (2018) afirma que en los países desarrollados la desigual-
dad interna se encuentra en un nivel crítico y aumenta en los demás países.
América Latina permanece en los mayores índices de desigualdad del orbe,
a pesar de haber bajado algunos puntos en los últimos años.
Es difícil afirmar que existe igualdad en México cuando

...los hombres más ricos de México en la fecha 03 de enero de 2019 suman

$95.3B” (Rankia, 2019), entre las actividades preponderantes de estos hom-
bres se encuentran las telecomunicaciones, las bebidas y la minería. Los 17
mexicanos más ricos en la lista Forbes completan 132 mil 500 millones de dó-
lares, cuando 53.4 millones de personas en México se encuentran en pobreza
y 68.4 millones de personas carecen de seguridad social (Coneval, 2020).

Boaventura (2009) afirma que existe un desequilibrio entre los principios

del Estado, el mercado y la comunidad, debido a que se ha priorizado con
desmedida al mercado, lo que genera una profunda desigualdad no sólo en
términos económicos, sino en la posibilidad real de acceder a recursos in-
dispensables para la sociedad, como los alimentos y el agua. Bauman (2009)
dice que las empresas trasnacionales definen las políticas internas de los países
donde tienen presencia por el poder económico que poseen, se instalan, se en-
riquecen, contaminan y se van porque no existe vinculación con la localidad
ni con los trabajadores.
Por lo anterior, el objetivo general de este trabajo es analizar el estado
de desigualdad en la disposición de agua de la población en México, que
parte de la hipótesis de que “el criterio que toma como referencia una toma
de agua en las viviendas para afirmar que se cumple con el derecho humano
al agua en México tiene como consecuencia que las estadísticas sean enga-
ñosas, porque no se considera el acceso real diario y la calidad del agua, lo
que genera desigualdad”. Se parte de las siguientes preguntas de investiga-
ción: ¿existe verdad jurídica en la afirmación “Toda persona tiene derecho
al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y do-
méstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible”?, ¿Por qué se
otorgan concesiones a empresas trasnacionales en estados de la República

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EL PAPEL DE LA EMPRESA TRASNACIONAL... 195

con escasez de agua? ¿Por qué los municipios tienen a su cargo las funciones
y servicios públicos de agua potable, tratamiento y disposición de sus aguas
residuales, drenaje y alcantarillado si el organismo fiscal es la Conagua?

II. Metodología

En la presente investigación se utiliza la dogmática jurídica para el análisis de

la norma que fundamenta el derecho al agua; la hermenéutica de MacCor-
mick con sus niveles de interpretación, y el estudio del hecho social, que se evi-
dencía con las estadísticas del grado de disponibilidad del agua por estado de la
República, y la igualdad como principio; es decir, se analiza el fenómeno como
valor, hecho social y norma, atendiendo a la tridimensionalidad del derecho.

III. Marco Teórico

1. Análisis factual del derecho al agua

Al hablar sobre el derecho humano al acceso al agua, Peña (2006) afirma que
un problema prioritario a nivel mundial es su disponibilidad, principalmente
por las decisiones de política pública referentes a este vital líquido. Desde prin-
cipios de los noventa, con la Conferencia de las Naciones Unidas, se refirió
la importancia de hacer un uso sustentable del agua, misma que se reafirmó
en la Cumbre de las Américas y en los principios de Dublín. Sin embargo,
también se utilizó la coyuntura del momento para iniciar un excelente nego-
cio aprovechado por pocas empresas trasnacionales que tuvieron injerencia
directa en el proceso privatizador.
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL,
2018) afirma que existen diferencias tecnológicas en la provisión del agua, a
la que no pueden acceder todos los habitantes, lo que los hace vulnerables
a enfermedades. Por lo que un país igualitario sería aquel en el que personas
de diferente estatus económico pudieran acudir a las mismas instituciones
educativas, utilizar el mismo transporte público y tomar agua del grifo. Esta
dificultad para tomar agua de grifo en México se debe entre otras causas a
la poca confianza en la salubridad de este líquido vital, lo que ha convertido
a la nación en el primer país en el consumo de agua embotellada seguido de
Italia.
Datos del INEGI (2018) muestran que este aumento no sólo se observa
en zonas urbanas, sino que también se ha incrementado considerablemente

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196 MEDINA CONDE / FLORES ILHUICATZI

en zonas rurales. El 69% del total de personas encuestadas afirma que con-
sume agua de garrafón porque es más saludable. El gasto semanal promedio
por familia es de 51.74 pesos por este concepto, que incluye la compra de
agua embotellada en sus diferentes tamaños; además del costo para las fami-
lias, estas botellas plásticas contaminan los mantos acuíferos. Por otro lado,
Zamudio (2018) asevera que el resultado de las auditorías demuestra que los
monitoreos y seguimientos de desinfección del agua no son confiables, pues
no se específica la frecuencia, la autoridad encargada, y no se cumple con la
cantidad de muestras necesarias, de ahí que la desconfianza de la población
para tomar agua de grifo pueda ser fundada.
Como lo afirma Guzmán (2019), en 2015 se generaron 6,300 millones
de toneladas de plástico, convirtiéndose en un verdadero problema. A tra-
vés de los ríos arriban al mar de 1.15 a 2.14 millones de toneladas, por lo que
existe una corresponsabilidad entre el que consume agua embotellada y el
que la produce y la vende. Por lo mismo, las empresas trasnacionales que fa-
brican botellas plásticas deberían hacerse responsables por la contaminación
que generan en tierra, ríos y mares; aquellas extraen el agua de los mantos
acuíferos mexicanos y después la venden embotellada a la población; el costo
del plástico es bajo, y además producen bebidas carbonatadas que para su
fabricación necesitan agua, bebidas que no sólo venden en México, sino que
son exportadas.
La desigualdad en la posibilidad real de acceso al agua se observa en la
Encuesta Nacional de los Hogares 2016, que afirmó ese año que a cuatro mi-
llones 341 mil 53 hogares se les suministraba agua cada tercer día, un millón
732 mil 243 la recibían dos días a la semana y un millón 305 mil 304 sólo la
obtenían una vez por semana; un millón 33 mil 320 hogares la recibían en
algunas ocasiones, y dos millones 85 mil 208 no la tenían, y la conseguían
por medio de traslado de otra vivienda o mediante pipas. A decir de Perló
Cohen (2019) la situación no ha cambiado, pues en dos mil diecinueve el 10
por ciento de la población mexicana no tenía acceso al agua potable; son
entre 12.5 y 15 millones de habitantes. En 2021, el 16.3 por ciento de los
hogares mexicanos enfrentaron obstáculos para acceder a agua confiable y
segura (ENSANUT, 2021).
En la gráfica 1 se presenta el porcentaje de hogares con agua dentro de
la vivienda o del terreno, que disponen de agua diariamente por entidad fe-
derativa en 2020.

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EL PAPEL DE LA EMPRESA TRASNACIONAL... 197

Gráfica 1. Porcentaje de hogares con agua dentro

de la vivienda o del terreno, que disponen
de agua diariamente por entidad
federativa, 2020

Fuente: INEGI, Encuesta Nacional de Hogares, 2020.

En 2016 sólo el 26% de los hogares de Guerrero tenían agua dentro de

la vivienda y disponían diariamente de ella; le siguen los estados de Puebla
y Chiapas, con el 39.9%. En 2020, en Guerrero el 49%, Puebla el 60%, y en
Chiapas el 52% de la población disponen diariamente de agua.
La falta de acceso al agua coincide con algunos de los estados en pobreza
y pobreza extrema. De acuerdo con el Coneval (2020), Chiapas es el estado
que lidera a las entidades con mayor pobreza; le siguen Guerrero y Puebla,
como las entidades que agrupan el mayor porcentaje de personas en esta
realidad. Existen causas diversas para el desabasto de agua, que se agudiza
en los estados pobres. Es importante indicar que “las tres embotelladoras de
una empresa trasnacional de bebidas carbonatadas más grande en México

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198 MEDINA CONDE / FLORES ILHUICATZI

se encuentran en Toluca, Apizaco Tlaxcala y San Cristóbal de las Casas

en Chiapas” (Delgado et al.) que tienen concesiones de extracción de agua
considerables, no obstante que según la gráfica 1 tienen serios problemas de
disposición diaria de agua.
La Conagua (2018) afirma que existe un déficit de aproximadamente
dieciocho millones de metros cúbicos de agua en esta entidad, lo que está
generando problemas sociales importantes.

2. Análisis jurídico

Soberanes (2011) afirma que la libertad y la fraternidad fueron el estan-

darte de la Revolución francesa, que influyó en el mundo occidental, pero
que sufrió un cambio significativo después de la Segunda Guerra Mundial,
en el que se le considera ya como un verdadero derecho subjetivo que sujeta
a todos los poderes públicos en lo que también se comprende al legislador.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos (2008) afirma que el acceso al agua potable y al saneamiento
es un derecho humano que se encuentra contenido en la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad.
El derecho de todos “a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable,
accesible y asequible para el uso personal y doméstico” se aprobó en dos mil
dos por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Na-
ciones Unidas en su Observación general 15.
El agua limpia y el saneamiento es parte de los Objetivos de Desarrollo
Sostenible Agenda 2030, que es el documento marco de la Agenda Global de
Desarrollo, que sustituyó a la Declaración del Milenio, en cuyos compromi-
sos para 2015 se encontraba reducir el cincuenta por ciento de la población
mundial que no dispusiera de agua o no pudiera pagar por ella.
Es importante indicar que el artículo 6o., párrafo 1, del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece que en “ningún caso
podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia”; en este
sentido, Ferrajoli (2006) dice que existe un derecho de “autonomía” estructu-
rado en dos dimensiones: una autodeterminación interna y una externa. En
la primera, el pueblo tiene derecho a decidir libremente su estatuto político,
mientras que la segunda consiste en el derecho del pueblo al progreso y a la
libre decisión de sus riquezas y recursos. Esto resulta significativo, ya que las
empresas trasnacionales disponen de los recursos naturales prácticamente sin
limitaciones en algunos países, contradiciendo así el derecho de autonomía.

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EL PAPEL DE LA EMPRESA TRASNACIONAL... 199

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015) afirma que

si bien en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre no se establece de forma expresa el derecho al agua, se reconocen otras
prerrogativas, como la integridad personal, la vida y la salud, por lo que
esta declaración vinculada con la jurisprudencia del sistema interamericano
crea una fuente de obligaciones para todos los Estados miembro a través de
medidas cautelares, casos individudales, visitas a los países de la región para
asegurar la disposición al agua sin discriminación.
En México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
establece que

Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para

consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y ase-
quible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y
modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídri-
cos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y
los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución
de dichos fines. (Artículo 4o., CPEUM DOF 8-02-2012).

La gestión del agua, su protección y vigilancia competen a los niveles

de gobierno federal, estatal y municipal. En el nivel federal, es a través de
la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) y de la
Comisión Nacional del Agua (Conagua) como se lleva a cabo la administra-
ción y preservación de las aguas nacionales; la Conagua emite concesiones,
permisos de descarga, cobro de los derechos por el uso a los gobiernos para
el aprovechamiento y explotación del agua y vigila el respeto de la Ley de
Aguas Nacionales. Su objetivo se encuentra en el artículo 1o., que “es regu-
lar la explotación, uso, aprovechamiento, distribución y control de las aguas,
así como preservar su cantidad y calidad para lograr un desarrollo integral
sustentable” (artículo 1, LAN, DOF 24-06-2016).
La Conagua tiene el carácter de autoridad fiscal, de acuerdo con su Re-
glamento Interior, que le dota de las facultades de comprobación, liquida-
ción, cobro, y de sanción, para la efectiva recaudación de las contribuciones
y aprovechamientos sobre las aguas nacionales, como lo establecen el Código
Fiscal de la Federación y la Ley Federal de Derechos. Una de sus facultades
más importantes es la determinación de créditos fiscales, que una vez gene-
rados y no pagados da lugar a la aplicación del procedimiento administrativo
de ejecución, que es el instrumento fiscal más importante de las autoridades
fiscales.
Al ser autoridad fiscal y ejercer el cobro por la explotación y tratamiento
de aguas residuales, se constituye como un organismo fiscal. Por lo anterior,

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200 MEDINA CONDE / FLORES ILHUICATZI

un fundamento constitucional se encuentra en el artículo 31, fracción IV, de

la Constitución, que establece la obligación de los mexicanos, de contribuir
y cumplir con los principios constitucionales de equidad, definida como el
trato igual a los iguales y desigual a los desiguales; proporcionalidad, que
significa atender a la capacidad económica de los contribuyentes, es decir,
que lo que se aporta al Estado no les afecte en consideración y vinculación al
gasto público, que lo que se recauda se invierta en el bienestar de la sociedad.
En este sentido, Arrioja (1998) afirma que el objetivo de las contribucio-
nes es que lo que el ciudadano aporta le sea regresado en bienes y en servi-
cios en proporción a lo que aportó, lo que constituye la teoría del beneficio
equivalente. A su vez, Tron (2010) dice que existe una relación indisoluble
de codependencia entre el ciudadano y el Estado, que se legitima cuando se
cumple el objetivo primordial del gasto público; en este caso el derecho como
contribución tiene relación con un derecho humano fundamental, que es el
acceso al agua, y a un medio ambiente sano. La importancia del agua para la
vida misma es inminente, pero de acuerdo con la teoría del beneficio equiva-
lente, lo que el Estado recibe debería regresarse en bienes y en servicios, que
son los que proporciona la Conagua; sin embargo, algo no funciona bien si
102 de los 253 mantos acuíferos se encuentran sobreexplotados, existen pro-
blemas de infraestructura y las concesiones no son transparentes.
Por lo que se refiere a la descarga de aguas residuales por el uso de servi-
cios públicos del Estado, la Conagua recauda contribuciones que, de acuerdo
con la Ley Federal de Derechos, deben pagar las personas físicas o morales
por uso o aprovechamiento de bienes del dominio público de la nación como
cuerpos receptores de las descargas de aguas residuales, que descarguen en
forma permanente, intermitente o fortuita aguas residuales en ríos, cuencas,
cauces, vasos, aguas marinas y demás depósitos o corrientes de agua, así
como los que descarguen aguas residuales en los suelos (artículo 276, LFD,
DOF 09-04-2012).
Ahora bien, existen plantas de tratamiento de aguas, que se dividen en
primarias, secundarías y terciarias. En el nivel primario sólo se extraen algu-
nos elementos físicos llamados “lodos”; sin embargo, el agua continúa con-
taminada. Aunque el terciario es el más efectivo, sólo representa el 2.1% del
total de agua tratada, es decir, en la que se remueven materiales disueltos.
A ello debe añadirse que el artículo, 115 fracción III, constitucional, esta-
blece que los municipios tienen a su cargo las funciones y servicios públicos de
agua potable, tratamiento y disposición de sus aguas residuales, drenaje y al-
cantarillado. Esto resulta incoherente, ya que se transfiere una obligación tan
importante a los municipios a pesar de que la Ley de Derechos es federal, por

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lo que es la Federación la que recibe a través de esta contribución los recursos

por el uso y aprovechamiento del agua y la descarga de aguas residuales.
Así, resulta incoherente que la obligación de proporcionar dichos servi-
cios sea de los municipios, quienes al afirmar su incapacidad económica para
hacer frente a estas obligaciones la han concesionado a empresas privadas.
Rolland (2010) afirma que ante la incapacidad de los municipios en términos
económicos de hacer frente a esta obligación, a partir de 1990 se otorgaron
concesiones de estos servicios de 20 a 30 años a empresas privadas.

3. Niveles de argumentación del derecho humano al agua

de acuerdo con MacCormick y Ferrajoli

MacCormick (2010) afirma que existen niveles de argumentación que

inician con los argumentos lingüísticos, continúan con los sistémicos y cul-
minan con los teleológicos/deontológicos. Los argumentos del primer nivel
tienen un significado ordinario y un significado técnico, en el que se debe
dar una categoría de autoridad sintáctica y semántica comprendida a la luz
de un significado evidente. En el nivel sistémico se trata de un conjunto de
argumentos dirigidos hacia una comprensión aceptable de un texto como
parte de un sistema, y deben ser interpretados con base en todo el esquema
al que pertenecen, sea mayor o sea un conjunto de leyes relacionadas, o con
las que tenga una correspondencia cercana, o con otra ley en la materia, e
incluso a partir de los principios generales del derecho.
Finalmente, el nivel de los argumentos teleológicos/deontológicos, que
hace referencia al fin o propósito de una ley. En el caso de los argumentos
teleológicos, por ejemplo, se halla en sentido negativo lo que la norma trato
de evitar o el perjuicio que trató de remediar; mientras que los argumen-
tos deontológicos apelan a los principios de lo correcto y lo incorrecto. Los
argumentos lingüísticos tendrían que ser suficientes cuando no se requiere
mayor interpretación; sólo cuando esto no sucede se tendría que acudir a
los argumentos sistemáticos, y finalmente a la intención del legislador en los
argumentos teleológicos.
En el caso del derecho al agua consagrado en la Constitución, tendría
que ser suficiente con el análisis de los argumentos lingüísticos para su cum-
plimiento con base en sus elementos: el derecho al agua requiere que ésta
sea suficiente, salubre, aceptable y asequible. En lo que respecta al término
“suficiente”, definido por la RAE como “bastante para lo que se necesita”
(RAE, 2019), la Organización Mundial de la Salud (OMS) afirma que para
un acceso intermedio (cantidad promedio de aproximadamente 50 l/r/d) es

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necesario contar con agua abastecida a través de un grifo público (o dentro

de 100m o cinco minutos del tiempo total de recolección); el consumo debe
asegurar la higiene básica personal y de los alimentos y se debe asegurar
también la lavandería y el baño (OMS, 2003). En lo que se refiere al término
“salubre”, la OMS afirma que “agua potable salubre es el agua cuyas carac-
terísticas microbianas, químicas y físicas cumplen con las pautas de la OMS
o los patrones nacionales sobre la calidad del agua potable” (OMS, 2015).
Finalmente, aceptable y asequible quiere decir “que puede conseguirse o al-
canzarse” (RAE, 2019).
En este contexto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resol-
vió la inconformidad 49/2014, en donde se afirma que un tribunal no puede
considerar cumplido el derecho humano al agua cuando una familia de cuatro
personas recibe en promedio tres horas de servicio por semana, aunado a que
en el municipio en el que tiene su vivienda existen concesiones de explotación
de aguas subterráneas, lo que vulnera lo establecido tanto en la Constitución
como en la Observación General 15 del PIDESC y con lo que prevén las di-
rectrices de la OMS. El 18 de junio de 2014 la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN), resolvió la reasunción de competencia
(5/2014) sobre la base de un proyecto donde estableció que la inconformidad
estaba fundada, ya que para considerar cumplimentado el fallo protector no
basta con garantizar que existe una toma de agua en el domicilio, pues podría
llegarse al extremo de considerar que se cumple con ese derecho únicamente
con abastecer un minuto de agua a la semana del vital líquido.
En efecto, el criterio que toma como referencia una toma de agua en las
viviendas para afirmar que se cumple con el derecho humano al agua en Mé-
xico tiene como consecuencia que las estadísticas sean engañosas, porque no
se considera el acceso real diario y la calidad del agua. Como afirma la Socie-
dad Civil DESCA (2017), se tienen cifras positivas de cobertura nacional de
agua y saneamiento de 95.4% y 92.9%, respectivamente, pero que no mues-
tran la situación real de limitaciones y carencias que se viven en las diversas
regiones del país.
En el contexto de las estadísticas engañosas y el acceso real al agua, a pe-
sar de consagrarse dicha garantía en la Constitucioón y en los tratados inter-
nacionales, se hace referencia a Ferrajoli (2004), quien distingue entre verdad
jurídica y verdad factual, para diferenciar la verdad de la norma jurídica y
la verdad de la realidad social, toda vez que algo puede ser verdadero desde
un punto de vista jurídico, y no ser verdadero desde la perspectiva de la rea-
lidad. El italiano utiliza las variables “p” y “X” para sustituir los enunciados;
una proposición es factual o sociológica si y sólo si es factualmente verdade-
ra, y es jurídica operativa si y sólo si es verdadera jurídica y factualmente.

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Al sustituir los dos enunciados por las variables “p” y “X” se observa lo
siguiente:

a) La proposición es verdadera jurídicamente si y sólo si lo establece la

Constitución (artículo 4o., CPEUM, DOF 8/02/ 2012).
b) La proposición sociológica es verdadera si y sólo si toda persona en
México tiene ese acceso de forma suficiente y de calidad.

Por lo que existe una verdad jurídica, pero no una verdad factual en el
acceso al agua en México.
Es interesante la afirmación de Ferrajoli (2004) en el sentido de que la
verdad jurídica es una verdad irrefutable, con algunas excepciones (inter-
pretación de sentido, cuando se encuentre en conflicto con la anterior o con
alguna otra norma); sin embargo, la verdad factual es refutable casi siempre,
ya que puede ser desmentida por ulteriores experiencias empíricas, investi-
gaciones o nuevos hechos.
Por lo anterior, la norma constitucional del derecho al agua es irrefuta-
ble, y la verdad factual es refutable. Esa realidad factual, a decir del Consejo
Consultivo (2018) del agua se describe en problemas específicos que se enun-
cian en la cuadro 1.

Cuadro 1. Situación y contexto de la problemática

del agua en México en 2018

Fuente: Consejo Consultivo del Agua, 2019.

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204 MEDINA CONDE / FLORES ILHUICATZI

Siguiendo el estudio de la realidad factual, en el sucesivo apartado se ana-

liza una de las causas de la falta de acceso al agua de la población mexicana.

4. Concesiones a empresas trasnacionales

Existe un momento clave en el cambio de paradigma del agua como

un derecho social. En el sexenio de Carlos Salinas de Gortari se concretó la
Ley de Aguas Nacionales en 1992, mientras que su reglamento en 1994, en
el que se elimina la relativa orientación social de la administración del agua
para formalizar la recaudación como fin principal con base en el criterio de
“el agua paga el agua” principalmente desde las concesiones.
Se priorizan las concesiones; un ejemplo de ello es que “el 55% del volu-
men total de agua que se concesionó se concentra en los estados de Yucatán,
Nuevo León, Jalisco, Michoacán, México y Tlaxcala” (Ramos, 2014:108), y
como puede observarse en la gráfica 1, en el estado de Tlaxcala sólo el 50.5%
de las viviendas disponen de agua diariamente. Sin embargo, existe una con-
cesión a una empresa trasnacional de bebidas carbonatadas cuyo volumen
de extracción de aguas nacionales que ampara el título es de 1,788,400.00
(m3/año) (REPDA, 2019); esto, a pesar de que la Conagua publicó en el
Diario Oficial de la Federación (DOF, 2014), el Acuerdo por el que se dan a co-
nocer los estudios técnicos de las aguas nacionales subterráneas del acuífero
Alto Atoyac, clave 2901, donde se afirma que es de interés público contro-
lar la extracción, explotación, uso y aprovechamiento del agua subterránea.
Asimismo, señala un riesgo de sobreexplotación, ya que en el acuífero Alto
Atoyac, clave 2901, la extracción total es de 153.4 millones de metros cúbi-
cos anuales, mientras que la recarga que recibe el acuífero está cuantificada
en 212.4 millones de metros cúbicos anuales. Además, señala que debido a
la creciente necesidad del agua en la región para cumplir con las necesidades
principales de sus habitantes y continuar impulsando las actividades econó-
micas de la misma, la extracción indiscriminada implica el riesgo de que se
generen los efectos negativos de la explotación del agua subterránea, tanto
en el ambiente como para los usuarios del recurso.
La situación de Tlaxcala es sólo un ejemplo de un escenario que ocurre
en otros estados del país y en la Ciudad de México. En este sentido, Palomi-
no (2010) dice que paradójicamente las empresas trasnacionales no pagan,
pagan muy poco o pagan extemporáneamente cuando se les otorgan conce-
siones de explotación de agua.
Ferrajoli (2006) asevera que si se quiere garantizar un derecho funda-
mental se debe sustraer tanto a la disponibilidad de la política como a la del
mercado. Respecto del derecho al agua, se establece la participación de la

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EL PAPEL DE LA EMPRESA TRASNACIONAL... 205

Federación, las entidades federativas y los municipios; por lo anterior, el agua

no puede ser vista como un bien mercantil, porque no pertenece al Estado,
sino a la población; el Estado se encuentra obligado a garantizar el respeto
a este derecho y establecer los mecanismos para su efectivo cumplimiento.
La mercantilización del agua avanza a pesar de que la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2008)
afirma que debe existir un enfoque más amplio que abarque la ordenación
de los recursos hídricos priorizando a aquellos que sufren discriminación en
el acceso al recurso y en la distribución entre los actores que compiten entre
sí, y siempre anticipar los usos personales y domésticos de la población.
Cabe señalar que la Observación General 15, en adelante OG15 (2002),
estable como una obligación específica del Estado el “respeto”, que consiste
en abstenerse de intervenir en el ejercicio del derecho al agua o inmiscuirse
de forma arbitraria en él. “Proteger” implica que los Estados impidan la in-
tervención de particulares o empresas que interfieran en el disfrute del dere-
cho al agua y garantizar la igualdad. El problema en México es que el Estado
no sólo no protege, sino que otorga concesiones a empresas trasnacionales
cuando existen estados de la República donde los habitantes reciben agua
una vez a la semana.
Por lo anterior, como indica Bonaventura de Sousa (2009), se prioriza el
mercado en detrimento de la comunidad, lo que genera desigualdad en un
recurso tan importante como el agua.

5. Contraargumentación

En este contexto, Ferrajoli (2006) dice que el garantismo es la otra cara

del constitucionalismo, en el que deben ser garantizados y satisfechos los
derechos fundamentales para asegurar el máximo grado de efectividad y es-
tablecer los mecanismos para el efectivo cumplimiento.
Al referir el garantismo de Ferrajoli es importante indicar que existe una
contraargumentación; para (Castillejos, 2022) el garantismo de Ferrajoli, no
consiste en una superación, sino en un “reforzamiento” del positivismo ju-
rídico, toda vez que el constitucionalismo garantista se identifica con una
teoría que aplica un modelo de reglas a la explicación del Estado constitu-
cional, y que manifiesta un desacuerdo absoluto con cualquier concepción
que vincule al derecho con la moral, que defina los derechos de las personas
como principios.
Es importante indicar que fue superada la teoría positivista, que consistía
en cumplir de forma estricta lo que indica la ley sin la revisión de si es justa
o injusta.

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206 MEDINA CONDE / FLORES ILHUICATZI

La teoría divergente es la principialista, que fundamenta una concepción

del derecho por principios. Zagrebelsky (1995) afirma que la perspectiva neo-
constitucionalista insiste en el contenido, en el sentido de las disposiciones de
principios y en la enunciación de derechos (como el derecho a la vida, a la
salud, al agua), mientras que el constitucionalismo tradicionalmente había
visto en los procedimientos, en la división y en el equilibrio de competencias
la estrategia de restricción.
Los principios pueden ponderarse cuando existe colisión a través de la
argumentación jurídica y las reglas no pueden ponderarse, por lo que es ne-
cesario que el contenido de la Constitución reconozca y garantice prerroga-
tivas universales.
Este tema por su amplitud merece un estudio especial en otro trabajo,
toda vez que en este documento se enuncia a Ferrajoli por la diferenciación
entre la verdad jurídica y la verdad factual, que permite el análisis del dere-
cho al agua a través de sus dos vertientes.

IV. Análisis de resultados

El acceso al agua es un derecho humano fundamental; sin embargo, la des-

igualdad en la disponibilidad del recurso es inminente, primero, entre estados
de la República, y segundo, al otorgar concesiones de agua a empresas trasna-
cionales sin atender primero el servicio mínimo por persona. La desigualdad
también puede ser traducida en el descuido de la Conagua al no proporcionar
la infraestructura necesaria para el mantenimiento de la calidad del agua que
permita tomarla del grifo; esto genera un gasto extra en las familias que deben
consumir agua embotellada cuando es su derecho el acceso al agua limpia; sin
embargo, millones de personas la reciben una, dos o tres veces por semana,
y sólo algunas horas, sin precisar la calidad. Las auditorías afirman que el
monitoreo no es confiable y no es constante, por lo que los datos engañosos
de acceso al agua por tener una toma de agua en la vivienda no permiten
vislumbrar una seria problemática nacional que repercute en el gasto de agua
embotellada en zonas rurales y urbanas, en la salud y en un efecto adverso en
el destino final de las botellas plásticas que contaminan los mantos acuíferos.

V. Propuestas de solución

Primera. La reforma al artículo 115, fracción III, constitucional, que esta-

blece que los municipios tienen a su cargo las funciones y servicios públicos

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EL PAPEL DE LA EMPRESA TRASNACIONAL... 207

de agua potable, tratamiento y disposición de sus aguas residuales, drenaje y

alcantarillado, en lo que se refiere al tratamiento de aguas residuales ésta es
una obligación de la Conagua, ya que el municipio no dispone de los recursos
suficientes en la mayoría de los casos.
Segunda. La Conagua, al otorgar concesiones de extracción de agua a
empresas trasnacionales, se encuentra obligada a revisar lo establecido en las
declaraciones de derechos humanos, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en las determinaciones de la Corte Inte-
ramericanas de Derechos Humanos, entre otros, atendiendo siempre al prin-
cipio propersona. También está obligada a salvaguardar lo establecido en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y no sólo basarse en
los estudios técnicos de disponibilidad media anual. En el caso del estado de
Tlaxcala, que se presenta como ejemplo de una situación más o menos ge-
neralizada, existe un dictamen técnico positivo de la Conagua para otorgar
concesiones, y a su vez un Acuerdo publicado en el Diario Oficial, que afirma
que existe un riesgo de sobreexplotación emitido por la misma autoridad.

VI. Conclusiones

La falta de sistematización fiscal y la obligación constitucional del municipio,

de proporcionar los servicios y tratamiento de aguas residuales, a pesar de que
la Conagua es el organismo fiscal que recauda el recurso por el uso y descar-
ga a través de un derecho, atenta contra el principio fiscal constitucional de
vinculación al gasto público, y en algunos municipios ha sido el pretexto para
concesionar los servicios de agua y tratamiento a empresas privadas. Aunado
a ello, debe considerarse la concesión a empresas trasnacionales para extraer
agua, principalmente a compañías de bebidas carbonatadas en estados de la
República, que de acuerdo con el INEGI no tienen el acceso mínimo de este
recurso en el marco de lo establecido por la OMS.

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Quinta parte

RETOS DE LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA

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DERECHO ENERGÉTICO Y AMBIENTAL EMPRESARIAL

EN CLAVE DE SOSTENIBILIDAD SOCIAL*

Dilia Paola Gómez Patiño**

Sumario: I. Introducción. II. Modelo energético actual que es regulado por

el derecho energético. III. El derecho ambiental empresarial y la responsabi-
lidad ambiental empresarial. IV. Los retos de esa transición energética para
que en realidad sea justa e inclusiva. V. Conclusiones o reflexiones finales.
VI. Referencias.

I. Introducción

Día a día la toma de conciencia y, en particular, la aceptación de la imperiosa

necesidad de generar escenarios viables para la vida presente y futura logra
posicionarse en la sociedad. Estamos en un punto de no retorno, donde cada
acción cuenta, para bien o para mal.
Las empresas, como actores centrales y determinantes de la configura-
ción del tejido social y del desarrollo, no son ajenas a esto. Unas por con-
vicción y otras por obligación, adaptan su operación para mitigar o evitar
impactos negativos. Por supuesto, al plantear escenarios de desarrollo nos
remite a un elemento clave: la energía. De hecho, ésta se considera el motor
de la economía y su obtención, lo que más impactos ambientales, sociales y
económicos ha generado para la humanidad.
*
El presente documento es producto del proyecto de investigación INV DER 3757, fi-
nanciado por la Vicerrectoría de Investigaciones de la Universidad Militar Nueva Granada
(Colombia) para la vigencia 2023-2024
**
Profesora asociada e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar
Nueva Granada; doctorante Estado de derecho y gobernanza global, Universidad de Salaman-
ca; abogada CL, Universidad Militar Nueva Granada; magíster en análisis de problemas po-
líticos, económicos e internacionales, Universidad Externado de Colombia-Instituto de Altos
Estudios para el Desarrollo. Correo electrónico: [Link]@[Link] y diliapg@[Link].

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214 DILIA PAOLA GÓMEZ PATIÑO

La historia evidencia que las sociedades, en sus diversas etapas, han con-
centrado su crecimiento, expansión y desarrollo en algún tipo de energía.
Desde el empleo de la fuerza humana, a través de la esclavitud, pasando a las
fuentes obtenidas a partir de la explotación de los recursos naturales (renova-
bles o no), hasta la búsqueda e innovación de formas de generación; apuntan
todas a la energía como eje articulador. Esto, sin dejar de mencionar los di-
ferentes conflictos, e incluso guerras motivadas por su posesión. Es decir, la
energía es fuente de poder, en todo el sentido de la palabra.
Surge entonces el derecho energético, como esa rama del derecho ten-
diente a regular las actividades encaminadas a la obtención de energía a tra-
vés de la explotación y procesamiento de los recursos naturales, en un terri-
torio determinado. A partir de esta definición, se identifican tres elementos
principales: las actividades humanas e industriales, los recursos naturales y el
territorio (incluyendo sus dinámicas y a quienes lo habitan).
Dicha triada, si bien ha estado siempre presente, no ha sido siempre
así considerada ni por quienes explotan los recursos ni por la legislación, y
tampoco por la sociedad. Como se dijo, la posesión de fuentes de energía, en
sus diversas formas, son motivos de conflicto, y hasta hace poco se abordaba
cada elemento de forma independiente y desarticulada.
Se abren paso entonces nuevos enfoques, como el derecho energético
y ambiental empresarial, como formas de regulación que contemplan de
manera sistemática y conexa los vínculos existentes entre la energía, el me-
dio ambiente y el desarrollo; a partir de la premisa de que toda actividad
económica o productiva, en particular las que procuran la obtención y ge-
neración de energía, tienen un impacto sobre los recursos naturales y sobre
el desarrollo.
Ahora bien, persiste el sesgo que asocia el desarrollo y la sostenibilidad
a los aspectos ambientales y económicos, relegando a un segundo plano el
aspecto social; es decir, el eje de la sostenibilidad social. El propósito entonces
es evidenciar y entender la inexorable relación entre los tres, pensar, en clave
de sostenibilidad social, los debates presentados desde el derecho energéti-
co y ambiental empresarial; uno no es viable sin el otro, pues los impactos
tienen una afectación correlacional. Los derechos humanos, por ejemplo,
sirven de hilo conductor y ponen sobre la mesa debates como la pobreza, la
desigualdad, la contaminación y la necesidad de una transición energética
limpia. Sólo así puede hablarse de desarrollo sostenible, en su conjunto.
El presente texto abordará en primera instancia el modelo energético
actual desde un análisis de desventajas de la matriz de hidrocarburos como
sistema energético exitoso, explorando realidades mundiales y resaltando al-
gunas situaciones que se dibujan en el panorama latinoamericano de forma

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DERECHO ENERGÉTICO Y AMBIENTAL EMPRESARIAL... 215

exclusiva; posteriormente, abre paso a la actualidad el derecho ambiental

y la realidad corporativa o empresarial frente a lo que se puede denominar
como coyuntura energética, para finalmente exponer los retos de una tran-
sición energética a gran escala, incluyendo la visión económica, que directa
o indirectamente afecta al sistema económico empresarial prevalente e influ-
yente en los entornos sociales.

II. Modelo energético actual que es regulado

por el derecho energético

Dentro de esta disertación se pretende explorar las facetas del modelo ener-
gético actual y su relación con la sociedad desde una visión multidisciplinar,
ya que es a partir de este análisis como se abre paso la necesidad de cambio.
Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero a establecer es que cuando nos re-
ferimos al modelo energético actual se examina un panorama mundial, en el
que el sistema energético también es un sistema económico de extenso alcan-
ce, es decir, que a partir de la producción, refinamiento y comercialización de
la energía, de los combustibles y de sus derivados, se establece un flujo social.
Ha sido históricamente entendido que la energía marca algunos de los
grandes cambios de la humanidad; tal es el caso del fuego en la época nean-
dertal, o el uso del vapor y el carbón; este último en particular mostró la gran
incidencia de los sistemas energéticos en la construcción y funcionamiento
de las sociedades, pues a partir de la industrialización del mundo basado en
el carbón se consolidaron las grandes fuerzas laborales y se revolucionó el sis-
tema económico al punto de impulsar importantes movimientos sociales que
resultaron con la obtención de derechos (Fontaine y Puyana, 2008).
Ahora bien, ante del establecimiento de la matriz energética de hidro-
carburos, que generó riqueza a aquellos países productores o extractivistas,
se agudizó al mismo tiempo el consumo de los productos tanto a nivel estatal
como a nivel individual; no sólo se basa en la industria que produce empleo y
organiza sociedades en ciudadelas de trabajadores, sino que además es fran-
camente observable cómo en general, a partir del establecimiento del sumi-
nistro de energía y gas natural, se crea un nuevo concepto de calidad de vida,
que procura por mantener las condiciones de vida digna, lo que implica que
a partir del establecimiento del sistema energético actual se incluye como
derecho fundamental por conexidad el acceso al suministro de los servicios
públicos domiciliarios.
Tal como se ha establecido, la gran preocupación mundial gira en torno
a que las fuentes petrolíferas son recursos agotables y de alto consumo, al

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igual que sus derivados; siendo ese el caso, las leyes y los países han dirigido
su atención hacia el manejo de los recursos y el mantenimiento de los pro-
gresos obtenidos sobre los índices de desarrollo, haciendo todo lo posible por
evitar que la inestabilidad en el precio y las cotizaciones externas del crudo
promuevan crisis en las actividades económicas de los países productores,
puesto que las consecuencias serían observables a gran escala.
De cualquier modo, como era de esperarse, el establecimiento de un
producto con una economía tan fuerte como la matriz de hidrocarburos y
sus derivados ha generado ciertamente dependencia, al ser un sistema tan
intrincado en la economía mundial. En Latinoamérica se observa cómo exis-
te dependencia tecnológica y financiera ligada al crudo por parte de las en-
tidades transnacionales u organismos gubernamentales a quienes se les han
otorgado recursos para encargase de este sector económico (Fontaine y Pu-
yana, 2008).
Respecto a la dependencia aquí expuesta, diferentes teóricos han estipu-
lado que la única solución real debe ser impulsada por los diferentes poderes
políticos. Esta decisión implicaría una inversión millonaria, que promovería
la infraestructura y la alfabetización donde se estimularía la cooperación in-
ternacional destinada al aprendizaje de los desarrollos tecnológicos utiliza-
dos por otros países, para el fortalecimiento de la industria; sin embargo,
cabe resaltar que al ser recursos agotables y naturales cuentan con vigilancia
constante del enclave internacional.
Dentro de este contexto cabe anotar que el derecho energético centró su
atención en primera instancia en regular las relaciones mercantiles; a medida
que se convertía en un sistema económico del cual la mayoría de los países
dependen, se fueron regulando aspectos como la limitación de los usos noci-
vos para el ser humano, la paridad con los derechos humanos por las conno-
taciones dignificantes de aprovechamiento de los hidrocarburos, la violación
del secreto empresarial o el mal uso de la tecnología.
En un primer momento sólo se observó la dimensión positiva y econó-
mica de la imposición de una matriz energética basada de forma primaria
en el aprovechamiento del petróleo; no obstante, a medida que avanzaba el
crecimiento de la industria se hicieron notorios los efectos adversos del siste-
ma energético, por lo que a nivel social se empezó a producir una oleada de
violencia cerca de las zonas extractivistas, se identificó un comportamiento
empresarial de prácticas laborales abusivas, y problemas de salud pública
relacionados con la contaminación emitida por los procesos utilizados para
las actividades de extracción y refinamiento (Boardman, 1991; Hills, 2012).

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Dadas las circunstancias adversas que se reflejaron en la normalidad so-

cial, la comunidad internacional hizo un llamado para crear un panel multi-
disciplinar de expertos que evaluaran y analizaran las desventajas ambienta-
les del sistema energético; este panel, llamado Panel Intergubernamental de
Cambio Climático (PICC), fue convocado a través de las Naciones Unidas,
principalmente, por la presencia de alta contaminación atmosférica en el aire.
Este panel publica una serie de informes sobre la contaminación atmos-
férica, sus fuentes y efectos en la composición de la atmósfera, con la adición
de los llamados gases de efecto invernadero (GEI) y su posterior reacción
con otros elementos atmosféricos (Smith et al., 2018: 2-4). Bajo este esquema
mundial, el 9 de mayo de 1992 se creó, en Nueva York, la Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, y el 11 de diciembre de
1997 (CMNUCC), en la ciudad de Kioto se elaboró y aprobó el Protocolo
de Cambio Climático producto de GEI, en donde se adicionan tres gases
derivados de procesos industriales. Las sospechas de los órganos internacio-
nales sobre la influencia humana en el clima mundial se corroboran en el
quinto Informe de Evaluación del PICC publicado en 2014, en el cual se
menciona que el cambio climático planetario (consistente en un aumento
de la temperatura media global y radicalización de eventos hidrometeoro-
lógicos) se debe mayoritariamente a causas antropogénicas (Heede, 2014;
Gutiérrez-Yurrita et al., 2020: 11).
De este modo, se consolida el interés sobre los nuevos retos, puesto que
supera el plano de la integración económica, que impulsa el desarrollo y
mantiene los estándares de calidad de vida; ahora el desarrollo se enfrenta a
los principios de los derechos humanos que le impone la obligación de “en-
carar ese desarrollo de manera igualitaria, equitativa, integral y sustentable,
en sus diversas dimensionalidades, en su faceta ambiental, social, política,
jurídica y técnico-económica, e, inclusive podría pensarse en su dinámica cli-
mática como dimensión, siendo la integración energética una prioridad para
impulsar el siempre ansiado desarrollo” (Balderrama-Villazón et al., 2017:
2); es en este punto donde se crea la necesidad de explorar nuevas fuentes
energéticas basadas en generar energía cuya tasa de producción implique la
amplia cobertura de la demanda apegados a parámetros de baja contamina-
ción, pero sobre todo no condicionadas al agotamiento.
En virtud de ello, no sólo se abrió un campo de exploración económica
donde en algunos casos ocurrió lo mismo que con el petróleo, pero no en una
medida tan profunda. Tal es el caso de la energía nuclear, que para la época
de los ochenta evidenciaba cómo había construido un entorno simbiótico
basado en un sistema de economía cuyo corazón estaba situado en el trabajo

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218 DILIA PAOLA GÓMEZ PATIÑO

que se realizaba en la planta de energía. Para dar un ejemplo más claro, po-
demos observar el caso de la planta nuclear Chernóbil, ubicada en la ciudad
de Pripiat, la que durante su funcionamiento condicionó a esta ciudad a ser
su centro económico extendido (ciudadela de trabajadores); ello debido a
que por ubicuidad era el entorno más cercano; se cree que aproximadamen-
te el 80% de los habitantes tenían un miembro de la familia que trabajaba
en la planta de energía nuclear o se mantenían en una economía doméstica
que dependía de ella.
La exploración de los nuevos recursos y desarrollos energéticos abrió
paso a la examinación de todas las innovaciones, pero de una forma muy
cuidadosa, dada la sobreestimación que se dio en principio al uso del crudo y
sus derivados como fuente energética. En el caso de la energía nuclear, se es-
tableció una alerta de seguridad cuando alrededor del mundo se presentaron
diferentes accidentes nucleares, algunos más visibles que otros. Lo anterior-
mente descrito amplió el marco de preocupaciones globales, propiciando un
“Proceso de interconexión estratégica de las redes de energía en corredores
internacionales, que permite, bajo un marco normativo común y servicios
adecuados, su circulación ágil y eficiente dentro de un determinado espacio
de integración” (Banuet, 2006).
Habría que decir también que pese a los pasos dados para evitar desequi-
librar las sociedades, los cambios han sido evidentes en la economía mundial;
la producción de energías limpias y renovables por el momento ocupan me-
nos del 40% respecto de la cobertura de la demanda de consumo energético;
esto arraigado por los usos cotidianos que se dan a los derivados del petróleo,
tales como la gasolina y el gas natural, y en la medida en que existe la capaci-
dad de producción u oferta se agudiza en manera directamente proporcional
la demanda de consumo, que cíclicamente obliga a profundizar el daño am-
biental, pues crea nuevos sitios de fracking o de extracción petrolera.
Por otra parte, pese a la existencia de pozos petroleros o la permisividad
de las actividades de fracking en regiones como América Latina, subsiste la de-
pendencia de los países tecnológicamente más desarrollados, que son los pro-
veedores de los productos requeridos por la industria hidrocarburífera, que
se traduce en una desventaja social, debido a la alta producción de empleos
que le acompañan y de los que no se beneficia la región, como también una
ventaja ambiental, dado que las afectaciones a la vida silvestre, a los cuer-
pos de agua, al entorno atmosférico, y en algunas ocasiones directamente al
impacto a la salud pública, se siguen presentando en Latinoamérica, con las
consecuencias que esto acarrea, como la presencia y el obligado relaciona-
miento don grupos armados organizados de carácter no estatal y su desme-
dido crecimiento (Calvo et al., 2021).

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DERECHO ENERGÉTICO Y AMBIENTAL EMPRESARIAL... 219

Una vez establecidas las ventajas y desventajas que han traído las em-
presas y multinacionales que controlan el mercado energético, junto a la
imperiosa necesidad de energía que lo hace un insumo indispensable, hay
que puntualizar que no sólo en el ámbito internacional se han llevado a cabo
acuerdos bajo los cuales se busca obtener una conservación ambiental que
ayude a reducir el gran descuido que se ha tenido por parte de la industria-
lización del mundo.
Es aquí donde se destaca la relevancia del vínculo entre los derechos hu-
manos y la operación de las empresas, con el propósito de generar conciencia
y establecer líneas directas entre las actividades económicas y la obligación
de respeto a los derechos por parte de las empresas que se lucran a partir del
ejercicio de una actividad que puede involucrar nocivamente distintos fac-
tores tales como el humano o el ambiental. El surgimiento de dicho vínculo
no es nuevo, pues el sistema económico está constituido por actores; el sector
empresarial se considera como un actor social, toda vez que es un grupo que
tiene como intereses comunes la generación de utilidades, influir de manera
importante y significativa en la economía del país, generar empleo, aumen-
tar sus inversiones y, ¿por qué no?, monopolizar de una manera u otra su
mercado (Gómez et al., 2022: 182). En ese contexto, los derechos humanos y
su vínculo con las empresas procuran de éstas un comportamiento, que vaya
más allá del rango de individualidad ligado a lo exclusivamente comercial,
para comprometerlos con el respeto y eventual remedio por las afectaciones
que causen, articulando su quehacer con el individuo y la vida en sociedad.
Es decir, los derechos humanos son los principios que marcan el derrotero de
comportamiento individual y social (Balderrama-Villazón et al., 2017; Gó-
mez y Vargas, 2017).
Como parte de esta rama, y en reconocimiento del gran impacto que tie-
nen las empresas en la sociedad, numerosos Estados han establecido políticas
de compensación proporcionales a su impacto ambiental. Este es el motivo
por el que a la industria hidrocarburífera se le exige una de las tasas más altas
de devolución o contribución ambiental, ya que negarse a hacer esta com-
pensación ambiental podría acarrear consecuencias, como la perdida de la
licencia de trabajo, aunque no sorprende que por la importancia que tiene
nicho de mercado para el mundo las sanciones jamás lleguen al punto más
extremo y eventualmente no sean aplicados los castigos más fuertes (Veytia,
2008).
De ahí que el sistema energético que reemplace al actual debe caracte-
rizarse por ser:

...un modelo energético con los patrones de producción y consumo compa-

tibles con las necesidades económicas, con garantía de acceso universal a la

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energía y matriz energética adecuada para el uso racional de los recursos na-
turales es el principal desafío de los actuales gobernantes para enfrentar las
principales preocupaciones de carácter global: la seguridad del suministro, la
dependencia energética y el cambio climático, pues son pocos los países que
disponen de estos recursos en su totalidad, como reservas naturales están dis-
tribuidas en varias regiones del mundo (De Abreu-Junior, 2015: 27).

La esperanza de encontrar una forma de energía que sea responsable

por sí misma y que reduzca el riesgo humano por prácticas ambientales in-
debidas es muy ambiciosa, de ahí la importancia de marcos normativos ade-
cuados.
El derecho, como ciencia que busca regular el comportamiento humano,
está muy lejos de alcanzar un impulso preventivo de las acciones, pues en sí
mismo su naturaleza correctiva le lleva a tratar de remediar los daños una
vez que éstos son ocurridos, y para este caso en particular se observa cómo
los ordenamientos jurídicos locales se han quedado cortos o muestran un
comportamiento ambivalente frente a como se realizaría una eventual tran-
sición energética, y que implicaría en una relación directa entre lo energético
y lo ambiental, por lo que en este lapso, Latinoamérica ha de recurrir como
base sólida al derecho internacional (Pereira, 2015).

Lo que nos lleva a decir que es de primordial relevancia comprender que

el orden de prelación de las normas supranacionales convencionales escapa
en alguna medida a nuestro poder de determinación. Y ello, sobre todo, si
queremos movernos dentro de la economía mundial. De todas maneras, es la
tendencia universal y cada vez que suscribamos un tratado (necesitados, obli-
gados o convencidos), el principio de la buena fe que rige en la materia impide
oponer posteriormente la supuesta violación del derecho interno, así sea cons-
titucional. Suscrito un tratado, ratificado y depositado, por definición no le es
oponible norma alguna del derecho interno de los países signatarios, inclusive
de sus respectivas constituciones (Loianno et al., 2007: II-3).

Por lo que la base dada por el derecho internacional, especialmente por

los derechos humanos y empresa entendidos como un conjunto de princi-
pios y normas de carácter vinculante como tratados individuales, es una de
las mejores alternativas para aquellos órdenes estatales cuyo cuerpo jurídico
y organización de políticas públicas aún se encuentran poco desarrollados
frente un tema de urgencia mundial, que se inmiscuye en aspecto para lo que
existe una alta vulnerabilidad (Gómez- Ayala, 2021).
Finalmente, como una conclusión parcial de esta primera parte se desta-
ca la preocupación por el sistema energético actual, que se basa en un matriz

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energética de hidrocarburos de carácter indispensable para las sociedades,

cuyo alcance se ve incluso en los estándares de dignidad y de calidad de vida
manejados actualmente, pero que a su vez preocupa altamente esto, debido
a que los procesos por los cuales se obtienen los producto petrolíferos y sus
derivados son procesos industriales altamente contaminantes, que tienden
a dejar huellas ambientales a menudo de difícil reversión aun con la aplica-
ción de la debida compensación ambiental; lo anterior, sin dejar de lado que
para países como los latinoamericanos existen otras preocupaciones, como
la dependencia de países tecnológicamente desarrollados, sumada a las olas
de violencia, pobreza e inestabilidad en sus democracias; estas preocupacio-
nes latinoamericanas se extienden a parte de la cultura de sus comunidades,
particularmente aquellas que se consideran minorías, como los aborígenes y
los raizales, pueden llegar a sufrir a causa del deterioro del medio ambiente
y los entornos naturales que hacen parte de su cosmovisión.

III. El derecho ambiental empresarial

y la responsabilidad ambiental empresarial

Lo cierto es que, pese a que existen controles legales, incluso de tipo penal,
el derecho aún se queda corto cuando se trata de la remodelación de los sis-
temas empresariales, las conjunciones creadas entre el derecho y la sociedad
económica, existe una alta preferencia sobre la ganancia que mantiene a flo-
te las economías subdesarrolladas sobre los beneficios colectivos, culturales y
ambientales.
Es cierto que desde el derecho se ha intentado definir al derecho am-
biental como una rama de conocimiento, plasmando en documentos legales
definiciones basadas en las cartas de derechos fundamentales y coincidencias
conceptuales de tipo internacional:

Muchos de estos documentos internacionales [declaraciones, principios] ca-

recen todavía de fuerza jurídica vinculante; pero constituyen criterios inter-
pretativos útiles para determinar el alcance del mandato constitucional sobre
desarrollo sostenible. De ellos se desprende que tal concepto ha buscado su-
perar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio
ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo —indispensable para
la satisfacción de las necesidades humanas— con las restricciones derivadas
de la protección al medio ambiente. Desarrollo, protección ambiental y paz
aparecen entonces como fenómenos interdependientes e inseparables, tal y
como lo establece el principio 25 de la Carta de la Tierra (Corte Constitucio-
nal Colombiana, Sentencia C- 894, 2003).

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222 DILIA PAOLA GÓMEZ PATIÑO

Aun frente a los acuerdos internacionales y el desasosiego generado a

raíz de la progresión del cambio climático que dibuja un horizonte de su-
pervivencia para la raza humana no muy favorable, prima en el presente la
preocupación del sustento económico:

…todas las técnicas para mitigar el cambio climático, así como las alternativas
energéticas dirigidas a la sustitución de los hidrocarburos, se han demostrado
como soluciones parciales y no exentas, en sí mismas, de problemas. Un ejem-
plo reciente lo tenemos en los denominados biocombustibles, cuyo uso como
alternativa a los combustibles derivados del petróleo contribuye a la reduc-
ción de emisiones de GEI, pero se está apreciando que puede tener efectos no
deseados sobre los precios de los alimentos, en cuanto los cultivos de los que
se obtiene su materia prima compiten con el suelo y los recursos dedicados a
la agricultura tradicional. La sobreexplotación de los recursos naturales está
alcanzando, por otro lado, un auténtico «punto de no retorno» en algunos
sectores (Pichs-Madruga et al., 2011: 59).

Se ha llegado a un estado de desbalance, en que por el descuido prema-

turo frente a las explotaciones de recursos naturales, especialmente aquellas
relacionadas con los sistemas energéticos, las condiciones de reversión y repa-
ración ambiental se hacen imposibles, lo que se traduce en una pugna directa
entre la mejora de las condiciones económicas y la preservación ambiental.
El derecho, pero más los actores de las relaciones internacionales, in-
tentan hacer frente al cambio climático a través de compromisos colectivos,
la reforma de algunos ordenamientos internos y la inclusión de un trabajo
fuerte en políticas públicas en el tema ambiental, centrándose en reducir los
efectos del cambio climático y las contaminaciones hídricas y atmosférica.
Cabe aclarar que cada Estado tiene prioridades diversas; para el caso de
Colombia, en una época fue controlar a partir de leyes penales y ambientales
la extracción de oro y la minería ilegal; al mismo tiempo, en Bolivia se ges-
taba una reforma de derecho ambiental que proclamaba el ambiente parte
fundamental e intrínseca de la cultura boliviana, ya que por su configuración
Estado plurinacional y multiétnico es fundamental en su cosmovisión el reco-
nocimiento y el trato al ambiente, en especial de las fuentes hídricas, lo que
implica que sus normas están orientadas al cuidado de los cuerpos hídricos y
su reconocimiento como parte de la cultura (CEPAL y García-Ochoa, 2014).
Es entonces cuando se avanza hacia los dilemas antes mencionados, don-
de se trata a la empresa como sujeto especial, que tiene una responsabilidad
mayor que el individuo natural de la sociedad y menor que la de los sujetos
de derecho internacional; más puntualmente tienen una responsabilidad me-
nor que los Estados. No obstante, las empresas sí tienen una responsabilidad

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DERECHO ENERGÉTICO Y AMBIENTAL EMPRESARIAL... 223

que resulta especial, por el gran impacto que generan globalmente, ya sea
por ser motores económicos que promueven el sistema de capitales y el esta-
blecimiento de beneficios sociales o por los daños que ocasionan a los medios
donde ejecutan sus actividades económicas (Ovalles-Pabón et al., 2018).
Tal como se expuso, desde el ámbito internacional se maneja el sistema
de derechos humanos y empresa, que bajo los principios rectores de proteger,
respetar y remediar, genera los lineamientos de conducta donde muestra a
los Estados que el hecho de una actividad económica productiva no implica
una exoneración de ningún tipo de responsabilidad, sino que por el contra-
rio, adquieren una responsabilidad social, cuya base se cimentará en respetar
el capital humano que coadyuva en las actividades económicas, y de igual
forma al medio que provee los suministros; de ahí la conciencia y la relación
que se establece bajo los denominados acuerdos de compensación ambiental
en todo el mundo (CEPAL y García-Ochoa, 2014).
Resulta claro que dependiendo de la actividad económica también se
estipula la responsabilidad de compensación ambiental, pues no será igual
la carga que reside en una empresa petrolífera que en una empresa farma-
céutica; el deber compensatorio de una empresa que utiliza la naturaleza de
forma directa para ejercer su actividad lucrativa tiene un deber de compen-
sación directo como el caso de la siembra de árboles y la implementación de
programas que ayuden a la descontaminación y purificación de las aguas o
los sistemas de liberación de gases tóxicos controlados.
La responsabilidad social empresarial (en adelante RSE) hace referencia
al deber ser de la integración y articulación de las políticas públicas y el dere-
cho, con una directriz que protege y pretende por el bien común.
La RSE es un concepto que se refiere a un sistema de estrategias volun-
tarias adoptadas por las empresas, sobre la base de la concreta aplicación de
instrumentos y políticas que aspiren a regular su impacto en la sociedad, con
el objetivo específico de mantener sus ganancias y, de manera simultánea,
incluir en sus decisiones y actividades los intereses de las comunidades y de
la sociedad, a través del respeto de los derechos humanos, de la abstención
de daños y de la prevención de violaciones de los derechos humanos. La RSE
hace referencia al correcto mandato de la compañía, que gobierna de forma
ética y sostenible, y lleva a cabo un conjunto de compromisos de carácter
voluntario, con el fin de generar un impacto positivo en los ámbitos social,
ambiental y económico, y obtener los máximos beneficios para el conjunto
de la sociedad (Gómez y Vargas, 2017).
Situar a la RSE como parte del cuerpo empresarial debe ir más allá de la
filantropía y de lo voluntario, establece que cada empresa debe tener un sis-
tema de gestión que se preocupe por los riesgos que se deben asumir y prevea

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las acciones correctivas que se deben poner en práctica; en palabras más cer-
teras, se puede decir que cada empresa dentro de su gestión requerirá de una
instancia que realice la evaluación del proyecto a ejecutar superando la etapa
financiera e inmiscuyéndose en el respeto por los derechos humanos, que
incluye el derecho al ambiente sano, y responsabilizándose por los impactos
y/o daños. Dicha evaluación mostrará o preparará a la empresa para asumir
el riesgo de ejecución del proyecto, con una visión en la que se asegure la
compensación medioambiental por vías responsables, pues de antemano se
conoce el posible resultado y se permite la planeación de medidas preventi-
vas y correctivas para mitigar los riesgos y aumentar la conservación o para
mantener en el menor rango posible la carga que asume el entorno natural.
Una de las vías existentes son las normas ISO, que proveen a las empre-
sas políticas de calidad o estándares mínimos de cumplimiento que les per-
miten mantenerse en regla frente al conocimiento de la ley. Siguiendo esta
línea, la norma ISO 26000 pone al tanto a las empresas de su obligación,
indicando que

La responsabilidad de una organización ante los impactos que sus decisio-

nes y actividades ocasionan en la sociedad y el medioambiente, mediante un
comportamiento ético y transparente que contribuya al desarrollo sostenible,
incluyendo la salud y el bienestar de la sociedad; tome en consideración las
expectativas de sus partes interesadas; cumpla con la legislación aplicable y sea
coherente con la normativa internacional de comportamiento; y esté integra-
da en toda la organización y se lleve a la práctica en sus relaciones (International
Organization for Standardization [ISO], 2010: párr. 2.18).

La norma ISO 26000, aunque no es certificable, apunta a materializar

la responsabilidad ambiental empresarial, pues este modelo internacional de
políticas de buenas prácticas empresariales, que es útil tanto para las empre-
sas de carácter público como las de carácter privado, busca con su imple-
mentación aportar a la organización empresarial lineamientos de ética, res-
ponsabilidad y eficiencia, que se pueden reunir bajo los criterios de calidad,
y son premiados con reconocimiento competitivo en la plusvalía del nombre;
es decir, una corporación que aplica las normas ISO de forma certificada au-
menta el valor de su GoodWill; en algunas ocasiones esto repercute como be-
neficio económico, ya que al demostrar que se implementan las normas ISO
el producto o servicio tiende a aumentar su valor (Antúnez-Sánchez, 2015).
Se puede decir que este tipo de organización no gubernamental presta
un apoyo a los sistemas jurídicos, puesto que a través de su políticas, denomi-
nadas “normas ISO”, trabajan en general para orientar a las empresas en el
mejoramiento de la aplicación de los derechos humanos, la responsabilidad

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DERECHO ENERGÉTICO Y AMBIENTAL EMPRESARIAL... 225

ambiental, la responsabilidad social y las buenas prácticas de gobierno cor-

porativo; esto no quiere decir que los sistemas jurídicos tanto locales como
internacionales fallen en su labor; sino que demuestra la efectividad de la
creación de un entrono ético competitivo que encuentra su base en los obje-
tivos definidos por el mundo como importantes o prioridades, como los son
los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).

IV. Los retos de esa transición energética

para que en realidad sea justa e inclusiva

Con el fin de centrar nuevamente la línea argumentativa; se puede exponer

un concepto novedoso, que incluye al derecho como catalizador social, pro-
poniendo que existe el derecho exegético, y este se ve definido como la le-
gislación, espíritu o conocimiento, enmarcado en la ley de origen nacional o
internacional, donde se observa a la energía en sus facetas de uso y acceso, lo
que implica que dentro del marco jurídico propuesto para esta rama del co-
nocimiento se analizarán desde los recursos hasta los resultados, haciendo el
seguimiento de toda actividad energética que se vea directa o indirectamente
relacionada con el proceso de la energía.
Es a partir de lo anterior que para los fines de nuestro argumento hay que
iniciar por el concepto de pobreza energética, que aunque ya se encuadra en
lo expuesto aquí de forma cualitativa, también halla su existencia en una for-
ma cuantitativa, pues los conceptos de pobreza energética están asociados a
índices o indicadores, que pueden ser tomados o medidos a partir de paráme-
tros externos, es decir, que se centran en proporciones de gasto o de consumo
energético como criterios universales de medida, lo que ayuda a visibilizar el
acceso real que se tiene a este tipo de servicio, y en indicadores que relacionan
o comparan el salario con el gasto o uso doméstico, lo que ayuda a encuadrar
variantes de clasificación y costos de la energía (Morero et al., 2021; Rade-
maekers et al., 2016).
Ante los resultados obtenidos, continuamente a partir de estos indicado-
res se hace observable el dilema mundial, que ya ha reconocido que por los
problemas sociales, las dependencias tecnológicas y economías, entre otros
aspectos, requiere de una transición energética hacia fuentes o modelos ener-
géticos más responsables; sin embargo, subsiste el problema de ponderación
económica, que aflige y alarma a muchos países, especialmente a aquellos
países latinoamericanos y del caribe que por su estilo de producción o están-
dar de consumo podrían sufrir un cambio diametralmente opuesto al gene-
rado por la bonanza de la matriz de hidrocarburos cuando se implantó como

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226 DILIA PAOLA GÓMEZ PATIÑO

sistema energético, aunado a que por producción propia difícilmente un país

latinoamericano alcanza a cubrir más del 50% de su demanda de energía
y combustibles; esto en parte se debió a que se instauró como primer pro-
ducto de exportación con el fin de mejorar la economía y la calidad de vida
(Manrique-Lazarte, 2016).
En observancia de esto, se puede decir que uno de los primeros retos que
se deben enfrentar al hablar de transición energética se centra en aquellos
que controlan la industria dentro de los países latinoamericanos; en algunos
son entes gubernamentales que han centrado su atención en la venta, con
el fin de la consecución del capital estatal, y otros han concedido licencias
para que empresas transnacionales o multinacionales se ocupen de la extrac-
ción, venta y refinamiento, lo que implica una dinámica de responsabilidad
social activa, aunque, como se ha explicado con anterioridad, en sí misma la
actividad económica genera centros económicos de bonaza inesperada a su
alrededor, como el empobrecimiento de las zonas de alta migración (Rade-
maekers et al., 2016).
Por lo que es menester considerar como un reto la instauración de un
orden sobre los sistemas de apropiación, exploración y desarrollo de los sis-
temas de hidrocarburos en transición y de los nuevos sistemas de aprovecha-
miento energético:

…se debe considerar la posibilidad de implementar modelos descentralizados

de generación eléctrica en base a fuentes de energías renovables teniendo en
cuenta los recursos disponibles en el lugar. Esto permitiría disminuir el con-
sumo de energía fósil, y reducir los impactos ambientales de su producción
y las emisiones de gases de efecto invernadero. Por otra parte, se generarían
nuevos puestos de trabajo asociados a la generación distribuida y sería posible
abordar los requerimientos energéticos en zonas aisladas y de difícil acceso
(Proaño, 2022: 2).

Otro punto a tratar es la prioridad educativa y gubernamental con la

que se debe trabajar para obtener los beneficios de una transición energéti-
ca responsable, ya que no es posible hacer una transición energética con un
pensamiento retrógrado, ya sea por parte de las empresas o por la ciuda-
danía; de hecho, es la clave de la transición exitosa en la participación ciu-
dadana activa dentro de los procesos que llevarán a cabo distintos actores;
todo esto dirigido a que va a existir una descompensación primaria en la
economía y en el funcionamiento del asentamiento social, o la comunidad
más cercana a las zonas de transición, razón por la que el diseño de políticas
incentiva la estimulación de la economía verde como medio de compensa-
ción al déficit transitorio.

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DERECHO ENERGÉTICO Y AMBIENTAL EMPRESARIAL... 227

Más explícitamente, se puede hablar de la creación de lógicas económicas

y corporativistas cimentadas en la transformación. Para ilustrarlo mejor, se
puede traer a colación a la empresa Tesla, cuya actividad económica promue-
ve el uso de los autos eléctricos que reducen las emisiones de CO2, y propen-
de por un cambio climático; en la misma línea de acción se encuentran las
ciudadelas autónomas, que cuentan con parcelas de cultivo que pretenden
aliviar la crisis alimentaria por la falta de recursos económicos (Trujillo y
Vélez, 2006).
La urgencia de una transición o transformación energética de los com-
bustibles fósiles hacia energías limpias o sustentables está dada no sólo por el
impacto ambiental y socioeconómico, sino también porque son recursos fi-
nitos y de alto costo, que tarde o temprano no podrán compensar la regla de
costo-beneficio de forma satisfactoria; de hecho, en la actualidad permanece
la idea de que el sector energético es el gran responsable de los conflictos so-
cioambientales; esto, debido a que en muchas ocasiones quienes se encargan
de la extracción reciben más ganancias que los beneficios que son retribuidos
a la sociedad y a la misma biósfera.
Lo que es una muestra de que en ocasiones aquello que se piensa en cla-
ve de beneficio no es necesariamente compatible con aquello denominado
“bien común”, que si se presta la suficiente atención se encuentra en una
encrucijada gubernamental, pues es deber del Estado atender los déficits
que ocasiona malestar a la comunidad, pero que al paso en que evoluciona
el cambio climático y la actividad económica en forma paralelamente des-
proporcionada deja muy en claro que al paso del tiempo los esfuerzos de los
diversos países se quedan cortos y serán cada día más insuficientes para en-
contrar una salida al cambio climático y la mejoría de las condiciones de vida
de la raza humana a futuro (Sen, 1987; Townsend, 1987).
Hay que resaltar la forma en que se inició por abordar este gran reto de
comunicación internacional, imponiéndolo como prioridad mundial desde
lo político, pues fue por medio de una cumbre internacional como se dio
paso a la formulación del Acuerdo de París, que establece una guía por me-
dio de compromisos para unir fuerzas con el fin de lograr una repercusión
positiva globalizada, y para esto

El acuerdo de París busca que los gobiernos logren reducir el alza de la tempe-
ratura a 1.5°C al 2030, pero incluso logrando reducir el alza de la temperatura
a 1.5ºC, las consecuencias del calentamiento global serán muy nocivas. Según
la ONU el cambio climático ocasionará la caída en la pobreza de 120 millo-
nes de personas al 2030. Un alza de 1.5 salvaría a 40 millones de personas del
hambre comparado con un alza de 2º y 270 millones menos sufrirían de sequía

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228 DILIA PAOLA GÓMEZ PATIÑO

y escasez hídrica también con la diferencia en el alza de 1.5 a 2º (Organización

de Naciones Unidas para la Educación [ONU], 2019; Proaño, 2022: 2).

Entre la lista de retos que se deben enfrentar por la transición energética

y contrapuestos a la economía mundial se encuentra el costo de implemen-
tación de las nuevas formas de energía: el uso de energía nuclear en algunos
lugares del mundo presenta importantes riesgos de seguridad; por otra parte,
la exploración y estudio de los sistemas de energía solar y eólica repuntan
como alternativa para enfrenar los nuevos retos que para países con poco
presupuesto podrían lograr la transición y el establecimiento de nuevos sis-
temas de energía.

V. Conclusiones o reflexiones finales

Finamente, así como existen algunos retos que han adquirido una amplia gama
de soluciones durante los años que en su afán se han preocupado por el cam-
bio climático y la responsabilidad ambiental, existen otros que se consolidan
como obstáculos complejos, como el caso de la violencia por desplazamiento,
la transición educativa, los modelos de vida ya establecidos, el desempleo por la
dependencia de las actividades económicas, la inseguridad y las altas tasas mi-
gratorias hacia los lugares centrales, aunado a que por la geografía latinoameri-
cana hay asentamientos habitados de difícil acceso, cuyas condiciones climáti-
cas dificultan la implementación de los nuevos sistemas energéticos. Pero, sobre
todo, está el hecho de que las voluntades políticas están ligadas a los grandes
intereses corporativos e industriales que pretenden en muchos casos actuar de
forma irresponsable en su actividad gracias a su poder económico; ciertamen-
te, falta regulación por parte de los Estados individuales, el establecimiento de
políticas púbicas adecuadas y el entendimiento profundo de la magnitud del
problema, para que se propicie de forma correcta la transición energética y la
nueva línea política mundial que pretende el beneficio para las generaciones
futuras por medio del cambio de las generaciones actuales.
También cabe anotar que la sociedad actual, su calidad de vida, la dig-
nidad de los seres humanos y los derechos establecidos por la misma, están
ligados a la actividad empresarial, y por ende, a los movimientos económi-
cos, por lo que centrarse en regular la actividad empresarial apuntando al eje
ambiental puede ser el camino correcto hacia la subsistencia a largo plazo;
no obstante, cada subrama que se cree del derecho, como el derecho energé-
tico o el derecho de hidrocarburos, el derecho minero o el derecho penal am-
biental, causarán impacto a gran escala y abrirán puertas a la cooperación

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DERECHO ENERGÉTICO Y AMBIENTAL EMPRESARIAL... 229

internacional; teniendo presente que no sólo existirá el camino punitivo, sino

también la educación y la regularización de materias sin explorar; esta es una
situación que aportará beneficios siempre y cuando conserve la base ética de
funcionamiento, la ética aplicada no sólo a la sociedad, sino a la economía.
Este es el momento en que se observa cómo el derecho tiene una dimensión
interdisciplinar, que está destinada a proponer soluciones a los problemas
futuros que se revelan en el presente.
Ninguno de estos escenarios es posible sin reconocer la transversalidad
de los derechos humanos. Pasamos del individuo como centro de la toma de
decisiones para considerarlo parte del sistema, es decir, la apuesta es por el
ecocentrismo. El hilo conductor es la sostenibilidad ambiental, sí, pero tam-
bién social y económica, en el que se privilegia la transición energética justa
y equitativa.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL

SOBRE EL SECTOR ENERGÉTICO

José Juan González Márquez*

Sumario: I. Introducción. II. La reforma constitucional energética de 2013.

III. La política energética a partir de 2018. IV. El factor COVID-19. V. Las
reformas a la legislación secundaria. VI. Las reglas del comercio multilateral.
VII. El inicio del conflicto con Estados Unidos y Canadá. VIII. Conclusiones.
IX. Bibliografía.

I. Introducción

Este artículo tiene como objetivo analizar la política energética mexicana im-
pulsada por el gobierno de la llamada Cuarta Transformación de la Vida Pú-
blica Nacional (4T) que asumió la presidencia de la República en 2018. Dicho
análisis se realiza con la doble finalidad de, por una parte, revisar la constitucio-
nalidad de esa política, y por la otra, contrastar su nivel de compatibilidad con
los compromisos, tanto comerciales como ambientales, que México asumió en
tratados internacionales a los cuales se adhirió antes de 2018, y que plantean,
por una parte, la apertura del sector energético a la inversión privada, y por la
otra, la transición hacia una economía baja en emisiones de carbono.
El trabajo se divide en siete secciones. La primera sección analiza la in-
terrupción de la doble transición energética que México había iniciado du-
rante la segunda década del siglo XX. La segunda sección aborda la nueva
política energética impulsada por el gobierno de la 4T. La tercera sección
explica las medidas adoptadas por ese gobierno en respuesta a los efectos de
la pandemia del Covid-19 y la crisis internacional de los precios del petróleo.
La cuarta sección analiza las reformas legales promovidas por la nueva admi-
nistración para dar soporte legal a su política energética. La quinta sección
*
Profesor-investigador de la Universidad Autónoma Metropolitana unidad Azcapotzalco.
Correo electrónico: jjgm@[Link].

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234 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

discute sobre los efectos en el ámbito internacional, de las reformas de 2021 a

la Ley de la Industria Eléctrica y a la Ley de Hidrocarburos. La sexta sección
analiza la solicitud de consultas planteada al gobierno de México por parte
del gobierno de Estados Unidos con relación al incumplimiento de las reglas
contenidas en el T-MEC. Finalmente, la última sección apunta algunas con-
clusiones derivadas del análisis realizado en esta investigación.

II. La reforma constitucional

energética de 2013

Desde que en 1940 se reformó la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos para nacionalizar la industria del petróleo, y en 1960 para nacio-
nalizar la industria eléctrica, en México se estableció un monopolio público
sobre el sector energético (González, 2017). Aunque distintas administracio-
nes intentaron reformar la estructura del sector energético para permitir la
inversión privada, y a pesar de que con la firma del TLCAN algunas de las
actividades de la cadena de valor de la industria fueron abiertas a la partici-
pación de empresas privadas, lo cierto es que no fue hasta 2013 cuando el
Poder Constituyente Permanente aprobó una reforma a la carta magna que
eliminó parcialmente el monopolio estatal sobre las industrias eléctrica y de
los hidrocarburos.
Con base en la reforma constitucional antes mencionada, para 2018, el
sector energético mexicano se encontraba en medio de dos grandes trans-
formaciones simultáneas (González, 2022a). La primera consistía en la aper-
tura del sector energético a la inversión privada (Martínez y López, 2015),
mientras que la segunda consistía en la promoción de una participación más
significativa de las energías limpias dentro de la matriz energética (Villareal
y Tornel, 2017).
En ese contexto, la reforma constitucional de 2013 en materia energética
impulsó la liberalización del sector energético mexicano (Zúñiga, 2022). Las
nuevas leyes energéticas que se aprobaron en 2014 con base en esa reforma
constitucional,1 así como otros ordenamientos legales relacionados con el
1
Las nuevas leyes son: 1) Ley de Hidrocarburos; 2) Ley de la Industria Eléctrica; 3) Ley
de Energía Geotérmica; 4) Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Ener-
gética; 5) Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Ambiente
en el Sector Hidrocarburos; 6) Ley de Petróleos Mexicanos; 7) Ley de la Comisión Federal
de Electricidad; 8) Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, y 9) Ley del Fondo Mexicano del
Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo. Todas estas leyes fueron publicadas en el DOF
el 11 de agosto de 2014.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 235

sector energético reformados en el mismo año establecieron los mecanismos

legales dirigidos a conseguir ese objetivo.2
Por otra parte, la reforma constitucional de 2013 también se refirió a
las energías renovables. Los artículos transitorios 17, 18 y 19 del correspon-
diente decreto de reforma proporcionaron el fundamento específico para
una participación más relevante de las energías limpias dentro de la matriz
energética.3 Bajo tales bases constitucionales, en 2014, el Congreso Federal
aprobó la Ley de Energía Geotérmica. Sin embargo, es importante aclarar
que la transición hacia una economía baja en carbono ya había sido objeto
de preocupación del legislador cuando se aprobó la Ley General de Cambio
Climático en 2012 (LGCC), y que esa preocupación se refrendó con la apro-
bación de la Ley de Transición Energética en 2015 (LTE) (González 2022b).
En este sentido, uno de los objetivos de la LGCC es promover la transi-
ción hacia una economía competitiva, sostenible y baja en carbono, resilien-
te a los eventos hidrometeorológicos extremos asociados al cambio climático
(LGCC, artículo 2, fracción VII). En la misma dirección, la LTE busca pro-
mover un aumento progresivo de las energías limpias en el sector eléctrico.
Además de lo anterior, en la LGCC, México se comprometió a reducir
las emisiones de carbono en un 30% para 2020, y en un 50% para 2050
(LGCC, artículo segundo transitorio); al tiempo que la LTE obligó a México
a aumentar las energías limpias en un 25% para 2018, un 30% para 2021 y
un 35% para 2024 (LTE, artículo tercero transitorio).
La doble transformación de la política energética descrita anteriormente
estaba empezando a dar resultados. Según el Reporte de Avance de las Ener-
gías Limpias Primer semestre de 2018, a finales del ese periodo la generación
a partir de fuentes limpias había alcanzado el 23.4%, menos de dos puntos
porcentuales por debajo del objetivo de generación de energía limpia esta-
blecido por la LTE y la LGCC (Sener, 2018). Según la Actualización de la
2
Las leyes que se reformaron son: 1) Ley de Aguas Nacionales; 2) Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal; 3) Ley de Inversión Extranjera; 4) Ley Minera; 5) Ley de
Asociaciones Público-Privadas; 6) Ley Federal de Entidades Paraestatales; 7) Ley de Adquisi-
ciones; Arrendamientos; y Servicios del Sector Público; 8) Ley de Obras Públicas y Servicios
Relacionados con las Mismas; 9) Ley Federal de Derechos; 10) Ley de Coordinación Fiscal;
Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, y 11) Ley General de Deuda Pú-
blica. Todas estas reformas fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto
de 2014.
3
La Ley de la Industria Eléctrica de 2014 (LIE) fue concebida para “promover el desa-
rrollo sostenible de la industria eléctrica y garantizar su funcionamiento continuo, eficiente
y seguro en beneficio de los usuarios, así como el cumplimiento de los principios de servicio
público y universal, de las energías limpias y de las obligaciones de reducción de emisiones
contaminantes”; esta ley contiene apenas una incipiente regulación sobre el fomento de las
energías limpias.

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236 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

Estrategia de Transición para Promover el Uso de Tecnologías y Combusti-

bles más Limpios, publicada en 2020, las tecnologías limpias que mostraron
un mayor crecimiento fueron la fotovoltaica, la eólica y la cogeneración.4 Sin
embargo, antes de que se consolidaran las dos transiciones anteriormente
descritas comenzó a producirse una tercera transición en el sector energéti-
co. Esta nueva transición forma parte de la llamada 4T, que según el actual
gobierno constituye una transformación de magnitudes similares a lo que
significó para México la independencia de España en 1821; la separación
entre la Iglesia y el Estado en el siglo XIX, y la Revolución mexicana de
1910.
La 4T estableció como una de las piedras angulares de su estrategia de
gobierno el rescate de la soberanía energética a través de la refundación y
fortalecimiento de los monopolios públicos sobre la industria eléctrica y de los
hidrocarburos (Comisión Federal de Electricidad —CFE— y Petróleos Mexi-
canos —Pemex—, respectivamente). Sin embargo, como se analizará más
adelante, la política energética promovida por la 4T no está en concordancia
con los compromisos internacionales asumidos por México ni con el marco
constitucional energético nacional vigente. Además, la nueva política ener-
gética está bloqueando la inversión privada nacional en el sector energético
y ha llevado al país de regreso a una economía basada en el carbono. En la
siguiente sección analizaremos con detalle en qué consiste la política ener-
gética de la 4T.

III. La política energética

a partir de 2018

El Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024 (PND) describe claramente el res-

cate de la soberanía energética impulsado por el gobierno de la 4T. Además,
el PND señala varios argumentos que justifican ese rescate, a saber:

a) La reforma energética impuesta por el régimen anterior causó severos

daños a Pemex y la CFE
b) En los últimos seis años, la producción de petróleo ha caído de mane-
ra tan sostenida que México ha pasado de ser exportador a importa-
dor de crudo y combustibles refinados, y
4
Secretaría de Energía, Acuerdo por el que la Secretaría de Energía aprueba y publica la
actualización de la estrategia de transición para promover el uso de tecnologías y combustibles
mas limpios en términos de la Ley de Transición Energética.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 237

c) La producción total de las entidades privadas ha sido insignificante, a

pesar de las condiciones ventajosas en que recibieron las concesiones
correspondientes.

El PND subraya el propósito estratégico de la política energética de la

4T en el sentido de que Pemex y la CFE vuelvan a operar como palancas del
desarrollo nacional. Para lograr este objetivo, el Plan establece que es nece-
sario rehabilitar las seis refinerías existentes en México (Salamanca, Guana-
juato; Minatitlán, Veracruz; Tula, Hidalgo; Cadereyta, Nuevo León; Salina
Cruz, Oaxaca, y Ciudad Madero, Tamaulipas), que, según ese documento,
se encuentran en una situación deplorable de abandono y saqueo.
El Plan también contempla la construcción de una nueva refinería y
la modernización de las instalaciones estatales de generación eléctrica. Es
importante señalar que el PND se refiere principalmente a las centrales ter-
moeléctricas que funcionan con carbón, combustóleo y gas y, por tanto, son
altamente contaminantes.
En cuanto a las energías limpias, el PND sólo se refiere a las centrales
hidroeléctricas. Actualmente hay 64 centrales hidroeléctricas en México, las
cuales, según el PND, recibirán recursos adicionales para su modernización,
junto con las antiguas centrales termoeléctricas (actualmente hay treinta
plantas termoeléctricas en el país. Ramos Gutiérrez y Montenegro Fragoso,
2012). En cambio, las energías eólica y solar no están en la perspectiva de la
política energética de la 4T.
Además de lo anterior, la única referencia que el PND hace a la des-
carbonización de la matriz energética es en el sentido de afirmar “la nueva
política energética del Estado mexicano promoverá el desarrollo sustentable
mediante la incorporación de las poblaciones y comunidades a la producción
de energía con fuentes renovables”. Por tanto, el PND no sólo es inconstitu-
cional, sino que también contradice los compromisos internacionales asumi-
dos por México a favor de las energías limpias.
El PND carece de bases constitucionales, pues a la luz de la reforma
energética de 2013, Pemex y la CFE ya no tienen el monopolio de la refina-
ción de petróleo ni de la generación de electricidad que tenían en el pasado
(Gil, 2013). De acuerdo con dicha reforma, en lo que respecta a la industria
eléctrica, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (la Cons-
titución) sólo reserva al Estado dos actividades estratégicas: la transmisión y
la distribución de electricidad; mientras que, en el caso de la industria de los
hidrocarburos, la Constitución sólo reserva al Estado las actividades de ex-
ploración y explotación. Todas las demás etapas de las industrias de la elec-
tricidad y de los hidrocarburos se rigen por el principio de libre competen-

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238 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

cia. En consecuencia, la implementación de los objetivos del PND implica

necesariamente la modificación de las reglas establecidas por la Constitución
en 2013 y las leyes secundarias que, con base en ella se aprobaron, cuestión
que en un primer momento no fue impulsada por el gobierno de la 4T. Sin
embargo, en la práctica, la reforma energética de 2013 se revirtió casi inme-
diatamente después del inicio del nuevo periodo presidencial. Más aún, en
2019, el gobierno de la 4T adoptó las siguientes medidas en contra la refor-
ma energética:

a) La Comisión Nacional de Hidrocarburos suspendió las licitaciones para

adjudicar contratos de exploración y extracción a empresas privadas.
b) El 30 de enero de 2019, el Centro Nacional de Control de Energía
(Cenace) canceló la subasta de largo plazo SLP-1/2018 de 2018, que
permitía la adquisición de energía de fuentes limpias y renovables.
Esta subasta ya había sido suspendida temporalmente en diciembre
de 2018 para revisar sus objetivos y alcance.
c) La CFE propuso renegociar los contratos de transporte de gas por
ducto entre el gobierno y el sector privado durante 2019.

Sobre estas bases, la 4T avanzó en los términos planteados en el PND

en dos sentidos. Por un lado, revirtió la transición hacia una mayor partici-
pación de las energías limpias en la matriz energética y, por otro, sacó del
mercado a los competidores de Pemex y de la CFE. Sin embargo, debido a
que tanto la reforma constitucional de 2013 como la nueva legislación secun-
daria de 2014 seguían vigentes, la constitucionalidad de todas las decisiones
mencionadas resultaba cuestionable.

IV. El factor Covid-19

En 2020, dos acontecimientos mundiales pusieron a prueba el avance de la

política energética nacionalista postulada por el PND:

a) La crisis mundial de sobreoferta y la caída de la demanda de petró-

leo, provocaron un efecto negativo en los precios internacionales del
hidrocarburo,5 y
5
Los analistas señalan como causa de esta crisis el brote de coronavirus en China y su
rápida propagación, que ha hecho mella en la economía mundial, reduciendo la demanda de
petróleo en las primeras semanas de 2020 (Mentado, 2020).

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 239

b) La pandemia del Covid-19 que paralizó las actividades económicas

en todo el mundo y contrajo el mercado del petróleo y sus derivados.6

Debido a los eventos mencionados, en 2020, el gobierno mexicano en-

frentó varios problemas: una infraestructura del sector salud deficiente para
manejar la crisis sanitaria; la caída de los ingresos por la disminución de la
producción y las exportaciones petroleras; la falta de recursos económicos y
humanos para atender a los infectados y evitar muertes masivas, y la falta de
fondos para mantener los programas sociales implementados desde el inicio
de la 4T. Todo parecía indicar que, en tanto se resolviera la situación de
emergencia descrita, se abriría un impasse en el desmantelamiento de la refor-
ma energética de 2013, y que los recursos económicos del país se destinarían
completamente a la atención de la pandemia y sus efectos.
Empero, el gobierno continuó construyendo un nuevo aeropuerto, un
tren en el sur del país y una nueva refinería, así como fortaleciendo la posi-
ción mercado de Pemex y la CFE. Además, compró el 51% de las acciones
de una refinería ubicada en el estado de Texas, Estados Unidos (Deer Park),
con lo cual se convirtió en su único dueño.
Las decisiones tomadas por el gobierno de la 4T en esa coyuntura pa-
recen indicar que ni la atención a la pandemia de Covid ni la crisis de los
precios del petróleo, estaban en el centro de las preocupaciones del mismo
gobierno. Por el contrario, este vislumbró los problemas desde al menos dos
puntos de vista: como una oportunidad para exponer las fallas estructurales
del neoliberalismo y como un obstáculo para el proceso de transformación
de la vida pública del país. En el contexto de la complejidad descrita, el go-
bierno de la 4T adoptó otras medidas, que alteraron la estructura del sector
energético, y que se analizan a continuación.

1. Modificación de las reglas para el otorgamiento

de los certificados de energías limpias

Un certificado de energías limpias (CEL) es, según el artículo 3, fracción

VIII, de la Ley de la Industria Energética (LIE), un documento emitido por
la Comisión Reguladora de Energía (CRE) que acredita la producción de
una determinada cantidad de electricidad a partir de fuentes de energía lim-
pia. Los CEL sirven para cumplir con los requisitos asociados al consumo de
6
Según el Fondo Monetario Internacional, la crisis económica provocada por el co-
ronavirus será treinta veces peor que la de 2009. La economía mexicana caerá un 6,6%
(Mendoza Escamilla, 2020).

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240 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

los centros de carga. Según el artículo 83 del Reglamento de la LIE, estos

certificados sirven para lograr la participación de la generación de electrici-
dad a partir de fuentes de energía limpias al menor costo posible basado en
mecanismos de mercado.
La obligación de adquirir CEL se estableció por primera vez en el artículo
121 de la LIE y se reafirmó posteriormente en el artículo 68 de la LTE. Se-
gún la LIE, todos los proveedores de electricidad están obligados a cubrir un
determinado porcentaje de su demanda con energías limpias, y los CEL acre-
ditan el cumplimiento de esta obligación. El artículo 123 de la LIE establece
que están obligados a adquirir estos certificados: a) los suministradores; b) los
usuarios calificados participantes en el mercado; c) los usuarios finales abaste-
cidos por el suministro eléctrico aislado, y d) los titulares de contratos de inter-
conexión legados que incluyan centros de carga, ya sean públicos o privados.
En función de su producción de energía, todo generador de energía lim-
pia tiene derecho a CEL, y puede venderlos posteriormente a los proveedo-
res en condiciones de libre mercado. De este modo, el precio de un certifica-
do depende de la oferta y la demanda.
El porcentaje mínimo obligatorio de certificados que debe poseer un
proveedor aumentaba año tras año: para 2019, el porcentaje fue del 5.8%, y
para 2020, del 7.4%. Además, el incumplimiento se castigaba con una multa
de 6 a 50 salarios mínimos mexicanos por cada MW/h de incumplimiento
en la contratación de CELs.
En octubre de 2014, la Secretaría de Energía (Sener), con base en los ar-
tículos 121, 122, 123, 125 y 126 de la LIE, emitió los Lineamientos que establecen
los criterios para el otorgamiento de certificados de energías limpias y los requisitos para
su adquisición. De acuerdo con este documento, aquellas plantas de energía
limpia que entraron en operación después del 11 de agosto de 2014 tendrían
derecho a recibir CEL por veinte años. Entonces, las plantas legadas, es de-
cir, las que entraron en operación antes de esta fecha, no tendrían derecho a
recibir CEL a menos que hubieran realizado inversiones para aumentar su
producción de energía limpia. Además, la CFE estaba obligada a comprar
CEL en el mercado o a pagar la multa correspondiente en virtud de esta
norma.
Esta regla cambió el 28 de octubre de 2019, cuando la Sener publicó
en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se modifican los Li-
neamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de Certificados
de Energías Limpias y los Requisitos para su obtención, publicados el 31 de
octubre de 2014. De acuerdo con las fracciones I y II del numeral 4 de los
nuevos Lineamientos:

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 241

Serán elegibles para recibir CEL por un periodo de hasta veinte años los ge-
neradores limpios que representen:
i. Las Centrales Eléctricas Limpias que entraron en operación después del
11 de agosto de 2014.
ii. Las Centrales Eléctricas Legadas, según lo previsto en la Ley de la Indus-
tria Eléctrica, que generen electricidad a partir de fuentes de Energía Limpia.

Con la nueva redacción de la disposición mencionada, las centrales eléc-

tricas legadas limpias pueden recibir CEL por su producción de energía. Sin
embargo, dado que no se aumentaron los requisitos de CEL para los “par-
ticipantes obligados”, esta modificación provocará una sobreoferta de estos
instrumentos en el mercado (Vázquez Pérez, 2021). En otras palabras, este
cambio permitió a las centrales hidroeléctricas de la CFE, emitir CEL, lo
que devaluará los precios a casi cero y desalentará la generación limpia. Por
tanto, la CFE ya no necesita las subastas, y ya no debe pagar penalizaciones.
El cambio también disminuye la rentabilidad de las inversiones en tec-
nologías limpias, restringiendo el desarrollo de la industria de la electricidad
limpia. Además, el cambio de las directrices crea incertidumbre para los in-
versionistas, lo que no ayuda a invertir la tendencia de estancamiento de la
economía.

2. Acuerdo para Garantizar la Eficiencia, Calidad, Confiabilidad,

Continuidad y Seguridad del Sistema Eléctrico Nacional
con motivo de la pandemia por Covid-19

En abril de 2020, el Cenace emitió un Acuerdo Garantizar la Eficien-

cia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y Seguridad del Sistema Eléctrico
Nacional, con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por
el virus SARS-CoV2 (Covid-19). El Acuerdo implementó medidas técnicas
y operativas temporales supuestamente para mitigar los efectos de la pande-
mia de Covid-19 en la Red Eléctrica Nacional de México. En ese sentido,
el documento ordenó la suspensión de las pruebas de funcionamiento de
las nuevas centrales eólicas y fotovoltaicas a partir del 3 de mayo de 2020.
Además, estableció que no se autorizarán aquellas plantas que aún no hayan
entrado en operación comercial. Así, esta Resolución desplazó a los genera-
dores privados, creó barreras a la competencia y afectó a los consumidores
de los sectores comercial e industrial. El Cenace justificó el Acuerdo diciendo
que “la generación intermitente de las centrales eólicas y fotovoltaicas afecta
la confiabilidad del Sistema Eléctrico Nacional en términos de suficiencia,

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242 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

calidad y continuidad del suministro eléctrico” (Solís, 2020). Sin embargo,

detrás de este Acuerdo estaba la intención de eliminar a las fuentes de ener-
gía limpia del mercado.

3. Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad,

Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional

El 15 de mayo de 2020, la Secretaría de Energía publicó en el Diario Ofi-

cial de la Federación el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad,
Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional. La polí-
tica de la Secretaría de Energía tiene como objetivo perjudicar las plantas de
energía eólica y solar y favorecer la energía convencional, que proporciona
predominantemente la CFE. Desde nuestro punto de vista, el propósito de la
Resolución es aumentar la cuota de mercado de la CFE, que había perdido
el monopolio de la generación de energía debido a la reforma energética de
2013. La Resolución afectó a 44 proyectos de generación de energía limpia
(eólica y solar) ubicados en dieciocho estados.7
La resolución es muy cuestionable desde el punto de vista jurídico. En
primer lugar, contradice los artículos 4, fracción I; 8, 9, 27, fracción III; 68;
107; y 140, fracción I de la LIE. Asimismo, se vulnera la obligación de adqui-
rir CEL a los que se refieren los artículos 121 a 129 de la Ley mencionada.
Por tanto, esta resolución afecta el derecho humano a un medio ambiente
adecuado y el principio de sustentabilidad consagrados en la Constitución.
La resolución también afecta la estructura económica del sector eléctrico,
elimina las condiciones de competencia en materia de energía, contradice
los principios de acceso abierto y no discriminatorio a las redes de transporte y dis-
tribución, así como también modifica el criterio de despacho económico que
rige el funcionamiento del mercado eléctrico mayorista. Además, la resolu-
ción concede ventajas que favorecen a determinados participantes y dismi-
nuye la capacidad de los demás para competir. También establece barreras
al despacho de la generación eléctrica.

4. El objetivo de construir una nueva refinería

A pesar de que la crisis de los precios internacionales del petróleo puso

en tela de juicio la idoneidad de que la economía mundial siga dependiendo
7
Fernando Manuel Castro Figueroa, “Análisis jurídico sobre la política de confiabilidad,
seguridad, continuidad y calidad en el sistema eléctrico nacional”, Biblioteca Jurídica UNAM.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 243

de este hidrocarburo, en 2020, el Ejecutivo Federal publicó en el Diario Ofi-

cial de la Federación el decreto ejecutivo por el que se establecen las medidas de
austeridad que deberán observar las dependencias y entidades de la admi-
nistración pública federal bajo los criterios que en él se señalan. Este decreto
ordenó recortes presupuestales en todas las áreas de gobierno para destinar
más recursos económicos a enfrentar la pandemia del Covid-19, pero man-
tuvo la decisión del gobierno de construir una nueva refinería. La nueva
refinería en Dos Bocas, Tabasco, tendrá una capacidad de 340,000 barriles
diarios. Según el gobierno, este proyecto tiene como objetivo lograr la auto-
suficiencia en la producción de gasolina y diésel en un futuro medio y ofrecer
mejores precios de estos combustibles a los consumidores. Sin embargo, para
muchos expertos en el tema la construcción de esta refinería tiene más moti-
vaciones políticas que económicas.

5. Las nuevas tarifas de transmisión

En mayo de 2020, los siete comisionados de la CRE aprobaron un ajuste

a las tarifas que la CFE cobra a los productores privados de energía renova-
ble por el derecho a usar la red de transmisión. La CFE solicitó dicho ajuste
tarifario bajo el argumento de que las tarifas de interconexión deben reflejar
el costo real de transmisión (CRE, 2020).
En particular, las nuevas tarifas se aplicarían a los titulares de contratos
de interconexión legados con plantas de generación de electricidad a partir de
fuentes de energía renovables o de cogeneración eficiente y fuentes conven-
cionales. Esta medida viola el principio de acceso no discriminatorio a la red
de distribución reconocido por el artículo 4, fracción I de la LIE. Además,
contradice el artículo 27 de la Constitución, limitando la libre competencia
en las actividades de generación y suministro.
Como puede verse, durante los dos primeros años en el gobierno, la 4T
intentó insistentemente devolver a la CFE y a Pemex el monopolio que la
reforma constitucional de 2013 les había arrebatado. Los repetitivos intentos
por modificar la estructura del sector energético dificultan su buen funciona-
miento y, sobre todo, han detenido la transición hacia una economía baja en
emisiones. Sin embargo, todos estos intentos fracasaron. El Poder Judicial de
la Federación suspendió sus efectos, al considerar que violaban la legislación
energética vigente. Debido a lo anterior, el gobierno del presidente López
Obrador cambió su estrategia. Para dar fundamento a su política nacionali-
zadora, propuso al Congreso de la Unión sendas iniciativas para modificar la
LIE y la Ley de Hidrocarburos (LH). Como se analiza en el siguiente aparta-

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244 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

do, esas reformas fueron impugnadas mediante diversos medios de defensa.

En el mismo año, el presidente de la República envió al Poder Constituyente
Permanente una iniciativa de reforma constitucional en materia eléctrica,
cuyo objetivo principal era devolver a la CFE el monopolio sobre la industria
eléctrica. La siguiente sección analiza ambos procesos legislativos.

V. Las reformas
a la legislación secundaria

1. La descripción de las reformas

A pesar de que los intentos por modificar las reglas que rigen al sector ener-
gético en México por la vía administrativa encontraron un freno en el Poder
Judicial de la Federación, el gobierno de la 4T no dejó de insistir en modificar
el marco regulatorio definido por la reforma constitucional de 2013.
Con ese objetivo, el 1 de febrero de 2021, el presidente de México envió
al Congreso Federal una iniciativa para reformar la LIE. La iniciativa de ley
integra en el texto legal todas aquellas reglas postuladas por la Política de
Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico
Nacional de 2020, declarada inconstitucional por el Poder Judicial de la Fe-
deración. Además, tras esta reforma, las energías generadas por la CFE son
las primeras en entrar a la red de distribución, aunque sean más caras y con-
taminantes que las renovables. Lamentablemente, la legislatura la aprobó sin
ninguna discusión y análisis sobre su constitucionalidad.8
La reforma a la Ley de la Industria Eléctrica aprobada en 2021 fue im-
pugnada a través de tres recursos legales diferentes:

a) Diversos juicios de amparo.

b) La acción de inconstitucionalidad 64/2021.
c) Dos controversias constitucionales.

El 8 de abril de 2021, varios senadores presentaron una acción de in-

constitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en contra
de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación analizó y votó este asunto en
abril de 2022. Dado que sólo siete de once ministros votaron por que la re-
8
La reforma a la Ley de la Industria Eléctrica fue publicada en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 9 de marzo del 2021.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 245

forma era contraria a la Constitución, fue imposible obtener la declaración

de inconstitucionalidad.
Ese mismo año, la Comisión Federal de Competencia Económica y el
gobierno local del Estado de Colima interpusieron ante la SCJN las con-
troversias constitucionales números 44/2021 y 45/2021 para combatir esta
reforma. La SCJN resolvió estas acciones legales el 18 y 19 de abril de 2022
y desechó ambas controversias al considerar que los actores no tenían interés
jurídico simple para interponerlas. En consecuencia, en estos dos casos la
SCJN no se pronunció sobre la constitucionalidad de la reforma. Por tanto,
la constitucionalidad de la reforma en cuestión sigue en duda.
Como consecuencia de lo anterior, la reforma a la Ley de la Industria
Eléctrica de 2021 sigue vigente. Sin embargo, varias empresas afectadas por
ella han interpuesto juicios de amparo que en ocasiones han suspendido sus
efectos. Estos juicios continúan su curso procesal, y serán resueltos uno a
uno en el sentido que los jueces decidan, ante el fracaso de las acciones antes
descritas.
En el mismo sentido, en abril de 2021, el Congreso Federal aprobó dos
modificaciones a la LH. A partir de la primera modificación, la Secretaría de
Energía y la CRE podrán cancelar los permisos otorgados en casos de peli-
gro inminente para la seguridad nacional, la seguridad energética o la eco-
nomía nacional. El problema es que la reforma utiliza conceptos vagos cuyo
significado se deja a la interpretación de las autoridades, dejando indefensos
a los inversionistas privados.
La segunda modificación a esta ley elimina la regulación asimétrica de
las ventas de primera mano de hidrocarburos y petroquímicos. La regula-
ción asimétrica en el sector energético se refiere a las normas que pretenden
crear condiciones de igualdad entre las empresas privadas y Pemex. Según
esta reforma, la CRE ya no tendrá la facultad de determinar el precio de los
hidrocarburos, productos petrolíferos y petroquímicos que ofrece Pemex en
las ventas de primera mano; en su lugar, Pemex fijará esos precios, lo que la
coloca en una posición dominante en el mercado, afectando la libre compe-
tencia protegida por la Constitución.
Estas reformas a la LH también provocaron la presentación de una serie
de amparos por parte de los afectados. En algunos casos se concedió la sus-
pensión provisional de la entrada en vigor y, en otros, incluso la suspensión
definitiva. Sin embargo, algunos tribunales que han conocido de los recursos
contra estas suspensiones las han revocado argumentando que la reforma a
la ley no es autoaplicativa, sino que requiere un acto posterior de aplicación,
y es en ese momento cuando podría ser impugnada a través de un procedi-
miento de amparo.

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246 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

Con el afán de evitar el juicio de constitucionalidad sobre las reformas

legales comentadas, en septiembre de 2021, el titular del Poder Ejecutivo
envió al Poder Constituyente Permanente una iniciativa de reforma consti-
tucional en materia de energía eléctrica que daba marcha atrás a los propó-
sitos perseguidos por su similar de 2013. La reforma básicamente planteó lo
siguiente:

a) Considerar a la industria eléctrica como un área estratégica a cargo

del Estado.
b) Dar a la CFE el monopolio de todas las etapas de la cadena de valor
de la industria eléctrica (aunque permite que las empresas privadas
generen hasta 46% de la electricidad).
c) Responsabilizar a la CFE de la seguridad energética del país.
d) Cancelar todos los permisos de autoabastecimiento, generación eléc-
trica otorgados con base en la reforma constitucional de 2013.
e) Cancelar todos los contratos de compraventa de energía celebrados
al amparo de la reforma constitucional de 2013.
f) Desaparecer los CEL.

Además de lo anterior, la iniciativa también proponía la nacionalización

del litio.
Sin embargo, esa iniciativa no fue aprobada, pues el presidente no contó
con la mayoría calificada necesaria para la aprobación de una reforma cons-
titucional.

2. La evaluación de la constitucionalidad de la política

energética de la 4a. Transformación

La reforma constitucional de 2013 estableció los principios rectores de

la política y legislación energética en México. En primer lugar, en materia
eléctrica, la transmisión y la distribución de electricidad se consideran estra-
tégicas y reservadas a la nación. En segundo lugar, con relación a la industria
de los hidrocarburos, la reforma sólo reservó para el monopolio nacional
las actividades de exploración y explotación, mientras que se permitió a la
inversión privada realizar cualquier otra actividad de la cadena de valor de
la industria de los hidrocarburos. Por último, ninguna actividad estratégica
está abierta a la inversión privada, y la Ley debe determinar cómo pueden
participar los inversionistas privados en las demás actividades de la industria
eléctrica.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 247

Por otro lado, la Constitución establece los principios que guían el de-
sarrollo económico. Según el artículo 26, el crecimiento económico debe
ser integral y sustentable. Por su parte, el artículo 4o. de la Constitución ga-
rantiza a todos los mexicanos el derecho a un medio ambiente sano. Ambas
disposiciones constitucionales son el fundamento de una política energética
basada en las energías renovables.
Además, los artículos transitorios décimo séptimo y décimo octavo de la
citada reforma constitucional otorgan supremacía a las energías renovables
sobre las fuentes tradicionales de electricidad.
El gobierno de la 4T pretende que las reformas de la LIE y de la LH
aprobadas en 2021 otorguen soporte constitucional a su política energética.
Sin embargo, estas reformas son inconstitucionales porque:

a) Extienden el monopolio constitucional sobre las actividades de trans-

misión y distribución a las actividades de generación y suministro
que la Constitución no reserva al Estado.
b) Extienden el monopolio constitucional sobre la exploración y explo-
tación a las actividades de refinación, almacenamiento, transporte y
venta de primera mano de hidrocarburos que la Constitución no re-
serva al Estado.
c) Violan el mandato de incorporar las energías renovables a la ma-
triz energética establecida por los artículos transitorios de la reforma
constitucional de 2013.
d) Eliminan el mecanismo legal para proteger el derecho humano a un
medio ambiente sano y el principio de sustentabilidad consagrados
por la Constitución.

3. El papel del Poder Judicial

Hasta ahora, el Poder Judicial de la Federación ha actuado como contra-

peso del enorme poder presidencial al declarar inconstitucional todo intento
de modificar las normas constitucionales mediante la emisión de reglamen-
tos administrativos y tornando suspensiones contra las modificaciones legales
ya explicadas, a pesar de lo ocurrido con la controversia constitucional y con
las acciones de inconstitucionalidad.
Empresas privadas, organizaciones ambientalistas, e incluso órganos au-
tónomos del gobierno federal, han interpuesto acciones legales contra la po-
lítica energética de la 4T, incluyendo el juicio de amparo y las controversias
constitucionales.

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248 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

Cada uno de estos actores ha presentado diferentes argumentos. Para

los inversionistas privados, las reformas de la 4T contradicen las disposicio-
nes constitucionales vigentes en materia energética. Para la Comisión Fe-
deral de Competencia Económica, estas reformas son contrarias a la libre
competencia en el sector. Finalmente, para las organizaciones ecologistas,
el regreso a las fuentes de energía tradicionales basadas en el carbono viola el
derecho a un medio ambiente sano y el principio de sustentabilidad recono-
cidos por la Constitución, y son contrarias a los compromisos internaciona-
les asumidos por México en materia de transición hacia una economía más
amigable con el medio ambiente.
En algunos casos, los jueces han suspendido la aplicación de las reformas
promovidas por la 4T; sin embargo, los juicios siguen su curso, y está latente
la posibilidad de una sentencia que reconozca la constitucionalidad de las re-
formas impugnadas. Por otra parte, recientemente se abrió la posibilidad de
una controversia internacional cuando Estados Unidos y Canadá solicitaron
consultas con el gobierno de México argumentando que algunos aspectos de
su política energética contravienen el T-MEC.

VI. Las reglas

del comercio multilateral

México forma parte del sistema multilateral de comercio y, por tanto, está
obligado por los principios de nación más favorecida y de trato nacional a no dis-
criminar la inversión extranjera en el sector energético. Además, diversos
acuerdos comerciales regionales firmados por México protegen la inversión
extranjera en este ámbito.
A la luz de los acuerdos comerciales internacionales firmados por Méxi-
co, el restablecimiento de un sistema de producción eléctrica obsoleto podría
tener graves consecuencias para nuestro país. El Acuerdo Integral y Pro-
gresista de Asociación Transpacífico (CPTPP), el Acuerdo Comercial entre
Estados Unidos, México y Canadá (T-MEC) y los acuerdos comerciales con
la Unión Europea protegen la reforma constitucional energética de 2013.
La mayor parte de la inversión privada en el sector energético mexica-
no proviene de países extranjeros (Estados Unidos, Canadá, España, Japón,
entre otros). Por tanto, cualquier obstáculo a la participación de los inversio-
nistas privados podría llevar a México a una disputa comercial en el marco
del sistema multilateral de comercio establecido por los acuerdos de la Orga-
nización Mundial del Comercio (OMC) y otros tratados regionales de libre
comercio firmados por México.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 249

México ha suscrito numerosos acuerdos comerciales internacionales que

garantizan el trato nacional y permiten el libre flujo de inversiones. Por tan-
to, las reformas a la LIE y a la LH podrían generar fricciones entre el orde-
namiento jurídico nacional y las reglas del sistema comercial internacional.
Tenemos que analizar estos acuerdos bajo la premisa de que “Todas
las reformas constitucionales y cambios legales o reglamentarios deben ser
compatibles con los compromisos internacionales de México”, y “México no
puede adoptar medidas más restrictivas que las que ya ha adoptado en otros
tratados”.
Asimismo, México se ha comprometido con la comunidad internacio-
nal a avanzar hacia una economía baja en carbono, por lo que las reformas
energéticas de la 4T ponen en peligro el cumplimiento de los objetivos del
gobierno mexicano en esta materia. En los siguientes apartados se analizan
estas dos cuestiones.

1. El TLCAN

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte firmado por Mé-

xico, Estados Unidos y Canadá (TLCAN) en 19929 condujo a la reorgani-
zación del sector energético de México. En el anexo 620 (3) del capítulo seis
del TLCAN, México introdujo varias reservas sobre actividades estratégicas
que se refieren, entre otras cosas, al comercio y la inversión en el sector ener-
gético. Sin embargo, son posibles algunas excepciones a esta reserva (Horlick
y Schuchhardt, 2002). El Estado mexicano se reservó el derecho de suminis-
trar electricidad como servicio público en México, incluyendo la generación,
transmisión, transformación, distribución y suministro de electricidad dirigi-
das a ese fin. El TLCAN no permite la inversión privada en ninguna de las
actividades enumeradas, salvo en las condiciones previstas en el anexo 602
(3), párrafo 5 (Horlick y Schuchhardt, 2002). Sin embargo, el anexo permite
la inversión privada en las siguientes áreas: producción de electricidad para
uso propio, cogeneración y producción independiente de energía.
Los productores de electricidad para usos propios deben vender sus ex-
cedentes de producción de electricidad a la CFE. Además, los productores
independientes de energía (PIE) ubicados en México deben vender toda la
electricidad generada a la CFE. La CFE está obligada a comprar dicha elec-
tricidad en los términos y condiciones acordados con el PIE. Los PIE ubi-
cados en México pueden exportar electricidad a otras partes del TLCAN.
9
El TLCAN entró en vigor el 1 de enero de 1994.

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250 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

A pesar de las condiciones impuestas a la inversión de México por los

productores de electricidad de los países del TLCAN, México no prohibió
la importación de electricidad. México introdujo excepciones al artículo 603
sobre restricciones a la importación y a la exportación. En virtud de estas
excepciones, México puede restringir las licencias de importación y expor-
tación de determinados bienes enumerados en el anexo. El acceso al merca-
do, sin embargo, está limitado debido a las reservas sobre la distribución de
electricidad establecidas por el anexo 602 (3), ya que el importador de elec-
tricidad probablemente tendrá que vender directamente a la CFE (Horlick
y Schuchhardt, 2002).
Como resultado de las negociaciones del TLCAN, en 1992 el Congreso
mexicano reformó la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica. La refor-
ma permitió la inversión privada nacional y extranjera en la producción a
pequeña escala, la exportación de electricidad cogenerada, la importación
de energía exclusivamente para uso propio y la generación de energía para
uso de emergencia. La reforma también permitió la participación de pro-
ductores independientes de electricidad para su venta exclusiva a la CFE.
Debido al TLCAN, la organización de la industria eléctrica en México cam-
bió de un modelo de monopolio estatal integrado verticalmente en todas las
fases de la industria a un modelo de comprador único. Sin embargo, el TL-
CAN no incluyó normas específicas sobre la inversión privada en la industria
de los hidrocarburos.

2. El CPTPP

En el caso del TLCAN, una reforma a la Ley del Servicio Público de

Energía Eléctrica incorporó al ordenamiento jurídico nacional los compro-
misos del acuerdo comercial asumidos por México. En cambio, el CPTPP
plasma la reforma energética mexicana de 2013 en el texto del Anexo I del
acuerdo comercial.
En el CPTPP, México incluyó varias reservas específicas relacionadas
con la energía. Dichas reservas permiten la inversión extranjera en la in-
dustria energética mexicana bajo las condiciones establecidas por la refor-
ma constitucional de 2013, excluyendo cualquier trato menos favorable. Así,
México puede liberalizar las restricciones a la inversión extranjera estable-
cidas por las mencionadas reformas energéticas y el anexo I sin violar el
CPTPP (incorporado a través del artículo 32.11). En cambio, no puede ha-
cer más restrictivas las reglas.
Esto significa que Estados Unidos y Canadá, como miembros del T-
MEC, deben recibir un trato en el sector energético que no sea menos favo-

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 251

rable que el acordado por México a los demás miembros del CPTPP aunque
Estados Unidos no haya ratificado el CPTPP. El gobierno de la 4T no puede
hacer que las reglas bajo las cuales se permite la inversión extranjera en el
sector energético sean más restrictivas que las establecidas en los anexos del
CPTPP.

3. El T-MEC

A diferencia del TLCAN, el T-MEC no tiene un capítulo específico so-

bre energía. Sin embargo, diferentes capítulos del Acuerdo contienen refe-
rencias al sector energético. Por su parte, Canadá y Estados Unidos negocia-
ron una carta paralela al T-MEC sobre energía (Lighthizer, 2018).
El capítulo 8 del T-MEC reconoce la propiedad del Estado mexicano
sobre los hidrocarburos. Esta propiedad es directa, inalienable e imprescrip-
tible. Este capítulo sostiene:

2. En el caso de México, y sin perjuicio de sus derechos y recursos disponibles

conforme a este Tratado, Estados Unidos y Canadá reconocen que (a) México
se reserva su derecho soberano de reformar su Constitución y su legislación
interna; y (b) México tiene la propiedad directa, inalienable e imprescriptible
de todos los hidrocarburos en el subsuelo del territorio nacional, incluyendo la
plataforma continental y la zona económica exclusiva ubicada fuera del mar
territorial y adyacente al mismo, en estratos o yacimientos, independiente-
mente de sus condiciones físicas de conformidad con la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos.

Sin embargo, el capítulo 8 no otorga la base suficiente para una política

energética que impida la inversión privada en el sector energético. Además
de las reglas establecidas en el capítulo 8, el T-MEC contiene otras nor-
mas que impiden a México modificar la estructura del sector energético. El
T-MEC incluye una especie de cláusula de “nación más favorecida”, que
obliga a México a conceder a Estados Unidos y Canadá un trato no menos
favorable que el que otorga a otros países. La disposición clave del T-MEC
es la siguiente:

Artículo 32.11: Disposición específica sobre el comercio transfronterizo de ser-

vicios, inversión y empresas estatales y monopolios designados para México
Con respecto a las obligaciones del Capítulo 14 (Inversión), el Capítulo 15
(Comercio Transfronterizo de Servicios) y el Capítulo 22 (Empresas de Pro-
piedad Estatal y Monopolios Designados), México se reserva el derecho de

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252 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

adoptar o mantener una medida para un sector o subsector 32-12 para el cual
México no haya tomado una reserva específica en sus Listas de los Anexos I,
II y IV de este Tratado, sólo en la medida en que sea consistente con las medi-
das menos restrictivas que México pueda adoptar o mantener conforme a los
términos de las reservas y excepciones aplicables a las obligaciones paralelas
en otros acuerdos de comercio e inversión que México haya ratificado antes
de la entrada en vigor de este Tratado, incluyendo el Acuerdo de la OMC, sin
importar si esos otros acuerdos han entrado en vigor.

En virtud de esta cláusula, México debe otorgar a los inversionistas cana-

dienses y estadounidenses en los sectores cubiertos por los tres capítulos del
T-MEC enumerados en el artículo 32.11 un trato no menos favorable que el
otorgado por México en los acuerdos paralelos de comercio e inversión. Ade-
más, esta cláusula hace referencia a las reglas establecidas por el CPTPP. Por
tanto, en términos generales el T-MEC hace que la reforma constitucional
energética de México no se pueda modificar.
Además de lo anterior, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados sostiene que ningún país puede alegar su derecho
interno como pretexto para no cumplir con los compromisos adquiridos en
un tratado internacional. Esta disposición señala: “27. El derecho interno y
la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”
Por tanto, el capítulo 8 del T-MEC no permite que el gobierno mexica-
no modifique las reglas que según el CPTPP rigen el sector energético mexi-
cano en los términos definidos por la reforma constitucional de 2013.

4. El Acuerdo de Libre Comercio

entre México y la Unión Europea

Además de los acuerdos comerciales mencionados, el Acuerdo de Aso-

ciación Económica, Concertación Política y Cooperación entre Estados Uni-
dos Mexicanos y la Comunidad Europea y sus Estados miembros (2000) pro-
tege la inversión europea en el sector energético mexicano por el principio de
paridad.
Dos capítulos del TLCAN establecen la posibilidad de participación de
empresas extranjeras en la industria eléctrica nacional. Como muchas otras
cláusulas, estos capítulos se aplican automáticamente al Tratado de Libre
Comercio (TLC) entre la Unión Europea (UE) y México, basándose en el
principio de “paridad del TLCAN”. La paridad del TLCAN significa igua-
lar los beneficios del TLCAN en términos de liberalización de capitales y

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 253

productos básicos, en términos que podrían ser similares o mejores que los
establecidos en el TLCAN, pero nunca inferiores.10 La UE logró a través del
Tratado de Libre Comercio UE-México el mismo trato y condiciones de li-
beralización similares que México otorgó a Estados Unidos y Canadá en el
marco del TLCAN. México debe reconocer a la UE cualquier preferencia
futura otorgada a los miembros del TLCAN.
La misma regla se aplica al T-MEC. Este tratado comercial ya ha dero-
gado al TLCAN, pero el principio de paridad también se aplica a las reglas
establecidas por el CPTTP. En otras palabras, de acuerdo con el CPTTP, es
imposible modificar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos o las leyes del sector energético para impedir la participación de las em-
presas europeas sin enfrentar al sistema de solución de controversias comer-
ciales previsto en los tratados comerciales entre México y la Unión Europea.

5. El Acuerdo de París

El Acuerdo de París fue signado en 2015 por 196 países con el objetivo
de limitar el calentamiento global por debajo de dos grados centígrados.
Para alcanzar ese objetivo, los países signatarios presentaron en 2020 sus
contribuciones determinadas a nivel nacional, es decir, sus planes de acción
climática. En su Contribución Nacional Determinada bajo el Acuerdo de
París, México se comprometió a que el 35% de la energía generada para
2024, y el 43% para 2030, sea limpia. Estos objetivos y otros, como la re-
ducción de los gases de efecto invernadero de vida corta en un 25% y de las
emisiones de carbono negro en un 51%, requieren incentivos. Como se men-
cionó anteriormente, la reforma energética de 2013 acercó a México a estas
metas, pero la 4T detuvo dicha transición energética.
Uno de los elementos críticos para cumplir con las metas es generar me-
canismos económicos para producir energía limpia. Para ello, México lanzó
tres subastas entre 2015 y 2017, que resultaron en noventa contratos equiva-
lentes a una inversión de nueve mil millones de dólares para desarrollar ener-
gía solar, eólica y geotérmica. Estos proyectos reducirían las emisiones en 54
millones de toneladas de CO2 para 2030. Así, México se estaba moviendo
10
Esta equiparación tiene su origen en un proyecto de ley que se debatió ampliamente
durante cinco periodos legislativos en el Congreso estadounidense entre 1995 y 2002. La
iniciativa, conocida como Programa Comercial Interino de la Cuenca del Caribe/NAFTA
Parity, fue aprobada por ambas cámaras y firmada por el presidente Clinton el 18 de mayo de
2000, y autorizada para su aplicación el 2 de octubre de 2000 en la Proclamación Presidencial
7351 (Gutiérrez Haces, 2014).

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254 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

en la dirección correcta, pero todo cambió en 2018 cuando el gobierno de la

llamada 4T tomó el poder.
La política energética de la 4T postula la vuelta a una economía basada
en el carbono. La idea de construir una nueva refinería y rehabilitar las seis
antiguas ilustra este argumento. Las diversas medidas para fortalecer la posi-
ción de la CFE y Pemex en el mercado energético también reflejan la nostal-
gia de la 4T por los años de bonanza petrolera de México. Todo esto a pesar
de que el mundo avanza hacia una economía de bajas emisiones de carbono.
Uno de los retrocesos más cuestionables que ha dado la 4T es la modifica-
ción de las reglas para el otorgamiento de CEL.
Como se ha analizado, la reforma a la LIE de 2021 permite a la Secre-
taría de Energía otorgar CEL para viejas centrales eléctricas que la CFE ya
tenía en operación antes de que entrara en vigor la regulación que avaló el
uso de estos instrumentos en 2014. El documento destaca que desde 2019
México es el segundo país que más subsidios destina a los combustibles fósi-
les, después de China, ya que ha destinado 17 mil millones de dólares en sub-
sidios a combustibles fósiles como el petróleo y el gas, principalmente a través
de Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad. Este cambio
legal indica que México ha renunciado a sus compromisos internacionales
en materia de energía limpia y cambio climático.

VII. El inicio del conflicto

con Estados Unidos y Canadá

Como era de esperarse, el 20 de julio de 2022 el gobierno de Estados Unidos

presentó al gobierno mexicano una solicitud de consultas con relación a di-
versas medidas que México ha adoptado en favor de las empresas del Estado,
CFE y PEMEX, que impactan negativamente a las empresas norteamerica-
nas que operan en el territorio nacional, violando con ello los compromisos
establecidos en el T-MEC. El gobierno de Canadá se adhirió a esta solicitud
posteriormente. Con la solicitud de consultas se da inicio formalmente al pro-
cedimiento de solución de controversias en los términos del artículo 31, 31.2,
31.4 del T-MEC.
El gobierno de los Estados Unidos basa su reclamación en cuatro puntos
fundamentales:

a) La reforma aprobada por el congreso mexicano a la LIE en marzo

de 2021.

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EL REGRESO AL MONOPOLIO ESTATAL... 255

b) La inacción, retraso, denegación y revocación de los permisos que

permitían a las empresas privadas operar en el sector energético
mexicano.
c) La prórroga otorgada exclusivamente a Pemex para cumplir con el
requisito de vender exclusivamente el diésel ultra bajo en azufre.
d) Medidas adoptadas para el uso de servicio de transporte de gas na-
tural de México.

Estas medidas, según el texto de la solicitud mencionada, son violatorias

de los principios del trato nacional y protección de las inversiones en los tér-
minos del T-MEC.
El margen de acción para el gobierno mexicano parece ser muy reduci-
do a la luz de lo que hemos venido argumentando en este artículo. Informal-
mente, la única defensa que el gobierno mexicano ha aducido hasta ahora
es que el capítulo 8 del T-MEC le otorga el dominio directo sobre los hidro-
carburos y el derecho a reformar su Constitución y sus leyes. Sin embargo,
en el mejor de los casos, el articulo 8 solamente se refiere al tema de los
hidrocarburos, y la petición de consultas refiere a medidas adoptadas tanto
con relación a la industria eléctrica como a la industria de los hidrocarburos,
por lo que, incluso suponiendo que el gobierno mexicano tuviera razón, la
defensa que esgrime sólo sería útil por lo que se refiere a una parte de la so-
licitud de consultas.

VIII. Conclusiones

Las reformas a la LIE y LH de 2021 contradicen diversas disposiciones de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues pretenden ex-
tender el monopolio estatal de las industrias eléctrica y de los hidrocarburos a
otras áreas no reservadas a la nación por la carta magna.
A pesar de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no haya decla-
rado la inconstitucionalidad de las reformas a la LIE y LH, ello no significa
que sean constitucionales, pero corresponderá a los jueces que conocen de
los diversos juicios de amparo interpuestos en contra de la entrada en vigor
de las mismas, o en su caso en contra de futuros actos de aplicación, quienes
deberán decidir sobre su constitucionalidad, caso por caso.
Por otra parte, las reformas a las leyes de la industria eléctrica y de los
hidrocarburos son inconsistentes con los compromisos internacionales am-
bientales y comerciales asumidos por México, tal como ya lo plantearon los
principales socios comerciales de nuestro país. Más aún, la aprobación de
una reforma a la Constitución para dar sustento a las modificaciones hechas

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256 JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ

a estas leyes hubiera significado una violación al T-MEC, al CPTPP y a otros

compromisos internacionales asumidos por México.
Es probable que la controversia planteada por Estados Unidos y Canadá
en contra del gobierno mexicano en el ámbito del T-MEC concluya no sólo
con la imposición de sanciones a México, sino también con necesidad de que
el gobierno mexicano modifique nuevamente la LIE y la LH para hacerlas
compatibles con los compromisos que México ha asumido en ese y en otros
tratados comerciales.
Las reformas emprendidas por el gobierno mexicano también contravie-
nen a los compromisos que voluntariamente asumió en el Acuerdo de París
en materia de energías limpias, y que se reflejan como metas a cumplir en
tanto en la LGCC como en la LTE.

IX. Bibliografía

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA

EN UN ENTORNO LEGAL
E INSTITUCIONAL INCIERTO*

Marisol Anglés-Hernández**
José María Valenzuela***

Sumario: I. Introducción. II. El marco legal climático: internacional y na-

cional. III. Las instituciones de la economía de combustibles fósiles en América
del Norte. IV. El camino de la liberalización: reducir el riesgo de la inversión
privada. V. El camino del Estado: centralizar el desarrollo industrial. VI. Re-
flexiones finales. Los retos de México: transición justa, adecuación local y
política industrial inclusiva. VII. Referencias.

I. Introducción

Por su ubicación geográfica, topografía y características socioeconómicas,

México es uno de los países más vulnerables al cambio climático (Lachinet et
al., 2012; Murray-Tortarolo, 2021). La variabilidad climática, la sequía y la
escasez de agua, así como las tormentas, las lluvias intensas y las inundaciones
han aumentado en frecuencias e intensidad en todo el país (Mora et al., 2018).
Si esta situación prevalece, podría afectar la realización de múltiples derechos
humanos, como los relativos al acceso al agua, la segurida alimentaria y a un
medio ambiente sano, entre otros.
Pese a que México tiene un enorme potencial para la generación de
energía renovable, el marco legal e institucional asociado con la transición
*
Esta contribución corresponde a la traducción y actualización del capítulo Anglés Her-
nández, M. y Valenzuela, J. M., 2023, Mexico: “Energy Transition in an Uncertain Legal and
Institutional Setting”, pp. 451-466. En Bellantuono, Giuseppe, Godden, Lee, Mostert, Hanri,
Wiseman, Hannah and Zhang, Hao (eds.), Handbook of Energy Law in the Low-Carbon Transition,
Berlin, De Gruyter.
**
Doctora en derecho ambiental; investigadora de tiempo completo en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Correo electrónico: mangles@[Link].
***
Doctor en políticas públicas; investigador en el Instituto de Ciencia, Innovación y So-
ciedad de la Universidad de Oxford. Correo electónico: [Link]@[Link].

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260 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

energética no se centra en él. Por el contrario, dicho marco presenta una se-
rie de inconsistencias y contradicciones que alejan al país del cumplimiento
de sus obligaciones en materia de reducción de gases de efecto invernadero
(GEI) y garantía de los derechos humanos.
La transición energética requiere de nuevas soluciones normativas y polí-
ticas, que sólo pueden alcanzarse de manera constructiva dentro de un marco
jurídico adecuado (Sabel y Victor, 2017). A su vez, la política energética debe
estar alineada a los objetivos climáticos y centrarse en la transición energética
justa y equitativa. No obstante, el marco jurídico vigente en México aún no
refleja las necesidades y requisitos de la transición energética y la descarboni-
zación profunda,1 ya que se ha enfocado en reducir la intensidad de emisiones
del sistema energético, a pesar de contar con una Ley General de Cambio Cli-
mático sólida (Valenzuela y Buira, 2021). Esto ha creado un entorno incierto
que dificulta el desarrollo de la política y regulación necesarias para crear las
condiciones adecuadas para descarbonizar el sistema energético nacional.
El país todavía está inmerso en una política dicotómica de larga data
sobre la forma de gobernanza económica del sector energético; la disyuntiva
plantea, si el Estado debe permitir la inversión privada, o si debe adminis-
trar directa y de manera exclusiva el sector energético, a través de empresas
estatales. En este contexto, la falta de progreso hacia una mayor ambición
climática en el sector energético se puede ver desde una perspectiva regio-
nal: México ha virado progresivamente hacia la integración con América del
Norte, una región carente de ambición climática y con paradigmas políticos
conflictivos sobre seguridad energética (véase Rodríguez Padilla, 2018; Co-
leman, 2023). Por un lado, el paradigma de liberalización se centraba en la
integración en los mercados internacionales para garantizar un suministro
oportuno y eficaz en función de los costos; independientemente del nivel de
las importaciones de energía. Por otro lado, el paradigma de la soberanía
energética enfatiza una alta dependencia de la producción nacional de com-
bustibles, incluidos los requeridos para la generación de electricidad, con un
escepticismo significativo sobre la confiabilidad de los mercados internacio-
nales en tiempos difíciles.
Las instituciones mexicanas todavía no logran un consenso legal mínimo
sobre la prioridad de la transición energética más allá del debate: privados
versus Estado. Si ese consenso no se construye de manera autónoma, podría
1
Alcanzar el objetivo central del Acuerdo de París, consistente en limitar el aumento
de la temperatura global entre 1.5-2ºC por encima de los niveles preindustriales requiere
que para mediados de siglo se logren cero emisiones netas de bióxido de carbono, así como
una importante reducción de otros gases y compuestos de efecto invernadero (metano, óxido
nitroso, carbono negro entre otros) (Bataille et al., 2020).

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 261

ser resultado de la influencia de cambios en los mercados norteamericanos,

en menoscabo de las particularidades del régimen jurídico mexicano y de
las capacidades institucionales nacionales. Por ello, hacemos hincapié en un
desafío clave: garantizar una transición energética justa a partir de las con-
diciones de desarrollo local y la normatividad que regula el uso y aprovecha-
miento de los recursos naturales.

II. El marco legal climático:

internacional y nacional

México cuenta con una legislación climática amplia e innovadora, que se de-
riva del mandato constitucional —artículo 25, que establece que el desarrollo
nacional debe ser integral y sustentable—; así como del relativo a la protección
ambiental —artículo 73, fracción XXIX-G—. Con esta base, se expidió la
Ley General de Cambio Climático (LGCC), que mandata las competencias
concurrentes relacionadas con la mitigación y adaptación en los tres niveles de
gobierno; también prevé la creación de la Comisión Intersecretarial de Cam-
bio Climático (CICC), integrada por catorce secretarías a nivel federal: Gober-
nación, Relaciones Exteriores, Marina, Hacienda y Crédito Público, Bienestar,
Economía, Agricultura y Desarrollo Rural, Comunicaciones y Transportes,
Educación, Salud, Turismo, Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, Ener-
gía (en adelante, Sener) y Medio Ambiente y Recursos Naturales (en adelante,
Semarnat), esta última ocupa la presidencia. La CICC supervisa la coordina-
ción de acciones entre las secretarías y entidades de la administración pública
federal en materia de cambio climático. Sin embargo, hasta la fecha no se ha
logrado una verdadera coordinación de la acción climática interinstitucional.
En la práctica cada Secretaría desarrolla algún esfuerzo relacionado con ac-
ciones climáticas; pero estas no son discutidas, consensuadas y, mucho menos
articuladas entre ellas, por lo que los resultados pueden incluso ser contradicto-
rios (Pacheco-Vega, 2021; Von Lüpke y Well, 2020). Como ejemplo, tenemos
que la Secretaría del Bienestar promueve el “Programa Sembrando Vida”, que
implica la siembra de especies que pueden afectar los ecosistemas y sus funcio-
nes; mientras que la Semarnat implementa el programa “Pago por servicios
ambientales”, destinado a mantener las áreas forestales.
Del mismo modo, a pesar de que las bases para una economía baja en
carbono están establecidas legal e institucionalmente, cada secretaría esta-
blece sus propios objetivos. Por ejemplo, la Secretaría de Agricultura pro-
mueve la expansión de la frontera agrícola, y la Sener, la producción y uti-
lización de energía fósil, lo que dificulta la integración de una verdadera
política energética orientada a la transición energética (Anglés-Hernández y

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262 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

Otero-Rovalo, 2019). Además de la complejidad institucional, la LGCC exi-

ge la adopción de varios instrumentos de planificación, incluida la Estrategia
Nacional de Cambio Climático, desarrollada por el Instituto Nacional de
Ecología y Cambio Climático (INECC), con una visión de largo plazo. Esta
estrategia identifica cuestiones transversales críticas para la política climática
a largo plazo, incluidos los enfoques basados en el mercado para fijar el pre-
cio del carbono, el aumento de la innovación, la investigación y el desarrollo
de nuevas tecnologías, y la necesidad de transitar de las energías fósiles a las
energías renovables.
También es importante que existan otras leyes que regulen el sector ener-
gético con un claro impacto en los aspectos climáticos. Así, de acuerdo con la
Ley de Transición Energética (LTE), México reconoce la necesidad de tomar
acciones para diversificar la matriz energética y mejorar la eficiencia ener-
gética que contribuya al logro de las metas climáticas nacionales, a saber: el
logro del 35% de participación de energías limpias en la matriz de genera-
ción eléctrica para 2024. Para efectos legales, se entiende por energías reno-
vables aquellas cuya fuente reside en fenómenos de la naturaleza, procesos o
materiales susceptibles de ser transformados en energía aprovechable por el
ser humano, que se regeneran naturalmente, por lo que se encuentran dispo-
nibles de forma continua o periódica, y que al ser generadas no liberan emi-
siones contaminantes (artículo 3o., fracción XVI, LTE). No obstante, la Ley
de la Industria Eléctrica define como energías limpias “aquellas fuentes de
energía y procesos de generación de electricidad cuyas emisiones o residuos,
cuando los haya, no rebasen los umbrales establecidos en las disposiciones
reglamentarias que para tal efecto se expidan” por la Comisión Reguladora
de Energía (CRE) y los criterios de emisiones establecidos por la Semarnat
(artículo 3o., fracción XXII). Como se advierte, estas últimas no son nece-
sariamente energías limpias, ya que su categorización depende de un rango
de emisiones permitido por diversas autoridades, lo que da lugar a incluir en
esta categoría a la energía generada por el aprovechamiento del poder calo-
rífico del metano y otros gases asociados en los sitios de disposición de resi-
duos, granjas pecuarias y plantas de tratamiento de aguas residuales, entre
otros, así como a la energía generada con los productos del procesamiento de
esquilmos agrícolas o residuos sólidos urbanos, cuando dicho procesamiento
no genere dioxinas y furanos u otras emisiones que puedan afectar a la salud
o al medio ambiente y cumpla con las normas oficiales mexicanas, así como
la electricidad generada por centrales de cogeneración eficiente que utilizan
gas natural como combustible.
Adicionalmente, la LTE ordenó la publicación de una estrategia de tran-
sición para promover el uso de tecnologías y combustibles más limpios. Tras

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 263

la primera versión publicada en diciembre de 2014 y revisada en 2016, se

propusieron objetivos de generación de energía limpia del 37,7% para 2030
y del 50% para 2050 (Sener, 2016), aunque los estudios de la misma estra-
tegia reconocían la necesidad de alcanzar niveles muy superiores de energía
limpia en el sector eléctrico para alcanzar las metas del Acuerdo de París.
Como herramienta para reducir los GEI, la Ley de la Industria Eléctri-
ca (LIE) creó un sistema de obligaciones para los suministradores y grandes
consumidores (usuarios calificados) a través de la acreditación de certificados
de energía limpia (CEL). Cada CEL acredita la producción de un megavatio-
hora (MWh) a partir de energías limpias para los generadores, que pueden
ser vendidos a los suministradores y usuarios calificados para el cumplimien-
to de las obligaciones establecidas por la Sener anualmente. Adicionalmen-
te, dado el papel dominante de la Compañía Federal de Electricidad (CFE)
como suministrador del servicio eléctrico para la mayoría de la población y
negocios del país, se instrumentó un sistema de subastas de largo plazo como
un mecanismo competitivo para contratos de suministro de energías limpias,
específicamente para CFE. Tres rondas de subastas fueron implementadas
entre 2016 y 2018, en este último año la cuarta subasta fue suspendida.
En el contexto internacional, México afirmó su compromiso con la lu-
cha contra el cambio climático, en consecuencia, firmó y ratificó la Conven-
ción Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC)
y sus instrumentos derivados, en su momento el Protocolo de Kioto y, pos-
teriormente, el Acuerdo de París, en vigor. En este contexto, México formu-
ló su Contribución Nacionalmente Determinada (NDC), que establece la
intención de reducir incondicionalmente sus emisiones de GEI en un 22%
para 2030, o hasta un 36% condicionado a la implementación de transfe-
rencias internacionales de tecnología y fijación de precios del carbono, entre
otros factores.
A pesar de los avances legales en México, los desafíos clave para la ac-
ción climática deben robustecerse para limitar las emisiones de GEI del país.
Hoy en día, los objetivos condicionados y no condicionados en la NDC están
alineados con el límite de temperatura de 2ºC, como argumenta la Estrategia
oficial de Desarrollo de Bajas Emisiones a Largo Plazo (LT-LEDS) presen-
tada a la CMNUCC en 2016. Sin embargo, la ambición climática interna-
cional se ha incrementado, adoptando como meta el límite de temperatura
de 1.5° C. En diciembre de 2022, durante la Conferencia de las Partes de la
Convención Marco (COP 27) en Egipto, México presentó una actualización
de la Contribución Nacional, incrementando la ambición de 22% a 35% de
reducción de emisiones frente a una línea base nacional en 2030, equivalente
a 664 MtCO2, un nivel de emisiones equivalente a 10% menor a las observa-

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264 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

das en 2015 el año de la firma de Acuerdo de París. El detalle de las políticas

asociadas a la nueva Contribución, así como su relación con la meta de largo
plazo, deberían haberse visto reflejadas en la actualización de la LT-LEDS
esperada para 2023.
Sin embargo, la política climática, energética y de transporte continuó
afianzando el papel central de los combustibles fósiles en el largo plazo du-
rante la administración 2012-2018, alentando la industria privada del pe-
tróleo y ofreciendo un tratamiento preferencial al gas natural; seguida, en la
administración 2018-2024, del rescate de la participación en los mercados
energéticos de las empresas estatales, que requirió del freno a las inversiones
privadas en energías renovables en el sector eléctrico (Demôro et al., 2021).
El anuncio de grandes inversiones en energía solar por la estatal CFE y el
rápido avance del transporte público eléctrico en la Ciudad de México se su-
man a la suspensión de nuevas rondas de licitaciones petroleras, como seña-
les tempranas de un cambio de rumbo. Pero desde 2023, el sector energético
continúa materialmente anclado en la economía de los combustibles fósiles,
no muy diferente al actuar de sus socios norteamericanos.

III. Las instituciones de la economía

de combustibles fósiles
en américa del norte

Durante décadas, México fue conocido como un importante productor y ex-

portador de petróleo. Pero desde hace una década el país ha sido un impor-
tador neto de energía debido a una plataforma de producción de petróleo y
gas en declive y al crecimiento secular en la demanda de combustibles fósiles
en toda la economía. Esta transformación estructural no ha sido aprovecha-
da para promover la reducción de la demanda y sustitución tecnológica del
sistema energético. Por el contrario, los gobiernos de México han buscado
expandir la producción de hidrocarburos y derivados.
En la década de 2010, las principales economías de Europa iniciaron un
giro drástico hacia una profunda descarbonización en el sector energético.
Al mismo tiempo, y en contraste con Europa, México emprendió importan-
tes reformas legales para revitalizar la industria de los combustibles fósiles
en línea con la economía y la política energética de América del Norte (IEA,
2017; Wood, 2018; Hernández Ochoa, 2018). La reforma constitucional en
materia de energía de 2013 y la consiguiente legislación sectorial para su
implementación sirvieron para armonizar el marco legal interno con el mo-
delo empresarial dominante de América del Norte de inversión privada para

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 265

desarrollar hidrocarburos en yacimientos convencionales y no convenciona-

les (shale/gas oil). Acceder a estos últimos recursos requiere implementar la
técnica de fracturación hidráulica, con los respectivos riesgos socioambientales
que ello implica, entre los cuales se encuentran, el cambio de uso de suelo y
las emisiones fugitivas de metano a la atmósfera en cantidades significativas;
importa destacar que el metano tiene una vida atmosférica de aproximada-
mente doce años y un potencial de calentamiento global veinticinco veces
mayor que el del dióxido de carbono (Howarth et al., 2011), por lo que con-
tinuar con el uso de combustibles fósiles perpetúa la problemática ambiental
y climática en la región.
Las reformas al marco constitucional y legal mexicano referidas fueron
la culminación de un intento de dos décadas de liberalizar el sector energéti-
co (Valenzuela y Studer, 2017), y representaron un cambio drástico en el sec-
tor de petróleo y gas existente, ya que permitieron la participación de actores
privados en la exploración y producción de petróleo y gas natural, así como
en la refinación de petróleo y la petroquímica básica, ámbitos anteriormente
reservados a las empresas estatales. El sector eléctrico se liberalizó al permi-
tir la entrada de nuevos generadores, y la constitución del mercado eléctrico
mayorista permite contar con más opciones de proveedores de electricidad.
Esto alentó la modernización de la infraestructura de suministro, principal-
mente de combustibles fósiles y, en menor grado, en nuevas energías renova-
bles facilitadas por contratos a largo plazo respaldados por el Estado. Con la
reforma constitucional de 2013, Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión
Federal de Electricidad (CFE), ambas empresas estatales, se convirtieron en
empresas productivas del Estado, para ser administradas de acuerdo con los
principios del mercado.
Pemex ha sido catalogada como una de las corporaciones con el mayor
volumen de emisiones acumuladas en la posguerra (Ekwurzel et al., 2017),
lo que habla del tamaño de la huella del sector energético nacional en el
cambio climático global. Pero a la luz de la demanda mundial creciente y
el aumento histórico de la producción de hidrocarburos en yacimientos no
convencionales en Estados Unidos, las reformas de México de 2013 no bus-
caron contener la huella climática de la industria petrolera, sino permitir la
producción de hidrocarburos a los inversionistas privados. Los informes del
gobierno mexicano sobre los logros alcanzados entre 2012-2019 se refieren a
compromisos de 8,600 millones de dólares en energía limpia, más de 12,000
millones sólo en nuevos gasoductos, y más de 160,000 millones de dólares
en producción de hidrocarburos. Además de la producción nacional, cabe
señalar que la capacidad de importación de gas natural de Estados Unidos
aumentó en un 220% (Gobierno de México, 2018).

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266 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

En el sector eléctrico, la liberalización significó ir más allá de la inclusión

de productores independientes de energía para vender a un solo comprador
y mercados de contratos bilaterales privados limitados. Las reformas con-
virtieron la competencia en el mercado mayorista en la columna vertebral
de la industria, a expensas de la participación en el mercado de la empresa
productiva del Estado del sector electricidad —CFE— (Hernández Ochoa,
2018; Ibarra-Yunez, 2015). Para acompañar la reforma legal, la política
energética condujo a la CFE a detener sus inversiones en generación y de-
dicar su capital financiero y humano en la expansión de infraestructura de
gas natural, convirtiendo a la empresa eléctrica del Estado en una empresa
dedicada a la promoción del consumo de gas natural. Es así como el gas na-
tural alcanzó una participación de dos terceras partes en la generación de
electricidad, y que el gobierno decidió limitar la participación de energías
limpias en electricidad para 50% en 2050. Pero este objetivo eléctrico no se
acerca a lo que la literatura científica considera apropiado para que México
logre la ambición climática a largo plazo que refiere la completa descarbo-
nización del sector eléctrico, donde existen ya alternativas tecnológicas sufi-
cientes (Buira y Tovilla, 2015; Buira et al., 2021; Veysey et al., 2016; Elizondo
et al., 2017). Sin embargo, como puede verse en la figura 1, las fuentes fósiles
prevalecen como insumo para el suministro total de energía en el país. Y en
2021, aun con los efectos de la desaceleración económica, la generación de
bajas emisiones sólo alcanzó un nivel apenas superior a 25%.

Figura 1. Suministro de Energía

en México: 1990-2021

Fuente: elaboración propia, a partir de BP, 2022.

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 267

El giro de México hacia el gas natural se apuntala en el avance tecno-

lógico en centrales de ciclo combinado de gas natural (NGCC) con alta efi-
ciencia y consumo. Estas centrales están destinadas a sustituir el combustible
pesado y satisfacer la creciente demanda en el país. De manera similar a
Estados Unidos donde la sustitución de carbón por gas natural se considera
un éxito de política climática, en México se describió la expansión del gas
natural también como un logro climático. Pero frente a la ambición climática
de 2050, la política del sector energético en la región de América del Norte
no ha reflejado los requisitos de descarbonización en los tres países.
La política climática muestra cierta convergencia. México es único en la
región por tener una Ley general de cambio climático que aún no existe ni
en Estados Unidos ni en Canadá. En cambio, ha habido sincronía en otros
aspectos, principalmente en las reformas de política para permitir el creci-
miento en el uso del gas natural, a través de reformas del mercado eléctrico
(Carreón-Rodríguez et al., 2006; Víctor y Heller, 2006). Una condición estruc-
tural para esa convergencia fue el auge del gas de esquisto en Estados Unidos,
que condujo a una abundancia de oferta y una caída rápida y constante en el
precio del gas natural al nivel más bajo entre las principales regiones econó-
micas a nivel mundial. Las políticas para fomentar el consumo de gas natural
en México han presupuesto que existe una gran oportunidad de eficiencia
económica, y la promesa de desarrollar una industria nacional de gas natural
equiparable a la de Estados Unidos. Se espera que el gobierno y las partes
interesadas económicas obtengan los beneficios del abundante gas natural
de bajo precio y desarrollen una industria nacional de gas natural que podría
parecerse a la de Estados Unidos. La compañía eléctrica estatal, CFE desple-
gó la mayor expansión de la infraestructura de capacidad de importación de
gas natural, lo que resultó en que la industria eléctrica dependiera hasta en
un 90% del gas natural importado, esencialmente a través de tuberías desde
Estados Unidos. Sólo bastaron unos años para confirmar que las expectativas
eran incompatibles, el apoyo al gas natural importado a bajo precio hacía in-
viable el desarrollo de una industria del gas de esquito en México.
De esta manera, la industria energética de México ha convergido hacia
una economía de combustibles fósiles de América del Norte, tanto material-
mente, basada en la integración de infraestructura y mercados, como insti-
tucionalmente en modos de gobernanza y prioridades políticas. La coalición
gobernante de 2018 ha detenido el proceso de liberalización y se ha volcado
hacia la protección de la cuota de mercado y el papel de las empresas estata-
les. El cambio de rumbo en materia energética no ha significado un rompi-
miento con el proceso de integración, pero sí tiene otro carácter. En la década
de 2020, esta integración se describe mejor con la decisión de Pemex de ad-

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268 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

quirir la participación de Shell en la refinería de propiedad conjunta de Deer

Park en el Estado de Texas (Martínez, 2022). Para entender este contraste
entre dos modelos dedicamos las siguientes dos secciones para discutirlos de
manera subsecuente.

IV. El camino de la liberalización:

reducir el riesgo de la inversión privada

Un pilar clave para el desarrollo del sector energético, adoptado por los re-
formistas desde finales de la década de 1990 y hasta 2019, ha sido permitir y
eliminar el riesgo de la inversión privada en el sector energético. A diferencia
de las nociones comunes de mercados liberalizados, donde los privados asu-
men todos los riesgos, la liberalización del sector energético de los países en
desarrollo se caracteriza por el uso de mecanismos estatales o regulatorios
para reducir el riesgo de las inversiones de los privados. Esto puede suceder
permitiendo una alta concentración de mercados (como en Chile desde la
década de 1980); a través del desarrollo de contratos de productores indepen-
dientes de energía garantizados por agencias gubernamentales (con un solo
comprador), o a través de la regulación de precios, que permite a los inver-
sionistas tener certeza sobre los ingresos a nivel de planta (como en la regula-
ción China). Los promotores de la reducción de riesgos argumentan que estas
medidas legales, regulatorias o contractuales son fundamentales para lograr
las mejores condiciones de mercado en los países en desarrollo; sin embargo,
estos mecanismos también pueden representar formas de captura económica
ineficiente (Gabor, 2021; Dafermos et al., 2021). Los mecanismos de reducción
de riesgos pueden dirigirse tanto a las industrias de combustibles fósiles como
a las de energía renovable. Y la coalición gobernante de 2012 a 2018 desplegó
dos mecanismos para reducir el riesgo de la inversión privada que son conse-
cuentes con la transición energética.
La primera y más directa es la emisión de contratos a largo plazo para el
suministro de energía. Esto se hizo particularmente relevante en la industria
eléctrica, donde los contratos de suministro de gas natural y los contratos de
suministro de electricidad tienen una duración de más de veinticinco años
para el gas o veinte años para los contratos de energía renovable. La CFE ha
anclado la expansión de la infraestructura de transporte de gas natural, a tra-
vés de contratos de suministro a largo plazo y la mayor parte de la inversión
en energía eólica y solar, a través del sistema de subastas. Las elecciones del
gobierno han llevado a la empresa estatal a apostar simultáneamente por la
expansión de la generación de energía de gas natural como por la generación
de energía renovable.

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 269

Entre 2015 y 2018, la Sener y el Centro Nacional de Control de Energía

(Cenace) realizaron tres subastas de largo plazo en las que la CFE y otros
proveedores compraron certificados de energía limpia (CEL), energía y po-
tencia —a los precios más competitivos a nivel mundial— para cumplir con
obligaciones definidas por el gobierno federal. La fecha esperada de proyec-
tos de las tres subastas concluidas fueron 2018, 2019 y 2020 por un total de
6.7 GW. Al cierre de 2022, el gobierno reportó un 91% de la capacidad en
operación (Cordero, 2022).
Un elemento central para vincular obligaciones de expansión de energías
renovables y las subastas de largo plazo fue limitar la emisión de CEL para
proyectos nuevos. No obstante, en 2019, en oposición directa al modelo de
reducción de riesgos, el gobierno mexicano cambió las reglas, al determinar
que las centrales eléctricas instaladas antes de 2014 también podrían obte-
ner CEL, beneficiando, principalmente a la empresa estatal CFE. Este hecho
hace evidente la falta de seguridad jurídica para los inversionistas, nacionales
y extranjeros, y pone en riesgo el desarrollo de energías renovables y limpias
en el país. El Ejecutivo federal procedió entonces con el proyecto de una re-
visión importante del régimen jurídico. El 29 de enero de 2021, el titular del
Poder Ejecutivo Federal remitió a la Cámara de Diputados, en calidad de
preferente, una Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman y
adicionan diversas disposiciones de la LIE, para eliminar el mercado eléctrico
mayorista, tal como se encuentra actualmente, y beneficiar a la CFE a costa
de los productores privados y del cumplimiento de los compromisos asumidos
por México en los rubros ambiental, climático, inversión y derechos humanos.
Ante estas acciones del Estado mexicano, los inversionistas han recu-
rrido al Poder Judicial en defensa de sus derechos. Hasta ahora, los fallos
judiciales han sido a favor de mantener la normativa vigente, por lo que las
reformas legales que vulneran los avances en materia de energías limpias no
se han materializado. Sin embargo, el clima de incertidumbre e inseguridad
continúa lo que no favorece la inversión en el sector energético y causa daños
a los objetivos climáticos y de derechos humanos. Aunque el Tratado de Li-
bre Comercio de América del Norte (TLCAN) revisado en 2020 —USMCA
en Estados Unidos y Canadá y T-MEC en México—, que entró en vigor en
junio de 2023, permite modificaciones constitucionales, esto no excluye las
obligaciones de trato nacional que México debe otorgar a las empresas de
sus socios comerciales y las reglas de expropiación indirecta, típicas de los
tratados de inversión.
El segundo mecanismo para reducir el riesgo es contener y desmantelar
a los actores dominantes del mercado de manera que limiten sus capacida-
des para superar a los nuevos participantes en la industria. En los mercados

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270 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

privados, esto sucede a través de políticas antimonopolio y de desagregación,

pero en el caso de las empresas estatales que permanecen bajo el control
directo del gobierno esto puede tomar la forma de política. En el caso de
México, la reforma constitucional de 2013 se centró en la figura de órganos
reguladores coordinados en materia de energía para regular los mercados
energéticos, a través de la intervención de la CRE y la Comisión Nacional
de Hidrocarburos (CNH), con miras a desarrollar un mercado competitivo
basado en criterios eminentemente técnicos y no discriminatorios. Por tanto,
las empresas estatales de energía se han desagregado parcialmente, y se han
diseñado mandatos legales para limitar la capacidad de las empresas esta-
tales para participar en los mercados de forma autónoma. Por ejemplo, la
empresa pública de suministro de electricidad —CFE— sólo puede comprar
energía a través de subastas realizadas por el operador del sistema.
La reducción del riesgo de la inversión privada tiene implicaciones en
la definición de los tipos de políticas de apoyo a la promoción de energías
limpias, así como en la definición de qué tipos de políticas de descarboniza-
ción se evitan. La determinación del precio del carbono ha sido parte de las
opciones políticas para la transición energética en el sector; sin embargo,
ha sido demasiado pequeña y estrecha para tener un impacto sistemático
en la descarbonización de la industria energética (Stevens, 2021; Dibley y
García-Mirón, 2020). El gobierno ha decidido no introducir nuevas “dis-
torsiones” en los mercados. Entre los países de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) que han adoptado ofi-
cialmente alguna forma para fijar los precios del carbono, como un límite
máximo de emisiones; un sistema de comercio de emisiones o un impuesto
al carbono, México ha elegido el menos estricto, el impuesto al carbono,
que por cierto es el más bajo entre los miembros de la Organización. El im-
puesto se aplica a los combustibles fósiles de vehículos y combustóleo, pero
no al gas natural, el segundo combustible fósil de mayor consumo y fuente
de energía primaria para las industrias manufacturera y eléctrica. Esto se
debe a que la política nacional se ha inclinado hacia las preferencias de los
intereses comerciales establecidos. Esta lógica de apoyo de los inversionis-
tas es fundamental para comprender la primera ola de expansión solar y
eólica entre 2009 y 2013, la cual dependió de ofrecer tarifas de transmisión
subsidiadas a la asociación de los consumidores.

V. El camino del estado: centralizar

el desarrollo industrial

Las olas de reformas de liberalización de México desde 1992 han sido descri-
tas como un proceso histórico en una sola dirección. Pero el giro hacia la coa-

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 271

lición de izquierda en 2018 y los llamados a una mayor intervención estatal en

la economía no deben verse como un giro inesperado, ya que la impugnación
contra las reformas de liberalización era patente en la política interna, pero
aún no había ganado una mayoría electoral. No obstante, en la década de
2020, a nivel internacional, un número creciente de voces abrazó el llamado
a un mayor papel estatal en la economía para lograr los objetivos climáticos;
un ejemplo de ello son el Green Deal europeo y la política de subsidios a las tec-
nologías limpias bajo el Inflation Reduction Act (IRA) de Estados Unidos. Ahora
es posible identificar claramente el capitalismo de Estado como una forma de
organizar la producción a través de la propiedad estatal directa de corporacio-
nes estratégicas, que pueden articular actividades económicas dentro y fuera
de las fronteras (Alami et al., 2021).
El gobierno federal 2018-2024 ha apuntalado su política de desarrollo en
la revitalización de las empresas estatales, como la columna vertebral de la in-
dustria energética, lo cual no es nuevo. En México, la preferencia por la coor-
dinación del sector energético a través de empresas estatales tiene una larga
historia política e institucional. La industria petrolera fue nacionalizada en
1938, y la industria eléctrica fue progresivamente llevada a la propiedad es-
tatal, con un punto de inflexión crítico dado mediante la Ley de Nacionaliza-
ción de 1960. En el país, los promotores del desarrollo energético centrado en
el Estado consideran a las empresas estatales como la principal herramienta
para limitar el poder empresarial privado (principalmente extranjero) y rediri-
gir la inversión hacia regiones subdesarrolladas o actividades industriales que
podrían haberse debilitado en las últimas décadas. Sin embargo, las políticas
de desarrollo energético se han centrado principalmente en las plataformas
tecnológicas existentes, como la expansión de la capacidad de refinación, las
centrales eléctricas de combustibles fósiles y la renovación de la capacidad hi-
droeléctrica. Estas preferencias de inversión estatal parecen inconsistentes con
los compromisos climáticos nacionales e internacionales.
La supuesta ventaja de la participación dominante de las empresas esta-
tales en el ámbito energético es su capacidad para cambiar rápidamente las
prioridades en respuesta a consideraciones políticas y sociales. En cuanto al
desarrollo de las energías renovables por parte de la empresa estatal, se pue-
den señalar algunas acciones, como, la Central fotovoltaica en Puerto Peñas-
co, ubicada en el noreste del país, cuya primera etapa ya inició operaciones,
y se espera que al concluir la construcción de la planta se alcance una gene-
ración de energía solar de 1 GW, que podrá ser ampliada hasta 5 GW. Sin
embargo, el progreso más relevante en la transición energética se ha dado, de
forma menos visible y décadas atrás, en el sector del transporte público; un
ejemplo de ello es la operación de ferrocarriles urbanos (metro) y otros siste-

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272 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

mas, como autobuses electrificados (trolebús); teleféricos (cablebús); tranvías

eléctricos (tren ligero); así como el crecimiento de redes urbanas de autobu-
ses de tránsito rápido (metrobús), la mayoría de los cuales se materializa a
través de corporaciones de transporte privado existentes en asociación con
los gobiernos locales. Además, se cuenta con el tren de cercanías de la Zona
Metropolitana del Valle de México (tren suburbano).2 La inversión solar de
la CFE ni los avances en transporte urbano eléctrico representan un cambio
legal, sino decisiones ejecutivas de política. En particular, en el caso del trans-
porte se trata de cambios progresivos que comenzaron en el gobierno de la
capital del país hace más de una década (Valenzuela, 2014), y que empiezan
a replicarse en otras grandes ciudades.
El desarrollo económico dirigido por el Estado puede abordar proble-
mas que son comunes en los mercados, en particular, la volatilidad de los
precios, y las externalidades e impactos sociales. Tener una empresa estatal
de electricidad ha sido fundamental para la voluntad del Estado de mantener
tarifas de electricidad subsidiadas para los consumidores finales. Esto ha per-
mitido que el país tenga precios de electricidad relativamente bajos en com-
paración con otros países de la OCDE, con importantes recursos públicos,
que podrían tener un desarrollo positivo y consecuencias distributivas, inclu-
so si esto representa una carga para las finanzas públicas. Durante 2021, las
empresas y la intervención estatales permitieron aislar a los consumidores
finales de las turbulencias del gas natural en América del Norte, y en 2022 de
la escalada de precios internacional en los energéticos derivado de invasión
rusa en Ucrania. En la industria petrolera mexicana, la lógica del desarrollo
dominado por el Estado dio lugar a una importante revisión de la política
petrolera. En 2018, el gobierno detuvo las rondas de licitaciones de explora-
ción y explotación de petróleo, para limitar la expansión actores privados en
el mercado mexicano. La tensión creada por la interrupción de rondas petro-
leras podría resultar en una oportunidad histórica para considerar la dismi-
nución progresiva y administrada de la producción de combustibles fósiles.
Acciones como la inversión de las empresas estatales de electricidad en
una de las plantas de energía solar más grandes del continente, y la decisión
de detener los nuevos arrendamientos de hidrocarburos no se articulan den-
tro de una política explícita de descarbonización profunda, pero podrían
contribuir potencialmente a ese propósito. Para visualizar la línea del tiempo
sobre la política energética del país, véase la tabla 2.

2
Disponible en: [Link] sobre el metro, [Link] sobre trole
bús y tren ligero; y [Link]

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 Tabla 2. Línea del tiempo de la política
energética mexicana
[Link]
[Link]

Periodos de liberalización
Liberalización Primera Aparición de la transición Segunda liberalización Impugnación de la
previa liberalización energética en la agenda liberalización
(1992-) (1992-2007) (2008-2012) (2013-2018) (2019-2023)
Electricidad
1960: Reforma 1992: Ley del Servi- 2008: Ley para el Aprovecha- 2013: Reforma constitucional 2018: Suspensión de
constitucional cio Público de Ener- miento de Energías Renova- en materia de energía eléctri- subastas de largo plazo.
nacionaliza la in- gía Eléctrica permite bles y el Financiamiento de la ca liberaliza el mercado eléc-
dustria eléctrica. la participación de Transición Energética. trico.
terceros en aquellas
actividades que no se
consideraran servicio
público.
2004: Ley del Im- 2014: Ley de la Industria Eléc- 2020: Reformas a la
puesto sobre la Renta trica se conforma un mercado legislación eléctrica
permite la deducción de generación y comercializa- (parcialmente anula-
al 100% de la inver- ción en el que la propia CFE, da por el poder judi-
sión en maquinaria y es un competidor más. cial).

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equipo para la gene-
ración de energía re-
novable.
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 Periodos de liberalización
Liberalización Primera Aparición de la transición Segunda liberalización Impugnación de la
previa liberalización energética en la agenda liberalización
[Link]

(1992-) (1992-2007) (2008-2012) (2013-2018) (2019-2023)

2021: Nueva pro-
puesta de reforma
[Link]

constitucional.
Hidrocarburos
1938: Expropia- 1992: Ley Orgánica 2008: Fondo Sectorial Cona- 2013: Reforma constitucional 2019: Suspensión de
ción petrolera. de Petróleos Mexi- cyt-Sener-Hidrocarburos. abre la competencia a todos nuevas rondas petro-
canos y Organismos los mercados. leras.
Subsidiarios.
Apertura parcial del
sector.
1940: Reforma al
artículo 27 cons-
titucional prohí-
be las concesio-
nes petroleras
Transición energética
1988: Ley Ge- 2008: Ley para el Aprovecha- 2013: La reforma constitucio- 2020: Se elimina el
neral del Equili- miento de Energías Renova- nal en materia de energía es- Fondo de Cambio
brio Ecológico y bles y el Financiamiento de la tablece la publicación de una Climático.
la Protección al Transición Energética. Estrategia de transición.
Ambiente orien-

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tada hacia la sos-
tenibilidad.
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Liberalización Primera Aparición de la transición Segunda liberalización Impugnación de la
previa liberalización energética en la agenda liberalización
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(1992-) (1992-2007) (2008-2012) (2013-2018) (2019-2023)

2008: Fondo Sectorial Co- 2014: Estrategia de Transi- 2020: Redirección
nacyt-Sener-Sustentabilidad ción para Promover el Uso de de la Estrategia de
[Link]

Energética. Tecnologías y Combustibles Transición hacia las

más Limpios. metas nacionales.
2010: Primera incorporación 2015: Primera contribución 2021: Revisión de
de generación no fósil en la nacionalmente determinada contribución nacio-
LAERFTE. (NDC) en el Acuerdo de París. nalmente determina-
Reducción de emisiones en da (NDC), sin cam-
22% antes del 2030 con res- bios en mitigación.
pecto a su línea base de emi-
siones.
2012: Ley General de Cam- 2015: Ley de Transición 2022: Actualización
bio Climático, establece la Energética de contribución na-
creación del Fondo para el cionalmente deter-
Cambio Climático. minada (NDC) que
elimina el objetivo de
emisiones máximas
en 2026.
2016: Primera actualización
de la Estrategia de Transición.
Fuente: elaboración propia.

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276 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

VI. Reflexiones finales. Los retos de México:

transición justa, adecuación local
y política industrial inclusiva

La “transición justa” es una herramienta para equilibrar la descarbonización

con la protección de los derechos humanos, acelerando la acción climática en
un marco de gobernanza que considera a todos los actores involucrados. A su
vez, la descarbonización de la industria ofrece una oportunidad para reorien-
tar las actividades económicas hacia la sostenibilidad, mediante la reducción
de los daños ambientales, el impulso del desarrollo local y la creación de em-
pleos calificados.
Sólo a través de un enfoque de transición justa hacia la descarbonización
estos beneficios se compartirán equitativamente y serán accesibles. La ma-
triz energética debe dejar de utilizar carbón y combustóleo pesado para la
generación de energía, ya estos que causan graves impactos ambientales ne-
gativos, climáticos y a la salud. La política actual considera que el gas natural
en ciclos abiertos y combinados sirve para este propósito; no obstante, consi-
deramos que una expansión más rápida de la energía renovable es deseable,
dada la sobrecapacidad existente de las centrales eléctricas de gas natural
para complementar estas tecnologías de generación variable.
La descentralización es la otra vía para responder a las necesidades
energéticas de la población, aprovechando al máximo los recursos locales,
a través de los conocimientos/saberes locales/tradicionales y la capacidad
de utilizar los sistemas de energía por y para la población. Esta opción está
orientada a la autoproducción y al intercambio de recursos, a la eficiencia
energética y a la reducción del consumo.
Finalmente, en contraste con otras economías industrializadas, México
no ha integrado políticas de fomento industrial activo en nuevas tecnolo-
gías del sector eléctrico —con excepción de la incipiente política en materia
de minería de litio—. En el Reino Unido, las subastas sirvieron para poner
en marcha una industria nacional de fabricación de energía eólica marina;
mientras que Brasil lo logró a través de obligaciones impuestas como parte
de los préstamos de los bancos de desarrollo (Kern et al., 2014; Hochstetler,
2020). Cuantos más empleos locales altamente calificados haya, más inclu-
siva será la transición. La ubicación de la capacidad de producción crea
inmediatamente un mayor apoyo para la expansión de la energía renovable
dado el crecimiento del empleo calificado dedicado a abastecer a las indus-
trias emergentes (Nahm, 2017). La ausencia de tales políticas en México es
digna de mención, dado el despliegue de mecanismos coordinados central-
mente, como las subastas, pero también el importante papel de los bancos

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MÉXICO: LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 277

de desarrollo en la provisión de financiamiento a los ganadores de subastas

a largo plazo.
La implementación de la política climática en México debe reflejar la
ambición de las metas de mitigación a largo plazo, incluidas las acciones y
objetivos a corto y largo plazo, con hojas de ruta diferenciadas entre las fuen-
tes y sectores emisores de GEI. La matriz energética debe ampliarse para
aprovechar todas las oportunidades de recursos que tiene el país, con miras
a llegar a las zonas locales y rurales, donde los requerimientos son diversos.
Aunque existe en México el marco legal e institucional para llevar a cabo
la transición energética, el gobierno en turno (2018-2024) ha puesto énfasis
en rescatar el sector de petróleo y gas y en fortalecer a las empresas producti-
vas del Estado (Pemex y CFE); esta decisión, además de generar inseguridad
jurídica para los inversionistas que llegaron al país para competir en nuevos
mercados, deja claro que descarbonizar la economía y avanzar en la tran-
sición energética justa no es una prioridad nacional (Anglés, 2020). Cabe
señalar que el gobierno anterior (2013-2018) ideó nuevos mecanismos para
reducir el riesgo de la inversión privada en energía renovable, pero al mismo
tiempo afianzó aún más los combustibles fósiles en el sistema energético, a
través de un marco legal para expandir la producción de petróleo y trans-
formar la empresa estatal de electricidad en el mayor comerciante de gas
en México, con pasivos a largo plazo para importar gas de Estados Unidos
(Valenzuela y Buira, 2021).
El gobierno mexicano se comprometió demasiado con las importacio-
nes de gas natural para el sector eléctrico, debido a la preocupación por la
confiabilidad del suministro de este combustible, después de la escasez crítica
que hubo en 2010-2013. En 2018, el paradigma del gobierno cambió para
centrarse en la soberanía energética como equivalente a reducir la exposi-
ción a la influencia potencial de actores privados extranjeros y gobiernos en
el control de los activos y el suministro de combustibles. El giro muy recien-
te para fortalecer la propiedad estatal, reducir la expansión de la inversión
privada en petróleo y gas, y revisar el modelo de mercado marginalista, tie-
nen origen político interno. Sin embargo, también existen paralelismos con
preocupaciones que se han vuelto internacionalmente patentes después de
la invasión rusa de Ucrania. La invasión tiene lugar en el contexto de un
continente europeo que depende en gran medida del suministro de combus-
tibles fósiles rusos, pero también tiene lugar después de décadas de reformas
marginalistas del mercado en Europa y con los mercados energéticos nacio-
nales gravemente afectados por el aumento del precio del gas natural, que ya
estaba en máximos históricos antes de la invasión.
Ciertamente, la experiencia europea proporciona evidencia de la impor-
tancia de comprender la seguridad energética más allá de un mero acceso

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278 ANGLÉS-HERNÁNDEZ / VALENZUELA

oportuno a los mercados internacionales de energía en tiempos normales,

que es una postura en la administración mexicana 2018-2024 para revisar
las reformas de liberalización. Pero los llamados a expandir la eficiencia
energética y el suministro de energía renovable para reducir la dependencia
de los combustibles fósiles de Rusia arrojan luz sobre el potencial sin explo-
tar de México para buscar la soberanía energética en energía limpia.

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?

EL SENDERO DE LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA*

Juan Roberto Lozano Maya**

Sumario: I. Introducción. II. La naturaleza de la transición energética.

III. Política y transición energéticas en México. IV. Conceptualización de
la transición energética en México y recomendaciones de política energética.
V. Conclusiones. VI. Referencias.

I. Introducción

La energía es un componente fundamental para el progreso de las civiliza-

ciones. Facilita las actividades productivas de transformación, mientras que
su abundancia relativa y características particulares influyen notablemente en
los niveles de bienestar y competitividad económica de entidades locales, na-
cionales y supranacionales. En ese sentido, los sistemas desarrollados para ex-
traer, producir y aprovechar los recursos energéticos disponibles se han carac-
terizado históricamente por el uso predominante de ciertas fuentes de energía,
que posteriormente han sido reemplazadas conforme son descubiertas otras
nuevas capaces de brindar mayor eficiencia y conveniencia.
En la época preindustrial, el uso generalizado de la fuerza motriz de los
propios seres humanos y de los animales, en combinación con la combustión
precaria de la biomasa, bastaron a la civilización para subsistir cerca de cinco
milenios, hasta que el uso extensivo de combustibles fósiles, y posteriormen-
te, de máquinas generadoras de energía eléctrica alimentadas por dichos
combustibles, ampliaron el espectro de actividades productivas y transforma-
ron rápidamente la vida de las sociedades humanas.
*
Los contenidos del presente artículo únicamente son atribuibles al autor, y no a la orga-
nización en la que presta sus servicios profesionales ni al gobierno federal de México.
**
Maestro en administración internacional, Universidad de Liverpool; jefe de Unidad de
Vinculación Institucional, Centro Nacional de Control de Energía (Cenace), correo electóni-
co: lozzano@[Link].
283

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284 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

No obstante, a pesar de sus ventajas, el uso continuo de las fuentes fósi-

les de energía durante los últimos siglos ha acarreado un alto costo para la
humanidad, al afectar adversamente el medio ambiente. Las emisiones des-
prendidas en la combustión de estas fuentes fósiles de energía, en particular
aquellas de bióxido de carbono, han aumentado la temperatura promedio
del planeta y alterado los patrones climáticos, predisponiendo la evolución
de desastres naturales de grandes dimensiones, y amenazando en esencia la
supervivencia humana.
Para enfrentar un desafío de tal magnitud, en las últimas décadas la co-
munidad internacional ha explorado permanentemente diversas soluciones
para desacoplar el crecimiento económico, y su correspondiente consumo
energético, de las emisiones precursoras del cambio climático. Como parte
de los esfuerzos internacionales para reducir los riesgos y efectos climáticos,
el Acuerdo de París, adoptado en 2015, es uno de los hitos más importantes
en la materia, al haber establecido el compromiso de que, a través de las res-
pectivas acciones y contribuciones nacionalmente determinadas de las 196
partes firmantes, el incremento de la temperatura media mundial respecto
a los niveles preindustriales (que abarcan el periodo de 1850 a 1900) se sitúe
“muy por debajo de los 2°C”, procurando limitarlo a 1.5°C (Organización
de las Naciones Unidas, 2015, p. 3).
Debido a que el sector energético es uno de los principales contribuyen-
tes del cambio climático, fue natural plantear la necesidad de reducir o evitar
sus emisiones asociadas, mediante la sustitución en el uso de fuentes fósiles
de energía por otras con menor contenido de carbono. Entre éstas destacan
aquellas de tipo renovable, cuyo aprovechamiento ha sido facilitado en los
últimos años por tecnologías innovadoras, que han mostrado gran avance en
reducir la huella de carbono de los sistemas energéticos con costos económi-
cos progresivamente menores.
Este cambio de paradigma en el sector energético resulta cada vez más
urgente a la luz del estado del cambio climático, cuyos indicadores recientes
señalan que las concentraciones de gases de efecto invernadero continúan al
alza y lejanas de la trayectoria necesaria para cumplir los compromisos del
Acuerdo de París. Específicamente, y tomando como referencia los niveles
preindustriales, estimaciones oficiales sugieren que entre 2022 y 2026 la tem-
peratura mundial fluctuará entre 1.1°C y 1.7°C, con una probabilidad de
48% de rebasar en alguno de esos años el umbral de 1.5°C (United Nations
Climate Change, 2022).
En este contexto, la transformación crítica del sector energético para
alcanzar un estado capaz de reducir sensiblemente su huella de carbono y
contribuir así a mitigar el cambio climático adquiere gran relevancia inter-
nacional. Esta metamorfosis, que se conoce amplia y coloquialmente como

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?... 285

“transición energética”, cobra aún más fuerza al vincularla con otras agendas
internacionales de acción colectiva en contra del cambio climático surgidas
después del Acuerdo de París.
Entre dichas referencias, bajo la responsabilidad de la Organización de
las Naciones Unidas, la Agenda 2030 del Desarrollo Sostenible busca prote-
ger al planeta, mejorar la calidad de vida e impulsar la prosperidad económi-
ca a través de la instrumentación de 17 Objetivos del Desarrollo Sostenible
(en adelante, ODS), de aplicación universal. Si bien ninguno de los ODS
refiere específicamente el concepto de transición energética, el objetivo 7 se
orienta a suministrar energía asequible y no contaminante mediante dos vías
principales: el acceso a servicios energéticos asequibles, confiables y moder-
nos, y la expansión considerable de las fuentes renovables dentro del conjun-
to de fuentes energéticas.
En el clímax de esta crisis climática, un gran número de países ha busca-
do detonar y acelerar de modo natural sus respectivos procesos de transición
energética a través de múltiples acciones, que generalmente abarcan el incre-
mento en la penetración de las fuentes renovables de energía, particularmen-
te para fines de: a) generación eléctrica; b) impulso de la eficiencia y conser-
vación energéticas; c) promoción del desarrollo y uso masivo de combustibles
limpios; d) reorganización de la planeación energética y de los sistemas ener-
géticos para reducir su dependencia de las fuentes fósiles, y e) fomento de
modelos de producción y consumo en la sociedad más racionales, con énfasis
en los centros urbanos de mayor densidad poblacional, para optimizar tanto
el consumo como el aprovechamiento de los recursos energéticos disponibles.
Como parte de estos esfuerzos internacionales, desde hace más de una
década México emprendió diversas acciones para disminuir los efectos ad-
versos del sector energético en el cambio climático y el ambiente, mediante el
comienzo de un proceso institucional de transición energética. Esas acciones
fueron favorecidas posteriormente con el profundo cambio institucional que
atravesó el sector energético a raíz de la aprobación, en 2013, de la reforma
energética, y en 2015, de la Ley de Transición Energética. Aunque histó-
ricamente el concepto de transición energética en las políticas públicas ha
sido impreciso y ha tendido a variar de acuerdo con las prioridades de cada
administración federal en el poder, la aprobación de estos instrumentos jurí-
dicos específicos para la planeación y manejo de la transición energética do-
taron al gobierno federal mexicano de mecanismos más sólidos para promo-
ver el desarrollo de fuentes de energía limpia, especialmente en la industria
eléctrica y, sobre todo, para atraer e incrementar la participación de actores
privados, lo que resultó en un crecimiento acelerado de las fuentes renova-
bles de energía en la generación de electricidad. Sin embargo, el cambio de

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286 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

administración federal el 1 de diciembre de 2018 detuvo esa inercia, en las

palabras y en los hechos se percibe una modificación notable en los objetivos
prioritarios de la política energética en México.
En virtud de estas consideraciones, surge una pregunta inicial sobre la
definición que encierra la transición energética, en el sentido de puntualizar
si el concepto es universal o susceptible de interpretaciones y significados va-
riados. Una segunda pregunta se refiere a la manera en que ese concepto de
transición energética ha evolucionado en las políticas públicas de la historia
reciente de México, mientras que una tercera y última interrogante cuestio-
na si los cambios en la política energética federal en México, especialmente
en la administración federal vigente, han implicado continuar, modificar o
abandonar ese proceso de transición energética.
Para responder estas tres preguntas, en las siguientes secciones de este
artículo se lleva a cabo una revisión de la literatura académica para definir
la naturaleza que subyace al concepto de transición energética; después, se
presenta un análisis de la trayectoria institucional de México en esa mate-
ria. Finalmente, se describen los rasgos más relevantes de ese proceso de
transición energética para presentar una definición propia de ese término,
así como algunas propuestas para fortalecer su implementación en México,
tanto para lo que resta del periodo de la administración federal 2018-2024
como para las subsecuentes.

II. La naturaleza
de la transición energética

Tras analizar diversas conceptualizaciones académicas relativas a la transición

energética, Sovacool (2016) postula que éstas coinciden en reflejar, primordial-
mente, el paso de un estado inicial hacia otro en los sistemas energéticos (fiel al
significado primigenio de la palabra “transición” y del verbo “transitar”). En
su análisis, el autor señala tres hallazgos relevantes:

i) Que la profundidad de cualquier transición energética depende, en

gran medida, de los significados que se le atribuyan, los que reflejan
la manera en que los agentes que promueven y difunden al público
general “enmarcan” o referencian cada proceso correspondiente.
ii) Que la rapidez de cambio de cualquier transición puede ser influida
considerablemente por la coyuntura en que se encuentre, es decir,
bajo la presencia y convergencia de ciertos elementos temporales que
la faciliten o la inhiban, y

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?... 287

iii) Que, debido a que las transiciones son resultado de procesos multi-
factoriales complejos, no pueden atribuirse a un factor predominante
o un atributo único, ni encuadrarse dentro de algún patrón general,
puesto que cada una de ellas contiene características exclusivas de los
actores que las motivan (internas) y de los entornos en que ocurren
(externas).

Otros autores concuerdan con estas ideas y las complementan. Smil

(2010), por ejemplo, arguye que la transición energética está limitada, por lo
menos en el corto y mediano plazos, por la disponibilidad y convertibilidad
de los recursos energéticos, así como por el grado de innovación tecnológica
y adaptación social, mientras que Child y Breyer (2017) sostienen que, por
un lado, la transición energética trasciende el simple cambio de los sistemas y
estados físicos de los recursos, al afectar en realidad a grandes sistemas socio-
técnicos, que son influidos por la manera en que la sociedad motiva, facilita
y se beneficia de dicho cambio, y que, además el concepto tiende a asociarse
con elementos propios del desarrollo sostenible.
De manera similar, Gatto (2022) sostiene que la transición energética
encierra múltiples componentes, por lo que resulta apropiado puntualizar
el término como “transición energética sostenible”, para aludir a un futuro
energético que conduzca a la reducción de emisiones de carbono. Anglés
Hernández (2019) completa estas posturas, al añadir que existe un vínculo
natural existente entre el desarrollo sostenible y los derechos humanos, que se
manifiesta de manera crítica en el tema del acceso energético de la población.
Estos argumentos motivan una discusión sobre los significados y percep-
ciones que se atribuyen a las políticas públicas en energía y, por añadidura,
a la transición energética. A partir de ellos, es posible sostener que la transi-
ción energética es un término que, llanamente, refiere un cambio de estado
en algún sistema energético; no obstante, axiológicamente, el término tiende
a asociarse con una mudanza que supone la adición de un componente de
sostenibilidad, es decir, una modificación del impacto que la producción y el
uso de los recursos energéticos entrañan en el medio ambiente circundante.
Además del contexto en el que se gestan, y con casos recientes a nivel
nacional o subnacional asociados con el cumplimiento de los ODS que con-
firman una connotación generalmente asociada con la sostenibilidad am-
biental, los procesos de transición energética son igualmente influidos por los
actores que se involucran en ellos, sea de manera intencional o no. Rauter
(2022), por ejemplo, añade que las transiciones energéticas son impulsadas y
reforzadas por líderes y expertos que no actúan de manera aislada, sino en
redes o coaliciones que eventualmente se convierten en pilares de cambio
social, en tanto que Hermwille (2016) agrega que, al fungir como marcos

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288 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

de referencia sobre los que algunos actores se identifican, formulan patrones

básicos de argumentación y guían sus acciones, las narrativas representan
vehículos vitales para trasladar significados. Por su parte, Lagendijk y otros
(2021) alegan que las narrativas o “marcos” son conjuntos de significados
compartidos por ciertos individuos o grupos dentro de la sociedad para ha-
bilitar la ubicación, la percepción, la identificación y la nomenclatura de
fenómenos e individuos.
En el caso de México, al describir la evolución histórica del uso de las
fuentes de generación limpia, Castrejón-Campos (2022) describe una idio-
sincrasia basada en los hidrocarburos, que ha fomentado la permanencia de
políticas públicas basadas en necesidades sociales e intereses sociopolíticos
favorables a la extracción de dichos recursos y a su uso dominante en la ge-
neración de energía eléctrica. El trabajo de Martínez (2022) extiende esta
noción, al enfatizar la coevolución de la industria petrolera en México con
ciertas visiones, prácticas y relaciones institucionalizadas que se han incrus-
tado en la vida social para determinar agendas, políticas públicas y senderos
futuros de desarrollo en materia de energía.
Es relevante apuntar también que las narrativas no necesariamente son
factuales, es decir, no siempre se corresponden con hechos. A partir de un es-
tudio de percepción en un entorno de industrias extractivas de hidrocarburos
no convencionales en la Cuenca de Burgos, Roux y Morales Ramírez (2021)
sostienen que si bien los pobladores en esas áreas señalaron en entrevistas
iniciales alta confianza en los beneficios prometidos y difundidos inicialmen-
te por el gobierno federal con la implementación de la reforma energética
promulgada en 2013, una vez que los desarrollos correspondientes fueron
ejecutados, sus experiencias económicas, sociales y ambientales provocaron
un cambio generalizado en sus percepciones, al volverse más adversas o has-
ta negativas.
La referencia anterior evidencia las limitaciones retóricas de cualquier
narrativa frente a la realidad, y refuerza el punto de que en el contexto tanto
de la industria energética como de México, estas no están exentas de limita-
ciones entre lo que se pretende con ellas inicialmente y lo que eventualmente
se obtiene.

III. Política y transición

energéticas en México

La inserción de la noción de transición energética dentro de las políticas pú-

blicas sectoriales en México se remonta por lo menos a principios del presente
siglo. Emanado de la Ley de Planeación, el Programa Sectorial de Energía (en

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?... 289

adelante Prosener) es un documento que, con base en el Sistema Nacional de

Planeación Democrática y en alineación con el Plan Nacional de Desarrollo
vigente, define los objetivos, prioridades y políticas que regirán las activida-
des del sector energético en cada administración federal. En ese sentido, el
documento condensa la visión y la política pública que cada administración
federal define y pretende alcanzar durante la duración de su término oficial
de actividades de seis años.
El Prosener publicado en 2001 no mencionó explícitamente la transición
energética, aunque sí señaló por primera vez la necesidad de incorporar ele-
mentos de desarrollo sustentable en la formulación de la política pública en
materia energética. Notablemente, entre sus diez objetivos sectoriales inclu-
yó uno dedicado a proteger el medio ambiente, y otro más a elevar tanto el
uso de las fuentes renovables de energía como la promoción del uso eficiente
y el ahorro de energía. El documento resaltó también la importancia de que
los recursos energéticos disponibles se explotaran responsablemente, de ma-
nera tal que acarrearan beneficios no solamente a las generaciones de ese
momento, sino también a las del futuro (Secretaría de Energía, 2001).
De manera similar, en la edición siguiente del Prosener (Secretaría de
Energía, 2007) que guió el desarrollo del sector energético durante la admi-
nistración federal del periodo 2007-2012, de los nueve objetivos prioritarios
que se integraron, uno de ellos se centró en fomentar la viabilidad técnica,
económica, ambiental y social en el uso de las fuentes renovables de energía,
mientras que uno más se enfocó en mitigar el incremento de las emisiones
de gases de efecto invernadero (en adelante, GEI), precursoras del cambio
climático. A diferencia del Prosener publicado en 2001, esta nueva versión
fue trascendental, por varias razones:

i) Abordó por primera vez y explícitamente el tema del cambio climá-

tico, abogando por el empleo de patrones de producción y consumo
energéticos más eficientes para reducir las emisiones de bióxido de
carbono.
ii) Diseñó una serie de estrategias y líneas de acción para fomentar inte-
gralmente el aprovechamiento de las fuentes de energía renovable, al
cubrir varios componentes que incluyeron, entre otros, los de finan-
ciamiento, regulación, proveeduría local, investigación y desarrollo.
iii) Representó el fundamento legal para la posterior publicación, en
2008, de la Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y el
Financiamiento de la Transición Energética (en adelante, LAERFTE).
La expedición de este instrumento fue muy adelantada para su tiem-
po, pues representó una de las primeras leyes de transición energética

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290 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

en el mundo, que construyó una base institucional sólida sobre la que

eventualmente se cimentaría la expansión de la inversión y el desarro-
llo de las fuentes renovables de energía en México (Martínez, 2022).

1. La transición energética en la política pública:

Publicación de la LAERFTE

Pese al nombre y objeto principal de la LAERFTE (2008), su texto care-

ció de cualquier definición puntual de transición energética, a la que vinculó
con el aprovechamiento de las fuentes renovables de energía y con el uso de
tecnologías limpias de generación eléctrica, temáticas que a su vez enmarcó
dentro del desarrollo sostenible y la disminución de la dependencia de los
hidrocarburos en la matriz de energía primaria.
Desde su publicación, la LAERFTE delegó el detalle de las acciones es-
pecíficas en materia de transición energética en otro instrumento subsecuen-
te de política pública, denominado Estrategia Nacional para la Transición
Energética y el Aprovechamiento Sustentable de la Energía, que sería publi-
cado en 2011, y que tampoco definió concretamente la transición energética,
si bien de manera similar, la asoció con varios temas, que incluyeron aquellos
pertinentes al desarrollo sostenible, economía con bajas emisiones de carbo-
no y aprovechamiento de fuentes de energía, tanto limpias como renovables.
Un rasgo relevante de la LAERFTE fue que a partir de una siguiente
actualización en 2011 a su texto original, dio inicio formal al establecimiento
de metas de aprovechamiento de fuentes renovables de energía. En la prác-
tica, dichas metas fueron definidas como límites porcentuales máximos en la
contribución de las fuentes fósiles de energía en la matriz de generación eléc-
trica, lo que implicó que, consecuentemente, los porcentajes restantes para
cubrir la matriz de generación eléctrica se basaran en fuentes renovables con
un contenido mucho menor o nulo de carbono sobre los combustibles fósiles
típicamente utilizados. De esa manera, se estableció un límite máximo inicial
de participación de la energía fósil en la matriz de generación eléctrica de
65% para 2024, que descendería progresivamente hasta situarse en 60% en
2035 y 50% en 2050.
Además de estas medidas del gobierno federal deliberadamente orien-
tadas a incorporar elementos vinculados con la transición energética dentro
de la planeación oficial del sector, otra serie de acontecimientos contempo-
ráneos, la mayoría de ellos de alcance internacional, reforzaron el carácter
estratégico del tema en la política pública, tanto energética como transversal,
al vincularlo con los sectores ambiental y social, entre otros.

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?... 291

García Alcocer (2019) destaca entre dichos acontecimientos la coordi-

nación del gobierno federal mexicano para hospedar, en 2010, la 16a. Con-
ferencia de las Partes (COP16) en Cancún, que dio como resultado la crea-
ción de varios mecanismos internacionales de apoyo para la mitigación y
adaptación al cambio climático; el lanzamiento, en 2010, de un programa
de acreditación de organismos verificadores de emisiones de GEI en Méxi-
co, que colocó al país como el primero en América Latina en implementar
una medida de esa naturaleza; la adhesión de México, en 2011, a la Agencia
Internacional de Energía Renovable (IRENA, por sus siglas en inglés), or-
ganismo encargado de promover la adopción generalizada y el aprovecha-
miento sostenible de todas las fuentes renovables de energía, y la presidencia
temporal de México, en 2012, del grupo de las veinte mayores economías
mundiales (G20), cuyos miembros reconocieron en ese momento la urgencia
de incorporar nociones de desarrollo sostenible en sus programas y reformas
estructurales, así como de limitar y abandonar gradualmente los subsidios a
los combustibles fósiles para desincentivar su uso.

2. Reforma Energética de 2013: el nacimiento

de un nuevo modelo

La administración federal que tomó posesión en diciembre de 2012 con-

virtió al sector energético en uno de los principales bastiones del crecimiento
económico en México. Al inicio de su periodo, dicha administración hizo
públicas sus intenciones de congregar a las fuerzas políticas nacionales ne-
cesarias para alcanzar una reforma estructural y a nivel constitucional que
apostara por la modernización del sector energético, al incentivar la inver-
sión y ampliar el espectro de las actividades susceptibles de ser ejecutadas por
participantes de la iniciativa privada. La propuesta de reforma fue polémica
y controvertida entre los expertos y, sobre todo, entre la opinión pública, por
las posibilidades de que su aprobación implicara la transferencia de la pro-
piedad de los recursos energéticos a los agentes privados, lo que contraven-
dría el sentido de varios movimientos históricos trascendentales para la vida
económica del país, que culminaron en la nacionalización de la industria
petrolera, en 1938 y de la industria eléctrica, en 1960.
A finales de 2013, la reforma energética fue aprobada y se manifestó
como un conjunto de cambios jurídicos de gran alcance, que estuvieron
orientados a cubrir integralmente los aspectos regulatorios y operativos de la
cadena de valor del sector energético, lo que incluyó las tendencias emergen-
tes de mayor relevancia asociadas con la descarbonización y la sostenibilidad.

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292 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

A tal efecto, se llevó a cabo una reorganización institucional que derivó en

la creación de nuevos instrumentos jurídicos e instancias gubernamentales,
así como en la transformación de otras instancias existentes, cuyos alcances y
facultades fueron ampliados. Entre estos cambios, la transición energética in-
crementó su relevancia respecto a la administración inmediata anterior; esto
se reflejó, por ejemplo, en la propia recomposición de la estructura orgánica
en la Secretaría de Energía (Sener), que si bien mantuvo sus subsecretarías
de Hidrocarburos, de Electricidad y de Planeación y Transición Energética,
en esta última transformó sus direcciones generales para enfocarlas en la
sustentabilidad y las energías limpias, lo que hasta cierto punto fue interpre-
tado como el posicionamiento estratégico de dicho tema entre los ejes de la
política energética mexicana.
Poco después de la aprobación de la reforma energética, esa adminis-
tración federal en turno plasmó su visión del sector energético en una edi-
ción consecutiva del Prosener. Como en anteriores ocasiones, el documento
tampoco incluyó una definición textual de la transición energética, aunque
la vinculó con la protección ambiental de manera indirecta, al detallar que
buscaría alcanzar “un balance adecuado entre mantener al país económi-
camente competitivo y tecnológicamente innovador y diversificado, contri-
buyendo de manera permanente a mejorar la calidad ambiental local y al
cumplimiento de los compromisos ambientales globales, presentes y futu-
ros” (Secretaría de Energía, 2013: 30).

a. Ley de Transición Energética

Dentro de los diversos cambios jurídicos introducidos con la reforma

energética, el más importante sobre el tema de transición energética se re-
fiere a la publicación, en diciembre de 2015, de la Ley de Transición Ener-
gética (en adelante, LTE). En una coyuntura que seguramente fue influi-
da por la creciente presión internacional para que economías emergentes
como México presentaran propuestas más ambiciosas de reducción de emi-
siones asociadas con el cambio climático, y con el contenido del Acuerdo de
París, que sería presentado por esas mismas fechas, la LTE provee el marco
de acciones institucionales críticas por emprender en materia de transición
energética.
De entrada, la LTE (2015) abrogó la LAERFTE, si bien retomó y ex-
pandió sus alcances, entre los que sobresalen los siguientes:

i) Con el entramado jurídico e institucional creado a partir de la refor-

ma energética, la LTE fortalece los temas asociados con la transición

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energética al combinarse y complementarse con la Ley de la Industria

Eléctrica (en adelante, LIE), publicada en 2014.
ii) A diferencia de su precedente inmediato, la LAERFTE, que se acota-
ba al uso de fuentes de energía renovables, la LTE utiliza el concepto
de “energías limpias” provisto en la LIE (2014), lo que expande el es-
pectro de fuentes y tecnologías de generación eléctricas permitidas en
el ámbito de la transición energética y se vincula con otros incentivos
para su desarrollo.
Estos incentivos incluyen las subastas de electricidad, que facilitan la
penetración de las fuentes de energía limpia en la matriz de genera-
ción, así como los certificados de energías limpias, que acreditan ese
tipo de generación y permiten a sus titulares, obtener beneficios eco-
nómicos ulteriores.
iii) La LTE establece metas de participación mínima de las fuentes de
energía limpia en la generación eléctrica nacional. Estas metas se de-
finieron como 25% en 2018; 30% en 2021 y 35% en 2024.
Sobre el punto anterior, la LTE es el único instrumento jurídico de la
reforma energética que se relaciona directamente con el combate al
cambio climático, al alinearse con la Ley General de Cambio Climá-
tico en lo que toca a las metas de reducción de emisiones provenientes
de la generación eléctrica.
iv) De manera análoga a la LAERFTE, la LTE delega todo el detalle de
las acciones y estrategias puntuales en otro documento de planeación,
denominado Estrategia de Transición para Promover el Uso de Tec-
nologías y Combustibles más Limpios.

Pese a sus méritos, la LTE presenta a algunas limitaciones serias:

— Nuevamente, aunque su objeto entrelaza varios temas de sostenibi-

lidad, su texto carece de alguna definición explícita de “transición
energética”.
— Delega toda la responsabilidad y detalle de las acciones y estrategias
de instrumentación en otro documento de planeación, denomina-
do Estrategia de Transición para Promover el Uso de Tecnologías y
Combustibles más Limpios. Contradictoriamente, esa Estrategia fue
publicada por primera vez en 2014, es decir, antes de la propia LTE.
Para subsanar el problema anterior, en 2016 se publicó una actua-
lización a dicha Estrategia, que, atinadamente, extendió el alcance
temporal de la transición energética en México a mediano y largo
plazos, al agregar una visión específica para 2050. Una vez más,

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294 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

aunque el documento liga varios temas relevantes (desarrollo sus-

tentable, equidad social, acceso universal a energéticos diversos, su-
ficientes y asequibles), no proporciona alguna definición explícita de
transición energética.
— El mérito previamente destacado de apoyarse ampliamente en la
industria eléctrica a través de la LIE es también una deficiencia para
la LTE, pues entraña el riesgo de dejar de lado otras industrias y
áreas de consumo final tan o más relevantes para la mitigación de
emisiones y la adopción de patrones de uso y producción de energía
más eficientes y con menor intensidad de carbono.
• Es posible que esta alta vinculación y dependencia con la in-
dustria eléctrica haya sido motivada, de inicio, por la necesidad
primigenia de la reforma energética de impulsar con mayor
fuerza la penetración creciente de agentes privados, principal-
mente generadores, en un entorno tradicionalmente dominado
por la Comisión Federal de Electricidad (en adelante CFE), una
empresa monopólica del Estado.
— Una crítica más, observada por Carbonell León (2019), se refiere al
hecho de que la LTE sustituye el alcance inicial que tenía la LAERF-
TE sobre el aprovechamiento de fuentes de energía renovable en la
matriz de generación eléctrica, para abarcar tecnologías que inclu-
yen el uso de fuentes fósiles.
• Esta característica de la LTE facilita el uso continuo de fuentes
fósiles a costa de la penetración de fuentes de energía renovable
y del cumplimiento de las metas de reducción de emisiones, toda
vez que el rango de energías limpias abarca, a través de ciertas
tecnologías, como la cogeneración eficiente, al gas natural, un
combustible fósil. Con base en cifras oficiales (Centro Nacional
de Control de Energía, 2022), se confirma que la participación
del gas natural en la generación neta inyectada al sistema eléc-
trico nacional no descendió, y en realidad creció de 59% en di-
ciembre de 2016 a más de 62% en septiembre de 2022.

3. Administración federal 2018-2024: ¿replanteamiento

o retroceso del sector energético?

La administración federal vigente, que tomó posesión el 1 de diciembre

de 2018, también prometió en campaña electoral hacer del sector energético
una palanca de crecimiento, aunque desde un ángulo diferente, y hasta cier-

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?... 295

to punto opuesto, al modelo de mercado que introdujo la reforma energética

de 2013, y que llevaba pocos años de implementarse. La trayectoria política
y las propuestas del candidato que resultó ganador en la elección presiden-
cial alimentaron un entorno de incertidumbre sobre la continuidad de las
políticas públicas en materia energética y, por ende, del ritmo y alcance de la
transición energética que se encontraba entonces en marcha.

a. Transición energética: ambigüedad institucional

El actual presidente de México recalcó, desde el principio de su man-

dato, que con la finalidad de velar por el interés nacional y mantener una
vocación de bienestar social, la política pública giraría en torno al rescate
del sector energético. Esta premisa se traduciría en mantener el control cen-
tralizado de las actividades de la cadena de valor a partir de la intervención
predominante de las empresas productivas del estado (en adelante, EPE);
en este caso, Petróleos Mexicanos (en adelante, Pemex) en la industria de
hidrocarburos, y la CFE en la industria eléctrica, además de algunas otras
temáticas pertinentes a la transición energética. Añadió que estas empresas
fungirían como baluartes de la seguridad y soberanía energéticas, nociones
que se convierten en ejes rectores de la política energética nacional.
Al respecto, al alimentar la percepción de que el espectro temático de la
transición energética pertenece fundamentalmente al ámbito de la industria
eléctrica, la narrativa vigente parece sugerir que las acciones relacionadas
serán responsabilidad única de la CFE, lo que desdeña el amplio campo de
oportunidades que la industria petrolera también puede explotar. Beltrán-
Rodríguez y Lozano-Maya (2021) señalan, por ejemplo, la tendencia de des-
carbonización en la industria petrolera e indican el gran potencial que las
empresas nacionales de petróleo como Pemex tienen para evitar la emisión
de GEI precursores del cambio climático.
Además, sobre este punto, la definición y difusión de la política ener-
gética oficial basada en la edición correspondiente del Prosener (Secretaría
de Energía, 2020: 25) incluyó seis objetivos prioritarios, de los cuales dos se
vinculan con la transición energética: el objetivo prioritario 3, “organizar
las capacidades científicas, tecnológicas e industriales que sean necesarias
para la transición energética de México a lo largo del siglo XXI”, así como
el objetivo prioritario 4, “elevar el nivel de eficiencia y sustentabilidad en la
producción y uso de las energías en el territorio nacional”.
A diferencia de todas las ediciones previas del Prosener, en las que la
definición de los objetivos y estrategias se acompañaba de justificaciones que
solían ser de naturaleza técnica, en la última edición del documento publi-

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296 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

cada en 2020 los contenidos se guían por un discurso predominantemente

político e ideológico, cuya estructura de implementación resulta poco clara.
En ese tenor, no solamente el Prosener carece de alguna definición de tran-
sición energética, sino que alude a ella con el término “transición energética
soberana”, que vincula el uso ordenado, sostenible y sustentable de todas las
fuentes de energía primaria disponibles, incluyendo las fuentes de energía
limpia para alcanzar la “independencia energética de la Nación” (Secreta-
ría de Energía, 2020, p. 30). Como se puede apreciar, estos argumentos no
logran más que aumentar la ambigüedad del concepto de transición energé-
tica y dificultar el cumplimiento de la política energética, al agregar nuevos
elementos ideológicos que no son claramente definidos y que divergen, ade-
más, de lo establecido en los ordenamientos jurídicos vigentes.
Para complicar más esta situación, esa última edición del Prosener pu-
blicada en 2020 hace referencia a los principios de política energética de la
propia administración federal en turno, que a su vez fueron publicados en un
documento previo: el Programa de Desarrollo del Sector Eléctrico Nacional
(en adelante, Prodesen) 2019-2033.1 Esta situación revela, por lo menos, una
confusión cronológica, metodológica e institucional, pues de acuerdo con la
Ley de Planeación, como programa sectorial, el Prosener debe ser el docu-
mento que contenga dichos principios, por ser el instrumento principal de
ordenamiento y planeación de las actividades de todo el sector energético.
Por otra parte, al ser el Prodesen un documento fundamentalmente relacio-
nado con la industria eléctrica, se fomenta la percepción generalizada de que
el abordaje de la política energética y, por añadidura, de la transición ener-
gética, se circunscribirá enteramente a la industria eléctrica, lo que resulta
impreciso por la propia naturaleza del tema.
Esta percepción se refuerza con la presentación de la última edición del
Prodesen (Secretaría de Energía, 2022), que incluye justamente una sección
con políticas y líneas de acción específicas a la transición energética. Afortu-
nadamente, en dicha sección se presenta, finalmente, un concepto oficial de
transición energética bajo el término específico de “transición energética de
México” (en adelante, TEM), que es definido de la siguiente manera (p. 27):

La TEM es la evolución planificada de la matriz energética del país, en un

escenario de planeación de 30 años. Es el cambio racional y sustentable del

1
Publicado anualmente por la Secretaría de Energía, el Prodesen es un instrumento de
planeación del sistema eléctrico nacional en un horizonte de quince años. Sus contenidos con-
gregan tanto los programas de instalación y retiro de centrales eléctricas como los de moderni-
zación y ampliación de la Red Nacional de Transmisión y de las Redes Generales de Distribu-
ción. Debido a sus características, es, en esencia, un documento específico del sector eléctrico
en México.

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?... 297

actual sistema energético, industrial, tecnológico y económico fundado en la

transformación de los recursos energéticos no renovables, hacia otro sistema
energético basado en el aprovechamiento progresivo de la electricidad prove-
niente de las energías renovables y nuclear.
Lo anterior requiere sustituir, en un escenario de planeación ordenado y
durante las próximas décadas, la mayor parte de la energía primaria de origen
fósil del sistema energético mexicano, que representa actualmente el 86.9% de
la matriz energética de nuestro país, para construir un nuevo sistema energéti-
co basado en energías renovables y nuclear.

En cualquier caso, el tratamiento oficial que se hace del tema de transi-

ción energética en un documento específico de la industria eléctrica como el
Prodesen, en cuyo texto se entremezcla además la incorporación creciente
de las fuentes de energía renovable y nuclear tanto a la matriz de generación
eléctrica como a la matriz energética (primaria) para un periodo de planea-
ción de treinta años, excede el alcance temático del Prodesen y su horizonte
de quince años, abonando a la construcción de una visión confusa, sesgada
y parcial de la complejidad y del alcance subyacente al tema de transición
energética.

b. Distancia entre la narrativa oficial de transición energética y las

políticas públicas en el sector energético

Además de las consideraciones anteriores, con el paso del tiempo se ha

percibido en el sector energético una distancia importante entre la visión de
la administración federal que propuso y vio aprobada la reforma energética
y la de la que ejerce el poder actualmente. Hubo dos planteamientos opues-
tos sobre las prioridades y el futuro del sector energético en México, eviden-
ciados no solamente en el alcance de la política pública sectorial vigente y sus
prioridades, sino en las acciones cotidianas de las autoridades actuales, que
inclusive han llegado a contravenir la normativa vigente, lo que ha generado
un ambiente tenso entre el Poder Ejecutivo Federal y la iniciativa privada.2
Como referencia, al comienzo del término de la presente administración
se suspendieron indefinidamente las subastas eléctricas y las rondas petrole-
2
Como ejemplo de esta tensión en el sector, apenas dos meses después de la publicación
de la última edición del Prosener, en julio de 2020, la organización no gubernamental Green-
peace promovió un juicio de amparo contra la entrada en vigor del instrumento, al considerar
que éste violaba los derechos humanos de contar con un ambiente saludable, con acceso a
electricidad basada en fuentes de energía renovable y con derecho a la legalidad. Al respecto,
el juez correspondiente otorgó la suspensión provisional, y al negar posteriormente la defini-
tiva, el juicio se mantiene pendiente de resolución (Consejo de la Judicatura Federal, 2020).

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298 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

ras, cuya principal característica, además del desarrollo de dichos recursos

energéticos, consistía en fungir como principales mecanismos de participa-
ción de los agentes privados. Adicionalmente, las subastas eléctricas repre-
sentan también un componente toral para promover competencia en el fun-
cionamiento del mercado eléctrico mayorista e incrementar la participación
de las fuentes de energía renovable en la matriz de generación eléctrica.
Dichas medidas, que hasta el momento no han sido sustentadas por las
modificaciones legislativas o normativas correspondientes, fueron sucedidas
por otras, como la captura de los órganos reguladores, que deberían ser im-
parciales, por la administración federal; recortes presupuestales y disminu-
ción de los salarios percibidos por los servidores públicos, lo que ha minado
sensiblemente el poder de ejecución y la atracción y retención del capital hu-
mano de los organismos públicos del sector; discrecionalidad para favorecer
a Pemex y a la CFE sobre la regulación vigente, y descenso en el ritmo de
incorporación de fuentes de energía renovable al sistema eléctrico nacional,
fuentes que en últimos años habían sido preponderantemente desarrolladas
con capital privado. A todas estas modificaciones en la dinámica cotidiana
de operación del sector energético se añadió más recientemente, durante
2021 y 2022, un esfuerzo político-legislativo importante por aprobar una re-
forma constitucional eléctrica (conocida como “contrarreforma eléctrica”),
que anularía y modificaría la mayoría de los preceptos jurídicos aplicables a
la industria eléctrica (Fundar-Centro de Análisis e Investigación, 2022).
Aunado a esto, el proyecto insignia de la administración federal en in-
fraestructura energética, la refinería de Dos Bocas en Paraíso, Tabasco, plan-
tea serias interrogantes sobre la seriedad del compromiso por impulsar la
transición energética y reducir la dependencia de los combustibles fósiles
en las matrices de energía primaria y de generación eléctrica de México. Lo
anterior, sin considerar el fuerte monto de recursos federales invertidos en
esa obra petrolera, que de origen pudo haberse destinado, en el propio sec-
tor energético, a otros fines más útiles para la transición energética, o por lo
menos, para incrementar los niveles de sostenibilidad en las operaciones que
registran el mayor impacto ambiental.
En conjunto, estos hechos y prácticas contrastan con las aspiraciones y
objetivos oficiales en materia de transición energética y cuestionan seriamen-
te entre la opinión pública el compromiso y la capacidad institucionales de la
administración federal vigente para instrumentar un proceso robusto de tran-
sición, que entre otros objetivos alcance por lo menos las metas de energía
limpia establecidas en la LTE.

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IV. Conceptualización de la transición

energética en México y recomendaciones
de política energética

El análisis presentado en las secciones anteriores contribuye a responder las

preguntas que guiaron el objetivo del presente artículo para definir el sendero
de la transición energética dentro de la política energética en México.
Con relación a la primera pregunta acerca de la definición de la transi-
ción energética, en esencia, la literatura académica coincide en referir que
el concepto es intrínsecamente complejo, puesto que se determina por di-
mensiones intrínsecas de tiempo, espacio y contexto. En estricto sentido, el
término únicamente atañe al cambio de situación en un sistema sociotécnico
de energía, y no añade alguna cualidad específica, si bien el cambio climáti-
co ha sido el principal detonante de los procesos de transición energética en
muchas entidades nacionales, locales y supranacionales, por lo que el con-
cepto tiende a asociarse con el aprovechamiento racional o sostenible de los
recursos energéticos.
En una obra previa, el autor del presente artículo ha postulado (Lozano-
Maya, 2016) que, de manera general, el esfuerzo que involucra el desarrollo
de recursos energéticos amerita una óptica multidimensional, dado que los
diversos constructos que abarca se encuentran interrelacionados, y en fun-
ción de su contexto particular afectan a su vez las percepciones y relaciones
formales e informales entre los actores involucrados. Sobre este punto, los
procesos de transición energética, en cualquier caso, dependen no solamente
de las dimensiones temporales, espaciales y contextuales previamente men-
cionadas, sino también de las percepciones, intereses y valores respectivos
de los actores de interés que se involucran en cada proceso de transición
energética, por lo que es posible afirmar que, como proceso y concepto, la
transición energética encierra diversos significados y matices para diferentes
actores individuales y colectivos.
Bajo esa perspectiva, cada trayectoria o sendero de transición energética
es único, albergando la posibilidad de diferir entre contextos geoespaciales
y hasta dentro de cada uno de ellos, siempre que cada contexto geoespacial
atraviese distintos episodios temporales (“coyunturas”) en los que confluye la
influencia de múltiples factores.
En respuesta a la segunda pregunta de este artículo, pese a la importancia
creciente de la transición energética en las políticas públicas, históricamente
ha existido ambigüedad en su tratamiento, puesto que los ordenamientos
jurídicos y la mayoría de los instrumentos de planeación competentes han
omitido su definición puntual. En convergencia con las premisas anterio-

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300 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

res, el sendero oficial de la transición energética en México ha reflejado una

amplitud de contrastes y matices que han mudado con cada administración
federal en turno, en función de los elementos, valores y concepciones que
cada una de ellas ha considerado más importantes para sus respectivos pla-
nes políticos y de gobierno. No obstante, en cada una de ellas ha subsistido
un componente común de sostenibilidad relacionado con la reducción del
impacto ambiental, especialmente en materia de emisiones, que generan las
actividades energéticas.
Por otra parte, al crear riesgos y beneficios que son percibidos de manera
distinta por los actores de injerencia involucrados, la transición energética
origina divergencias entre esos actores, cuyos respectivos valores, percepcio-
nes, juicios e intereses los impulsan tanto a imponer narrativas y significados
particulares como a reforzarlos constantemente y expandir su alcance con
otros actores que también las comparten. En última instancia, al imponerse
además sobre los hechos y datos factuales, estas narrativas previenen la cons-
trucción de un diálogo racional y plural para abordar los temas propios de la
política energética, como la transición energética.

— En el caso de México, se advierte el uso de una narrativa, o contrana-

rrativa vigente, impulsada por la iniciativa privada y algunos centros
de investigación financiados por ella,3 que aborda el viraje de la po-
lítica energética desde una visión sesgada dominada por un enfoque
jurídico y de competencia económica. Esta narrativa, que parece no
admitir errores ni áreas de oportunidad en el diseño de la reforma
energética de 2013, sostiene que el objetivo deliberado de la admi-
nistración federal vigente es el de detener las inversiones de capital
privado y la integración de fuentes de energía renovable que dan
forma a la transición energética, en detrimento de los compromi-
sos internacionales de reducción de emisiones, de la competitividad
económica nacional, del poder adquisitivo de los ciudadanos y de la
calidad del aire.
— Es relevante apuntar, sin embargo, que ni siquiera con el andamiaje
provisto por los cambios jurídicos e institucionales de esa reforma
energética la administración federal 2012-2018 que la promulgó fue
3
Entre otros ejemplos recientes, véanse, por ejemplo IMCO (2022), y México Evalúa
(2021). Adicionalmente, a través de pagos publicitarios en portales electrónicos o patrocinios
de eventos sectoriales específicos, algunas empresas privadas afectadas económicamente por
las decisiones de la administración federal vigente facilitan la difusión de ideas afines a su
narrativa por parte de líderes de opinión, columnistas, especialistas autodenominados “exper-
tos” y ex funcionarios públicos. Esta narrativa suele amplificarse a través de su repetición en
redes sociales digitales.

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¿HACIA DÓNDE VA LA POLÍTICA ENERGÉTICA EN MÉXICO?... 301

capaz de cumplir algunas de las metas de transición energética en

la matriz nacional de generación eléctrica. Por citar un ejemplo, la
meta de 25% de participación mínima de las fuentes de energía lim-
pia en la matriz de generación eléctrica para 2018 no fue cumplida
al cierre de ese año, pues apenas alcanzó el nivel de 22.5% (Secreta-
ría de Energía, 2022).

A la luz de las consideraciones anteriores, es posible responder la tercera

y última pregunta, al confirmar que el proceso de transición energética en la
administración federal 2018-2024 continúa, si bien ha mudado en gran me-
dida sus formas, medios y prioridades. En ese sentido, puede sostenerse que
el proceso institucional de transición energética en México no se ha aban-
donado; la administración federal vigente pugna por aprovechar cada vez
más las fuentes de energía renovable y nuclear en la generación eléctrica,
aunque las características y prioridades distan de aquellas definidas e instru-
mentadas bajo otras administraciones federales, e inclusive han incumplido
normativas en vigor.
A partir de las consideraciones anteriores, este autor propone la siguien-
te como una definición de transición energética válida para México, inde-
pendientemente de la administración federal que la instrumente:

...el cambio estructural en los sistemas sociotécnicos de energía para que las
actividades y operaciones que abarcan alcancen un punto en el que sus emi-
siones ambientales de bióxido de carbono sean nulas, con el consenso de los
actores involucrados, en consideración de los objetivos y prioridades de políti-
ca pública legalmente vigentes y mediante el uso predominante de fuentes de
energía en las matrices primarias y de generación eléctrica cuya intensidad en
carbono sea baja o nula.

A diferencia de narrativas oficiales anteriores de política energética, que

tendieron a ponderar con mayor peso las dimensiones técnicas, económicas
y ambientales asociadas, la que esgrime la administración federal actual
resulta acomodaticia para que la soberanía y la seguridad energéticas sean
ejes de la política pública energética, principalmente a través de las activi-
dades de las EPE.
De manera análoga a lo que hicieron administraciones anteriores al de-
tonar el desarrollo masivo de infraestructura energética a la cadena de su-
ministro y demanda energéticas en manos de la CFE y Pemex, este autor
también propone que sean justamente esas EPE los estandartes de la tran-
sición energética en México, al incorporar dentro de sus planes de negocio
proyectos que incrementalmente descarbonicen su portafolio de operacio-

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302 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

nes, e inclusive, detonen proyectos basados en tecnologías con viabilidad co-

mercial limitada, para facilitar su eventual expansión y utilización masiva.
El razonamiento anterior cobra más sentido al aprovechar la masa crítica
tanto en el volumen de ventas como en la infraestructura bajo propiedad
de esas EPE.4 La incorporación programada de hidrógeno en centrales de
ciclo combinado y de adiciones de capacidad de generación dominadas por
tecnologías solares, eólicas, nucleares y dispositivos de almacenamiento en la
planeación del sector eléctrico nacional (Secretaría de Energía, 2022) abren
una oportunidad para impulsar con más fuerza la descarbonización y tran-
sición energéticas anheladas.

V. Conclusiones

La definición de la transición energética se supedita tanto al contexto como

al tiempo y al espacio en el que se gesta y a las percepciones y objetivos de
los actores que la instrumentan y participan de ella, si bien suele tener una
connotación asociada con el aprovechamiento racional de los recursos ener-
géticos para promover el desarrollo sostenible. El cambio físico que conlleva
la transición de los sistemas energéticos favorece una visión de largo plazo; no
obstante, en México, la noción y el proceso institucional que acompaña a la
transición energética han sido altamente variables con cada administración
federal, lo que ha impedido trazar un curso de acción que verdaderamente
trascienda los periodos sexenales de cada administración federal y contribuya
al desarrollo de sistemas energéticos más eficientes y con menores emisiones
ambientales.
Pese a la existencia de dicha perspectiva de largo plazo, desde hace algu-
nos años, en la práctica el proceso de implementación de la transición ener-
gética ha sido parcial, al subordinarse a otros objetivos de política energética
más inmediatos, algunos de los cuales, por lo menos en la administración
vigente, parecen ser contrarios a la propia transición, en términos de desa-
rrollo sostenible, del aprovechamiento de fuentes de energía renovable y del
uso progresivamente menor de fuentes fósiles.
Adicionalmente, el entorno internacional ha cambiado drásticamente en
los últimos años. En vista de algunos eventos bélicos de magnitud regional,
4
El detalle de este tipo de propuestas, por lo menos para el caso de Pemex, se presenta en
la obra de Beltrán-Rodríguez, Leonardo y Lozano-Maya Juan Roberto. Muchas de estas pro-
puestas son aplicables también para la CFE, específicamente para incorporar crecientemen-
te proyectos con energía renovable, abandonar gradualmente el uso de combustibles fósiles,
aprovechar la captura, uso y almacenamiento de carbono, incrementar la eficiencia energética
y acelerar la producción de hidrógeno a partir de fuentes limpias o bajas en carbono.

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la dimensión de seguridad de suministro energético se ha vuelto tanto o más

importante que su dimensión ambiental. En este contexto, conviene analizar
las limitaciones y replantear el diseño del sector energético concebido con la
reforma de 2013. Resulta igualmente válido asumir que, con acciones más
limitativas o menos propicias para la transición energética respecto de aque-
llas instrumentadas en sexenios anteriores, podría ser más difícil cumplir las
metas futuras de participación de energía limpia y otras similares contenidas
en instrumentos jurídicos y de planeación vigentes. Al respecto, es menester
que, en cualquier caso, el proceso de transición energética observe los linea-
mientos normativos y regulatorios en vigor y los compromisos internacionales
que México ha suscrito en la materia.
Idealmente, la transición energética debería involucrar consideraciones
técnicas, económicas, ambientales y sociales pertinentes, y haber sido con-
sensuada entre todas las partes interesadas, en función del beneficio e impac-
to que cada una de ellas recibe o espera recibir. En la administración federal
actual de México, esta mutabilidad en los objetivos y prioridades de política
pública se alimenta de la existencia de una narrativa dominante, en la que los
criterios ideológicos y políticos se imponen sobre otros de naturaleza técnica,
económica o ambiental, lo que afecta el componente de sostenibilidad de la
transición energética. A esa narrativa oficial se contrapone otra, que ignora
repetidamente y posiblemente, de manera deliberada para proteger sus inte-
reses económicos, que la integración de fuentes renovables de energía involu-
cra un cúmulo de cuestiones técnicas críticas, que abarcan la adecuación de
la capacidad de transmisión, el fortalecimiento de las capacidades humanas,
tecnológicas y de planeación del operador del sistema eléctrico, los efectos de
regulaciones inconclusas derivadas de la reforma energética, y, especialmen-
te, la función de desarrollo social que ejercen las EPE frente a problemáticas
sociales severas ante las que los agentes privados son indiferentes siempre
que no se acompañen de oportunidades de lucro.
En conjunto, la implementación y choque de estas dos narrativas do-
minantes solamente fomentan la polarización del discurso y obstaculizan la
atención colectiva y constructiva de los problemas de política pública en Mé-
xico, entre los que se encuentra la transición energética.
Finalmente, a partir de todas estas reflexiones, este autor señala que si en
su sentido primigenio la transición denota el paso de un punto inicial a otro
ideal en el estado de los sistemas sociotécnicos de energía, entonces la rele-
vancia del concepto radica en el tiempo que demora ese cambio. Es decir, la
transición energética solamente es una vía o un proceso en el que el objetivo
medular consiste en alcanzar el estado ideal futuro que se ha planteado.

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304 JUAN ROBERTO LOZANO MAYA

En consecuencia, resulta de la más alta importancia definir ese punto

ideal, tanto para alcanzarlo y obtener los beneficios esperados como para
minimizar el tiempo que conlleva el proceso de transición energética. La
inestabilidad en las políticas de transición energética nubla la certidumbre
de definir y alcanzar el destino energético más apropiado para México, en
alineación con su coyuntura política, aunque con pleno reconocimiento de
las consideraciones técnicas, económicas, ambientales y sociales subyacen-
tes. El estudio de este último punto, y de la asociación entre las nociones de
transición y descarbonización, constituyen oportunidades de investigación y
análisis ulteriores, que pueden ser explorados por la comunidad académica
interesada.

VI. Referencias

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Sexta parte

ALTERNATIVAS PARA LA TRANSICIÓN

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA

EN IBEROAMÉRICA: EL DESAFÍO DE UNA RED
DESCARBONIZADA (NET ZERO)

Rafael Plaza Reveco*

Sumario: I. Economía verde y economía circular. II. La descarbonización

de la red energética. III. El costo de la transición energética: un problema eco-
nómico de envergadura. IV. Los impuestos “verdes”, instrumentos de primera
generación. V. La segunda generación: los instrumentos de deuda sustentable.
VI. Ecosistema financiero verde: importancia de la certificación internacional y
externa de proyectos sustentables. VII. Mercados financieros de deuda susten-
table. Cómo financiar la descarbonización latinoamericana. VIII. La política
energética de Chile y la transición net zero. IX. Conclusiones. X. Bibliografía.

I. Economía verde
y economía circular

Una definición amplia y clásica de economía la refiere como la ciencia que

estudia cómo la sociedad administra sus recursos escasos (Mankiw, 2012: 4).
Su campo de estudio y la materia de tal actividad lo constituyen, entonces, dos
problemas fundamentales: por una parte, las necesidades económicas múltiples
e ilimitadas, y, por otra, los bienes económicos escasos y limitados. Vale la pena
mencionar que en la gestión de los recursos escasos no importa, necesariamen-
te, el carácter lucrativo de las actividades llevadas a cabo con ese fin. Aceptada
esta definición y reconocida su independencia del lucro como género próximo,
*
Rafael M. Plaza Reveco, PhD/LL.M. (UNIMELB), LL.M. (NYU), Grad. dip. (UCH),
LL.B. (UCH); post PhD (CUG). Abogado y profesor asociado; investigador Senior y director
de la Revista de Derecho Económico (RDE) del Departamento de Derecho Económico de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Chile (UCH). Catedrático de Introducción a la economía,
microeconomía, macroeconomía y políticas públicas, derecho de Aguas y derecho eléctrico.
ORCID: 0000-0003-3515-0132. Correo electrónico: rplaza@[Link].
309

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310 RAFAEL PLAZA REVECO

hablar de “economía verde” y de “economía circular” impone analizar en qué

consisten las diferencias específicas: lo verde y lo circular.
Por economía verde se entiende aquella que —junto con abordar el
problema económico general— apunta a reducir riesgos ambientales y/o
a suplir carencias ecológicas, sin degradar el medio ambiente en el proceso
productivo y en aras de un desarrollo sostenible que genere también renta-
bilidades (PNUMA, 2022).1 En términos aún más sencillos, una economía
verde es aquella baja en carbono, eficiente en el uso de los recursos naturales
y socialmente inclusiva.
La economía circular, por otro lado, es aquella que promueve un modelo
de las funciones de producción, y también de consumo, que implica compar-
tir, reutilizar y reciclar los productos generados, y, en lo posible, renovar los
recursos (insumos o materiales) empleados durante el mayor lapso posible,
con el fin de propiciar un desarrollo económico sostenible en el largo plazo.2
Como resulta sencillo colegir, el modelo circular se aparta del modelo econó-
mico tradicional predominante, caracterizado por una visión cortoplacista
y lineal en la explotación de los recursos y en la producción y consumo de
bienes económicos de un solo uso, lo que no se condice con el modelo de de-
sarrollo sostenible.
El enfoque circular de la economía se basa en tres principios: usar flujos
de capital natural, esto es, recursos naturales renovables, preservándoles y
mejorándoles en lo posible; optimizar el uso de los mismos, expandiendo al
máximo y de la manera más eficiente su ciclo de uso, y, por último, fomen-
tar la eficacia general del sistema reduciendo externalidades y favoreciendo
sinergias entre los agentes económicos (ESPALIAT, 2017).
Bien implementado —a través de la focalización en renovables, diseño
óptimo de procesos productivos y de reciclaje y/o reutilización de produc-
tos de vida extendida— el modelo circular debería no sólo reducir gastos,
sino que también provocar un ahorro final de recursos en las dos funciones
económicas principales: producción y consumo, en las cuales el empleo de
energía es crucial.
1
El Programa de la ONU para el Medio Ambiente (PNUMA) ha definido a la economía
verde como “aquella economía que resulta en un mejor bienestar humano y equidad social,
reduciendo significativamente los riesgos ambientales y las escaseces ecológicas”, disponible
en: [Link]
eficiencia-de-recursos-1.
2
Para la Fundación Economía Circular, es “un concepto económico que se interrelacio-
na con la sostenibilidad, y cuyo objetivo es que el valor de los productos, los materiales y los
recursos (agua, energía) se mantenga en la economía durante el mayor tiempo posible, y que
se reduzca al mínimo la generación de residuos”, disponible en: [Link]
economia-circular/.

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 311

Efectivamente, usar la menor cantidad de energía posible durante la pro-

ducción de bienes no desechables, esto es, susceptibles de ser usados más de
una vez, y lograr que aquella proceda de fuentes no agotables, impacta di-
rectamente el proceso económico completo, tanto en el flujo físico de bienes
y servicios (producción-consumo) como en el flujo monetario asociado a la
remuneración de los factores productivos involucrados.
Para finalizar, tanto la economía verde como la economía circular com-
parten el objetivo mediato de sustentabilidad en el uso de los recursos natu-
rales (Nogueira y Vence, 2021), pero difieren en amplitud de enfoque: así, la
economía verde se caracteriza por tener uno más aplicado políticamente, en
otros términos, vinculado más con las estrategias de sustentabilidad general
de los países u organismos supranacionales; en tanto que la economía circu-
lar, englobada en el marco de la economía verde, se enfoca particularmen-
te en proyectos determinados con valor de conservación y/o mejoramiento
ecosistémico como, por ejemplo, la descarbonización de la matriz energé-
tica. Pero, más allá de esto, es fundamental la complementariedad de estos
dos enfoques en cuanto a las funciones económicas esenciales que abordan:
producción y consumo.
En el contexto de la economía verde el enfoque de esta investigación
aborda un objetivo acotado: la descarbonización de la matriz energética pri-
maria en Latinoamérica, como herramienta de maximización del valor eco-
sistémico (ambiental-económico) de los recursos naturales y piedra angular
del desarrollo sustentable. Y la hipótesis a comprobar es que los procesos de
acreditación de sustentabilidad de proyectos de economía verde son condi-
ción para crear un mercado de productos financieros de apoyo a su desarro-
llo (ecosistema financiero verde).

II. La descarbonización
de la red energética

El objetivo de descarbonizar la economía es mucho más acotado, concreto y

técnico que aspirar a transformarla en una economía verde, un concepto —
como hemos visto— de alcance mayor. Lo anterior, ciertamente una ventaja,
es posible porque la función de producción se estructura con base en indus-
trias: conglomerados que reúnen y reorganizan factores productivos en distin-
tas combinaciones para generar y ofrecer los bienes y servicios que demanda
una economía. Sin embargo, el sustrato de todas es la industria energética a
la que —por esa razón— se cataloga como primaria. Asimismo, es un buen
comienzo el que, según datos de la Agencia Internacional de la Energía (AIE,
2022), en las últimas cuatro décadas los combustibles fósiles (carbón, petróleo

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312 RAFAEL PLAZA REVECO

y gas natural) han ido reduciendo moderada pero progresivamente su par-

ticipación en la matriz energética primaria mundial, dando paso a mayores
cuotas de energía nuclear y renovables.
En América Latina y el Caribe (ALC), las Naciones Unidas, en colabo-
ración con otros organismos, como el Banco Interamericano de Desarrollo
(BID)3 y la Agencia Internacional de Energías Renovables (IRENA), lanza-
ron, en 2019, la Iniciativa de Energías Renovables para América Latina y el
Caribe (RELAC), con el objetivo de acelerar la neutralidad de carbono de la
matriz eléctrica regional y lograr —como meta agregada— al menos el 70%
de participación de energías renovables para 2030, de acuerdo con un es-
quema de compromisos nacionales (IRENA, 2022). 4 En 2020, la generación
eléctrica de ALC tuvo una participación hidro de 46,2%, térmica no renova-
ble de 36,3%, térmica renovable de 5,4%, eólica de 6,7%, solar de 2,5%, nu-
clear de 2,3%, geotérmica de 0,6% y de otras fuentes renovables de 0,04%.
Por otra parte, en Chile y a nivel de energéticos primarios, el petróleo —
mayoritariamente importado— (Gobierno de Chile, 2015)5 concentra la ma-
yor participación (32,9%), seguido del carbón (24,4%) y la biomasa (23,7%)
(CONGRESO, 2021).6 Alcanzar la descarbonización primaria, entonces, su-
pondría para Chile revertir —ni más ni menos— el 81% de su matriz energéti-
ca. Para otros países de la región, el desafío importa porcentajes aún mayores.7
En la economía contemporánea, la industria energética primaria —
como la de generación de energía eléctrica— posibilita los procesos produc-
tivos de las industrias secundarias; pero ello no significa que sus proyectos de
inversión estén exentos de cumplir requerimientos de sostenibilidad. Muy
3
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) funge como secretaría técnica de la ini-
ciativa RELAC.
4
IRENA, por ejemplo, lanzó en marzo de 2022 el estudio REmap Centroamérica, que
desarrolla distintos escenarios y factores, como desarrollo económico, intensidad energética,
contexto del sector eléctrico e iniciativas, planes y compromisos de cada país para abordar las
emisiones sectoriales.
5
En Chile, el 95% del petróleo es importado.
6
En la matriz energética primaria de Chile predominan los recursos fósiles con 68%
del total, provenientes de la sumatoria del petróleo crudo (30%), carbón mineral (22%) y gas
natural (16%). Con menor participación destaca la biomasa (23%), seguida por las de origen
hídrico (5%), solar (2%) y eólica (1%) (datos a septiembre de 2021). Véase Biblioteca del
Congreso Nacional. Asesoría Técnica Parlamentaria (2021). Matriz energética y eléctrica en
Chile, disponible en: [Link]
BCN_Matriz_energetica_electrica_en_Chile.pdf. La biomasa es una fuente de energía variada, ba-
sada en materia orgánica, renovable, ya en estado natural o producto de transformación arti-
ficial. Véase Ministerio de Energía, 2015.
7
Un caso alentador, en cambio, es el de Uruguay. Véase Fornillo, B., 2021, Energy tran-
sition in Uruguay: market dominance or public-social power? Ambiente & Sociedad [online] v.
24, disponible en: [Link]

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 313

por el contrario, hoy en día, el compromiso de reducir los riesgos climáti-

cos impuestos por el Acuerdo de París 2015,8 la Convención Marco sobre
el Cambio Climático (UNFCCC, por sus siglas en inglés),9 y la COP26,10
sumado al de cumplir los Objetivos de Desarrollo Sustentable11 y la Agenda
203012 de la ONU suponen, asimismo, la sujeción del sector a una planifica-
ción y a un desempeño sustentable, característico de la economía verde y de
la economía circular.
En efecto, los instrumentos internacionales referidos han puesto de relie-
ve la necesidad de hacer frente al cambio climático con una transición más
rápida hacia menores niveles de emisiones de gases de efecto invernadero
(GEI).13 Los desafíos son, por una parte, encontrar nuevas herramientas que
posibiliten el cambio económico circular y el desarrollo sustentable; pero, a
la vez, que resulten capaces de hacerlo a la velocidad requerida para con-
jurar —a tiempo— efectos irreversibles en el clima y en el medioambiente.
Claramente, tales desafíos requieren políticas decididas y marcos regulato-
rios y presupuestarios públicos bien diseñados y aún mejor implementados;14
tanto como un sistema de incentivos lo suficientemente poderoso para movi-
lizar sumas ingentes de capital privado (Cavallo, Powell, y Serebrisky, 2020).
Esto es aún más relevante en el contexto de Latinoamérica tras el impacto de
la pandemia Covid-19, que dejó en evidencia la debilidad de ciertos balances
nacionales y fuentes de financiamiento tradicional.
La transición energética requerida en aras del desarrollo sustentable
(verde y circular) y de una mayor y mejor provisión de servicios públicos15
8
Acuerdo de París. En: [Link]
9
Convención Marco sobre el Cambio Climático, disponible en: [Link]
process-and-meetings/the-convention/que-es-la-convencion-marco-de-las-naciones-unidas-sobre-el-cambio-
climatico.
10
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP26). Disponible
en: [Link]
11
Organización de Naciones Unidas. Objetivos de Desarrollo Sustentable. Disponible en:
[Link]
12
Organización de Naciones Unidas. Agenda 2030, disponible en: [Link]
agenda-2030/.
13
Para una descripción general de los GEI, véase Agencia de Protección Ambiental de
Estados Unidos, EPA, disponible en: [Link]
cion-general-de-los-gases-de-efecto-invernadero. Y para una aproximación a la nueva economía con
cero emisiones netas de carbono, véase Yunus, 2019.
14
Por ejemplo, la Comisión Europea ha emitido dos directrices relevantes: “Roadmap for
moving to a competitive low carbon economy by 2050” (2011a) y “Energy Roadmap 2050”
(2011b).
15
Por ejemplo, de transporte público eléctrico o simplemente de un suministro eléctrico
más estable y seguro.

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314 RAFAEL PLAZA REVECO

e infraestructura de calidad conlleva esfuerzos considerables en la confec-

ción de los presupuestos fiscales y la necesidad de hallar nuevas fuentes de
financiamiento o de cooperación entre el sector público y el privado. En este
sentido, el ordenamiento de las cuentas fiscales (el manejo de los ingresos y
gastos públicos, incluido en ello reformas tributarias de envergadura) supone
una aproximación regulatoria basada en estimular los mercados de capital
asegurando su transparencia y confiabilidad, la protección y garantía del de-
recho de propiedad,16 y —muy especialmente— de la propiedad intelectual
como pilar de un esquema más amplio de incentivos. Todas, herramientas
que pueden coadyuvar a la descarbonización rápida y efectiva, y, por vía
consecuencial, a alcanzar el objetivo de desarrollo sustentable en la región.

III. El costo de la transición

energética: un problema económico
de envergadura

La transición hacia una red cero, descarbonizada, no es gratis. Ella tiene un

costo económico, y es muy considerable.17 En efecto, se estima que a nivel
mundial el costo de la transición energética estaría entre los 92 y 173 billones
de dólares (Bloomberg, 2021).18 Este cálculo considera el impacto económico
motivado por la significativa alza de los precios de los combustibles, como
el del gas Dutch TTF,19 el del carbón térmico API4 y el del petróleo Brent,
que han experimentado alzas significativas desde 2019 a la fecha.20 Si a ello
se suma el costo de la disrupción de las cadenas de producción y logística de
16
Sobre la garantía del derecho de propiedad en Chile, por ejemplo, véase Constitución
Política de la República de Chile, 1980, Chile, artículo 19, núm. 24. Disponible en: https://
[Link]/.
17
Sobre el fenómeno de la “financiarización” de la economía, véase Mazzucato, 2019.
Sobre el tópico de la avaluación misma de la transición, modelada en países asiáticos, véase
Mohsin et al., 2021.
18
Bloomberg Finance LP (2021). New Energy Outlook (NEO) 2021. En: [Link]
[Link]/new-energy-outlook/. De acuerdo con NEO, alcanzar cero emisiones netas en 2050 re-
queriría que las emisiones globales relacionadas con energía deban caer 30% por debajo de
los niveles de 2019 para el 2030, y un 75% para el 2040. Véase también [Link]. Base
de Datos Globales de Energía y CO2 (2022), disponible en: [Link] Véase
también, Enerdata (2014). Costs and Benefits to EU Member States of 2030 Climate and
Energy Targets (Febrero 2014), p. 68, disponible en: [Link]
us/case-study/[Link].
19
Guía del Gas, disponible en: [Link]
20
STATISTA, disponible en: [Link]
do-fijado-por-la-opep/.

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 315

transporte a consecuencia de la pandemia Covid-19 y de otros eventos de

efecto global, como la invasión de Rusia a Ucrania, el costo indicado sólo re-
presentaría el mínimo.21 Cumplir con los compromisos del Acuerdo de París
y lograr cero emisiones netas en 2050 requeriría más que doblar la inversión
anual en suministro de energía e infraestructura, debiendo pasar desde los
actuales 1.7 billones de dólares/año a entre 3.1 y 5.8 billones de dólares/año
durante las próximas tres décadas.
Mientras, a nivel latinoamericano, el BID estima que el proceso de cam-
bio requeriría —al menos— una inversión anual de 4,5 billones de dólares
hasta 2030 (BID, 2021).22 De manera esperable, la mayor parte de este gua-
rismo debería ser asumido por las grandes economías de Brasil, México y Ar-
gentina en sus correspondientes alícuotas. Por otro lado, el Índice de Tran-
sición Energética (ITE) sitúa a Uruguay (70,59%), Costa Rica (66,17%),
Colombia (65,93%), Brasil (65,87%) y a Chile (65,08%) como los países la-
tinoamericanos más avanzados en transición energética, superando todos
ellos el promedio regional ITE de 58,6%.23
En Chile, sin embargo, múltiples factores conspiran contra seguir avan-
zando en el proceso de recambio en la matriz energética nacional. La sequía
que atraviesa el país y que se extiende ya por más de una década, tensiona
gravemente la gestión de los recursos hídricos para la generación eléctrica
al provocar caídas en los niveles de los reservorios que surten a las centrales
nunca antes registradas. Por ejemplo, el año 2021, el más seco de que se ten-
ga registro en nuestro país, supuso una reducción de 20% de la generación
hidroeléctrica con respecto al año precedente.24 Adicionalmente, la Direc-
ción Meteorológica de Chile pronosticó para el año en curso la persistencia
del fenómeno de “La Niña” o, lo que es su efecto tradicional, menores pre-
cipitaciones para este invierno (DMC, 2022).25 Sin embargo, la sequía y el
clima no son los únicos factores en contra.
En efecto, dado el crecimiento de la demanda y la creciente oposición
ciudadana a proyectos de generación emblemáticos, el sistema eléctrico na-
cional ha comenzado a resentir falta de capacidad de transmisión, y el Coor-
21
Es pertinente anotar que tales números resultan de un modelo de cálculo que a su vez
parte de la base de una serie de supuestos como —por ejemplo— el de costos de futuras tec-
nologías.
22
El mismo informe BID sugiere que por cada 1 mn invertido, se crearían veinticinco
empleos en el área de fuentes renovables y diez en la de eficiencia energética.
23
Somos Iberoamérica, disponible en: [Link]
estos-son-los-paises-iberoamericanos-que-mas-avanzan-en-la-transicion-energetica/.
24
Coordinador Eléctrico Nacional, disponible en: [Link]
25
Dirección Meteorológica de Chile, disponible en: [Link]
MC-web/[Link].

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316 RAFAEL PLAZA REVECO

dinador Eléctrico Nacional ha tenido que despachar —de manera extraor-

dinaria— unidades de respaldo diésel.26 Esto último no pasaría de ser una
decisión meramente operativa si no fuera porque, económicamente, posee
un impacto significativo en el alza del costo marginal del sistema eléctrico,
poniendo en entredicho el principio de operación más económica del con-
junto de las instalaciones eléctricas.27
En cada uno de los tres niveles analizados, los costos de la transición han
de ser financiados de alguna manera. El objetivo general de financiar proyec-
tos medioambientales, sociales y de gobernanza de recursos naturales reno-
vables requiere activos financieros que —por su independencia de decisiones
de voluntad política y, por lo mismo, de fondos públicos provenientes en últi-
mo término de la tributación— sólo parecen disponibles en los mercados de
capitales privados, como el mercado internacional de bonos verdes, sociales
y vinculados a proyectos sustentables.28 Así, nos abocaremos primero al aná-
lisis de los impuestos verdes, y, a continuación, a los nuevos instrumentos fi-
nancieros que podrían ayudar económicamente a hacer posible la transición
hacia una matriz energética primaria descarbonizada.

IV. Los impuestos “verdes”,

instrumentos de primera generación

Desde el punto de vista sociopolítico, el poder tributario o la posibilidad de

imponer tributos es una manifestación del monopolio del Estado sobre el uso
de la fuerza legítima, en este caso, fuerza que se ejerce sobre el patrimonio y/o
los flujos de renta de sus ciudadanos.
26
El Coordinador Eléctrico Nacional (CEN) es una corporación autónoma de Derecho
Público, sin fines de lucro, con patrimonio propio, de duración indefinida y que no forma par-
te de la Administración del Estado. Su organización, composición, funciones y atribuciones se
rigen por la Ley núm. 20.936 y su respectivo reglamento. Ley 20.936 (D.O. 20.07.2016), Mi-
nisterio de Energía, establece un nuevo sistema de transmisión eléctrica y crea un organismo
coordinador independiente del sistema eléctrico nacional. Última modificación: Ley 20.999
(D.O. 09.02.2017), disponible en: [Link]
27
Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), 1982, Chile. Decreto con Fuerza de Ley
4/20018 (D.O. 05.02.2007) Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, fija texto
refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nro. 1, de Minería, de
1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica. Última modifica-
ción: Ley 21.505 (D.O. 21.11.22), artículo 72-1, núm. 3. Por ejemplo, desde 2019 a fines de
2021, el costo marginal promedio anual aumentó 26 USD/MWh, provocando un aumento
del costo de operación del sistema eléctrico superior a 2,000 millones de dólares al año.
28
Para comprender, además, las particulares condiciones macroeconómicas por las que
atraviesa Chile, véase Banco Central de Chile, 2021.

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 317

Desde el punto de vista de la economía, en cambio, el poder tributario

se enmarca en las políticas macroeconómicas de estabilización de los ciclos
económicos, permitiendo —bajo ciertas circunstancias— moderar sus osci-
laciones de una manera más directa de lo que lo harían las políticas moneta-
rias. Ello es así porque los impuestos actúan directamente sobre la variable de
ingreso o renta disponible de los agentes económicos, aumentándola cuando
la política tributaria es contractiva, y reduciéndola, cuando es expansiva. La
cuestión tiene importancia capital, porque, dependiendo de las propensiones
marginales al consumo o al ahorro, los agentes económicos destinarán una
parte mayor o menor de sus rentas a cada uno de aquellos destinos. Sabemos,
por otra parte, que la inversión es una función del ahorro previo (ya propio o
de terceros), y, en consecuencia, la gestión del poder tributario tiene —en últi-
mo término— efectos sobre las funciones agregadas de consumo e inversión.
Así, desde la misma perspectiva macroeconómica, problemas ambienta-
les graves —como la contaminación, por ejemplo— son un costo asociado
a la producción de bienes y servicios económicos. Sin embargo, este costo
no es soportado por quienes la generan: los productores, sino que afecta a
terceros, a la comunidad entera. Económicamente, los costos soportados por
agentes distintos a quienes los producen se denominan “externalidades”.29
Como el ejercicio del poder tributario puede modificar la conducta y las
decisiones económicas de las personas, la corriente medioambientalista ve
en ello una herramienta eficaz y poderosa para promover objetivos de con-
servación y/o remediación de activos ambientales, especialmente cuando el
detrimento es o puede ser atribuible a alguna actividad productiva o de con-
sumo determinada o determinable; y su costo, reconducido tributariamente
a quien verdaderamente lo causa, expresión del principio medioambiental
“quien contamina, paga” (Taylor, 2020).30
Según el marco estadístico Eurostat, los impuestos ambientales son
“aquellos cuya base imponible consiste en una unidad física (o similar) de
algún material que tiene un impacto negativo, comprobado y específico so-
bre el medioambiente”.31 Pues bien, tras el Acuerdo de París, es de consenso
29
Por tratarse de un costo es una externalidad negativa; si tratase de una utilidad o bene-
ficio que reportan terceros ajenos a quien soporta el costo de la producción sería externalidad
positiva.
30
Véase también, International Energy Agency, 2020.
31
Eurostat desarrolló tal marco en conjunto con la Organización de Cooperación y Desa-
rrollo Económico (OCDE), la Agencia Internacional de la Energía (IEA) y la Comisión Euro-
pea, ya en 1997, disponible en: [Link]
tales. Sobre impuestos ambientales en general véase Dávila Dávila, Jenny C. y Mena Dávila,
John H., 2022, Los impuestos verdes y su relación con el derecho fundamental a un medio
ambiente saludable. Tecnohumanismo, 2(3), pp. 35-66, disponible en: [Link]

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318 RAFAEL PLAZA REVECO

global que la emisión de gases de efecto invernadero (GEI) produce tales

efectos, y que, cuantificadas en forma apropiada, tales emisiones son suscep-
tibles de configurar la base imponible de un tributo. Es más, el proceso de
cuantificación industrial de GEI está ya tan desarrollado —por ejemplo, por
organismos como el Fondo Monetario Internacional (FMI)— dada la pre-
mura en abatir sus emisiones para contrarrestar el cambio climático, que no
sorprende que los impuestos ambientales configurados de esta manera sean
preeminentes.
Un aspecto relevante de los marcos normativos que incorporan los im-
puestos ambientales es que la recaudación de estos se destine efectivamente
a financiar actividades de mitigación y/o conservación del medioambiente,
como hacen los sistemas tributarios de Ecuador y Costa Rica, y no simple-
mente a fines generales de gasto público. Asimismo, hay evidencia indicativa
de ciertos beneficios resultantes de involucrar a las comunidades afectadas
tanto en planes de preservación como en la ejecución —al menos parcial
y variable— de las sumas recaudadas a través de estos impuestos. La idea
subyacente es llevar alivio y reparación efectiva a las denominadas “zonas
de sacrificio” medioambiental, aunque la misma no deje de ser criticada por
algunos como una medida sospechosa y cosmética al ser sus efectos difícil-
mente verificables.
Contra el empleo de impuestos verdes se argumenta que si bien teórica-
mente éstos buscan alinear costos sociales y costos privados, en realidad su
efecto más palpable y directo es sobre el costo de producción de los bienes
y/o servicios afectos al tributo, y, a largo plazo, en la variable agregada de in-
versión y en la tasa de recambio tecnológico. En este sentido, sus detractores
sostienen que este instrumento no equilibra bien el crecimiento económico
y la sustentabilidad.32
Por último, es bueno registrar que la tributación no sólo puede ejercerse
de manera directa por vía de recaudación,33 sino que también por la vía de
reconocer exenciones y conferir otros beneficios tributarios, tales como de-
ducción de gastos, o incluso devolución de impuestos pagados como incentivo
a actividades contempladas expresamente en las estrategias medioambienta-
les de los Estados, como por ejemplo: actividades de reciclaje, la sustitución
de fuentes energéticas y el recambio de medidores “inteligentes” para ges-
tión de demanda eléctrica, por mencionar sólo algunas que se enmarcan pre-
cisamente en los postulados de la economía circular.

th.v2i3.114. Véase también OECD, 2019, Taxing Energy Use 2019: Country Note-Chile,
París, OECD Publishing.
Fundación Libertad y Desarrollo, disponible en: [Link]
32
33
En cuanto a vías alternativas, véase Haman, 2019.

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 319

V. La segunda generación:
los instrumentos
de deuda sustentable

Los genéricamente llamados “bonos verdes” tienen, sin duda, un objetivo co-
mún: contribuir a atraer inversionistas hacia iniciativas económicas sustenta-
bles relacionadas —en lo que a esta investigación compete—34 con fuentes
de energía renovables o, más ampliamente si se quiere, relacionadas con la
reducción de las emisiones de GEI y —en último término— con la conserva-
ción de servicios ecosistémicos y el clima. Sin embargo, no todos estos bonos
son iguales.
La Asociación Internacional de Mercados de Capitales (ICMA, por sus
siglas en inglés) posee un estándar reconocido para la emisión de bonos en
los mercados de capitales internacionales, cuyas directrices y procedimientos
se publican cada año (ICMA, 2021a). El estándar ICMA supone un marco
voluntario con la misión y visión declaradas de “promover el papel que los
mercados de capital de deuda global pueden desempeñar en el financiamien-
to del progreso hacia la sostenibilidad ambiental y social” (ICMA, 2021b).35
En tal sentido, la ICMA ha elaborado cuatro documentos fundamenta-
les con bastante aceptación entre empresas transnacionales y países como re-
ferencias para elaborar sus propios marcos normativos de emisión de bonos
sustentables: los principios de bonos verdes (GB, por su acrónimo en inglés
green bonds), los principios de bonos sociales (SoB, social bonds), las directrices
de bonos sustentables (SB, sustainable bonds) y los principios de bonos vincu-
lados a la sustentabilidad (SLB, por sustainability-linked bonds). Como es fácil
advertir, se trata de estándares referenciales relativos a cuatro tipos diferentes
de instrumentos de deuda sustentable. No obstante, en términos generales,
existen sólo dos tipos de estructura de financiamiento sustentable: una en
la que se adscriben los GB, SoB y SB; y otra a la que pertenecen los SLB.
Claramente, distinguir entre esos grupos de instrumentos de deuda supone
un criterio funcional, basado en si persiguen finalidades generales o especí-
ficas asociadas con la sustentabilidad. De esta forma, si los bonos apuntan
a la implementación de proyectos productivos específicos con efecto neutro
y/o positivos en términos medioambientales y/o socioeconómicos, se refiere
al primer grupo; en tanto que si se trata de proyectos con una vinculación
34
El enfoque de esta investigación es la descarbonización de las matrices de energía pri-
maria y los proyectos asociados a ese objetivo; por lo mismo, de manera expresa, dicho enfo-
que no alcanza a los llamados bonos sociales (SoB).
35
En relación con el acceso a mercados internacionales de capital, véase también, ilustrati-
vamente, U.S. Securities Exchange Commission, 2013; U.S. Securities Exchange Act of 1934.

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320 RAFAEL PLAZA REVECO

cercana a la estrategia general de sustentabilidad del emisor se habla propia-

mente de la categoría de bonos SLB.
La distinción tiene importancia, porque a los instrumentos del primer
grupo se exigen cuatro requisitos básicos: uso de fondos, evaluación y se-
lección de proyectos, administración de los fondos, y reportes; mientras que
a los SLB, en cambio, no se exige necesariamente el uso de los fondos en
proyectos determinados, pero sí otros cinco requisitos centrales: indicadores
clave de desempeño (KPI), calibración de los objetivos de desempeño de sus-
tentabilidad (SPT), características de los bonos (variables, según si los KPI
seleccionados alcanzan —o no— los SPT predefinidos), obligaciones de re-
porte, y finalmente, también de verificación.
En general, en Latinoamérica, las emisiones más frecuentes y cuantiosas
han sido los bonos SLB, que en 2021, por ejemplo, sumaron 37% del total de
bonos GSSS (acrónimo en inglés para green, social, sustainability and sustainabili-
ty-linked), denominación que los engloba a todos (Núñez et al., 2022).
Además del marco referencial que proporcionan las directrices y prin-
cipios de la ICMA, la práctica internacional en los mercados financieros de
deuda sustentable ha dado origen a otras clasificaciones de bonos, que es
necesario tener en cuenta. Así, por ejemplo, aunque la denominación de la
categoría puede resultar ambigua en español —al no ser la sustentabilidad
un elemento de la esencia de las deudas— lo cierto es que la denominación
—en inglés— de los proyectos ESG (acrónimo de environmental, social and go-
vernance) se vuelve cada vez más un instrumento financiero confiable a la que
los inversores han volcado su atención. En efecto, la emisión y colocación
de bonos ESG —instrumentos de financiamiento de proyectos con soste-
nibilidad certificada— desde 2020 sólo se ha incrementado de una manera
acelerada. Y, en 2021, más de una treintena de emisores diversos, entre los
que se encuentran corporaciones, instituciones supranacionales y gobiernos,
han reconfigurado los mercados financieros de Latinoamérica. Sólo el año
pasado la emisión superó los 40,000 millones de dólares.
Finalmente, otra distinción útil de los bonos sustentables es la que distin-
gue entre sus emisores: corporativos, por un lado, propiamente ESG, y Esta-
dos soberanos, por otro, a cuyos bonos se denomina .GSS (acrónimo inglés
de sovereign green, social, and sustainability). En 2021, por ejemplo, el mayor im-
pulso por financiar este tipo de proyectos vino de la mano de corporaciones
privadas, que suscribieron el 55% del total regional latinoamericano.
Ello no implica que el compromiso de los Estados con los proyectos ver-
des, sociales y de sostenibilidad sea menor, sino sólo que permitir que el
sector privado se incorpore reduce el nivel de endeudamiento nacional, evi-
tando que la deuda pública se vuelva insostenible. Los detractores de estos

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 321

instrumentos apuntan, precisamente, en esta dirección, y enfatizan que la

participación privada en contextos de desregulación o regulación insuficien-
te o inapropiada propician crisis financieras a las que, en último término, el
Estado deba venir al rescate.
Por último, también es posible que los esquemas regulatorios de algunos
Estados (financieramente ordenados) simplemente no hayan realizado aún
las adecuaciones necesarias para cumplir con los requerimientos de certifica-
ción exigidos por los esquemas internacionales de financiamiento, a los que
sí pueden someterse —con más flexibilidad— las corporaciones. Claramente
en este punto y con respecto a dichos países, existe aún una tarea jurídico-
normativa pendiente, y en la que lamentablemente no es descartable el influ-
jo de la inestabilidad en la gestión presupuestaria y/o de la falta de voluntad
política.

VI. Ecosistema financiero verde: importancia

de la certificación internacional
y externa de proyectos sustentables

Como hemos visto, tanto el enfoque de la economía verde como el de la eco-

nomía circular confluyen en estrategias y proyectos que apuntan hacia una
nueva economía de transición baja en carbono. Para ello, sin embargo, se
requiere —en todos los niveles territoriales (nacionales, regionales)— no sólo
fomentar el diálogo entre empresas, inversionistas y autoridades formuladoras
de políticas y marcos normativos, sino también se requiere, con más urgencia
aún, el favorecimiento de flujos de capital hacia sus estrategias y proyectos; en
otras palabras, la configuración de un ecosistema financiero que sea verde,
solvente, estable y confiable. Expliquemos cada una de estas características.
Que el ecosistema financiero sea verde significa, en primer término, que
abrace el principio de sustentabilidad ambiental de las actividades econó-
micas que aliente, y que en la práctica cuente con un mecanismo de certi-
ficación acerca de la sustentabilidad medioambiental de los proyectos que
finalmente decida apoyar financieramente; que sea solvente significa que po-
sea o reúna activos suficientes para respaldar sus operaciones corrientes y al
menos una parte relevante de otras de distinto carácter sin poner en riesgo
su continuidad operacional (Stiglitz, 2020); la estabilidad apunta, en ver-
dad, a tolerar un rango acotado y predeterminado de oscilaciones derivadas
del funcionamiento del mercado crediticio en condiciones macroeconómicas
normales, y, finalmente, que el sistema financiero deba ser confiable dice
relación con que —igualmente dentro de ciertos parámetros predefinidos—
los flujos de capital con que cuente se hallen efectivamente disponibles.

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322 RAFAEL PLAZA REVECO

Un ecosistema financiero verde requiere, como indicamos, una certifica-

ción de sustentabilidad. Ésta consiste en un procedimiento de acreditación
de empresas, organismos y/o fondos que contribuyen con sus productos, ser-
vicios y/o activos al cumplimiento de objetivos de sustentabilidad medioam-
biental, tales como la agricultura sostenible, la reducción de residuos y la
mitigación y adaptación al cambio climático, por mencionar algunos. En
primer término, el procedimiento debe identificar a los emisores —por ejem-
plo— a través del de volumen de sus ingresos y el tipo de productos y servi-
cios que prestan; para aplicar enseguida índices que relacionan el volumen
de ingresos con la efectiva procedencia de éstos a partir de productos y ser-
vicios específicamente ecológicos y su cuantía proporcional. Así, por ejem-
plo, sólo aquellos potenciales emisores que perciben más de la mitad de sus
ingresos a partir de productos y servicios ecológicos se integrarán a una lista
de emisores de instrumentos de deuda certificados.
La ventaja de aquella inclusión, formalizada en un sello o marca de sus-
tentabilidad, no es sólo que visibilice a los emisores, sino que, al mismo tiempo,
fortalece la confiabilidad del mismo sistema al garantizar a los inversionistas
—como mínimo— el carácter efectivamente sustentable de su inversión. En
otros términos, el sello de sustentabilidad contribuye a poner atajo al peligro
de greenwashing o lavado “verde” de imagen, que son estrategias de marketing
mediante las cuales las corporaciones emplean información irreal, supuesta o
disimulada para vincular sus operaciones productivas o comerciales a objeti-
vos de responsabilidad ambiental, con el fin de aparentar ser más sostenibles
de lo que lo son en realidad, precisamente, porque saben que los consumido-
res están dispuestos a pagar más por bienes y servicios sustentables.36
El procedimiento de acreditación de la sustentabilidad no estaría com-
pleto si no contara, también, con índices de desempeño (key performance index,
KPI), que permiten seguir el cumplimiento o incumplimiento de los compro-
misos medioambientales adquiridos y, asimismo, afinar la cotización ex post o
secundaria de los bonos o títulos emitidos.
La utilidad del procedimiento certificatorio resulta innegable, más aún
cuando a él se pueden atribuir los altos niveles de capitalización de los mer-
cados de productos y servicios ecológicos adscritos en mercados financieros
asentados, como el de Londres, en el que la Bolsa de Comercio (London Stock
Exchange) cumple el rol certificador con respecto a emisores corporativos que
cotizan sus títulos en ella.37 En Latinoamérica, en cambio, exceptuando a la

36
Fundación Basura, disponible en: [Link] #AlertaGreenWas-
hing. Formulario disponible en: [Link]
37
London Stock Exchange, LSE, disponible en: [Link]

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 323

Bolsa Mexicana de Valores, falta desarrollar aún una vinculación institucio-

nal mayor entre emisores y certificadores locales.
Finalmente, la importancia de poder acreditar la sustentabilidad de pro-
yectos impulsados por emisores de bonos resulta aún mayor al considerar el
volumen de los capitales necesarios para desarrollar cambios en las matrices
energéticas nacionales. Lo que se refrenda por el hecho que, en términos de
capitalización, el mercado de los servicios públicos —como son normalmen-
te los de transmisión y distribución de energía eléctrica— sea uno de los más
grandes.

VII. Mercados financieros de deuda

sustentable. Cómo financiar
la descarbonización latinoamericana

Las definiciones de política pública relativas a la energía son esenciales para el

logro de los objetivos de un país. Aquí, revisaremos brevemente los mercados
de deuda sustentable en Latinoamérica e iniciativas financieras encaminadas
a la transición a la descarbonización en tres jurisdicciones seleccionadas: Bra-
sil y México, por tratarse de las mayores economías latinoamericanas, y Chile.
Brasil fue el primer país de la región de Latinoamérica y el Caribe en
contar con una guía para la emisión de deuda sustentable (Puerto Rico y
Sauer, 2015).38 Las “Directrices para la emisión de Bonos Verdes” resultaron
del trabajo conjunto de la Federación Brasileña de Bancos (Febraban)39 y el
Consejo Empresarial Brasileño para el Desarrollo Sostenible (CEBDS).40 Es,
como todos los documentos de este carácter, una ayuda referencial dirigida a
todos los agentes económicos. Dado su carácter pionero, se caracteriza por la
simplicidad de su procedimiento para la emisión, el que contiene tres etapas:
la primera, antes de la emisión, agrupa la evaluación de riesgos, la elegibili-
dad del proyecto y la evaluación y selección de los mismos; la segunda etapa
38
Es relevante recordar que Brasil es un Estado federal, y que, por lo mismo, para legislar
sobre el empleo de los recursos naturales debe hacerlo en las respectivas esferas de competen-
cia de la Unión Federal: los estados, los municipios y el Distrito Federal. La Constitución de
Brasil establece, así, competencias exclusivas de la Unión (artículo 22) y competencias concu-
rrentes entre aquella, los estados y los municipios (artículo 24). Constitución de la República
Federativa de Brasil, 1988, Brasil, disponible en: [Link]
Constituicao/anexo/CF_espanhol_web.pdf. Un comprehensivo marco normativo, comparado con
el de Argentina, es posible hallar en Casola y Freier, 2018.
Federação Brasileira de Bancos (Febraban), disponible en: [Link]
39
40
Conselho Empresarial Brasileiro para o Desenvolvimento Sustentável (CEBDS), dispo-
nible en: [Link]

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324 RAFAEL PLAZA REVECO

corresponde propiamente a la estructuración de la oferta y emisión del bono;

y la última, a la gestión de ingresos y la presentación de reportes.
Otra entidad financiera de Brasil, el Banco Nacional de Desarrollo Eco-
nómico y Social (BNDES), también publicó un documento referencial: el
“Marco de Bonos Verdes”, que le permitió convertirse en la primera institu-
ción financiera del país en emitir un bono verde en el mercado internacional
de capitales, en 2017; y más recientemente, en 2020, en el primer banco en
emitir bonos verdes en el mercado local. Aún más, en abril de 2021, el BN-
DES publicó su “Marco de Bonos Sostenibles (SBF)”, elaborado con el BID,
que amplía la emisión a bonos verdes (GB), bonos sociales (SoB) y bonos sos-
tenibles (SB) en Brasil y en el extranjero, lo que ciertamente amplía el rango
de los proyectos y las posibilidades de recaudación (BNDES, 2021).41
México, por su parte, ha seguido un camino distinto (Martínez, 2019).42
Teniendo como base los Objetivos de Desarrollo Sustentable (ODS) de la
ONU, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público publicó en 2019 un
“Marco de bonos soberanos para los ODS”, en cuyo diseño contó con la
colaboración de tres bancos de inversión internacionales.43 Lo destacable de
este marco financiero es su focalización territorial, que permite identificar
proyectos, activos y gastos elegibles que estén en línea con los requerimien-
tos de los ODS, y que puedan desarrollarse en los Estados más pobres del
país, pero, asimismo, que tienen un mayor potencial para la preservación
medioambiental y la transición a la descarbonización energética, por ejem-
plo, en el Estado de Chiapas en el sur del país. En julio de 2021, México
emitió el primero de estos bonos soberanos vinculados a los ODS, a quince
años plazo y por 1,250 millones de euros.44 En México, diversas institucio-
nes han impulsado el objetivo de enfrentar el cambio climático y otros ries-
41
Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social (BNDES), disponible en: https://
[Link]/SiteBNDES/bndes/bndes_es/Institucional/BNDES/.
42
Sobre la llamada Cuarta Transformación Mexicana (4T) y su Plan Nacional de Desa-
rrollo, véase Martínez Rivera, S. E., 2019. Véase, asimismo, Gobierno de México. Secretaría
de Energía, Sener, disponible en: [Link]
tica-del-gobierno-de-mexico-avanza-para-garantizar-al-pueblo-la-electricidad-y-los-combustibles?idiom=es.
Véase, también, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, México, úl-
tima reforma 28 de mayo de 2021, disponible en: [Link]
pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf. Véase, asimismo, Gobierno de México, 2022.
43
Natixis, BNP Paribas y Credit Agricole CIB, todas, instituciones financieras europeas.
No sin razón, el “Marco de bonos soberanos para los ODS” se alinea con las directrices de
bonos verdes de la Unión Europea. En todo caso, el marco mexicano no se contrapone con
los lineamientos generales ICMA.
44
México ya había emitido, en septiembre de 2020, otro acuerdo de deuda amparado en
su marco general de bonos sostenibles, a siete años plazo y por 750 millones de euros.

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 325

gos ambientales con un sistema financiero amigable. Así, la Bolsa Mexicana

de Valores (BMV) creó el “Índice de Precios y Cotizaciones Sustentable”
(IPCS), los “Principios para Bonos Verdes MX” y estableció la organización
MexiCO2 (BMV, 2022).45 Para controlar riesgos ambientales, otras institu-
ciones financieras mexicanas emplean el Sistema de Administración de Ries-
gos Ambientales y Sociales (SARAS). Y la Asociación de Bancos de México
(ABM) desarrolló un “Protocolo de Sustentabilidad” al que se adhieren sus
afiliados (Núñez et al., 2022).
En Chile, en 2018, el Ministerio de Hacienda publicó sus “Lineamien-
tos de Bonos Verdes”, documento de corta vida, al ser reemplazado al año
siguiente por el “Marco de Bonos Verdes Soberanos”, un documento nacido
del trabajo conjunto de Hacienda con el Ministerio del Medio Ambiente.
En términos generales, el marco chileno de deuda sustentable sigue de cerca
los cuatro componentes básicos de los “Principios de Bonos Verdes” de la
ICMA, particularmente en los criterios de elegibilidad de los proyectos ver-
des. Sin embargo, tanto en el marco como en la oferta respectiva destaca el
detalle de las obligaciones del Estado de Chile, como emisor. Precisamente,
bajo estas directrices, en junio de 2019, Chile fue el primer país de Latinoa-
mérica en colocar bonos de este tipo en el mercado financiero internacional,
con dos títulos de deuda pagaderos en 2031 y 2051, por 861 millones de dó-
lares y 1,400 millones de dólares, respectivamente.
En 2020, el Ministerio de Hacienda publicó un “Marco de Bonos Soste-
nibles”, por el cual se incorpora la posibilidad de emitir, además, bonos socia-
les (SoB) y sostenibles (SB). De hecho, sólo al año siguiente, Chile emitió más
de 15,000 millones de dólares en GB, SoB y SB (Gobierno de Chile, 2020).

VIII. La política energética de Chile

y la transición net zero

La política energética de largo plazo de Chile se contiene en el documento

“Energía 2050”, del Ministerio de Energía (Gobierno de Chile, 2015). Esta
política tomó más de año y medio en su elaboración y contempló procesos de
validación social y técnica que incluyeron numerosos talleres y la conforma-
ción de un Consejo Consultivo, los que sobre la base de una “Hoja de Ruta”
elaboraron el documento que se sometió, además, a una consulta ciudadana.
En términos generales, la política energética de Chile se sustenta en cua-
tro pilares: 1) seguridad y calidad de suministro, 2) energía como motor de

Bolsa Mexicana de Valores (BMV), disponible en: [Link]

45

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326 RAFAEL PLAZA REVECO

desarrollo, 3) compatibilidad con el medioambiente, y 4) eficiencia y educa-

ción energética; alrededor de ellos han de estructurarse diversas medidas y
planes de acción hasta el 2050 (Gobierno de Chile, 2015).
Entre aquellas, la política energética de Chile propone un cambio am-
bicioso en la matriz energética hasta alcanzar un 70% de participación de
fuentes renovables en la generación eléctrica, reducir las emisiones de GHG,
propender a una reducción de los precios de la energía al nivel de los países
desarrollados, y alentar el desacople del consumo de energía del crecimiento
económico; todo, con un enfoque descentralizado y con metas regionales es-
pecíficas, que a su vez han de someterse a procesos de evaluación ambiental
estratégica (EAE). Analicemos estas metas principales.
El objetivo de transformar la matriz energética a una mayoritariamente
renovable contempla dos fases: la primera, que tiene como meta que las ener-
gías renovables constituyan el 60% de la matriz en 2035, y la segunda, que
aspira al menos a un 70% de la generación para 2050. Esta transformación
implica, además, cambios necesarios en aspectos regulatorios, de mercados y
sociales, que hagan propicia la introducción de tecnologías de generación de
bajo costo y buen desempeño ambiental, como las tecnologías solares, que
a la fecha comienzan a revolucionar la generación en el norte del país. El
documento, no obstante, reconoce que —en alguna medida— el resto de la
matriz deberá complementarse con otras tecnologías, pero apuesta por nue-
vos desarrollos en tecnologías termoeléctricas bajas en emisiones y a la vez
costo-eficientes, como el gas natural y la biomasa.46 Con todo, la política 2050
aspira a que Chile esté entre los tres países de la OCDE con menores precios
promedio de suministro eléctrico en el largo plazo. Este objetivo nacional
tiene también un correlato regional, pues se aspira a que en 2035 el sistema
eléctrico de Chile se halle interconectado con el resto de los países del conti-
nente (López et al., 2020).
Como consecuencia de todo lo anterior, la política apoya —expresamen-
te— la transición hacia una economía más baja en carbono y se alinea con el
objetivo de descarbonizar la matriz energética mundial abatiendo emisiones
de GEI. Así, compromete una reducción de 30% en tales emisiones para
2030, honrando las obligaciones internacionales en la materia contraídas
por Chile.
Por último, el objetivo de desacoplar el crecimiento económico del país
del crecimiento del aumento de consumo de energía sólo resultará posible
—de acuerdo con la política 2050— si la creciente demanda de energía que
implica un mayor crecimiento económico es viable y sustentable, tanto como
46
Sobre otras tecnologías complementarias, véase la reciente e interesante tesis de Fer-
nández, 2021.

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 327

consecuencia del empleo de fuentes renovables como de mejorar la eficiencia

energética incorporando estándares internacionales y sistemas de control y
gestión inteligente de la demanda.

IX. Conclusiones

Este trabajo se enmarca en economía verde, con enfoque circular. Y abordó el

desafío financiero y de políticas públicas que supone descarbonizar la matriz
energética primaria de Latinoamérica (net zero) como punto inicial para su
desarrollo económico sustentable a largo plazo y, potencialmente, conjurar el
riesgo que importa el cambio climático.
La investigación comprueba que la naturaleza económico-financiera de
la descarbonización energética no resiste ser abordada desde una perspectiva
tradicional de costo-beneficio de corto plazo en el uso de recursos en las fun-
ciones económicas de producción y consumo, sino que, por el contrario, per-
mite concluir que la identificación y/o el diseño de instrumentos financieros
de vencimientos a largo plazo y tasas de interés atractivas se ajustan mejor a
la naturaleza y dinámica de un proceso complejo, oneroso y de largo aliento,
que requiere lo que hemos denominado “un ecosistema financiero verde”.
Vimos que existen dos grandes tipos de estructura de financiamiento
sustentable: una que vincula el uso de los fondos a un objetivo, y otra, en
que puede destinárselos a fines generales. Sin embargo, el financiamiento de
la transición de la matriz energética bajo la idea de sustentabilidad a largo
plazo con uso de energías renovables y enfoque circular desafía los modelos
tradicionales de financiamiento y demanda nuevos proyectos de mitigación
o adaptación al cambio climático que, asimismo, impulsan nuevos marcos
normativos. Como se explica enseguida, este trabajo aboga por el fortaleci-
miento institucional de los marcos para la emisión de instrumentos de deuda
sustentable, con especial énfasis en los procesos certificatorios de los proyec-
tos elegibles y sus indicadores de desempeño.
En efecto, del análisis efectuado a los mercados de bonos verdes en La-
tinoamérica es posible concluir que —más allá de los útiles marcos susten-
tables referenciales y voluntarios, como los de ICMA, o supranacionales ex-
clusivos, como los de la Unión Europea— el financiamiento de proyectos
“verdes” como los que requiere la transición energética sustentable se po-
tencia con la garantía y revisión externa del proceso de acreditación de
sustentabilidad de los proyectos. En efecto, la elevación de los estándares
de instrumentos financieros de este tipo proporciona información esencial a
los inversionistas, a la vez que beneficia a los mismos mercados otorgándoles
visibilidad y robusteciendo su transparencia.

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328 RAFAEL PLAZA REVECO

Lo anterior es de mucha importancia, pues la transición desde un mo-

delo de matriz energética fósil a otro “verde” supone gastos cuantiosos en
capital físico (infraestructura, maquinarias, tecnologías, inventarios, compo-
nentes, insumos, etcétera), cuyo financiamiento puede verse comprometido
de no contar con un sistema formado por una red de agentes en los mer-
cados de capital y que cumplen —cada uno— una función que se enlaza o
interactúa con la de los demás para suministrar el financiamiento necesario
para adquirir dicho capital físico, en lo posible, facilitando las transacciones y
manteniendo al mínimo los costos asociados. Este ecosistema financiero ver-
de no sería realmente funcional sin adecuados procesos de acreditación de la
sustentabilidad de los proyectos en su fase inicial y de reportes e indicadores
de desempeño, en la fase posterior a la liberación de fondos.
En el caso de Chile, es posible constatar que en la Política Energética
2050 las medidas y acciones que contiene aparecen disociadas de un co-
rrelato económico; el que sólo surge por la labor del Ministerio de Medio
Ambiente y de Hacienda en la elaboración conjunta de directrices para la
emisión de bonos verdes. Resulta recomendable, entonces, un mayor involu-
cramiento del Ministerio de Energía de Chile en proveer información sobre
la naturaleza y valorización de las inversiones que se requerirían para descar-
bonizar la matriz de energía, lo que contribuiría a mejorar la costo-eficiencia
del financiamiento de proyectos verdes. Otro agente local de relevancia y
cuya participación se echa de menos en este proceso es la Bolsa de Comer-
cio de Santiago, la cual podría perfectamente asumir un rol más activo y
parecido al de la Bolsa de Londres o de la Ciudad de México, certificando la
sustentabilidad de las actividades de las corporaciones cuyos títulos transa, lo
cual en último término facilitaría flujos de capital hacia proyectos de econo-
mía verde y a una transición baja en carbono.
Al repasar esta investigación las políticas públicas de descarbonización
en curso y las principales medidas regulatorias e instrumentos financieros
empleados al efecto en las mayores economías de Latinoamérica, es posi-
ble concluir con dos recomendaciones clave para profundizar el mercado
de bonos sustentables: en primer término, propender a un grado mayor de
uniformidad en los marcos de emisión y, de ser posible, a un marco latino-
americano común que se haga cargo de la situación regional minoritaria
como emisor de GEI, por un lado, y, por otro, de su ventaja comparativa
global como área de reserva natural estratégica. Y, en segundo término, la
necesidad de potenciar organismos también regionales, autónomos, técnicos
e independientes para la certificación de proyectos y la revisión de su desem-
peño. En este punto resulta relevante, desde ya, la dotación y gestión de los
presupuestos públicos para investigación, desarrollo e innovación en sectores

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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 329

económicos estratégicos como el de transmisión eléctrica internacional, por

mencionar sólo uno, y en los que resulta perfectamente posible imaginar mo-
delos de cooperación público-privada transnacional.
Finalmente, al revisar el objetivo de transición energética en su relación
con la generación y transporte eléctrico sustentable en términos de instru-
mentos jurídico-económicos funcionales a tal objetivo, este trabajo buscó
responder concretamente la pregunta sobre cómo financiarlo. Así, la inves-
tigación destacó el papel jugado hasta ahora por el financiamiento tradicio-
nal y típicamente liderado por los impuestos ambientales o “verdes”, por la
política fiscal (ergo, nacional) asociada a objetivos medioambientales; pero se
enfocó más en analizar los nacientes y dinámicos mercados internacionales
de instrumentos de deuda sustentable, genéricamente, bonos GSSS. Cree-
mos que estos últimos cumplirán un rol crucial en posibilitar proyectos enca-
minados a la descarbonización de las redes energéticas primarias, al ahorro
de recursos naturales y, en último término, a reducir el efecto antrópico en
la generación de energía en Latinoamérica y en las cadenas de producción y
valor que derivan de ella.

X. Bibliografía

Arellano Cadena, R. y Pérez Delgado, L., 2019, “Bonos verdes ver-

sus bonos convencionales: ¿existe una demanda diferenciada en México?”,
The Anáhuac Journal, núm. 1, vol. 19, pp. 59-88, disponible en: [Link]
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ECONOMÍA CIRCULAR Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA... 331

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INCORPORACIÓN DE PEQUEÑOS REACTORES

MODULARES EN MÉXICO Y LA REVISIÓN
REGULATORIA REQUERIDA

Nancy de la Cruz González*

Sumario: I. Introducción. II. Transición energética y la energía nuclear en

el mundo. III. Pequeños reactores modulares IV. Incorporación de pequeños
reactores modulares al sistema eléctrico nacional. V. Legislación nacional en
materia nuclear. VI. Recomendaciones internacionales sobre regulación de los
pequeños reactores modulares. VII. Conclusiones. VIII. Referencias.

I. Introducción

A lo largo de la historia, el papel de la energía nuclear en la generación de elec-

tricidad ha sido muy controversial. Por una parte, se le considera como una
fuente de generación que puede tener una importante contribución en la tran-
sición energética, especialmente para reducir las emisiones de gases de efecto
invernadero, como el bióxido de carbono (CO2), y también para conseguir la
autosuficiencia energética. Pero, por otro lado, el accidente1 de Chernóbil, en
la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), en 1986, y el
accidente en la central nuclear de Fukushima Daiichi, en Japón, en marzo de
2011, llevaron a que algunos países se replantearan la conveniencia de con-

*
Maestra en relaciones internacionales; jefa de Departamento en la Jefatura de Unidad
de Vinculación Institucional en la jefatura de Unidad de Vinculación Institucional del Cen-
tro Nacional de Control de Energía (Cenace), correo electrónico: [Link]@[Link];
nanccdg@[Link]. Las opiniones vertidas en este ensayo son responsabilidad de la autora y no
de la institución en la que labora.
Se agradece el apoyo brindado para la realización de este ensayo al doctor Armando
Miguel, Gómez Torres, doctor Gustavo Alonso, al maestro en ciencias Víctor Manuel
González Mercado, y al ingeniero Antonino López Ríos.
1
De acuerdo con la Escala Internacional de Sucesos Nucleares y Radiológicos (conocida
por sus siglas en inglés, INES International Nuclear and Radiological Event Scale).
333

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334 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

tinuar con la generación nucleoeléctrica y decidieran cerrar paulatinamente

sus centrales nucleares. Sin embargo, en los últimos años, varios factores como,
a) la necesidad de cumplir con las metas de reducción de emisiones de gases
efecto invernadero para desacelerar el calentamiento global; b) la incapacidad
actual de cubrir toda la demanda de electricidad sólo con fuentes renovables
variables, como la solar y eólica; c) lograr sortear los desafíos de la garantía
de suministro; d) el conflicto de la invasión de Rusia a Ucrania y e) la vola-
tilidad en los precios de los combustibles fósiles, lanzan de nuevo el análisis
de retomar a la energía nuclear como una posible alternativa para asegurar
la continuidad del suministro eléctrico y avanzar en la transición energética.
Es por ello que algunos países, no todos, han aplazado sus planes de clausura
de centrales nucleares; otros están proyectando incrementar su número de
reactores y otros, que no tenían esta forma de generación, están considerando
seriamente incluirla en su canasta energética.
Más allá de los pros y los contras, o de la decisión que llegue a tomar
cada país sobre el futuro de la generación nucleoeléctrica, a julio de 2022
había 440 reactores de potencia en operación en 31 países y 54 reactores
en construcción en 17 países (Organismo Internacional de Energía Atómica
[OIEA], 2022a). Tomando en cuenta que la vida promedio de un reactor
de potencia es de sesenta años, es previsible que, por lo menos lo que resta
del siglo, siga produciéndose energía nucleoeléctrica. Asimismo, la investiga-
ción y desarrollo nuclear avanza para generar nueva tecnología que sea más
competitiva en un entorno de descarbonización, con respecto a otras fuentes
de generación limpia que sea más atractiva en cuanto a costos, seguridad y
tiempo de construcción, como son los actuales pequeños reactores modula-
res (SMR, por sus siglas en inglés).
Si bien en México, a nivel gobierno, no se ha llevado a cabo un pro-
nunciamiento oficial de querer aumentar el número de reactores nucleares,
tampoco se ha indicado lo contrario; de hecho, en diferentes ocasiones se ha
analizado la posibilidad de instalar nuevos reactores de potencia en el país.
Los estudios y propuestas los han presentado, principalmente, investigadores
e ingenieros inmersos en el sector nuclear en diferentes foros, como lo han
sido congresos, seminarios y publicaciones nacionales e internacionales, para
dar a conocer cómo se podrían alcanzar las metas de reducción de emisió-
nes con más reactores nucleares. Sin embargo, oficialmente se ha dicho muy
poco al respecto.
A fin de sentar las bases para ampliar el parque nuclear de México, no
sólo se tienen que hacer estudios (técnicos, económicos, de selección de si-
tio, de disponibilidad en el mercado, etcétera), sino también se tendría que

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INCORPORACIÓN DE PEQUEÑOS REACTORES... 335

revisar minuciosamente la parte regulatoria. En el caso de que el país se de-

cidiera por lo menos a adquirir un reactor SMR, ¿estaría México listo, en
materia regulatoria, para adquirirlo, licenciarlo y operarlo? Y si no es así,
¿cuántas adecuaciones o cambios regulatorios tendrían que realizarse? Ante
tal planteamiento, postulo que la incorporación de nueva tecnología nuclear,
como los SMR al sistema eléctrico nacional, en búsqueda de reducir emisio-
nes y solucionar problemas de suministro específico en ciertas zonas del país,
requerirá definitivamente de cambios regulatorios, los cuales dependerán di-
rectamente, en número, del diseño del SMR que se elija.
Este artículo tiene como objetivo revisar algunas de las recomendacio-
nes internacionales en materia regulatoria de los SMR y ver qué aspectos,
de manera general, se tendrían que agregar al marco regulatorio nacional.
Esta revisión abarca, de manera transversal temas relacionados con el cam-
bio climático, la descarbonización, diversos acuerdos y convenciones inter-
nacionales en materia nuclear, la industria y avance de los SMR, el régimen
jurídico nacional del sector nuclear, entre otros, para dar sentido y guiar
este análisis. Cabe señalar que la revisión se hace principalmente con docu-
mentos preparados por las áreas jurídicas del Organismo Internacional de
Energía Atómica (OIEA) y de la Agencia de Energía Nuclear (NEA) de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en
materia regulatoria y buenas prácticas para los SMR.

II. Transición energética y la energía

nuclear en el mundo

El sector energético presenta diversos cambios a nivel mundial, motivados por

la transición energética, que es una transformación sistémica, la cual tiene
como objetivo reducir la emisión de contaminantes a la atmósfera y, al mismo
tiempo, cubrir el incremento constante de la demanda energética al incorpo-
rar una mayor proporción de fuentes de generación más limpia. Gracias al
Acuerdo de París,2 que entró en vigor el 4 de noviembre de 2016, se estable-
cieron acciones en todos los niveles para ayudar a los países a avanzar hacia
una economía con bajas emisiones de carbono por medio de la cooperación
internacional. Dentro del Acuerdo se asumieron compromisos y metas en ma-
teria energética de reducción de emisiones por parte de los países firmantes.
2
El Acuerdo de París tiene como principal objetivo reducir sustancialmente las emisio-
nes de gases de efecto invernadero para así limitar el aumento de la temperatura global, en
este siglo, a 2°C, y generar un mayor esfuerzo para que este incremento sólo llegue a 1.5°C.
Al mismo tiempo, revisar cada cinco años el cumplimiento de los compromisos de reducción
de emisiones de los países firmantes (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 2021).

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336 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

Dentro del sector energético, la generación de electricidad es respon-

sable del 40% de las emisiones de CO2 (OIEA, 2021a), por lo que diversos
expertos han señalado que la energía nuclear juega un papel fundamental en
la transición energética, debido a que, a nivel mundial, las plantas de ener-
gía nuclear producen más de una cuarta parte de toda la electricidad baja
en carbono. Recientemente, el director general del OIEA, Rafael Mariano
Grossi, señaló que “Durante las últimas cinco décadas, la energía nuclear ha
evitado acumulativamente la emisión de alrededor de 70 gigatoneladas (Gt)
de CO2 y continúa evitando más de 1 Gt CO2 al año, OIEA” (2021a).

Gráfica 1. Emisiones acumuladas de CO2

evitadas por la energía nuclear
por país o región

Fuente: elaboración propia, a partir de Agencia Internacional de Energía (AIE, 2022:15).

La AIE (2022) señaló que la generación nucleoeléctrica contribuye a la

transición energética al evitar 1.5 Gt de emisiones globales y al reducir la de-
pendencia a los combustibles fósiles, aportando el equivalente a 180 mil mi-
llones de metros cúbicos (bcm) de demanda global de gas al año. Se estima
que desde 1971 a 2020 las emisiones de CO2 hubieran sido 20% más altas
sin la contribución de la energía nuclear. Asimismo, la AIE opina que, si bien
se espera que la energía eólica y solar fotovoltaica lideren el impulso para re-
emplazar los combustibles fósiles, estas deben complementarse con recursos
óptimos para carga base que sean flexibles y le den estabilidad a la red como
la generación nuclear y la hidroeléctrica (AIE, 2022:7).
Es así que la intención de cumplir con las metas de cero emisiones abrió
nuevamente la posibilidad de expandir la capacidad de generación nuclear,

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INCORPORACIÓN DE PEQUEÑOS REACTORES... 337

la cual se ha visto reforzada por la necesidad de contar con garantía de su-

ministro para reducir la dependencia de los combustibles fósiles y, en mayor
medida, por los conflictos internacionales que tienen repercusiones en el sec-
tor energético, como la presente invasión a Ucrania por parte de Rusia que
ha provocado el corte del suministro de gas a Europa y, con ello, la incerti-
dumbre de la garantía de su suministro para el invierno. Es así como la frase
“Nada como una escasez de combustibles para forzar una mirada distinta
hacia el horizonte de opciones de política energética” robustece el sentido de
este análisis (Flores-Quiroga, 2022).

III. Pequeños reactores modulares

Por muchos años, la industria nuclear ha tenido diferentes desarrollos con

fines pacíficos, y uno de los más importantes es, sin duda alguna, en la genera-
ción de electricidad. Estados Unidos ha sido un país líder en esta industria y en
el mercado internacional, aunque, en los últimos años, otros países se han de-
sarrollado ampliamente en este ámbito, como Rusia, Francia, China, Corea y
Japón, sólo por mencionar algunos ejemplos. En estos países, y muchos otros,
se hace investigación y desarrollo, tanto a nivel gubernamental como por par-
te del sector privado, para diseñar nuevos reactores que sean más eficientes,
seguros, que generen menos desechos radiactivos y que reduzcan los costos y
tiempos de construcción, para poder competir en el mercado.
Uno de los avances más importantes de la industria nuclear en el diseño
de reactores es el desarrollo de los SMR,3 que se definen como reactores me-
nores de 300 MW, o aproximadamente menos de un tercio del tamaño de un
reactor grande convencional, los cuales ya no requerirán de grandes plantas,
y podrán resolver varios de los principales problemas que han desincentiva-
do durante mucho tiempo a la energía nuclear (Cunningham, 2012).
Existen más de 72 diferentes tipos de SMR a nivel global, la mayoría en
fase de prototipo, los cuales apuntan a tener mayores beneficios que los gran-
des reactores, como las opciones flexibles de generación de energía; la amplia
gama de aplicaciones; seguridad mejorada como resultado de características
3
La modularización se considera una parte clave del concepto de SMR. Generalmente
se refiere a técnicas tomadas de otras industrias maduras, como la construcción naval y la
aeroespacial. De estas técnicas surgen mejoras, reclamadas por esas industrias, en calidad
y eficiencia, derivadas de la elaboración en serie en fábrica, intentos de estandarización de
componentes en la medida de lo posible, así como una instalación más simplificada en el sitio
de módulos preensamblados (OIEA, 2021b:6).

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338 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

de seguridad pasiva inherentes; reducción inicial de inversión de capital; po-

sibilidades para cogeneración, y aplicaciones no eléctricas (OIEA, 2021c:1).
También suelen ser más convenientes para temas de no proliferación de ar-
mas nucleares, gestión de desechos, reducción en el consumo de recursos,
flexibilidad en el diseño, ubicación y opciones de ciclo de combustible. Espe-
cíficamente, los SMR abordan las necesidades de implementación de redes
más pequeñas y tasas más bajas de aumento de la demanda; están diseñados
con tecnología modular, que persigue economías de producción en serie y
tiempos de construcción más cortos (OIEA, 2011:1 y 2).
Se distingue que el desarrollo de los SMR podría permitir un modo de
operación de trigeneración, donde la electricidad se generaría de manera
eficiente, el calor de alta calidad se utilizaría para producir gas hidrógeno
para futuras necesidades de transporte, y el calor restante de menor calidad
se usaría para producir agua potable, fresca y limpia, a partir del agua de
mar (OIEA, 2021b:21).
Además, con el creciente uso de capacidad renovable intermitente, como
la generación solar, eólica, hidroeléctrica pequeña y mareomotriz, existen
ventajas al introducir pequeñas plantas nucleares de carga base con capa-
cidades mejoradas de seguimiento de carga para estabilizar el suministro a
la red. En algunos casos, los desarrolladores van un paso más allá y buscan
abordar otro nicho de mercado para fuentes más pequeñas de suministro de
energía confiable en lugares remotos.
Según la OIEA (2021b), los SMR están diseñados para ser fabricados
según sea necesario, con sus módulos probados en las plantas de fabricación
antes de ser enviados a las empresas de servicios públicos para su instala-
ción. Por consiguiente, estos enfoques tienen como objetivo reducir los largos
tiempos de construcción y, al mismo tiempo, aumentar la calidad, minimi-
zando así los costos de financiamiento asociados con los grandes proyectos
de construcción actuales.
El OIEA ha clasificado en seis categorías a los SMR, agrupándolos con-
forme a su funcionamiento, tal como se muestra en la tabla 1. Asimismo, ya
existe tecnología para estos nuevos reactores que permitirá reciclar el com-
bustible gastado, haciendo un ciclo del combustible más sustentable y redu-
ciendo con ello aún más la huella de carbono y el impacto ambiental (Nus-
cale, 2022).

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INCORPORACIÓN DE PEQUEÑOS REACTORES... 339

Tabla 1. Categorías de SMR

1) Land-based water-cooled SMRs: Son reacto- 4) Fast Neutron Spectrum SMRs: Diseños de re-
res refrigerados con agua, ya sea con agua actores que adoptan rápidamente espectro
ligera o agua pesada, ideales para estar en de neutrones con todas las diferentes opcio-
tierra y ser conectados a la red, con tecnolo- nes de refrigerantes, incluyendo sodio, me-
gía y funcionamiento ya conocida de agua a tal líquido pesado (por ejemplo, el plomo) y
presión y agua en ebullición. helio-gas.
2) Marine-based water-cooled SMRs: son reacto- 5) Molten Salt SMRs: Este tipo de reactores tie-
res ideales para operar en un ambiente mari- ne la característica en particular de refrige-
no, en una unidad flotante o en una unidad rar por medio de sal; en su mayoría son de
sumergible, también con enfriamiento a base IV Generación. Prometen muchas ventajas,
de agua. Algunos de ellos están pensados incluida una mayor seguridad, debido a la
para desplegarlos en barcos rompehielos. Ya propiedad inherente de la sal, monofásica de
existe un reactor de este tipo en operación, es baja presión, sistema de refrigerante que eli-
el reactor KLT-40S de Akademik Lomono- mina la necesidad de una gran contención,
sov en Rusia, que inició su operación comer- un sistema de alta temperatura que resulta en
cial en mayo de 2020. alta eficiencia y ciclo de combustible flexible.
3) High Temperature Gas Cooled SMRs: Este 6) Micro-sized SMRs. Este tipo de reactores
tipo de reactores proveen altas temperaturas son de menos de 10Mw(e); tienen diferentes
(>750°C), lo cual da mayor eficiencia en la tipos de refrigeración, incluyendo la de los
generación de electricidad; también cuenta HTGRs.
con una variación de aplicaciones industria-
les, así como para la cogeneración. Dos re-
actores HTR-PM están por entrar en fecha
próxima en operación en China, son de IV
Generación,4 puede operar por más tiempo
sin recargar combustible y eliminan la pro-
babilidad de la fusión del núcleo, y hay otros
tres reactores de prueba del tipo HTGR, dos
en Japón y uno en China.
Fuente: elaboración propia con información del Organismo Internacional de Energía Ató-
mica (OIEA, 2020: 4).

4
La Generación IV consta de un conjunto de reactores cuyas tecnologías, actualmente
en fase de investigación, no se basan en las de los reactores que hoy se encuentran en opera-
ción, sino que constituyen nuevos y revolucionarios diseños. Algunos de los objetivos que se
pretende alcanzar con esta nueva tecnología son (Jóvenes por la Energía Nuclear, 2017):
—Mejorar la seguridad intrínseca de los reactores mediante un diseño basado en princi-
pios físicos infalibles que garanticen la estabilidad del núcleo.
—Mejorar el aprovechamiento del combustible, utilizando reactores rápidos y disminu-
yendo la cantidad y la actividad de los residuos aplicando técnicas de reproceso.
—Al mismo tiempo, conseguir que dichos residuos sean lo menos adecuados posibles para
uso militar, mejorando la resistencia a la proliferación nuclear.
—Finamente, conseguir que los reactores sean económicamente competitivos frente a las
actuales tecnologías de generación.

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340 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

IV. Incorporación de pequeños reactores

modulares al sistema eléctrico nacional

El Sistema Eléctrico Nacional (SEN) es un sistema integrado que da servicio

a 128 millones de mexicanos que habitan en dos millones de kilómetros cua-
drados, uno de los mayores del mundo en una sola red (Secretaría de Energía
[Sener], 2021). Está dividido en cuatro sistemas: 1) el Sistema Interconectado
Nacional, 2) el Sistema de Baja California, 3) el Sistema de Baja California
Sur, y 4) el Sistema de Mulegé (Véase la tabla 2).

Tabla 2. Sistema Eléctrico Nacional

Sistema eléctrico Demanda máxima 2021 (MW)

Sistema Interconectado Nacional 45,244
Sistema de Baja California 3,153
Sistema de Baja California Sur 542
Sistema Mulegé 30
Fuente: (Luna, 2022).

El SEN presentó una demanda máxima en 2021 de 48,097 (Mw). Asi-

mismo, la capacidad de generación instalada por fuente, que en 2022 fue de
89,076 MW, se puede advertir en la gráfica 2.

Gráfica 2. Capacidad de generación instalada

en el Sistema Eléctrico Nacional a julio 2022

Fuente: elaboración propia, a partir de Luna, 2022.

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INCORPORACIÓN DE PEQUEÑOS REACTORES... 341

El Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) es el operador del

Sistema Eléctrico Nacional (SEN) y administrador del Mercado Eléctrico
Mayorista en México (MEMM). Fue creado por Decreto el 28 de agosto
de 2014 como un organismo público descentralizado de la administración
pública federal, sectorizado a la Secretaría de Energía, con personalidad ju-
rídica y patrimonio propios (Diario Oficial de la Federación [DOE], Sener, 2014).
Asimismo, conforme a la Ley de la Industria Eléctrica en su artículo 11, frac-
ción III (Ley de la Industria Eléctrica [LIE], 2022) la Sener “es la instancia
facultada en el país para dirigir el proceso de planeación y la elaboración del
Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional” (Prodesen) el cual
se publica en forma anual.
El Prodesen contiene la planeación del Sistema Eléctrico Nacional, y
reúne los elementos relevantes de los programas indicativos para la insta-
lación y retiro de centrales eléctricas (PIIRCE), así como los programas de
ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y de las
redes generales de distribución, sometidos por el Cenace (LIE, artículo 3o.,
fracción XXXII).
El sector nuclear nacional está compuesto por la Sener, como cabeza
de sector, la Comisión Federal de Electricidad (CFE), como operador de
los reactores nucleares (ya que por mandato constitucional es una actividad
exclusiva del Estado), la Comisión de Seguridad Nuclear y Salvaguardias
(CNSNS), el Instituto Nacional de Investigaciones Nucleares (ININ), y el
Instituto Nacional de Electricidad y Energías Limpias (INEEL).
Es importante señalar que la planeación energética del país, por muchos
años, ha dejado de lado la posibilidad de integrar nuevos reactores nucleares,
omisión subsanada hasta que se publicó la Ley General de Cambio Climáti-
co en junio de 2012, en la que se estableció que

La Secretaría de Energía en coordinación con la Comisión Federal de Electri-

cidad y la Comisión Reguladora de Energía, deben promover que la genera-
ción eléctrica proveniente de fuentes de energía limpias alcance por lo menos
35 % para el año 2024. Este mandato fue interpretado en la Estrategia Na-
cional de Energía 2013-2027… como una meta legal en la que, para alcanzar
ese porcentaje de generación de energías limpias, era necesaria la promoción
de energía renovable, así como la consideración de otras tecnologías no fósiles
como la energía nuclear (González, 2015:6).

Durante la administración (2018-2024) se ha hecho referencia a las nue-

vas necesidades energéticas del país; concretamente, la entonces Secretaria
de Energía, Rocío Nahle García señaló en diferentes ocasiones que el gobier-
no de México “busca sentar las bases para que las próximas administracio-

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342 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

nes consideren construir plantas nucleoeléctricas para producir electricidad

más limpia, constante y segura” (Gobierno del Estado de Veracruz, 2021)
también indicó que los SMR “son reactores muy seguros y requieren menor
tiempo de construcción, son más baratos y son ideales para poner en ubica-
ciones remotas donde no se cuenta con redes de distribución” (Senado de la
República, 2021).
De hecho, en el reciente Prodesen 2022-2036, en el capítulo 7, en las
adiciones de capacidad en MW proyectadas de 2026 a 2036 de proyectos es-
tratégicos, se consideran 2,500 MW de capacidad nuclear, es decir, se incluye
un aumento con respecto a la capacidad actual, donde se espera que en el
mediano plazo se pueda contar con tecnología de menor capacidad asequible
para su integración al SEN (Sener, 2022:122). Claramente se refiere a la ne-
cesidad de incorporar los SMR, y es previsible que se busque colocarlos en los
sistemas aislados, principalmente en los sistemas como el de Baja California,5
Baja California Sur o el de Mulegé, que presentan, en ocasiones, problemáti-
cas por aumentos en la demanda en los meses que hace mucho calor. Asimis-
mo, también la secretaria Rocío Nahle ha mencionado lugares como Sonora
o Chihuahua, en donde además se podría buscar desalinizar agua de mar.
A pesar de estos análisis, el parque nuclear de México no ha aumenta-
do, y no se cuenta con un proyecto en marcha para aumentar la generación
nuclear, por lo que se continúa con una sola central nuclear: Laguna Verde,
ubicada en Alto Lucero, Veracruz, con dos reactores de agua en ebullición
(BWR, por sus siglas en inglés), que operan desde 1989 (Unidad I) y 1997
(Unidad II), con una capacidad total instalada de 1552 MWe (OIEA, 2022b),
y que se espera que la Unidad I siga operando, con la actual renovación de
su licencia, por lo menos hasta 2050 (Sener, 2020), y la Unidad II, hasta
2055 (Comisión Federal de Electricidad [CFE],2022). En ese tenor, México
seguirá contando con energía nuclear para generación de electricidad por lo
menos 30 años más, aunque no se aumenten el número de reactores.

V. Legislación nacional
en materia nuclear

La legislación de México en materia nuclear retoma aspectos del US Code of

Federal Regulations Parte 50 (10CFR50) de Estados Unidos,6 ya que el gobierno
5
En dicho sistema cada año se tienen que aplicar el protocolo correctivo y preventivo
mediante, el cual, el CENACE gestiona la contratación de potencia en caso de emergencia
ante el aumento de demanda (CENACE, 2016).
6
Esto debido a que los reactores que se encuentran actualmente en operación fueron
adquiridos a General Electric, una empresa estadounidense.

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INCORPORACIÓN DE PEQUEÑOS REACTORES... 343

mexicano decidió que se empleara la normativa del país de origen cuando

adquirió los reactores que actualmente operan en Laguna Verde y sigue: las
normas, convenciones y protocolos del Organismo Internacional de Energía
Atómica, Acuerdos y Tratados Internacionales en Materia Nuclear, y tam-
bién se toman en cuenta la experiencia técnica de la Agencia de Energía
Nuclear de la OCDE.
El marco legal en materia nuclear en México está compuesto por:

— La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículos

27, párrafo séptimo, artículo 28, párrafo cuarto, y artículo 73, frac-
ción X.
— También existen diversos tratados internacionales vinculantes para
el Estado Mexicano (véase la tabla 3).

Tabla 3. Tratados internacionales en materia

nuclear vigentes para México

Tratados multilaterales
Tratado de No Proliferación de Armas Convención conjunta sobre seguridad en
Nucleares (TNP), en vigor desde el 21 de la gestión del combustible gastado y en la
enero de 1969. gestión de los desechos radiactivos, en vi-
gor desde el 17 de mayo de 2018.
Acuerdo sobre los Privilegios e Inmuni- Acuerdos suplementarios revisados relati-
dades del OIEA, en vigor desde el 19 de vos a la prestación de asistencia técnica
octubre de 1983. por el OIEA (RSA), en vigor desde el 4
de julio de 1981.
Convención de Viena sobre responsabi- Acuerdo de Cooperación para la Promo-
lidad civil por daños nucleares, en vigor ción de la Ciencia y la Tecnología Nu-
desde el 25 de julio de 1989. cleares en América Latina y el Caribe
(ARCAL), en vigor desde el 5 de septiem-
bre de 2020.
Convención sobre Protección Física de Aplicación de salvaguardias en relación
los Materiales Nucleares, en vigor desde con el Tratado sobre la no proliferación
el 4 de mayo de 1988. de las armas nucleares y el Tratado para
la proscripción de las armas nucleares en
América Latina, en vigor desde el 14 de
septiembre de 1973.
Tratado para la proscripción de las armas Aplicación de salvaguardias en virtud del
nucleares en la América Latina y el Cari- Tratado para la Proscripción de las Ar-
be (Tratado de Tlatelolco), en vigor desde mas Nucleares en la América Latina, en
el 20 de septiembre de 1967. vigor desde el 6 de septiembre de 1968.

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344 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

Protocolo Adicional al Acuerdo entre los Convención sobre asistencia en caso de

Estados Unidos Mexicanos y el Organis- accidente nuclear o emergencia radio-
mo Internacional de Energía Atómica lógica, en vigor desde el 10 de junio de
para la aplicación de salvaguardias en re- 1988.
lación con el Tratado para la proscripción
de las armas nucleares en la América La-
tina y el Tratado sobre la no proliferación
de las armas nucleares, en vigor desde el
4 de marzo de 2011.
Convención sobre Seguridad Nuclear, en Enmienda a la Convención sobre Protec-
vigor desde el 24 de octubre de 1996. ción Física de los Materiales Nucleares,
en vigor desde el 8 de mayo de 2016.
Tratados bilaterales
Acuerdo de cooperación entre los Esta- Acuerdo entre el Gobierno de los Estados
dos Unidos Mexicanos y la República Ar- Unidos Mexicanos y el Gobierno de la
gentina para los usos pacíficos de la ener- República de Corea para la cooperación
gía nuclear. en los usos pacíficos de la energía nuclear.
Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Acuerdo de cooperación entre el Gobier-
Unidos Mexicanos y el Gobierno de la no de los Estados Unidos Mexicanos y el
Federación de Rusia para la cooperación Gobierno de la República Francesa para
en el campo del uso pacífico de la energía el desarrollo de los usos pacíficos de la
nuclear. energía nuclear.
Convenio entre el Gobierno de los Esta- Acuerdo entre el Gobierno de los Estados
dos Unidos Mexicanos y el Gobierno de Unidos Mexicanos y el Gobierno de los
Australia para la cooperación en el uso Estados Unidos de América para la Coo-
pacífico de la energía nuclear y transfe- peración en los Usos Pacíficos de la ener-
rencia de material nuclear. gía nuclear.
Convenio entre el Gobierno de los Esta-
dos Unidos Mexicanos y el Gobierno de
Canadá para la cooperación en los usos
pacíficos de la energía nuclear.
Fuente: elaboración propia con información de (OIEA, 2022c) y de (Secretaría de Relacio-
nes Exteriores [SRE], 2022).

Cabe mencionar que existe otro acuerdo bilateral de cooperación con

Japón que aún no entra en vigor.
México, mediante los tratados bilaterales, puede realizar cooperación
directa con esos países para obtener capacitación, realizar desarrollo tec-
nológico y de aplicaciones, calificación de equipos y materiales, recepción
de servicios, adquisición de equipos, tecnología e insumos, intercambio de
información, entre otras, asegurando que serán actividades únicamente con
fines pacíficos. Por otro lado, en el marco de los tratados multilaterales, Mé-

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INCORPORACIÓN DE PEQUEÑOS REACTORES... 345

xico se compromete a mantener y seguir las medidas de cooperación in-

ternacional encaminadas principalmente a prevenir accidentes nucleares, a
proteger de la radiación ionizante a los seres humanos y al medio ambiente y
a utilizar con fines pacíficos y no explosivos la energía nuclear.
Aunado a lo anterior, se cuenta con un marco legislativo especializado,
consistente en:

— Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Nu-

clear, que tiene por objetivo regular la exploración, la explotación y
el beneficio de minerales radiactivos, así como el aprovechamiento
de los combustibles nucleares, los usos de la energía nuclear, la inves-
tigación de la ciencia y técnicas nucleares, la industria nuclear y todo
lo relacionado con la misma.
— Ley de Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, cuyo objetivo
es regular la responsabilidad civil por daños que puedan causarse
por el empleo de reactores nucleares y la utilización de sustancias y
combustibles nucleares y desechos de estos.
— Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente,
que se refiere a la preservación y restauración del equilibrio ecológi-
co, así como a la protección al ambiente, en el territorio nacional y
en las zonas sobre las que la nación ejerce su soberanía y jurisdicción.

Reglamentos:

— Reglamento General de Seguridad Radiológica, que tiene como ob-

jeto proveer en la esfera administrativa a la observancia de la Ley
Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Nuclear
en lo relativo a seguridad radiológica.
— Reglamento para el Transporte Seguro de Material Radiactivo,
cuyo objeto es proveer lo relativo a la transportación del material
radiactivo por vía terrestre o acuática.

También se cuenta con normas oficiales mexicanas (NOM),7 emitidas

por el Comité Consultivo Nacional de Normalización de Seguridad Nuclear
y Salvaguardias (véase la tabla 4).
7
Las NOM son regulaciones técnicas de observancia obligatoria expedidas por las de-
pendencias competentes, que tienen como finalidad establecer las características que deben
reunir los procesos o servicios cuando puedan constituir un riesgo para la seguridad de las
personas o dañar la salud humana (Secretaría de Salud, 2022). En materia nuclear, son regu-
ladas por las NOM-NUCL que dictan los lineamientos que todos los usuarios de radiación
ionizante deben cumplir para la seguridad de los mexicanos.

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Tabla 4. Normas Oficiales Mexicanas

en materia nuclear

NOM-001-NUCL-2013. Factores para el NOM-021-NUCL-1996. Pruebas de lixi-

cálculo del equivalente de dosis. viación para especímenes de desechos ra-
diactivos solidificados.
NOM-002-NUCL-2015. Pruebas de fuga NOM-022/1-NUCL-1996. Requerimien-
y hermeticidad para fuentes selladas. tos para una instalación para el almacena-
miento definitivo de desechos radiactivos
de nivel bajo cerca de la superficie. Parte
1. Sitio.
NOM-003-NUCL-2021. Clasificación de NOM-022/2-NUCL-1996. Requerimien-
instalaciones que utilizan fuentes abiertas. tos para una instalación para el almacena-
miento definitivo de desechos radiactivos
de nivel bajo cerca de la superficie. Parte
2. Diseño.
NOM-004-NUCL-2013. Clasificación de NOM-022/3-NUCL-1996. Requerimien-
los desechos radiactivos. tos para una instalación para el almacena-
miento definitivo de desechos radiactivos
de nivel bajo cerca de la superficie. Parte
3. Construcción, operación, clausura, pos-
clausura y control institucional.
NOM-008-NUCL-2011. Control de la NOM-026-NUCL-2011. Vigilancia médi-
contaminación radiactiva. ca del personal ocupacionalmente expues-
to a radiaciones ionizantes.
NOM-009-NUCL-2017. Determinación NOM-027-NUCL-2021. Especificaciones
y aplicación del índice de transporte para de diseño para las instalaciones radiactivas
materiales radiactivos y del índice de se- tipo II clases A, B y C.
guridad con respecto a la criticidad para
el transporte de sustancias fisionables.
NOM-011-NUCL-2021. Límites de acti- NOM-028-NUCL-2009. Manejo de de-
vidad y clasificación de materiales radiac- sechos radiactivos en instalaciones radiac-
tivos y bultos para efectos de transporte. tivas que utilizan fuentes abiertas.
NOM-012-NUCL-2016. Requisitos y cri- NOM-031-NUCL-2011. Requisitos para
terios de funcionamiento que deben cum- el entrenamiento del personal ocupacio-
plir los instrumentos de medición de radia- nalmente expuesto a radiaciones ioni-
ción ionizante y los dosímetros de lectura zantes.
directa.
NOM-014-NUCL-2017. Categorías de NOM-034-NUCL-2016. Requerimientos
bultos, sobre envases y contenedores de de selección calificación y entrenamiento
carga que contengan material radiactivo: del personal de centrales nucleoeléctricas.
marcado, etiquetado y rotulado.

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NOM-018-NUCL-1995. Métodos para NOM-035-NUCL-2013. Criterios para

determinar la concentración de actividad la dispensa de residuos con material ra-
y actividad total en los bultos de desechos diactivo.
radiactivos.
NOM-019-NUCL-1995. Requerimientos NOM-036-NUCL-2001. Requerimientos
para bultos de desechos radiactivos de ni- para instalaciones de tratamiento y acon-
vel bajo para su almacenamiento definiti- dicionamiento de desechos radiactivos.
vo cerca de la superficie.
NOM-020-NUCL-1995. Requerimientos NOM-039-NUCL-2020. Criterios para la
para instalaciones de incineración de de- exención de fuentes de radiación ionizante
sechos radiactivos. o prácticas que las utilicen.
NOM-041-NUCL-2013. Límites anuales
de incorporación y concentraciones en li-
beraciones.
Fuente: elaboración propia, a partir de la información de la Comisión Nacional de Seguri-
dad Nuclear y Salvaguardias (CNSNS, 2022).

Al mismo tiempo, México también es miembro de:

— El Grupo de Suministradores Nucleares, lo cual le permite al país

adquirir insumos y suministros nucleares y de uso dual.
— La Iniciativa Global contra el Terrorismo Nuclear (GICNT, por sus
siglas en inglés).
— La Asociación Mundial de Operadores Nucleares (WANO, por sus
siglas en inglés).
— El Instituto de Investigación de Energía Eléctrica (EPRI, por sus si-
glas en inglés).
— Y es observador en el Marco Internacional para la Cooperación en
Energía Nuclear (IFNEC, por sus siglas en inglés).

VI. Recomendaciones internacionales

sobre regulación de los pequeños
reactores modulares

El derecho nuclear es muy amplio, ya que abarca todos los temas de la energía
nuclear, desde temas de no proliferación, terrorismo, desarme, hasta todos los
aspectos relacionados con sus usos pacíficos no sólo energéticos, también en
sus aplicaciones para la medicina, agricultura, agua, medio ambiente, salud,
etcétera. El OIEA ha definido al derecho nuclear como “el cuerpo de normas
especiales creado para regular la conducta de las personas naturales o jurí-

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348 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

dicas que se dediquen a actividades relacionadas con materiales fisionables,

radiaciones ionizantes y exposición a fuentes naturales de radiación” (OIEA,
2003). Es así como, basado en el derecho nuclear, existen diferentes documen-
tos generados principalmente por el OIEA y la NEA con recomendaciones y
buenas prácticas a considerar para la regulación de los SMR.
A nivel internacional, México cumple con uno de los requisitos más im-
portantes para contar con generación nuclear al ser signatario del Tratado
de No Proliferación de Armas Nucleares, del Tratado de Tlatelolco para
Zonas Libres de Armas Nucleares, y también de los Acuerdos de Salvaguar-
dias y el Protocolo Adicional al Acuerdo de Salvaguardias con el OIEA. Esto
muestra el compromiso de México a nivel internacional de utilizar la energía
nuclear únicamente con fines pacíficos y que se puedan llevar a cabo todas
las verificaciones correspondientes.
Los convenios bilaterales que tiene firmados México son de gran impor-
tancia, ya que, en caso de que se decida adquirir un nuevo reactor nuclear,
se tendrán que analizar las diferentes opciones comerciales de los principales
países suministradores. Estos países requieren de una garantía de que la tec-
nología transferida se utilizará únicamente con fines pacíficos, y esta garan-
tía se obtiene precisamente mediante la firma de convenios de cooperación
para el desarrollo de los usos pacíficos de la energía nuclear, además de que
se puedan firmar convenios específicos que se desprendan de estos convenios
generales.
Otro aspecto que ya tiene avanzado México es que, al ser parte del Grupo
de Suministradores Nucleares, ya realizó los cambios regulatorios requeridos
en las directrices del Grupo para la importación y exportación de materiales
nucleares, materiales para reactores nucleares y equipos, para el combusti-
ble, así como materiales de uso dual, y también se adquirió el compromiso de
no transferirlos a un tercero. Esto le facilita conseguir combustible e insumos
que puedan garantizar la continuidad de la operación de sus reactores.
Actualmente, se busca la armonización de la regulación y de las normas
y estándares de seguridad para los SMR. El OIEA junto con autoridades
reguladoras de sus países miembros evalúan el diseño de reactores, revisan la
aplicabilidad de sus reglamentos, desarrollan nuevas guías, y ven esto como
una oportunidad de mejorar la armonización a nivel global. Recientemen-
te, un grupo de trabajo sobre seguridad de SMR completó una revisión de
más de sesenta estándares de seguridad (OIEA, 2021d) los cuales se publica-
rán en 2023, y que los países podrán incorporarlas en su marco legal.
Es muy importante considerar la tecnología que usará el SMR y del país
que se adquiera el reactor, ya que de esto dependerá si se hacen mayores
cambios y modificaciones a la legislación en México. En la actualidad, se

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aplica el US Code of Federal Regulations Parte 50 (10CFR50) de Estados Unidos,

pero si el reactor fuera de otro país se tendría que revisar la legislación de esa
nación en la materia, para retomar aquellos aspectos que no se tienen en la
legislación mexicana actual. También, si la tecnología fuera de enfriamiento
con agua, el funcionamiento es muy similar a los reactores de Laguna Verde,
y el proceso de licenciamiento sería muy parecido.
La AEN, por su parte, señala que hay que tomar en cuenta en los SMR
la introducción de características nuevas de seguridad y la flexibilidad de
colocar diferentes módulos, cuestiones con las que no están familiarizados
los reguladores, ya que los llevará al multilicenciamiento. Asimismo, reco-
miendan que, a nivel de tratados internacionales, también se tenga firmado
el Protocolo de Enmienda a la Convención de Viena de Responsabilidad Ci-
vil por Daños Nucleares y la Convención Suplementaria por Daño Nuclear
(AEN, 2021); ambos documentos aún no han sido firmados por México.
El OIEA elaboró un documento sobre lecciones aprendidas y regulación
de los SMR, por medio de una serie de preguntas que se hicieron a países
que están desarrollando estos reactores. Por ejemplo, Estados Unidos seña-
ló que los SMR de tecnología de refrigeramiento con agua les implicarían
mínimos cambios en su marco regulatorio, pero si se trata de una nueva
tecnología requerirán, para la parte de licenciamiento, hacer cambios en los
planes de emergencia y verificación de la seguridad, al igual que se requiere
revisar temas relacionados con la seguridad física; de igual forma, vislumbra-
ron que será necesario el licenciamiento de cada módulo de los reactores de
forma independiente, así como mayor análisis para la parte de la evaluación
de riesgos asociados al diseño y la instalación de cada módulo que se adicio-
ne. Sin embargo, Estados Unidos considera que en la mayoría de los temas,
como transporte, desechos radiactivos, pruebas, entre otras, que en su mayo-
ría ya están cubiertos, sólo requerirán de mínimas modificaciones.
Otro tema que están considerando casi todos los países es incluir en la
regulación la opinión pública y la aceptación de la sociedad hacia esta tec-
nología. Para algunos países, la entrada de estos programas se somete a con-
sulta pública; para ello, realizan previamente seminarios y foros de consulta.
Una recomendación para el caso de México sería que, en su momento,
se podría solicitar una Integrated Regulatory Review Services (IRRS) que ofrece
el OIEA a sus Estados miembros con un equipo de expertos en regulación
nuclear. Esta revisión se puede hacer en cualquier momento; pero, cuando
un país tiene un programa para poner nuevos reactores, el OIEA brinda
todo su apoyo para asesorías y cooperación en muchos ámbitos, entre ellos
el regulatorio.

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En la misión IRRS a México en 2007 (OIEA, 2007), se señaló que era

necesario dar una mayor independencia a la CNSNS con una figura que
pueda manejar su propio presupuesto y contar con una estructura más robus-
ta con especialistas en temas nucleares y de radiación y, para casos cuando lo
necesite, contratar servicios externos. También se recomendó la posibilidad
de que contara con un grupo asesor permanente ad hoc establecido en la le-
gislación para fortalecer las opiniones independientes de los expertos en cues-
tiones técnicas. La CNSNS actualmente es un órgano desconcentrado de la
Secretaría de Energía; sin embargo, al instalar más reactores es recomendable
fortalecer a la CNSNS dándole una figura similar a la de un órgano regulador
coordinado en materia energética, como la Comisión Reguladora de Energía
y Comisión Nacional de Hidrocarburos.8

VII. Conclusiones

La industria nuclear es una de las más reguladas a nivel mundial, todos sus
procesos y usos tienen un control muy estricto, no sólo para evitar la proli-
feración de armas nucleares y asegurar su adecuado uso con fines pacíficos,
sino también para operar de manera confiable evitando accidentes, daños a
la salud y contaminación al medio ambiente. Mantener actualizado el marco
regulatorio es fundamental poder garantizar todos estos aspectos.
Los proyectos y estudios que se desarrollen en México, para analizar la
viabilidad de poner nuevos reactores nucleares para la generación de electri-
cidad, seguramente incluirán la posibilidad de adquirir SMR por las ventajas
tecnológicas que tienen con respecto a los reactores convencionales actuales.
Dentro de estos estudios se deberá incluir un componente de revisión del
marco regulatorio que puede ser apoyado por una misión IRRS del Or-
ganismo Internacional de Energía Atómica para identificar los principales
cambios que deberán realizarse y basarlo en las recomendaciones y buenas
prácticas internacionales.
Una ventaja que se encontró en materia regulatoria de los SMR es que,
a nivel internacional, se está haciendo un importante trabajo para armoni-
zar su regulación y las normas de seguridad, lo que simplificará el trabajo al
interior de los países.
En caso de que México decidiera incluir nuevos reactores, los cambios
dependerán del tipo de tecnología que se adquiera, ya que actualmente toda
la reglamentación está hecha para licenciar y operar los reactores BWR, y
hay diferentes tecnologías para los SMR; aunque seguramente se buscaría
8
Se requiere de un mayor análisis de la personalidad jurídica que debería tener la
CNSNS. Para ampliar esta perspectiva véase (Texcalpa, 2021).

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adquirir una tecnología similar con la que se cuenta actualmente, por la ven-
taja en experiencia operativa y la reglamentación con la que ya se cuenta.
Otro punto importante que se encontró es que México adaptó la regula-
ción del país de origen, por lo que, si adquiere un reactor a otro país que no
sea Estados Unidos, se deberá revisar su regulación e incluir los aspectos que
no se encuentren en la legislación actual.
México ya cuenta con un marco regulatorio muy completo, pero al ad-
quirir una nueva tecnología, se tendrán que añadir los aspectos nuevos de
operación, de sistemas de seguridad, de nuevos componentes y de armoniza-
ción con las recomendaciones de normas internacionales.
Un punto importante para lograr cumplir con las recomendaciones in-
ternacionales es fortalecer la figura del órgano regulador. Es fundamental
que si se ponen nuevos reactores en México, la CNSNS cuente con una
estructura más robusta y una personalidad jurídica con presupuesto propio.
El órgano regulador no sólo tendrá que hacer el proceso de licenciamiento,
sino también de verificación de todas las etapas y de la actualización de la
legislación correspondiente a los nuevos reglamentos y normas que se tengan
que expedir.

VIII. Referencias

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Oportunities, AEN.
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Secretaría de Energía, 2021, Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacio-
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354 NANCY DE LA CRUZ GONZÁLEZ

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO

PARA EQUILIBRAR LA MATRIZ
ENERGÉTICA EN MÉXICO

Carlos Alberto Arrieta Pimentel*

Sumario: I. Introducción. II. Marco conceptual. III. Panorama ener-

gético mexicano. IV. Beneficios de la aplicación de recuperación mejorada.
V. Contribución al balance de la matriz energética nacional. VI. Conclusiones.
VII. Bibliografía.

I. Introducción

La necesidad de optimizar la manera en la que se genera y se consume la

energía en el mundo se ha hecho cada vez más relevante, haciendo que una
de las prioridades en la agenda de la mayoría de los gobiernos sea el buscar
nuevas y mejores alternativas energéticas más amigables con el ambiente, que
estén siempre disponibles a bajos costos, promoviendo la implementación de
nuevos mecanismos técnicos y legislativos para alinearse con los acuerdos in-
ternacionales que tienen por objeto alcanzar las cero emisiones en el mediano
y largo plazo.
Sin embargo, hoy en día la matriz de consumo energético sigue depen-
diendo de los hidrocarburos (petróleo y gas) en más del 50% (BP, 2021), un
hecho que no cambiará en los próximos años, aun con la presencia cada vez
más común de otras fuentes de energía, cuyo desarrollo seguirá demandando
importantes esfuerzos y considerables inversiones. Como puede suponerse, el
caso de México es coherente con la tendencia antes descrita, ya que más del
85% de su consumo energético se basa en el petróleo y en el gas (BP, 2021).
En este escenario, la industria de los hidrocarburos en México y en el
mundo es un área estratégica, no solo por sostener la demanda de energía,
*
Ingeniero petrolero egresado de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional
Autónoma de México (ca_arrieta_pi@[Link]); director de Análisis Técnico Petrolero en
Fraguva Energy, S. A. de C. V. ([Link]@[Link]).
Con especial agradecimiento para la ingeniera Anayantzin Almanza Valdez, el maestro
Gaspar Franco Hernández y el doctor José Luis Bashbush Bauza.
355

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356 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

sino como un medio que podrá —y deberá—, a través de la generación de

valor económico y tecnológico, de coadyuvar al desarrollo de una matriz
energética equilibrada, que aunque no tendrá por objeto eliminar a los com-
bustibles fósiles por completo, buscará disminuir paulatinamente (aunque a
la mayor velocidad posible) su dependencia, aprovechando lo mejor de cada
una de las fuentes de energía disponibles.
Lo antes descrito solo podrá lograrse en México mediante el fortaleci-
miento del sector petrolero, principalmente en los segmentos de exploración
y extracción (upstream), que enfrentan áreas de oportunidad y grandes retos,
como los campos maduros, los yacimientos naturalmente fracturados y los
no convencionales, los proyectos en aguas profundas y ultra profundas, la au-
sencia de procesos de recuperación mejorada, y los yacimientos con crudos
pesados y extrapesados (Franco, 2018), entre otros.
En este sentido, la aplicación de proyectos de recuperación mejorada es
un área de oportunidad cuya relevancia es tal que representa una de las mejo-
res alternativas para combatir la declinación de los campos mexicanos y, con
ello, la baja en la producción nacional de petróleo, que sigue sosteniéndose en
campos maduros, que a pesar de aún tener potencial extractivo, éste no po-
drá ser aprovechado si no se hace de manera oportuna (Bashbush, 2009: 5).
Los procesos de recuperación mejorada, aplicados en tiempo y forma, tie-
nen la capacidad de hacer más eficiente la extracción de hidrocarburos, como
se ha demostrado en otros países, implicando atractivas utilidades, que, entre
muchos otros usos, podrían servir como base para trazar un futuro energético
sostenible que se adecue a las necesidades de la sociedad y del medio ambien-
te, además de impulsar el desarrollo de las energías alternativas. Así pues, los
campos maduros serían uno de los principales prospectos para la aplicación
de recuperación mejorada en México —pero no los únicos—, derivado de la
baja incertidumbre que presentan con respecto a los nuevos campos.
Por lo descrito anteriormente, surge la siguiente interrogante: ¿se debe
impulsar la aplicación de procesos de recuperación mejorada para generar, a
través de ellos, una industria petrolera más eficiente que pueda aportar valor
económico útil en la inversión al desarrollo de energías alternativas y de una
matriz energética equilibrada y sostenible?
Para resolver la interrogante, establecemos como hipótesis que si la apli-
cación de procesos de recuperación mejorada en México aumenta la produc-
ción de hidrocarburos y maximiza su factor de recuperación contribuyendo
a la extracción eficiente de los recursos, generando una utilidad incremental
para el Estado mexicano, entonces parte de esta utilidad podría invertirse en
el desarrollo de energías alternativas para equilibrar la matriz energética de
México en el mediano y largo plazo.

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 357

II. Marco conceptual

Como es de suponer, y como ocurre en diversos ámbitos de las ciencias y la

ingeniería, la recuperación mejorada ha sido definida por diferentes autores
que incluyen dentro de su definición variadas técnicas y metodologías que la
conforman, de acuerdo con su visión.
Así, para lograr un correcto entendimiento acerca de la definición de
recuperación mejorada, primero habrá que decir que la extracción de hidro-
carburos tradicionalmente se ha dividido en tres etapas, que en el pasado se
realizaban de forma sucesiva, en orden cronológico; recuperación primaria,
recuperación secundaria y recuperación terciaria o mejorada.
La recuperación primaria es aquella fase en la extracción en la cual los
hidrocarburos se desplazan a la superficie por medio de la energía intrínseca
del yacimiento que existe naturalmente, y que no se necesita ningún tipo de
proceso artificial para ello (Sheng, 2011: 1 y 2). La recuperación secundaria,
en cambio, es aquella en donde se inyectan fluidos, como agua o gas, con el
fin de mantener la presión del yacimiento y mejorar la eficiencia de barrido
en la extracción (Sheng, 2011: 2). Finalmente, está la recuperación terciaria o
mejorada que, conforme a J. J. Taber et al. (1997), consiste en la inyección de
“algo más que agua o salmuera al yacimiento” (Taber et al., 1997: 189). Por
su parte, Stosur et al. (2003) la definió como la adición de energía suplemen-
taria, de diferentes tipos, cuando la recuperación secundaria ya no es renta-
ble, y que puede incluir la adición de calor, la interacción química, la transfe-
rencia de masa o el cambio en las propiedades químicas de los hidrocarburos
(Stosur et al., 2003). Como ya se mencionó, las definiciones disponibles de
recuperación mejorada son vastas y cambian y se complementan de acuerdo
con el autor que las postula. Incluso, en algunos casos la recuperación mejo-
rada funge como un elemento complementario a otro conjunto de técnicas y
metodologías que también están enfocadas a la maximización del factor de
recuperación (FR), y que se llevan a cabo en diferentes niveles de las opera-
ciones petroleras (por ejemplo, la correcta caracterización de los yacimientos,
la perforación interespaciada, la perforación horizontal (Sheng, 2011: 3), y el
levantamiento de sísmica 3D y 4D, entre otros.). A esta gran clasificación se
le conoce comúnmente como recuperación avanzada (Bashbush, 2009: 15).
Sin embargo, y a pesar de las definiciones antes expuestas, al analizar
cada una de las técnicas mencionadas, incluyendo la recuperación secun-
daria y las demás que se llevan a cabo en los diferentes niveles operativos,
como las reparaciones a pozos o la perforación horizontal, se llega a concluir
que todas éstas comparten el mismo objetivo; maximizar la recuperación
de hidrocarburos y hacer más eficiente su extracción de manera rentable
(Bashbush, 2009: 16). Por lo anterior, y para los fines del presente trabajo,

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358 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

se integrarán todos estos elementos dentro de una definición global de recu-

peración mejorada, incluyendo a la recuperación secundaria (Arrieta, 2020:
42) (véase la figura 1).

Figura 1. Recuperación mejorada

y los métodos que la conforman

Fuente: modificada de Arrieta Pimentel, Carlos Alberto, “Análisis comparativo de los es-
quemas regulatorios para el impulso de procesos de recuperación mejorada en México”,
México, UNAM, 2020; y con el apoyo del doctor José Luis Bashbush Bauza.

Por otra parte, se define el concepto de campo maduro de petróleo que,

de manera análoga al caso de la recuperación mejorada también ha sido
descrito de diferentes maneras.

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 359

En primera instancia, dentro del concepto de campos maduros se han

clasificado a los campos que ya han alcanzado su pico de producción; tam-
bién aquellos que han comenzado su etapa de declinación o los campos que
han alcanzado su límite económico posterior a los esfuerzos realizados en la
recuperación primaria y secundaria (Babadagli, 2007: 222). Algunas otras
publicaciones, como Mature Fields Hold Big Expansión Opportunity, mencionan
que son los campos que han producido más del 50% de sus reservas 2P (pro-
badas + probables), mientras que otros los definen como aquellos que tienen
más de veinticinco años en producción (Parshall, 2012: 52).

III. Panorama energético mexicano

De acuerdo con el reporte 2021 del Statistical Review of World Energy de

la empresa de energía BP, México tuvo un consumo total de 6.48 Exajoules
(EJ) de energía primaria en 2020 siendo el más bajo del sector Norteamérica,
compuesto por solo tres países. Estados Unidos (87.79 EJ), Canadá (13.63 EJ)
y México (BP, 2021). En contraste, si se compara esta cifra con el consumo de
los ocho países con más consumo de la región de Centro y Sudamérica (Brasil,
Argentina, Colombia, Chile, Venezuela, Perú, Ecuador y Trinidad y Tobago),
México tuvo el segundo mayor consumo (BP, 2021), sólo por debajo de Brasil,
que tuvo uno de 12.01 EJ (véase la figura 2).

Figura 2. Consumo de energía primaria

en Norteamérica y Centro y Sudamérica

Fuente: BP Statistical Review of World Energy, 2021.

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360 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

En el análisis per cápita, México se encontró en el tercer lugar de la

región Norteamérica, con un consumo de 50.2 Gigajoules (GJ) por perso-
na (BP, 2021), y, en contraste con el análisis por país, al compararlo con el
consumo per cápita de los ocho países de la región de Centro y Sudamérica,
ya mencionados, México se encuentra localizado en el sexto lugar, supera-
do por Trinidad y Tobago, Chile, Argentina, Brasil y Venezuela (BP, 2021)
(véase la figura 3).

Figura 3. Consumo de energía primaria

per cápita en Norteamérica
y Centro y Sudamérica

Fuente: BP Statistical Review of World Energy, 2021.

Ahora, es pertinente definir a la energía primaria con el fin de dar pie

a la definición de conceptos subsecuentes. Ésta puede definirse como “la
energía que se incorpora directamente de los recursos naturales, antes de
ser convertida o transformada para su uso” (Cleveland et al., 2015).
En México, la matriz de consumo energético está conformada por di-
ferentes tipos de energía primaria; por ejemplo, la energía proveniente del
petróleo, la del gas natural, la del carbón, la de la energía nuclear, la de
la hidroelectricidad y la que proviene de fuentes renovables (BP, 2021); sin
embargo, es importante mencionar que la contribución de cada una de
ellas no es para nada balanceada, ya que existe una notable diferencia en-

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 361

tre la aportación de las llamadas energías fósiles y las otras fuentes, como
se muestra en la figura 4.

Figura 4. Consumo de energía

primaria en México (2020)

Fuente: BP Statistical Review of World Energy, 2021.

Como se puede apreciar en la figura 4, el petróleo y el gas en México

representaron en 2020 más del 80% (48% y 38%, respectivamente) de la ma-
triz de consumo de energía primaria. En la figura 5 se puede observar que el
consumo de gas natural ha permanecido estable desde 2016, y, en contraste,
el consumo de petróleo experimenta una tendencia a la baja, teniendo una
disminución sustancial en 2020, probablemente como consecuencia de la
pandemia causada por la enfermedad Covid-19.

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362 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

Figura 5. Comportamiento del consumo

de energía primaria en México (2018-2020)

Fuente: BP Statistical Review of World Energy, 2018, 2019, 2020 y 2021

Bajo este contexto, resulta necesario revisar ahora el caso de las energías
renovables, ya que consisten en el siguiente grupo de interés dentro de la
matriz energética de México. Éstas (sin contar la hidroelectricidad) apenas
aportaron el 6%, ocupando, en grupo, el tercer lugar como las fuentes ener-
géticas más usadas en el país. Sin embargo, en contraste con el caso del pe-
tróleo, el consumo de estas energías se encuentra en una tendencia al alza, lo
que ilustra su desarrollo actual, aunque a una baja velocidad (en la figura 5 se
puede apreciar la diferencia en el comportamiento del consumo de energía
dependiendo de su fuente; por un lado, con los años, el consumo de petróleo
va a la baja, mientras que el de las energías renovables incrementa).
A pesar de la fuerte dependencia energética hacia los hidrocarburos, la
producción de petróleo ha experimentado una tendencia constante a la baja
a causa de la declinación natural de los campos que por muchos años han
sostenido a la producción nacional, así como al bajo éxito de exploración
en el país. Uno de los ejemplos emblemáticos sobre la declinación de los
campos es el caso del campo Akal, parte del complejo Cantarell, ubicado en
Campeche, y que fuera uno de los cien más importantes del mundo (Romo,
2015: 143). En diciembre de 2003, Akal alcanzó su pico de producción con
cerca de 2.1 millones de barriles por día (MMbpd) —lo que significó aportar
el 60.9% de la producción total nacional en ese momento (CNH, 2022)—, y
en 2004 comenzó su declinación, que lo ha llevado a producir, a diciembre

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 363

2021, 31 mil barriles por día (Mbpd), es decir, apenas el 1.5% de su máxima
contribución histórica (CNH, 2022) (ver figura 6).

Figura 6. Producción diaria de petróleo

(1979-diciembre de 2021)

Fuente: Comisión Nacional de Hidrocarburos.

El caso de Akal es sólo uno de tantos en los que la declinación natural de

los campos petroleros impacta a la producción de México, siendo éste un efec-
to que seguirá ocurriendo. En 2018, entre el 40% y el 70% de la producción
nacional de petróleo provenía de campos maduros (Santamaria, 2018: 56).
Además de la declinación de los campos, por lo menos hasta 2019, el
63% de toda la producción acumulada de México había venido únicamen-
te de doce campos petroleros que concentraban el 29.8% de las reservas 3P
del país (probadas + probables + posibles), con al menos el 10% de proba-
bilidad de ser recuperadas (SPE, 2018) y que promediaban, en su conjunto,
un factor de recuperación de 38% (Villanueva, 2019; 59). En contraste, el
resto de los 425 campos de México apenas habían aportado el remanente
36.9% de la producción acumulada, concentrando el 70.2% de las reservas
3P y promediando un factor de recuperación de 9.4% en conjunto en pro-
medio (Villanueva, 2019: 59) (en la tabla 1 se presenta la distribución de los
factores de recuperación, tanto para los doce principales campos petroleros
de México como para los 425 restantes).

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364 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

Tabla 1. Campos petroleros en México

Producción acumulada Reservas 3P Factor

Campos
[MMMbls] [%] [MMMbls] [%] de recuperación

12 principales 28.7 63.1% 75.6 29.8% 38.0%

Resto (425) 16.8 36.9% 178.3 70.2% 9.4%
Total nacional 45.5 100% 253.9 100% 17.9%
Nota: “MMMbls” significa miles de millones de barriles.
Fuente: Modificada de Villanueva Ibarra, Mauro Miguel, Potencial de México para la implemen-
tación de técnicas de recuperación mejorada para incrementar el factor de recuperación, p. 59.

Como se puede inferir a partir de los datos presentados en la tabla 1, el

potencial que tienen estos 425 campos restantes es muy importante, pues,
como se observa en la tabla 1, casi tres cuartos del petróleo de México aún
está disponible para su extracción. Es menester destacar que el volumen an-
tes referido consiste en reservas 3P, que a pesar de que existe probabilidad
para su extracción, ésta es la más baja. Para que existan mayores posibili-
dades de extraer estas reservas, primero será necesario migrarlas a reservas
probadas, y esto sólo será posible impulsando la recuperación mejorada a
través de mayor investigación (Bashbush, 2018: 1), apoyando el desarrollo
tecnológico, aminorando los costos, mitigando los riesgos y creando bases
legislativas y regulatorias sólidas, así como instituyendo estímulos fiscales que
faciliten la eficiente extracción de los recursos petroleros (Arrieta, 2020: 153-
156), con especial atención en los campos maduros del país.
En este panorama, los métodos de recuperación mejorada representan
una gran oportunidad para contrarrestar el declive de la producción nacio-
nal; sin embargo, éste no es el único beneficio que su aplicación traería a la
industria petrolera y a la nación, lo que se comentará líneas más adelante. Es
importante enfatizar que, para los fines de esta investigación, el concepto de
recuperación mejorada incluye todas aquellas actividades enfocadas a maxi-
mizar la recuperación de hidrocarburos y hacer más eficiente su extracción
de manera rentable, incluyendo a la recuperación secundaria.

IV. Beneficios de la aplicación

de recuperación mejorada

La aplicación de métodos de recuperación mejorada no es una práctica re-

ciente, ya que desde hace más de cien años la inyección de gas (aire y gas

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 365

natural) ya era utilizada para restaurar la presión de los yacimientos petroleros

y, posteriormente, en 1928, para el mantenimiento de ésta (Taber et al., 1997:
1). De manera similar, desde 1921 la inyección de agua ya era legal en Pensil-
vania, aunque ésta ya se realizaba incluso desde algún tiempo antes (Taber et
al., 1997: 1). A partir de esos años, los avances tecnológicos y las nuevas prác-
ticas en la extracción han permitido un amplio desarrollo de estas tecnologías,
haciendo que hoy en día haya diferentes métodos de recuperación mejorada
que han sido clasificados de acuerdo con su principio de funcionamiento; por
ejemplo, los métodos mecánicos, térmicos, químicos, combinados e incluso
microbianos (véase tabla 1).
Con el paso de las décadas, los métodos de recuperación mejorada han
ido formándose una reputación sobresaliente, por ser herramientas útiles
para incrementar significativamente el factor de recuperación de los campos
petroleros (Bashbush et al., 2018: 2), generando que cada vez más operadores
los contemplen en sus proyectos, idealmente desde el inicio de sus vidas pro-
ductivas y no siguiendo el orden cronológico tradicional obsoleto (Bashbush,
2009: 17) para el desarrollo de un campo.
A pesar de que hoy en día diferentes países en el mundo poseen procesos
de recuperación mejorada, históricamente éstos han estado concentrados en
Norteamérica (McGlade et al., 2018), más específicamente en Estados Uni-
dos y Canadá, que en 1990 aportaban más de la mitad de la producción total
proveniente de recuperación mejorada (Rangel, 2012: 12). En la actualidad,
países como Malasia, los Emiratos Árabes Unidos, Kuwait, Arabia Saudita,
India, Colombia, Ecuador y Omán (McGlade et al., 2018) desarrollan activi-
dades relacionas con estas metodologías, incluyendo la aplicación de pruebas
piloto, con el objetivo de validar la factibilidad de su aplicación extendida.
Lo anterior ha derivado en que el balance de aplicación mundial de métodos
de recuperación mejorada baje de 75% de concentración en la región Norte-
américa en 2013, al 40% en 2018 (McGlade et al., 2018). En México, la apli-
cación de procesos de recuperación mejorada (excluyendo a los procesos de
recuperación secundaria) es esencialmente inexistente (Bashbush, 2009: 18).
Este efecto de expansión internacional no es coincidencia, ya que obede-
ce a los múltiples beneficios que la recuperación mejorada genera a los pro-
yectos donde se aplica a tiempo y correctamente. En primera instancia, se ha
demostrado que la aplicación de estos métodos logra aumentar el factor de
recuperación de hidrocarburos. Este factor se expresa como un porcentaje, e
indica la porción del volumen original de hidrocarburos existente en el yaci-
miento que se logró extraer al final de su vida productiva o en un momento
específico en el que se analice. Generalmente, un yacimiento petrolero que
produce por medio de recuperación primaria y secundaria rara vez llega a

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366 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

superar el 35% de factor de recuperación (Total, 2017); dicho en otras pa-

labras, por lo menos el 65% de los hidrocarburos originales permanecen en
el subsuelo. Cuando un método de recuperación mejorada es aplicado, este
factor de recuperación ha logrado aumentarse hasta en 15% (Total, 2017),
llegando, en algunos casos, a alcanzar valores totales por encima del 60%
(McGlade et al., 2018) (base + incremental), por ejemplo, el campo Prudhoe
Bay en Alaska, que es una de las mejores referencias sobre el enorme impacto
positivo de la recuperación mejorada. Este campo comenzó su producción en
1977 (SPE, 2015) (casi al mismo tiempo que el complejo de producción Can-
tarell), y se le han aplicado diversas técnicas de recuperación adicional, como
lo son la perforación de pozos interespaciados y pozos horizontales en más de
una ocasión (SPE, 2015), reciclaje de gas producido, inyección de agua y la
inyección alternada de gas miscible y agua (Trasher, 2016: 2).
A pesar de que la aplicación de recuperación mejorada también impli-
cará un aumento en las inversiones, en los costos operativos y en los riesgos,
los ingresos petroleros también aumentaran de manera significativa, de la
mano del aumento en los factores de recuperación de los yacimientos y el
incremento del volumen de hidrocarburos extraídos en el tiempo. Por lo an-
terior, al aumentar los ingresos, también aumentará la recaudación del Esta-
do mexicano (Bashbush, 2018: 1) vía regalías, impuestos, pago de derechos y
contraprestaciones, siendo éste uno de los beneficios más importantes. Por si
fuera poco, la aplicación de recuperación mejorada logrará aumentar la pro-
babilidad de la extracción de los hidrocarburos de México, incorporando re-
servas a la nación, lo que a su vez generará un mayor atractivo a la inversión,
más y mejores ofertas crediticias, mejores puntajes de las empresas calificado-
ras internacionales, etcétera, sin mencionar la generación de una mayor cer-
tidumbre energética en los años venideros, no sólo en cuanto a disponibilidad
de hidrocarburos, sino con la posibilidad de que por medio del aprovecha-
miento de los ingresos generados se puedan desarrollar energías alternativas
que en el futuro logren balancear la matriz energética de México.
Como se puede observar, la aplicación de estos mecanismos de recupera-
ción adicional hará un efecto dominó de beneficios que derivarán en mayor
estabilidad para el Estado mexicano y, por supuesto, mayor bienestar para la
sociedad mexicana.

V. Contribución al balance
de la matriz energética nacional

Los métodos de recuperación mejorada aplicados a tiempo y correctamente

pueden incrementar el factor de recuperación de hidrocarburos hasta en 15%

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 367

(total, 2017), siendo éste un escenario optimista. Sin embargo, la industria

petrolera se distingue por la gran incertidumbre de sus proyectos debido a fac-
tores geológicos, tecnológicos, climáticos, económicos, políticos, e incluso de
salud, como se vio en 2020 con la pandemia causada por la enfermedad Co-
vid-19. Por lo anterior, los proyectos petroleros son analizados con escenarios
probabilísticos y validados en simuladores con modelos de sensibilidad a las
variables con mayor influencia; por ejemplo, el precio del barril de petróleo,
cuyas fluctuaciones en el tiempo son constantes y en ocasiones abruptas.
Se realizó un análisis retomando la información presentada en la tabla 1,
contemplando tres escenarios (bajo, medio y alto) de incremento al factor de
recuperación, aumentándolo en 2%, 7% y 15%, respectivamente, con el fin
de analizar cuál sería la posible producción incremental de petróleo, tanto de
los doce principales campos como de los 425 campos restantes. Asimismo, se
calculó con el precio de barril actual de la mezcla mexicana de exportación
(Pemex, 2022) (al 25 de enero de 2022 de 81.02 dólares por barril), el ingreso
incremental por la aplicación de recuperación mejorada.
Los resultados se presentan en las tablas 2, 3, 4 y 5.

Tabla 2. Factor de recuperación

aplicando recuperación mejorada
(doce campos principales)

Producción Producción Factor

Incremento al factor acumulada incremental de Recuperación
Escenario
de recuperación
[MMMbls] [MMMbls] [%]
Base - 28.7 - 38.0%
Bajo 2% 30.2 1.5 40.0%
Medio 7% 34.0 5.3 45.0%
Alto 15% 40.0 11.3 53.0%

Nota: datos de producción en miles de millones de barriles (MMMbls).

Fuente: elaboración propia, con datos para el caso base de Villanueva Ibarra, Mauro Mi-
guel, op. cit., p. 59.

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368 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

Tabla 3. Ingresos con recuperación

mejorada (doce campos principales)

Incremento al factor Producción incremental Ingresos incrementales

Escenario
de recuperación [MMMbls] [MMMUSD]
Base - - 0.00
Bajo 2% 1.5 122.50
Medio 7% 5.3 428.76
Alto 15% 11.3 918.77

Nota: Datos de producción en miles de millones de barriles (MMMbls). Ingresos en miles de

millones de dólares estadounidenses (MMMUSD).
Fuente: elaboración propia.

Tabla 4. Factor de recuperación aplicando

recuperación mejorada (425 campos)

Producción Producción Factor de

Incremento al factor acumulada incremental Recuperación
Escenario
de recuperación
[MMMbls] [MMMbls] [%]
Base - 16.8 - 9.4%
Bajo 2% 20.4 3.6 11.4%
Medio 7% 29.3 12.5 16.4%
Alto 15% 43.5 26.7 24.4%

Nota: Datos de producción en miles de millones de barriles (MMMbls).

Fuente: elaboración propia, con datos para el caso base de Villanueva Ibarra, Mauro Mi-
guel, op. cit., p. 59.

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 369

Tabla 5. Ingresos con recuperación

mejorada (doce campos principales)

Producción Ingresos
Incremento al factor incremental incrementales
Escenario
de recuperación
MMMbls MMMUSD
Base - - 0.00
Bajo 2% 3.6 288.92
Medio 7% 12.5 1,011.21
Alto 15% 26.7 2,166.88

Nota: Datos de producción en miles de millones de barriles (MMMbls). Ingresos en miles de

millones de dólares estadounidenses (MMMUSD).
Fuente: elaboración propia.

En las tablas anteriores se puede observar que la producción incremental

es sustancial, de la misma manera que los ingresos asociados. Este efecto es
más pronunciado en los 425 campos, debido a la cantidad de reservas 3P que
éstos representan con respecto a los doce campos principales.
A partir del análisis se puede entrever que la derrama económica adi-
cional generada por la aplicación de recuperación mejorada es bastante sig-
nificativa, aun en el escenario bajo. A pesar de que estos ingresos deberán
subsanar las inversiones adicionales que genere la aplicación de los métodos,
así como gastos operativos y la contraprestación —en especie o efectivo al
contratista, en el caso de contratos, por ejemplo— el remanente correspon-
diente al Estado seguirá siendo relevante y podrá destinarse a los efectos que
se dispongan en conveniencia del bienestar común.
Cabe resaltar que estos ingresos serían generados a través de los años,
durante la vida productiva de los campos en cuestión, y no representan un
ingreso espontáneo en un año o un periodo específico. Adicionalmente, este
análisis se lleva a cabo con fines representativos, en el entendido de que la
aplicación de un método de recuperación mejorada merece un análisis más
minucioso, y puede ser o no viable de acuerdo con las condiciones técnicas y
de mercado para cada caso en particular.
El reporte financiero global de energías renovables de la Agencia Inter-
nacional de Energía Renovable (International Renewable Energy Agency,
IRENA), en su reporte más reciente de 2020, estipula que la energía renova-
ble en el mundo alcanzó una inversión anual de 322 mil millones de dólares

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370 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

en 2018 (IRENA, 2020), indicando que para asegurar el cumplimiento de

las metas con respecto a la mitigación del cambio climático esta inversión
anual tendría que triplicarse para 2050, con una cifra de 800 mil millones de
dólares (IRENA, 2020).
En cuanto a la inversión reportada para el periodo 2013-2018, el sector
privado se mantuvo siendo el principal proveedor con el 86% del aporte,
dejando el 14% restante para el financiamiento público, vía instituciones de
desarrollo financiero (IRENA, 2020). En el mismo periodo la región ameri-
cana, compuesta por los países miembros de la Organización para la Coo-
peración y el Desarrollo Económicos (OCDE) —incluyendo Canadá, Chile,
México y Estados Unidos—, recibió el 18% de las inversiones en energías
renovables (IRENA, 2020).
De acuerdo con los datos de IRENA, en 2019 las energías renovables
en México recibieron inversiones públicas por un monto de 197 millones
de dólares, distribuidos en nueve proyectos, en contraste con 2018, cuando
se recibieron 378 millones de dólares en dieciséis proyectos (IRENA, 2020).
Revisando, por ejemplo, el escenario medio de la tabla 5 para los 425
campos, con un aumento en el factor de recuperación del 7% —una cifra
asequible tomando en cuenta que tienen en promedio apenas el 9.4%— la
derrama económica sería de poco más de un billón de dólares, durante toda
la vida productiva de esos campos. Si se toma en cuenta, por ejemplo, la du-
ración de uno de los contratos licitados en la Ronda 1, licitación tres para la
extracción, y suponiendo que estos ingresos pudieran estar distribuidos en
toda la vigencia contractual (de veinticinco años), se tendrían ingresos incre-
mentales anuales de más de 40 mil millones de dólares, aproximadamente.

VI. Conclusiones

La recuperación mejorada es una alternativa viable y mundialmente probada

para maximizar el factor de recuperación final de los campos; asimismo, se
ha posicionado como una herramienta de impulso para mejorar la industria
petrolera del país en donde se aplica, ya que trae consigo inversiones, desa-
rrollo y bienestar. Diversos países en el mundo han documentado este efecto
y tal ha sido su experiencia con la aplicación de estos métodos que han gene-
rado las bases regulatorias necesarias para promover su uso, con el impulso
de un fortalecido organismo regulador (Bashbush, 2018: 11). En el caso de
México, para lograr la aplicación de recuperación mejorada hará falta seguir
este ejemplo continuando la mejora regulatoria en la materia (Arrieta, 2020:
153-156).

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 371

A partir del análisis realizado y valorando los ingresos adicionales gene-

rados por la aplicación de recuperación mejorada en México, se presume
viable el aprovechamiento de la recuperación mejorada, y los recursos gene-
rados a través de ella, como instrumentos para la cimentación de una matriz
energética balanceada. Lo anterior se puede lograr mediante el estableci-
miento de un plan de administración de estos recursos que, aunados a los
aportes destinados a este rubro por parte del Estado mexicano como parte
de su presupuesto anual y demás inversiones externas, permitirán impulsar
la investigación, el desarrollo y la implementación de energías alternativas
que sean coherentes con las necesidades de la sociedad y el medio ambien-
te, incrementando las inversiones mencionadas anteriormente para los años
2018 y 2019 y estableciendo un punto de partida para alcanzar las metas
energéticas de México.
Es un hecho la necesidad de mejorar la forma en la que se genera y se
consume la energía en el mundo; sin embargo, hoy en día sería imposible
descartar a los hidrocarburos como fuente principal, sustituyéndolos en su
totalidad por energías alternativas. En cambio, a partir de este análisis, en-
cuentro que las energías fósiles tendrán que comenzarse a ver como un móvil
para lograr los objetivos energéticos y medioambientales a largo plazo, apor-
tando no sólo la energía que seguirá moviendo al mundo, sino los medios
económicos y las oportunidades para el desarrollo de un futuro sostenible.
La recuperación mejorada es un factor fundamental para la mejora del sec-
tor hidrocarburos, e indirectamente para el balance a futuro de la matriz
energética nacional, por lo que mi consideración final es que se trabaje en su
impulso, desde el ámbito académico hasta el regulatorio.

VII. Bibliografía

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372 CARLOS ALBERTO ARRIETA PIMENTEL

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RECUPERACIÓN MEJORADA COMO MECANISMO... 373

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES

EN MATERIA DE TRANSICIÓN ENERGÉTICA
EN LOS PROCESOS DE LA DEBIDA
DILIGENCIA EMPRESARIAL

Yvonne Georgina Tovar Silva*

Sumario: I. Introducción. II. La transición energética a partir de los

compromisos asumidos en instrumentos internacionales. III. La transición
energética en la normatividad nacional. IV. Alcances de las directrices in-
ternacionales en materia de transición energética en la actividad empresarial.
V. Contribuciones de la debida diligencia para alcanzar objetivos en materia de
transición energética. VI. Conclusiones. VII. Fuentes de consulta.

I. Introducción

La transición energética es uno de los temas que ha adquirido particular inte-

rés a nivel internacional en los últimos años. En efecto, frente a la emergencia
de cambio climático, la problemática con los combustibles fósiles, el desarrollo
tecnológico, el costo de los energéticos, el acceso a la energía, así como la crisis
energética derivada de la situación geopolítica, han incidido en los esfuerzos
de la comunidad internacional para buscar estrategias de implementación de
energías renovables.
En este marco, los instrumentos internacionales han establecido puntos
de partida para emprender acciones tendientes a la superación paulatina de
las energías fósiles, a través del financiamiento y transferencia de tecnología,
implementación de políticas públicas, la legislación y demás normatividad
por parte del Estado, que pueda alinearse a los objetivos y metas trazadas a
*
Doctora, maestra y licenciada en derecho obtenidos con mención honorífica por la
Facultad de Derecho, UNAM; magíster en derecho internacional: comercio, inversiones y
arbitraje impartido por las universidades de Chile y Heidelberg; posdoctorado en nuevos retos
de la gobernanza pública realizado en la Universidad de Salamanca; profesora de la Facultad
de Derecho, UNAM. Correo electrónico: ygtovars@[Link].
375

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376 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

nivel internacional para enfrentar el problema del cambio climático. Junto

con el Estado, el sector privado requiere emprender acciones concretas para
sumarse al esfuerzo por contribuir a la transición a energías renovables e in-
corporarlas en sus procesos productivos.
La implementación de acciones y estrategias en materia de transición
energética requiere contar con parámetros razonables y objetivos, basados
en la experiencia de sectores especializados en la materia energética, para lo
cual los estándares internacionales adquieren particular importancia en tan-
to que buscan contribuir al diseño de estrategias y mecanismos para sumarse
a la protección al medio ambiente y la transición de energías renovables,
bajo un anhelo de buscar un equilibrio entre las metas empresariales y la
responsabilidad social y medioambiental. Al efecto, los procesos de la debida
diligencia empresarial son de especial importancia para examinar los ries-
gos ambientales que se puedan presentar en el desarrollo de las actividades
comerciales de las empresas, así como contribuir con la adopción de buenas
prácticas a nivel preventivo y remedial en el medio ambiente.
En este orden de ideas, el objetivo general del presente trabajo es ex-
plorar las aportaciones de las directrices internacionales en los procesos de
la debida diligencia empresarial para contribuir a la transición energética.
Para efectos del presente trabajo, se buscará delimitar el enfoque al tema de
los combustibles en vehículos automotores, con la finalidad de identificar la
manera en que es posible transitar de energías fósiles a fuentes alternativas
de energía. El estudio de las directrices tomará en consideración las aporta-
ciones de la Agencia Internacional de Energía, la Asociación Internacional
de la Industria del Petróleo para la Conservación del Medio Ambiente y del
Banco Interamericano de Desarrollo, que han abordado estrategias y líneas
de acción en el tema con base en las mejores prácticas internacionales.
La hipótesis rectora de la presente investigación es que las directrices
internacionales proporcionan líneas de acción y estrategias para las empre-
sas, con la finalidad de contribuir a la transición energética. Dichas líneas de
acción buscan sumarse a los esfuerzos que a nivel internacional y nacional se
buscan realizar para contribuir a alcanzar objetivos de transición energética.
La demostración de la hipótesis recurrirá a fuentes documentales para
enfatizar la importancia que adquiere el sector privado en los esfuerzos por
lograr la transición energética. En este marco, fundamentalmente se em-
plearán los métodos deductivo y analítico para el estudio de la doctrina es-
pecializada y en la identificación de los alcances de los instrumentos inter-
nacionales, así como de los estándares medioambientales en la planeación
de actividades empresariales, con acciones encaminadas a la transición a
energías renovables y reducción del impacto al medio ambiente.

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 377

El presente trabajo se desarrollará en cuatro apartados, el primero de los

cuales explorará brevemente los instrumentos internacionales vinculados con
la transición energética y los compromisos que se asumen desde el sector pri-
vado para incorporar mecanismos voluntarios para alcanzar determinados
objetivos en materia de transición energética. Con dicha referencia se busca-
rá explorar los alcances de la normatividad nacional en materia de transición
energética, posterior a lo cual se abordarán los alcances de los estándares
internacionales para contribuir a la transición energética, y finalmente se
buscará aterrizar la manera en que el procedimiento de la debida diligen-
cia puede ser de utilidad para que las empresas se sumen activamente a los
esfuerzos nacionales e internacionales por alcanzar la transición energética.

II. La transición energética a partir

de los compromisos asumidos
en instrumentos internacionales

1. Panorama general de la transición energética

En los últimos años, el sector energético ha estado presente en el debate públi-

co, en foros internacionales y empresariales, con la finalidad de explorar estra-
tegias que permitan transitar de energías fósiles a energías renovables. Dicho
debate ha ampliado las fronteras tradicionales de Estados Unidos, Canadá y
Europa, para extenderse a Asia y a algunos países de África y América Latina.
En atención a la apuesta que durante el siglo XX se realizó a las ener-
gías fósiles, con la respectiva afectación al medio ambiente por la emisión de
gases como dióxido de carbono o metano, se requiere una transición ener-
gética, que a consideración de Bertinant (2016: 6) parte del conjunto de me-
didas, acciones y pasos que permiten moverse del desarrollo convencional
al desarrollo deseado, y que en materia energética no sólo debe contemplar
aspectos habituales, como la seguridad de abastecimiento o la estructura de
la balanza de pagos energética, sino que debe dar cuenta de la complejidad
inherente a la constitución del sistema energético, ante lo cual aspectos como
el rol de los actores y las relaciones de poder resultan relevantes. Lo anterior,
precisamente tendría que apuntar las medidas para sustituir o disminuir el
uso de energías fósiles por energías limpias y renovables, y determinar qué
acciones siguen pendientes por implementarse.
En general, es posible concebir a la energía limpia como “aquella en la
que, durante su proceso de generación, existe una menor cantidad de conta-
minación en comparación con otras, por ejemplo, la proveniente de fuentes

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378 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

fósiles” (Martínez Barreiro, 2021: 256), en tanto que la energía renovable

se obtiene de fuentes naturales virtualmente inagotables, ya sea por la in-
mensa cantidad de energía que contienen o por ser capaces de regenerarse
por medios naturales (Spiegeler y Ciefuentes, 2016: 1-7). Entre las energías
renovables se encuentran la solar, la eólica, la biomasa, la mareomotriz, en-
tre otras. El auge de dichas fuentes de energía se ubica en la necesidad de
edificar sociedades sustentables, en reivindicar los criterios éticos basados
en el respeto, solidaridad e igualdad para una distribución más justa de los
recursos naturales, que en conjunto apunta a un paradigma ambiental que
propicia un viraje radical en el modelo imperante, y la formulación de una
nueva visión ontológica en la estrecha interacción hombre-naturaleza (Peri-
no et al., 2021: 32-36). En opinión de Otterbach (2021: 18), dichas energías
son la esperanza de la humanidad, al no generar gases de efecto invernadero,
que sí se generan con energías fósiles.
Así, al contrario de las críticas a las energías renovables (Temple, 2018),
es posible observar que la transición energética es un aspecto que se encuen-
tra vinculado con la lucha contra el cambio climático, así como con la pro-
tección al medio ambiente, por lo que la inversión que se presente en materia
energética por parte de las empresas para cambiar el enfoque de energías
fósiles a renovables conllevará además beneficios en el entorno medioam-
biental, e incluso social, al disminuir las posibles afectaciones por efecto in-
vernadero.
Uno de los ejes en los cuales se requiere enfatizar la transición energé-
tica es en los vehículos automotores, lo cual involucra considerar la manera
en que se puede impulsar el uso de biocombustibles o vehículos eléctricos en
sustitución de aquellos vehículos que utilizan diésel y gasolina, cuyas emi-
siones representan hasta un 60% de la contaminación total por partículas
suspendidas gruesas en el valle de México (Mendoza Becerril, 2022), aspecto
que requiere un nuevo enfoque para generar cambios sustanciales con el fin
de dejar de depender de las energías fósiles en materia de movilidad.
Desde esta perspectiva, a través del derecho internacional y nacional se
ha buscado la manera en que al interior de los Estados se implementen las
medidas necesarias para impulsar las energías renovables, y de esta forma
disminuir la emisión de gases de efecto invernadero.

2. La energía en los instrumentos internacionales

y en los objetivos de desarrollo sostenible

En la aproximación al entorno internacional es posible identificar que

los instrumentos multilaterales sobre medio ambiente concentran el interés

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 379

por contemplar compromisos y deberes en el manejo prudente de los re-

cursos no renovables, la atención al equilibrio ecológico y la protección del
clima, que ocupan un importante lugar en la comunidad de Estados (Her-
degen, 2017: 375). Así, el medio ambiente representa un objetivo común,
que parece unir a la comunidad internacional, lo cual, a consideración de
Herdegen (2017: 58-59), amplía la internacionalización de bienes jurídicos
y permite encontrar un patrimonio común de la humanidad. Dichos instru-
mentos internacionales permiten identificar los deberes y compromisos que
en la materia requieren asumir los Estados parte, de los cuales es posible
desprender la importancia de la transición energética frente al problema del
cambio climático.
En este orden de ideas, el Convenio de Viena para la protección de la
Capa de Ozono de 1985, en vigor a partir de 1988, estableció en su artícu-
lo 2 como obligación general, que las partes tomarían las medidas apropia-
das para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos
adversos resultantes de las actividades humanas que modifiquen la capa de
ozono, para lo cual se adoptarían las medidas legislativas o administrativas
adecuadas y cooperación en la coordinación de las políticas apropiadas para
controlar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas que pudieran
modificar la capa de ozono. Por su parte, en el preámbulo del Protocolo de
Montreal relativo a las Sustancias que agotan la Capa de Ozono de 1987,
ya se reconocía que la emisión en todo el mundo de ciertas sustancias puede
agotar y modificar considerablemente la capa de ozono en una forma que po-
dría tener repercusiones nocivas sobre la salud y el medio ambiente, con los
posibles efectos climáticos de las emisiones de esas sustancias, ante lo cual las
partes adoptarían medidas preventivas para controlar las emisiones mundia-
les totales de las sustancias que la agotan, con el objetivo de eliminarlas, sobre
la base de los conocimientos científicos, aspectos técnicos y económicos.
Como se puede apreciar, desde la década de los ochenta ya se contempla-
ba la necesidad de establecer determinados controles para evitar las afecta-
ciones a la capa de ozono, a la salud y al medio ambiente, lo cual conllevaría
la adopción de las medidas legislativas o administrativas adecuadas y la coo-
peración en la coordinación de las políticas apropiadas para controlar, limitar,
reducir o prevenir las actividades humanas que pudieran ser perjudiciales.
En la década de los noventa, ya se apuntaba a la problemática que repre-
sentaba el cambio climático, para lo cual se adoptaron instrumentos como la
Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1994
y el Protocolo de Kioto de 1997. En el caso de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, las partes en el preámbulo reco-
nocieron la problemática del aumento de gases de efecto invernadero en la at-

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380 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

mósfera y la afectación a ecosistemas naturales y a la humanidad. Dicha Con-

vención, en su artículo 3o., prevé como principios la protección del sistema
climático, la adopción de medidas para prever, prevenir o reducir al mínimo
las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos, las considera-
ciones especiales de los países en desarrollo, el derecho al desarrollo sosteni-
ble y su promoción, así como la cooperación en la promoción de un sistema
económico internacional abierto y propicio para el crecimiento económico y
el desarrollo sostenible, para lo cual en el artículo 4o. se abordan compromi-
sos, como la transferencia de tecnologías, prácticas y procesos que controlen,
reduzcan o prevengan las emisiones antropógenas de gases de efecto inverna-
dero no controlados por el Protocolo de Montreal en todos los sectores, entre
ellos la energía, el transporte, la industria y la gestión de desechos.
Las anteriores cuestiones ya permiten establecer un vínculo con el sector
energético y la necesidad de proteger el medio ambiente y limitar las emi-
siones de gases de efecto invernadero, con la correspondiente coordinación
integrada entre el desarrollo social y económico.
Por su parte, el artículo 2 del Protocolo de Kyoto de 1997 dispone que
con el fin de promover el desarrollo sostenible, cada parte, al cumplir los
compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones de
gases de efecto invernadero (v. gr., dióxido de carbono), deberá aplicar y/o
seguir elaborando políticas y medidas de conformidad con sus circunstancias
nacionales, como lo es el fomento de la eficiencia energética en los sectores
pertinentes de la economía nacional, así como la investigación, promoción,
desarrollo y aumento del uso de formas nuevas y renovables de energía, en-
tre otras. Entre las acciones previstas en el artículo 10, las partes formularán,
aplicarán y actualizarán programas para mitigar y adaptarse al cambio cli-
mático, que guarden relación con los sectores de la energía, transporte, in-
dustria, agricultura, silvicultura y gestión de los desechos.
El Acuerdo de París de 2015, por su parte, tiene por objeto reforzar la
respuesta mundial a la amenaza del cambio climático, en el contexto del de-
sarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza, y para ello se
asumen los compromisos de mantener el aumento de la temperatura media
mundial por debajo de 2°C, y proseguir los esfuerzos para limitar ese au-
mento de la temperatura a 1.5°C; aumentar la capacidad de adaptación a
los efectos adversos del cambio climático y promover la resiliencia al clima y
un desarrollo con bajas emisiones de gases de efecto invernadero, entre otros,
para lo cual las partes comparten una visión a largo plazo sobre la importan-
cia de hacer plenamente efectivos el desarrollo y la transferencia de tecnolo-
gía para mejorar la resiliencia al cambio climático y reducir las emisiones de
gases de efecto invernadero.

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 381

Con lo anterior, es posible observar que la tecnología, la investigación

y el financiamiento son algunos de los instrumentos con los cuales se puede
contribuir a mitigar los efectos del cambio climático. Aunque no se mencio-
ne explícitamente en el Acuerdo de París, se estima que las energías renova-
bles pueden coadyuvar a lograr tal propósito al disminuir las emisiones de
dióxido de carbono y metano que se encuentran presentes en la generación
de las energías fósiles.
Del mismo modo, adquieren relevancia los Objetivos de Desarrollo Sos-
tenible de las Naciones Unidas (2015), en donde resultaría conveniente des-
tacar el objetivo 7, Energía Asequible y No Contaminante, el objetivo 9.
Industria, Innovación e Infraestructura, el Objetivo 11. Ciudades y Comu-
nidades Sostenibles, y el objetivo 13. Acción por el Clima, entre cuyas metas
se encuentran aumentar la proporción de energía renovable en el conjunto
de fuentes energéticas, duplicar la tasa mundial de mejora de la eficiencia
energética, así como aumentar la cooperación internacional para facilitar el
acceso a la investigación y la tecnología relativas a la energía limpia, inclui-
das las fuentes renovables, la eficiencia energética y las tecnologías avanzadas
y menos contaminantes de combustibles fósiles, proporcionar acceso a siste-
mas de transporte seguros, asequibles, accesibles y sostenibles, entre otros.
A nivel regional se pueden destacar otras acciones emprendidas por la re-
gión en la materia, en donde destaca el Foro de los Países de América Latina
y el Caribe sobre el Desarrollo Sostenible, el cual surgió durante el trigésimo
sexto periodo de sesiones de la Comisión Económica para América Latina
y el Caribe, como mecanismo regional para el seguimiento y examen de la
implementación y seguimiento de la Agenda 2030 para el Desarrollo Soste-
nible, los Objetivos de Desarrollo Sostenible, sus metas, sus medios de imple-
mentación y la Agenda de Acción de Addis Abeba sobre el Financiamiento
para el Desarrollo, en cuya quinta reunión celebrada en marzo de 2022, los
Estados asistentes y participantes apuntaron el reconocimiento de que la me-
jora de la calidad ambiental en las ciudades es uno de los desafíos por delante
para alcanzar el desarrollo sostenible, para lo que serán necesarias medidas
pertinentes sobre la contaminación del aire, el transporte sostenible, la efi-
ciencia energética y las fuentes de energía limpia (CEPAL, 2022: 74).
Si bien es cierto que estos instrumentos internacionales son documentos
jurídicos no vinculantes, que incluso sujetan su cumplimiento a la buena vo-
luntad de los Estados (Becerra, 2013: 25-26), es posible desprender algunos
elementos que permiten establecer los compromisos mínimos que requieren
cumplir los Estados en materia de protección al medio ambiente, y en don-
de las empresas requieren igualmente con determinados compromisos en
materia de responsabilidad ambiental, a fin de prevenir la contaminación
de agua, tierra y aire, así como evitar la pérdida de la biodiversidad, que se

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382 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

puede ocasionar por la emisión de gases de efecto invernadero o con la cons-

trucción de los megaproyectos de infraestructura energética. Así, junto con
la normatividad y las políticas públicas, las empresas requieren igualmente
asumir sus compromisos para contribuir a lograr objetivos en materia de
transición energética y protección al medio ambiente.

3. La transición energética en el marco de instrumentos

internacionales en materia de comercio e inversiones

En materia de comercio e inversiones internacionales es posible encon-

trar disposiciones en materia ambiental, como se aprecia desde el GATT,
que como bien lo apuntaba Herdegen (2017: 46), permiten advertir la inclu-
sión para la protección del medio ambiente dentro de las restricciones co-
merciales admisibles que consideren los intereses de los países en desarrollo
y las ventajas competitivas frente a los países industrializados que producen
dentro de los criterios medioambientales. A consideración de Lucas (2017:
107-109), es posible apreciar que dentro del sistema multilateral de comercio
se han hecho presentes elementos medioambientales, que incluyen distintas
provisiones en materia de medio ambiente, lo cual apunta a identificar la in-
tersección entre comercio y medio ambiente ante la responsabilidad de dar
respuestas, dado que el comercio implica una seria amenaza a la salud, a la
vida humana, animales o plantas.
Un ejemplo de lo anterior se puede apreciar con el capítulo 24 del Trata-
do México-Estados Unidos-Canadá, que contempla los objetivos, los niveles
de protección, la aplicación de leyes ambientales, información y participa-
ción, acuerdos multilaterales de medio ambiente, responsabilidad social y
corporativa y la conducta empresarial responsable, mecanismos voluntarios
para mejorar el desempeño ambiental, e incluso se prevén las tecnologías
limpias como un medio para mejorar el desempeño ambiental y económico
dentro de los bienes y servicios ambientales.
Por su parte, el Tratado de Asociación Transpacífico (TPP) en su capí-
tulo 20 contempla disposiciones en materia de medio ambiente, que entre
otros objetivos se encuentra el promover políticas comerciales y ambientales
que se apoyen mutuamente; promover altos niveles de protección ambiental
y una aplicación efectiva de las leyes ambientales, y fomentar las capacidades
de las partes para tratar asuntos ambientales relacionados con el comercio.
Dentro de los compromisos asumidos se encuentra que cada parte procurará
asegurar que sus leyes y políticas ambientales prevean y alienten altos niveles
de protección ambiental y continúen en la mejora de sus niveles de protec-
ción ambiental.

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 383

Dentro del TPP se prevé igualmente la responsabilidad social corporati-

va, bajo la cual cada parte debería alentar a las empresas que operan dentro
de su territorio o jurisdicción, a que adopten voluntariamente, en sus polí-
ticas y prácticas, principios de responsabilidad social corporativa que estén
relacionados con el medio ambiente, que sean compatibles con directrices
y lineamientos reconocidos internacionalmente que han sido respaldados o
son apoyados por esa parte. Dentro de los Mecanismos Voluntarios para
Mejorar el Desempeño Ambiental, que alude el artículo 20.11 del TPP, se
encuentra el reconocimiento de que los mecanismos flexibles y voluntarios
(v. gr. informes voluntarios) pueden contribuir al logro y mantenimiento de
altos niveles de protección ambiental y complementar medidas regulatorias
nacionales. Reviste de particular importancia el artículo 20.15 del TPP, al
enfocarse específicamente a referido a la transición a una economía resiliente
y baja en emisiones, dentro del cual las partes reconocen que la transición a
una economía baja en emisiones requiere una acción colectiva, para lo cual es
fundamental contar con marcos de cooperación que incluirán la eficiencia
energética; el desarrollo de tecnologías costo-efectivas bajas en emisiones
y fuentes alternativas de energía, limpia y renovable; el transporte soste-
nible y el desarrollo de infraestructura urbana sostenible; el monitoreo de
emisiones; los mecanismos de mercado y de no mercado; el desarrollo resi-
liente bajo en emisiones y el intercambio de información y experiencias para
abordar esta cuestión. Además, se establece en dicho precepto que las partes
participarán, según corresponda, en actividades de cooperación y creación de
capacidades relacionadas con la transición a una economía baja en emisiones.
Un aspecto importante a destacar del TPP es la posibilidad de que las
partes puedan fomentar el diseño de políticas en educación, ciencia y tecno-
logía, investigación e innovación, las cuales podrán incluir iniciativas con el
sector privado, incluyendo aquellas dirigidas a desarrollar conocimientos es-
pecializados y habilidades gerenciales relevantes, y mejorar la capacidad de
las empresas para transformar las innovaciones en productos competitivos y
empresas emergentes, como se desprende del artículo 23.5 del TPP.
Como se puede apreciar, tanto el T-MEC como el TPP, además de
apuntar a la importancia de las leyes y políticas públicas para alcanzar ob-
jetivos en materia de protección medioambiental y de transición energética,
contemplan mecanismos en materia de responsabilidad social y corporativa,
buscan mejorar el desempeño ambiental, con la respectiva implementación
de mecanismos voluntarios, que a su vez permitan consolidar una transición a
una economía resiliente y baja en emisiones, con la respectiva cooperación
para alcanzar objetivos de eficiencia energética; el desarrollo de tecnologías
costo-efectivas bajas en emisiones y fuentes alternativas de energía, limpia y

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384 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

renovable; el transporte sostenible y el desarrollo de infraestructura urbana

sostenible, entre otros.
Así, los instrumentos internacionales en lo general y en materia de co-
mercio e inversiones, en lo particular, apuntan a la necesidad de valorar que,
junto con el Estado, el sector privado también asume un papel importante
en materia de transición energética. Desde esta perspectiva, el sector privado
adquiere una participación significativa dentro de la búsqueda de objetivos
para generar la transición energética, a través de la implementación de la
tecnología y mecanismos necesarios para disminuir la emisión de gases de
efecto invernadero.
Lo anterior requiere cambiar el enfoque que tradicionalmente se ha asu-
mido respecto de la expectativa de que la sustentabilidad en las fuentes de
energía se centre en que el Estado trabaje para alcanzar objetivos de sus-
tentabilidad en ejercicio de su rectoría económica y mediante una política
pública energética adecuada, bajo la idea de que la iniciativa privada no se
encuentra necesariamente interesada en la protección del ambiente, y si lo
hace es gracias a la normatividad y obligaciones que de ella derivan (Mar-
tínez, 2017: 269). Ciertamente, la transición energética no se puede dejar a
un solo actor como el Estado, sino que requiere la suma de esfuerzos con las
empresas, para lo cual los mecanismos voluntarios para mejorar el desempe-
ño ambiental, la cooperación e inversión en ciencia y tecnología pueden ser
significativos para generar condiciones para transitar a una economía baja
de emisiones y fuentes alternativas de energía limpia y renovable.

III. La transición energética

en la normatividad nacional

Junto con los instrumentos internacionales es importante realizar una aproxi-

mación a la normatividad nacional de México, con la finalidad de identificar
los compromisos que se requieren asumir por parte del sector público, privado
y social.
En el caso de México, es fundamental la debida protección de los dere-
chos humanos consagrados en el título primero de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, que junto con el sistema interamericano de
derechos humanos conlleva a la necesidad de que en las acciones que se rea-
licen en materia energética en todo momento se proteja la vida, la dignidad,
la salud, el agua, el medio ambiente, la propiedad y la seguridad de las per-
sonas, bajo los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad.

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 385

Por lo que concierne al sector energético, en principio se observa que el

enfoque en esa materia se ha centrado en regular las fuentes que generan la
energía, bajo la consideración de que la explotación racional y sustentable
de los recursos naturales es la mayor prioridad (Ramírez Hernández, 2018:
195). Con la reforma a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales en materia
energética de 2013 se permitió que la participación del sector privado en di-
versas actividades de la cadena de valor en hidrocarburos y electricidad, cen-
trado en las expectativas optimistas para atraer inversión a México (Flores
Quiroga, 2018: 91-94), lo cual desde luego dio lugar a diversas críticas por la
participación empresarial el sector energético (Cárdenas Gracia, 2017: 69-
128). El tema medioambiental se centró en abordar la regulación y supervi-
sión de la seguridad industrial y operativa del sector de hidrocarburos a car-
go de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio
Ambiente del Sector Hidrocarburos y el impacto ambiental en la industria
de hidrocarburos y electricidad con las posibles compensaciones por daños
ambientales (Serra Barragán, 2016: 448-459). En los debates de los últimos
años, la referencia se ha ampliado por la polémica a los Certificados de Ener-
gías Limpias y los alcances de la política energética implementada en México
a partir de 2018, con los posibles incumplimientos a los tratados comerciales
suscritos por México, en donde incluso ya se abordan temas vinculados con
energías limpias y renovables.
En materia de vehículos automotores, se observa que la Ley de Hidrocar-
buros regula actividades relacionadas con la comercialización y expendio al
público de petrolíferos, como energía fósil, sin contar con una estrategia para
transitar hacia energías renovables en el sector de movilidad. Lo mismo se
puede apreciar del contenido de la Ley de la Industria Eléctrica y de la Ley
de Transición Energética, en donde el énfasis se centra en el sector de electri-
cidad, en donde tan sólo en los artículos 36, fracción VII, de la Ley de Tran-
sición Energética, se contempla la posibilidad del Programa Nacional para el
Aprovechamiento Sustentable de la Energía de incluir al menos aquellas ac-
ciones, proyectos y actividades derivado de la estrategia en materia de eficien-
cia energética que permitan promover la aplicación de tecnologías y el uso de
equipos, aparatos y vehículos energéticamente eficientes, así como el artículo
38, fracciones X y XI, de la Ley de Transición Energética, que realiza la refe-
rencia a la identificación y utilización de capacidad de generación eléctrica
subutilizada para la sustitución de combustibles fósiles por la energía eléctri-
ca en los sistemas de transporte, incluyendo la recarga de vehículos eléctricos,
así como la promoción de protocolos de interconexión para facilitar que los
suministradores puedan acceder a la electricidad almacenada en vehículos
eléctricos para satisfacer la demanda en horas pico, que corresponden a las

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386 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

estrategias, acciones y proyectos en materia de redes eléctricas que se podrán

considerar para el Programa de Redes Eléctricas Inteligentes.
La Ley General de Cambio Climático contempla en su artículo 7, frac-
ciones VI, XVIII y XXIII, facultades para la Federación para establecer, re-
gular e instrumentar las acciones para la mitigación y adaptación al cambio
climático en materia de energía y transporte; establecer las bases e instru-
mentos para promover y apoyar el fortalecimiento de la competitividad de
los sectores productivos transitando hacia una economía sustentable de bajas
emisiones de carbono, mejorando su eficiencia energética, participando en el
comercio de estas y en mecanismos de financiamiento nacionales o interna-
cionales, así como desarrollar estrategias, programas y proyectos integrales
de mitigación y adaptación al cambio climático en materia de hidrocarburos
y energía eléctrica, para lograr el uso eficiente y sustentable de los recursos
energéticos fósiles y renovables del país. Por su parte, en términos del artículo
8, fracción IX, de la Ley General de Cambio Climático, a las entidades fede-
rativas les corresponden las atribuciones de desarrollar estrategias, programas
y proyectos integrales de mitigación de emisiones de gases de efecto inverna-
dero para impulsar el transporte eficiente y sustentable, público y privado.
La propia Ley General de Cambio Climático, en su artículo 33, frac-
ciones III, IV, XII y XIII, dispone como objetivo de las políticas públicas de
mitigación, promover de manera gradual la sustitución del uso y consumo
de los combustibles fósiles por fuentes renovables de energía, así como la
generación de electricidad a través del uso de fuentes renovables de energía;
promover prácticas de eficiencia energética, el desarrollo y uso de fuentes
renovables de energía y la transferencia y desarrollo de tecnologías bajas en
carbono; promover el incremento del transporte público, masivo y con altos
estándares de eficiencia, privilegiando la sustitución de combustibles fósiles
y el desarrollo de sistemas de transporte sustentable urbano y suburbano,
público y privado, así como desarrollar incentivos económicos y fiscales para
impulsar el desarrollo y consolidación de industrias y empresas socialmente
responsables con el medio ambiente.
Hasta este punto se puede apreciar que la normatividad nacional centra
las estrategias de sustitución de combustibles fósiles en la actuación del sector
público, contenidas en políticas públicas, estrategias y programas que imple-
mente la Federación y entidades federativas en el ámbito de sus atribuciones.
La Ley de Promoción y Desarrollo de los Bioenergéticos, por su parte,
tiene por objeto a promoción y desarrollo de los bioenergéticos, con el fin
de coadyuvar a la diversificación energética y el desarrollo sustentable como
condiciones que permiten garantizar el apoyo al campo mexicano, y estable-
ce las bases para promover la producción de insumos para bioenergéticos;

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 387

desarrollar la producción, comercialización y uso eficiente de los bioenergéti-

cos, para contribuir a la reactivación del sector rural, la generación de empleo
y una mejor calidad de vida para la población; en particular, las de alta y muy
alta marginalidad; promover el desarrollo regional y el de las comunidades
rurales menos favorecidas, y procurar la reducción de emisiones contami-
nantes a la atmósfera y gases de efecto de invernadero, utilizando para ello
los instrumentos internacionales contenidos en los tratados en que México
sea parte, y coordinar acciones entre los gobiernos federal, estatales, Ciudad
de México y municipales, así como la concurrencia con los sectores social y
privado, para el desarrollo de los bioenergéticos.
Nuevamente, en esta Ley se aprecia el énfasis realizado en la actuación
del sector público y la intención de reactivar el sector rural a través de los
bioenergéticos, objetivos que si bien son de especial relevancia, requieren
vincularse un poco más con la actividad que se realiza en el sector privado.
Lo anterior apunta a la necesidad de reforzar el interés de México por
emprender acciones más contundentes para transitar de los combustibles
fósiles a fuentes alternativas de energía, que adquiere significativa importan-
cia en términos económicos, sociales y medioambientales, y en donde gran
parte de la comunidad internacional ha buscado contribuir activamente en
dicha transición, en cumplimiento a sus compromisos asumidos en instru-
mentos internacionales, y en donde no sólo el sector público adquiere una
importante responsabilidad en la materia, sino también el sector privado,
que a través de sus inversiones y procesos productivos requiere asumir un
papel más activo en materia de transición energética. Ante la generalidad con
que están redactadas las disposiciones en los instrumentos internacionales en
la legislación local, resulta significativo realizar un acercamiento a la manera
en que las directrices internacionales pueden aportar distintos elementos para
que las empresas se sumen a los esfuerzos por sustituir el uso de combustibles
fósiles en los vehículos automotores.

IV. Alcances de las directrices internacionales

en materia de transición energética
en la actividad empresarial

1. Panorama general de las directrices en materia energética

En temas como la transición energética, la experiencia, lineamientos y reco-

mendaciones de organizaciones internacionales serán una clave significativa
para alcanzar dichas metas, y cuyo surgimiento guarda semejanza con los

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388 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

códigos de ética empresariales elaborados por organizaciones internacionales

ante la falta de mecanismos interestatales de vigilancia (Herdegen, 2012: 80).
Al margen de la problemática que pueden presentar, similar a lo que sucede
con el llamado soft law, que apunta a los intentos de clasificar un proceso de
desarrollo en donde no existe una voluntad de otorgar un carácter vinculan-
te a determinados instrumentos de organismos internacionales, que los hace
ubicarse en una zona gris sin proclamación de fuerza vinculante y sin la de-
terminación con efectos vinculantes (Herdegen, 2017: 164), se estima que las
directrices internacionales contienen elementos clave para implementarse al
interior de la empresa, para alcanzar objetivos determinados, particularmen-
te ante una realidad que ofrece diversos retos derivados de los cambios en la
política energética y las dificultades que existen al interior de los Estados para
asumir una visión a largo plazo en materia energética.
Frente a las reglas y principios jurídicos que apunta Ronald Dworkin
(2002: 72-83), las directrices pretenden alcanzar una meta trazada a nivel
internacional; en este caso relacionada con la materia de transición energé-
tica, que a pesar de carecer de un carácter vinculante permiten vislumbrar
determinadas líneas de análisis y acción que pueden asumir las empresas en
un momento determinado.
Para efectos del presente apartado se ha estimado conveniente retomar
las aportaciones de la Agencia Internacional de Energía (AIE), International
Petroleum Industry Environmental Conservation Association (IPIECA) y del
Banco Interamericano de Desarrollo (BID), con la finalidad de identificar
las aportaciones que proporcionan dichos organismos para el análisis de la
situación prevaleciente en un país, las líneas a seguir en materia de debida
diligencia y las estrategias para la sustitución de energías fósiles. A través de
dichas directrices se busca que el sector privado asuma un papel más activo
para alcanzar objetivos en materia de transición energética, sin depender de
la actuación de los órganos de poder público.

2. Contribuciones de la Agencia Internacional de Energía

La Agencia Internacional de Energía proporciona interesantes estadísti-

cas e indicadores para la toma de decisiones que inciden en la posible cons-
trucción de indicadores y factores de análisis dentro de la debida diligencia
en materia de transición energética. Uno de los indicadores que resulta in-
teresante destacar es el estudio que ofrece la Agencia, que apunta a que la
transición a energías renovables es un reto global que involucra diversas de-
cisiones a nivel nacional y local. En este marco, la Agencia ofrece estadísticas

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a nivel global, en donde destacan las emisiones de dióxido de carbono (AIE,

2021a, 167-180), electrificación del transporte (AIE, 2021b, 31-41), inversio-
nes en el suministro de energía y en la tecnología (AIE, 2021c, 14-59), la uti-
lización de biocombustibles e hidrógeno (AIE, 2001a, 223-226), entre otros.
Adicionalmente, el estudio por país visible en su página de Internet pue-
de resultar significativo para identificar las áreas en las cuales las empresas
pueden colaborar activamente en cada país. Por ejemplo, aunque no posi-
ciona a México como uno de los Estados que más dióxido de carbono emi-
ten, sin embargo, sí se aprecia que nuestro país no contribuyó mucho en la
utilización de fuentes de energía para generar electricidad baja en emisiones
de carbono en 2019. En la generación de energía solar México se ubica en el
lugar décimo primero, con una generación de electricidad de 13528 GWh,
en tanto que para la generación de energía eólica, México ocupa la posición
decimotercera, con una generación de 19701 GWh.
Los estudios de la Agencia se acompañan igualmente de diversas inter-
pretaciones y comentarios de reconocidos especialistas internacionales en el
sector energético, que en un momento dado permitirían construir indica-
dores y lineamientos para seguir al interior de la empresa dentro de los pro-
cesos de la debida diligencia empresarial. Lo anterior podría exhortar a las
empresas para evaluar el compromiso con la incorporación de las energías
renovables dentro del proceso productivo, e incluso, si sus contratistas tienen
implementados sistemas que se vinculan con la energía renovable o limpia.
De esta manera, el análisis cuantitativo que realiza la Agencia puede ser de
particular utilidad para redoblar esfuerzos para la transición energética, in-
dependientemente de la postura que adopte un Estado en la materia.

3. International Petroleum Industry Environmental

Conservation Association

En materia de transición energética es posible destacar las directrices y

estándares de la International Petroleum Industry Environmental Conser-
vation Association (IPIECA), fundada en 1974,que es una asociación global
de la industria del petróleo y del gas para promover el adecuado desempeño
medioambiental y social la cual busca implementar medidas para el desarro-
llo, intercambio y promoción de buenas prácticas para ayudar a la industria
a mejorar su desempeño medioambiental y social, respeto de los derechos
humanos, la protección de la biodiversidad, la mejora de combustibles y las
cadenas de valor sustentables.
Si bien los estándares de la IPIECA se centran en la industria del petró-
leo y del gas, se estima que pueden ser de utilidad a otros sectores empresa-

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riales para identificar las medidas y estrategias encaminadas a la protección

del medio ambiente, así como buscar opciones para transitar hacia otras
fuentes de energía, y de esta manera sumarse a las acciones de la comunidad
internacional. En este marco, incluso la inversión, la educación, la ciencia y
la tecnología son aspectos que revisten de especial trascendencia en la pro-
tección al medio ambiente.
Los estándares de la IPIECA se encuentran contenidos en diversos do-
cumentos que contienen las buenas prácticas enfocadas a la protección del
medio ambiente aplicable a la industria del petróleo y del gas. A manera de
ejemplo, es posible explorar la manera en que el documento de la IPIECA
intitulado Mapping the oil and gas industry to the Sustainable Development Goals: An
Atlas busca abordar los vínculos entre la industria del petróleo y del gas y
los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, para lo cual
se exhorta a las empresas a identificar oportunidades adicionales para ayu-
dar a los Estados a alcanzar dichos objetivos, así como desarrollar un en-
tendimiento compartido de la manera en que la industria afronta los retos
medioambientales y sociales, al tiempo que maximiza los beneficios econó-
micos (IPIECA, 2013: 1-8). Dentro de dicho estudio se abordan los Objeti-
vos de Energía Asequible y No Contaminante y Acción contra el Cambio
Climático, con lo cual es posible sumar al sector privado a los esfuerzos de la
comunidad internacional para la protección al medio ambiente.
De manera específica, la IPIECA aborda la manera en que las empresas
pueden desarrollar e implementar la debida diligencia en materia de dere-
chos humanos, basados en la evaluación de riesgos e impactos de derechos
humanos de las operaciones, cadenas de valor y relaciones comerciales, lo
cual involucra visualizar las actividades de la empresa a través de un lente
de los derechos humanos, integrar los resultados de la evaluación de los im-
pactos y tomar las medidas apropiadas; el seguimiento del desempeño en la
prevención y mitigación de impactos adversos, con el establecimiento de in-
dicadores clave de rendimiento; la adecuada comunicación, tanto al exterior
como al interior de la empresa, así como los mecanismos de reclamación y
remediación de impactos adversos en materia de derechos humanos. Adicio-
nalmente, se requiere integrar en políticas y sistemas de gestión de la empre-
sa el compromiso con el respeto a los derechos humanos, en donde además
es relevante la capacitación, las campañas de comunicación, las cláusulas de
protección de derechos humanos en los contratos, las referencias a los de-
rechos humanos en políticas y códigos, entre otros (IPIECA, 2021: 34-43).
Aunque el enfoque está centrado en los riesgos que se pueden causar en los
negocios de la empresa —particularmente aquellas de petróleo y gas—, se
aprecia que la prevención juega un papel importante en la protección de los

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 391

derechos humanos, lo cual involucra considerar las consecuencias de las ac-

tividades a realizar por parte de la empresa en los individuos (y no solamente
frente a socios y accionistas).
Los aspectos de la debida diligencia empresarial se podrían vincular con
los estándares en materia de transición energética, que apuntan a considerar
la mejora en la eficiencia de los combustibles, el uso de biocombustibles e
hidrógeno, los vehículos eléctricos y autónomos, las ciudades inteligentes, así
como la colaboración a nivel internacional y con los gobiernos de los Estados
(IPIECA, 2019: 5-12). Aquí, el uso de biocombustibles, e incluso hidrógeno,
es de fundamental importancia al interior de la empresa y sus contratistas,
particularmente si consideramos que el transporte y el tráfico terrestre, ma-
rítimo y de aviación produce significativas cantidades de óxido de carbono
y dióxido de carbono, lo que apunta a considerar que el transporte con uso
del hidrógeno¸ gas natural y biocombustibles (Otterbach, 2021, 43-46) con-
tribuiría a disminuir los efectos de los gases de efecto invernadero.
Adicionalmente, los estándares medioambientales de la IPIECA reco-
miendan a contar con reportes y acciones para la transición a energías reno-
vables que incidan en incrementar el valor de la empresa, clarificar sus obje-
tivos, mejorar la credibilidad, las operaciones e indicadores de rendimiento,
así como el acceso a fuentes de financiamiento. Los reportes en el uso de
energía renovable incluso deben considerar la energía propia y la adquirida
de terceras partes, analizar el uso de energía eólica, hídrica, geotérmica o so-
lar, así como el uso de biomasa, etanol o hidrógeno como combustible para
transporte, para disminuir la emisión de dióxido de carbono, con el corres-
pondiente uso de tecnología para la captura y almacenamiento de carbón
(IPIECA, 2020: 1-3).
En este orden de ideas, las acciones empresariales para transitar a ener-
gías renovables comprenden la eliminación del plomo en las gasolinas, sus-
titución de energías fósiles, por biocombustibles, por ejemplo, así como la
búsqueda de opciones sustentables para la transportación terrestre, marítima
y aérea. Incluso, se tendría que revisar si los contratistas asumen los compro-
misos en materia de energías renovables, con lo cual se asumiría una acción
proactiva por parte del sector privado para la transición a energías renova-
bles. Así, la transición energética representa un parámetro adicional para
considerar reducir las emisiones de carbón, y en su caso proyectar la manera
en que se puede atenuar el impacto.
Si bien es probable que algunas de las directrices mencionadas previa-
mente se encuentren contempladas en las normas jurídicas de algunos Esta-
dos, la IPIECA proporciona elementos adicionales de referencia para iden-
tificar las buenas prácticas en materia de protección al medio ambiente que

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requieren seguir las empresas, así como reforzar el compromiso y convicción

para cumplir con las normas y principios jurídicos enfocados al respecto del
medio ambiente.
Los estándares de la IPIECA se requieren aterrizar al interior de la em-
presa para valorar la posible escala, la magnitud de los posibles riesgos, e
incluso determinar el carácter irreparable de las afectaciones al medio am-
biente, para lo cual cada empresa deberá analizar el alcance geográfico de
las actividades realizadas, si es posible realizar una rehabilitación y el tiempo
estimado. En este análisis serán de utilidad los instrumentos internacionales
en lo general, la legislación, la política empresarial, las estadísticas disponi-
bles tanto de la situación en materia de transición energética prevaleciente a
nivel nacional e internacional, estudios ambientales locales, y los datos socio-
demográficos para determinar las acciones a seguir por parte de la empresa.
En este marco, los estándares de la IPIECA son un interesante punto de
partida para evaluar las acciones de las empresas en materia de protección
al medio ambiente, lo cual incluso requeriría reforzarse con perspectivas de
carácter ético, y en donde el convencimiento, la responsabilidad y el compro-
miso de los individuos y de la empresa también son parte significativa para
salvaguardar la protección al medio ambiente.

4. Banco Interamericano de Desarrollo

El Banco Interamericano de Desarrollo, en el documento intitulado De-

carbonizing Transport in Latin American Cities: A Review of Policies and Key Challenges
(2022: 9-105) permite apreciar la necesidad de buscar estrategias a largo pla-
zo en materia de transporte, identificar estándares que reduzcan la emisión
de dióxido de carbono, el establecimiento de un plan citadino para la mitiga-
ción y adaptación en materia de cambio climático, la promoción de políticas
públicas en materia de cero emisiones y vehículos eléctricos, mejora tanto en
el servicio de transporte público, mejora en la infraestructura vial para que
sea más segura, planes de mitigación de dióxido de carbono, mantenimiento
e inversión en materia de transporte público, como mejora de la tecnología
de vehículos y manejo del tráfico, así como afrontar los retos en materia de
gobernanza.
El análisis previamente mencionado adquiere especial relevancia, ya que
además de implementar la tecnología vinculada con el uso de vehículos eléc-
tricos en materia de transporte, también se busca mejorar la infraestructura
vial, el transporte público, el diseño de políticas públicas para afrontar el
cambio climático y promover acciones transversales con la iniciativa privada

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 393

para encontrar soluciones a la problemática vial y a la contaminación causa-

da por los combustibles fósiles en vehículos automotores.
Por lo anterior, los estándares medioambientales pueden contribuir a
superar la incertidumbre que ha estado presente dentro de los estándares
de diligencia (Papayannis, 2021), al contar con parámetros y lineamientos
que permitan advertir las acciones básicas a considerar por parte de las em-
presas. De esta manera, con base en la experiencia y en las buenas prácti-
cas, los estándares internacionales ofrecen líneas adicionales de acción para
que las empresas puedan contribuir a alcanzar las metas como la transición
energética, con el respectivo respeto a los derechos humanos y la búsqueda
de determinadas metas contenidas en instrumentos internacionales, como el
Acuerdo de París, o en su caso, los Objetivos de Desarrollo Sustentable, con
lo cual las empresas adquirirían un papel activo en la solución de los proble-
mas más apremiantes del siglo XXI.

V. Contribuciones de la debida diligencia

para alcanzar objetivos en materia
de transición energética

Los instrumentos internacionales y la normatividad local enunciados con an-

telación apuntan a la necesidad de que las empresas incorporen mecanismos
voluntarios para colaborar con la transición energética. Si bien se puede pre-
sentar la problemática de que todavía no existe un remedio adecuado y eco-
nómico para eliminar completamente las emisiones de dióxido de carbono
que la generación de energía eléctrica produce y el calentamiento global no se
puede controlar hasta que haya suficiente y limpia energía eléctrica disponible
(Otterbach, 2021: 53), son significativos los pasos que se adopten por parte de
las empresas para contribuir a realizar la transición de energía e incorporar
energías renovables en el proceso productivo, como energía geotérmica, ener-
gía renovable del océano, energía solar, energía eólica, entre otras, así como
incorporar cambios en el transporte terrestre, para sustituir motores de com-
bustión interna con motores eléctricos, mejoras en procesos productivos con
el correspondiente ahorro de energía, entre otros (Otterbach, 2021: 54-63), lo
cual contribuirá a alcanzar los objetivos trazados por el Acuerdo de París, el
Protocolo de Kyoto, los Objetivos de Desarrollo Sustentable, entre otros.
Por lo anterior, se requeriría sensibilizar a las empresas en torno a la im-
portancia de que como sujetos de Derecho cumplan con una serie de com-
promisos mínimos que se requieren asumir para sumarse a los esfuerzos que
a nivel internacional se han buscado realizar en materia de cambio climá-

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tico, protección al medio ambiente y transición energética, que permitirían

complementar las disposiciones a nivel nacional e internacional.
Una de las áreas en las cuales es posible implementar las directrices se
ubica en los procesos de la debida diligencia empresarial, que conforme a la
ISO 26000:

Es un proceso exhaustivo y proactivo para identificar los impactos negativos

reales y potenciales de carácter social, ambiental y económico de las decisio-
nes y actividades de una organización a lo largo del ciclo de vida completo de
un proyecto o de una actividad de la organización, con el objetivo de evitar y
mitigar dichos impactos negativos. (Organización Internacional de Normali-
zación, 2010).

Para Pilar Ibáñez y Viviana Ordóñez, los principios rectores de la debi-

da diligencia apuntan a que la empresa respete los derechos humanos en sus
proyectos y operaciones, prevengan y mitiguen potenciales riesgos a los dere-
chos humanos causados directamente por proyectos y operaciones, adopten
una política de manejo y prevención de riesgos potenciales a los derechos hu-
manos, expresar públicamente la intención de respetar los derechos huma-
nos y realizar la evaluación de riesgos y tomar medidas al respecto (Ibáñez y
Ordóñez, 2014: 226-227). Sobre el particular, los elementos a considerar se
vincularían con la identificación y evaluación de los impactos potenciales y
actuales a los derechos humanos, integrar y actuar sobre los resultados de la
evaluación, efectuar seguimiento y monitoreo de la implementación de pre-
vención y mitigación de impactos, así como comunicar y reportar sobre la
prevención y mitigación del impacto (Ibáñez y Ordóñez, 2014: 228).
Asimismo, es posible considerar tres factores adicionales en la debida
diligencia, a saber: 1. Conocer el contexto del país en el que las empresas
desarrollan sus actividades y entender las cuestiones relacionadas con los de-
rechos humanos en ese contexto, 2. Realizar un diagnóstico de las prácticas
y políticas corporativas, así como un análisis de los efectos reales y potencia-
les de sus actividades, con el objetivo de identificar cuestiones importantes
con enfoque en los derechos humanos, y 3. Evitar perpetuar, estimular o
contribuir a vulneraciones de derechos humanos por medio de relaciones
vinculadas a sus actividades, por lo que las empresas deben establecer una
política de derechos humanos o integrarla dentro de políticas preexistentes
para incorporar los derechos fundamentales en la toma de decisiones diarias
(Giner, 2008: 79).
Lo anterior apunta a considerar hacia el exterior las consecuencias que
puede tener el actuar de la empresa para evitar y mitigar impactos negati-
vos. Así, el plan de negocios empresarial no sólo debe limitarse a perseguir

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APORTACIONES DE LAS DIRECTRICES INTERNACIONALES... 395

metas de carácter económico, sino que colateralmente requiere considerar

aspectos vinculados con medio ambiente y derechos humanos, a través de la
debida diligencia. En ese marco, en la debida diligencia se requieren consi-
derar una serie de datos, información e indicadores para poder establecer
una actuación contundente para cada indicador que se contemple que ha-
brán de incorporarse en una matriz, por ejemplo, que permita analizar y
evaluar las acciones y proyectos de la empresa. En este marco, también ad-
quieren relevancia los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, los Diez Principios del Pacto Mundial
de las Naciones Unidas, la Guía de la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE) de Debida Diligencia para una Conduc-
ta Empresarial Responsable, así como el documento Empresas y Derechos
Humanos: Estándares Interamericanos de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, So-
ciales, Culturales y Ambientales, que de manera conjunta con los estándares
de la IPIECA o del Banco Interamericano de Desarrollo, en conjunto permi-
ten apreciar la manera en que las empresas requieren asumir determinados
compromisos ambientales y sociales en las actividades que realicen, lo cual
a su vez permitirá apreciar la manera en que la propia transición energética
tiene importantes implicaciones para la sociedad.
Las referencias a los estándares en materia de la debida diligencia en
concatenación a las directrices internacionales en materia de transición
energética son un interesante punto de partida para incorporar elementos
de análisis y evaluación de la actuación de las empresas para que colaboren
con los esfuerzos que a nivel internacional se realizan en la materia, en aras
de contribuir a mitigar los efectos de los gases de efecto invernadero asocia-
dos con el cambio climático, proteger la naturaleza y contribuir a la debida
protección de los derechos humanos.
Sobre el particular, adquiere relevancia lo que Jiménez Guanipa y Tous
Chima (2023: 331-340) han afirmado en el sentido de que la debida diligen-
cia empresarial requiere considerar un enfoque holístico, de modo que el
núcleo de la responsabilidad de las empresas pueda respetar los derechos hu-
manos incluya, además de la emergente debida diligencia climática, las exi-
gencias de la transición energética, y el papel de las empresas en el proceso
de transformación del sector energético como estrategia clave para enfrentar
el cambio climático.
Como se indicó previamente, frente a las diferencias existentes en di-
versos Estados para dar cumplimiento a los compromisos asumidos en los
instrumentos internacionales, derivado de visiones políticas de corto plazo
que obstaculizan contar con una normatividad de vanguardia al interior de

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396 YVONNE GEORGINA TOVAR SILVA

los Estados, las empresas requieren ser innovadoras y tener una participación
proactiva en la búsqueda de soluciones a la problemática que se enfrenta a
nivel mundial en materia de cambio climático, en donde la transición ener-
gética adquiere un papel significativo en este rubro. Más que esperar a que
la política energética y la normatividad pretendan dar el impulso suficiente
a la participación e inversión de la iniciativa privada en la transformación de
energía (Martínez, 2017: 255-270), es necesaria la actuación e iniciativa de las
empresas para sumarse proactivamente a las posibles soluciones, sin necesi-
dad de requerir algún tipo de coacción o impulso por parte del Estado.
Si bien la actuación de la debida diligencia puede suponer altos costos o a
la percepción de que no se contribuye al logro de determinados objetivos em-
presariales es fundamental que las empresas asuman la importancia de lo que
Cortina (2008: 52-95) denomina como legitimación social, a efecto de que las
empresas se vinculen de una manera más estrecha con la sociedad, en donde
una de las acciones que requeriría considerarse son las acciones para proteger
el medio ambiente en el sector energético y los derechos humanos. Lo ante-
rior apunta a considera la arista ética de los derechos humanos, que supone
el convencimiento de los sujetos para favorecer la protección de los derechos
humanos (Peces-Barba, 2007: 115-118). En este marco, es fundamental cam-
biar el eje bajo el cual se toman las decisiones al interior de las empresas,
que en muchas ocasiones sigue delimitado a buscar un ánimo de lucro y el
seguimiento de determinados planes de negocios, sin ningún enfoque social
y medioambiental, lo cual puede cambiar en la medida en que se incorporen
los estándares internacionales en materia medioambiental.
Además de la debida diligencia, es fundamental que las empresas acom-
pañen sus acciones con otro tipo de medidas, como los códigos de ética y la
capacitación continua, a fin de generar un convencimiento y participación
activa de los empleados, accionistas, inversionistas, socios y empleados tanto
en la protección al medio ambiente, como en el problema del cambio climá-
tico y la importancia de la transición de energías renovables. Dichas acciones
a su vez podrían incidir en mantener una colaboración activa con los órga-
nos públicos competentes en el análisis y evaluación de normas y política
pública, y aportar ideas tanto para la mejora regulatoria como para las refor-
mas jurídicas, así como para establecer mecanismos de participación conjun-
ta del sector público, privado y social, para impulsar la transición energética.
De esta manera, las directrices internacionales en materia de transición
energética permiten explorar nuevos horizontes en la actuación de las em-
presas, que ciertamente para el siglo XXI no sólo deben limitarse a la obten-
ción de un lucro por la producción, distribución y comercialización de bienes

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y servicios, sino que además requieren comprometerse ampliamente con la

problemática nacional e internacional para encontrar soluciones conjuntas
y viables.

VI. Conclusiones

Las directrices internacionales son significativas para proporcionar líneas de

acción, indicadores y estrategias en materia de transición energética dentro
de los procesos de la debida diligencia empresarial. En efecto, dichas direc-
trices brindan elementos para dimensionar la trascendencia de la debida di-
ligencia en materia ambiental y de derechos humanos, la importancia de la
evaluación, seguimiento y monitoreo de la detección, prevención y mitigación
de riesgos, examinar las acciones al interior de la empresa para incorporar
energías renovables en su proceso productivo, promover una mayor responsa-
bilidad ambiental, la consideración de las particularidades de la localidad en
que opera la empresa, criterios para la eficiencia energética, así como inver-
siones en nuevas tecnologías.
En este marco, las empresas requieren asumir sus compromisos medioam-
bientales y sociales para sumarse a los esfuerzos que realiza la comunidad
internacional para alcanzar objetivos de transición energética, realizar pro-
puestas para reformar la normatividad energética e innovaciones en la polí-
tica pública para consolidar el cambio de energías fósiles a energías limpias y
renovables, diseñar estrategias para la inversión, eficiencia energética e inno-
vación tecnológica, dar continuidad en los proyectos energéticos tendientes a
disminuir la emisión de gases con efecto invernadero, impulsar la investiga-
ción científica y colaborar en salvaguardar el derecho humano a la energía.
En la medida en que las empresas asuman su responsabilidad medioam-
biental y contribuyan a la transición energética, será posible explorar nuevos
horizontes en torno a la gobernanza en el sector energético, tendiente a al-
canzar los consensos necesarios para contribuir a solucionar los problemas
que enfrenta la humanidad en el siglo XXI.

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Séptima parte

ENERGÍAS RENOVABLES
EN CONTEXTO

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LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN LOS TERRITORIOS:

EL DERECHO COMO HERRAMIENTA
DE RESILIENCIA. UNA MIRADA
AL DEPARTAMENTO DE CASANARE

Angela María Jimena Jiménez-García*

Sumario: I. Nota introductoria. II. Delimitación territorial: Casanare.

III. Del petróleo a la transición energética, una necesidad de cambio. IV. Ener-
gías renovables y territorios, el derecho como herramienta de resiliencia. V. Con-
clusiones. VI. Bibliografía.

I. Nota introductoria

El texto surge en el marco de la investigación doctoral intitulada “Implemen-

tación de la autogeneración de energía renovable a pequeña escala en zonas
no interconectadas del departamento de Casanare. Aproximación desde el
derecho”, proyecto beneficiario de las Becas de Excelencia Doctoral del Bi-
centenario del Ministerio de Ciencia y Tecnología de Colombia, como estra-
tegia de impulso a la investigación con miradas locales.
En efecto, es precisamente el territorio un eje de la presente disertación,
pues el entendimiento de los territorios, sus problemáticas y asimetrías, exi-
gen nuevos lentes para comprender la diversidad existente entre el centro y
las periferias. Conceptos como centro, periferia, asimetrías y territorios, de-
ben conjugarse para la comprensión de las realidades que convergen en un
mismo Estado. Así, se comparte lo expuesto por Vanessa Suelt Cock respecto
a “la tendencia global de descentralización que se afianza en los reconoci-
mientos de las identidades locales, de la asimetría presente en un Estado”
(Suelt, 2013: 334).
*
Doctorando en derecho, Universidad de Medellín (Becaria Excelencia Doctoral del
Bicentenario-Ministerio de Ciencia de Colombia). Grupo de investigaciones jurídicas (GIJ).
Correo electrónico: angelamariajimena@[Link]. Se presenta agradecimiento al profesor PhD.
Felipe Calderón-Valencia, tutor de la tesis doctoral.

405

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406 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

Colombia es un país ejemplo de tales asimetrías; por ende, es una tarea

inconclusa romper la rigidez y la homogeneidad del Estado colombiano ha-
cia una mejor relación entre los territorios y el centro (Suelt, 2013: 334). En
este sentido, es imperativo desde la diversidad y el reconocimiento de la di-
ferencia, analizar las problemáticas de un país, no sólo desde el centro, sino
también desde las nociones periferia-asimetría-territorios.
En esta medida, surge la preocupación académica sobre el cambio cli-
mático y la transición energética con enfoque territorial, en particular hacia
las zonas más alejadas del centro (geográfica y decisoriamente), con un de-
venir atado a la industria dependiente de los hidrocarburos; tal es el caso del
Departamento de Casanare en la Orinoquía colombiana.
Pese a ser un departamento con menos de tres décadas de existencia,
Casanare se perfila como un territorio con gran potencial para Colombia.
En este periodo, la energía constituyó una oportunidad de desarrollo para
Casanare, a través del petróleo y sus derivados. Sin embargo, tal fenómeno
no generó conciencia sobre el uso más conveniente de los recursos naturales
para la satisfacción de las necesidades regionales y del entorno, alejando de
cierto modo, una visión crítica hacia un futuro sostenible.
En esta línea, el desarrollo generado por años gracias al petróleo apartó
las miradas gubernamentales y sociales de la premisa de sostenibilidad, acre-
centando la desconexión regional sobre las problemáticas asociadas al uso
de combustibles fósiles. Empero, el año 2014 marcó un punto de inflexión, a
causa de la caída del precio del barril de petróleo. Consecuentemente, para
una economía netamente extractivista por casi treinta años, este hecho ge-
neró una afectación para la región (MA, 2018). En efecto, se necesitó una
situación de crisis en la industria petrolera, con impacto en la región, para
alentar las discusiones tendientes al reconocimiento de la limitación de las
fuentes de energía basadas en el carbono, y a la necesidad de articular los
discursos territoriales con los debates mundiales sobre cambio climático y
transición energética.
Dicha situación abrió un panorama distinto en el territorio, porque vi-
sibilizó la necesidad de otros escenarios de desarrollo económico y, con ello,
la exploración de nuevas formas de generación de energía, renovables y más
sustentables. Como había pasado ya en otros países, la sostenibilidad y las
tecnologías limpias se insertaron lánguidamente en el discurso nacional y te-
rritorial. Ahora, el camino para las generaciones presentes y futuras en la era
del desarrollo sostenible (Sachs, 2015) son las energías renovables.
De facto, esto no implica que se descarten las técnicas convencionales de
energía, sino que replantea la discusión hacia la implementación progresiva

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de nuevas opciones, más amigables con el ambiente (Guo, M., Nowakowska-

Grunt, J., Gorbanyov, V., & Egorova, 2020), que propenden por el uso al-
ternativo y respetuoso de los recursos naturales; tal es el caso de las energías
renovables.
En este orden de ideas, es pertinente la revisión a las energías renovables
en Colombia con una mirada crítica a su regulación y los retos para su im-
plementación, en especial en las zonas alejadas del desarrollo económico y
tecnológico del país. En el caso particular, el departamento de Casanare, un
territorio con una dependencia histórica a la industria petrolera, con corta
vida administrativa y una ubicación geográfica privilegiada para el impulso
de tecnologías energéticas más limpias. En tal sentido, resulta un tema de in-
terés para el desarrollo investigativo en ciencia, tecnología e innovación con
enfoque regional.
En esa medida, el objetivo del presente estudio es analizar las energías
renovables a partir del derecho como herramienta de resiliencia en los terri-
torios, con enfoque al departamento de Casanare, en Colombia. A partir de
este propósito, se propone la tesis de investigación: las energías renovables
son herramientas de resiliencia con mirada territorial, para la transforma-
ción energética del Departamento de Casanare (Colombia).
La presente reflexión científica tiene una construcción inductiva; para
ello, se parte de la delimitación territorial de una unidad administrativo-
política colombiana: el Departamento de Casanare, para luego, atar de for-
ma holística las categorías de investigación: energías renovables, territorios
y derecho. A partir de éstas, se efectúa una revisión de literatura a partir de
libros y artículos científicos, así como una cala de información de normativi-
dad, documentos gubernamentales, de ONG, informes institucionales, entre
otros. Conformando así, las fuentes que cimentan la tipología descriptiva-
documental del presente estudio.
De forma estructural, se desarrollan cuatro secciones; cada una aporta al
objetivo marcado. La primera, con una perspectiva introductoria al tema. La
segunda, ofrece una delimitación territorial al Departamento de Casanare
en Colombia. La tercera, expone la necesidad de cambio hacia la transición
energética. Mientras que la última sección presenta al derecho como herra-
mienta de resiliencia frente a las problemáticas del cambio climático y las
limitaciones eléctricas, a partir de las energías renovables y la visión de los
territorios, terminando en una breve revisión al caso de estudio: Casanare.
A modo de colofón se ofrecen unas conclusiones, que se espera aporten al
debate jurídico sobre la transición energética en los territorios.

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408 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

II. Delimitación territorial:

Casanare

Resulta oportuno ver el centro-periferia como una posición demarcada y vi-

sible de la territorialidad, que funciona como modelo explicativo de tipo ho-
rizontal, en el que hay un centro dominante y una periferia subordinada en
torno a desigualdades de distancia, tiempo y acceso a recursos (Nates, 2011:
218 y 219).
Siguiendo a Nates, para la comprensión de la realidad, el territorio es
multiescalonado y multidimensional (Nates, 2011: 212). Esta última caracte-
rística ofrece un referente teórico para el presente estudio, viendo a la mul-
tidimensionalidad del territorio reflejada en tres órdenes. El primero: la rea-
lidad geográfica, que registra la acción de los seres humanos y cómo ésta se
transforma por sus efectos. El segundo, la psiquis individual, entendida como
la relación a priori o presocial del hombre con la tierra. Tercer orden, el te-
rritorio a partir de las representaciones colectivas, lo social y cultural (Nates,
2011). Desde esta conceptualización, el entendimiento del territorio es com-
plejo, más aún desde la periferia.
Es evidente, entonces que, existen brechas regionales profundas, proble-
máticas globales, como el cambio climático, con impacto nacional y local,
que deben ser abordadas acorde a las particularidades de cada territorio. Te-
rritorios en el entendido geográfico, presocial y colectivo, en el que conver-
gen diversos actores, recursos, entidades y variables, que enmarcan el con-
traste entre el centro dominante y la periferia subordinada.
Dicha complejidad envuelve la discusión en torno a la transición ener-
gética en el departamento de Casanare, debido a factores propios de este
territorio, cuestiones que se abordarán en este apartado.

1. Contexto histórico de Casanare

La construcción de la realidad político-administrativa de Casanare ha

pasado diferentes etapas, a través de los siglos.
Primigeniamente, la región, al igual que el resto de Centro y Suraméri-
ca, se encontraba habitada por pueblos ancestrales indígenas con estructu-
ras y normas consuetudinarias propias. Algunos nativos, que (Tocqueville,
2007) se encontraron con los blancos, quienes se establecieron entre ellos, se
adueñaron de sus tierras y los arruinaron con una competencia, a la que los
indígenas no pudieron hacer frente. Esta colonización llevó a la disipación
de estos pueblos, e impactó en la reducción del número de indígenas, frente

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LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN LOS TERRITORIOS... 409

a los vecinos, es decir, los blancos y mestizos (Colmenares, 1984), en lo que

sería el virreinato de la Nueva Granada.
Como puede observarse, la arremetida poblacional y cultural de la co-
lonización también marcó el devenir de la Orinoquia colombiana —y, en
consecuencia, el departamento de Casanare—; allí, es vital entender que
“la dominación española no sólo fue bélica, puesto que, de manera inmedia-
ta, impusieron su propia administración pública” (Jiménez, 2016), cuestión
acaecida en este territorio durante la Colonia.
En la gesta libertadora, los llaneros jugaron un papel crucial en la liber-
tad de América, mediante la participación en batallas, que vislumbraron la
lucha y tenacidad del pueblo llanero (Huertas, 2018: 6-9). Un siglo más ade-
lante, entre 1949 y 1957, frente a las problemáticas políticas que acontecían
en el país, y a raíz de diferentes procesos políticos y sociales, se da el levanta-
miento de las guerrillas liberales en los llanos orientales, con líderes notables
del movimiento: los casanareños Dumar Aljure y Guadalupe Salcedo (Villa-
nueva, 2012). Esta insurgencia llanera muestra la templanza y fortaleza de
los entonces pobladores de la región.
Luego, en una época de complejidades políticas y violencias del país, en
vigencia del denominado Frente Nacional (1958-1974), se gestan procesos de
autonomía administrativa en Casanare; entonces, según Rausch, “el sentido
de abandono del Casanare por parte de Tunja se convirtió en una iniciati-
va decidida para deshacerse del gobierno del departamento y recuperar su
autonomía como intendencia nacional” (Rausch, 2012: 93). Así, en 1973 el
lugar se constituyó como una intendencia nacional (Morey & Morey, 1973),
al segregarse del territorio de Boyacá.
Casanare ha sido históricamente relegada, con un largo camino para ser
reconocido por Colombia, con una agitada vida administrativa, que luego de
expectativas y luchas es reconocido como un departamento independiente
(Servando, 2018:1-5). Finalmente, hasta la década de los noventa, tras sendos
pasos para la construcción política de la región, gracias a la Constitución Polí-
tica de Colombia de 1991, Casanare pasó a ser un departamento (GC, 2019).
Por otra parte, la estructuración territorial de Casanare se dio de ma-
nera lenta por los conflictos presentes en el territorio desde la época de la
colonización, que no permitieron por muchos años la formación del depar-
tamento; sin embargo, la llegada de la industria petrolera significo nuevas
infraestructuras (Domínguez, 2018: 24-29) en la región.
Tales procesos, sumados a otros de trascendencia, arraigan desde la vida
administrativa de Casanare, las características propias de la región, de su
economía, sus pobladores y su cultura. En relación con esto, valga describir

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410 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

a continuación algunos de los hechos de la historia de Casanare —véase la

figura 1—, que permean una comprensión real del territorio, las problemá-
ticas venideras y persistentes; asimismo, ofrecerán una línea de análisis en
prospectiva para sus posibles soluciones.

Figura 1. Hechos definitorios

para la consolidación
actual del Casanare

Fuente: elaboración propia, a partir de Mancipe, J. (2019).

Siguiendo a Mancipe, a juicio de la autora, el devenir actual de Casa-

nare se refleja en tres hitos acaecidos en los últimos treinta años; primero,
un nuevo estatus jurídico como entidad administrativa autónoma: departa-
mento; segundo, la inestabilidad política derivada de la crisis de gobernabi-
lidad, por la destitución y/o suspensión de gran número de gobernadores
y alcaldes de Yopal, asociados a casos de corrupción, vínculos con grupos
ilegales, actos irregulares, entre otros (Crudo Transparente y López, 2019),
entre 1992 y 2013. Estas cuestiones han materializado deficiencias y falta de
continuidad en la administración pública del territorio.
Y, tercero, el crecimiento económico a raíz del auge del petróleo, cues-
tión que se profundizará en el siguiente numeral, y de especial interés para
el presente estudio.

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LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN LOS TERRITORIOS... 411

2. El boom del petróleo en la región

En la década de los setenta, Casanare se vio irrumpido por la industria

petrolera, que transformó de manera irreversible al ordenamiento territorial,
debido a la fuerza industrial que llegaba al departamento, sumado a las per-
foraciones que se establecieron en la vía Marginal de la Selva, Tauramena,
Aguazul, Yopal, el río Pauto, como también en zonas rurales, sabanas y pie-
demonte llanero (Herrera, 2017: 69).
Casanare se consolidó en una potencia de hidrocarburos del país. Cabe
agregar que durante la década de los noventa fue epicentro del hallazgo de
grandes yacimientos de petróleo para la historia de Colombia; primero en
Cusiana en 1991, y luego, en 1992, Cupiagua (SEMANA, 2019). Con base
en esos descubrimientos, el departamento pasó a depender en gran medida
de los ingresos por concepto de las regalías de crudo; como refiere Echandía,
en Casanare, el auge de petróleo provocó cambios económicos, fiscales y de-
mográficos, pasando de una economía agrícola a depender en alto grado del
petróleo (Echandía, 2006: 10).
Asimismo, según el Boletín Técnico de Cuentas Departamentales de
2017, elaborado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE,
2019), Casanare era uno de los departamentos de Colombia que estaba por
encima del producto interno bruto —PIB— nacional por habitante. Las ci-
fras que deben ser entendidas desde las actividades que conforman el PIB
del departamento, pues el 43.4% este pertenece al sector de minas y canteras
(MinComercio, 2018). Ello, más allá de observarse como alentador, eviden-
cia la alta dependencia del territorio a este renglón de la economía.
En este entendido, años más tarde, dificultades en el sector de los hidro-
carburos generaron efectos en diversos ámbitos en una región dependiente
del petróleo. Lo anterior, debido al desmantelamiento de 35 pozos de perfo-
ración petrolera y la caída del precio del barril en 2014 (Crudo Transparente
y López, 2019).
Ante la situación planteada, se abre una opción inexplorada por años,
nuevas posibilidades energéticas no dependientes del petróleo, viables eco-
nómicamente, más duraderas y sostenibles, que sumadas a la ubicación pri-
vilegiada de la región apuntan a un somero comienzo para las energías reno-
vables en la región del Casanare.

III. Del petróleo a la transición

energética, una necesidad de cambio

Para ilustrar la necesidad de transformaciones en el sector energético,

que permitan pasar de forma progresiva del mercado del petróleo hacia la

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412 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

transición energética, se presentan algunos argumentos a favor de la imple-

mentación de las energías renovables.
En primer lugar, la energía guarda relación con la satisfacción de las ne-
cesidades humanas, desde las más básicas hasta aquellas propias de la socie-
dad de consumo. En otras palabras, la electricidad trae consigo transforma-
ciones no sólo en el estilo de vida, sino también cambios culturales, sociales,
simbólicos y políticos (Strauss et al., 2016); por ende, su garantía a toda la
población es vital para atender las necesidades humanas, tanto individuales
como colectivas.
En esta línea, es necesario

...un nuevo modelo sostenible en el que predomine la energía limpia y se ga-

rantice el acceso universal a los cientos de millones de personas que están
privadas de los servicios modernos de energía y, como consecuencia de ello,
ven vulnerados sus más elementales derechos humanos, como la vida digna,
el acceso a la salud, a la vivienda adecuada, a la alimentación y otros” (Tous
y Jiménez, 2017: 13).

En consecuencia, un suministro energético de forma continua, eficaz y

segura garantiza los derechos humanos; mientras que las barreras energéti-
cas pueden traer afectaciones a derechos y garantías.
En segundo lugar, desde el escenario internacional, surge la preocupa-
ción mundial en torno al desarrollo sostenible mediante los ODS; así, se
consagra en el objetivo 7, el “garantizar el acceso a una energía asequible,
fiable, sostenible y moderna para todos” (ONU, 2018). Estas metas buscan
garantizar el acceso universal a los servicios energéticos bajo la premisa de la
sostenibilidad. Desde allí se proyectó para 2030 una apuesta mundial hacia
la energía renovable.
En tercer lugar, el cambio climático y sus efectos, pues “si nos preocupa-
mos como deberíamos por el bienestar de nuestros hijos y de las generacio-
nes futuras, no hay duda de que la sostenibilidad ambiental es un objetivo
necesario desde una perspectiva normativa” (Sachs, 2015: 31). Este campo
es propicio para las energías renovables, como tema crucial de nuestra era,
más aún si hace décadas se vienen evidenciando problemáticas socioambien-
tales; en particular, el agotamiento de los combustibles fósiles y el calenta-
miento global. Ello ha despertado un amplio interés por hallar fuentes de
energía diversas, caracterizadas por su capacidad de reposición (González,
2009): las energías renovables.
En cuarto lugar, el consumo energético permanente y en crecimiento.
En tal sentido, es conveniente resaltar que la generación, distribución y con-
sumo de energía influye en el progreso social y económico de una sociedad,

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LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN LOS TERRITORIOS... 413

porque usamos recursos energéticos para todo (González et al., 2008). En

consecuencia, el acceso a la energía se hace determinante para el desarrollo
humano y del territorio. Siendo que el número de actores del mercado ener-
gético —proveedores, consumidores, prosumidores, etcétera— va en aumen-
to constante; ello debe verse a la par del crecimiento de un sector energético
respetuoso del planeta, siendo las medidas más limpias y adecuadas, las ener-
gías renovables, área novísima, que demanda regulaciones dinámicas frente
al deterioro del planeta y los avances tecnológicos.
En síntesis, dada la necesidad mundial de energía, cada vez más crecien-
te, y su asocio con la satisfacción de las necesidades y los derechos humanos,
las nuevas tendencias en el campo energético pugnan por unos principios
que permitan la obtención de energía de una forma segura, accesible y res-
petuosa con el ambiente, bajo el trilema energético: seguridad energética,
igualdad energética y sostenibilidad medio ambiental (WEC, 2014: 4).
Entonces, a pesar de las dificultades propias de los cambios, no es menos
cierto que acelerar el ritmo de transición energética hacia la era renovable
traerá beneficios sustanciales desde un punto de vista social, económico y
ambiental (IRENA, 2017).

IV. Energías renovables y territorios,

el derecho como herramienta
de resiliencia

Para la consolidación de un modelo de transición energética, los Estados deben

establecer regulaciones tendientes al desarrollo sostenible, que armonicen los
ordenamientos jurídicos internos con los lineamientos internacionales —desde
los ODS, hasta los acuerdos y protocolos en materia ambiental—.
Cabe decir que bajo una premisa de sostenibilidad regular a las ener-
gías renovables es indispensable para fomentar la transición energética, y así
aportar desde el derecho a aminorar los efectos del cambio climático.
En algunos países el impulso a las energías renovables se soporta en una
regulación robusta, como una estrategia de sostenibilidad y competitividad
nacional. Por su parte, en Colombia hay una amplia legislación para el sector
eléctrico; empero, el reto es de desarrollar un marco jurídico que impulse las
energías limpias (Cámara de Comercio de Cali, 2016).
Ahora bien, Colombia hizo un avance normativo para el impulso de las
fuentes no convencionales de energía sostenibles con la promulgación de la
Ley 1715, de 2014, que según el artículo 1o., tiene por objeto “promover el
desarrollo y la utilización de las fuentes no convencionales de energía, siste-

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414 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

mas de almacenamiento de tales fuentes y uso eficiente de la energía, princi-

palmente aquellas de carácter renovable, en el sistema energético nacional”
(Congreso de la República, 2014).
En esta línea, el objetivo del Ministerio de Minas y Energía es aumentar
al menos al 10% la participación de las energías renovables sobre la genera-
ción eléctrica del país (ANLA, 2019), lo que refuerza la necesidad del estudio
transdisciplinar de las energías sostenibles, desde la perspectiva jurídica y de
las ciencias sociales.

1. Energías renovables y territorio:

las zonas no interconectadas

En efecto, para potencializar el desarrollo sostenible, se comparte la pos-

tura de Betanco sobre la necesaria interrelación de los diversos actores, en-
tre ellos la empresa, la sociedad, la institucionalidad, así como los decisores
territoriales y locales; en esa medida, la autonomía energética será viable
mediante el aprovechamiento de recursos energéticos de manera racional y
renovable (Betanco, 2017). De allí, se denota la importancia que debe darse
a los tomadores de decisiones territoriales, superando la percepción limitada
del centro, que en ocasiones opaca los intereses de las periferias.
Con referencia a lo anterior, desde los lentes de la territorialidad, se re-
fuerza que las energías sustentables pueden aprovecharse en comunidades
lejanas no conectadas a redes nacionales eléctricas, pues se basan en fuentes
gratuitas, inagotables, no contaminantes y disponibles en el respectivo terri-
torio, lo que finalmente aporta a la seguridad energética del país, mediante
la electrificación, en especial la rural (Coviello, Gollán y Pérez, 2012: 27).
Entonces, “las fuentes de energía renovable, consideradas a pequeña es-
cala, tienen el enorme potencial de proporcionar energía a poblaciones que
se encuentran en zonas aisladas, para aplicaciones de uso domiciliar, comu-
nitario y productivo” (CEPAL y SICA, 2007: 62).
En el caso colombiano, la Ley 1715 de 2014, en el artículo primero,
plantea varios lineamientos para promover las fuentes no convencionales de
energía, especialmente renovables; a saber: su integración al mercado eléc-
trico, en los servicios públicos domiciliarios, el alumbrado público y su par-
ticipación en las zonas no interconectadas —ZNI— (Congreso de la Repú-
blica, 2014). De esta iniciativa, cabe resaltar su atención a las zonas aisladas,
cuya denominación técnica es la “zonas no interconectadas” o ZNI (Congre-
so de la República, 2014).

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Como resultado de ello, al año siguiente, mediante el Decreto 1623, se

regulan algunos conceptos acerca de los territorios con falencias energéti-
cas, las llamadas ZNI (Presidencia de la República, 2015). Estos territorios
no conectados se encuentran mayoritariamente ubicados en el sector rural,
subdivididos según el artículo primero de ese decreto (Presidencia de la Re-
pública, 2015), en:

i. Zonas interconectables: ZNI eficientes económicamente de conectar al

sistema nacional.
ii. Zonas aisladas: ZNI a las que no es económicamente eficiente conectar
al sistema nacional.

Es decir, que acorde a la normatividad colombiana, hay territorios ZNI

aislados, que no podrán beneficiarse de los actuales esquemas comerciales de
las empresas de servicios públicos, pues desde la perspectiva económica no
es factible conectar esos hogares al sistema eléctrico nacional. Por ende, los
pobladores de estos territorios estarían forzados a no tener energía eléctrica
para la satisfacción de sus necesidades, lo que genera afectaciones a derechos
humanos, como la alimentación adecuada, la educación, la salud, la salubri-
dad, la vivienda digna, entre otros.
Frente a este punto, es compleja la llegada de suministro eléctrico a los
territorios periféricos, aquellos más alejados decisoria y geográficamente del
centro que no gozan actualmente del servicio básico de energía. A juicio de la
autora, esta posibilidad sólo se ve factible en el mediano y largo plazo, a tra-
vés de la implementación de tecnologías de energías renovables para las de-
nominadas ZNI, especialmente para aquellas categorizadas como aisladas.
En este entendido, la ZNI podrán adaptar sus proyectos de provisión de
energía eléctrica acorde a los recursos energéticos disponibles en su entorno;
por ejemplo, al potencial eólico o solar colombiano (Ñustes, y Rivera, 2017:
25). Así, contemplar el uso de energías renovables en los territorios sin ser-
vicio eléctrico es viable a través de la actual normatividad nacional. Empe-
ro, se resalta que, dada la tramitología, complejidad, insuficiencia y falta de
claridad1 de la regulación, ésta parece más cercana a los grandes inversores
de tecnologías limpias, que a la autogeneración de energías renovables a pe-
queña escala en los territorios apartados (coincidentes con las ZNI aisladas).
Es de resaltar que tales proyectos enfocarían su propósito la generación de
energía para la subsistencia desde un enfoque de derechos humanos, y no en
factores propios del mercado.
1
Puede revisarse en los autores (Castillo et al., 2015; Aldana, 2015; Pereira, 2015, y Gi-
raldo, 2017).

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416 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

2. Energías renovables y ZNI en Casanare

Las dificultades de llevar en el suministro eléctrico a los territorios ais-

lados influyen en la satisfacción de necesidades básicas de un sector de la
población colombiana que tiene un uso restringido o simplemente no cuenta
con el servicio de energía. Cabe aclarar que en las ZNI confluyen un sin-
número de situaciones que dificultan la tarea de articular la formulación
de las políticas públicas (Jiménez, 2014) en la materia. Situaciones atadas
precisamente a las particularidades propias de cada ZNI, a las asimetrías
territoriales que complejizan la formulación de políticas desde el centro, con
desconocimiento de las realidades diversas de Colombia, y sus más de 1000
municipios.
Casanare no escapa a esta realidad. Por el contrario, es un departamento
que cuenta con un gran número de ZNI; cerca del 90% de los municipios
tienen falencias de suministro de energía, es decir, viviendas sin servicio eléc-
trico, especialmente en el sector rural (UPME, 2019); así, se cuenta con terri-
torios sin conexión en diecisiete de los diecinueve municipios que componen
el departamento (UPME,2019).
Se han tratado de ejecutar programas para atender tal limitación energé-
tica; por ejemplo, el Plan de Energización Rural Sostenible de Colombia, para

...evaluar las competencias productivas de los distintos departamentos del país,

entre ellos los que componen la Orinoquia con el fin de poder integrar meca-
nismos en la fase de producción y/o transformación que contemplen energías
renovables para priorizar y maximizar las apuestas productivas del territorio y
mejorar la competitividad departamental (Gonzáles et al., 2020: 3).

Sin embargo, se considera, las propuestas gubernamentales no son eje-

cutadas de forma eficaz, y no existe una planificación adecuada para la au-
togeneración de energías renovables en las ZNI territoriales, que, están fuera
de las expectativas del lucro empresarial.
Problemáticas ante las cuales la autogeneración a pequeña escala pro-
porciona un aporte importante de la ciencia, a la tecnología y a la innovación
para beneficios en la región, tales como el suministro de energía eléctrica para
“zonas olvidadas” por el sistema eléctrico nacional; posibilidades productivas;
los posibles beneficios a las ZOMAC2 y la socialización en el entorno casa-

2
Territorios casanareños sin servicio eléctrico coinciden con las zonas más afectadas por
el conflicto armado en el país, aquellas que en la Ley 1819 de 2016 se denominan ZOMAC
(Congreso de la República, 2016).

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LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN LOS TERRITORIOS... 417

nareño de la energización sin dependencia fósil. Todo lo anterior apunta a

una visión progresista del consumo energético bajo la premisa del desarrollo
sostenible.
En este sentido, en lo que respecta a los efectos de los proyectos de ener-
gías renovables para los territorios, siguiendo un estudio realizado en la costa
Caribe colombiana sobre los impactos de la implementación de las energías
eólica y solar, se evidencia que “el factor socioeconómico presenta numero-
sos impactos positivos debidos a la generación de empleo, la disponibilidad
de energía en zonas no-interconectadas, la generación de nuevo conocimien-
to, entre otros.” (Pasqualino et al., 2015: 73). Cuestión que se comparte, pues
serán más los efectos positivos de llevar energías a territorios aislados, que
las consecuencias negativas de la implementación de tecnologías de energías
renovables.
A modo de recomendaciones, desde la mirada expuesta, se proponen
tres recomendaciones para que el derecho sea una herramienta de resiliencia
desde la implementación de energías renovables en los territorios, particular-
mente en el caso concreto del departamento de Casanare.
En primera instancia, el mapeo de territorios, entendido como una carto-
grafía de la sociedad, que “parte de un territorio geográfico delimitado, que
se construye desde las perspectivas de los actores que lo componen, debido a
que permite establecer la manera en que estos se desarrollan en realidad, ex-
poniendo una construcción del territorio que identifique la singularidad de los
actores sociales con las problemáticas urgentes que aparecen allí” (Algranati
et al., 2012). En esta medida, la implementación de las energías renovables
en las zonas aisladas debe cimentarse desde el entendimiento tanto de los
territorios, como de sus poblaciones y sus particularidades; por ende, la parti-
cipación de los actores de dicha realidad frente a la problemática del cambio
climático y la falta de acceso a servicios de energía debe apoyarse en procesos
de gobernanza con mirada territorial.
En segunda instancia, la glocalización, a decir, “la interrelación de los dos
fenómenos descritos: lo mundial y lo local; es a través de la redefinición del
Estado-Nación como se descubre que esos dos fenómenos no hacen parte de
dos tendencias contradictorias. El proceso que da cuenta de esa articulación
entre cambio global y cambio local” (Palacio, 1995: 8). Bajo la proposición
“pensar global, actuar local”, derivada de la glocalización, se debe ver el
cambio climático no sólo desde la mirada mundial, sino también a partir
del impulso de proyectos territoriales; ello aportará al aminoramiento de los
efectos de la implementación de las energías renovables en las periferias.
En tercera instancia, la efectiva implementación de las energías renova-
bles para los territorios requiere de unos los diálogos permanentes entre las

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418 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

disciplinas y los saberes, respetuosos de los conocimientos derivados de la

educación tradicional, y de la sabiduría propia de las poblaciones en sus
territorios, cuestión mediada por la interdisciplinariedad. Allí, frente a las
energías renovables, la ingeniería, la física, la economía, el derecho, la socio-
logía, la antropología, el saber nativo del territorio y la naturaleza, permi-
tirán conjugar verdaderos proyectos y políticas públicas de transición ener-
gética con impacto en los territorios, en especial en aquellos más aislados,
ubicados en la periferia geográfica y decisoria.

V. Conclusiones

En relación con lo esbozado, y, al ser un tema novísimo para Colombia, hay va-
rias categorías por estudiar, en especial desde la perspectiva territorial. Es claro
que la falta de acceso al servicio de energía les impide satisfacer las necesidades
básicas, a las poblaciones ubicadas en zonas apartadas o con poco desarrollo.
Por ende, se busca un cambio hacia la descentralización de la producción y dis-
tribución cercana a los puntos de consumo, y de menor tamaño, proyectándose
en el largo plazo la democratización energética (Minenergía, 2016).
En este propósito, en Colombia se promulgó la Ley 1715, de 2014, con el
fin de estar a la vanguardia de las nuevas modalidades energéticas, contem-
plando en el marco del sistema energético nacional la existencia de zonas
no interconectadas, aquellas donde económicamente es inviable llevar su-
ministro eléctrico, lo que devela deficiencias de este servicio público para los
territorios aislados del país.
Ante las falencias en las que se ven inmersas las ZNI, se considera que
la propuesta de implementación de las energías renovables a pequeña escala
para los territorios se ajusta a la noción de territorio que sustenta concep-
tualmente este trabajo (Nates, 2011). Siguiendo lo abordado desde la postura
de Beatriz Nates, primero, lo planteado se acopla a las necesidades del ser
presocial con la tierra, pues las energías renovables son más amigables con
la naturaleza que aquellas derivadas del petróleo. Segundo, desde la realidad
geográfica, es innegable que el departamento de Casanare se encuentra ale-
jado del centro de decisiones administrativas en Colombia, además de ha-
llarse en una de las regiones más desiguales del país: la Orinoquía. Tercero,
entendiendo el territorio desde las representaciones colectivas, de lo social
y lo cultural, la propuesta de la implementación de proyectos de autogene-
ración de energía a pequeña escala para fines de subsistencia y pequeños
desarrollos productivos se acopla con mayor facilidad a las caracterizaciones
sociales de cada una de las poblaciones beneficiarias de los territorios.

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LAS ENERGÍAS RENOVABLES EN LOS TERRITORIOS... 419

En esta línea, deben aumentarse los esfuerzos para articular desde la in-
vestigación, los debates para el entendimiento y satisfacción de un derecho
humano a la energía renovable, vital en las agendas públicas y privadas, en lo
que respecta al cambio climático desde la perspectiva de los derechos huma-
nos. Esta revolución energética debe dirigir esfuerzos desde lo global hasta
lo local, mediante la inmersión de los vocablos territorios y diversidad en las
agendas de sostenibilidad del país.
Como se ha visto, Colombia no escapa a la realidad de las energías reno-
vables y a las limitaciones del suministro eléctrico para los territorios aislados.
Dentro del propósito de investigación, era necesaria la contextualización de
la región para la comprensión holística de las implicaciones de investigar e
impactar con mirada al territorio, particularmente al departamento de Ca-
sanare como objeto de estudio.
Ahora bien, se siguen presentando deficiencias eléctricas en la región,
pues el 89.5% de los municipios casanareños3 todavía tienen sectores sin
energía; viviendas y familias sin opciones para la prestación de este servicio
público, ubicadas mayoritariamente en sectores rurales (UPME, 2019). Éstas
podrían encontrar alternativas energéticas fuera de los derivados del petró-
leo, a través de energías renovables, más limpias y sostenibles, y que además
pueden implementarse fuera de los esquemas empresariales tradicionales
mediante la autogeneración a pequeña escala.
En tal sentido, esos sectores sin suministro de energía denominados nor-
mativamente ZNI podrían adoptar, por ejemplo, el uso de energías renova-
bles para la provisión eléctrica. En consecuencia, podrían satisfacer necesi-
dades básicas y aminorar posibles vulneraciones a los derechos humanos de
las poblaciones ubicadas en las ZNI del Departamento.
Sin embargo, se requiere un ordenamiento jurídico claro y eficaz para
la autogeneración de energías renovables a pequeña escala en los territorios
apartados (concurrentes con las ZNI aisladas). Surge así un mecanismo de
resiliencia para estos territorios desde el derecho, en torno a la implemen-
tación de energías renovables más allá de esquemas empresariales, bajo un
enfoque de derechos humanos y sostenibilidad.
En suma, las tres recomendaciones presentadas: el mapeo de territorios
(asociado a la gobernanza y los actores), la glocalización y la transdisciplina-
riedad de conocimientos y saberes, requieren de un ordenamiento jurídico
consciente del impulso que se debe dar desde el derecho a las energías reno-
vables, para su futura implementación en los territorios.
3
Por ende, diecisiete de diecinueve municipios tienen sectores sin suministro de fluido
eléctrico según datos analizados por la autora del sistema de sitios UPME del Sistema de
información Minero Energético Colombiano (UPME, 2019).

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420 ANGELA MARÍA JIMENA JIMÉNEZ-GARCÍA

Se insiste en la necesidad de involucrar a los abogados con otras áreas del

conocimiento, pues el derecho como herramienta de resiliencia atado a la in-
ter y a la transdisciplinariedad es vital para la implementación de las energías
renovables, lo cual devela mayores esfuerzos desde la ciencia, la tecnología y
la innovación, para atender las problemáticas mundiales con repercusiones
territoriales.
En conclusión, nos encontramos en un interludio entre la energía basada
en combustibles fósiles, con su producción limitada, y las energías susten-
tables, infinitas en su producción y ambientalmente sostenibles. El camino
es claro para las futuras generaciones; no obstante, su incursión en la vida
cotidiana, así como su ejecución y expansión, es compleja. Tal situación re-
quiere de un análisis crítico y propositivo del marco jurídico para su imple-
mentación, siendo retos de innovación para la ciencia jurídica. Por ende, el
derecho, como sistema regulador de la sociedad, es llamado a enfrentar estos
desafíos, en especial en los territorios donde la revolución energética tradi-
cional no llegó a plenitud, tal como sucedió en el departamento de Casanare
en Colombia.

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE

EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA
Y SU INCIDENCIA FRENTE AL DESARROLLO
SOSTENIBLE Y LA PARTICIPACIÓN
DE LA ETNIA WAYÚU

Andrea Zarate Covo*

Sumario: I. Introducción. II. El NCL: un análisis desde el pluralismo ju-

rídico y el derecho de los pueblos indígenas en Colombia. III. Los principales
mecanismos internacionales que garantizan los derechos de los pueblos indígenas
frente y su incidencia respecto al NCL. IV. Los proyectos de energías renovables
en el departamento de La Guajira: la tensión entre la sostenibilidad y los dere-
chos de los pueblos indígenas en Colombia. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

Los derechos de los pueblos indígenas han recorrido un gran trasegar histó-
rico hasta lograr el reconocimiento del que gozan actualmente tanto en el
derecho internacional como el derecho interno, producto de múltiples proce-
sos de lucha y el constante esfuerzo que han tenido que sortear para que sean
reconocidos como sujetos de derecho, lo cual ha implicado toda una serie
de dinámicas sociales e institucionales que se pretenden evidenciar en esta
ponencia, y que facultan su participación respecto al nuevo panorama econó-
mico en el departamento de La Guajira. En ese entendido, la categoría con-
ceptual del paradigma del desarrollo sostenible que empezó a ser considerado
en la década de los años setenta a través del giro reflexivo de varios autores,
*
Abogada egresada de la Universidad del Atlántico; magíster en derecho de la Universi-
dad del Norte y becaria del Ministerio de Ciencia del gobierno colombiano. Actualmente se
encuentra vinculada como docente e investigadora en la Facultad de Ciencias Sociales y Hu-
manas de la Universidad de La Guajira. Además, es investigadora del Observatorio Regional
de los ODS adscrito a la Universidad de los Andes, y se ha desempeñado como defensora de
oficio en materia disciplinaria. Correo de contacto: aczarate@[Link].
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426 ANDREA ZARATE COVO

entre ellos Amartya Sen y los cuerpos internacionales de orden mundial que se
pronunciaron a través de instrumentos como la Declaración de Río de Janeiro
sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), propiciando puntos de partida que
ha generado toda una suerte de discusiones que han permitido estructurar un
modelo de desarrollo sostenible y a su vez una visión incluyente de desarrollo
económico.
Como consecuencia de lo anterior, el departamento como La Guajira, y
dadas sus condiciones geográficas, propician escenarios ideales para la gene-
ración de las denominadas fuentes no convencionales de energía.
Lo anterior, con el fin de determinar no sólo los fundamentos teóricos y
legales desde el derecho internacional como el derecho interno colombiano,
sino presentar un diagnóstico sobre algunos casos que permita sensibilizar a
las comunidades indígenas sobre su derecho a la participación en el desarro-
llo económico, materializado a través del derecho fundamental de la consul-
ta previa instituido en el Convenio 169 de la OIT y los pronunciamientos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional
colombiana. Del mismo modo, se emplearon las bases teóricas del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, en adelante NCL, como corriente de
una teoría capaz de humanizar esos preceptos, y a partir de ellos funda-
mentar los derechos de los pueblos indígenas desde el derecho internacional
consuetudinario.
Para lograr esos propósitos, esta investigación tiene como objetivo gene-
ral analizar la incidencia de la participación de la etnia Wayuu en los proyec-
tos de energía renovable en el departamento de La Guajira y su relación con
la identidad cultural de esta población y el desarrollo sostenible. Partiendo
de un enfoque cualitativo, bajo el tipo de investigación jurídica y dogmática,
basada en los métodos descriptivos y analíticos, y utilizando como fuentes
tanto secundarias como terciarias, es decir, partiendo del análisis de las fuen-
tes del derecho, como leyes, jurisprudencia y doctrina y empleando algunos
elementos de la investigación etnográfica.
Asimismo, se analizaron algunos contenidos de las actas de consulta pre-
via realizadas a la comunidad indígena Wayùu en el marco de los proyectos
de energías eólicas en el departamento de La Guajira, con el fin de determi-
nar la naturaleza de los acuerdos y su incidencia respecto al impacto social de
estos proyectos y la población en mención, para así determinar el desarrollo
del derecho a la participación de la etnia Wayùu en los proyectos económicos.
Finalmente, se pretendió, a través de la estructuración teórica, demos-
trar la hipótesis de la investigación, es decir, evidenciar que se debe garan-
tizar la efectividad de los derechos de las poblaciones indígenas, además de
replantear y asumir cambios trascendentales en la política económica, social

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 427

y frente al cumplimiento de los derechos de las poblaciones donde se encuen-

tran ubicados los proyectos actuales y futuros de energía. Con base en lo ante-
rior, y sólo a través de la garantía de estos derechos, generar más conciencia
en los procesos y en el derecho a la consulta previa por parte de las pobla-
ciones indígenas y los principales intervinientes en este proceso. Lo anterior,
con el objetivo de lograr el desarrollo sostenible que reclaman países como
Colombia, para conseguir una inaplazable transición a la sostenibilidad aso-
ciada a una reconsideración de las relaciones de los grupos humanos y el
medio ambiente.

II. El NCL: un análisis desde el pluralismo

jurídico y el derecho de los pueblos
indígenas en Colombia

El paradigma de los Estados constitucionales de derecho son un producto his-

tórico que surgió a partir del nacimiento de la modernidad (Fioravanti, 1996),
es decir, entre los siglos XVII y XIX. En corolario, en la Edad Media el reco-
nocimiento de derechos y libertades individuales permanece inexistente. Es
en la Edad Moderna donde se produce la gran transformación a partir de la
Revolución francesa y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, Francia (1789).
En ese sentido, la principal función de las Constituciones consiste en
liberar al hombre y a la mujer de las antiguas concepciones subjetivas e irra-
cionales en las que el derecho también sucumbió por muchos siglos, y el cual
fue la estructura de los procesos judiciales, tal como afirmaba Bentham “los
procedimientos eran un juego de azar y escenas de juglaría, en vez de lógicos
y racionalistas, existían exorcistas y verdugos. El hombre vigoroso podía de-
fender cien injusticias, con el hierro en la mano” (Bentham, 1825).
Por su parte, y en el contexto americano, los procesos independistas no
significaron un giro respecto al diseño constitucional europeo; por el contra-
rio, “las nuevas Repúblicas se dotan de constituciones que imitan los modelos
europeos y norteamericanos. El maltrato a los indios durante la conquista y
la colonización posterior formó y acompañó a las guerras de independencia”
(Castillo, 2013:448). Es decir, los elementos igualitarios de la independencia
no lograron incidir para que “otras clases, como las mestizas, indígenas y
negras, lograra una igualdad real frente a la igualdad jurídica. En ese enten-
dido, para los indígenas ese régimen, no contribuiría en el mejoramiento de
las condiciones reales” (Castillo, 2013). En otras palabras, las primeras Cons-
tituciones latinoamericanas no se aproximaron a una dimensión capaz de

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428 ANDREA ZARATE COVO

mejorar la operatividad constitucional y humanizada de los derechos de las

minorías, sino por el contrario, como señalan Viciano y Martínez (2010: 8):

Hasta hace dos décadas, si algo ha caracterizado tradicionalmente al consti-

tucionalismo latinoamericano, no ha sido su capacidad social integradora, su
fuerza normativa, ni su amplia legitimidad democrática. Más bien, todo lo
contrario. Si algo demuestra la historia constitucional latinoamericana es el fa-
llo del constitucionalismo en momentos en que no era aplicable en territorios
colonizados —la época del constitucionalismo revolucionario de finales del
siglo XVIII y principios del XIX—.

Para concluir sobre los planteamientos centrales del constitucionalismo

tradicional, es necesario diluir que éste no logró consolidar un derecho igua-
litario y humanizado, en el entendido de que excluyó a las minorías del reco-
nocimiento de derechos, al igual que el constitucionalismo latinoamericano
fundacional, el cual se basó, como argumenta Martínez,

En una voluntad revolucionaria, originariamente fundante, y sustantivamente

diferente a la involución conservadora posterior. Forma, por tanto, parte de la
categoría de procesos constituyentes del liberalismo revolucionario propio del
nacimiento del constitucionalismo democrático, fundamentalmente el nortea-
mericano, el francés y el gaditano (Martínez, 2016: 155).

Reafirmando el origen insurrecto y sublevado de las primeras Constitu-

ciones en América Latina, que en el caso particular colombiano difiere de la
Constitución Política de 1991, la cual representa el nacimiento del NCL, y
de la que aún se debate copiosamente si se derivó de un proceso revolucio-
nario o solo se trató “del naciente movimiento estudiantil, desvanecido en
el aire y de él que tan sólo quedó el recuerdo, presentado como mito de la
Séptima Papeleta” (Quintero, 2002: 143). Es un elemento diferenciador del
nuevo constitucionalismo latinoamericano en relación con el Constituciona-
lismo tradicional, y cuyo elemento originador de las Constituciones, como se
evidencia, las constituciones latinoamericanas fundantes se asemejan al viejo
constitucionalismo tradicional en el elemento que desconocen el pluralismo
y el derecho de las minorías, pero las nuevas Constituciones de Latinoaméri-
ca prescinden totalmente de este tópico.
Por el contrario, el NCL, es producto de movimientos reformistas con
una decisiva participación ciudadana, pero dentro del marco de las deno-
minadas “salidas constituyentes” o válvulas de escape para comenzar una
nueva Constitución, producto de un proceso consensuado, no en la totalidad
de los procesos constituyentes, pero que terminan consolidándose bajo un

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 429

paradigma constitucional pluralista y dialógico, cristalizando en los nuevos

textos constitucionales, verdaderas garantías para las minorías étnicas.
El nuevo constitucionalismo latinoamericano en el que se “ha consa-
grado el también denominado constitucionalismo multicultural, los pueblos
indígenas han trabado una lucha en el sentido de controlar la decisión sobre
cuáles de sus saberes y prácticas deben ser objeto del trabajo de traducción
con relación a los saberes y prácticas de la «sociedad mayor»” (De Sousa,
2006: 99). Es decir, la gran fuerza del Pluralismo jurídico descansa en que el
poder constituyente avanzó hacia “el reconocimiento de las necesidades de
los pueblos” (Martínez, 2013: 260), los cuales históricamente se han despro-
tegido y marginado de los textos constitucionales.
Es así como el NCL se constituye en un reciente paradigma del derecho
constitucional y adquiere a través del contenido de sus textos un valor hu-
manizado, e inclusivo de las garantías de derechos y la función pública del
Estado al administrar justicia, inserta una novedosa visión del derecho des-
de una perspectiva conciliadora, integradora de cultura social, rescatando,
reivindicando y dignificando el sentir de los pueblos en América Latina, a
diferencia del constitucionalismo tradicional.
Es decir, el NCL, comprende una reciente realidad jurídica en América,
materializada en un sistema institucional original e innovador. De igual for-
ma, dista el NCL del constitucionalismo tradicional, (en adelante CT), en su
propósito de integrar socialmente, generar más bienestar y constituir mejo-
res elementos de participación (Martínez, 2013); en otras palabras, crea una
escuela de derecho exclusiva, que logra materializar el pluralismo jurídico en
América Latina, inherente a los llamados trasplantes o injertos constitucio-
nales (Gargarella y Courtis, 2009), el cual fue el derrotero que orientó a las
instituciones jurídicas en América por muchos años.
El fenómeno del pluralismo jurídico en Latinoamérica ha sido denomi-
nado como “la reacción sociológica frente a la ciencia jurídica tradicional,
el cual intenta superar los modelos funcionalistas del derecho. Autores como
Faria, Santos y Wolmer, sostienen que el monopolio estatal del derecho ocul-
ta la existencia de las sociedades complejas primitivas, como los grupos indí-
genas” (Pérez, 2001:93). Para muchos autores, el pluralismo jurídico, junto a
la multiculturalidad, tiene una raíz igualmente colonial (Claveros, 2017: 28).
Es a partir de la Constitución colombiana de 1991 cuando se consagra la
verdadera valoración del pluralismo jurídico en todas sus formas (Uprimny,
2011), logrando irradiar en América un derecho con una luz propia y capaz
de transformar la realidad de los pueblos indígenas históricamente relegados
desde una exclusión material y simbólica. La mayor conquista y victoria del
NCL se traduce en haber logrado el mayor reconocimiento efectivo e insti-

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430 ANDREA ZARATE COVO

tucional de las culturas, los valores espirituales y la capacidad de decidir de

los grupos étnicos en América.
Para Viciano y Martínez, “el fracaso que algunos autores denuncian no
es propio de las constituciones, sino del hecho constatable que no se produ-
jera al mismo tiempo una ruptura del sistema político existente” (2010:19).
Frente a los anteriores planteamientos, permiten aún reconfirmar el abismo
diferenciador del NCL respecto al CT, esto es, la naturaleza humanizada de
sus Constituciones. Son, por excelencia las Constituciones del NCL, las que
mejor han materializado el derecho a la dignidad humana e igualdad entre
los seres humanos y la conciencia del derecho, entendido como la inmejora-
ble invención del ser humano para la vida en sociedad. Esbozando el NCL,
un derecho original, innovador, pluralista y constituyéndose como el sistema
de garantías de derechos más humanizado. Situando la plurinacionalidad
como un actual modelo de Estado, tal como manifiesta Martínez, “carece-
ría de sentido si no fuera de la mano de la reivindicación de la función y los
derechos de los pueblos indígenas” (2013: 277). Antes de finalizar la segunda
parte, es conveniente señalar que el éxito del NCL requiere del divorcio de
la teoría política monocultural, la cual tiene como marco histórico la cultu-
ra eurocéntrica, que ha sido adaptada fatalmente a los contextos culturales,
que de una manera o de otra tiene que convivir con culturas y religiones de
otro tipo, no occidentales, como son, por ejemplo, las culturas indígenas (De
Sousa, 2007: 27).
Concepciones que hoy brindan los matices adecuados para interpretar
las razones de las luchas en el continente americano y la cristalización del
pluralismo jurídico como elemento esencial del NCL. La historia, la colo-
nización española y las consecuencias de la aculturación resultan de gran
utilidad para evidenciar cómo se desarrollaron los derechos para humanizar
y limitar los excesos en defensa de los indígenas, para colocar de manifiesto
la lucha por la protección de la identidad como pueblos autónomos. Sin em-
bargo, los anteriores razonamientos no lograron institucionalizar el recono-
cimiento de los pueblos indígenas a su identidad cultural. Sobre el particular,
se entrará a referir los principales instrumentos internacionales en materia
de reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas.

III. Los principales mecanismos internacionales

que garantizan los derechos de los pueblos
indígenas frente y su incidencia respecto al NCL

Para autores como Claveros (1998), señalan que el gran giro en materia de
protección de los derechos de los pueblos indígenas se produjo a través del

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 431

Convenio 107 de 1957 de la OIT; pero la materialización del derecho inter-

nacional de los pueblos indígenas a garantías plenas, como el derecho a la
participación, a la autodeterminación y a la protección al territorio ancestral
y a la diversidad étnica se genera a partir de la expedición del Convenio 169
de la misma organización, tal como expresa el mismo autor.
En ese sentido, el Convenio 107 no se refirió a la identidad, pero sí enun-
ció en sus artículos 2 y 4 “la promoción del desarrollo social, económico y
cultural de las poblaciones indígenas, así como los valores culturales como
elementos de integración y presión” (ONU, 1957). Finalmente, es con la ex-
pedición del Convenio 169 de la OIT de 1989, cuando se alcanza a visibi-
lizar lo que algunos autores, como Millaleo (2019), han caracterizado como
el derecho internacional consuetudinario, entendido como “el derecho a la
autonomía, a la participación, el derecho a practicar y mantener sus propias
tradiciones culturales y espirituales, derecho a las tierras y recursos a los que
estaban vinculados tradicionalmente” (Millaleo, 2019: 43).
En concreto, el Convenio 169, en su artículo primero, manifiesta que “la
conciencia de la identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio”; en
su artículo segundo señala la obligación por parte de los gobiernos, de “pro-
mover la plena efectividad de los derechos, sociales, económicos y culturales
de los pueblos, respetando la identidad social y cultural, sus costumbres, tra-
diciones e instituciones”, y en el artículo tercero se determina “que los pue-
blos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos
y libertades fundamentales” (OIT,1989).
Por tanto, el Convenio 169 sólo limita el reconocimiento del derecho
consuetudinario indígena a la no vulneración de los derechos humanos, su-
perando la restricción establecida por el Convenio 107 de 1957. Esto es,
que el derecho consuetudinario indígena no debía afectar las políticas de
integración que los Estados podían imponer a los pueblos indígenas” (Yrigo-
yen, 2011: 144). También, es necesario poner de manifiesto que a partir del
“reconocimiento del pluralismo jurídico, producto de la demanda indígena
y el desarrollo del derecho internacional sobre los derechos de los indígenas,
la expansión del multiculturalismo y las reformas estructurales del Estado y la
justicia” (Yrigoyen, 2011: 141-144), se establecen los denominados “ciclos de
Constituciones”, tesis que propone Raquel Yrigoyen.
Para la autora, el reconocimiento de la identidad cultural, la configura-
ción multiétnica, multicultural y multilingüe, se inicia con la Constitución
de Canadá (1982), que abre la brecha con un reconocimiento pionero de su
herencia multicultural (multicultural heritage) y la incorporación de los derechos
de los aborígenes (rights of aboriginal people).

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432 ANDREA ZARATE COVO

Dos Constituciones centroamericanas, la de Guatemala en 1985 y la de

Nicaragua en 1987, se inscriben en este horizonte, buscando reconciliar a
sus sociedades y dar respuesta a las demandas indígenas en el contexto de
procesos bélicos. Con la Constitución de Nicaragua que otorga el derecho
a la naturaleza multiétnica del pueblo, así como los derechos culturales, lin-
güísticos y territoriales, para que puedan organizarse según sus “tradiciones
históricas y culturales” (Yrigoyen, 2011:141).
La Constitución citada, que aún se encuentra vigente, es fundamental-
mente importante, porque en su artículo 5 establece los principios de la na-
ción nicaragüense, entre los que se mencionan “la libertad, la justicia, el
respeto a la dignidad de la persona humana, el pluralismo político y social,
el reconocimiento a los pueblos originarios y afrodescendientes de su propia
identidad dentro de un Estado unitario e indivisible” (Constitución de Ni-
caragua, 1988). En el mismo texto constitucional se garantizan las distintas
formas de propiedad, la libre cooperación internacional, y ante todo, el res-
peto a la libre autodeterminación de los pueblos y los ideales de su cultura e
identidad.
Por otra parte, en el artículo 8 da origen a los Estados con una visión
constitucional multiétnica, cuando expresa que “El pueblo de Nicaragua es
de naturaleza multiétnica y parte integrante de la nación centroamericana”
(Constitución de Nicaragua, 1988).
En ese mismo año, en Brasil se expide la Constitución de 1988, la cual,
como sostiene Yrigoyen (2011), antecede en un año a la adopción del Con-
venio 169 de la OIT sobre derechos de los indígenas, y extraen significativas
perspectivas, que se controvierte de la revisión del Convenio 107 de la OIT
(1957). A propósito, la Constitución de la República Federativa del Brasil
(1988) garantiza los principios de autonomía, pluralismo político y cultural.
En resumen, este primer bloque de Constituciones son pioneras en el re-
conocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas, incluso antes del
Convenio 169 de la OIT; pero no llegan hacer un reconocimiento explícito
del pluralismo jurídico (Yrigoyen, 2011). En ambas, se aprueban como prin-
cipios rectores el pluralismo político que guarda un significado distinto, pero
sí defienden la filosofía de un Estado multicultural, como es el caso de Nica-
ragua. Desde esa analogía, existe un segundo ciclo de reformas, denominado
por Yrigoyen como el constitucionalismo pluricultural, que nació en la déca-
da de los años noventa, y en el cual sí se reconocen plenamente “los derechos
individuales y colectivos, a la identidad y la diversidad cultural, introducido
en las constituciones citadas anteriormente (Yrigoyen, 2011).
Producto de lo anterior, “el pluralismo y la diversidad cultural se con-
vierten en principios constitucionales permiten fundar los derechos de los

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 433

indígenas, así como de los afrodescendientes y otros colectivos sociales, gene-

rado por el impacto de la adopción del Convenio 169 de la OIT y en las nue-
vas Constituciones de finales del siglo XX se materializa la mayor conquista
de los derechos de los pueblos indígenas. Resultado de lo anterior, nacen las
Constituciones de Colombia (1991), México y Paraguay (1992), Perú (1993),
Bolivia (2009) y la Argentina (1994), Ecuador (1996 y 1998) y Venezuela
(1999) (Yrigoyen, 2011: 143).
Al respecto, es importante señalar que la Constitución Política 1991 en
su artículo primero “expresa “que es un Estado social de derecho, organiza-
do en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”, y en artículo
séptimo “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación”.
En ese sentido, el Estado colombiano obedece a una visión pluralista, y
garantiza plenamente el derecho a la identidad cultural; en esa misma línea,
la Constitución Política de México, a través de sus múltiples reformas, ha
incorporado en su artículo 2o. lo siguiente:

La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en

sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que
habitaban en el territorio actual del país al iniciar la colonización y que con-
servan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fun-
damental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos
indígenas. Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que
forman una unidad social.

En suma, el artículo 2o. de la Constitución mexicana es el que demuestra

la gran evolución de los cuerpos normativos latinoamericanos “particular-
mente durante el último siglo, entre la Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos de 1917 y la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia”
(Claveros, 2017: 30). En palabras de (Claveros, 2017:30), el hecho es que por
Latinoamérica una serie notable de Constituciones han ido recorriendo, con
uno u otro lenguaje, un trayecto desde el registro y la garantía de la propie-
dad comunitaria indígena al de la consideración de los pueblos indígenas
como sujetos de jurisdicción propia, y hasta de un derecho de libre deter-
minación, pasando por el reconocimiento de sus lenguas y culturas en pie
incluso presuntamente de igualdad con la española o portuguesa dominan-
tes. Esto último es lo que ha venido a llamarse “multiculturalismo constitu-
cional” y “pluralismo jurídico”; es lo más generalizado hoy. En sí, tampoco
vamos a sobrevalorar, pues el respeto de las culturas.

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434 ANDREA ZARATE COVO

Por tanto, la piedra angular de las Constituciones latinoamericanas se

encuentra estructurada por el “conjunto de valores culturales compartidos
por la mayoría de una comunidad, lo cual como se ha evidenciado no siem-
pre fueron introducidos en las Constituciones del primer ciclo y aun cuando
el último ciclo constitucional ha incorporado estos elementos, no equivale a
decir que han mejorado el orden jurídico existente de cada país” (Previtali,
2015: 51). Asimismo, es relevante manifestar que en el primer decenio del
presente siglo se han expedido instrumentos internacionales, como la De-
claración Universal sobre la Diversidad Cultural (2001), de la Organización
de Naciones Unidas para la Cultura, la Ciencia y Educación, (en adelante
UNESCO), de tal manera que en su primer apartado, denominado “Iden-
tidad, diversidad y pluralismo”, proclama en artículo primero lo siguiente,
UNESCO (2001):

Artículo 1. La diversidad cultural, patrimonio común de la humanidad La cul-

tura adquiere formas diversas a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad
se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades que carac-
terizan los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente de
intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es, para el
género humano, tan necesaria como la diversidad biológica para los organis-
mos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio común de la humanidad y
debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes
y futuras.

Este postulado enfatiza el reconocimiento y la defensa de la diversidad

cultural desde un punto de vista imperativo y ético, inseparable del respeto
de la dignidad humana, y recuerda el compromiso de respetar los derechos
humanos (Previtali, 2015: 62).
Seis años después, en una resolución de la Asamblea General de la ONU,
se aprueba lo que es considerado como la más grande consecución del de-
recho internacional en el reconocimiento de los derechos de las minorías
étnicas: la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-
blos Indígenas (2007). En su primer artículo, garantiza “el derecho de todos
los indígenas, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los
derechos humanos” (ONU, 2007); en el artículo quinto se recalca “el derecho
de los pueblos indígenas a conservar y reforzar sus propias instituciones, ju-
rídicas, económicas, sociales y culturales”, norma que se complementa con
el artículo 8 de la misma declaración, cuando consagra “ que los pueblos y
los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación
forzada, ni a la destrucción de su cultura”. Además, el artículo 11 salvaguar-
da el derecho a revitalizar las tradiciones culturales.

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 435

Posteriormente, la Organización de Estados Americanos (OEA) promul-

gó la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
el 14 de junio de 2016. Hasta la actualidad es el instrumento internacional
más garantista respecto a la protección de los derechos de los pueblos indí-
genas en América, dicho en otras palabras, propugna en su artículo primero
la “autoidentificación como criterio fundamental para determinar a quienes
se aplica la Declaración y exhorta a los Estados el deber de respetar dicha
autodeterminación como indígena desde una apreciación tanto individual
como colectiva” (OEA, 2016).
En lo referente al derecho a la identidad cultural, la Declaración acoge
la filosofía de las últimas Constituciones latinoamericanas, y en su artículo
segundo expresa que, “los Estados reconocen y respetan el carácter pluricul-
tural y multilingüe de los pueblos indígenas, quienes forman parte integral
de sus sociedades” (OEA, 2016).
Pero la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indí-
genas hace una alusión especial al derecho a la identidad e integridad cultu-
ral, el cual reza lo siguiente:

Artículo XIII. Derecho a la identidad e integridad cultural.

Los pueblos indígenas tienen derecho a su propia identidad e integridad
cultural y a su patrimonio cultural, tangible e intangible, incluyendo el his-
tórico y ancestral, así como a la protección, preservación, mantenimiento y
desarrollo de dicho patrimonio cultural para su continuidad colectiva y la de
sus miembros, y para transmitirlo a las generaciones futuras.

Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos efi-

caces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los
pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y
espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e
informado, o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.
Los pueblos indígenas tienen derecho a que se reconozcan y respeten
todas sus formas de vida, cosmovisiones, espiritualidad, usos y costumbres,
normas y tradiciones, formas de organización social, económica y política,
formas de transmisión del conocimiento, instituciones, prácticas, creencias,
valores, indumentaria y lenguas, reconociendo su interrelación, tal como se
establece en esta Declaración.
En conclusión, la Declaración en mención es hasta la fecha el único
instrumento internacional que no sólo extrae los mejores elementos de los
postulados normativos anteriores en cuanto a la protección de la identidad
cultural, sino que hasta la fecha es la única que a través de su artículo 13

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436 ANDREA ZARATE COVO

proporciona una norma que hace un llamado a los Estados para que activen
mecanismos efectivos para la protección de los bienes culturales, religiosos y
espirituales. Del mismo modo, contempla la necesidad de que los Estados re-
curran a procesos de restitución que deben ser concertados con los pueblos.
Para terminar este acápite, es relevante advertir que aunque la Declara-
ción en mención es el instrumento más avanzado en materia de protección
de los derechos culturales de los pueblos indígenas, se cuestiona el carácter a
modo de sugerencia que tiene alguno de los contenidos de los artículos que
promueve. Para Claveros, “el orden internacional anda ascendido en un do-
ble frente. Sumariamente dicho, por una parte, se adoptan las Declaraciones
de los Pueblos Indígenas, la universal y la americana y, por otra, hay orga-
nizaciones internacionales que sistemáticamente atropellan tales derechos,
como la Organización Mundial del Comercio” (2017: 36).
Conforme a las anteriores líneas, se procederá a analizar la incidencia
de los proyectos de energías renovables en el departamento de La Guajira
(Colombia) y la tensión que estos generan respecto a la sostenibilidad y los
derechos de los pueblos indígenas, con el fin de comprender las principales
implicaciones respecto a la dimensión de la identidad cultural, el derecho a
la participación y su relación con el territorio ancestral de la etnia Wayuu.

IV. Los proyectos de energías renovables

en el departamento de La Guajira:
la tensión entre la sostenibilidad
y los derechos de los pueblos
indígenas en Colombia

En criterios generales, y según el nuevo paradigma de desarrollo sostenible

que incorpora la Agenda 2030, éste debe ir encaminado hacia la urgencia de
emprender acciones concretas y enfocadas hacia “el crecimiento económico
sustentable, el empleo decente y en todos los países” (Nieto, 2017: 83). En ese
marco estratégico, países como Colombia han iniciado todo un conjunto de
acciones tanto legales como económicas y con el propósito de incentivar en
áreas estratégicas un nuevo escenario de desarrollo sustentable.
En tal sentido, el gobierno colombiano expidió la Ley 1715 de 2014 mo-
dificada reciamente por la Ley 2099 de 2021, y cuyo objeto es

...promover el desarrollo y la utilización de las fuentes no convencionales de

energía, sistemas de almacenamiento de tales fuentes y uso eficiente de la ener-
gía, principalmente aquellas de carácter renovable, en el sistema energético

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 437

nacional, mediante su integración al mercado eléctrico, su participación en las

zonas no interconectadas, en la prestación de servicios públicos domiciliarios,
en la prestación del servicio de alumbrado público y en otros usos energéticos
como medio necesario para el desarrollo económico sostenible (artículo 1o.).

Por lo anterior, Colombia ha establecido todo un marco institucional

para la promoción de las fuentes de energías no convencionales y el departa-
mento de La Guajira por su ubicación geografía se constituye como uno de
los centros estratégicos más importantes para el desarrollo de estas fuentes no
convencionales de energía.
Al respecto, en la actualidad se tiene proyectado hasta 2030 la cons-
trucción de 61 parques de energía eólica en toda la península de La Guajira
(Gobernación de La Guajira, 2020). De éstos, hasta la fecha se encuentran
en fase alta de maduración dieciséis de ellos, tal como se evidencia en la si-
guiente tabla.

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 Tabla 1. Número de Parques Eólicos
en fase alta de maduración
en el departamento de La Guajira
[Link]

Nombre Capacidad Inversión Empleos

Promotor Municipio Estado
[Link]

del proyecto mw estimada [cop] estimados

PARQUE
Línea de transmisión: en construc-
EÓLICO ISAGE N 20 Uribía $[Link] 56
ción; parque: en construcción
GUAJIRA I
Línea de transmisión: en construc-
WESP01 ISAGE N 12 Uribía $[Link] 33
ción; parque: en construcción
Línea de transmisión: con licencia
ambiental en un tramo y con EIA en
WINDPESHI ENEL 200 Maicao $[Link] 556
evaluación en un tramo; parque: en
construcción
EDPR-EOLOS Línea de transmisión: en elaboración
BETHA (EDPR) ENERGÍA S.A.S. 280 Maicao $[Link].000 778 de EIA y desarrollo de consultas pre-
E.S.P. vias; parque: en construcción
EDPR-VIENTOS Línea de transmisión: en elaboración
ALPHA (EDPR) DEL NORTE 212 Maicao $[Link] 589 de EIA y desarrollo de consultas pre-
S.A.S. E.S.P. vias; parque: en construcción
CASA Línea de transmisión: en elaboración

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ELÉCTRICA AES 180 Uribía $[Link] 500 de EIA y desarrollo de consultas pre-
(AES) vias; parque: en construcción
[Link]
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 Nombre Capacidad Inversión Empleos
Promotor Municipio Estado
del proyecto mw estimada [cop] estimados
[Link]

Línea de transmisión: en elaboración

APOTOLOR de EIA y desarrollo de consultas pre-
AES 75 Uribía $[Link] 209
RU (AES) vias; parque: en elaboración de EIA y
[Link]

desarrollo de consultas previas

Línea de transmisión: en elaboración

CHEMESKY
de EIA y desarrollo de consultas pre-
(ENEL GREEN ENEL 100 Uribía $[Link] 278
vias; parque: en elaboración de EIA y
POWER)
desarrollo de consultas previas

Línea de transmisión: en elaboración

TUMAWIND
de EIA y desarrollo de consultas pre-
(ENEL GREEN ENEL 200 Uribía $[Link] 556
vias; parque: en elaboración de EIA y
POWER)
desarrollo de consultas previas

Línea de transmisión: en elaboración

ACACIAS 2
CELSI A 80 Maicao $[Link] 222 de EIA y desarrollo de consultas pre-
(CELSIA)
vias; parque: con licencia ambiental

Línea de transmisión: en elaboración

CAMELIA
CELSI A 250 Uribía $[Link] 695 de EIA y desarrollo de consultas pre-
(CELSIA)
vias; parque: con licencia ambiental
Línea de transmisión: con licencia

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EL AHUMADO ENER FIN 50 Riohacha $[Link] 139 ambiental; parque: con licencia am-
biental
[Link]
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 [Link]

Nombre Capacidad Inversión Empleos

Promotor Municipio Estado
del proyecto mw estimada [cop] estimados
[Link]

Línea de transmisión: en elaboración

de EIA y desarrollo de consultas pre-
EO200I EPM 200 Uribía $[Link] 556
vias; parque: en elaboración de EIA y
desarrollo de consultas previas

Línea de transmisión: en elaboración

GUAJIRA 2 ISAGE N 372 Maicao $[Link].000 1.034 de EIA y desarrollo de consultas pre-
vias; parque: con licencia ambiental

Línea de transmisión: en elaboración

de EIA y desarrollo de consultas pre-
CARRIZAL AES 195 Uribía $[Link] 1.357
vias; parque: en elaboración de EIA y
desarrollo de consultas previas

Línea de transmisión: en elaboración

RAIPA AES 99 Uribía $[Link] 689 de EIA y desarrollo de consultas pre-
vias; parque: con licencia ambiental

Fuente: UMPE, 2021.

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 441

De los anteriores parques, el proyecto Guajira 2 es el que cuenta con la

mayor inversión estimada de, aproximadamente [Link].000 de pesos
y el proyecto WESP01 el de menor valor con una inversión de [Link]
de pesos. Por su parte, estos proyectos pretenden generar alrededor de 11.700
empleos entre directos e indirectos, y los municipios donde se ubican el mayor
número de ellos son Uribía, con un total de diez proyectos, le siguen Maicao,
con cinco, y en la capital guajira con sólo un proyecto. Es importante indicar
que la localización de estos proyectos coincide con las áreas de mayor presen-
cia de la etnia Wayuu, es decir, y según las fuentes del Departamento Admi-
nistrativo Nacional de Estadística, en adelante DANE, cerca de 154.956 indí-
genas Wayuu se encuentran en el municipio de Uribía, equivalentes al 40.7%
del total de la población Wayùu, que en la actualidad asciende a los 371.150
habitantes seguido por los municipios de Manaure, con 69.262 habitantes
que representan el 18.2%, y Maicao, con 66.586 personas, con el 17.5% del
total de la población, presentándose una tensión en estos proyectos respecto a
los derechos a la participación, protección a la diversidad étnica y el derecho
al territorio ancestral.
A nivel de empresas, se observa que el mayor número de proyectos los
desarrolla el capital extranjero, a través de las siguientes empresas: ENEL,
que es de naturaleza multinacional con origen centroamericano, y concentra
cuatro de los dieciséis proyectos, le siguen AES, que opera en cuatro con-
tinentes con igual cifra de proyectos; CELSIA, que se extiende a Panamá,
Costa Rica y Honduras, con un proyecto y ENERFIN, también con un pro-
yecto, y es española, cuyas empresas suman entre todas un inversión aproxi-
mada de más de seis billones de pesos. Por otra parte, el capital nacional se
ha invertido alrededor de cuatro billones de pesos, y las empresas con mayor
inversión y número de proyectos son ISAGEN, con tres, y le sigue EDPR-
Vientos del Norte S.A.S. E.S.P, con dos proyectos.
Por lo anterior, se evidencia que la inversión extranjera ha sido decisiva
para el desarrollo de los proyectos de energías eólicas en el departamento
de La Guajira y han concentrado el mayor porcentaje de inversión (véase
la tabla 1), y por ende, generarán la mayor empleabilidad y expectativa. No
obstante, el Ministerio de Minas y Energías no suministró el porcentaje de
empleabilidad de estos proyectos respecto a la población Wayùu, y sólo se li-
mitó a indicar su estimación en cifras globales, lo cual impidió que se lograra
analizar el impacto de estos proyectos respecto a esta variable.
Al respecto, de los dieciséis proyectos en fase alta de maduración y ejecu-
ción, se analizaron el contenido de los acuerdos suscritos entre los promotores
del proyecto y la comunidad en cuatro de ellos, lo cual arrojó que el parque

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442 ANDREA ZARATE COVO

eólico con una mejor estructuración de acuerdos en virtud del derecho funda-
mental a la consulta previa es el Ahumado; dentro de sus arreglos se evidencia
un programa holístico de compensación social por el uso del derecho al terri-
torio ancestral de estas comunidades y la incursión de estos proyectos sobre el
entorno cultural de estas poblaciones, que incluye medidas para la protección
y promoción de sus usos y costumbres culturales, entre las que se destacan
programas de educación, capacitación comunitaria, concientización para la
comunidad, contratación de la mano de obra local, aunque no se especifica
el número de empleos directos, la reubicación definitiva de las familias y pro-
gramas de compensación social y manejo de los acuerdos de consulta previa.
Respecto al resarcimiento por el impacto cultural, estos acuerdos incluyen un
plan de manejo arqueológico (véase la tabla 2).

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 Tabla 2. Proyectos en fase alta de desarrollo
con celebración del derecho
a la consulta previa
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Comunidad Consulta Fecha de acuerdos Contenido

Nombre del proyecto Promotor Municipio
indígena previa y protocolización de los acuerdos
[Link]

Comunidades in- Comunidad mon- Programa de educación y capacitación al

dígenas: Guajirito, te verde, Los Ce- personal vinculado al proyecto.
El Patrón, Monte rritos y Guajirito: Programa de información y participa-
Verde, Los Cerri- 3/04/2019. ción comunitaria.
INICIALMENTE tos, Campo Ale- El Jope, La Pie- Programa capacitación, educación y
LA EMPRESA gre, Jamichimana, dra y Muray: concientización a la comunidad aledaña
EL GUAJIRA Arroyo, Arroyo1, 27/04/2019. al proyecto.
Maicao Irrachon, El Jope, SI Campo alegre, Programa de contratación de mano de
AHUMADO EOLICA
I S.A.S. CEDIDA La Piedra y Mu- Arroyo, Arroyo obra local.
A ENERFIN ray. 1, Jemichimana: Programa de reubicación definitiva de
25/04/2019 familias.
El patrón: Plan de manejo arqueológico.
5/04/2019 Programa de compensación social. Ma-
nejo a los acuerdos de consulta previa.

-Las autoridades manifiestan que los

acuerdos fueron cumplidos por parte de
INICIALMENTE la empresa, entre ellos:
CASA JEMEIWAA CASA 25 de agosto -Contratación de los servicios de una
Uribía SI
ELÉCTRICA KAI S.A.S, ELÉCTRICA de 2015. persona encargada de la vigilancia de la
CEDIDA A AES torre con una asignación quincenal de

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$150.000.
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 Comunidad Consulta Fecha de acuerdos Contenido
Nombre del proyecto Promotor Municipio
indígena previa y protocolización de los acuerdos
Comentario:
-Tener cinco (5) cisternas o carro tanques
[Link]

mensuales, para las comunidades dentro

del área de influencia del proyecto.
-Mejoramiento del cementerio comu-
[Link]

nidad casa eléctrica por un valor de

30.000.000.
Los compromisos establecidos con la co-
munidad fueron los siguientes;
-Treinta millones de pesos ($30.000.000)
INICIALMENTE
para la adecuación del cementerio an-
JEMEIWAA 16 de diciembre
APOTOLORRU Uribía APOTOLORRU SI cestral ubicado en la comunidad APO-
KAI S.A.S, de 2014
TOLORRU.
CEDIDA A AES
-Trecientos mil pesos mensuales
($300.000) que servirán para pagar a una
persona que vigila la torre.
-El proyecto tiene una duración de 25
años desde generación de energía BE-
GONIA POWER SAS ESP procederá al
INICIALMEN- pago de compensación desde el arranque
TE BEGONIA WOLUWONPA- de las referidas operaciones.
15 de diciembre -La fase de construcción se estima reali-
CAMELIA POWER SAS ESP, Uribía NA Y EL PARAÍ- SI
de 2015 zar en dos años tiempo durante el cual la
CEDIDA A CEL- SO
SIA empresa brindara un apoyo económico
de $10.000.000 anual para el fortaleci-

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miento de usos y costumbres de la cul-
tura Wayùu.
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Comunidad Consulta Fecha de acuerdos Contenido

Nombre del proyecto Promotor Municipio
indígena previa y protocolización de los acuerdos
-Las partes acuerdan realizar contratos
[Link]

por acuerdos de bienes y servicios entre

la empresa BEGONIA POWER SAS
ESP y la comunidad étnica de la Ran-
chería WOLUWONPANA por un valor
mínimo de $500.000.000 en las áreas de:
seguridad, alimentación, mantenimiento
de vías, suministro de obreros y otros en
la fase construcción que tiene una dura-
ción aproximada de dos años, de acuer-
do con unos requisitos mínimos y a satis-
facción de los servicios prestados.
-Las partes acuerdan que la comunidad
participara por medio de la fundación
en los servicios de manteamiento y vi-
gilancia durante la fase de operación y
generación del parque eólico Camelias
a satisfacción de los servicios prestados.

Fuente: elaboración propia conforme a las resoluciones de Corpoguajira y la Autoridad Nacional de Consulta previa, 2022.

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446 ANDREA ZARATE COVO

En ese mismo sentido, tres de los proyectos contemplan el fortalecimien-

to cultural del pueblo Wayùu, a través de la adecuación de dos cemente-
rios comunitarios por un valor de 30.000.000 millones de pesos cada uno, y
otro busca brindar un apoyo económico correspondiente a 10.000.000 pesos
anuales para el fortalecimiento de usos y costumbres de la cultura Wayùu
(véase la tabla 2, proyectos Apotolorru, Camelia y Casa eléctrica). Lo anterior
permite señalar que dentro de estos acuerdos se están respetando los dere-
chos a la integridad cultural, compensación por el uso del territorio ances-
tral, y se ha garantizado el derecho fundamental a la consulta previa.
Por su parte, un solo acuerdo estipula la celebración de contratos de
bienes y servicios por un valor mínimo de 500.000.000 de pesos, y cuyos
objetos serán las áreas de seguridad, alimentación, mantenimiento de vías,
suministro de obreros y otros en la fase construcción, que tiene una duración
aproximada de dos años (Proyecto Camelia), y el único proyecto que acordó
que la empresa debe suministrarles cinco carrotanques mensuales, para las
comunidades dentro del área de influencia del proyecto, es casa eléctrica.
Es necesario indicar, tal como se evidencia en la tabla 2, que en los cua-
tro proyectos analizados se acuerda la contratación de mano de obra de
miembros de las comunidades; sin embargo, es alarmante que en dos de esos
proyectos, es decir, Parque Eólico Apotolorru y casa eléctrica, las comunida-
des pactaron con las empresas servicios de vigilancia de la torre con asigna-
ciones mensuales, en el primer proyecto de 300.000 pesos, cuando el salario
mínimo mensual vigente (SMMLV) de ese año (2014), estaba en 616.000 mil
pesos, y en el segundo de los casos se fijó una asignación de 150.000 pesos
quincenales, cuando en 2015 en SMMLV rondaba en 644.000 pesos.
Respecto a lo anterior, se plantean dos hipótesis: la primera, es que se
trata de un acuerdo que reviste de una presunta ilegalidad, en el entendido
de que se señala la palabra “contratación”, lo que da a entender que es un
contrato del cual si bien es cierto que no ofrece la claridad si es de naturaleza
laboral o civil, se presume que es laboral, por los acuerdos de contratación de
mano de obra celebrados entre las empresas y la comunidad, lo cual, como se
indicó, sus montos se encuentran por debajo de los salarios mínimos de esos
años; lo segundo, que es importante precisar, es que si bien los pueblos indíge-
nas gozan de los derechos a la autonomía y autodeterminación dentro de sus
territorios, y en virtud de ellos tienen la potestad de tomar decisiones según
sus usos y costumbres de acuerdo con el derecho internacional y la Consti-
tución Política de Colombia, estos derechos, como lo ha aclarado el alto tri-
bunal, no son absolutos, y tienen dos límites; la Constitución y la Ley, según
las más recientes providencias, es decir, la C-463 de 2014 y T-063 de 2019.

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 447

Con lo anterior, se anuncia una posible anomalía en estos dos acuerdos de

consulta previa, que puede generar incluso situaciones administrativas, como
la nulidad parcial de estos acuerdos, recordando que la misma Corte Cons-
titucional de Colombia no sólo estipula que la consulta previa es un derecho
fundamental de los pueblos indígenas, sino que tiene unos principios, entre
ellos la buena fe, información adecuada y suficiente, y sus acuerdos, según la
sentencia T-002 de 2017, son de carácter vinculante y susceptibles de pro-
tección a través de los medios de control y, por supuesto, la acción de tutela.
Por consiguiente, el departamento de La Guajira, hasta antes de esta
oportunidad de desarrollo, sólo contaba con el comercio de gas y carbón,
y no existía una diversificación de empresas con un enfoque basado en la
sustentabilidad ambiental. En ese sentido, se comprueba que en los nue-
vos escenarios económicos en el departamento de La Guajira se promueven
modelos de sostenibilidad que respetan los límites de los recursos naturales,
sino que incursiona la inversión extranjera, a través de empresas como el
green power. Sin embargo, este nuevo modelo económico basado en la sos-
tenibilidad representa grandes retos respecto a la inclusión de la población
étnica Wayuu, que habita principalmente el área rural, y cerca 81.1% de los
indígenas Wayuu cuentan con sus necesidades básicas insatisfechas, (en ade-
lante NBI) respecto al 9.5% de la población nacional que habita el territorio
colombino (DANE, 2018), lo cual permite indicar que se evidencia una pro-
funda tensión entre los nuevos escenarios económicos en este departamento
y su orientación hacia una economía sostenible y los derechos de los pueblos
indígenas que coexisten en este nuevo modelo de desarrollo, que se introduce
a partir de los proyectos de generación de energías renovables. Por tanto, se
sustentan las siguientes conclusiones respecto a esta disertación.

V. Conclusiones

Los proyectos de energía eólica y su incidencia respecto al desarrollo sosteni-

ble y la participación de la etnia Wayùu afrontan muchos retos, que parten
desde el mismo reconocimiento de estas poblaciones indígenas como sujetos
de derecho. En ese sentido, los pueblos indígenas han tenido que luchar en
todos los momentos de la historia por su incorporación e inclusión dentro del
sistema legal, es decir, y si bien es cierto, desde las décadas de los años treinta y
cuarenta, organizaciones tan importantes como la OIT y los congresos indige-
nistas de Pátzcuaro contribuyeron a su reconocimiento inicial en el marco del
derecho internacional, y más concretamente con la publicación del Convenio
107 de la OIT de 1997; es sólo a través del Convenio 169 (1989) de la misma

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448 ANDREA ZARATE COVO

Organización Internacional del Trabajo donde se consolidan los derechos de

las poblaciones indígenas en el mundo.
En ese sentido, el derecho a la participación, al territorio ancestral y a
la autodeterminación son garantizados en el Convenio mencionado, coin-
cidiendo con el surgimiento del paradigma del desarrollo sostenible en los
años ochenta, lo cual generó un cambio en la dinámica y en la perspectiva
mundial respecto a fenómenos como el cambio climático, la protección del
medio ambiente y la inclusión de las poblaciones indígenas en los procesos
de desarrollo económico. Como consecuencia de lo anterior, se ha configu-
rado un escenario económico nuevo que coexiste y tensiona con los derechos
de la población indígena (Wayùu) presente en esta zona. Al respecto, es im-
portante señalar que a la población objeto de estudio la ampara el derecho
a la participación en estos proyectos económicos en virtud de su derecho al
territorio ancestral, y desde el derecho internacional se ha establecido todo
un marco jurídico que garantiza el derecho a la consulta previa.
Por su parte, Colombia se ha acogido al nuevo paradigma de desarrollo
sostenible y por medio de leyes como la 1715 de 2014, la cual establece y
crea el marco regulativo establecido incentivos para la generación FNCER,
disposición jurídica que en departamentos como La Guajira, donde los te-
rritorios con mayor potencialidades para este tipo de generación eléctrica,
pertenecen a los pueblos indígenas; por tanto, la aplicación y promoción de
estos proyectos se debe armonizar con el derecho a la consulta previa, que
se encuentra garantizado tanto en los tratados internacionales suscritos por
Colombia como en la Constitución Política de 1991.
En este sentido este departamento presenta unas características muy
particulares respecto a su población indígena y los retos de conciliar la Cons-
titución económica respecto a la Constitución ecológica, es decir, en Co-
lombia se garantiza el principio de libre empresa, pero el Estado le impone
límites, entre ellos que estas cumplen una función social, deben respetar los
recursos naturales, y en los casos de megaproyectos de inversión en territo-
rios con presencia de comunidades indígenas y afrodescendientes se les debe
garantizar su derecho a la participación.
Frente a lo anterior, esta investigación analizó la incidencia de los proyec-
tos de energías eólicas en el departamento de La Guajira respecto a la partici-
pación de la etnia Wayùu, y evidenció, que en el departamento de La Guajira
se han explotado los recursos naturales, como el carbón, el gas y la sal. Sin
embargo, estas empresas extractivas a lo largo de estos años no han generado
un impacto importante, eso, sumado a que el 81.1% de los Wayùu no cuentan
con sus necesidades básicas satisfechas. Todo lo anterior, para presentar que

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LOS PROYECTOS DE ENERGÍA RENOVABLE... 449

el departamento de La Guajira, aunque en años anteriores ha tenido oportu-

nidades de desarrollo económico, estas no han sido palpables en la población
indígena de la zona.
No obstante, a pesar de esto, y obedeciendo a un criterio de responsa-
bilidad investigativa, son muchos los retos que enfrenta esta investigación
respecto al tema objeto de estudio y a la generación de nuevo conocimiento.
Entre ellos, es que se requiere de una mayor concientización hacia las pobla-
ciones indígenas respecto a sus derechos fundamentales; sólo así se lograran
los postulados de efectividad que establece los derechos humanos de estas
poblaciones, por lo cual se recomienda que desde la academia y desde los
sectores de la sociedad se impulsen programas de intervención social, que se
encarguen de socializarle a las poblaciones indígenas sus derechos y deberes
frente a estos proyectos.
Del mismo modo, en Colombia, y como han señalado muchos auto-
res, se hace necesario que el Congreso de la República regule el derecho
fundamental a la consulta previa con la plena garantía de la participación
de los pueblos indígenas y afrocolombianos. Adicionalmente, es necesario
que la academia continúe con estos procesos investigativos encaminados a
determinar los impactos tanto positivos como negativos de los proyectos de
generación de las FNCER, respecto no sólo a la etnia Wayùu, sino a otros
grupos étnicos y otros departamentos en los que se están desarrollando estos
proyectos.

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Nexos entre derecho energético y derecho ambiental: empresas y derechos
humanos, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, se publicó en versión digital el 14 de junio de
2024. En su composición tipográfica se utilizó tipo Baskerville
en 9, 10 y 11 puntos.